‘VAN ZORGPLICHTHOOFDPIJN NAAR CHRONISCHE MIGRAINE?’ VERANDERINGEN IN BELEGGINGSDIENSTVERLENING
RONDE TAFEL CHARCO & DIQUE
Postgraduate VU-VBA opleiding
Investment Management
TOM LOONEN, JUNI 2014
KENNISMAKING o Twintig jaar ervaring in banksector (Fortis Bank, Bank Insinger de Beaufort, MyPrivateCFO). o Gepromoveerd op ‘effecten van de zorgplicht’ onder Prof. mr. Edgar du Perron (voorzitter Kifid) aan UvA. o Associate professor VU (i.h.b. KlantbelangCentraal en zorgplicht) o Lid Tucht- en Geschillencommissie DSI, Lid Raad van Beroep FFP. o Gerechtelijk Deskundige voor Rechtbanken Amsterdam, Haarlem, Zutphen, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch en Den Haag en het Kifid. o Toegevoegd specialist aan landelijk OM voor beleggingsfraudes.
2
PROGRAMMA 1. Publiek- en civielrechtelijke zorgplicht(en) 2. Rapport bevindingen AFM 3. Van inspanningsverplichting naar resultaatsverplichting? - Inspanning en resultaat in de financiële sector - Verplichtingen uit de leidraad ‘Klant in beeld’ - En… een verrassing uit de EU 4. Relevante jurisprudentie 5. Aanbevelingen
3
1. Publiekrechtelijke- en civielrechtelijke zorgplicht(en)
4
5
ARTIKEL 4:24A 1. Een financiëledienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht. 2. Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde.
6
WFT ART. 4:23 ‘ADVIESREGEL’ 1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert (of individueel beheert): a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies; b. draagt zij er zorg voor dat haar advies, voorzover redelijkerwijs mogelijk, rekening houdt met de in onderdeel a bedoelde informatie; en c. licht zij de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan haar advies voorzover dit nodig is voor een goed begrip van haar advies.
7
HET ‘KEN-UW-CLIËNT’-BEGINSEL ONDER DE MIFID 1. Kennis en ervaring a. het soort beleggingsdiensten en financiële instrumenten waarmee de cliënt vertrouwd is en; b. de aard, het volume en de frequentie van de transacties in financiële instrumenten van de cliënt en de periode waarin deze zijn verricht; en c. de opleiding en het beroep of, voor zover relevant, het vroegere beroep van de cliënt.
2. Financiële positie a. bron en omvang van de periodieke inkomsten; b. het vermogen (liquide middelen, totale beleggingen en onroerend goed) en c. de financiële verplichtingen van de cliënt. 3. Doelstellingen en risicobereidheid a. de duur van de periode waarin de cliënt de belegging wenst aan te houden; b. zijn voorkeur wat betreft het nemen van bepaalde risico’s; c. zijn risicoprofiel; en d. het doel van de belegging. 8
Privaatrechtelijke zorgplicht
Kader BW 6:248 redelijkheid en billijkheid BW 7:401 de opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.
Jurisprudentie 9
Beïnvloeding door de uitwerking van de publiekrechtelijke zorgplicht in de Wft waarbij ook rekening kan worden gehouden met zelfregulering, zoals KiFID, CHF, VFN, DSI
2. Rapport bevindingen AFM
10
BEVINDINGEN AFM VAN 28 FEBRUARI 2014 1. Beleggingskaders ontbreken. Geen risico-, rendement en/of kostenparameters vastgelegd.
2. Cliëntinventarisatie en actualisatie moeten meer aandacht krijgen. Onvoldoende informatie opgevraagd over doelstelling, risicobereidheid, kennis en ervaring. Informatie is regelmatig gedateerd.
3. Passendheid dienstverlening moet beter vastgesteld en gewaarborgd worden. Er zou onvoldoende rekening worden gehouden met kenmerken en wensen van de cliënt. Ook is de portefeuille in een aantal gevallen niet passend voor de cliënt.
11
3. Van inspanningsverplichting naar resultaatsverplichting?
12
INSPANNINGSVERPLICHTING: DE ESSENTIE • Een contractuele verplichting om je ergens voor in te spannen (met name bij dienstverlening); • Bij inspanningsverplichting is de leverancier in beginsel slechts verplicht zich in te spannen. Wordt het beoogde resultaat niet bereikt maar is er voldoende inspanning? De klant heeft geen verhaal. • Een resultaatsverplichting, die verplicht een resultaat te bereiken (met name bij productie of handel in materiële producten); • Bij resultaatsverplichting is de leverancier verplicht het overeengekomen resultaat te leveren. • Bij schending van de inspanningsverplichting ligt de stel- en bewijsplicht bij de klant. Heeft de leverancier zich onvoldoende ingespannen? Bij een resultaatsverplichting hoeft de klacht slechts te stellen dat de leverancier het resultaat niet heeft behaald (Moerel, Van Reeken et. al (2009)).
13
HOE IN DE FINANCIËLE SECTOR? • De financiële sector verkoopt geloofsproducten en maar zeer beperkt ervaringsproducten. Van aardappelen herkennen we op een gegeven moment de kwaliteitsaspecten, van een beleggingsportefeuille is dat complexer. • Prestatie-indicatoren bij een inspanningsverplichting lastig vast te stellen. Juridisch gelijk halen is moeilijker bij een inspanningsverplichting ten opzichte van een niet-behaald resultaat (resultaatsverbintenis). Vaak moeten er experts worden ingeschakeld om te toetsen wat usance is binnen de financiële sector of vakgebied.
• Een inspanningsverbintenis kent wel resultaatscomponenten. Deze componenten gelden voor bepaalde eenvoudigere handelingen die weinig deskundigheid vereisen of die iedereen van de beroepsgroep makkelijk kan verrichten. Denk aan toetsen van saldo, bewaking marginverplichting of bewaking naleven beleggingsmandaat.
14
INSPANNINGSVERPLICHTING BINNEN DE SECTOR • De zorgplicht is een inspanningsverplichting voor de bank en niet een resultaatsverplichting. • Begrip ‘redelijk handelend en bekwaam adviseurschap’ wordt steeds nauwgezetter ingevuld door:
- zelfregulering - jurisprudentie
- leidraden - wetgeving
- onderzoeken
15
‘RESULTAATSVERPLICHTINGEN’ UIT LEIDRAAD ‘DE KLANT IN BEELD’ I • De geschiktheidstoets is tot op heden met name precontractueel en pretransactioneel. Dit is echter aan het veranderen: • “Een beleggingsonderneming baseert de selectie van een financieel instrument op de meest actuele informatie. Na verloop van tijd komt er nieuwe informatie beschikbaar (zoals publicatie van kwartaalcijfers of nieuws over het vertrek van de fondsmanager). Een beleggingsonderneming zal op basis van de nieuw beschikbare informatie periodiek (onderstreping, TL) moeten beoordelen of er nog voldoende reden is om het instrument in de portefeuille te houden”. (Leidraad ‘De klant in beeld’ p. 20).
16
‘RESULTAATSVERPLICHTINGEN’ UIT LEIDRAAD ‘DE KLANT IN BEELD’ II • “6.2 Monitoring. Bij een zorgvuldig adviesproces worden het risico van de portefeuille, de doelstelling en de eventuele afgesproken beleggingsrestricties gemonitord. De adviseur stelt de klant op de hoogte van de aspecten die onderdeel uitmaken van de monitoring”. (p.45). • “Monitoren van het doel. De adviseur bewaakt daarom hoe het vermogen van de klant zich ontwikkelt ten opzichte van het beoogde doel. De adviseur stelt de portefeuille bij of geeft adviezen die de kans vergroten om het doel te halen”. (…) “Als blijkt dat de kans dat een klant zijn doel gaat behalen erg klein is, dan zal de adviseur dit met de klant bespreken en eventueel schriftelijk bevestigen. Dit kan betekenen dat de klant zijn doel moet bijstellen, er meer risico genomen moet worden of de inleg verhoogd worden”. (p.45)
17
‘RESULTAATSVERPLICHTINGEN’ UIT LEIDRAAD ‘DE KLANT IN BEELD’ III • “Monitoren van het risico. Bij het monitoren van de portefeuille zorgt de adviseur er voortdurend voor dat het risico van de portefeuille blijft passen bij het risico dat de klant kan en wil lopen met zijn beleggingsportefeuille”. (p.46) • “6.5 Periodiek evalueren klantbeeld en dienstverlening. De adviseur zal steeds (onderstreping TL) de beoordeling moeten maken of de gewijzigde omstandigheden aanleiding geven tot het aanpassen van de portefeuille”. (p.48)
Wat betekent ‘monitoren’ en ‘bewaken’ precies? Risicobereidheid zal dus ook ‘voortdurend’ getoetst moeten worden?
Wat zijn ‘gewijzigde omstandigheden’?
18
OPMERKINGEN UIT AFM-RAPPORT 28 FEBRUARI 2014 “Het is belangrijk dat de adviseur periodiek (bij voorkeur jaarlijks en bij belangrijke life events) verifieert of de verschillende aspecten van het klantbeeld zijn veranderd” (p. 23). “De AFM verwacht wel dat de adviseur over de relevante aspecten van de cliënt periodiek controlevragen stelt om te bepalen of de relevante aspecten van de cliënt zijn gewijzigd (…) Dit geldt in het bijzonder voor de financiële positie, doelstelling en risicobereidheid van de cliënt”. (p.23).
19
En een verrassing uit de EU….
20
AD. SUITABILITY STATEMENT (I) Artikel 25(5) MiFID II: “When providing investment advice, the investment firm shall, before the transaction is made, provide the client with a statement in a durable medium on suitability specifying the advice given and how that advice meets the preferences, objectives and other characteristics of the retail client”. • ‘Suitability statement’ moet afgegeven worden voordat de cliënt een transactie doet; • Er ontstaat een motiveringsplicht voor de beleggingsonderneming waarom de transactie geschikt is.
• Onduidelijkheid is hoe om te gaan met face-to-face gesprekken. • Wat met ‘spoedorders’?
21
AD. SUITABILITY STATEMENT (II) Indien er op afstand (online, telefonisch?) wordt gecommuniceerd dan zijn er omstandigheden dat het ‘suitability statement’ later gegeven mag worden: •
Er dient dan voorafgaand (bij aangaan relatie) akkoord te zijn gegaan met het achteraf verkrijgen van dit ‘suitability statement’.
•
De cliënt moet de mogelijkheid krijgen om de transactie uit te stellen zodat hij het statement eerst kan krijgen.
•
Bij vermogensbeheer of indien er periodiek een ‘suitability test’ wordt uitgevoerd, dan dient dit meegenomen te worden in de periodieke rapportage. Hierin dient opgenomen te worden waarom de beleggingen geschikt zijn, rekeninghoudende met: •
Voorkeuren van de cliënt
•
Doelstelling(en)
•
Andere eisen van de cliënt
*) Artikel 25(5) MiFID II 22
Richtinggevende jurisprudentie
23
HOF AMSTERDAM 30/8/2008 (LJN: BF3719) Waarschuwingsplicht Hier werd geoordeeld dat de betrokken effectendienstverlener in de zaak 'Premselaar-methode' de waarschuwingsplicht in twee opzichten is tekortgeschoten, namelijk door de cliënt voor het aangaan van de beheerovereenkomst niet te waarschuwen voor de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode en hem niet (nogmaals) hiervoor te waarschuwen toen als gevolg van de verwezenlijking van deze risico’s in de loop van de beheerperiode, de bestendigheid van diens belegde vermogen in het gedrang kwam.
24
RECHTBANK AMSTERDAM 21/12/05 (LJN: AV1512) “De omstandigheid dat cliënt niet tussentijds tegen het gevoerde beleid heeft geprotesteerd ontslaat vermogensbeheerder X immers nog niet van de steeds op haar als ter zijde deskundige rustende verplichting te zorgen dat zij een bij de pensioenbestemming van het belegde vermogen passend beleggingsbeleid voert”. (…) “De omstandigheid dat het beleggingsbeleid ook tussentijds niet in overeenstemming is gebracht met de beleggingsdoelstelling van cliënt dient derhalve eveneens voor rekening van vermogensbeheerder X te blijven”.
25
Postgraduate VU-VBA opleiding Investment Management
HOGE RAAD 8/2/2013 (LJN: BX7846) 1. Afspraak was dat er maandelijks contact zou worden opgenomen om “te voorkomen dat het vermogen van [verweerder] c.s. nog verder zou verdampen”. Nu dit niet gedaan is, weegt dit mee. 2. De cliënt is weliswaar op de hoogte van het verloop van het vermogen. “(…) in dit geval gaat om een adviesrelatie met de Bank als een bij uitstek deskundige partij, die vanwege haar deskundigheid om advies wordt verzocht, waarbij de cliënt in beginsel mag afgaan op het oordeel van die deskundige partij.”
26
Postgraduate VU-VBA opleiding Investment Management
HOF ARNHEM-LEEUWARDEN (11/03/2014), JOR 2014/134 (I) • Oud ondernemer (X) (onderneming verkocht) belegt eerst via ING en boekt vermogen (€ 2,5 mio) over naar Van Lanschot Bankiers (adviseur stapt over). • Er wordt vooral in opties en futures belegd. Zeer regelmatig contact met adviseur. Eerst in periode 2000-2001 op rekening …213, daarna van 2000-2004 op rek …443. • Vermogen komt later ook op naam van nieuwe echtgenote (Z) van X. • Van Lanschot verstrekt hypothecaire geldleningen aan X en Z. Een groot gedeelte van dit vermogen wordt op de effectenrekening geboekt en meegenomen in de speculatieve beleggingen. • Verlies op 213: € 1,2 mio. Verlies op 443: € 400k.
27
HOF ARNHEM-LEEUWARDEN (11/03/2014), JOR 2014/134 (II) Oordeel: • Zowel rechtbank als Hof ‘s-Hertogenbosch wijzen vorderingen af. De belegger zou zijn beklag te laat hebben gedaan.
• Echter: in cassatie vernietigt de Hoge Raad het arrest en verwijst naar Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Argumentatie: de belegger had, bij verlies van de helft van het vermogen, helemaal niet hoeven te realiseren dat er een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid was toegepast. • Hof A-L: zorgplicht is onvoldoende nageleefd, in het bijzonder de onderzoeks- en waarschuwingsplicht.
28
HOF ARNHEM-LEEUWARDEN (11/03/2014), JOR 2014/134 (III) • Het Hof overwoog: “had het van meet af aan op de weg van Van Lanschot gelegen om indringend bij X te verifiëren of hij de consequenties overzag van het verlaten van de kennelijk bij ING aanwezige pensioendoelstelling van zijn belegging”. Verder stelt het Hof: “had Van Lanschot zich ervan moeten vergewissen of X die risico’s in voldoende mate overzag en desondanks bereid was om dergelijke risico’s te lopen”.
29
HOF ARNHEM-LEEUWARDEN (11/03/2014), JOR 2014/134 (IV) Relevante aanbevelingen op basis van arrest*): •
Het Hof oordeelt: “Een document waaruit de wilsvorming van de appellant kan worden afgeleid ten aanzien van het risicoprofiel (…) ontbreekt”. Laat klant informatie van KYC bevestigen. Vanwege stelplicht en het wijzen op de mededelingsplicht.
•
Het Hof stelt dat de ingewonnen informatie onvoldoende concreet en duidelijk is. Zo spreekt men van: “voldoende geld achter de hand heeft” en “niet afhankelijk is van de middelen voor wat betreft levensonderhoud”.
•
Het is aanbevelingswaardig om periodiek te verifiëren of redelijkerwijs verwacht mag worden dat de door de klant gewenste doelstelling bereikt kan worden. Indien nodig moeten schadebeperkende maatregelen getroffen worden.
•
Nadrukkelijk vaststellen of het vermogen benodigd was voor levensonderhoud of er een pensioenbehoefte was.
*)Mede op basis van annotatie F.M.R. ‘t Hart 30
Oplossing: waiver laten tekenen dat de cliënt alle adviezen prima begrijpt…? Arrest HR 3 februari 2012, JOR 2012/116 (Rabobank/A): Hoge Raad maakt uit dat de waarschuwingsplicht tot doel heeft dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich van de bijzonder risico’s, en de gevolgen die de realisering daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Daarvoor is het niet voldoende indien de bank de cliënt een verklaring laat tekenen dat hij zich ten volle bewust is van die risico’s.
31
Aandachtspunten in de praktijk
32
1. Hoe gaan we om met ‘execution only+’? Nu cliënten en masse naar ‘goedkoop’ execution only gaan… 2. Wat te doen met advies/beheercliënten die tevens een execution only rekening aanhouden bij één instelling? 3. Wat te doen indien er (te)veel informatie beschikbaar is over execution only cliënten? Alleen schriftelijk waarschuwen afdoende? 4. Hoe gaan we om met kennis/ervaring (maar ook risicobereidheid) bij en/of rekeningen? Of besturen van stichtingen en verenigingen?
33
5. Conclusies en aanbevelingen
34
CONCLUSIES (I)
Stock picking (wat is nu koop- of verkoopwaardig?) Beurspraatje (de visie van de bank op de wereldwijde problemen)
Jaarlijks bespreken van het resultaat (wat de bank goed heeft gezien of anderen juist niet goed hebben gezien)
Risicomanagement (frequent wijzen op de risico’s) Haalbaarheid van de doelstellingen (monitoren en waarschuwen bij niethaalbaarheid) Geschiktheid van de beleggingen (geregeld toetsen of de instrumenten nog wel geschikt zijn, rekeninghoudende met de financiële omstandigheden van de cliënt.
35
CONCLUSIES (II) 1. Inspanning moet steeds duidelijker omschreven door de toezichthouder en tendeert naar resultaatsverplichting. 2. Vraag is of beleggingsondernemingen eigenhandig aan alle ‘verplichtingen’ kunnen en willen voldoen. 3. Het wiel wordt meerdere malen uitgevonden. Synergie binnen de sector is –vooralsnog- ver zoek.
36
AANBEVELINGEN 1. Trap niet in de val van ‘resultaatverplichtingen’. Maak de inspanning echter zo concreet mogelijk. 2. Precontractuele zorgplicht heeft plaatsgemaakt voor algehele zorgplicht. Laten tekenen van waivers is in veel gevallen weinig zinvol. 3. Houdt informeren, opiniëren en adviseren strikt gescheiden. Is er eenmaal een beheer of adviesovereenkomst gesloten met cliënt? Dan lukraak informeren of opiniëren onverstandig in verband met aanvaring met geschiktheidstoetsing.
37
Sector: kom zelf eens met medicijnen tegen de hoofdpijn!
38
