Inhoud. Deel I: Flex. Deel II: Ontslag. Voorwoord: It s now or never... 4

Inhoud Voorwoord: It’s now or never .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

Deel I: Flex

1.1. Nieuwe regels voor flexcontracten: waarom eigenlijk? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1.2. Soorten flexcontracten en hun belangrijkste kenmerken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.2.1. Oproepcontract ................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.2.2. Uitzendcontract ................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1.2.3. Payrolling ............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1.2.4. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

1.2.5. Overeenkomst van opdracht (zzp) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1.3. Meerdere flexcontracten na elkaar: de ketenregeling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1.4. Beëindigen van een flexcontract: automatisch, opzeggen of aanzeggen? . . . . 60 1.5. Proeftijd ........................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 71 1.6. Concurrentie- en relatiebeding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1.7. Bijzondere bedingen: van geheimhouding tot eenzijdig wijzigingsbeding . . . 88 1.8. Hoe zit het met het overgangsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1.9. Overzicht met verschillen tussen de oude en de nieuwe flexregels. . . . . . . . . . . . . . . 104

Deel II: Ontslag

2.1. Nieuwe ontslagregels: waarom eigenlijk? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2.2. Verschillende ontslagmotieven en routes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2.2.1. Opzeggen zonder UWV Werkbedrijf of kantonrechter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2.2.1.1. Ontslag in de proeftijd

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

2.2.1.2. Ontslag op staande voet

.................................................................

110

2.2.1.3. Ontslag wegens het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd 2.2.1.4. Overige ontslagredenen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

.................................................................

2.2.2. Ontslag met wederzijds goedvinden

119

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

2.2.3. Ontslag met toestemming van het UWV Werkbedrijf 2.2.3.1. Bedrijfseconomische omstandigheden

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

2.2.3.2. Langdurige arbeidsongeschiktheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2.2.4. Ontslag met toestemming van de kantonrechter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2.2.4.1. Frequent ziekteverzuim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2.2.4.2. Disfunctioneren

.................................................................................

2.2.4.3. Verwijtbaar handelen of nalaten 2.2.4.4. Verstoorde arbeidsrelatie 2.2.4.5. Restgrond?

133

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

2.3. Hoe verloopt de ontslagprocedure bij het UWV? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2.4. Hoe verloopt de ontslagprocedure bij de kantonrechter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2.4.1. Andere procedures bij de kantonrechter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2.5. Hoger beroep ............................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2.6. Transitievergoeding ..................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2.7. Billijke vergoeding ....................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Trefwoordenregister ............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

4

VOORWOORD: IT’S NOW OR NEVER…

Voorwoord: It’s now or never… In de afgelopen tientallen jaren is meerdere malen tevergeefs geprobeerd om het Nederlandse ontslagrecht te hervormen. Daar waar het in 1999 wel lukte om de regels rondom flexibele arbeid (het ‘flexrecht’) aan te passen aan de maatschappelijke ontwikkelingen, bleek het steeds een (politieke) stap te ver om het ontslagrecht te moderniseren. In 2012 leek het momentum dan eindelijk daar. Na de val van het kabinet-Rutte I (VVD/ CDA met gedoogsteun van de PVV) volgden in september 2012 verkiezingen en werd het kabinet-Rutte II (VVD/PvdA) geformeerd. In het regeerakkoord werden vergaande voorstellen gedaan om het ontslagrecht te hervormen. De ontslagroute via de kantonrechter zou verdwijnen en in de UWV route zou de ontslagvergunning vervangen worden door een ontslagadvies. Een werknemer zou na afloop van de UWV-procedure bij de kantonrechter nog een verzoek kunnen indienen om in aanmerking te komen voor een ontslagvergoeding. Deze ontslagvergoeding zou dan maximaal een half maandsalaris per gewerkt dienstjaar bedragen met een bovengrens van € 75.000 bruto. Om onrust in de Nederlandse polder te voorkomen werd aan de werknemers- en werkgeversvertegenwoordigers, de sociale partners, de mogelijkheid geboden om met een alternatief plan te komen. Hoewel er bij velen grote twijfels bestonden of werkgevers en vakbonden erin zouden slagen om een alternatief (ontslag)plan te realiseren, lukte dit wonderwel en werd op 11 april 2013 het sociaal akkoord gepresenteerd. De afspraken die in het kader van dit sociaal akkoord gemaakt zijn vormen in feite de basis van de Wet werk en zekerheid (WWZ). Het huidige ontslagrecht is sinds de Tweede Wereldoorlog op hoofdlijnen ongewijzigd gebleven en bestaat uit twee ontslagroutes: de route via het UWV en de route via de kantonrechter. Het feit dat we in Nederland twee ontslagroutes kennen is op zichzelf al bijzonder, maar beide routes leiden ook nog eens tot een volstrekt ander resultaat, vooral als het gaat om de (afwezigheid van een) ontslagvergoeding. Het UWV kent geen ontslagvergoeding toe, de kantonrechter in de regel wel. Dit verklaart ook voor een belangrijk deel waarom een werkgever bij een ontslag via het UWV gemiddeld € 18.000 aan kosten kwijt is, terwijl deze kosten bij een ontslag via de kantonrechter gemiddeld € 51.000 bedragen.1

1

R. Hoevenagel en M. Engelen, Panteia, Ontslagkosten van werkgevers in 2012, november 2013, p. 49


Maar dit verschil in uitkomst is aan werknemers net zo min uit te leggen. Waarom zou een werknemer, die bijvoorbeeld op grond van bedrijfseconomisch ontslag via de kantonrechter ontslagen wordt, recht hebben op een ontslagvergoeding (vrijwel altijd gebaseerd op een variant van de kantonrechtersformule) terwijl zijn collega die toevallig via het UWV ontslagen wordt, met lege handen blijft staan? Dit is misschien wel de belangrijkste weeffout in het huidige ontslagsysteem, maar er zijn meer onvolkomenheden. Waarom kan een burger in vrijwel elke civiele procedure hoger beroep instellen (als er sprake is van een belang van € 1.750 of hoger), terwijl er geen hoger beroep openstaat tegen een ontbindingsbeslissing van de kantonrechter of tegen de ontslagbeslissing van het UWV? Beide ‘gebreken’ in ons huidige ontslagsysteem worden gerepareerd met de Wet werk en zekerheid. Maar daar blijft het niet bij. Met de Wet werk en zekerheid gaat niet alleen het ontslagrecht op de schop maar worden ook de flexregels flink onder handen genomen. Of u nu voorstander bent van de aanpassingen of niet, voor HR-managers en werkgevers zullen de nieuwe regels een grote impact hebben op het personeelsbeleid, zowel bij het aannemen van personeel, maar ook als u medewerkers moet ontslaan. Het boek dat voor u ligt probeert vanuit de visie van de werkgever praktisch te beschrijven welke wijzigingen er allemaal op stapel staan en handvatten te geven om op deze nieuwe regels te anticiperen. U krijgt antwoord op vragen als: Welk arbeidscontract moet ik gebruiken in een specifieke situatie? En welke bepalingen mogen of moeten er in zo’n arbeidscontract opgenomen worden? Hoe zit het met opeenvolgende arbeidscontracten en hoe ga ik om met het aanzeggen bij tijdelijke contracten? Hoe verloopt de nieuwe ontslagprocedure en wanneer ben ik precies een transitievergoeding verschuldigd? Dit boek bestaat in feite uit twee delen: flex en ontslag. In het eerste deel leest u alles over de verschillende soorten arbeidscontracten. Uit praktisch oogpunt heb ik ook de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de overeenkomst van opdracht (zzp) in dit deel

5

6


ondergebracht, hoewel dit strikt genomen natuurlijk geen flexcontracten zijn. In het eerste deel van dit boek heb ik dus vooral beschreven welk arbeidscontract u het beste kunt gebruiken in een bepaalde situatie. Deel twee van dit boek richt zich op het einde van de arbeidsverhouding. Hoe beëindigt u een arbeidscontract en hoe voorkomt u dat u hierbij voor hoge ontslagkosten komt te staan? Verder heb ik geprobeerd om de soms complexe juridische regels praktisch te beschrijven en juridisch vakjargon zoveel mogelijk te vermijden zonder afbreuk te doen aan de inhoud. Voor u ligt dus geen wetenschappelijke verhandeling over de nieuwe flex- en ontslagregels, maar een boek dat in uw dagelijkse praktijk als HR-manager of werkgever in nuchter Nederlands uitlegt hoe u onnodige loon- en ontslagkosten kunt vermijden. De hoofdstukindeling van dit boek is zo opgezet dat u direct kunt doorbladeren naar het onderwerp van uw keuze. De Wet werk en zekerheid is van grote invloed op belangrijke onderdelen van het Nederlandse arbeidsrecht, maar sommige regels blijven ongewijzigd. Om u in één oogopslag duidelijk te maken dat de regels rondom een bepaald onderwerp door de Wet werk en zekerheid veranderen, is bij die onderwerpen de vermelding [nieuw recht!] geplaatst. Aan deze vermelding kunt u dus zien of er sprake is van nieuwe regels. Zonder deze vermelding mag u ervan uitgaan dat het hier gaat om een onderwerp waarvan de regels door de WWZ niet wijzigen. Voor de ‘liefhebbers’ onder u heb ik per thema in een apart kader de wetteksten vermeld die betrekking hebben op het onderwerp dat in het betreffende hoofdstuk besproken is. Zo kunt u dus altijd nagaan wat de wet exact voorschrijft in een bepaalde situatie. Tot slot nog dit. Een boek over de meest ingrijpende hervorming van het Nederlandse arbeidsrecht is eigenlijk de komende jaren niet echt ‘af’. Op het moment van publicatie van dit boek (september 2014) zijn nog niet alle details bekend en ook de rechtspraak over de nieuwe regels zal pas in de komende maanden (en soms zelfs jaren) volledig tot bloei komen. Juist omdat er de komende maanden een periode aanbreekt waarin met name door rechtspraak meer en meer duidelijk zal worden hoe rechters in Nederland de nieuwe regels interpreteren, zal ik de inhoud van dit boek regelmatig actualiseren. Als u op de hoogte wilt blijven van de meest actuele stand van zaken en de laatste geactualiseerde versie van dit boek, kijk dan regelmatig op www.vangelderen.nl/flexenontslag. Heeft u vragen, opmerkingen of kritiek naar aanleiding van dit boek? Uw reactie is welkom op [email protected].

1.1 NIEUWE REGELS VOOR FLEXCONTRACTEN: WAAROM EIGENLIJK?

Deel I: Flex 1.1 Nieuwe regels voor flexcontracten: waarom eigenlijk? Flexibele arbeidscontracten bieden werkgevers de mogelijkheid om hun personeelsbestand op een relatief eenvoudige manier mee te laten groeien of krimpen naar gelang de behoefte aan arbeidskrachten groter of kleiner is. In economisch slechte tijden kan een werkgever ervoor kiezen om zonder hoge ontslagkosten oproepen uitzendkrachten niet meer op te roepen en contracten voor bepaalde tijd te laten aflopen. In de afgelopen jaren hebben werkgevers dan ook ruimschoots gebruik gemaakt van de mogelijkheid om werknemers op een flexibel contract aan te nemen. De zogenaamde flexibele schil is in Nederland gegroeid van 19,5% in 2001 tot 26,1% in 2012.2 In diezelfde periode is de kans dat een werknemer met een tijdelijk contract een vast contract kreeg fors gedaald. Steeds meer werknemers zijn tegen hun zin langdurig werkzaam in de flexibele schil zonder dat zij uitzicht hebben op een vast contract. Deze werknemers missen ontslagbescherming, hebben op dit moment bij (bedrijfseconomisch) ontslag geen recht op een ontslagvergoeding, hebben minder carrièreperspectieven dan werknemers in vaste dienst en moeten vaker een beroep doen op de WW. De nieuwe regels rondom flexcontracten moeten dan ook voorkomen dat werknemers tegen hun zin langdurig op basis van een flexibel contract werkzaam zijn. Het zogenaamde oneigenlijke gebruik van flexcontracten moet volgens de wetgever zoveel mogelijk teruggedrongen worden. Dit oneigenlijke gebruik van flexcontracten doet zich voor als werknemers langdurig worden ingeschakeld op basis van flexibele contracten voor structurele werkzaamheden. Flex is volgens de wetgever in feite te ver doorgeschoten. Met een aantal maatregelen hoopt de werkgever de positie van de flexwerker te versterken. Zo mag een werkgever volgens de nieuwe spelregels maximaal drie contracten voor bepaalde tijd aanbieden in een periode van twee jaar (zie hoofdstuk 1.3), wordt een proeftijd verboden in een arbeidscontract van zes maanden of korter (zie hoofdstuk 1.5) en moet een werkgever minimaal één maand voor de einddatum van een tijdelijk contract van zes maanden of langer schriftelijk aan de werknemer melden of het contract al dan niet verlengd wordt (zie hoofdstuk 1.4).

2

Memorie van Toelichting bij Wet werk en zekerheid (wetsvoorstel 33818), pagina 51

7

8

1.1 NIEUWE REGELS VOOR FLEXCONTRACTEN: WAAROM EIGENLIJK?

Het valt in de praktijk nog maar zeer te bezien in hoeverre deze maatregelen de positie van de flexwerker echt zullen versterken. Het kabinet hoopt erop dat werkgevers zullen besluiten om aan het einde van de maximale reeks contracten voor bepaalde tijd (na twee jaar) tijdelijke arbeidskrachten een vast contract aan te bieden. Maar voor sommige werkgevers zou het aantrekkelijker kunnen zijn om de flexibele arbeidsrelatie te beëindigen en een nieuwe flexibele arbeidskracht aan te stellen. Ook kunnen werkgevers uitwijken naar zzp-ers of payrollconstructies om daarmee te voorkomen dat er een vast dienstverband ontstaat met alle verplichtingen die daarbij horen. Als dit kabinet werkgevers echt wil stimuleren om werknemers in vaste dienst te nemen, dan lijkt een forse beperking van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte een veel effectiever middel. Een Nederlandse werkgever die te maken krijgt met een zieke werknemer die bij hem in vaste dienst is moet maar liefst twee jaar lang (minimaal 70% van) het loon doorbetalen. En o wee als de werkgever tijdens deze langdurige re-integratieperiode zijn verplichtingen niet stipt nakomt. In dat geval kan het UWV een loonsanctie opleggen en wordt de toch al niet kinderachtige periode van twee jaar loondoorbetaling verlengd tot drie jaar. In internationaal perspectief staat Nederland op eenzame hoogte (of diepte) als het gaat om de lengte van deze loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Er is in de hele wereld geen geciviliseerd land te vinden waarin werkgevers bij ziekte zo lang het loon van een zieke werknemer moeten doorbetalen als in Nederland. De wetgever heeft ervoor gekozen om deze loondoorbetalingsverplichting in het kader van de WWZ ongewijzigd te laten. We zullen dus moeten zien of de aangekondigde maatregelen op het gebied van flexcontracten voor werkgevers aanleiding zijn om flexkrachten aan het einde van de keten vaste arbeidscontracten aan te bieden of dat werkgevers zullen proberen op een andere wijze invulling te gaan geven aan de gewenste flexibiliteit. In de volgende hoofdstukken bespreek ik de meest voorkomende flexcontracten en hun specifieke kenmerken. Voor zover van toepassing zal ik per contractsvorm aangeven welke nieuwe regels er gaan gelden en hoe u hier als HR-manager of werkgever mee om kunt gaan. Daarna bespreek ik de ketenregeling (hoofdstuk 1.3) en de manier waarop u een flexibel arbeidscontract kunt beëindigen (hoofdstuk 1.4). In de hoofdstukken 1.5 t/m 1.7 ga ik in op een aantal specifieke bepalingen die veel in (flexibele) arbeidscontracten voorkomen. Het overgangsrecht tussen de oude en de nieuwe flexregels behandel ik in hoofdstuk 1.8. Een schematisch overzicht van de verschillen tussen de oude en de nieuwe flexregels vindt u ten slotte in hoofdstuk 1.9.

1.2 SOORTEN FLEXCONTRACTEN EN HUN BELANGRIJKSTE KENMERKEN

1.2 Soorten flexcontracten en hun belangrijkste kenmerken 1.2.1 Oproepcontract Oproepcontract: wat is het? Het oproepcontract of de oproepovereenkomst is de meest flexibele vorm van een arbeidsovereenkomst en bij uitstek geschikt voor incidenteel voorkomende werkzaamheden. Het belangrijkste kenmerk van de oproepovereenkomst is het vrijblijvende karakter: de werknemer hoeft alleen te komen werken als er werk is en hij wordt in principe alleen beloond voor het aantal daadwerkelijk gewerkte uren. Het oproepcontract kent twee varianten: de voorovereenkomst en de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP). De eerste variant is de meest flexibele en vrijblijvende variant. De voorovereenkomst is echter alleen geschikt voor zeer incidentele werkzaamheden waarbij tussen elke oproep bij voorkeur een tussenpoos ligt van meer dan drie maanden. Het vrijblijvende en flexibele karakter van de oproepovereenkomst wordt beperkt door een aantal wettelijke bepalingen ter bescherming van de positie van de oproepkracht. Het gaat dan o.a. over bepalingen rondom beloning, doorbetaling bij ziekte en het aantal malen dat een oproepcontract verlengd mag worden. Verder kent de wet een tweetal zogenaamde rechtsvermoedens. Het ene rechtsvermoeden gaat uit van de gedachte dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst als iemand tegen beloning een bepaalde tijd werkzaamheden verricht. Het andere rechtsvermoeden gaat uit van de gedachte dat een arbeidsovereenkomst (een oproepcontract is een vorm van een arbeidsovereenkomst) een bepaalde urenomvang heeft als er drie maanden of langer gewerkt is. Deze rechtsvermoedens kunnen een rol gaan spelen als u de oproepovereenkomst wilt beëindigen en de oproepkracht van mening is dat er inmiddels een volwaardige arbeidsovereenkomst ontstaan is die niet zomaar kan worden opgezegd. De voorovereenkomst Het oproepcontract kent twee varianten: de voorovereenkomst en de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP). De eerste variant is de meest flexibele en vrijblijvende vorm van een arbeidsovereenkomst. De voorovereenkomst is in feite niets meer dan een soort basisafspraak over de beloning en eventuele aanvullende arbeidsvoorwaarden die gelden op het moment dat u als werkgever besluit om de oproepkracht op te roepen. De voorovereenkomst zelf is dus geen arbeidsovereenkomst, maar meer een soort (schriftelijke) intentieverklaring waarmee u als werkgever aangeeft dat u de oproepkracht (onverplicht) zult oproepen als er zich werkzaamheden aandienen. Ook staat in deze voorovereenkomst vermeld welk uurloon en eventuele andere arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn in het geval van een oproep.

9

10


De werkgever is in deze variant dus niet verplicht om bij beschikbaarheid van werk daadwerkelijk over te gaan tot het oproepen van de oproepkracht, maar de oproepkracht is op zijn beurt evenmin verplicht om aan een oproep gehoor te geven.

Voorbeeld Rogier Versteeg heeft een eenmanszaak en verkoopt relatiegeschenken. Rond de feestdagen is er altijd sprake van piekdrukte. Rogier spreekt met student Floris af dat hij hem kan oproepen om in drukke tijden mee te helpen met het inpakken en verzenden van de relatiegeschenken. Elke oproep heeft meestal betrekking op enkele dagen en tussen de oproepen in zit vaak een periode van vele maanden. Omdat Rogier en Floris allebei maximale flexibiliteit willen spreken zij alleen af dat Floris sporadisch gebeld kan worden en dat er in dat geval een uurloon zal gelden van € 12 bruto. Deze mondelinge afspraak kan gezien worden als een voorovereenkomst. Elke keer als Floris wordt opgeroepen en hij daadwerkelijk aan de slag gaat, ontstaat er een (kortlopende) arbeidsovereenkomst voor de duur van de oproep. In deze variant ontstaat er elke keer bij de start van de werkzaamheden een kortdurende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die weer eindigt als de oproep eindigt. Deze vorm van oproeparbeid is daarom prima geschikt voor incidentele werkzaamheden waarbij er tussen de oproepen een periode zit van meer dan drie maanden. Bij kortere tussenpozen loopt u al snel tegen de grenzen van de ketenregeling aan (zie hoofdstuk 1.3 Meerdere flexcontracten na elkaar: de ketenregeling)

Oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP-contract) Bij de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (ook wel afgekort als MUP-contract) ontstaat er wel direct een arbeidsovereenkomst, maar wordt het verrichten van de werkzaamheden en ook de loonbetaling uitgesteld totdat er sprake is van een oproep. De oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht kan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd worden aangegaan. Omdat er in de praktijk regelmatig discussies ontstaan tussen werkgever en oproepkracht over de status van het contract, met name als de werkgever besluit de oproepkracht niet meer op te roepen, raad ik u aan om in deze variant uit te gaan van een oproepovereenkomst voor bepaalde tijd. Doordat er in het oproepcontract een concrete einddatum is genoemd, weet u in elk geval zeker dat u na deze datum geen enkele verplichting meer heeft om de oproepkracht op te roepen.


Bij dit type oproepovereenkomst is de werknemer binnen redelijke grenzen verplicht om aan een oproep gehoor te geven. Deze verplichting bestaat alleen als u de oproepkracht tijdig hebt opgeroepen. Volgens de Arbeidstijdenwet moet dit ten minste vier dagen van te voren gebeuren.

Wettekst Artikel 4:2 lid 3 Arbeidstijdenwet Indien in verband met de aard van de arbeid toepassing van het tweede lid onmogelijk is, deelt de werkgever ten minste 28 dagen van te voren aan de werknemer mee op welke dag de rusttijd, bedoeld in de artikelen 5:5 en 5:6 begint. Tevens maakt hij aan die werknemer ten minste 4 dagen van te voren de tijdstippen bekend waarop hij arbeid moet verrichten.

Andersom bent u als werkgever ook verplicht om de oproepkracht op te roepen op het moment dat u werk voor hem heeft. De oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht valt weer uiteen in twee typen: het nulurencontract en het min-maxcontract. Nulurencontract Bij een nulurencontract geeft u de oproepkracht geen enkele garantie ten aanzien van het aantal uren dat hij kan werken. Dit geeft u als werkgever maximale flexibiliteit, maar houd er rekening mee dat de oproepkracht per oproep recht heeft op minimaal drie uur aan loon. Ook moet u er rekening mee houden dat er op papier weliswaar sprake kan zijn van een nulurencontract, maar dat er door regelmatige oproepen inmiddels een vast arbeidspatroon ontstaan kan zijn waaraan de oproepkracht rechten kan ontlenen. Min-maxcontract Bij een min-maxcontract spreekt u met de oproepkracht gedurende een bepaalde periode een minimaal aantal uren af waarop gewerkt zal worden. Gelijktijdig wordt er een maximum aantal uren afgesproken waarop gewerkt kan worden, mits de werkgever werkzaamheden beschikbaar heeft. Voor het aantal minimale uren ontstaat er dan een parttime dienstverband. Voor de eventueel meerdere uren tot aan het afgesproken maximum is er sprake van een oproepcontract.

11

12


Voorbeeld Hans is eigenaar van een callcenter en heeft behoefte aan flexibele arbeidskrachten. Met Els komt hij een min-maxcontract overeen voor de duur van één jaar. Els zal minimaal 10 uur per week werken, maar kan in drukke tijden tot maximaal 10 uur per week extra opgeroepen worden. Els heeft hiermee een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor 10 uur per week in combinatie met een oproepovereenkomst voor eveneens 10 uur per week. In de praktijk komt het regelmatig voor dat oproepkrachten met een min-maxcontract structureel werken op basis van het aantal maximaal overeengekomen uren. In dat geval moet u er rekening mee houden dat de arbeidsomvang inderdaad niet meer bepaald wordt door het minimaal aantal overeengekomen uren, maar door het maximaal aantal overeengekomen uren.

Voorbeeld Stel dat Els uit het bovenstaande voorbeeld gedurende een half jaar structureel 20 uur per week werkt en vervolgens wegens ziekte uitvalt. Hans wil haar nu 70% loon doorbetalen uitgaande van een arbeidsomvang van 10 uur per week. Els stelt zich echter op het standpunt dat zij recht heeft op 70% van haar loon uitgaande van 20 uur per week. Op basis van het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsduur is de kans groot dat een rechter Els in het gelijk zal stellen.

Rechtsvermoedens ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsomvang’ Er zijn twee belangrijke rechtsvermoedens in de wet opgenomen ter bescherming van de positie van de oproepkracht: het rechtsvermoeden ‘arbeidsovereenkomst’ en het rechtsvermoeden ‘arbeidsomvang’. Het rechtsvermoeden ‘arbeidsovereenkomst’ gaat uit van het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst als er sprake is van een situatie waarbij iemand ten behoeve van een ander en tegen beloning gedurende drie maanden gewerkt heeft op wekelijkse basis of gedurende minimaal 20 uur per maand. Met dit rechtsvermoeden in de hand is het voor een arbeidskracht eenvoudiger om het standpunt in te nemen dat bepaalde werkzaamheden verricht zijn in het kader van een arbeidsovereenkomst. Dat wil overigens niet zeggen dat u als ‘werkverschaffer’ niet zou


kunnen proberen om dit rechtsvermoeden te weerleggen als u van mening bent dat er in een bepaalde situatie echt geen sprake is van een arbeidsovereenkomst of oproepcontract. De discussie over de vraag of bepaalde werkzaamheden wel of niet in het kader van een arbeidsovereenkomst zijn uitgevoerd speelt met name een rol in de situatie waarbij de werkverschaffer van mening is dat er sprake is van een relatie opdrachtgever/opdrachtnemer (zzp), terwijl de arbeidskracht zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Voorbeeld De heer Krol verricht gedurende de maanden februari tot en met augustus timmerwerkzaamheden voor de heer Nuus. Tijdens deze periode maakt Nuus maandelijks een bedrag aan Krol over waarop hij geen loonheffing of premies voor werknemersverzekeringen inhoudt. Krol staat niet ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en beschikt evenmin over een btw-nummer. Vanaf augustus wordt Krol niet meer opgeroepen terwijl hij zich wel beschikbaar houdt. Krol start een kort geding en claimt doorbetaling van loon en beroept zich daarbij op het rechtsvermoeden ‘arbeidsovereenkomst’. Nuus voert aan dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht en stelt zich op het standpunt dat Krol zijn werkzaamheden als zzp-er heeft verricht. Nuus heeft verder geen werknemers in dienst en is zelf ook zzp-er. Nuus meldt verder dat hij Krol diverse malen gevraagd heeft om een factuur op te stellen voor de door hem verrichte werkzaamheden, maar Krol had volgens Nuus steeds een smoes klaar waarom het niet mogelijk was om een factuur op te maken. De kantonrechter komt tot de conclusie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en verwijst hierbij nadrukkelijk naar het rechtsvermoeden ‘arbeidsovereenkomst’. Bij dit oordeel laat de kantonrechter ook meewegen dat Krol de werkzaamheden op aanwijzing van Nuus verrichtte, Krol gebruik maakte van de gereedschappen en materialen van Nuus en Nuus eveneens bepaalde op welke locatie de werkzaamheden verricht moesten worden. Bron: Kantonrechter Groningen 11 december 2012, JAR 2013/24

13

Inhoud. Deel I: Flex. Deel II: Ontslag. Voorwoord: It s now or never... 4

Recommend Documents