Indeplaatsstelling Prehistorisch of eigentijds?
M.A.C. van Oijen 3152510 Universiteit Utrecht
Scriptie Master Nederlands Recht, Privaatrecht
Scriptiebegeleider: prof. mr. A.W. Jongbloed Juli 2011
1
2
1.
Inleiding........................................................................................................................................... 7
2.
Artikel 7:307 BW: indeplaatsstelling ............................................................................................... 9
2.1.
Inleiding ................................................................................................................................... 9
2.2.
Contractsoverneming in boek 6 BW........................................................................................ 9
2.2.1. 2.3.
Artikel 6:159: algemene bepaling contractsoverneming ................................................ 9
Indeplaatsstelling in boek 7 BW ............................................................................................ 13
2.3.1.
Wettekst artikel 7:307 BW ............................................................................................ 13
2.3.2.
Artikel 7:307 BW: indeplaatsstelling bij middenstandsbedrijfsruimten ....................... 13
2.3.3.
Artikel 7:307 BW: semi‐dwingend recht ....................................................................... 15
2.4.
Contractsoverneming versus indeplaatsstelling ................................................................... 15
2.5.
Wetsgeschiedenis artikel 7:307 BW ...................................................................................... 16
2.5.1.
Tekst artikel 7A:1635 BW (oud)..................................................................................... 16
2.5.2.
Artikel 7A:1635 BW (oud): doel en ratio ....................................................................... 16
2.5.3.
Veranderingen door de jaren heen ............................................................................... 18
2.6.
Samenvattend ....................................................................................................................... 19
2.7.
Artikel 7:307 lid 1 BW............................................................................................................ 21
2.7.1.
Inleiding ......................................................................................................................... 21
2.7.2.
Overdracht door de huurder aan een derde................................................................. 21
2.7.3.
Overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf........................................... 24
2.7.4.
Door de huurder zelf of door een ander uitgeoefend bedrijf ....................................... 30
2.7.5.
De huurder vordert dat hij gemachtigd wordt om die derde in zijn plaats te stellen .. 38
2.7.6.
Indeplaatsstelling bij faillissement huurder .................................................................. 44
2.7.7.
Samenvattend ............................................................................................................... 46
2.8.
Artikel 7:307 lid 2 BW............................................................................................................ 50
2.9.
Zwaarwichtig belang huurder bij bedrijfsoverdracht............................................................ 50
2.9.1.
Geen andere eisen dan de zwaarwichtigheid ............................................................... 50
2.9.2.
Wat kan een zwaarwichtig belang zijn? ........................................................................ 51
2.9.3.
Zuiver financieel belang kan voldoende zijn ................................................................. 52
2.10. Verplichte afwijzingsgrond: onvoldoende waarborgen voorgestelde huurder .................... 52 2.10.1. Verplichte afwijzingsgrond ............................................................................................ 52 2.10.2. Wat als een BV geen jaarstukken heeft gedeponeerd? ................................................ 52 2.10.3. Sprake van behoorlijke bedrijfsvoering?....................................................................... 52 2.10.4. Wat kan van de beoogde huurder worden verlangd? .................................................. 53 3
2.11. Belangenafweging door rechter............................................................................................ 54 2.11.1. Wanneer komt belangenafweging aan de orde? .......................................................... 54 2.11.2. Belangenafweging vindt te allen tijde plaats ................................................................ 54 2.11.3. Waar kan de belangenafweging toe leiden?................................................................. 54 2.11.4. Worden de belangen van de opvolgend huurder meegewogen?................................. 55 2.11.5. Bezwaren verhuurder.................................................................................................... 55 2.11.6. Wanneer prevaleert het belang van de verhuurder? ................................................... 56 2.11.7. Wanneer prevaleert het belang van de huurder?......................................................... 57 2.11.8. Antecedentenonderzoek............................................................................................... 57 2.11.9. Samenvattend ............................................................................................................... 58 2.12. 7:307 lid 3 BW ....................................................................................................................... 59 2.12.1. Voorwaarden of een last ............................................................................................... 59 2.12.2. Gevolg niet nakomen voorwaarden of last ................................................................... 59 2.12.3. Rechten uit borgtochten teniet..................................................................................... 59 2.12.4. Overdracht aandelen..................................................................................................... 60 2.12.5. Opvolgend huurder garant voor opengevallen huurtermijnen .................................... 60 2.12.6. Garantie voor toekomstige en nog open te vallen huurtermijnen ............................... 60 2.12.7. Vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk .................................................................. 60 2.12.8. Overige lasten................................................................................................................ 60 2.12.9. Wat kan de rechter niet opleggen?............................................................................... 61 2.12.10.
Gevolg toewijzing vordering tot indeplaatsstelling................................................... 61
2.12.11.
Samenvattend ........................................................................................................... 63
2.13. Geen indeplaatsstellingsmogelijkheid bij artikel 7:230a BW ................................................ 63 2.13.1. Toepasselijkheid artikel 7:230a BW .............................................................................. 63 2.13.2. Semi‐dwingend recht .................................................................................................... 64 2.13.3. Geen indeplaatsstellingsmogelijkheid bij artikel 7:230a............................................... 64 2.13.4. Oplossing in de praktijk ................................................................................................. 65 2.14. Relevantie.............................................................................................................................. 67 2.15. Algehele samenvatting en conclusie ..................................................................................... 69 3.
Rechtsvergelijking België en Duitsland ......................................................................................... 74
3.1.
België ..................................................................................................................................... 74
3.1.1.
Tekst artikel 1717 Belgisch Burgerlijk Wetboek ............................................................ 74
3.1.2.
Artikel 1717 Belgisch Burgerlijk Wetboek ..................................................................... 74
3.1.1.
Tekst artikel 10 Handelshuurwet .................................................................................. 74 4
3.1.2.
Artikel 10 Belgische Handelshuurwet ........................................................................... 75
3.1.3.
Door artikel 10 Handelshuurwet kunnen contractuele verboden ontheven worden .. 75
3.1.4.
De procedure van artikel 10 Handelshuurwet .............................................................. 77
3.1.5.
Gevolg artikel 10 Handelshuurwet................................................................................ 79
3.2.
3.2.1.
Geen indeplaatsstellingsregeling .................................................................................. 81
3.2.2.
§398 Bürgerliches Gesetzbuch ...................................................................................... 81
3.2.3.
§540 Bürgerliches Gesetzbuch ...................................................................................... 81
3.2.4.
§540 lid 1 Bürgerliches Gesetzbuch .............................................................................. 82
3.2.5.
§540 lid 2 Bürgerliches Gesetzbuch .............................................................................. 83
3.2.6.
§540 Bürgerliches Gesetzbuch in de praktijk ................................................................ 83
3.2.7.
§543 lid 3 Bürgerliches Gesetzbuch ............................................................................. 83
3.2.8.
§135 Umwandlungsgesetz ............................................................................................ 83
3.2.9.
In de Duitse praktijk ...................................................................................................... 84
3.3. 4.
Duitsland................................................................................................................................ 81
Samenvatting en conclusie.................................................................................................... 86
Indeplaatsstelling in de praktijk .................................................................................................... 88
4.1.
Inleiding ................................................................................................................................. 88
4.2.
Hoe vaak komt indeplaatsstelling voor in de praktijk? ......................................................... 88
4.2.1.
Huurrechtadvocaten ..................................................................................................... 88
4.2.2.
Verhuurders................................................................................................................... 89
4.2.3.
Rechtbanken.................................................................................................................. 90
4.3.
Uit het huurrechtleven gegrepen.......................................................................................... 91
4.3.1.
Hoe reageren verhuurders op een verzoek tot indeplaatsstelling?.............................. 91
4.3.2.
Dringend eigen gebruik ................................................................................................. 91
4.3.3.
Nieuwe huurovereenkomst en 7:303 BW .................................................................... 92
4.3.4.
Handel in huurcontracten ............................................................................................. 93
4.3.5.
Plaatselijke winkelcentra versus A1 locaties ................................................................. 94
4.3.6.
De opkomst van internet............................................................................................... 94
4.3.7.
Wordt er vaak geprocedeerd? ...................................................................................... 95
4.3.8.
Mogelijkheid tot indeplaatstelling: goed?..................................................................... 95
4.3.9.
Indeplaatsstelling: decennia oud of bij de tijd? ............................................................ 96
4.3.10. Praktijkoplossingen ....................................................................................................... 96 4.4.
De “onbewuste” omzeiling van artikel 7:307 BW ................................................................. 99
4.4.1.
Juridische splitsing......................................................................................................... 99 5
4.4.2.
Wettelijk kader ............................................................................................................ 100
4.4.3.
Fasen splitsing ............................................................................................................. 100
4.4.4.
Hoofdelijke aansprakelijkheid ..................................................................................... 102
4.4.5.
Risico voor verhuurder ................................................................................................ 102
4.4.6.
Gevolgen juridische splitsing ....................................................................................... 103
4.4.7.
Wat kan de verhuurder doen? .................................................................................... 103
4.5. 5.
Samenvatting en conclusie.................................................................................................. 105
Algehele samenvatting en conclusie ........................................................................................... 107
5.1.
Samenvatting....................................................................................................................... 107
5.2.
Conclusie ............................................................................................................................. 110
6.
Bronvermelding........................................................................................................................... 114
7.
Bijlagen ........................................................................................................................................ 129
Hoewel aan de totstandkoming van deze scriptie de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), begeleider(s) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan. Alle rechten zijn voorbehouden. Niets uit deze scriptie mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
6
1.
INLEIDING
Op de voorpagina van deze scriptie ziet u de Oude Gracht , ‘het oude gragie’, in Utrecht, mijn studiestad. ’T Oude Gragie, een straat waar ik mijn hele studietijd, vijf jaar lang, letterlijk om de hoek heb gewoond. Er zijn onder andere een HEMA, H&M, ONLY, The Sting en Zara gevestigd. Een standaard Nederlands straatbeeld. Sinds ik met deze scriptie ben begonnen, kijk ik echter met heel andere ogen naar het ‘Ouwe Gragie’ en ‘Utereg mn stadsie’. ‘Utereg mn stadsie’ is het toonbeeld van de doorsnee Nederlandse winkelstraat: V&D, WE, Hans Anders, Blokker, Bruna, H&M, Primera, 1 The Sting en De Bijenkorf. Grote ketens bepalen het beeld, zeker op A1 – de top ‐ locaties. Kleine boetiekjes en buurtwinkels verdwijnen. 2 Volgens een onderzoek zouden de kleine zelfstandigen verdwijnen omdat het probleem “heel diep in de wetgeving zit,'' 3 waardoor de mogelijkheden om zelfstandige winkeliers in de winkelcentra te behouden zeer beperkt zouden zijn. Door het recht van indeplaatsstelling, zou het mogelijk zijn dat huurders hun huurcontract doorverkopen, zonder vereiste toestemming van de verhuurder. 4 Hierdoor zouden verhuurders hun grip op het aanbod van winkels in winkelcentra verliezen. Burgemeester Wolfsen van ‘Utereg mn stadsie’ heeft gezegd ''de strijd tegen de eentonigheid'' te steunen. Volgens Wolfsen is het zo dat ''als je in het ene winkelgebied je ogen dicht doet en in een andere weer open, dan weet je niet dat je in een andere stad bent'' en ''Kleine bijzondere winkeltjes moeten er ook tussenzitten.'' 5 Volgens de detaillisten zouden de verhuurders echter het probleem zelf in de hand werken door wurgcontracten op te stellen en zou het probleem opgelost kunnen worden door een aanpassing van de huurcontracten. 6 In de media zijn berichten verschenen dat “ketens met grote zakken geld zwaaien om zelfstandige winkeliers uit te kopen waardoor er een eentonig beeld ontstaat”. 7 Zou dit ook gebeurd zijn bij de Zara in Utecht? Geldt “Utereg m'n stadsie daar gebeurt van alle hand, het bruist aan alle kant in het hartsie van het land” ook voor wat betreft de ontwikkelingen in het huurrecht? De Zara zit er
1
A. Bonder, Indeplaatsstelling en ‘handel in huurcontracten’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2010‐7, p. 152‐ 156. 2 ‘Spaanse winkeliers blij met omzethuur’, De Telegraaf 20 september 2010. Zie http://www.telegraaf.nl/mijnbedrijf/7698624/__Spaanse_winkeliers_blij_met_omzethuur__.html 3 Dat zou blijken uit een onderzoek van Locatus in opdracht van vastgoedbedrijf Corio. Zie ‘Zelfstandige verdwijnt uit straatbeeld’; http://www.nu.nl/economie/2216396/zelfstandige‐winkelier‐verdwijnt‐ straatbeeld.html 4 T.a.p. 5 T.a.p. 6 T.a.p. 7 ‘Spaanse winkeliers blij met omzethuur’, De Telegraaf 20 september 2010. Zie http://www.telegraaf.nl/mijnbedrijf/7698624/__Spaanse_winkeliers_blij_met_omzethuur__.html
7
namelijk nog niet heel lang, daarvoor was er een DEPT gevestigd. Zou hier sprake zijn van indeplaatstelling? Of zou Zara de DEPT uitgekocht hebben? Is hier sprake van handel in huurcontracten? Ook gonst het van de geruchten dat de ZARA een UVSV‐huis uitgekocht zou hebben, zodat de ZARA Utrecht nog groter kan worden. Wat zit er allemaal achter? En vooral: wat zit er allemaal op huurrechtelijk gebied achter? De eentonigheid in het Nederlandse straatbeeld zou komen door het recht van indeplaatsstelling, neergelegd in artikel 7:307 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel zou de handel in huurcontracten in Nederland mogelijk maken, omdat het via dit artikel mogelijk is om een derde het huurcontract over te laten nemen zonder toestemming van de verhuurder. In hoofdstuk 2 van deze scriptie wordt artikel 7:307 BW besproken. In hoofdstuk 3 zal door middel van rechtsvergelijking onderzocht worden of het in Duitsland en België ook mogelijk is om te ‘handelen in huurcontracten’. In hoofdstuk 4 zal ik door middel van een praktijkonderzoek kijken of het écht zo is dat er gehandeld wordt in huurcontracten en of het écht zo is dat verhuurders elke week een verzoek tot indeplaatsstelling krijgen. 8 In dit hoofdstuk zal een link naar de praktijk gelegd worden en gekeken worden hoe het recht tot indeplaatsstelling in de praktijk in goede banen geleid kan worden. Tevens is in de periode 1 april – 1 juni 2011 bijgehouden door verschillende verhuurders, rechtbanken en advocaten hoe vaak een verzoek tot indeplaatsstelling werd gedaan. De resultaten hiervan worden in dit hoofdstuk weergegeven. In hoofdstuk 5 zal ik tot een conclusie komen. Heeft Nederland echt “een decennia oude huurwet” 9 waardoor er oneindeloos gehandeld kan worden in huurcontracten of valt het in de praktijk wel mee? Is indeplaatsstelling een prehistorisch of eigentijds recht? Martine van Oijen Utrecht, juli 2011
[email protected]
Uitspraak van de heer Van Haaren van Corio Nederland. Zie ´zelfstandige verdwijnt uit straatbeeld´’;
8
http://www.nu.nl/economie/2216396/zelfstandige‐winkelier‐verdwijnt‐straatbeeld.html ‘Spaanse winkeliers blij met omzethuur’, De Telegraaf 20 september 2010. Zie http://www.telegraaf.nl/mijnbedrijf/7698624/__Spaanse_winkeliers_blij_met_omzethuur__.html
9
8
2.
ARTIKEL 7:307 BW: INDEPLAATSSTELLING
2.1.
Inleiding
Deze scriptie gaat over artikel 7:307 BW. Dit artikel is de lex specialis wat betreft contractsoverneming bij middenstandsbedrijfsruimten ex artikel 7:290 BW. Door artikel 7:307 BW kan het voorkomen dat een verhuurder wordt gedwongen mee te werken aan een contractsoverneming indien sprake is van een overdracht van het in het gehuurde bedrijf. Indien voldaan is aan de criteria van artikel 7:307 BW en er een overdracht van het bedrijf plaatsvindt, noemt men deze contractsoverneming indeplaatsstelling. Artikel 7:307 BW zal in dit hoofdstuk onderzocht worden. Artikel 6:156 BW is de lex generalis wat betreft contractsoverneming. Voor contractsoverneming ex artikel 6:159 BW is toestemming van de wederpartij vereist. Dit artikel wordt in paragraaf 2.2 besproken, opdat een vergelijking gemaakt kan worden tussen de lex generalis artikel 6:159 BW en de lex specialis artikel 7:307 BW. 2.2.
Contractsoverneming in boek 6 BW 2.2.1.
Artikel 6:159: algemene bepaling contractsoverneming
In beginsel wordt contractsoverneming geregeld door het commune artikel 6:159 BW. Dit artikel is de lex generalis wat betreft contractsoverneming. Derhalve dient bij huurrecht, indien een contractsoverneming wordt gewenst, in beginsel teruggevallen te worden op artikel 6:159 BW. Artikel 6:159 BW bepaalt het volgende: 1. Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. 2. Hierdoor gaan alle rechten en verplichtingen over op de derde, voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald. 3. Artikel 156 en de leden 1‐3 van artikel 157 zijn van overeenkomstige toepassing.
Door artikel 6:159 BW kan een partij bij een overeenkomst, dus ook bij een huurovereenkomst, haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste, aan een derde overdragen. Voor het rechtsgeldig tot stand brengen van contractsoverneming is (I) een schriftelijke akte van contractsoverneming vereist, opgemaakt tussen overdrager en de overnemer en met toestemming van de wederpartij. 10 De schuldovergang is daarbij immer afhankelijk van (II) de toestemming van de
10
Asser‐Abas Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel V‐IIA (Huur), Kluwer: Deventer 2007, nr. 21.
9
wederpartij, 11 omdat een overeenkomst slechts partijen bindt en vervanging van een contractspartij in beginsel niet zonder toestemming van de wederpartij mogelijk is. 12 Onderstaande illustratie geeft artikel 6:159 lid 1 BW weer. S Overdragende
Akte
partij
Overnemende partij
Én
Toestemming wederpartij
‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐
(I)
Artikel 6:159 BW vereist akte
Krachtens artikel 6:159 lid 1 BW dient een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste over te dragen aan een derde bij een tussen haar en de derde schriftelijke opgemaakte akte. 13 Vereist is derhalve voor het rechtsgeldig tot stand brengen van een contractsoverneming een akte tussen de overdragende partij en de overnemende partij en de medewerking van de wederpartij. 14 Dientengevolge is een dergelijke contractsoverneming een driepartijenovereenkomst 15 waarbij de medewerking van de wederpartij is vereist. 16 Door het vereiste van een schriftelijke akte is een mondelinge overeenstemming tussen de wederpartij, overnemende partij en overdragende partij niet voldoende om de contractsoverneming te kunnen realiseren. 17 Van het bestaan van de vereiste akte ex artikel 6:159 BW dient onomstotelijk blijk te worden gegeven. Dit brengt met zich dat hieromtrent voldoende gesteld moet worden, anders kan bij betwisting door de wederpartij het gevolg zijn dat de rechter tot het oordeel komen dat de akte niet bestaat. 18 Een enkele economische eigendomsoverdracht zou onder omstandigheden beschouwd kunnen worden als een in artikel 6:159 BW beschreven akte. 19 Een akte van inbreng kan ook onder omstandigheden voldoende bewijs voor de contractsoverneming opleveren. 20 (II)
Artikel 6:159 BW vereist toestemming wederpartij
11
G. van Rijssen, Contractsoverneming (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Groningen 2006, p .95. H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 11, Deventer: Kluwer (losbl.). 13 Rechtbank Maastricht 15 september 2004, LJN: AR3584. Rechtbank Almelo 9 november 2010, LJN:BO3566. Rechtbank Dordrecht, sector kanton, 11 juni 2009, LJN: BI9336. T.J. Mellema Kranenburg, Verbintenissenrecht, art. 6:159 BW, aant. 9, Deventer: Kluwer (losbl.). 14 Asser‐Abas Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel V‐IIA (Huur), Kluwer: Deventer 2007, nr. 21. 15 Hof ’s‐Hertogenbosch 20 juli 2010, LJN: BN2822 en Hof ’s‐Gravenhage 17 november 2009, LJN:BK7107. 16 Hof ’s‐Hertogenbosch 5 december 2006, LJN:BA1413. 17 Rechtbank Zwolle 2 augustus 2005, WR 2006, 9. 18 Hof ’s‐Gravenhage 12 mei 2006, LJN:AX8678. 19 Rechtbank Amsterdam 17 juni 1998, WR 1999, 3. 20 Rechtbank Almelo 9 november 2010, LJN:BO3566. 12
10
Zonder toestemming van de wederpartij kan de contractsoverneming ex artikel 6:159 BW niet gerealiseerd worden. 21 In beginsel is de wederpartij niet gehouden om aan de contractsoverneming mee te werken 22 en staat het de wederpartij vrij om al dan niet toestemming te geven voor de contractsoverneming. 23 Het enkele feit dat de dat de beoogde overnemende partij de financiële verplichtingen van de overeenkomst nakomt jegens de wederpartij brengt niet met zich dat aangenomen kan worden dat er contractsoverneming heeft plaatsgevonden, 24 nu de enkele betaling door de beoogde overnemende partij niet tot de conclusie kan leiden dat er contractsoverneming heeft plaatsgevonden, aangezien ”op grond van art. 6:30 BW een schuld immers ook door een derde kan worden voldaan.” 25 Ook “de enkele toestemming bij voorbaat door de wederpartij voor de uitvoering van deze afspraak (de rechtshandeling contractsoverneming) levert nog niet de verplichting voor de wederpartij op om te bewerkstelligen dat de contractspositie wordt overgedragen.” 26 Bij contractsoverneming ex artikel 6:159 BW kan “de medewerking door de wederpartij in elke vorm worden verleend, vooraf of achteraf, en ook in gedragingen besloten liggen (BW 3:37 lid 1).” 27 Een duidelijke daarop gerichte verklaring is niet nodig. 28 Daarbij kan “een verklaring ingevolge artikel 3:37 lid 1 BW in een of meer gedragingen maar ook in een zwijgen besloten liggen.” 29 Derhalve is de medewerking van de wederpartij vormvrij 30 en kan tevens achteraf verstrekt worden. 31 Van deze instemming moet wel onomstotelijk blijk gegeven worden. 32 Bewijstechnisch gezien is het wel aan te bevelen om de contractsoverneming en de toestemming van de wederpartij schriftelijk vast te leggen. 33
21
G. van Rijssen, Contractsoverneming (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Groningen 2006, p .95. Rechtbank Maastricht 15 september 2004, LJN: AR3584 en Hof ’s‐Gravenhage 9 februari 2010, LJN:BM2456. 23 Hof ’s‐Hertogenbosch 5 december 2006, LJN:BA1413. 24 Hof ’s‐Gravenhage 17 november 2009, LJN:BK7107. 25 Rechtbank Dordrecht, sector kanton, 11 juni 2009, LJN: BI9336. 26 Hof ’s‐Hertogenbosch 28 oktober 2008, LJN: BG4896. 27 Hof ’s‐Hertogenbosch 20 juli 2010, LJN: BN2822. 28 Hoge Raad 23 april 1999, NJ 1999, 497. 29 Rechtbank Almelo 9 november 2010, LJN:BO3566. 30 T.J. Mellema Kranenburg, Verbintenissenrecht, art. 6:159 BW, aant. 6, Deventer: Kluwer (losbl.).Zie bijvoorbeeld HR 23 april 1999, NJ 1999, 497 (Jut/Aegon). H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 11, Deventer: Kluwer (losbl.). 31 Rechtbank Amsterdam 17 juni 1998, WR 1999, 3. 32 Hof ’s‐Gravenhage 17 november 2009, LJN:BK7107. 33 Asser‐Abas Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel V‐IIA (Huur), Kluwer: Deventer 2007, nr. 21. Zie voorts kantonrechter Zwolle 2 augustus 2005, WR 2006, 9, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2005‐21. 22
11
Er kan niet vanuit gegaan worden dat er stilzwijgend medewerking door de wederpartij is verleend; dit dient op basis van de feiten en omstandigheden vastgesteld te worden. De rechter kan bij de vraag of er sprake is van een contractsoverneming rekening houden met de redelijkheid en billijkheid. 34 De rechter kan tevens kijken naar wat partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen aan de hand van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 35 Gevolg artikel 6:159 BW Contractsoverneming is een rechtshandeling, die de overgang van een overeenkomst bewerkstelligt. 36 De wil van partijen dient bij een dergelijke contractsoverneming gericht te zijn op de overgang van het geheel van rechten en verplichtingen. 37 Door de contractsoverneming treedt de overnemer in de rechtspositie van de overdrager in zijn hoedanigheid als contractspartij, terwijl de overdrager dienovereenkomstig uit de rechtsverhouding waarin hij tot de andere contractspartij gestaan heeft, treedt. 38 Krachtens artikel 6:159 lid 2 BW is het belangrijkste rechtsgevolg van contractsoverneming dat alle rechten en verplichtingen, dus de gehele rechtsverhouding, met inbegrip van alle nevenrechten, nevenverplichtingen en wil rechten, overgaan op de opvolger. 39 Voor contractsoverneming is overigens niet vereist dat er een nieuw contract wordt opgesteld. 40 Contractsoverneming ex artikel 6:159 BW bij huurovereenkomsten Vereist is dat de verhuurder met de contractsoverneming ex artikel 6:159 BW akkoord gaat. 41 Als de verhuurder met de contractsoverneming akkoord gaat, wordt artikel 6:159 BW toegepast. 42 Indien de verhuurder dit expliciet doet, is er geen noodzaak/reden om naar de rechter te gaan 43 en vindt krachtens artikel 6:159 lid 1 BW een overgang onder bijzondere titel plaats. 44 Het zou kunnen voorkomen dat de verhuurder er belang bij heeft dat hij betrokken wordt bij het kiezen van een vervangende huurder, waarbij hij tevens een invulling kan geven aan de bestemming van de te 34
Rechtbank Alkmaar 7 april 2010, LJN:BM3550. HR 13 maart 1981, NJ 1981,635 (Haviltex). Zie bijvoorbeeld Hof ’s‐Hertogenbosch 5 december 2006, LJN:BA1413. 36 G. van Rijssen, Contractsoverneming (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Groningen 2006, p.2. 37 G. van Rijssen, Contractsoverneming (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Groningen 2006, p. 185. 38 T.J. Mellema Kranenburg, Verbintenissenrecht, art. 6:159 BW, aant. 13, Deventer: Kluwer (losbl.). H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 11, Deventer: Kluwer (losbl.). 39 G. van Rijssen, Contractsoverneming (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Groningen 2006, p.186. T.J. Mellema Kranenburg, Verbintenissenrecht, art. 6:159 BW, aant. 13, Deventer: Kluwer (losbl.). 40 Rechtbank Almelo 9 november 2010, LJN:BO3566. 41 Hof Den Haag 21 februari 1985, NJ 1987, 776 (Woerdense Vleeshandel/Aalst). 42 M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 180. 43 Hof ’s‐Gravenhage 21 februari 1985, NJ 1987, 776. 44 H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 11, Deventer: Kluwer (losbl.). 35
12
verhuren ruimten en zijn eigen financiële belangen. 45 Dientengevolge kan aan de verhuurder in beginsel geen dwang worden opgelegd om mee te werken aan de contractsoverneming ex artikel 6:159 BW. Als de verhuurder weigert om buiten rechte medewerking te verlenen aan een contractsoverneming, dan levert dit geen wanprestatie op. 46 2.3.
Indeplaatsstelling in boek 7 BW
Artikel 7:307 BW handelt over indeplaatsstelling. Indeplaatsstelling is een bijzondere vorm van contractsoverneming en de lex specialis op de lex generalis van artikel 6:159 BW. Door artikel 7:307 BW kan een verhuurder onder omstandigheden gedwongen worden om mee te werken aan een indeplaatsstelling, ook al geeft de verhuurder hiervoor geen toestemming. 2.3.1. 1.
Wettekst artikel 7:307 BW
Indien overdracht door de huurder aan een derde van het in het gehuurde door de huurder zelf of een ander uitgeoefende bedrijf gewenst wordt, kan de huurder vorderen dat hij gemachtigd wordt om die derde als huurder in zijn plaats te stellen.
2.
De rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, met dien verstande dat hij de vordering slechts kan toewijzen, indien de huurder of de ander die het bedrijf uitoefent, een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf en dat hij haar steeds afwijst, indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.
3.
De rechter kan aan de machtiging voorwaarden verbinden of daarbij een last opleggen.
2.3.2.
Artikel 7:307 BW: indeplaatsstelling bij middenstandsbedrijfsruimten
Artikel 7:307 BW van toepassing op middenstandsbedrijfsruimten Artikel 7:307 BW is enkel van toepassing op middenstandsbedrijfsruimten. Op een huurovereenkomst betreffende een middenstandsbedrijfsruimte zijn de algemene bepalingen (art. 7:201 t/m 7:231 BW) alsook specifiek voor middenstandsbedrijfsruimte geldende bepalingen (art. 7:290 t/m 7:310 BW) van toepassing. Laatstgenoemde bepalingen zijn semi‐dwingendrechtelijk van aard. Dat houdt in dat daarvan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, tenzij daarvoor goedkeuring is verkregen van de kantonrechter (vgl. art. 7:291 BW). Van artikel 7:307 BW mag krachtens artikel 7:291 lid 2 BW nimmer afgeweken worden ten nadele van de huurder, ook al zou dit zijn goedgekeurd door de kantonrechter.
45 46
Rechtbank Maastricht 15 september 2004, LJN: AR3584. HR 8 februari 1991, NJ 1991, 297; De Beus/Dommerholt.
13
Artikel 7:307 BW is een bepaling die specifiek geldt voor middenstandsbedrijfsruimten. Deze middenstandsbedrijfsruimten dienen te voldoen aan de criteria van artikel 7:290 BW. Dit zijn de volgende criteria: ‐
het gehuurde dient een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan te zijn;
‐
het gehuurde dient krachtens overeenkomst bedoeld te zijn voor huur en verhuur;
‐
het gehuurde is bestemd voor de uitoefening van een o klein handelsbedrijf o restaurant‐ of cafébedrijf o afhaal‐ of besteldienst of o ambachtsbedrijf
mits in de verhuurde bedrijven een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is dan wel; ‐
het gehuurde bestemd is voor de uitoefening van een hotelbedrijf of kampeerbedrijf (ongeacht of daarbij sprake is van een gebouwde dan wel ongebouwde onroerende zaak, en ongeacht of er een voor het publiek toegankelijk lokaal is). 47
Artikel 7:307 BW: indeplaatsstelling Indien de verhuurder van een middenstandsbedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW niet akkoord gaat met de contractsoverneming ex artikel 6:159 BW, dan kan de huurder op grond van artikel 7:307 BW om vervangende toestemming van de rechter vragen. 48 Artikel 7:307 BW is derhalve een lex specialis op de lex generalis artikel 6:159 BW en geldt louter voor winkelruimten c.q. bedrijfsruimten ex artikel 7:290 BW. Artikel 7:307 BW vormt derhalve een belangrijke uitzondering op artikel 6:159 BW. 49 Artikel 7:307 BW biedt de huurder een mogelijkheid om een indeplaatsstelling waaraan de verhuurder geen toestemming verleent, in bepaalde gevallen af te dwingen vanwege de overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf. 50 Deze overdracht van het bedrijf dat in die
47
M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 15. Zie HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690, Schuitema/De Vestingwachter. 49 J.G.A. van Olst, De juridische (af)splitsing: wat als een huurder van kleur verschiet?, Vennootschap & Onderneming 2011‐5, p. 87‐92. 50 H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 14, Deventer: Kluwer (losbl.). 48
14
bedrijfsruimte wordt uitgeoefend wordt dermate belangrijk geacht door de wetgever, dat een indeplaatsstelling tegen de wil van de verhuurder kan geschieden. 51 Indeplaatsstelling kan zowel door de huurder die zijn in het gehuurde gevestigde bedrijf wil overdragen als door een huurder die niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent worden gevorderd. 52 Door een uitspraak van de Hoge Raad in 1992 (Schuitema/De Vestingwachter) 53 hoeft het over te dragen bedrijf namelijk niet meer aan de huurder zelf toe te behoren. 54 2.3.3.
Artikel 7:307 BW: semi‐dwingend recht
Artikel 7:307 BW is van semi‐dwingend recht, nu artikel 7:291 lid 2 BW bepaalt dat zelfs niet met rechterlijke goedkeuring ten nadele van de huurder van artikel 7:307 BW kan worden afgeweken. 55 Dat artikel 7:307 BW inderdaad van semi‐dwingend recht is, blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat de bestemmingsbepaling in een huurovereenkomst welke bepaalt dat een winkelruimte gedurende de eerste tien jaar enkel gebruikt mag worden voor een supermarkt volgens de Albert Heijn‐formule, er volgens de kantonrechter niet aan in de weg staan aan het inroepen van de wettelijke indeplaatsstellingsmogelijkheid. Van deze wettelijke bepaling mag namelijk contractueel niet worden afgeweken. 56 In de rechtspraak is tevens overwogen dat de huurder die het recht is ontnomen om vrijelijk over zijn bedrijf ‐ inclusief huurrechten ‐ te beschikken, op gespannen voet staat met het bepaalde in artikel 7:307 BW, van welke bepaling afwijking onder geen beding zou zijn toegestaan (zie artikel 7:291, lid 2 BW). 57 Afwijking van artikel 7:307 BW is derhalve vernietigbaar. 58 2.4.
Contractsoverneming versus indeplaatsstelling
Voor contractsoverneming ex artikel 6:159 BW is immer toestemming van de wederpartij benodigd en een schriftelijke akte tussen de overnemende en overdragende partij. In het geval een contractsoverneming van een huurovereenkomst gewenst wordt, is het lastig om de verhuurder
51
Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 1. A.R. de Jonge, Nieuw huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 206. 53 HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690, Schuitema/De Vestingwachter. 54 A.S. Rueb e.a., De huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006, p. 250. 55 J.M. Winter‐Bossink e.a., Het nieuwe huurrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 106. 56 Rb. Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen 18 december 2007, WR 2008, 35. Desondanks werd in deze zaak de indeplaatsstelling alsnog afgewezen op grond van de belangenafweging. Hierbij hield de rechter onder meer rekening met de branchering van de verhuurder. 57 Gerechtshof ’s‐Hertogenbosch 15 november 2005, LJN: AV5179; rechtbank Roermond, sector kanton, 24 oktober 2008, LJN:BG3786 en rechtbank Zutphen, sector kanton, 11 maart 2008, LJN:BC9422. 58 Rechtbank ’s‐Hertogenbosch 10 februari 2009, LJN:BH4055. Deze vernietiging dient ingeroepen te worden door de benadeelde partij. 52
15
gedwongen mee te laten werken aan een contractsoverdracht ex artikel 6:159 BW. Dit is enkel mogelijk onder zeer zwaarwegende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het geval waarin de verhuurder geen enkel te respecteren belang heeft om de contractsoverneming te weigeren; deze weigering van de verhuurder zou in een dergelijk geval zelfs als misbruik van recht gekwalificeerd kunnen worden. 59 De rechter zal echter niet snel aannemen dat er sprake is van misbruik van recht. 60 Door artikel 7:307 BW kan een huurder van een middenstandsbedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW een indeplaatsstelling waaraan de verhuurder geen toestemming verleent, in bepaalde gevallen afdwingen vanwege de overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf. De toestemming van de verhuurder is krachtens artikel 7:307 BW niet benodigd; de indeplaatsstelling kan immers tegen diens zin geschieden als voldaan is aan de vereisten van artikel 7:307 BW. 2.5.
Wetsgeschiedenis artikel 7:307 BW 2.5.1.
Tekst artikel 7A:1635 BW (oud)
De tekst van artikel 7:307 BW is nagenoeg gelijk aan die van artikel 7A:1635 BW (oud). 61 Artikel 7A:1635 is vastgesteld bij de wet van 28 januari 1971 62 en uiteindelijk in werking getreden op 1 mei 1971. 63 Een dergelijke afgedwongen indeplaatsstelling kwam ook eerder voor in artikel 49 van de Pachtwet. 64 Artikel 7A:1635 BW (oud) bevatte de volgende tekst: 1. De huurder die het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een ander wenst over te dragen, kan, ongeacht enig andersluidend beding, aan de rechter machtiging vragen die ander in zijn plaats als huurder te stellen. 2. De rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, met dien verstande dat hij de vordering slechts kan toewijzen, indien de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf en dat hij haar steeds afwijst, indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een richtige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. 3. De rechter kan aan de machtiging voorwaarden verbinden of daarbij een last opleggen.
2.5.2.
Artikel 7A:1635 BW (oud): doel en ratio
59
G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 644. Dit blijkt bijvoorbeeld uit kantonrechter Maastricht 4 maart 1998, WR 1998, 52. 61 H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 3, Deventer: Kluwer (losbl.) 62 Wet van 28 januari 1971, Stb. 1971, 44. 63 H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 3, Deventer: Kluwer (losbl.) 64 H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 14, Deventer: Kluwer (losbl.) 60
16
Artikel 7A:1635 (oud) bood de huurder een mogelijkheid om een indeplaatsstelling bij de verhuurder in bepaalde gevallen af te dwingen. De ratio voor het ontstaan van artikel 7A:1635 BW (oud) was oorspronkelijk dat de huurder een zwaarwichtig belang kan hebben om zijn bedrijf te verkopen. Voor deze gevallen diende volgens de Kamer een bijzondere regeling getroffen te worden waarbij de rechter de verhuurder kon dwingen mee te werken aan de beoogde indeplaatsstelling. 65 Volgens de Kamerstukken is de indeplaatsstellingsregeling voor het geval “wanneer van de huurder naar maatschappelijke opvattingen moeilijk anders verwacht kan worden dan dat hij zijn bedrijf overdraagt en hij daarvoor ook de huur moet overdragen.” In dergelijke gevallen “weegt het belang van de verhuurder om zich te houden aan de door hemzelf gekozen huurder niet zwaar genoeg.” 66 Door het invoeren van de indeplaatsstellingsregeling wilde de Kamer bereiken dat het mogelijk zou worden dat de winkelier in het kader van bijvoorbeeld zijn pensionering zijn bedrijf alsook zijn huurrechten kon overdragen; 67 een winkel zonder winkellocatie is immers niet veel waard. 68 Volgens de Parlementaire Geschiedenis 69 hadden met name kleine zelfstandigen behoefte aan een mogelijkheid tot indeplaatsstelling, omdat zij over het algemeen geen mogelijkheden hebben om een pensioen op te kunnen bouwen. 70 Om die reden is door de wetgever besloten geen afwijking ten nadele van de huurder op artikel 7:307 BW toe te staan, zelfs niet als de rechter hiervoor toestemming geeft. 71 Dit besluit zou met name op aandringen van pompstationhouders zijn geschied. 72 Huurders bevinden zich volgens de wetgever door de mogelijkheid tot indeplaatsstelling in een dwangpositie en daarom is het onmogelijk gemaakt het recht op indeplaatsstelling weg te contracteren. 73 Het recht van indeplaatsstelling is dan ook te kwalificeren als een ‘sterk recht’ van de huurder van een bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW. 74 Het gevolg van dit sterke recht van de huurder is, dat verhuurders hun toestemming minder snel kunnen weigeren of aan hun medewerking geen buitenproportionele voorwaarden kunnen
65
Kamerstukken II 1969/70, 8875, nr. 6, p. 9, p. 14 (MvA). Kamerstukken II 1969/70, 8875, nr. 6, p. 9, p. 14 (MvA). 67 T.H.G. Steenmetser en A.A.K. Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22. 68 J. Dijk, De evolutie van de indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2004‐5, p. 132‐135. 69 Handelingen II, 2000/01, 26 932, nr. 19, p. 51 (WGO). 70 Handelingen II, 2000/01, 26 932, nr. 19, p. 52 (WGO). 71 Handelingen II, 2000/01, 26 932, nr. 19, p. 52 (WGO). Dit is thans vastgelegd in artikel 7:291 lid 2 Burgerlijk Wetboek. 72 Handelingen II, 2000/01, 26 932, nr. 19, p. 51 (WGO). 73 J. Winter‐Bossink, In welke gevallen kan gebruikgemaakt worden van de wettelijke regeling tot indeplaatsstelling?, Vastgoedrecht 2004‐4, p. 141‐143. 74 J. Winter‐Bossink, In welke gevallen kan gebruikgemaakt worden van de wettelijke regeling tot indeplaatsstelling?, Vastgoedrecht 2004‐4, p. 141‐143. 66
17
verbinden. 75 Derhalve is in de praktijk gebleken dat verreweg het grootste deel van de indeplaatsstellingen buiten de rechter om in der minne worden geregeld, omdat de verhuurder dikwijls weet dat de indeplaatsstellingsregeling van semi‐dwingend recht is en wat zijn rechtspositie is. 76 Indien de indeplaatsstelling tussen partijen onderling wordt geregeld, is tussenkomst van de rechter vanzelfsprekend overbodig. 77 2.5.3.
Veranderingen door de jaren heen
Verandering 1 Bij wet van 26 juni 1975 78 werd ‘vragen’ in het einde van de eerste zin van lid 1 vervangen door het woord ‘vorderen’. 79 Deze wijziging werd aangebracht om duidelijk te maken dat de machtiging tot indeplaatsstelling bij dagvaarding dient te worden gevorderd, in tegenstelling tot de meeste andere huurprocedures toentertijd. 80 Verandering 2 Terwijl artikel 7A:1635 BW (oud) nog sprak over de huurder die het in het gehuurde bedrijf wilde overdragen, spreekt het huidige artikel 7:307 BW over “van het in gehuurde bedrijf door de huurder zelf of een ander uitgeoefende bedrijf.” Door deze lijdende vorm in het huidige artikel 7:307 BW op te nemen, werd door de Kamer 81 rekening gehouden met de jurisprudentie van de Hoge Raad 82 waaruit blijkt dat indeplaatsstelling niet enkel betrekking hoeft te hebben op de situatie dat de huurder zelf in het gehuurde zijn bedrijf uitoefent, maar dat dit ook kan in het geval een ander dan de huurder in die ruimte een bedrijf exploiteert. 83 Verandering 3 Artikel 7A:1635 BW (oud) bevatte de woorden “ongeacht enig andersluidend beding”. Met deze woorden werd getracht duidelijk te maken dat de rechter de mogelijkheid had contractuele bepalingen die betrekking hadden op artikel 7A:1635 BW (oud) aan de kant te zetten. Dit konden
H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 14, Deventer: Kluwer (losbl.).
75 76
H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 14, Deventer: Kluwer (losbl.). Hof ’s‐Gravenhage 21 februari 1985, NJ 1987, 776. 78 Wet van 26 juni 1975, Stb. 1975, 339. 79 H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 14, Deventer: Kluwer (losbl.). 80 H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 14, Deventer: Kluwer (losbl.). 81 Kamerstukken II 2002/03, 26 932, nr. 3, p. 12. 82 Hoge Raad 8 mei 1992, NJ 1992, 690. 83 H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 4, Deventer: Kluwer (losbl.). 77
18
zowel contractuele verboden zijn, 84 alsook door de verhuurder bedongen voorwaarden dat de huurder bij vertrek 10% van de overdrachtssom aan de verhuurder diende te voldoen. 85 De woorden “ongeacht enig andersluidend beding”zijn niet teruggekeerd in artikel 7:307 BW; hiermee is waarschijnlijk niet zozeer een verandering beoogd. Dit zou afgeleid kunnen worden uit het huidige artikel 7:291 lid 2 BW welk artikel bepaalt dat de rechter in principe alle semi‐dwingendrechtelijke regels niet van toepassing kan verklaren, behoudens artikel 7:307 BW. 86 Verandering 4 Artikel 7A:1635 BW (oud) sprak nog over het feit dat een “richtige nakoming” van de huurovereenkomst gewaarborgd diende te zijn. Thans bepaalt artikel 7:307 BW dat een volledige nakoming van de huurovereenkomst gewaarborgd dient te worden. 87 De ratio hierachter is dat volgens de wetgever in de terminologie van het Burgerlijk Wetboek niet gesproken dient te worden van een richtige nakoming, maar van enerzijds nakoming en anderzijds een tekortkoming in de nakoming. 88 2.6.
Samenvattend
De algemene regel (lex generalis) voor contractsoverneming is neergelegd in artikel 6:159 BW. Op grond van dit artikel is toestemming van de wederpartij vereist om een contractsoverneming te kunnen realiseren en tevens een schriftelijke akte tussen de overdragende en overnemende partij. Artikel 7:307 BW (lex specialis) vormt een belangrijke uitzondering op artikel 6:159 BW. Artikel 7:307 BW is enkel van toepassing bij verhuur van bedrijfsruimten/winkellocaties die voldoen aan de criteria van artikel 7:290 BW. Op grond van artikel 7:307 BW kan de huurder vervangende toestemming van de rechter vragen indien de verhuurder geen toestemming geeft voor de indeplaatsstelling als de huurder daartoe wil overgaan in geval van de overdracht het bedrijf. Artikel 7:307 BW is van semi‐ dwingend recht. Artikel 7:307 BW biedt de huurder dientengevolge de mogelijkheid om indeplaatsstelling in bepaalde gevallen af te dwingen. Artikel 7:307 BW is tekstueel nagenoeg gelijk aan artikel 7A:1635 BW (oud). De ratio voor het ontstaan van artikel 7A:1635 BW (oud) was dat de huurder een zwaarwichtig belang kon hebben om zijn bedrijf te verkopen en dat voor deze gevallen een bijzondere regeling getroffen diende te
84
H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 4, Deventer: Kluwer (losbl.). Zie Hoge Raad 14 december 1973, NJ 1974, 127 (De Boer en Den Hartog/Wittenberg). 86 H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 4, Deventer: Kluwer (losbl.). 87 H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, aant. 4, Deventer: Kluwer (losbl.). 88 Zie bijlage bij het advies van de Raad van State van 13 september 1999, no. W03.99.0294/I. 85
19
worden om de verhuurder te dwingen mee te werken aan de indeplaatsstelling. Door de indeplaatsstellingsregeling zou bereikt kunnen worden dat kleine zelfstandigen hun bedrijf inclusief huurrechten konden overdragen om hun pensionering veilig te stellen. De wetgever achtte dit belang dermate belangrijk dat besloten werd geen afwijking ten nadele van de huurder op het recht van indeplaatsstelling toe te staan.
20
2.7.
Artikel 7:307 lid 1 BW 2.7.1.
Inleiding
Artikel 7:307 lid 1 BW bepaalt het volgende: 1. Indien overdracht door de huurder aan een derde van het in het gehuurde door de huurder zelf of een ander uitgeoefende bedrijf gewenst wordt, kan de huurder vorderen dat hij gemachtigd wordt om die derde in zijn plaats te stellen.
Krachtens artikel 7:307 lid 1 BW is vereist dat sprake is van: (i)
overdracht door de huurder aan een derde;
(ii)
overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf;
(iii)
door de huurder zelf of door een ander uitgeoefend bedrijf;
(iv)
de huurder vordert dat hij gemachtigd wordt om die derde in zijn plaats te stellen.
De verschillende criteria van artikel 7:307 lid 1 zullen in deze paragraaf nader uitgewerkt en toegelicht worden. 2.7.2.
Overdracht door de huurder aan een derde
Huurder beschikkingsbevoegd De huurder dient zijn bedrijf over te dragen aan een derde. Een vordering tot indeplaatsstelling kan worden gedaan door de huurder die niet zelf in het gehuurde zijn bedrijf uitoefent, doch daarover wel beschikkingsbevoegd is. 89 Dit brengt met zich dat een onderverhuurder die zich in de plaats wenst te laten stellen door een derde, niet beschikkingsbevoegd is over het in het gehuurde geëxploiteerde bedrijf. 90 Art. 7:307 BW zou wel toepassing kunnen vinden indien de huurder door middel van een huurkoopovereenkomst de bedrijfsoverdracht wil bewerkstelligen en de huurkoper in zijn plaats als huurder wil stellen. 91 Van indeplaatsstelling kan tevens sprake zijn indien alleen een gedeelte van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf wordt overgedragen aan een derde. 92 Positie onderhuurder
89
Dit volgt uit HR 16 juni 1995, NJ 1995, 582; Andelbeek/Tordjman. Dit volgt uit HR 16 juni 1995, NJ 1995, 582; Andelbeek/Tordjman. 91 HR 15 december 1972, NJ 1973, 154; Van der Zalm/Haamel. Zie voorts rechtbank Haarlem, sector kanton, 4 april 2007, LJN:BA2587 (Sitland Euroleder Ruyvenoord). 92 Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam 23 december 2003, WR 2004, 42. 90
21
Het is niet mogelijk middels een indeplaatsstelling te bewerkstelligen dat een onderhuurder hoofdhuurder wordt; er is immers in een dergelijk geval geen sprake van overdracht van het bedrijf. 93 Een uitzondering waarin het onderverhuurde gedeelte niet buiten de indeplaatsstelling viel is te vinden in de casus die voorlag bij Hof Amsterdam. 94 In die casus had de verhuurder steeds toestemming gegeven voor onderhuur. De omstandigheid dat de huurder een van de units heeft onderverhuurd en daarin niet zélf een bedrijf uitoefent, staat volgens het Hof niet in de weg aan de indeplaatsstelling van degene aan wie het bedrijf in de door hem zelf gebruikte units wil overdragen. 95 Voorts was het hof van oordeel dat “de onderverhuurde unit in een zodanig nauw verband stond met de bedrijfsuitoefening door de huurder in de andere unit, dat de gevraagde indeplaatsstelling betrekking kan hebben op de huurovereenkomst in zijn gehele omvang”. 96 De onderverhuurde unit viel in dit geval derhalve niet buiten de indeplaatsstelling en de nieuwe huurders zouden ook weer overgaan tot gedeeltelijke onderverhuur. Hieruit zou opgemaakt kunnen worden dat gedeeltelijke onderverhuur onder omstandigheden niet in de weg hoeft te staan aan indeplaatsstelling. Daadwerkelijke bedrijfsoverdracht Er dient sprake te zijn van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht om een indeplaatsstelling met succes te kunnen realiseren. Een indeplaatsstelling kan daarom in beginsel niet worden gevorderd als het bedrijf zijn activiteiten gestaakt heeft; dan is immers geen sprake meer van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht. Van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht zou volgens jurisprudentie echter wel sprake kunnen zijn indien een huurder indeplaatsstelling vordert wegens diens ziekte waardoor hij het bedrijf niet meer kan exploiteren. 97 Het feit dat de exploitatie enige maanden is gestaakt, hoeft niet tot het oordeel leiden dat er geen sprake meer zou zijn van een in het gehuurde uitgeoefend bedrijf. 98 Is in de periode dat een opvolger werd gezocht de bedrijfsvoering gestaakt, dan hoeft dit eveneens niet te betekenen dat het bedrijf als niet meer bestaand zou moeten worden aangemerkt. 99 De bedrijfsvoering dient echter niet al te lang gestaakt te worden. In een arrest van 93
A.S. Rueb e.a., De huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006, p. 250. Hof Amsterdam 12 augustus 2004, WR 2005, 81. 95 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 382. 96 Hof Amsterdam 12 augustus 2004, WR 2005, 81. 97 Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 4 september 2001, WR 2002, 24 en rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, 18 februari 2004, WR 2004, 53. 98 Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem 18 februari 2004, WR 2004, 53. Dit is namelijk niet verenigbaar met de strekking en de beschermingsgedachte van artikel 7:307 BW. 99 Gerechtshof Amsterdam, 14 april 2005, WR 2005, 82. 94
22
Hof Den Haag was eveneens sprake van overdracht van het bedrijf, omdat er sprake was van een ‘overeenkomst tot verkoop en activa’ 100 en “er was bijvoorbeeld sprake van overdracht van handelsnamen, beeldmerken, logo’s, klantenbestanden/‐gegevens en overige zaken benodigd voor de voortzetting van de overneming. Verder is ook sprake van overdracht van de orderportefeuille voor zover aanwezig, inventaris, software en telefoonnummers.” 101 Volgens de kantonrechter te Haarlem 102 zou het zo zijn “dat artikel 7:307 BW vereist dat een overdracht een in het gehuurde “uitgeoefend” bedrijf dient te betreffen, anders gezegd: een lopend bedrijf”. Indien aan deze voorwaarde is voldaan zou vervolgens volgens de kantonrechter niet meer vereist zijn dat het om een goed lopend bedrijf met winstcapaciteit gaat. Er zouden namelijk voor de huurder vele andere omstandigheden van belang kunnen zijn of een bedrijf voordelen voor hem biedt, waaronder (volgens de kantonrechter) de locatie. Daarbij overwoog de Haarlemse kantonrechter nog dat uit het enkele feit dat een lopend bedrijf wordt overgedragen, reeds van het bestaan van (een zekere) goodwillwaarde zou kunnen worden uitgegaan. 103 Overdracht van het bedrijf of rechtspositie? Van belang is om te kijken of er sprake is van een overdracht van een bedrijf of dat enkel de rechtspositie van de huurder aan een ander wordt overgedragen. 104 Indien enkel de rechtspositie van de huurder aan een ander wordt overgedragen 105 dan wel het eigendom van de goederen van de vorige huurder, 106 kan dit erop wijzen dat er geen sprake is van indeplaatsstelling, omdat er in een dergelijk geval geen sprake is van een overdracht het bedrijf. Buiten het bereik van artikel 7:307 BW is dientengevolge de inbreng van een eenmanszaak in een besloten vennootschap. 107 Dit laatste
100
T. Verbaas en G.J. Osinga, Kroniek Indeplaatsstelling,Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p.206‐ 209. 101 Hof Den Haag, 5 juni 2008, LJN:BD5882. 102 Rechtbank Haarlem, sector kanton, 4 april 2007, LJN: BA2587. 103 In dit verband wordt gewezen op de termijn van een jaar in artikel 7:308 BW. 104 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 644. In Hof Amsterdam 18 augustus 2003, WR 2003, 84 kwam het Hof tot de conclusie dat enkel de huurrechten werden overgedragen en wees dientengevolge de indeplaatsstelling af. 105 Zoals bijvoorbeeld het geval in Hof Arnhem 8 december 2009, LJN:BK6091. 106 Dit was bijvoorbeeld het geval in een uitspraak van rechtbank Arnhem, sector kanton, 24 april 2009, LJN:BI6620. In deze casus was de beoogde huurder reeds feitelijk exploitant van het gehuurde op basis van een exploitatieovereenkomst met de onderverhuurder voordat de indeplaatsstelling door de onderverhuurder werd gevorderd. De indeplaatsstelling zou volgens de kantonrechter kennelijk enkel tot doel hebben “verkoop” van een en ander in eigendom aan de beoogde huurder over te dragen, maar zou geen wezenlijke verandering brengen in de bedrijfsuitoefening door de beoogde huurder. 107 Zie bijvoorbeeld pres. rechtbank Arnhem 6 maart 1997, KG 1997, 134 (mr. Lomans q.q./Rappange); rechtbank Dordrecht, sector kanton, 6 februari 1997, WR 1997, 68 (ZWN/NS); rechtbank Amsterdam, sector kanton, 4 maart 1998, WR 1998, 60 (Helling/WBA); en HR 12 februari 1999, NJ 1999, 366 (Vrasdonk/Koster).
23
bevat immers slechts een contractsoverdracht ex artikel 6:159 BW. 108 Overdracht van het bedrijf neemt de rechter eveneens niet aan in het geval dat de exploitatie al enige tijd een aflopende zaak is en de overdracht slechts de aanwezige boedel betreft. 109 Ook in het geval dat louter de goodwill, die enkel gevormd wordt doordat er een publiek is dat op de betreffende locatie zijn inkopen pleegt te doen, wordt overgedragen, zou het kunnen dat geoordeeld wordt dat geen sprake is van een bedrijfsoverdracht. 110 Geen sprake van een bedrijfsoverdracht? Indien er geen sprake blijkt te zijn van een bedrijfsoverdracht als bedoeld in artikel 7:307 lid 1 BW, zal de vordering tot indeplaatsstelling worden afgewezen en hoeft niet meer te worden onderzocht of de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij indeplaatsstelling en of de beoogde huurder voldoende waarborgen biedt voor volledige nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. 111 Indien er wel sprake blijkt te zijn van een bedrijfsoverdracht, zal bekeken worden of de desbetreffende indeplaatsstelling aan de andere criteria van artikel 7:307 BW voldoet. De huurder doet er derhalve verstandig aan zijn stelling dat er sprake is van een overdracht van het bedrijf, voldoende te onderbouwen. 112 2.7.3.
Overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf
Hetzelfde bedrijf De voorgestelde nieuwe huurder dient de bedrijfsruimte te gebruiken voor de uitoefening van hetzelfde bedrijf als door de vorige huurder werd uitgeoefend. 113 Dit brengt met zich dat huuroverdracht uitsluitend mogelijk is in het kader van een bedrijfsoverdracht. 114 Dit leidt ertoe, dat enkel de huurder die hetzelfde bedrijf wil overdragen, een beroep kan doen op de regeling van artikel 7:307 BW. Er kan dus niet ineens een heel ander soort bedrijf in het gehuurde worden gevestigd. Wel toelaatbaar wordt geacht dat het assortiment, de inkoopformule en de verkoopformule anders worden. 115
108
Zie bijvoorbeeld hof 's‐Hertogenbosch 10 mei 2005, LJN:AU4098 (Engam/Laurus) Zie rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 23 december 2003, WR 2004, 42. 110 Rechtbank ’s‐Gravenhage, sector kanton, locatie ’s‐Gravenhage, 27 januari 2010, WR 2011, 53. 111 Rechtbank Arnhem, sector kanton, 24 april 2009, LJN:BI6620. 112 T. Verbaas en G.J. Osinga, Kroniek Indeplaatsstelling,Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p.206‐ 209. 113 Kamerstukken II 1969/70, 8875, nr. 6, p. 11, p. 14 (MvA); Memorie van Antwoord I, Kamerstukken I 2001/02, 26 089, nr. 162, p. 24 en Kamerstukken I 2002/03, 26 089, nr. 50, p. 4. 114 F.T. Oldenhuis e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 333. 115 Zie Hof ’s‐Hertogenbosch 18 juli 1995, NJ 1996, 289. Voorzieningenrechter rechtbank Leeuwarden 23 december 2005, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2006‐5; Rechtbank Groningen, sector kanton 3 oktober 2007, WR 2008, 103; Rechtbank Heerenveen, sector kanton, 18 december 2007, LJN:BC0642. 109
24
Wanneer is er geen sprake van hetzelfde bedrijf? Artikel 7:307 BW vereist dat hetzelfde bedrijf wordt overgedragen; daarom werd de indeplaatsstelling waarin een boekhandel in de plaats zou treden van een handel in telefooncommunicatieapparatuur niet toelaatbaar geacht, omdat het een andersoortig bedrijf betrof. 116 Ook een huurder die het cafébedrijf wenst te beëindigen en zich in de plaats wenst te laten stellen door een huurder die in de bedrijfsruimte een speelgoedzaak wil gaan exploiteren, zal niet met succes een beroep kunnen doen op de indeplaatsstellingsregeling. 117 Indien een geheel ander assortiment zal worden verkocht door de opvolgend huurder, kan immers van een voorzetting van hetzelfde bedrijf niet meer gesproken worden. 118 Het feit dat de huurder en beoogde huurder in dezelfde branche werkzaam zijn, wil niet automatisch betekenen dat er sprake is van hetzelfde bedrijf. 119 Hetzelfde bedrijf is in ieder geval ook niet de indeplaatsstelling van een bar‐dancing in een Turks café, met een andere naam. 120 In het geval waarin een sportwinkel zich in de plaats wenste te laten stellen door een discounter in onder meer schoonmaakspullen, huishoudartikelen, drogisterij‐ en persoonlijke verzorgingsartikelen, speelgoed, hobby‐ en knutselspullen, dierartikelen, fietsaccessoires, decoratie, snoep en chocolade, 121 was ook geen sprake van hetzelfde bedrijf. 122 Het enkel overnemen van de inventaris is ook niet voldoende voor de aanname dat hetzelfde bedrijf wordt overdragen; 123 zeker in het geval dat de opvolgende huurder onder diens eigen naam verder zou gaan handelen en een uitgebreider assortiment zou aanbieden dan de voorgaande huurder. 124 Daarbij is het enkel overnemen van het personeel ook niet voldoende om aannemelijk te kunnen maken dat hetzelfde bedrijf wordt overgedragen. 125 In een uitspraak van rechtbank Amsterdam had
116
Zie Hof ’s‐Hertogenbosch 5 april 2005, LJN: AU4100. In deze uitspraak vorderde een telecommunicatiezaak een indeplaatsstelling door Bruna. Het was hof van oordeel dat de bestemming van het gehuurde in het huurcontract deze exploitatie niet toelaat. De uitleg van de woorden 'verkoop en levering van telecommunicatieproducten en ‐diensten e.e.a. in de ruimste zin des woords' kan niet bewerkstelligen dat daaronder moet worden begrepen de door Bruna B.V. voorgenomen exploitatie. (zie r.o. 4.2.8) 117 A.M. Kloosterman e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 315. 118 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 382. Zie voorts Rechtbank Maastricht, sector kanton, 15 september 2004, LJN:AR3584. 119 Dit blijkt uit een niet gepubliceerd vonnis van rechtbank Utrecht van 30 juli 2008, zaaknummer 251194. 120 Zie voorzieningenrechter rechtbank ’s‐Gravenhage 28 januari 2002, KG 2002, 51. 121 Bron: website betreffende discounter. 122 Dit blijkt uit een niet gepubliceerd vonnis van rechtbank Zwolle‐Lelystad, locatie Lelystad, 29 januari 2010, zaaknummer 481049. 123 Zie Hof Leeuwarden 7 maart 2007, LJN:BA0416, 124 Rechtbank Utrecht (Vzr.) 18 april 2003, WR 2004, 42. 125 Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, 15 september 2004, LJN: AR3584. In een niet gepubliceerd vonnis van rechtbank Utrecht van 30 juli 2008, zaaknummer 251194 stelde de beoogde huurder
25
de voorgestelde huurder nota bene zelf aangegeven in haar ondernemingsplan dat zij een geheel nieuw concept zou gaan ontwikkelen, waardoor de kantonrechter eenvoudig tot de conclusie kan komen dat er geen sprake was van overdracht van hetzelfde bedrijf. 126 In deze casus zou enkel de bestemming ‘horeca’ gehandhaafd blijven en zou het gehuurde van een tearoom naar lunchroom en restaurant veranderd worden. Dit duidde op een geheel andere bestemming volgens de kantonrechter. 127 Ook indien geen materiële activa, geen personeel en geen duidelijk omschreven goodwill wordt overgenomen door de opvolgende huurder is niet aannemelijk dat hetzelfde bedrijf daadwerkelijk is overgenomen. 128 Derhalve dient ten aanzien van het noodzakelijke element bedrijfsoverdracht voldoende gesteld en gesubstantieerd te worden zijdens de huurder. 129 Rechter kan rekening houden met omstandigheden van het geval Het begrip 'hetzelfde bedrijf' dient niet in alle gevallen te stringent uitgelegd te worden; met de (markt)omstandigheden van het geval kan in bepaalde gevallen rekening worden gehouden door de rechter. 130 Dit was bijvoorbeeld het geval in een uitspraak van de kantonrechtbank te Leeuwarden waarin een Foto Krolconcern in de plaats werd gesteld door een multimediawinkel. 131 De kantonrechter achtte deze indeplaatsstelling toelaatbaar, ook al was er geen sprake van hetzelfde bedrijf. De fotobranche had namelijk een turbulente ontwikkeling ondergaan en zou opgaan in één grote multimediabranche. 132 Met deze ontwikkeling diende volgens de kantonrechter rekening gehouden te worden en dientengevolge kan het voorkomen dat de regels van indeplaatsstelling met inachtneming van de omstandigheden van het geval niet immer te stringent toegepast te worden. Mag het bedrijf enigszins veranderd worden? Of de opvolgend huurder de bestemming van het door zijn voorganger gedreven bedrijf enigszins mag veranderen, hangt af van de formulering in de huurovereenkomst. Een voorbeeld: of een opvolgend huurder een exclusieve damesmodezaak mag veranderen in een vrijetijdskledingzaak, dat zij het personeel zou overnemen, doch zij zocht op haar website wel nieuw personeel. Dientengevolge was het niet geloofwaardig te achten dat zij daadwerkelijk het personeel zou overnemen. 126 Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 5 maart 2009, LJN:BI1798. 127 T. Verbaas en G.J. Osinga, Kroniek Indeplaatsstelling,Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p.206‐ 209. 128 Hof Amsterdam 28 augustus 2003, WR 2003, 84. 129 Hof Arnhem, 8 december 2009, LJN:BK6091. 130 A. Bonder, Indeplaatsstelling en ‘handel in huurcontracten’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2010‐7, p. 152‐ 156. 131 Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, 15 augustus 2006, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2006, 17. 132 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 383.
26
hangt af van de bestemmingsclausule in de huurovereenkomst; indien dit ruim geformuleerd is, bijvoorbeeld ‘kledingzaak’, dan is dit mogelijk; indien expliciet in de overeenkomst bepaald zou zijn dat het een exclusieve damesmodezaak moet betreffen, dan is dit waarschijnlijk niet mogelijk. 133 In een casus die voorlag bij rechtbank Groningen 134 was er sprake van een ruime bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst. In deze casus wilde Lidl als huurder in de plaats komen van Laurus (Super de Boer). In de huurovereenkomst was bepaald dat het gehuurde uitsluitend mocht worden gebruikt als ‘supermarkt’. De verhuurder was niet bereid akkoord te gaan met de indeplaatsstelling, omdat zij belang zou hebben bij “een aantrekkelijke branchering van het winkelcentrum.” In dat kader zou zij belang hebben bij een “full service supermarkt”, aan welk criterium Lidl niet zou voldoen volgens de verhuurder. 135 Volgens de verhuurder zou “de vervanging van Super de Boer door Lidl een negatief effect zal hebben op het winkelcentrum, waardoor het bezoekersaantal terug zal lopen en de winkeliers in het centrum geringere omzetten zullen behalen, hetgeen leidt tot leegstand en/of lagere huurprijzen en dus tot een lagere beleggingswaarde.” De kantonrechter oordeelde deze stelling van de verhuurder echter onvoldoende aannemelijk vanwege het feit dat branchering van de verhuurder niet voldoende contractueel was vastgelegd en ook verder uit niets bleek. Derhalve paste de gehanteerde formule van Lidl binnen de in het contract gehanteerde bestemmingsbepaling ‘supermarkt’ volgens de kantonrechter. 136
133
M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 185. Dit valt ook af te leiden uit rechtbank Haarlem, sector kanton, 6 december 2010, LJN: BO9004. De rechtbank achtte in deze uitspraak een vordering tot indeplaatsstelling toelaatbaar, daar de opvolgend huurder eveneens een kledingwinkel conform het Street‐One concept zou gaan uitvoeren. 134 Rechtbank Groningen (vzr.), sector kanton, locatie Groningen 3 oktober 2007,WR 2008, 103. 135 A. Bonder, Indeplaatsstelling en ‘handel in huurcontracten’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2010‐7, p. 152‐ 156. 136 Rb. Groningen (vzr.), sector kanton, locatie Groningen 3 oktober 2007,WR 2008, 103.
27
Franchiseovereenkomsten: franchisenemer wenst indeplaatstelling
Verhuurder
Hoofdhuur
Franchisegever
Onderhuur
Franchisenemer
7:307 BW
Derde
In de praktijk is bovenstaande illustratie dikwijls van toepassing bij franchiseovereenkomsten. De franchisegever huurt van de verhuurder en de franchisenemer huurt weer onder van de franchisegever. Indien de franchisenemer indeplaatsstelling wenst, kan dit nadelig zijn voor de franchisegever omdat de franchisegever dan geen zeggenschap meer heeft over de persoon van de franchisenemer, terwijl de desbetreffende persoon zeer belangrijk kan zijn voor het succes van de winkel en de franchiseformule. 137 Daarbij kan tevens de locatie van belang zijn voor de franchisegever, omdat het succes van de winkel afhankelijk kan zijn van een goede locatie 138 en het doorgaans het streven van de franchisegever is om dezelfde verkooppunten te behouden. 139 Als een franchisenemer een indeplaatsstelling wenst, kan dit dan ook veel onzekerheid opleveren voor de franchisegever. Wat een mogelijkheid voor de franchisegever is teneinde te voorkomen dat er door een indeplaatsstelling een andere huurder in het bedrijf komt, is door in het contract te bepalen dat met het beëindigen van de franchiseovereenkomst, er een grond ontstaat op basis waarvan de huurovereenkomst opgezegd kan worden. Wat tevens een mogelijkheid is voor de franchisegever teneinde te voorkomen dat hij zijn verkooppunt verliest door een indeplaatsstelling, is door in de huurovereenkomst te vermelden dat 137
T.H.G. Steenmetser en A.A.K Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22. 138 T.H.G. Steenmetser en A.A.K Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22. 139 P.C. Veerman, Aan het einde van het franchisecontract, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2009‐1, p. 4‐7.
28
de desbetreffende bedrijfsruimte enkel mag worden aangewend als verkooppunt van de desbetreffende franchiseformule en dat indeplaatsstelling dus enkel mag plaatsvinden indien sprake is van voortzetting van hetzelfde bedrijf dat volgens dezelfde franchiseformule werkt. 140 Door bijvoorbeeld een zeer specifieke gebruikbestemming als ‘exclusieve herenmode’ in de huurovereenkomst op te nemen, zou bijvoorbeeld voorkomen kunnen worden dat een zelfstandige ondernemer die een exclusieve herenmodezaak exploiteert, vervangen wordt door bijvoorbeeld een ‘H&M Man’. 141 Voor de verhuurder is het derhalve raadzaam indien hij een zeer specifieke branchering wenst, om een zo specifiek mogelijke bestemmingsbepaling in het huurcontract op te nemen. Het risico hierbij kan echter zijn dat de rechter tot het oordeel komt dat een dergelijke bestemmingsbepaling strijdig is met de regels van semi‐dwingend recht, aangezien door een dergelijke bepaling de facto de huurder het recht tot indeplaatsstelling weggenomen dan wel verkleind wordt. 142 Dit neemt echter niet weg dat de rechter alsnog door een belangenafweging tot het oordeel kan komen dat de indeplaatsstelling niet mag plaatsvinden. 143 De kantonrechter te Heerenveen 144 kwam met betrekking tot een specifieke bestemmingsbepaling tot het oordeel dat “de door partijen ondertekende huuraanbieding bevat de bestemmingsbepaling dat de gehuurde winkelruimte gedurende de eerste tien jaar gebruikt moet worden door een supermarkt volgens de Albert Heijn formule. Met Ahold is de kantonrechter van oordeel dat een dergelijke bestemmingsbepaling niet in de weg kan staan aan het inroepen van artikel 7:307 BW door Ahold, nu van deze wettelijke bepaling immers contractueel niet mag worden afgeweken. WRD (de verhuurder) kan dus niet met een beroep op de bestemmingsclausule de indeplaatsstelling verhinderen.” Desondanks werd in deze zaak door de belangenafweging tot de conclusie gekomen dat de indeplaatsstelling niet kon doorgaan, vanwege het brancheringsbeleid van de verhuurder. In het betreffende winkelcentrum te Drachten zat reeds een Albert Heijn gevestigd. Tevens zat in dat winkelcentrum een andere supermarkt van een landelijke keten gevestigd. Albert Heijn (Ahold) had op een gegeven moment in een nabij gelegen winkelcentrum een winkel van Laurus overgenomen. Albert Heijn koos er vervolgens voor om in deze nieuwe winkel een Albert Heijn supermarkt te exploiteren, waardoor zij zich in haar oude vestiging door Dekamarkt in de plaats wenste te stellen. De kantonrechter oordeelde niettemin dat deze indeplaatsstelling niet mogelijk was, vanwege de publieksaantrekkende kracht van Albert Heijn in vergelijking met de relatief onbekende Dekamarkt, 140
P.C. Veerman, Aan het einde van het franchisecontract, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2009‐1, p. 4‐7. A. Bonder, Indeplaatsstelling en ‘handel in huurcontracten’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2010‐7, p. 152‐ 156. 142 P.C. Veerman, Aan het einde van het franchisecontract, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2009‐1, p. 4‐7. 143 P.C. Veerman, Aan het einde van het franchisecontract, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2009‐1, p. 4‐7. 144 Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen 18 december 2007, WR 2008, 35. 141
29
de concessie die de verhuurder had gedaan om tot een huurovereenkomst met Ahold te komen en de branchering van de verhuurder: 145 “Tevens oordeelt de kantonrechter dat de aanwezigheid van Albert Heijn in het nieuw te realiseren winkelcentrum uit het oogpunt van branchering ook van groot belang is voor WRD. Naast de landelijk meest bekende full‐service supermarkt Albert Heijn zal namelijk met de ‘Dirk’ ook een prijsvechter in het winkelcentrum gevestigd zijn, waarmee WRD aan de klanten van het winkelcentrum op supermarktgebied een duidelijke keuze kan bieden. De combinatie Albert Heijn — ‘Dirk’ is voor WRD aantrekkelijker dan de combinatie Dekamarkt — ‘Dirk’, aangezien WRD in laatstgenoemd geval twee supermarkten in het winkelcentrum heeft die in Friesland nog nauwelijks naamsbekendheid genieten. Aangenomen moet worden dat dit de aantrekkingskracht van het winkelcentrum aanmerkelijk minder zal bevorderen dan bij de combinatie Albert Heijn — ‘Dirk’.” 146 In de praktijk bestaat er een leemte in de wet op het gebied van franchiseovereenkomsten. Minister Opstelten is daarom recentelijk gevraagd een aanpassing van het huurrecht te doen ten behoeve van franchising omdat hier in de praktijk behoefte aan is. 147 2.7.4.
Door de huurder zelf of door een ander uitgeoefend bedrijf
Bedrijfsuitoefening door de huurder zelf of door een ander De huurder kan vorderen dat hij gemachtigd wordt om een derde als huurder in zijn plaats te stellen indien hij zelf in de bedrijfsruimte een bedrijf uitoefent dat hij wil overdragen aan die derde. 148 Dit criterium dient echter niet te eng opgevat te worden, want bepaald is dat het bedrijf ook aan een derde overgedragen kan worden indien feitelijk een ander dan de huurder het bedrijf exploiteert. 149 De regel dat het bedrijf aan een derde overgedragen kan worden indien feitelijk een ander dan de huurder het bedrijf uitoefent, gaat niet zo ver dat de onderverhuurder kan vorderen zich door een ander in de plaats te laten stellen; deze is immers niet beschikkingsbevoegd over het in het gehuurde bedrijf en zijn vordering wordt dan uit hoofde van artikel 7:307 BW zonder meer afgewezen. 150 In een dergelijk geval is immers enkel sprake van overdracht van huurrechten en niet van de overdracht 145
A. Bonder, Indeplaatsstelling en ‘handel in huurcontracten’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2010‐7, p. 152‐ 156. 146 Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen ,18 december 2007, WR 2008, 35. 147 M.T.H. de Gaay Fortman, Aanpassing huurrecht ten behoeve van franchising, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 23‐25. 148 Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 2. 149 HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690; Schuitema/De Vestingwachter. Zie ook Hof Amsterdam 22 september 2005, WR 2006, 57. 150 HR 16 juni 1995, NJ 1995, 582; Andelbeek/Tordjman. Volgens de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 12, is dit codificatie van geldende rechtspraak, waarbij met name genoemd wordt het arrest van 8 mei 1992, NJ 1992, 690, Schuitema/De Vestingwachter.
30
van het bedrijf. 151 De nieuwe huurder die de bedrijfsruimte wil onderverhuren of anderszins ter beschikking wil stellen kan eveneens geen indeplaatsstelling vorderen. 152 De nieuwe huurder dient derhalve wel zelf bij de exploitatie betrokken te zijn. 153 Nauwe band huurder en feitelijke exploitant Er dient indien een ander dan de huurder het bedrijf feitelijk exploiteert en de huurder zich in de plaats wenst te laten stellen door een derde, een nauwe band te bestaan tussen de huurder en degene die het over te dragen bedrijf feitelijk uitoefent. 154 Deze nauwe band kan bijvoorbeeld worden vereist bij franchiseovereenkomsten, waar de franchisegever dikwijls huurt van de verhuurder en vervolgens weer onderverhuurt aan de franchisenemer. Het kan dan voorkomen dat de franchisegever zich in de plaats wenst te laten stellen door een derde, terwijl de franchisegever in een dergelijk geval in de regel niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent. In een dergelijke situatie zou het kunnen dat de rechter eist dat er een nauwe band tussen de franchisenemer en franchisegever bestaat. Indien de rechter tot het oordeel zou komen dat deze nauwe band tussen de franchisegever en franchisenemer niet bestaat, is het aannemelijk dat de vordering tot indeplaatsstelling afgewezen wordt. Onderstaande illustratie geeft een dergelijke situatie weer.
Verhuurder
onderhuur
Huurder / franchisegever
7:307 Derde
Onderhuurder (feitelijke exploitant/ franchisenemer)
Hoeveel zeggenschap? In Schuitema/De Vestingwachter 155 is bepaald dat er indeplaatsstelling kan plaatsvinden indien feitelijk een ander dan de huurder het bedrijf exploiteert, 156 doch niet geheel helder in de praktijk is 151
J. Dijk, De evolutie van indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2005‐5, p. 132‐135. Zie rechtbank Amsterdam 4 maart 1998, WR 1998, 60. 153 Rechtbank Amsterdam 25 september 1996, WR 1997, 28 (Smit/Langereis). 154 Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 2. 155 HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690, (Schuitema/De Vestingwachter). 156 A.S. Rueb e.a., De huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006, p. 250. 152
31
hoeveel en in welke mate de huurder zeggenschap over het in het gehuurde exploiteerde bedrijf dient te hebben. Dit zal in deze paragraaf nader onderzocht worden aan de hand van jurisprudentie. (i)
MAVO/Schellekens
Verhuurder:
Schellekens
Huurder: MAVO
7:307
Zelfde moedermaatschappij: KBB
Aandelenoverdracht Van Dam
Gebruiker/feitelijke
exploitant: Van Dam
‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
De Leeuw
Aandelenoverdracht
In het arrest MAVO/Schellekens 157 verhuurde Schellekens een winkelruimte aan MAVO. MAVO was een dochtervennootschap van KBB, net zoals Van Dam. Met toestemming van de verhuurder had MAVO de bedrijfsruimte in gebruik gegeven aan Van Dam. Van Dam huurde rechtstreeks van Schellekens. Op een gegeven moment droeg KBB de aandelen in Van Dam over aan De Leeuw. Dit bracht met zich dat Van Dam uit het KBB concern verdween. MAVO verzocht vervolgens om een indeplaatsstelling door Van Dam als nieuwe huurder, hoewel evident was dat MAVO nimmer zelf het bedrijf in het gehuurde uitgeoefend had. De Hoge Raad achtte het in strijd met artikel 7A:1635 BW (oud), het huidige artikel 7:307 BW, om MAVO een beroep op dit artikel te ontzeggen, op de enkele grond dat MAVO niet zelf in het bedrijf exploiteerde. Omdat de formele huurder (MAVO) en de bedrijfsuitoefenaar en overdrager (KBB) als het ware te vereenzelvigen waren, 158 en de huurder hiervan op de hoogte was, wees de Hoge Raad de indeplaatsstelling toe. 159 (ii)
Schuitema/De Vestingwachter
157
Hoge Raad 16 juni 1978, NJ 1979, 22; (MAVO/Schellekens). J. Dijk, De evolutie van de indeplaatssteling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2004‐5, p. 132‐135. Daarbij kan het ook van belang zijn dat de verhuurder ervan op de hoogte is dat de formele huurder en bedrijfsuitoefenaar en overdrager te vereenzelvigen zijn. 159 J. Dijk, De evolutie van indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2005‐5, p. 132‐135. 158
32
Verhuurder: De Vestingwachter
Hoofdhuurder: Schuitema Vastgoed BV Zelfde moedermaatschappij: Schuitema NV
Onderhuurder:
Schuitema Zuid BV
7:307
Onderonderhuurder en feitelijke exploitant: Veldhof
Feitelijke exploitant en onderhuurder: Van Eerd
In het arrest Schuitema/De Vestingwachter 160 was de Vestingwachter de verhuurder van de bedrijfsruimte. Hoofdhuurder was Schuitema Vastgoed BV en onderhuurder Schuitema Zuid BV. Deze hadden dezelfde moedermaatschappij: Schuitema NV. Onderonderhuurder was Veldhof. Op 1 juni 1987 droeg Veldhof het bedrijf over aan Schuitema Zuid en Schuitema Zuid droeg op diezelfde dag nog het bedrijf over aan Van Eerd. 161 Schuitema Zuid vroeg machtiging om Van Eerd in haar plaats te stellen. Hoewel Schuitema Zuid nimmer zelf feitelijk het bedrijf uitoefende, oordeelde de Hoge Raad dat in het geval de rechter over art. 7A:1635 (oud) moet beslissen, hij rekening kan houden met de omstandigheid dat de huurder niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent. De Hoge Raad oordeelde dat moet worden aangenomen dat ook de huurder die niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent, een vordering op de voet van art. 1635 (oud) kan instellen. Hiermee hield de Hoge Raad rekening met het feit dat de bedrijfsvoering in de detailhandel zich in verschillende vormen voordoet. 162 Sinds het arrest Schuitema/De Vestingwachter 163 werd de weg vrijgemaakt voor alle mogelijke vormen van bedrijfsoverdracht. 164 Het verschil met MAVO/Schellekens is dat door Schuitema/De Vestingwachter niet meer vereist is dat er een nauwe samenhang tussen de onroerend goed
160
HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690, Schuitema/De Vestingwachter. J. Dijk, De evolutie van indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2005‐5, p. 132‐135. 162 J. Dijk, De evolutie van indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2005‐5, p. 132‐135. 163 HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690, Schuitema/De Vestingwachter. 164 J. Dijk, De evolutie van indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2005‐5, p. 132‐135. 161
33
vennootschap en de werkmaatschappij bestaat. 165 Evenwel vloeit uit dit arrest niet helder voort in welke mate de zeggenschap van de huurder dient te zijn. (iii) Andelbeek/Tordjman
Verhuurder: Andelbeek
Huurder: Tordjman
7:307
Den Hartog
Onderhuurder: Gabay (pizzeria)
In Hoge Raad 16 juni 1995 166 had Andelbeek aan Tordjman een bedrijfsruimte verhuurd. Volgens de huurovereenkomst was Tordjman gerechtigd de bedrijfsruimte aan een derde verpachten. Tordjman heeft de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Gabay, die in het gehuurde een pizzeria exploiteerde. Tordjman heeft op een gegeven moment met een beroep op artikel 7A:1635 (oud) machtiging gevorderd om Den Hartog in zijn plaats als huurder van de bedrijfsruimte te stellen. Gabay wenste na de overdracht aan Den Hartog het bedrijf te blijven exploiteren. Geoordeeld werd dat de vordering van Tordjman enkel zag op de overdracht van huurrechten en niet op de overdracht van het bedrijf. 167 Derhalve kan een huurder die het pand heeft onderverhuurd niet gemachtigd worden zijn huurderspositie over te dragen aan een derde partij die vervolgens ook de bestaande onderverhuurderspositie wil gaan voortzetten. 168 Uit dit oordeel kan afgeleid worden dat degene die de indeplaatsstelling wenst, beschikkingsbevoegd of enige vorm van zeggenschap met betrekking tot de over te dragen onderneming moet hebben, anders wordt de vordering zonder meer afgewezen; 169 van een overdracht van het bedrijf kan immers in een dergelijk geval niet gesproken kan worden.
165
J. Dijk, De evolutie van indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2005‐5, p. 132‐135. HR 16 juni 1995, NJ 1995, 582, Andelbeek/Tordjman. 167 J. Dijk, De evolutie van indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2005‐5, p. 132‐135. 168 A.S. Rueb e.a., Memo huurrecht 2009/2010, Deventer: Kluwer 2009, p. 115. 169 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 381 e.v.. 166
34
(iv)
Hendrick de Keyser
Verhuurder: Hendrick de Keyser
7:307 BW Huurder Van Ede
Hin c.s.
c.s. (eenmanszaak)
inbreng in BV
aandelenoverdracht aan Hin c.s.
‐
Exploitatie geschiedt door BV
‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
‐ Hin c.s. nieuwe huurder
‐
Huurder blijft van Ede c.s.
‐ exploitatie BV door
natuurlijke personen
In deze casus van Hof Amsterdam 170 had Hendrik de Keyser de bedrijfsruimte verhuurd aan Van Ede c.s. Van Ede c.s. heeft in het gehuurde een restaurant gevestigd. Op enig moment heeft Van Ede c.s. het restaurant ingebracht in een BV. In 2002 heeft er een aandelenoverdracht van de BV aan Hin c.s. plaatsgevonden. Vervolgens heeft Van Ede c.s. Hendrik de Keyser verzocht de huurovereenkomst op naam van de vennootschap te stellen en ook verzocht werd mee te werken aan de indeplaatstelling door Hin c.s. Het Hof oordeelt ten aanzien van de inbreng door Van Ede c.s. van haar restaurantbedrijf in een BV, dat dit geen indeplaatsstelling is. Van Ede c.s. is immers in dezelfde mate betrokken is gebleven bij de exploitatie van het restaurant als voor de inbreng van de aandelen. De feitelijke exploitatie is daardoor niet veranderd, omdat Van Ede c.s. de zeggenschap over het restaurant immer heeft behouden. Daardoor moest Van Ede c.s. als huurder beschouwd blijven worden en er is geen sprake van onderhuur aan de vennootschap. Dientengevolge hoefde Van Ede c.s. ten tijde van de bedrijfsoverdracht geen indeplaatsstelling te vorderen. De overdracht van de aandelen aan Hin c.s. is echter wel als bedrijfsoverdracht te kwalificeren. Dientengevolge is indeplaatsstelling wel vereist. Het hof oordeelde dat “nu Van Ede c.s. steeds huurders zijn gebleven en via een besloten vennootschap het restaurantbedrijf feitelijk zijn blijven exploiteren, waren zij gerechtigd de indeplaatsstelling van Hin c.s. te vorderen. Voor zoveel nodig zij bovendien nog overwogen dat hoewel in artikel 7A:1635 BW (oud) nog wordt gesproken over de huurder ‘die het gehuurde in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een ander wenst over te dragen’, reeds in Hoge Raad 8 mei 1992, NJ 1992, 690 is beslist dat ook de huurder die niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent een vordering tot 170
Hof Amsterdam 22 september 2005, WR 2006, 57.
35
indeplaatsstelling kan vorderen. De huurder dient dan wel rechthebbende op het bedrijf te zijn.” Dientengevolge was in casu indeplaatsstelling mogelijk. (v)
Smit/Langereis
Verhuurder: Smit
7:307 BW
Huurder: Langereis
Huurder: Jonckers
Pachter/feitelijke exploitant/onderhuu rder: Debije
In de casus van rechtbank Amsterdam 25 september 1996 171 had Langereis voor zij de vordering tot de indeplaatsstelling instelde, reeds de onderneming overgedragen aan Jonckers. Jonckers had op haar beurt direct de onderneming doorverkocht aan Debije. De verhuurder stelde dat de indeplaatstelling niet kon worden toegewezen, omdat Jonckers nimmer in het gehuurde zelf een bedrijf had geëxploiteerd. Hieromtrent werd door de rechtbank het volgende overwogen: “Smit heeft in het kader van zijn primaire verweer aangevoerd dat de vordering tot indeplaatsstelling niet toewijsbaar is, omdat Jonckers het door hem gekochte bedrijf direct heeft doorverkocht, dan wel verpacht aan Debije, zodat Jonckers zelf in het gehuurde geen bedrijf uitoefent. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Evenmin als voor toepasselijkheid van art. 7A:1635 BW is vereist, dat de huurder die de indeplaatsstelling vordert een ondernemer is die zelf in het gehuurde het bedrijf uitoefent (zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 1992, NJ 1992, 690), behoeft die eis te worden gesteld ten aanzien van de voorgestelde nieuwe huurder. Wel zal de voorgestelde nieuwe huurder (zoals door de Hoge Raad in zijn arrest van 16 juni 1995, NJ 1995, 582 is uitgemaakt ten aanzien van de ‘oude’ huurder) ten tijde van de vordering tot indeplaatsstelling nog eigenaar van of anderszins beschikkingsbevoegd moeten zijn met betrekking tot de overgedragen onderneming.” Indien vast zou komen te staan dat Jonckers (mede) beschikkingsbevoegd is met betrekking tot de overgedragen onderneming, zou volgens de rechtbank niets in de weg staan aan een indeplaatsstelling ex artikel 7A:1635 BW (oud). 171
Rechtbank Amsterdam 25 september 1996, WR 1997, 28 (Smit/Langereis).
36
(vi)
Lidl/Sanders
Laurus
Koop + 7:307 (15‐09‐2007) Lidl
7:307 BW (15‐09‐2007)
Sanders In rechtbank Almelo 20 september 2007 172 oordeelde de voorzieningenrechter dat de doorverkoop van de onderneming door Lidl aan Sanders niet onder het bereik van artikel 7:307 BW viel. Volgens de rechtbank was geen sprake van een door Lidl zelf daadwerkelijk in het gehuurde uitgeoefend bedrijf. Lidl was met ingang van 15 september 2007 zowel huurder als, op grond van de koopovereenkomst met Laurus, rechthebbende van de onderneming geworden, terwijl zij op grond van de koopovereenkomst met Sanders per dezelfde datum de onderneming alweer heeft overgedragen. De rechtbank oordeelde hieromtrent dat “de huurder die in verband met de overdracht aan derde van het in het gehuurde door de huurder zelf of een andere uitgeoefende bedrijf, die derde als huurder in de plaats wil stellen, moet gedurende kortere of langere tijd zelf betrokken zijn geweest bij de exploitatie van de over te dragen onderneming.” Samenvatting en subconclusie uitspraken In MAVO/Schellekens 173 was het nog een vereiste dat er een nauwe samenhang tussen de onroerend goed vennootschap en de werkmaatschappij bestaat, doch sedert Schuitema/De Vestingwachter 174 is niet meer vereist dat er een nauwe samenhang bestaat. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat moet worden aangenomen dat ook de huurder die niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent, een vordering op de voet van art. 1635 (oud) kan instellen. Hiermee werd de weg vrijgemaakt voor verschillende vormen van bedrijfsoverdracht. Evenwel vloeit uit dit arrest niet helder voort in welke mate deze zeggenschap dient te zijn. Uit Andelbeek/Tordjman 175 vloeit voort dat de huurder die het pand onderverhuurt niet gevolmachtigd kan worden zijn huurderspositie over te dragen aan een
172
Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo 20 september 2007, NJF 2008, 5. HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22; (MAVO/Schellekens). 174 HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690; (Schuitema/De Vestingwachter). 175 HR 16 juni 1995, NJ 1995, 582; (Andelbeek/Tordjman). 173
37
derde partij die vervolgens ook de bestaande onderverhuurderspositie wil gaan voortzetten. 176 Uit dit arrest valt de regel af te leiden dat de huurder wel over het bedrijf beschikkingsbevoegd of enige zeggenschap over het bedrijf dient te hebben, anders wordt de vordering zonder meer afgewezen; van een overdracht van het bedrijf kan immers in een dergelijk geval niet gesproken kan worden. In een uitspraak van Hof Amsterdam 177 werd door het Hof geoordeeld dat ook de huurder die niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent indeplaatsstelling kan vorderen. De huurder dient dan wel rechthebbende op dat bedrijf te zijn. Uit Smit/Langereis 178 volgt dat ook al heeft de voorgestelde nieuwe huurder direct het bedrijf doorverkocht, dit niet in de weg hoeft te staan aan de indeplaatsstelling, mits de voorgestelde nieuwe huurder ten tijde van de vordering nog eigenaar of anderszins beschikkingsbevoegd is met betrekking tot de overgedragen onderneming. Uit Lidl/Sanders 179 volgt dat de huurder zich in de plaats wenst te laten stellen, gedurende kortere of langere tijd zelf betrokken zijn geweest bij de exploitatie van de over te dragen onderneming. Hoewel er verschillende uitspraken zijn waarin de huurder een machtiging tot indeplaatsstelling vordert, terwijl die huurder niet zelf bij de feitelijke exploitatie van het bedrijf betrokken is, blijkt in de praktijk onduidelijkheid te bestaan in welke mate de huurder zeggenschap over het in gehuurde geëxploiteerde bedrijf dient te hebben. Mijns inziens schept de rechtspraak hier niet genoeg helderheid over en zou het wellicht gewenst zijn als de Hoge Raad zich hierover gaat buigen. In de praktijk komen immers vele vormen van bedrijfsoverdracht voor en het zou wenselijk kunnen zijn duidelijke regels te scheppen in welke mate de huurder zeggenschap over het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf dient te hebben. 2.7.5.
De huurder vordert dat hij gemachtigd wordt om die derde in zijn plaats te stellen
Huurder dient eerst verhuurder buiten rechte te verzoeken tot de indeplaatsstelling Voor de zittende huurder is het vanuit procesrechtelijk perspectief raadzaam ter voorkoming van een kort geding, de verhuurder vooraf te verzoeken dan wel sommeren te gehengen en te gedogen dat de beoogde huurder de exploitatie van het bedrijf in het gehuurde voortzet. 180 In het geval de verhuurder heeft aangegeven hiertoe in afwachting van de uitkomsten van de bodemprocedure bereid te zijn, en voorts aannemelijk is geworden dat de beoogde huurder het bedrijf met
176
Zie ook rechtbank Amsterdam, 4 maart 1998, WR 1998, 60. Hof Amsterdam 22 september 2005, WR 2006, 57. 178 Rechtbank Amsterdam 25 september 1996, WR 1997, 28 (Smit/Langereis). 179 Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo 20 september 2007, NJF 2008, 5. 180 Rechtbank Assen, sector kanton, 30 maart 2011, LJN:BQ0358. 177
38
medeweten van de verhuurder feitelijk al exploiteert, was de kantonrechter te Assen van mening dat het kort geding voorkomen had kunnen worden en de kosten dus nodeloos waren veroorzaakt. 181 Wat te doen indien verhuurder niet akkoord gaat? Indien de verhuurder niet akkoord gaat met de indeplaatsstelling, dan moet de huurder zo spoedig als mogelijk de indeplaatsstelling vorderen, zowel in kort geding als in een bodemprocedure. 182 Er dient daarbij wel samenhang te bestaan tussen de overdracht van het bedrijf en de indeplaatsstelling. Wanneer moet de vordering tot indeplaatsstelling ingesteld worden? In beginsel dient de huurder de indeplaatsstelling te vorderen vóórdat de daadwerkelijke bedrijfsoverdracht plaatsvindt. 183 Desondanks kan een vordering tot indeplaatsstelling ook nog (kort) na de bedrijfsoverdracht worden gevorderd. Dit dient dan wel zo spoedig mogelijk 184 na de bedrijfsoverdracht te geschieden en de huurder dient zich buiten rechte ingespannen te hebben de bedrijfsoverdracht te realiseren. 185 Wat is op tijd? De rechtbank te Amsterdam achtte een op 21 februari 1991 ingestelde vordering tot indeplaatsstelling waarbij de bedrijfsoverdracht reeds op 1 januari 1991 had plaatsgevonden, op tijd. 186 De samenhang gaat echter wel steeds meer verloren, indien eerst bedrijfsoverdracht plaatsvindt en vervolgens de huurder te lang wacht met het aanvragen van de machtiging. 187 Dit was het geval in Hoge Raad 12 februari 1999, 188 waarin de huurder zijn eenmanszaak wilde laten overgaan in een BV waarin de huurder aandelen had. Deze BV bestond echter reeds vijftien jaar, dus
181
Rechtbank Assen, sector kanton, 30 maart 2011, LJN:BQ0358. HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22, (Schellekens/MAVO); HR 12 februari 1999, NJ 1999, 366, (Vrasdonk/Koster); HR 14 april 2000, NJ 2000, 408, (Heinsma/De Vries) en HR 14 april 2000, NJ 2000, 409, (Heinsma/De Vries II). Voorts zie HR 30 maart 2007, RvdW 2007, 365. In dit laatste arrest werd bepaald dat een huurder niet direct verplicht is een procedure ex artikel 7:307 BW te starten. Een poging tot minnelijke indeplaatsstelling is geoorloofd. Indien dit echter geen resultaat oplevert, dient de procedure binnen een redelijke termijn te beginnen. Of dit laatste (binnen redelijke termijn) het geval is, hangt af van de omstandigheden. 183 Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 2. 184 Rechtbank Zutphen, sector kanton, 24 juni 2008, LJN:BD7964. 185 Een halfjaarwachten kan fataal zijn, zie HR 30 maart 2007, RvdW 2007, 365. 186 Rechtbank Amsterdam 25 september 1996, WR 1997, 28. 187 F.T. Oldenhuis e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 333. 188 HR 12 februari 1999, NJ 1999, 366, Vrasdonk/Koster. 182
39
ieder verband met de inbreng van vijftien jaar geleden in de BV en de huidige vordering tot indeplaatsstelling ontbrak. 189 In het arrest Heinsma/De Vries 190 had de huurder zijn BV eveneens overgedragen. De huurder had deze BV samen met een ander opgezet en zette het oude bedrijf van de huurder voort. Met betrekking tot de indeplaatsstelling hadden gedurende twee jaar onderhandelingen tussen huurder en verhuurder plaatsgevonden. Toen uiteindelijk bleek dat de onderhandelingen op niets uitliepen, vorderde de huurder uiteindelijk een machtiging tot indeplaatsstelling. De Hoge Raad achtte dit wél voldoende tijdig, mede vanwege het feit dat de verhuurder sedert jaren bekend was met de inbreng van het oude bedrijf van de huurder in de BV. De verhuurder had bovendien geen maatregelen genomen tegen het feit dat de BV de gehuurde panden gebruikte voor haar bedrijfsuitoefening. Daarenboven mocht “de huurder in het licht van de gevoerde onderhandelingen de redelijke verwachting hebben dat met de verhuurder overeenstemming zou worden bereikt over de aanvaarding van de BV als huurder”. 191 De huurder die de exploitatie van zijn restaurant uit administratieve en fiscale overwegingen had ondergebracht in een separate vennootschap waarin hij enig aandeelhouder was, kon eveneens vier jaar na dato van de overdracht zijn bedrijf via een aandelentransactie overdragen. 192 De huurder had immer de zeggenschap over zijn bedrijf gehouden, waardoor het Hof Amsterdam van mening was dat de feitelijke exploitatie niet door de inbreng veranderd was. 193 In een uitspraak van de kantonrechter te Zutphen 194 had de verhuurder per brief van 14 januari 2004 de indeplaatsstelling geweigerd. De huurder ondernam jaren niets, tot zij jaren later een indeplaatsstelling vorderde. Dit was volgens de kantonrechter te laat. 195 In een casus die voorlag bij de kantonrechter te Nijmegen had de huurder reeds op 15 november 2005 van de verhuurder een brief gehad dat geen toestemming werd gegeven voor de indeplaatsstelling. 196 De huurder heeft pas op 17 maart 2008 weer contact opgenomen betreffende de indeplaatsstelling. De kantonrechter
189
A.R. de Jonge, Nieuw huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 209. HR 14 april 2000, NJ 2000, 408, (Heinsma/De Vries) en HR 14 april 2000, NJ 2000, 409, (Heinsma/De Vries II). 191 HR 14 april 2000, NJ 2000, 408, (Heinsma/De Vries). Zie bijvoorbeeld ook rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Zutphen, 9 april 2002, WR 2003, 17. 192 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 386. 193 Hof Amsterdam 22 september 2005, WR 2006, 57. 194 Rechtbank Zutphen, sector kanton, 24 juni 2008, LJN:BD7964. 195 T. Verbaas en G.J. Osinga, Kroniek Indeplaatsstelling,Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p.206‐ 209. 196 Rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen, 24 april 2009, LJN:BI6620. 190
40
oordeelde dat de huurder door zo laat te reageren, haar vordering in rechte niet spoedig genoeg heeft ingesteld. 197 Voor de huurder is het raadzaam vóór de overdracht van het bedrijf aan de beoogde huurder de verhuurder te verzoeken akkoord te gaan met de indeplaatsstelling. De huurder loopt namelijk het risico dat als hij hiermee wacht tot na de overdracht van het bedrijf, de verhuurder ontbinding van de huurovereenkomst vordert omdat de opvolgend huurder zonder recht of titel in het gehuurde zit en er sprake is van (ernstige) wanprestatie zijdens de reeds vertrokken huurder, welk feit ontbinding van de huurovereenkomst kan rechtvaardigen. 198 Indien toch reeds de overdracht van het bedrijf aan de beoogde huurder heeft plaatsgevonden, dient de huurder zo spoedig als mogelijk na de overdracht van het bedrijf aan de beoogde huurder dan wel de onderhandelingen met de verhuurder de vordering tot indeplaatsstelling in te stellen. 199 Dit gaat echter niet zo ver, dat een verhuurder die eerst de onderhandelingen met opzet vertraagt, vervolgens kan stellen dat de huurder te laat is met diens vordering. 200 Raadzaam voor huurder om voorlopige voorziening te vorderen De huurder doet er verstandig aan veiligheidshalve, vooruitlopend op een bodemprocedure, een voorlopige voorziening in stellen. 201 De huurder verzoekt in een dergelijke kort geding procedure de verhuurder te veroordelen te gehengen en gedogen dat de beoogde huurder in het gehuurde het bedrijf exploiteert in afwachting van de bodemprocedure. 202 In een dergelijke kort geding procedure kan echter nog geen machtiging tot indeplaatsstelling worden gevorderd, dit kan enkel in de bodemprocedure. Desondanks blijkt in de praktijk het vragen van een voorlopige voorziening in een kort geding een effectief middel te zijn, omdat gebleken is dat als de huurder in het gelijk wordt
197
T. Verbaas en G.J. Osinga, Kroniek Indeplaatsstelling,Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p.206‐ 209. 198 Zie HR 7 mei 1976, NJ 1977, 83; (Da Cunha/Morpurgo); HR 7 april 1989, NJ 1989, 452 (Hommen/Gemeente Eindhoven) en HR 8 februari 1991, NJ 1991, 297 (De Beus/Dommerholt) en rechtbank Zutphen, sector kanton 24 juni 2008, LJN:BD7964, 199 Zie HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22; (Schellekens/MAVO). 200 Zie rechtbank Zutphen, sector kanton, 9 april 2002, WR 2003, 17. 201 Voorbeelden waarin een voorlopige voorziening werd gevraagd zijn Kantongerecht Meppel, 22 november 1993, Prg. 1994, 4023 (Van der Velde/Buisman), HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651 (Van Kooten/Wilmink), pres. Rechtbank 's‐Gravenhage 11 maart 1996, JOR 1996, 37 (Keereweer/Stadscentrum Zoetermeer), Rechtbank Maastricht, sector kanton 9 oktober 1996, WR 1997, 39 (Kicken/Straver); Pres. Rechtbank Arnhem 6 maart 1997, JOR 1997, 56 (Mr. Lomans q.q./Rappange); rechtbank Amsterdam sector kanton 2 juni 1998, Prg. 1998, 4996 (Grau/Famango); rechtbank Amsterdam sector kanton 14 april 2003, WR 2003, 65 (Vedder/Forceville); en voorzieningenrechter rechtbank Zwolle 31 augustus 2006, LJN:AY7263 (Laurus/Helanco); voorzieningenrechter rechtbank Enschede 30 oktober 2007, LJN:BB4092 (Laurus/Elsinvest); voorzieningenrechter rechtbank Groningen 3 oktober 2007, WR 2008, 103 (Laurus/Fortis ASR). 202 Rechtbank Haarlem, sector kanton, 6 december 2010, LJN: BO9004.
41
gesteld in het kort geding, de verhuurder dikwijls afziet van de bodemprocedure. 203 In de kort geding procedure maakt de kantonrechter namelijk een prognose van de uitkomst in de bodemprocedure. 204 Indien een voorlopige voorziening wordt gevraagd, dient de huurder voldoende aannemelijk te maken dat hij “uit hoofde van onverwijlde spoed de voorlopige voorziening noodzakelijk is”. 205 Een vordering tot indeplaatsstelling kan echter niet enkel door een voorlopige voorziening worden ingesteld, vanwege het onomkeerbare karakter en de ingrijpende gevolgen daarvan voor de verhuurder. 206 Zittende huurder moet huurdersverplichtingen blijven nakomen De zittende huurder dient gedurende de onderhandelingen met een opvolgend huurder vanzelfsprekend diens huurdersverplichtingen jegens de verhuurder te voldoen. 207 Deze verplichtingen jegens de verhuurder veranderen gedurende de onderhandelingen met de opvolgend huurder over de indeplaatsstelling in geen enkel opzicht. 208 Wat gebeurt er als de vordering wordt afgewezen? Het is aan de zittende huurder aan te bevelen duidelijk schriftelijk aan de beoogde huurder aan te geven dat de indeplaatsstelling nog niet gerealiseerd is. 209 Dat dit schriftelijk dient te geschieden is weliswaar geen vereiste, doch is bewijsrechtelijk gezien wel verstandig. Het is namelijk zo dat in het geval de overdracht reeds had plaatsgevonden en de vordering tot indeplaatsstelling uiteindelijk in de bodemprocedure wordt afgewezen, dit met zich kan brengen dat de opvolgend huurder zonder recht of titel in het gehuurde zit en er sprake is van (ernstige) wanprestatie zijdens de reeds vertrokken huurder, welk feit ontbinding van de huurovereenkomst kan rechtvaardigen. 210 Indien de
203
G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 641. J.H.F.X. van Veggel e.a., Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 135. Uit rechtbank Almelo, sector kanton, 20 september 2007, LJN:BB4092 volgt dat in de voorlopige voorziening vooruitgelopen wordt op de beslissing in de bodemprocedure. 205 Dit spoedeisende belang was niet voldoende aannemelijk gemaakt in een niet gepubliceerd vonnis van rechtbank Utrecht van 30 juli 2008, zaaknummer 251194. 206 Zie rechtbank Maastricht, sector kanton, 9 oktober 1996, WR 1997, 39 en rechtbank Amsterdam, sector kanton, 4 september 1998, WR 1999, 35. 207 Voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 13 maart 2003, WR 2003, 41 (Costa/Sivas). 208 G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 639. Ook na de indeplaatsstelling veranderen de huurderverplichtingen jegens de verhuurder niet. 209 Vzr. Rechtbank Almelo 26 november 2003, NJF 2004, 202 (Waldt/Ten Thij). 210 Zie HR 7 mei 1976, NJ 1977, 83; (Da Cunha/Morpurgo); HR 7 april 1989, NJ 1989, 452 (Hommen/Gemeente Eindhoven) en HR 8 februari 1991, NJ 1991, 297 (De Beus/Dommerholt) en rechtbank Zutphen, sector kanton 24 juni 2008, LJN:BD7964, 204
42
verhuurder geen akkoord heeft gegeven voor de indeplaatsstelling, bestaat er dientengevolge een acuut ontruimingsrisico. 211 De Hoge Raad achtte het echter wel onredelijk in het geval de verhuurder reeds mondeling had ingestemd met de indeplaatsstelling, om vervolgens tot ontruiming en ontbinding over te gaan. Wegens het ontbreken van de schriftelijke toestemming is weliswaar sprake van een tekortkoming aan de zijde van huurder, maar, mede omdat er wel een mondelinge instemming was, is de tekortkoming zo weinig ernstig van aard dat ontbinding en ontruiming niet gerechtvaardigd is, aldus de Hoge Raad. 212 Indien geen sprake is van een toestemming, kan het zonder recht of titel in het gehuurde zitten voorkomen worden door middel van een voorlopige voorziening. 213 Verhuurder vordert ontbinding van de overeenkomst en huurder vordert machtiging tot indeplaatstelling Het is niet ondenkbaar dat de huurder, vooruitlopend op een toestemming tot indeplaatsstelling, van de verhuurder of in rechte, de derde partij toelaat in het gehuurde en hem in het gehuurde laat exploiteren. In een dergelijk geval pleegt de huurder veelal wanprestatie, daar hij de beoogde huurder toelaat in het gehuurde zonder toestemming van de verhuurder, wat niet is toegestaan. De situatie kan zich dan voordoen dat de verhuurder in conventie ontbinding van de huurovereenkomst vordert en de huurder in reconventie een machtiging tot indeplaatsstelling of vice versa. 214 De rechter heeft in een dergelijke situatie van de Hoge Raad 215 de vrijheid gekregen om te bepalen in welke volgorde hij de vorderingen zal behandelen, mits de rechter bij zijn beslissing let op de samenhang. 216 Indien de rechter tot het oordeel komt dat er sprake is van bijzonder ernstige wanprestatie zijdens de huurder kan dit tot gevolg hebben dat de huurovereenkomst wordt ontbonden en de vordering tot indeplaatsstelling van de huurder vervalt. 217
211
Hof Leeuwarden 30 juni 2008, LJN:BD5971 (Het Parlement/Inbev). Indien de indeplaatsstelling in de kort geding procedure wordt afgewezen, heeft dit nog niet het gevolg dat de opvolgend huurder zonder recht of titel in het gehuurde zit, daar in een kort geding procedure enkel een voorlopige voorziening en uitspraak wordt gegeven. 212 HR 14 november 2008, RvdW 2008, 1036. 213 Zie rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 14 april 2003, WR 2003, 65. 214 Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 2. 215 HR 7 april 1989, NJ 1989, 552 (Hommen/Esplanade) en HR 14 april 1978, NJ 1979, 342. 216 Een voorbeeld hiervan is kantonrechtbank Hoorn 16 juni 1997, Prg. 1998, 5067. 217 HR 7 april 1989, NJ 1989, 552 (Hommen/Esplanade).
43
Van een ernstige tekortkoming welke ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, is bijvoorbeeld sprake in het geval de zittende huurder het gehuurde pand als professionele hennepkwekerij heeft gebruikt. De huurster heeft dan evident het gehuurde pand niet volgens de overeengekomen bestemming gebruikt en er is dientengevolge sprake van een ernstige tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst zijdens de huurster welke ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Deze tekortkoming werd door de Groningse kantonrechter dusdanig ernstig geacht dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigde en voor indeplaatsstelling geen plaats meer was. 218 Anderzijds is het zo dat als de tekortkoming niet dusdanig ernstig wordt bevonden dat dit de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, het kan voorkomen dat de vordering tot indeplaatsstelling wordt toegewezen en de vordering tot ontbinding wordt afgewezen. 2.7.6.
Indeplaatsstelling bij faillissement huurder
Artikel 39 Faillissementswet Op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) kan de verhuurder de huurovereenkomst bij faillissement van de huurder opzeggen. Dit artikel heeft vooral tot doel dat de verhuurder zich kan ontdoen van een insolvabele, failliete huurder. 219 De opzeggingstermijn die de verhuurder in acht moet houden bij een opzegging ex artikel 39 Fw is betrekkelijk kort, namelijk minimaal drie maanden, en kan tussentijds geschieden. 220 Curator verzoekt indeplaatsstelling, verhuurder zegt huurovereenkomst op Het kan in de praktijk voorkomen dat de curator een verzoek tot indeplaatsstelling doet en daarvoor een geschikte nieuwe opvolgend huurder heeft gevonden, wat ertoe leidt dat van een insolvabele huurder géén sprake meer is. 221 In het geval de verhuurder op dat moment de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw reeds heeft opgezegd, leidt deze opzegging door de verhuurder tot het einde van de huurovereenkomst. Indien echter de curator reeds een geschikte nieuwe opvolgende huurder heeft gevonden, kan deze opzegging door de verhuurder in strijd worden geacht met de redelijkheid
218
Rechtbank Groningen, sector kanton, 15 maart 2006, LJN:AY6103. J.H.F.X. van Veggel e.a., Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 137. Dit volgt uit rechtbank Leeuwarden, sector kanton, 15 augustus 2006, LJN: AY6458. 220 G.M. Kerpestein, Indeplaatsstelling en faillissement, Journaal Huur & Verhuur 2004‐8, p. 236‐239. 221 P.C. Veerman, Huurrecht en faillissement, Tijdschrift voor Huurrecht in Praktijk 2010‐2, p. 48‐51. 219
44
en billijkheid, 222 dan wel als misbruik van recht worden gekwalificeerd. 223 De indeplaatsstelling zal evenwel slagen indien de curator de opzegging door de verhuurder op grond van artikel 39 Fw niet aantast. Strijd met redelijkheid en billijkheid/misbruik van recht Strijd met redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van recht kunnen zich voordoen indien de verhuurder reeds op de hoogte van de voorgenomen indeplaatsstelling was voor het faillissement en in het geval dat de verhuurder een verzoek ontvangt tot indeplaatsstelling in verband met de doorstart van een gefailleerd bedrijf en de opvolger aan de huurverplichtingen kan voldoen; in dat geval kan immers in artikel 39 Fw bezwaarlijk een argument worden gevonden om de huurovereenkomst op te zeggen. 224 Dit kan tevens het geval zijn indien een bankgarantie wordt afgegeven voor de verstreken huurtermijnen, de lopende huurtermijn en de nog open te vallen huurtermijnen. 225 Hieruit volgt dat “in het geval zowel de huurder als de curator niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van diens verbintenissen en er evenmin aanleiding is om te denken dat de beoogde huurder tekort zal schieten, de verhuurder geen gerechtvaardigd belang heeft bij de opzegging”. 226 Zwaarwegend belang curator bij doorstart? De curator kan een zwaarwegend belang hebben bij een doorstart van de onderneming, teneinde kapitaalverlies voor de onderneming te voorkomen en de werkgelegenheid (grotendeels) te behouden. 227 De curator dient concreet een nieuwe beoogde huurder aan te dragen; de curator kan niet verzoeken dat hij de tijd krijgt om een geschikte kandidaat te vinden. De zekerheid van de verhuurder is immers van groot belang. 228 Het enkele belang van de curator van de gefailleerde huurder om voor de boedel een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen bij verkoop van de onderneming is echter niet zonder meer met een dergelijk zwaarwichtig belang gelijk te stellen. 229 Er 222
Zie bijvoorbeeld rechtbank Dordrecht 30 januari 2004, WR 2004, 66; Rechtbank Utrecht 25 oktober 2001, WR 2002, 56; Hof Amsterdam 15 juli 1993, NJ 1994, 139, WR 1993, 67; Hof Den Haag 23 december 2008, LJN:BG9680. 223 Zie bijvoorbeeld ook rechtbank Leeuwarden (vzr.) 23 december 2005, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2006, 5 en Rechtbank Arnhem 13 februari 1992, KG 1992/99, met vervolg in Rechtbank Arnhem 9 april 1992, KG 1992/151. 224 Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam 22 juni 2004, WR 2005, 36 en rechtbank 's‐ Gravenhage (vzr.) 6 juli 2009, WR 2009, 116. 225 G.M. Kerpestein, Indeplaatsstelling en faillissement, Journaal Huur & Verhuur 2004‐8, p. 236‐239. 226 Dit volgt uit rechtbank Leeuwarden, sector kanton, 15 augustus 2006, LJN: AY6458. 227 Hof ‘s‐Gravenhage 23 december 2008, LJN: BG9680; (Dirk van den Broek/mr. Princen qq). 228 Zie onder andere G.M. Kerpestein, Indeplaatsstelling en faillissement, Journaal Huur & Verhuur 2004‐8, p. 236‐239 en P.C. Veerman, Huurrecht en faillissement, Tijdschrift voor Huurrecht in Praktijk 2010‐2, p. 48‐51. 229 Hof ’s‐Gravenhage 5 juni 2008, LJN: BD5882,
45
is ook geen sprake van misbruik van bevoegdheid zijdens de verhuurder indien de curator nalaat gegevens te verstrekken, waaruit blijkt dat de voorgestelde huurder voldoende waarborgen biedt. 230 Het enkele feit dat er een waarborgsom is gesteld door de opvolgend huurder van de failliet, is ook niet voldoende om de vordering tot indeplaatsstelling toe te wijzen omdat daarmee niet gebleken is van voldoende waarborg van de beoogde huurder. 231 Daarbij dient de curator niet uit het oog te verliezen dat indien op het moment van de opzegging een hoge huurachterstand bestond en er van uitzicht op een doorstart geen sprake is, een machtiging tot indeplaatsstelling niet toegewezen zal worden. Voorts dient de curator concrete mededelingen te doen of stukken te overhandigen welke een goede basis kunnen vormen voor verdere besprekingen, waaruit blijkt dat er een reële kans is op een doorstart. 232 De te treffen maatregelen door de curator
De curator kan een aantal maatregelen treffen indien hij een solvabel opvolgend huurder heeft. 233 ‐ De curator kan een voorlopige voorziening instellen, teneinde te bewerkstelligen dat de verhuurder gedoogt dat de beoogde huurder het verhuurde gebruikt. ‐ Indien niet reeds een indeplaatsstelling procedure aanhangig was gemaakt, dient de curator dit te doen. 234 Ook in het geval dat wel reeds een bodemprocedure aanhangig was gemaakt, is het raadzaam dat de curator om een voorlopige voorziening verzoekt. ‐ Daarbij dient de curator een bodemprocedure te starten, waarin hij een verklaring voor recht vraagt, dat de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, dan wel als misbruik van recht dient te worden beschouwd. 235 2.7.7.
Samenvattend
(i) Overdracht door de huurder aan een derde De huurder moet beschikkingsbevoegd te zijn over het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf om met succes een machtiging tot indeplaatsstelling te kunnen verkrijgen. Het is niet mogelijk middels een indeplaatsstelling te bewerkstelligen dat een onderhuurder hoofdhuurder wordt.
230
Rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen 27 augustus 2010, PRG 2010/217, (Cafetaria De Blauwe Steen) en Vzr. ‘s‐Gravenhage 2 juli 2009, WR 2009, 116, (Ikea/mr. Cools qq; faillissement Golden Tulip). 231 Zie vzr. Rechtbank Rotterdam 2 april 2010, LJN: BM1612, mr. Lewis qq/Breevast. 232 Rechtbank ’s‐Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, 17 december 2009, LJN:BK8221. 233 Zie rechtbank Amsterdam, sector kanton, 17 mei 1974, Prg. 1974, 917; rechtbank Rotterdam, sector kanton, 30 januari 1978, Prg. 1978, 1293; President rechtbank Arnhem 6 maart 1997, KG 1997, 134 en rechtbank ’s‐ Gravenhage 14 juli 1999, WR 2000, 72. 234 J.H.F.X. van Veggel e.a., Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 137. 235 Zie in dit verband President rechtbank Haarlem 13 februari 1992, KG 1992, 99; President rechtbank Amsterdam 29 november 1994, 450 en rechtbank ’s‐Gravenhage 14 juli 1999, WR 2000, 72.
46
Er dient sprake te zijn van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht om een indeplaatsstelling met succes te kunnen realiseren. Een indeplaatsstelling kan daarom in beginsel niet worden gevorderd als het bedrijf zijn activiteiten gestaakt heeft; dan is immers geen sprake meer van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht. Onder omstandigheden kan hieromtrent echter anders geoordeeld worden. Van belang is om te kijken of er sprake is van een overdracht van een bedrijf of dat enkel de rechtspositie van de huurder aan een ander wordt overgedragen. Indien enkel de rechtspositie van de huurder aan een ander wordt overgedragen kan dit erop wijzen dat er geen sprake is van indeplaatsstelling. (ii) Overdracht van in het gehuurde uitgeoefende bedrijf De voorgestelde nieuwe huurder dient de bedrijfsruimte te gebruiken voor de uitoefening van hetzelfde bedrijf als door de vorige huurder werd uitgeoefend. Ten aanzien van het noodzakelijke element bedrijfsoverdracht dient voldoende gesteld en gesubstantieerd te worden zijdens de huurder. De rechter kan wel rekening houden met de omstandigheden van het geval. Of de opvolgend huurder de bestemming van het door zijn voorganger gedreven bedrijf enigszins mag veranderen, hangt af van de formulering in de huurovereenkomst. (iii) Door de huurder zelf of door een ander uitgeoefend bedrijf De Hoge Raad heeft bepaald dat de huurder een machtiging tot indeplaatsstelling kan vorderen, ook al voert een ander dan de huurder feitelijk de exploitatie van het bedrijf uit. Er dient dan wel een nauwe band tussen de huurder en de feitelijke exploitant te bestaan. Deze nauwe band zou bijvoorbeeld kunnen worden vereist indien sprake is van een franchiseovereenkomst. In een dergelijk geval zou het kunnen voorkomen dat een nauwe band tussen de franchisegever en franchisenemer bestaat indien de franchisegever een indeplaatstelling zou wensen. Sinds het arrest Schuitema/De Vestingwachter 236 van de Hoge Raad uit 1992 is het niet meer een vereiste dat een huurder zelf in het gehuurde pand een bedrijf exploiteert. Het verschil met MAVO/Schellekens is dat door Schuitema/De Vestingwachter niet meer vereist is dat er een nauwe samenhang tussen de onroerend goed vennootschap en de werkmaatschappij bestaat. 237 Evenwel vloeit uit Schuitema/De Vestingwachter niet helder voort in welke mate de huurder zeggenschap over het in het gehuurde bedrijf dient te hebben.
236 237
HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690, Schuitema/De Vestingwachter. J. Dijk, De evolutie van indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2005‐5, p. 132‐135.
47
Een huurder die het pand had onderverhuurd kan niet gemachtigd worden zijn huurderspositie over te dragen aan een derde partij die vervolgens ook de bestaande onderverhuurderspositie wil gaan voortzetten. 238 Hieruit valt de regel af te leiden dat de huurder wel over het bedrijf beschikkingsbevoegd dient te zijn. Een huurder die niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent kan een machtiging tot indeplaatsstelling vorderen. De huurder dient dan wel rechthebbende op dat bedrijf te zijn. 239 Uit Smit/Langereis 240 volgt dat ook al heeft de voorgestelde nieuwe huurder direct het bedrijf doorverkocht, dit niet in de weg hoeft te staan aan de indeplaatsstelling, mits de voorgestelde nieuwe huurder ten tijde van de vordering nog eigenaar of anderszins beschikkingsbevoegd is met betrekking tot de overgedragen onderneming. Uit Lidl/Sanders 241 volgt dat de huurder zich in de plaats wenst te laten stellen, gedurende kortere of langere tijd zelf betrokken zijn geweest bij de exploitatie van de over te dragen onderneming. (iv) De huurder vordert dat hij gemachtigd wordt om een derde in zijn plaats te stellen Voor de zittende huurder is het raadzaam ter voorkoming van een kort geding, de verhuurder vooraf te verzoeken dan wel te sommeren te gehengen en te gedogen dat de beoogde huurder de exploitatie voortzet. Indien de verhuurder niet akkoord gaat met de indeplaatsstelling, dan moet de huurder zo spoedig als mogelijk de indeplaatsstelling vorderen, zowel in kort geding als in een bodemprocedure. In beginsel dient de huurder de indeplaatsstelling te vorderen vóórdat de daadwerkelijke bedrijfsoverdracht plaatsvindt. Desondanks kan een vordering tot indeplaatsstelling ook nog zo spoedig als mogelijk na de bedrijfsoverdracht worden gevorderd. In het geval de overdracht van het bedrijf reeds had plaatsgevonden en de vordering tot indeplaatsstelling uiteindelijk in de bodemprocedure wordt afgewezen, kan dit met zich brengen dat de opvolgend huurder zonder recht of titel in het gehuurde zit en er sprake is van (ernstige) wanprestatie zijdens de reeds vertrokken huurder, welk feit ontbinding van de huurovereenkomst kan rechtvaardigen. (v) Indeplaatsstelling bij faillissement huurder Op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) kan de verhuurder de huurovereenkomst bij faillissement van de huurder opzeggen. Hiermee kan de verhuurder zich ontdoen van een insolvabele huurder. In het geval de verhuurder op dat moment de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw reeds heeft opgezegd, leidt deze opzegging door de verhuurder tot het einde van de huurovereenkomst. Indien echter de curator reeds een geschikte nieuwe opvolgende huurder heeft gevonden, kan deze opzegging door de verhuurder in een in strijd worden geacht met de redelijkheid
238
A.S. Rueb e.a., Memo huurrecht 2009/2010, Deventer: Kluwer 2009, p. 115. Hof Amsterdam 22 september 2005, WR 2006, 57. 240 Rechtbank Amsterdam 25 september 1996, WR 1997, 28 (Smit/Langereis). 241 Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo 20 september 2007, NJF 2008, 5. 239
48
en billijkheid, dan wel als misbruik van recht worden gekwalificeerd. De curator kan een aantal maatregelen treffen indien hij een solvabel opvolgend huurder heeft: ‐ De curator kan een voorlopige voorziening instellen, teneinde te bewerkstelligen dat de verhuurder gedoogt dat de beoogde huurder het verhuurde gebruikt. ‐ Indien niet reeds een indeplaatsstelling procedure aanhangig was gemaakt, dient de curator dit te doen. ‐ Daarbij dient de curator een bodemprocedure te starten, waarin hij een verklaring voor recht vraagt, dat de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, dan wel als misbruik van recht dient te worden beschouwd.
49
2.8.
Artikel 7:307 lid 2 BW
Artikel 7:307 lid 2 luidt als volgt: De rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, met dien verstande dat hij de vordering slechts kan toewijzen, indien de huurder of de ander die het bedrijf uitoefent, een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf en dat hij haar steeds afwijst, indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.
Onderstaande illustratie geeft de vereisten van artikel 7:307 lid 2 weer.
Indien zwaarwichtig belang
De rechter kàn de vordering toewijzen
Omstandigheden van het geval
De rechter moet de
vordering afwijzen
Indien niet voldoende waarborgen
+ (cumulatief)
Geen behoorlijke bedrijfsvoering
Indien aan bovenstaande vereisten van artikel 7:307 lid 2 voldaan is, vindt te allen tijde nog een belangenafweging plaats. 2.9.
Zwaarwichtig belang huurder bij bedrijfsoverdracht
De rechter dient na te gaan of de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf. Deze eis van een zwaarwichtig belang vloeit voort uit het feit dat de verhuurder gedwongen wordt een huurder te aanvaarden die hij zelf niet heeft uitgekozen. 242 2.9.1.
Geen andere eisen dan de zwaarwichtigheid
Andere eisen dan de zwaarwichtigheid kunnen niet aan het zwaarwichtig belang worden gesteld en het is ook niet zo dat sommige belangen van de huurder niet of slechts onder bepaalde
242
M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 185.
50
omstandigheden in aanmerking mogen worden genomen. 243 De huurder dient de stelling dat hij een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling voldoende te onderbouwen. 244 2.9.2.
Wat kan een zwaarwichtig belang zijn?
Als zwaarwichtig belang kan onder omstandigheden het feit worden aangemerkt dat huurder zelf zijn onderneming wil inbrengen in een vennootschap. 245 De Hoge Raad verleende in 1983 246 aan een bejaarde huurster machtiging tot indeplaatstelling aan haar nicht, met wie de vrouw reeds vele jaren had samengewoond en met wie zij één huishouding voerde. Deze uitspraak laat zien dat ook andere dan financiële aspecten als zwaarwichtig belang kunnen gelden. 247 Een groot belang van de huurder kan eveneens zijn, dat hij het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf voor een goede prijs kan verkopen en daarmee zijn pensioenvoorziening veilig kan stellen. 248 Indien de huurder ziek is geworden waardoor deze niet langer meer in staat is de onderneming uit te oefenen, kan dit ook als zwaarwichtig belang gelden. 249 De kantonrechter te Amsterdam oordeelde dat in een dergelijk geval, de huurder beschermd dient te worden door de mogelijkheid tot indeplaatsstelling. 250 Op deze wijze kan immers voorkomen worden dat de huurder onnodig investeringen en goodwill verliest. De huurder heeft dan evident een zwaarwichtig belang om zijn bedrijf te verkopen tegen een redelijke prijs. Het feit dat verhuurder bereid is het bedrijf van de huurder onder dezelfde voorwaarden te kopen als de voorgestelde huurder, neemt niet weg dat toch geoordeeld kan worden dat de huurder een zwaarwichtig financieel belang heeft om zijn bedrijf aan de voorgestelde huurder over te dragen. 251 De interne reorganisatie van een supermarktketen werd ook als zwaarwichtig belang aangemerkt. 252 In het geval de huurder en de voorgestelde huurder te vereenzelvigen zijn, kan dit eveneens een zwaarwichtig belang opleveren. 253 243
Zie HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506; Dekamarkt/Honigh. Volgt bijvoorbeeld uit voorzieningenrechter rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem, 11 mei 2009, LJN: BK8303 en Hof Arnhem 8 december 2009, LJN:BK6091. 245 Kamerstukken II 1969/70, 8875, nr. 6, p. 12 (MvA). Zie bijvoorbeeld rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Deventer, 8 februari 2007, LJN:AZ9847. 246 HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 107, Stevers/Dumée. 247 A.S. Rueb e.a., De huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006, p. 251. 248 F.T. Oldenhuis e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 332. 249 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers, p. 646. 250 Rechtbank Amsterdam 14 september 2001, WR 2001, 24 (Schoenmaker/Steen Makelaardij). 251 Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 3. 252 Rechtbank Almelo, sector kanton, 30 oktober 2007, LJN:BB7482 (Laurus/Elsinvest). 253 Zie bijvoorbeeld rechtbank Amsterdam 1 december 1994, WR 1995, 20 (Liedelmeijer/Erven Taverne) en rechtbank Groningen 10 november 1995, WR 1995, 60 (Plassania/Berghuis). Dit is met name het geval wanneer deze rechtspersonen tot hetzelfde concern horen. 244
51
2.9.3.
Zuiver financieel belang kan voldoende zijn
Een zuiver financieel belang van de huurder kan voldoende zwaarwichtig zijn om de indeplaatsstelling te bewerkstelligen. 254 Dit is echter niet het geval indien het ontstaan van de bedrijfseconomisch ongewenste situatie aan de huurder zelf te wijten is. 255 In beginsel wordt enkel het zwaarwichtig belang van de huurder bij dit vereiste beoordeeld, doch er kan wel rekening worden gehouden met de specifieke persoon van de opvolgend huurder, 256 zeker in het geval deze persoon reeds onderhuurder was. 257 2.10.
Verplichte afwijzingsgrond: onvoldoende waarborgen voorgestelde huurder 2.10.1.
Verplichte afwijzingsgrond
De rechter is verplicht de vordering tot indeplaatsstelling af te wijzen, indien de voorgestelde huurder onvoldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering, ook al is gebleken dat de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van de onderneming. 258 De ratio achter deze verplichte afwijzingsgrond, is dat de verhuurder niet akkoord hoeft te gaan met een ‘opgedrongen’ huurder die niet voldoende solvabel is dan wel van wie verwacht wordt dat hij geen behoorlijke exploitatie kan bewerkstelligen. 259 2.10.2.
Wat als een BV geen jaarstukken heeft gedeponeerd?
Uit de jurisprudentie is gebleken dat het enkele feit dat de voorgestelde huurder een BV is die geen jaarstukken bij het handelsregister heeft gedeponeerd, twijfels oproept voor voldoende waarborg, doch dat dit niet een doorslaggevend feit hoeft te zijn om de vordering tot indeplaatsstelling direct af te wijzen. 260 2.10.3.
Sprake van behoorlijke bedrijfsvoering?
254
Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 611; (BP/Groenendijk) en rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, 18 februari 2004, WR 2004, 53. 255 Zie Rb. Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen 18 december 2007, WR 2008, 35. 256 HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 107 (Stevers/Dumée). 257 HR 7 april 1989, NJ 1989, 552 (Hommen/Gemeente Eindhoven). 258 Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 3. 259 Kamerstukken II 1966/67, 8875, nr. 3, p. 16 (MvT). 260 HR 14 april 2000, NJ 2000, 409; (Heinsma/De Vries II).
52
De rechter kijkt niet alleen naar de vraag of de beoogde huurder een behoorlijke bedrijfsvoering kan waarborgen, maar let bijvoorbeeld ook op vakbekwaamheid van de beoogde huurder, ervaring, goed financieel beheer, het ondernemingsplan en de uitstraling die het gehuurde zal hebben na de overdracht op de omgeving. 261 De verhuurder kan eisen stellen aan een huurder en indien de beoogd huurder hieraan niet voldoet, kan de rechter tot het oordeel komen dat de vordering tot indeplaatsstelling niet wordt toegewezen. Een beoogde huurder die een winkel wil exploiteren met een minder goede uitstraling dan de huurder zou namelijk een nadelige invloed kunnen hebben op de verhuurbaarheid van de omliggende panden, omdat er bijvoorbeeld leegstand ontstaat door de komst van de winkel, dan wel dat er winkels met kwalitatief mindere uitstraling zich zullen gaan vestigen. 262 2.10.4.
Wat kan van de beoogde huurder worden verlangd?
Van de beoogde huurder kan verlangd worden dat deze gegevens overlegt dan wel een zekerheid stelt voordat de indeplaatsstelling plaatsvindt, opdat de verhuurder gegarandeerd kan worden dat de huurovereenkomst door de beoogde huurder deugdelijk zal worden nagekomen. Indien echter aan de verhuurder louter een borgstelling wordt aangeboden, kan de rechter oordelen dat een enkele borgstelling onvoldoende is om aan te tonen dat de beoogde huurder voldoende waarborgen zal bieden. 263 De rechter kan daarnaast eveneens van de beoogde huurder verlangen dat diegene gegevens overlegt van de gestelde werkervaring. 264 In dit verband zou het mede van belang kunnen zijn dat in het ondernemingsplan enkele financiële onderbouwingen worden gegeven waaruit de mogelijkheid van een lonende exploitatie kan worden afgeleid. 265 Van de nieuwe huurder mogen geen buitenproportioneel hoge waarborgen gevergd worden; 266 een aangeboden bankgarantie van drie maanden huur en een concerngarantie van de opvolger van nog
261
A.S. Rueb e.a., De huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006, p. 251. Dit blijkt uit een niet gepubliceerd vonnis van rechtbank Zwolle‐Lelystad, locatie Lelystad, 29 januari 2010, zaaknummer 481049. In deze zaak wenste een sportzaak op een A1 locatie zich in de plaats te laten stellen door een discounter in diverse artikelen. 263 Kantonrechtbank Dordrecht 30 januari 2004, WR 2004, 66 (Mr. Quispel q.q./Grolsche Bierbrouwerij Nederland). 264 Dit volgt uit rechtbank Amsterdam 5 maart 2009, LJN: BI1798. 265 Gerechtshof ’s‐Hertogenbosch 28 maart 2006, LJN: AZ5085. 266 Kantonrechtbank Rotterdam 30 januari 1978, Prg. 1978, 1293 vermeldt een opgelegde last: het storten van een waarborgsom ter grootte van drie maanden huur. 262
53
eens drie maanden werd in een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam 267 en een uitspraak van Rechtbank Haarlem 268 passend geacht. 2.11.
Belangenafweging door rechter 2.11.1.
Wanneer komt belangenafweging aan de orde?
Als gebleken is dat voldaan is aan de criteria van artikel 7:307 BW, de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling 269 en niet is gebleken dat de aangedragen nieuwe huurder onvoldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering, vindt een belangenafweging plaats. 270 2.11.2.
Belangenafweging vindt te allen tijde plaats
In lid 2 van artikel 7:307 BW is sprake van een verplichte afwijzingsgrond, namelijk onvoldoende waarborgen van de voorgestelde huurder voor een behoorlijke nakoming van de huurovereenkomst. In lid 2 van artikel 7:307 BW is daarentegen geen verplichte toewijzingsgrond; om die reden dient bij een vordering tot indeplaatsstelling te allen tijde een belangenafweging te volgen. 271 Dit heeft de Hoge Raad ook expliciet bepaald in 1993. 272 2.11.3.
Waar kan de belangenafweging toe leiden?
De belangenafweging kan er toe leiden dat, ook als aan alle vereisten van artikel 7:307 BW is voldaan, de vordering tot indeplaatsstelling alsnog afgewezen wordt. 273 Er is immers altijd het belang van de verhuurder dat ook mee meegewogen dient te worden; 274 er dient dus altijd een beoordeling met inachtneming van alle omstandigheden van het geval plaats te vinden. 275 De rechter dient in dit kader rekening te houden met alle door de verhuurder aangevoerde bezwaren tegen de indeplaatsstelling. 276 Het feit dat het bedrijf reeds aan een derde is overgedragen, is evenwel niet
267
Zie rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 26 augustus 2003, WR 2003, 76. Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, 6 december 2010, LJN:BO9004. 269 Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 611, (BP/Groenendijk) en noot A‐G Vranken onder HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506; (Dekamarkt/Honigh). 270 Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 3. 271 F.T. Oldenhuis e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 333. 272 HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506; (Dekamarkt/Honigh). 273 Zie bijvoorbeeld HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506, (Dekamarkt/Honigh); HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 611, (BP/Groenendijk). 274 Zie HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506, (Dekamarkt/Honigh) en HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 611, (BP/Groenendijk). 275 F.T. Oldenhuis e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 333. 276 HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506, (Dekamarkt/Honingh); HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 611, (BP/Groenendijk). 268
54
een omstandigheid die ten gunste van de huurder mee kan worden genomen in de belangenafweging; dit feit dient immers voor eigen risico van de huurder te komen. 277 Het is echter een onjuiste stelling, dat de vordering tot indeplaatsstelling enkel kan worden toegewezen, indien de belangen van de huurder aanmerkelijk zwaarder wegen dan die van de verhuurder. 278 2.11.4.
Worden de belangen van de opvolgend huurder meegewogen?
In principe worden louter de belangen van de huurder en verhuurder afgewogen, doch in de wet is niet uitgesloten dat ook met de belangen van de voorgestelde huurder rekening kan worden gehouden door de rechter. 279 Hierbij kan van belang zijn dat de beoogde opvolgend huurder bereid is een hoge prijs voor het bedrijf te betalen. 280 2.11.5.
Bezwaren verhuurder
Een bezwaar van de verhuurder kan bijvoorbeeld zijn dat in het winkelcentrum waarin de betreffende bedrijfsruimte zich bevindt, andere activiteiten worden ontplooid 281 of het door de verhuurder in een winkelcentrum gevoerde branchebeleid. 282 Dit werd duidelijk verwoord door een uitspraak van de voorzieningenrechter te Utrecht: “de eigenaar/verhuurder van locaties in een winkelcentrum mag, bij het bepalen aan wie zij verhuurt, mede met het oog op haar eigen belangen, tot uitgangspunt nemen dat in de winkels een gevarieerd assortiment wordt aangeboden, om daarmee de aantrekkelijkheid van het winkelcentrum te waarborgen. Wat haar eigen belang en het belang van het winkelcentrum meebrengen, wordt in de eerste plaats beoordeeld door de verhuurder.” 283 Ook sterke emotionele bezwaren tegen de voorgestelde huurder kunnen meewegen bij de belangenafweging, 284 alsook het feit dat de verhuurder het verhuurde duurzaam in gebruik wil nemen als bedrijfsruimte en het daartoe dringend nodig heeft. 285 Bij de belangenafweging kan tevens in overweging worden genomen dat de verhuurder de wens koestert het bedrijf over te
277
HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22; (Schellekens/MAVO). Zie HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506; (Dekamarkt/Honigh). Uit dit arrest blijkt dat dit ook niet het geval is indien de verhuurder niet bereid zou zijn het bedrijf over te nemen op voorwaarden die niet ongunstig afsteken bij de voorwaarden die de huurder van de door hem voorgestelde huurder heeft kunnen bedingen. 279 HR 7 april 1989, NJ 1989, 552; (Hommen/Esplanade). In deze casus was de voorgestelde huurder reeds onderhuurder van het bedrijfspand. 280 Rechtbank Amsterdam 11 september 1996, WR 1997, 27 (De Boer/Van Mol). 281 Kamerstukken II 1970/71, 8875, nr. 14b, p. 9, p. 14 (MvA). Kamerstukken II 1966/67, 8875, nr. 3, p. 11 (MvT). 282 Zie rechtbank Zwolle‐Lelystad, sector kanton, 10 juli 1996, WR 1997, 10 en Hof Den Bosch 5 april 2005, LJN: AU4100. Dit volgt bijvoorbeeld ook uit voorzieningenrechter rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem, 11 mei 2009, LJN: BK8303. 283 Rechtbank Utrecht 25 oktober 2001, LJN:AD4862. 284 Hof Arnhem 18 maart 2003, WR 2003, 49. 285 Hof ’s‐Hertogenbosch, 15 februari 2011, LJN:BP5096. 278
55
kopen van de huurder, ook al is het voor de verhuurder mogelijk dit op een andere wijze te bewerkstelligen. 286 2.11.6.
Wanneer prevaleert het belang van de verhuurder?
Het belang van de verhuurder kan prevaleren indien de huurder indeplaatsstelling verzoekt van een natuurlijke persoon door een vennootschap onder firma. De verhuurder kan dan een zwaarwegend belang hebben, omdat hij dan niet steeds met wisselende vennoten te maken zou krijgen. 287 Esso/Raap In een arrest van de Hoge Raad uit 2006 288 was de belangenafweging voor de verhuurder van doorslaggevende betekenis. De vordering tot indeplaatsstelling werd in casu afgewezen omdat Esso aanvoerde dat zij het door haar verhuurde tankstation tegen het einde van de huurperiode in de eigen organisatie wilde onderbrengen en dat de indeplaatsstelling van de zoon van de huurder een aanzienlijke vertraging in dit proces zou brengen. 289 Kantonrechter Amersfoort In een uitspraak van een kantonrechter te Amersfoort werd de indeplaatsstelling afgewezen, ondanks dat de huurder een kandidaat‐huurder had die op zich aan alle voorwaarden voldeed, omdat de belangen van verhuurder zwaarder zouden wegen, nu de verhuurder het belang had op korte termijn concrete renovatieplannen te realiseren met betrekking tot het winkelcentrum. 290 Bij deze beslissing hechtte de kantonrechter een grote waarde aan het feit dat de verhuurder had aangeboden de lunchroom te kopen voor dezelfde prijs als de beoogde huurder. 291 Kantonrechter Heerenveen De kantonrechter te Heerenveen oordeelde dat een Albert‐Heijn vestiging een dusdanige publiekstrekker van een winkelcentrum is dat deze niet mag worden gemist. De indeplaatsstelling
286
Het feit dat de verhuurder dit ook op een andere wijze kan bewerkstelligen, leidt er niet toe dat zijn wens om het bedrijf over te kopen, niet wordt meegenomen bij de belangenafweging. Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 611; BP/Groenendijk en HR 27 januari 2006, NJ 2006, 242; (Raap/Esso). 287 Zie rechtbank Amsterdam, sector kanton, 1 december 1994, WR 1995, 20 en hof Amsterdam 22 september 2005, WR 2006, 57, Prg. 2006, 2. 288 HR 27 januari 2006, NJ 2006, WR 20006, 37; (Raap/Esso). 289 A.S. Rueb e.a., De huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006, p. 251. 290 Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort, 18 december 2007, TvHB 2008, 1. 291 A. Bonder, Indeplaatsstelling en ‘handel in huurcontracten’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2010‐7, p. 152‐ 156.
56
mocht niet worden gerealiseerd, 292 vanwege de publieksaantrekkende kracht van Albert Heijn in vergelijking met de relatief onbekende Dekamarkt, de concessie die de verhuurder had gedaan om tot een huurovereenkomst met Ahold te komen en de branchering van de verhuurder. 293 2.11.7.
Wanneer prevaleert het belang van de huurder?
Het belang van de huurder kan prevaleren indien de huurder zijn bedrijf in de plaats wil laten stellen door een BV, gezien het feit dat dit fiscale en pensioentechnische voordelen oplevert voor de huurder. In een dergelijke casus bij de kantonrechter te Groningen stond hiermee het zwaarwichtig belang van de huurder vast, doch de kantonrechter verbond in deze casus aan de indeplaatsstelling wel enkele voorwaarden, opdat het belang van de verhuurder veilig werd gesteld. 294 Het financiële nadeel dat de huurder lijdt indien de machtiging tot indeplaatsstelling niet wordt verleend, kan ook onder omstandigheden zwaarder wegen dan het belang van de verhuurder om een nieuwe huurder te kunnen kiezen. 295 2.11.8.
Antecedentenonderzoek
De rechter kan in het kader van de belangenafweging een onderzoek gelasten naar de antecedenten van de voorgestelde huurder. 296 Een dergelijk onderzoek is echter niet immer benodigd en de rechter behoeft ook niet in te gaan op het verzoek van de verhuurder om een antecedentenonderzoek te gelasten. Het feit dat de voorgestelde huurder een crimineel verleden heeft, doch thans voldoende waarborgen biedt om zich als goed huurder te gedragen, is in de regel voldoende om aan te nemen dat de huurder voldoende waarborg biedt en een antecedentenonderzoek is in een dergelijk geval zelfs onwenselijk volgens de Parlementaire Geschiedenis. 297 Het feit dat de verhuurder de voorgestelde huurder reeds als onderhuurder heeft geaccepteerd,verandert niets aan de mogelijkheid om een antecedentenonderzoek te gelasten. 298 Wel is het mogelijk dat vanuit dit feit een gunstige 'reflexwerking' voortvloeit, omdat dan immers reeds positieve ervaringen met de onderhuurder zijn opgedaan.
292
Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, 18 december 2007, LJN:BC0642 (Ahold/WRD). A. Bonder, Indeplaatsstelling en ‘handel in huurcontracten’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2010‐7, p. 152‐ 156. 294 Zie rechtbank Groningen, 10 november 1995, WR 1996, 60. 295 Hof Leeuwarden 31 maart 2009, LJN:BI1405. 296 Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 3. 297 Nota naar aanleiding van Verslag Tweede Kamer, Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 20 en Kamerstukken II 2000/01, 26 089, nr. 19, p. 52. 298 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 384. 293
57
2.11.9.
Samenvattend
Zwaarwichtig belang De rechter dient na te gaan of de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf. Andere eisen dan de zwaarwichtigheid kunnen niet aan het zwaarwichtig belang worden gesteld. Een zuiver financieel belang van de huurder kan voldoende zwaarwichtig zijn om de indeplaatsstelling te bewerkstelligen Verplichte afwijzingsgrond: onvoldoende waarborgen voorgestelde huurder De rechter is verplicht de vordering tot indeplaatsstelling af te wijzen, indien de voorgestelde huurder onvoldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering, ook al is gebleken dat de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van de onderneming. Van de nieuwe huurder mogen evenwel geen buitenproportioneel hoge waarborgen gevergd worden. Belangenafweging door rechter Als gebleken is dat voldaan is aan de criteria van artikel 7:307 BW, de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling en niet is gebleken dat de aangedragen nieuwe huurder onvoldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering, vindt te allen tijde een belangenafweging plaats. De rechter kan in het kader van de belangenafweging een onderzoek gelasten naar de antecedenten van de voorgestelde huurder.
58
2.12.
7:307 lid 3 BW
Artikel 7:307 lid 3 luidt als volgt:
De rechter kan aan de machtiging voorwaarden verbinden of daarbij een last opleggen.
Op grond van artikel 7:307 lid 3 BW kan de rechter aan de machtiging tot indeplaatsstelling (i) voorwaarden verbinden of (ii) een last opleggen. 2.12.1.
Voorwaarden of een last
De rechter kan aan de machtiging tot indeplaatsstelling voorwaarden verbinden, dan wel daarbij een last opleggen. 299 Veelal houden deze voorwaarden het verstrekken van een extra financiële zekerheid door de in de plaats te stellen huurder in, opdat er zoveel mogelijk waarborg wordt gegeven voor het deugdelijke nakomen door de beoogde huurder van de huurovereenkomst indien dit nog niet voldoende gewaarborgd lijkt te zijn. 300 Volgens vaste rechtspraak 301 heeft de rechter hierbij de vrijheid af te wijken van hetgeen partijen reeds zelf zijn overeengekomen. 302 De rechter houdt daarbij rekening met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW. 2.12.2.
Gevolg niet nakomen voorwaarden of last
Het niet nakomen van de door de rechter gestelde voorwaarden kan als gevolg hebben dat de machtiging als niet verleend geldt. 303 In het geval dat de rechter een last opgelegd heeft en deze niet nagekomen wordt, tast dit de machtiging zelf niet aan, doch dit levert zijdens de huurder aan wie de last opgelegd was wanprestatie op. 304 Het verschil tussen het verbinden van voorwaarden aan de machtiging en het opleggen van een last is dientengevolge evident; bij niet‐vervulling van de voorwaarde is er geen machtiging, bij niet‐vervulling der last is er wanprestatie. 305 2.12.3.
Rechten uit borgtochten teniet
Ingevolge artikel 6:159 BW juncto artikel 6:157 lid 2 BW gaan door een indeplaatsstelling de rechten uit een borgtocht teniet. 306 In een dergelijk geval zou het voor de hand kunnen liggen dat de 299
Zie rechtbank Amsterdam, sector kanton, 17 mei 1974, Prg. 1974, 917 en rechtbank ’s‐Hertogenbosch, sector kanton, locatie Breda, 14 november 2001, WR 2002, 34. 300 T. Verbaas en G.J. Osinga, Kroniek Indeplaatsstelling,Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p.206‐ 209. 301 HR 14 december 1973, NJ 1974, 127 (De Boer & Den Hartog/Wittenberg). 302 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 648. 303 Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 4. 304 Kamerstukken II 1966/67, 8875, nr. 3, p. 16. (MvT). 305 F.T. Oldenhuis e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 333. 306 Zie HR 12 mei 1995, NJ 1995, 497; (Hartje Stad/Arnoe Beheer) en rechtbank Zwolle‐Lelystad, sector kanton, 16 november 2005, WR 2006, 99; Prg. 2006, 106 (Lindeman/Giant Europe).
59
voorwaarde door de rechter wordt gesteld dat zorg gedragen wordt voor een nieuwe zekerheidsstelling. 307 2.12.4.
Overdracht aandelen
Indien de huurder een eenmanszaak is die een indeplaatsstelling wenst door diens BV, dan kan een voorwaarde of last betrekking hebben op een latere overdracht van zijn aandelen. 308 2.12.5.
Opvolgend huurder garant voor opengevallen huurtermijnen
In een uitspraak van rechtbank Amsterdam stelde de rechter de voorwaarde dat de nieuwe huurder zich garant stelde voor de huurtermijnen die reeds waren opengevallen voordat de indeplaatsstelling plaatsvond. 309 2.12.6.
Garantie voor toekomstige en nog open te vallen huurtermijnen
De voorwaarde dat de nieuwe huurder een bankgarantie afgeeft voor toekomstige en nog open te vallen huurtermijnen, kan ook gesteld worden. 310 2.12.7.
Vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk
In een uitspraak van Hof Den Haag 311 verbond het Hof een voorwaarde aan de machtiging tot indeplaatsstelling. In deze casus ging het om een exploitatie van bakkerij en winkels, waarbij in het contract bedongen was dat de huurder verplicht was feitelijk de winkels zelf te exploiteren. Het Hof kwam erachter dat een volle dochter van de huurder de winkels zou gaan exploiteren, waarvoor de verhuurder geen toestemming had verleend. 312 Dientengevolge verbond het Hof aan de machtiging tot indeplaatsstelling de voorwaarde, dat de vennootschappen die de exploitatie van de winkels en bakkerij op enig moment zouden laten plaatsvinden, zich hoofdelijk dienden te verbinden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomsten. 313 2.12.8. Overige lasten
307
A.S. Rueb e.a., De huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006, p. 252. Zie rechtbank Groningen 10 november 1995, WR 1996, 60. 309 Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 17 mei 1974, Prg. 1974, 996 (Mr. Veldman q.q./Maarsen). 310 Rechtbank ’s‐Hertogenbosch, sector kanton, locatie Breda, 14 november 2001, WR 2002, 34 (Vendex KBB/Andresen). 311 Hof Den Haag 23 december 2008, LJN:BG9680. 312 T. Verbaas en G.J. Osinga, Kroniek Indeplaatsstelling,Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p.206‐ 209. 313 T. Verbaas en G.J. Osinga, Kroniek Indeplaatsstelling,Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p.206‐ 209. 308
60
In een uitspraak van een Rotterdamse rechter werd de indeplaatsstelling toegewezen onder de last dat de nieuwe huurder slechts achtergrondmuziek mocht draaien en het brandgevaarlijke verduisteringsgordijn niet mocht gebruiken. 314 2.12.9.
Wat kan de rechter niet opleggen?
Aan de voorwaarden of last die de rechter kan opleggen zit wel een aantal beperkingen. In het kader van de indeplaatsstelling kunnen niet de essentialia van de huurovereenkomst worden gewijzigd. 315 De rechter kan niet een hogere huurprijs als voorwaarde opleggen; de bestaande huurovereenkomst loopt immers door. 316 Dit is evenwel anders als het huurcontract wordt opgesplitst. Dit zou wél een onderwerp kunnen vormen van een last of voorwaarde als bedoeld in artikel 7:307 lid 3 BW. 317 Het is eveneens niet mogelijk aan de machtiging een voorwaarde te verbinden die erop neerkomt dat een huurovereenkomst die voor onbepaalde tijd geldt en die met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar kan worden opgezegd, pas vier jaar na de indeplaatsstelling kan worden opgezegd. 318 Ook is het niet mogelijk dat zodanige financiële waarborgen worden verlangd van de beoogde huurder die in feite ‘faillissementsproof’ zijn. 319 2.12.10. Gevolg toewijzing vordering tot indeplaatsstelling Indien de vordering tot indeplaatsstelling wordt toegewezen, verkrijgt de huurder een machtiging tot indeplaatsstelling, waarbij het aan de huurder is te besluiten of hij van de machtiging tot de indeplaatsstelling al dan niet gebruik maakt. 320 In het geval de vordering van de huurder tot de indeplaatstelling wordt toegewezen heeft de huurder een machtiging van de rechter om de voorgestelde huurder in zijn plaats te laten stellen. 321 De huurder dient indien hij de indeplaatsstelling nog steeds wenst deze machtiging te gebruiken, want enkel op die wijze realiseert hij de indeplaatsstelling. Het gevolg van de indeplaatsstelling is dat er contractsoverneming ex artikel 6:159 BW plaatsvindt. 322 De Hoge Raad bevestigde in 1995 dat een indeplaatsstelling leidt tot een Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam 29 juli 2005, WR 2006, 10.
314 315
A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 386. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum, 20 maart 1979, NJ 1980, 153. 317 Rechtbank Zwolle‐Lelystad, locatie Zwolle, 31 augustus 2006, LJN:AY7263, 318 Zie Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede 30 oktober 2007, NJF 2008, 27. In casu vordert supermarkt Laurus indeplaatsstelling door Jumbo. 319 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 385. 320 F.T. Oldenhuis e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 333. De huurder dient niet al te lang te wachten met het gebruik maken van de machtiging tot indeplaatsstelling. Onder omstandigheden is het mogelijk dat de verhuurder diens proceskosten (deels) vergoed krijgt. 321 Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW, aant. 5. 322 Zie Hof ’s‐Gravenhage 21 februari 1985, NJ 1987, 776. 316
61
contractsoverneming ex artikel 6:159 BW. 323 De nieuwe huurder treedt in dat geval in het geheel in de plaats van de oude huurder en de oude huurder verliest dientengevolge zijn positie als contractspartij. 324 Alle doorlopende verplichtingen van de bestaande huurverhouding gaan derhalve geheel over, 325 daartoe behoort ook een voorkeursrecht van koop. 326 Oude duur huurovereenkomst blijft geldend De regels betreffende indeplaatsstelling brengen met zich dat indien de huurovereenkomst reeds zeven jaar zou lopen, de opvolgend huurder vervolgens in beginsel slechts drie jaar huurbescherming heeft, mits er geen afwijkende looptijd is overeengekomen met goedkeuring van de kantonrechter. 327 Onderhoudsverplichting gaat over Een indeplaatsstelling heeft tevens tot gevolg, dat indien er afgesproken is dat de huurder een verplichting tot onderhoud heeft, deze verplichting overgaat op de nieuwe huurder. 328 Een indeplaatsstelling kan de inhoud of omvang van de onderhoudsverplichting daarbij niet veranderen. 329 Dit brengt met zich dat de nieuwe huurder het gehuurde zal moeten opleveren in de staat waarin zijn voorganger het ontving. 330 Wanprestatie oude huurder kan aan nieuwe worden toegerekend Een wanprestatie van de vertrekkende huurder kan aan de opvolgende huurder worden toegerekend; de ratio hierachter is dat de verhuurder door de indeplaatsstelling niet in een slechtere positie mag geraken. 331 Hoe gaat een indeplaatsstelling in de praktijk in zijn werk? In de praktijk maken partijen bij een indeplaatstelling, dikwijls een 'akte tot indeplaatsstelling' op. Bij deze akte zijn de verhuurder, de zittende huurder en de opvolgend huurder partij. 332 In de akte is het aan te bevelen de ingangsdatum, de bankgarantie of een ander soort zekerheid vast te leggen en de 323
HR 12 mei 1995, NJ 1995, 497; (Hartje Stad/Arnoe Beheer). Zie artikel 6:159 lid 2 en HR 25 november 1977, NJ 1978, 400; (Luimé/Leemans). 325 A.S. Rueb e.a., De huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006, p. 249. 326 Hof Amsterdam 11 januari 2001, Prg. 2003, 6060. 327 M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 182. Het is gebruikelijk dat een huurovereenkomst ex artikel 7:290 BW een looptijd van tien jaar heeft. Dit kan evenwel anders zijn indien partijen iets anders zijn overeengekomen. 328 Hof Leeuwarden 4 april 2007, NJF 2007, 251. 329 Zie HR 25 november 1977, NJ 1978, 400; (Luimé/Leemans). 330 M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 183. 331 Hof Leeuwarden 4 april 2007, NJF 2007, 251. 332 G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 638. 324
62
nieuwe huurder de huurvoorwaarden die golden voor zijn voorganger te laten accepteren. Vervolgens kan deze akte als bijlage (‘allonge’) aan de reeds bestaande huurovereenkomst worden gehecht en dit maakt de indeplaatsstelling een feit. 333 2.12.11. Samenvattend Voorwaarden of last De rechter kan aan de machtiging tot indeplaatsstelling voorwaarden verbinden, dan wel daarbij een last opleggen. Het niet nakomen van de door de rechter gestelde voorwaarden kan als gevolg hebben dat de machtiging als niet verleend geldt. In het geval dat de rechter een last opgelegd heeft en deze niet nagekomen wordt, tast dit de machtiging zelf niet aan, doch dit levert zijdens de huurder aan wie de last opgelegd was wanprestatie op. In het kader van de indeplaatsstelling kunnen niet de essentialia van de huurovereenkomst worden gewijzigd; aan de voorwaarden of last die de rechter kan opleggen zit dus wel een aantal beperkingen. Gevolg toewijzing vordering tot indeplaatsstelling In het geval de vordering van de huurder tot de indeplaatstelling wordt toegewezen heeft de huurder een machtiging van de rechter om de voorgestelde huurder in zijn plaats te laten stellen. De huurder dient, indien hij de indeplaatsstelling nog steeds wenst, deze machtiging te gebruiken, want enkel op die wijze realiseert hij de indeplaatsstelling. Het gevolg van de indeplaatsstelling is dat er contractsoverneming ex artikel 6:159 BW plaatsvindt. Alle doorlopende verplichtingen van de bestaande huurverhouding gaan daarbij geheel over op de in de plaats gestelde huurder. 2.13.
Geen indeplaatsstellingsmogelijkheid bij artikel 7:230a BW 2.13.1.
Toepasselijkheid artikel 7:230a BW
Artikel 7:230a BW is van toepassing op de huur die betrekking heeft op een gebouwde zaak of een gedeelte van een zaak indien die zaak noch woonruimte ex artikel 7:232 BW noch bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW betreft. 334 Indien een zaak aan deze criteria voldoet, valt het onder de werking van artikel 7:230a BW. 335 De bepaling heeft derhalve betrekking op de huur van een restcategorie onroerende zaken; dit kunnen onroerende zaken betreffen die geen woonruimte zijn en tevens niet
333
G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 638. M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 219. 335 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 409. 334
63
vallen onder de definitie van artikel 7:290 BW en ook niet onder de Pachtwet (zie artikel 7:201 lid 3). 336 Voorbeelden van de ‘overige ruimten’ ex artikel 7:230a BW zijn kantoren, banken, reisbureaus, uitzendbureaus, fabrieken, ziekenhuizen en theaters 337 en praktijkruimten van beroepsbeoefenaren (zoals: advocaten, notarissen, accountants, artsen, tandartsen, fysiotherapeuten e.d.). 338 Een 230a‐ ruimte kan dientengevolge een ruimte betreffen waarin een beroep wordt uitgeoefend; derhalve dient het verschil tussen bedrijf en beroep voor de kwalificatie van de huurovereenkomst goed in acht genomen te worden. 339 Een 230a ruimte kan echter ook een pand betreffen waar noch een beroep, noch een bedrijf wordt uitgeoefend, zoals bijvoorbeeld scholen en garageboxen. 340 2.13.2.
Semi‐dwingend recht
Artikel 7:230a BW is van semi‐dwingend recht. Dit volgt uit artikel 7:230a lid 9 BW. 341 Partijen kunnen in beginsel alles afspreken wat zij willen; 342 artikel 7:230a BW kent in principe geen restricties voor wat betreft de duur‐ en termijnbescherming. 343 Huurder en verhuurder kunnen vanwege het semi‐dwingende karakter van de bepaling echter niet ten nadele van de huurder afwijken van het bepaalde in artikel 7:230a BW. 344 Dat betekent dat partijen de toepasselijkheid van artikel 7:230a BW niet contractueel kunnen uitsluiten of beperken zonder dat zij er een voor de huurder minstens even gunstige regeling voor in de plaats stellen. 345 Dit brengt met zich dat partijen kunnen kiezen voor de toepasselijkheid van artikel 7:290 BW, aangezien de bepalingen voor middenstandsbedrijfsruimten de huurder aanzienlijk meer bescherming bieden. 346 2.13.3.
Geen indeplaatsstellingsmogelijkheid bij artikel 7:230a
Voor de categorie 'overige bedrijfsruimte' ex artikel 7:230a BW bestaat de wettelijke faciliteit van de indeplaatsstelling niet. 347 Artikel 7:307 BW is namelijk een lex specialis die louter geldt als het gehuurde voldoet aan de criteria van artikel 7:290 BW. Aangezien een gebouw dat voldoet aan de criteria van artikel 7:230a BW automatisch niet voldoet aan de criteria van artikel 7:290 BW, vallen 336
A.S. Rueb e.a., De Huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006, p. 68. A.S. Rueb e.a., De Huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006, p. 68. 338 J.Th.M. Palstra, Huurrecht, art. 7:230a BW, aant. 22, Deventer: Kluwer (losbl.). 339 A.M. Kloosterman e.a., Hoofdlijnen in het Huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 323. 340 M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 219. 341 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 748. 342 Zie bijvoorbeeld Hof ’s‐Hertogenbosch 20 november 2007, WR 2008, 71. 343 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 409. 344 Rossel 2008, (T&C Huurrecht), artikel 7:230a BW, aant. 12. 345 Rossel 2008, (T&C Huurrecht), artikel 7:230a BW, aant. 12. 346 Dit was bijvoorbeeld het geval in kantonrechter Enschede 14 oktober 2008, LJN:BF9232. 347 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 638. 337
64
huurders en verhuurders bij 7:230a‐ruimten terug op de commune regeling voor contractsoverneming; de lex generalis artikel 6:159 BW. Doordat artikel 7:230a BW geen indeplaatsstellingsregeling kent, heeft de huurder geen direct pressiemiddel jegens de verhuurder heeft om de verhuurder een opvolgend huurder te laten accepteren. 348 Of er contractsoverneming van de artikel 7:230a‐ruimte kan plaatsvinden, is dientengevolge afhankelijk van de toestemming van de huurder. In beginsel kan ex artikel 6:159 BW de contractspositie namelijk niet zonder medewerking van de wederpartij aan een derde worden overgedragen. 349 Huurder en verhuurder dienen derhalve overeenstemming te bereiken betreffende de contractsovername. 350 Een weigering van de verhuurder om niet aan de contractsoverneming mee te werken, wordt niet snel niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. 351 Wel kan het onder omstandigheden zo zijn dat er belang is bij een dergelijke contractsovergang (art. 3:13 lid 2 BW) en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de toestemming voor de contractsovergang onthouden wordt, gezien de omstandigheden van het geval. 352 De rechter kan ook rekening houden met veranderende economische omstandigheden. 353 De rechter kan tevens de Haviltex‐norm 354 aanwenden en kijken wat partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen aan de hand van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 355 Dit kan met zich brengen dat de toestemming niet dan op redelijke gronden onthouden mag worden. Dit zal echter slechts in zeer uitzonderlijke gevallen voorkomen. 2.13.4.
Oplossing in de praktijk
Om te kunnen bewerkstellingen dat de huurder van een 7:230a BW ruimte toch de mogelijkheid heeft om een beroep te kunnen doen op de indeplaatsstellingsregeling van artikel 7:307 BW, zou 348
G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 638. Rechtbank Arnhem 27 februari 2008, LJN:BC5208. 350 Hof Den Bosch 5 december 2006, LJN: BA1413. 351 Rechtbank Arnhem 27 februari 2008, LJN:BC5208. 351 Voorzieningenrechter rechtbank 's‐Hertogenbosch 18 november 2009, WR 2010, 39, LJN:BK3768. Voorzieningenrechter rechtbank Arnhem 24 november 2008, LJN: BG5190, in Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2009‐1, p. 30‐35. Rechtbank Arnhem, sector kanton, 24 april 2009, LJN: BI6620. Rechtbank Maastricht, sector kanton, 15 september 2004, LJN: AR3584. Hof 's‐Hertogenbosch 5 april 2005, LJN:AU4100. 352 Rechtbank Arnhem 27 februari 2008, LJN:BC5208. Rechtbank Alkmaar 7 april 2010, LJN:BM3550. 353 Voorzieningenrechter rechtbank 's‐Hertogenbosch 18 november 2009, WR 2010, 39, LJN:BK3768. 354 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 355 Hof ’s‐Hertogenbosch 5 december 2006, LJN:BA1413. 349
65
bijvoorbeeld contractueel kunnen worden vastgelegd dat de huurder van de artikel 7:230a BW ruimte de mogelijkheid tot indeplaatsstelling heeft. Dit is toegestaan, aangezien artikel 7:230a BW van semi‐dwingend recht is en enkel afwijking ten nadele van de huurder niet is toegestaan. Door de huurder wel een mogelijkheid tot indeplaatsstelling te geven, wordt ten gunste van de huurder afgeweken van artikel 7:230a en dit is niet in strijd met het semi‐dwingende karakter van artikel 7:230a BW en in de praktijk dus mogelijk.
66
2.14.
Relevantie
Door een indeplaatsstelling gaat het gehele huurcontract over op de opvolgende huurder en zet deze huurder het huurcontract voort. 356 In het geval er een lage huurprijs gold, is het dientengevolge niet mogelijk voor de verhuurder om de huurprijs te verhogen en blijft de oude huurprijs gehandhaafd. 357 Het kan in de praktijk voorkomen dat de oude huurder en verhuurder een lagere aanvangsprijs zijn overeengekomen, waardoor de verhuurder door de indeplaatsstelling gedwongen wordt deze lage prijs ook te hanteren bij de opvolgend huurder. 358 Indien de huurovereenkomst een betrekkelijk lage huur kent, is de onderneming meer waard. Des te langer het huurcontract door loopt, des te hoger de waarde van de onderneming is. 359 Indien de huur opgezegd zou worden en een nieuw huurcontract werd afgesloten, zou het wel mogelijk zijn voor de verhuurder om een marktconforme huurprijs overeen te komen. Bij een nieuwe huurder met een nieuw huurcontract kan de verhuurder namelijk ook een nieuwe huurprijs vragen. In het geval er sprake is van indeplaatstelling, is dit niet mogelijk en dit kan zeer nadelig zijn voor de verhuurder. Bovendien kan de verhuurder niet zelf zijn huurder kiezen en heeft daardoor geen regierol in het winkelcentrum. Het belang bij het handhaven van een oorspronkelijke huurcontractuele relatie kan voor de verhuurder echter groot zijn. Op grond van de huurovereenkomst en de wet heeft de verhuurder namelijk aanspraken op de huurder. Daarbij kan het ook zeer nadelig zijn voor de verhuurder dat diens rechten uit borgtocht door de indeplaatsstelling teniet gaan op grond van artikel 6:159 BW jo. 6:157 BW, tenzij de borg instemt met de handhaving ervan. 360 De huurbescherming van de huurder en continuatie van de onderneming worden echter van essentiëler belang geacht door de wetgever. De huurder moet volgens de wetgever in bepaalde gevallen de mogelijkheid hebben om de verhuurder buiten diens wil een huurder op te dringen, in het kader van bijvoorbeeld de pensionering van de ondernemer, welk pensioen hij kan veiligstellen door de verkoopopbrengst van zijn bedrijf. 361 De rechter kan dit bewerkstelligen door een machtiging 356
Rechtbank Amsterdam 4 maart 1998, WR 1998, 60 (Helling/WBA). G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 637. 358 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 637. Zie Hof Arnhem 27 december 2005, JHV 2006, 81 (Majos/Vendex KBB). 359 G.M. Kerpestein, Indeplaatsstelling en faillissement, Journaal Huur & Verhuur 2004‐8, p. 236‐239. 360 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 637. Zie voorts HR 12 mei 1995, NJ 1995, 497 (Hartje Stad/Arnoe); rechtbank Zwolle‐Lelystad 16 november 2005, WR 2006, 99; Prg. 2006, 106 (Lindeman/Giant Europe). 361 Kamerstukken II 2000/2001, 16 932, nr. 3. 357
67
tot indeplaatsstelling af te geven, waardoor de huurder de mogelijkheid krijgt diens bedrijf te verkopen en zijn pensionering veilig te stellen. De opvolgende huurder heeft een ander belang en voor die huurder is het belangrijk de huurrechten van de vorige huurder te verkrijgen. Indien namelijk deze huurrechten niet verkregen worden, is exploitatie door de nieuwe eigenaar van de onderneming onmogelijk. 362 Door middel van de indeplaatsstelling, is het mogelijk dat de opvolgende huurder de noodzakelijke huurrechten verkrijgt. Huurrechten zijn zeer bepalend voor de waarde van de onderneming. Gezien dit aanzienlijke belang van de huurder moet volgens de wetgever het recht van de verhuurder om zelf zijn huurcontractspartij te kiezen wijken indien aan de voorwaarden voor indeplaatsstelling is voldaan. 363
362 363
G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 638. G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 638.
68
2.15.
Algehele samenvatting en conclusie
Artikel 6:159 BW versus artikel 7:307 BW De algemene regel (lex generalis) voor contractsoverneming is neergelegd in artikel 6:159 BW. Op grond van voornoemd artikel is voor contractsoverneming de toestemming van de wederpartij vereist. Artikel 7:307 BW is de lex specialis op artikel 6:159 BW en vormt een belangrijke uitzondering op artikel 6:159 BW. Indien sprake is van een bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW, kan de huurder op grond van artikel 7:307 BW vervangende toestemming van de rechter vragen indien de verhuurder geen toestemming geeft voor de voorgenomen indeplaatsstelling. Artikel 7:307 BW biedt de huurder dientengevolge de mogelijkheid om indeplaatsstelling in bepaalde gevallen af te dwingen vanwege de overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf. Artikel 7:307 BW is van semi‐dwingend recht. Wetsgeschiedenis Artikel 7:307 BW is tekstueel nagenoeg gelijk aan artikel 7A:1635 BW (oud). De ratio voor het ontstaan van artikel 7A:1635 BW (oud) was dat de huurder een zwaarwichtig belang kon hebben om zijn bedrijf te verkopen en dat voor deze gevallen een bijzondere regeling getroffen diende te worden om de verhuurder te dwingen mee te werken aan de indeplaatsstelling. Door de indeplaatsstelling zou bereikt kunnen worden dat kleine zelfstandigen hun bedrijf kunnen overdragen om hun pensionering veilig te stellen. De wetgever achtte dit belang dermate belangrijk dat besloten werd geen contractuele afwijking op het recht van indeplaatsstelling toe te staan. 7:307 lid 1 (i) Overdracht door de huurder aan een derde De huurder moet beschikkingsbevoegd zijn over het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf om met succes een beroep te kunnen doen op de indeplaatsstellingsregeling. Het is niet mogelijk middels een indeplaatsstelling te bewerkstelligen dat een onderhuurder hoofdhuurder wordt. Er dient sprake te zijn van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht om een indeplaatsstelling met succes te kunnen realiseren. Een indeplaatsstelling kan daarom in beginsel niet worden gevorderd als het bedrijf zijn activiteiten gestaakt heeft; dan is immers geen sprake meer van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht. Onder omstandigheden kan hieromtrent echter anders geoordeeld worden. Van belang is om te kijken of er sprake is van een overdracht van een bedrijf of dat enkel de rechtspositie 69
van de huurder aan een ander wordt overgedragen. Indien enkel de rechtspositie van de huurder aan een ander wordt overgedragen kan dit erop wijzen dat er geen sprake is van indeplaatsstelling. (ii) Overdracht van in het gehuurde uitgeoefende bedrijf De voorgestelde nieuwe huurder dient de bedrijfsruimte te gebruiken voor de uitoefening van hetzelfde bedrijf als door de vorige huurder werd uitgeoefend. Ten aanzien van het noodzakelijke element bedrijfsoverdracht dient voldoende gesteld en gesubstantieerd te worden zijdens de huurder. De rechter kan wel rekening houden met de omstandigheden van het geval. Of de opvolgend huurder de bestemming van het door zijn voorganger gedreven bedrijf enigszins mag veranderen, hangt af van de formulering van de bestemming in de huurovereenkomst. (iii) Door de huurder zelf of door een ander uitgeoefend bedrijf De Hoge Raad heeft bepaald dat de huurder een machtiging tot indeplaatsstelling kan vorderen, ook al voert een ander dan de huurder feitelijk de exploitatie van het bedrijf uit. Er dient dan wel een nauwe band tussen de huurder en de feitelijke exploitant te bestaan. Deze nauwe band zou bijvoorbeeld vereist kunnen worden indien sprake is van een franchiseovereenkomst. Sinds het arrest Schuitema/De Vestingwachter 364 van de Hoge Raad uit 1992 is het niet meer een vereiste dat een huurder zelf in het gehuurde pand een bedrijf exploiteert. Het verschil met MAVO/Schellekens is dat door Schuitema/De Vestingwachter niet meer vereist is dat er een nauwe samenhang tussen de onroerend goed vennootschap en de werkmaatschappij bestaat. 365 Evenwel vloeit uit Schuitema/De Vestingwachter niet helder voort in welke mate de huurder zeggenschap over het in het gehuurde bedrijf dient te hebben en zou het wellicht goed zijn dat hieromtrent helderheid gegeven wordt. Een huurder die het pand had onderverhuurd kan niet gemachtigd worden zijn huurderspositie over te dragen aan een derde partij die vervolgens ook de bestaande onderverhuurderspositie wil gaan voortzetten. 366 Hieruit valt de regel af te leiden dat de huurder wel over het bedrijf beschikkingsbevoegd dient te zijn. Een huurder die niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent kan een machtiging tot indeplaatsstelling vorderen. De huurder dient dan wel rechthebbende op dat bedrijf te zijn. 367 Uit Smit/Langereis 368 volgt dat ook al heeft de voorgestelde nieuwe huurder direct
364
HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690, Schuitema/De Vestingwachter. J. Dijk, De evolutie van indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2005‐5, p. 132‐135. 366 A.S. Rueb e.a., Memo huurrecht 2009/2010, Deventer: Kluwer 2009, p. 115. 367 Hof Amsterdam 22 september 2005, WR 2006, 57. 365
70
het bedrijf doorverkocht, dit niet in de weg hoeft te staan aan de indeplaatsstelling, mits de voorgestelde nieuwe huurder ten tijde van de vordering nog eigenaar of anderszins beschikkingsbevoegd is met betrekking tot de overgedragen onderneming. Uit Lidl/Sanders 369 volgt dat de huurder zich in de plaats wenst te laten stellen, gedurende kortere of langere tijd zelf betrokken zijn geweest bij de exploitatie van de over te dragen onderneming. (iv) De huurder vordert dat hij gemachtigd wordt om een derde in zijn plaats te stellen Voor de zittende huurder is het raadzaam ter voorkoming van een kort geding, de verhuurder vooraf te verzoeken dan wel sommeren te gehengen en te gedogen dat de beoogde huurder de exploitatie voortzet. Indien de verhuurder niet akkoord gaat met de indeplaatsstelling, dan moet de huurder zo spoedig als mogelijk de indeplaatsstelling vorderen, zowel in kort geding als in een bodemprocedure. In beginsel dient de huurder de indeplaatsstelling te vorderen vóórdat de daadwerkelijke bedrijfsoverdracht plaatsvindt. Desondanks kan een vordering tot indeplaatsstelling ook nog zo spoedig als mogelijk na de bedrijfsoverdracht worden gevorderd. In het geval de overdracht van het bedrijf reeds had plaatsgevonden en de vordering tot indeplaatsstelling uiteindelijk in de bodemprocedure wordt afgewezen, kan dit met zich brengen dat de opvolgend huurder zonder recht of titel in het gehuurde zit en er sprake is van (ernstige) wanprestatie zijdens de reeds vertrokken huurder, welk feit ontbinding van de huurovereenkomst kan rechtvaardigen. (v) Indeplaatsstelling bij faillissement huurder Op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) kan de verhuurder de huurovereenkomst bij faillissement van de huurder opzeggen. Hiermee kan de verhuurder zich ontdoen van een insolvabele huurder. In het geval de verhuurder op dat moment de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw reeds heeft opgezegd, leidt deze opzegging door de verhuurder tot het einde van de huurovereenkomst. Indien echter de curator reeds een geschikte nieuwe opvolgende huurder heeft gevonden, kan deze opzegging door de verhuurder in strijd worden geacht met de redelijkheid en billijkheid, dan wel als misbruik van recht worden gekwalificeerd. De curator kan een aantal maatregelen treffen indien hij een solvabel opvolgend huurder heeft: ‐ De curator kan een voorlopige voorziening instellen, teneinde te bewerkstelligen dat de verhuurder gedoogt dat de beoogde huurder het verhuurde gebruikt. ‐ Indien niet reeds een indeplaatsstelling procedure aanhangig was gemaakt, dient de curator dit te doen. 368 369
Rechtbank Amsterdam 25 september 1996, WR 1997, 28 (Smit/Langereis). Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo 20 september 2007, NJF 2008, 5.
71
‐ Daarbij dient de curator een bodemprocedure te starten, waarin hij een verklaring voor recht vraagt, dat de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, dan wel als misbruik van recht dient te worden beschouwd. 7:307 lid 2 (i)
Zwaarwichtig belang
De rechter dient na te gaan of de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf. Andere eisen dan de zwaarwichtigheid kunnen niet aan het zwaarwichtig belang worden gesteld. Een zuiver financieel belang van de huurder kan voldoende zwaarwichtig zijn om de indeplaatsstelling te bewerkstelligen (ii)
Verplichte afwijzingsgrond: onvoldoende waarborgen voorgestelde huurder
De rechter is verplicht de vordering tot indeplaatsstelling af te wijzen, indien de voorgestelde huurder onvoldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering, ook al is gebleken dat de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van de onderneming. Van de nieuwe huurder mogen evenwel geen buitenproportioneel hoge waarborgen gevergd worden. (iii)
Belangenafweging door rechter
Als gebleken is dat voldaan is aan de criteria van artikel 7:307 BW, de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling en niet is gebleken dat de aangedragen nieuwe huurder onvoldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering, vindt te allen tijde een belangenafweging plaats. De rechter kan in het kader van de belangenafweging een onderzoek gelasten naar de antecedenten van de voorgestelde huurder 7:307 lid 3 (i) Voorwaarden of last De rechter kan aan de machtiging tot indeplaatsstelling voorwaarden verbinden, dan wel kan daarbij een last opleggen. Het niet nakomen van de door de rechter gestelde voorwaarden kan als gevolg hebben dat de machtiging als niet verleend geldt. In het geval dat de rechter een last opgelegd heeft en deze niet nagekomen wordt, tast dit de machtiging zelf niet aan, doch dit levert zijdens de 72
huurder aan wie de last opgelegd was wanprestatie op. In het kader van de indeplaatsstelling kunnen niet de essentialia van de huurovereenkomst worden gewijzigd; aan de voorwaarden of last die de rechter kan opleggen zit dus wel een aantal beperkingen. (ii) Gevolg toewijzing vordering tot indeplaatsstelling In het geval de vordering van de huurder tot de indeplaatstelling wordt toegewezen heeft de huurder een machtiging van de rechter om de voorgestelde huurder in zijn plaats te laten stellen. De huurder dient, indien hij de indeplaatsstelling nog steeds wenst, deze machtiging te gebruiken, want enkel op die wijze realiseert hij de indeplaatsstelling. Het gevolg van de indeplaatsstelling is dat er contractsoverneming ex artikel 6:159 BW plaatsvindt. Alle doorlopende verplichtingen van de bestaande huurverhouding gaan daarbij geheel over op de in de plaats gestelde huurder. Geen indeplaatsstellingsmogelijkheid bij artikel 7:230a BW Doordat artikel 7:230a BW geen indeplaatsstellingsregeling kent, heeft de huurder geen direct pressiemiddel jegens de verhuurder om de verhuurder een opvolgend huurder te laten accepteren. De huurder is daarbij in de regel afhankelijk van de medewerking van de verhuurder. Een indeplaatsstelling c.q. contractsoverneming op grond van artikel 6:159 BW in verband met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen plaatsvinden. Relevantie In het geval er sprake is van indeplaatstelling, is het niet mogelijk een huurprijsaanpassing te doen en dit kan zeer nadelig zijn voor de verhuurder. Bovendien kan de verhuurder niet zelf zijn huurder kiezen en heeft daardoor geen regierol in het winkelcentrum. Het belang bij het handhaven van een oorspronkelijke huurcontractuele relatie kan voor de verhuurder echter groot zijn. Op grond van de huurovereenkomst en de wet heeft de verhuurder namelijk aanspraken op de huurder. De wetgever achtte het belang van de huurder om diens pensioen veilig te kunnen stellen belangrijker dan het belang van de verhuurder.
73
3.
RECHTSVERGELIJKING BELGIË EN DUITSLAND
In dit hoofdstuk zal een rechtsvergelijking gemaakt worden met het Belgische en Duitse Recht. Onderzocht zal worden of deze rechtsstelsels een mogelijkheid tot indeplaatsstelling kennen. Op deze wijze kan de indeplaatsstellingsregeling in het Nederlandse recht in breder perspectief geplaatst worden. 3.1.
België 3.1.1.
Tekst artikel 1717 Belgisch Burgerlijk Wetboek
De huurder mag onderverhuren en zelfs zijn huur aan anderen overdragen, indien dit recht hem niet is ontzegd. Onverminderd artikel 11bis van de afdeling IIbis van dit hoofdstuk, kan de huurder die het gehuurde goed niet tot zijn hoofdverblijfplaats bestemt, het goed niet geheel of gedeeltelijk onderverhuren opdat het voor de onderhuurder als hoofdverblijfplaats kan dienen. Indien de huurder echter een gemeente is, een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, een vereniging zonder winstoogmerk of een instelling van openbaar nut onderworpen aan de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, ofwel een vennootschap met een sociaal oogmerk, kan hij het goed aan een of meer natuurlijke personen geheel onderverhuren, op voorwaarde dat deze personen minder gegoed zijn of zich in een behartenswaardige sociale situatie bevinden en dat zij het goed uitsluitend tot hun hoofdverblijfplaats bestemmen, en voor zover de verhuurder ingestemd heeft met de mogelijkheid om het goed te dien einde onder te verhuren. De huurder kan zijn huurovereenkomst evenmin overdragen indien het gehuurde goed moet dienen tot hoofdverblijfplaats voor de overnemer. Het kan hem worden ontzegd voor het geheel of voor een gedeelte. Zodanig beding is altijd van strenge toepassing.
3.1.2.
Artikel 1717 Belgisch Burgerlijk Wetboek
Het Belgische recht kent artikel 1717 Burgerlijk Wetboek. Volgens dit artikel mag de huurder in beginsel onderverhuren en zelfs zijn positie als huurder aan derden overdragen. 370 Dit recht geldt in beginsel eveneens voor de handelshuurder, zoals een huurder van bedrijfsruimten in België aangeduid wordt, doch in de handelshuur kan dit recht van onderverhuur/overdracht contractueel beperkt of zelfs uitgesloten worden door partijen. De Handelshuurwet ziet specifiek op de verhuur van bedrijfsruimten. 3.1.1.
Tekst artikel 10 Handelshuurwet
Artikel 10 Handelshuurwet bepaalt het volgende:
370
B. Tilleman, K. Vanhove, A. Verbeke e.a., Knelpunten handelshuur, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 105.
74
1. Het verbod om de huur aan anderen over te dragen of om een onroerend goed of een gedeelte van een onroerend goed in onderhuur te geven, kan geen beletsel zijn voor een overdracht of een onderverhuring die samen geschiedt met de overdracht of de verhuring van de handelszaak en slaat op de gezamenlijke rechten van de hoofdhuurder. 2. Wanneer echter de verhuurder of zijn familie een gedeelte van het onroerend goed bewoont, blijft het verbod van huuroverdracht of onderverhuring gelden. 3. De huurder die gebruik wil maken van het hem in het eerste lid toegekende recht van onderverhuring of huuroverdracht, moet aan de verhuurder het ontwerp van akte van overdracht of van onderverhuring betekenen bij ter post aangetekende brief of bij exploot van gerechtsdeurwaarder. De verhuurder die meent wettige redenen te hebben om zich tegen de overdracht of de onderverhuring te verzetten, is gehouden zijn met redenen omkleed verzet op dezelfde wijze te doen kennen, binnen dertig dagen na de betekening, anders wordt hij geacht ermee in te stemmen. 4. Het verzet is onder meer gegrond, wanneer de huurder de handel in het gehuurde goed sedert minder dan twee jaren heeft uitgeoefend of wanneer bij de hernieuwing der huur sedert minder dan twee jaren heeft verkregen, behoudens het geval van overlijden van de huurder of andere buitengewone omstandigheden, ter beoordeling van de rechter. 5. De huurder kan tegen het verzet in rechte opkomen binnen vijftien dagen, op straffe van verval.
3.1.2.
Artikel 10 Belgische Handelshuurwet
Artikel 10 Handelshuurwet regelt de overdracht van huur 371 en is van semi‐dwingend recht. 372 Hoewel er geen Belgische variant van artikel 7:307 BW bestaat, lijkt artikel 10 van de Belgische Handelshuurwet het dichtst in de buurt te komen van artikel 7:307 BW. 373 3.1.3.
Door artikel 10 Handelshuurwet kunnen contractuele verboden ontheven worden
Artikel 10 Handelshuurwet bepaalt dat een contractueel verbod om de huur aan anderen over te dragen of om een onroerend goed of gedeelte ervan in onderhuur te geven, geen beletsel kan zijn voor een overdracht of een onderverhuring. 374 Dientengevolge kan de huurder ‐mits aan bepaalde eisen is voldaan‐ door artikel 10 Handelshuurwet van het contractuele verbod ontheven worden. Indien onderhuur ofwel huuroverdracht contractueel niet is verboden, hoeft de procedure van artikel 10 Handelshuurwet niet gevolgd hoeft te worden; 375 dit hoeft immers enkel indien wel sprake is van een contractueel verbod. Indien geen sprake is van een contractueel vastgelegd verbod, dient
371
G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 649. G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 649. 373 Dit blijkt uit een interview met een Belgische huurrechtadvocaat: de heer Emmanuel Ceusters, advocaat bij Stibbe te Brussel. 374 B. Tilleman, K. Vanhove, A. Verbeke e.a., Knelpunten handelshuur, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 105. 375 Hof van Cassatie 19 maart 1971, Arr. Cass. 1971, 702 en vrederechter Gent 23 mei 2005, T.Vred. 2006, 281. 372
75
teruggevallen te worden op het gemene huurrecht (artikel 1717 Burgerlijk Wetboek). De ratio hierachter is dat artikel 10 Handelshuurwet het recht van de huurder versterkt ten opzichte van het gemene recht. 376 Artikel 10 Handelshuurwet beperkt de rechten van de verhuurder, aangezien toch tot overdracht van huur en onderverhuur overgegaan kan worden, ook al is dit uitdrukkelijk in de huurovereenkomst door de verhuurder verboden. 377 Indien namelijk de voorwaarden van artikel 10 Handelshuurwet vervuld zijn, wordt de contractuele verbodsbepaling als niet‐geschreven geacht. Deze voorwaarden van artikel 10 Handelshuurwet zijn vervuld indien de huurder zijn bedrijf in het geheel overdraagt, waarbij hij ook al zijn rechten volledig overdraagt of in onderhuur geeft. 378 Dit brengt zich dat er geen sprake mag zijn van een gedeeltelijke overdracht. 379 Wanneer kan het contractuele verbod niet terzijde worden geschoven worden? Het contractuele verbod tot overdracht of onderverhuring kan niet terzijde worden geschoven ex artikel 10 lid 2 Handelshuurwet indien de verhuurder of diens familie in een gedeelte van het onroerend goed werkelijk woont. De verhuurder of diens familie hoeft niet perse zijn hoofdverblijf in het onroerend goed te hebben, waardoor een zomer‐ of winterverblijf kan volstaan om met succes een beroep op artikel 10 lid 2 Handelshuurwet te kunnen doen. Een pied‐à‐terre voldoet echter niet aan het vereiste ‘werkelijk wonen’. 380 Onder ‘familie van de verhuurder’ vallen de bloed‐ en aanverwanten in rechte lijn, de aangenomen kinderen en de erkende natuurlijke kinderen. Dit brengt met zich dat broers, zusters en andere aanverwanten niet onder het criterium ‘familie van de verhuurder’ vallen. 381 Als de huurder een rechtspersoon is, is er ook geen sprake van de familie van de verhuurder. 382 Indien echter wel de familie in rechte lijn van de verhuurder of de verhuurder zelf in het gehuurde woont, blijft het verbod van overdracht en onderverhuring volkomen bindend. 383 Om artikel 10 lid 1 Handelshuurwet niet van toepassing te laten zijn, dient aan de volgende twee voorwaarden te zijn voldaan: 1. Het verbod van overdracht en onderverhuring moet uitdrukkelijk bedongen zijn;
376
B. Tilleman, K. Vanhove, A. Verbeke e.a., Knelpunten handelshuur, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 105. A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011, p. 1. Zie www.jura.be. 378 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011, p.1. Zie www.jura.be. 379 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimten, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 650. 380 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011, p. 2. Zie www.jura.be. 381 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011, p. 2. Zie www.jura.be. 382 Rechtbank Brussel, 12 juli 1951, J.T. 1952, 280. 383 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011, p.1. Zie www.jura.be. 377
76
2. De verhuurder of zijn familie bewonen werkelijk een deel van het gehuurde goed. 384 Behoudens dus het geval dat de verhuurder of zijn familie een deel van het gehuurde bewoont, kan de huurder bij een contractueel verbod tot onderverhuring of huuroverdracht desondanks tot onderverhuring of overdracht overgaan, mits dit samengaat met de overdracht of verhuring van de handelszaak. 385 Dit ‘samengaan’ houdt in dat de huurder zijn gehele handelszaak in één keer overdraagt 386 aan één overnemer of onderhuurder. 387 De overdracht dient derhalve samen te vallen met de overdracht of verhuring van het bedrijf. 388 3.1.4.
De procedure van artikel 10 Handelshuurwet
Wanneer dient de procedure gevolgd te worden? Indien partijen een contractueel verbod zijn overeengekomen, dient krachtens artikel 10 lid 3 Handelshuurwet een bijzondere procedure te worden gevolgd om het contractuele verbod tot onderverhuur of huuroverdracht buiten toepassing te kunnen verklaren. 389 Indien de huurder deze procedure niet volgt, kan dit met zich brengen dat de onderhuurder of overnemer zich niet op de gevolgen van artikel 11 Handelshuurwet kan beroepen; 390 deze gevolgen kunnen zelfs zo ver gaan dat de opvolgend huurder of onderhuurder zich zonder recht of titel in het gehuurde bevindt. 391 Artikel 11 lid 1 Handelshuurwet zorgt er namelijk voor dat de overnemer rechtstreeks huurder wordt van de verhuurder; dientengevolge ontstaat uit de wet een rechtstreekse contractuele band tussen de overnemer en verhuurder en neemt de overnemer de rechten en plichten van diens voorganger over. 392 De oude huurder maakt daardoor geen deel meer uit van de contractuele keten. 393 Door artikel 11 Handelshuurwet wordt een rechtstreeks rechtsverband geschapen tussen de verhuurder en de overnemer/onderhuurder. 394 In tegenstelling tot artikel 10 Handelshuurwet, welke alleen geldt in het geval de overdracht of onderhuur contractueel is verboden, is artikel 11 Handelshuurwet op elke overdracht of onderverhuur van een handelshuur toepasselijk; dus ook op overdrachten of
384
A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011, p. 2. Zie www.jura.be. 385 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011, p. 2. Zie www.jura.be. 386 Dit brengt met zich dat er geen sprake mag zijn van een gedeeltelijke overdracht. Zie Hof van Cassatie 29 april 1993, J.L.M.B., 1993, 1154. 387 Hof van Cassatie 1 april 1976, J.T. 1976, 424. 388 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 650. 389 B. Tilleman, K. Vanhove, A. Verbeke e.a., Knelpunten handelshuur, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 105. 390 B. Tilleman, K. Vanhove, A. Verbeke e.a., Knelpunten handelshuur, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 105. De gevolgen van artikel 11 Handelhuurwet zullen in de volgende subparagraaf besproken worden. 391 Hof van Cassatie 10 november 1978, Arr. Cass. 1878‐1979, 299. 392 B. Tilleman, K. Vanhove, A. Verbeke e.a., Knelpunten handelshuur, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 107. 393 Hof van Cassatie, 11 juni 1970, Arr. Cass. 1970, 959. 394 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 11 Handelshuurwet, Kluwer:2011, p. 1. Zie www.jura.be.
77
onderverhuren die niet krachtens de overeenkomst of artikel 10 Handelshuurwet tot stand zijn gekomen. Ontwerp van akte Krachtens artikel 10 lid 3 Handelshuurwet wordt de huurder verplicht het ‘ontwerp van akte van overdracht of onderverhuring’ aan de verhuurder per aangetekende brief of deurwaardersexploot te betekenen vóórdat de huurder overgaat tot de overdracht. Hierin dient melding gemaakt te worden van het volledige en definitieve akkoord betreffende de onderhuur of huuroverdracht tussen de huurder en de overnemer. 395 Volgens het Hof van Cassatie dient deze akte enkel in te houden dat de huurder op de wettelijk bepaalde wijze kennis geeft van alle gegevens van de overdracht van de huur of onderhuur die tussen de huurder en de overnemer vooraf zijn overeengekomen. 396 Indien de huurder desondanks tot overdracht/onderverhuring is overgegaan vóórdat de akte van ontwerp aan de verhuurder is betekend, kan dit met zich brengen dat de rechter de ontbinding van de huurovereenkomst toewijst indien hij de tekortkoming van de huurder voldoende zwaarwichtig acht. 397 Vanaf ontwerp van akte: opschortende voorwaarde Indien de huurder het ontwerp van de akte van overdracht of onderverhuring aan de verhuurder heeft betekend, is vanaf die kennisgeving de overdracht van de huur of onderverhuur tegenover de verhuurder een overdracht onder de opschortende voorwaarde dat de verhuurder ex artikel 10 lid 5 Handelshuurwet binnen dertig na de betekening van het ontwerp van akte geen verzet heeft aangetekend, dan wel dat de rechter dit verzet van de verhuurder verwerpt. 398 De verhuurder die geen verzet instelt, wordt verondersteld met de overdracht of onderverhuring in te stemmen. 399 Wenst de verhuurder wel verzet in te stellen, dan dient de verhuurder een gemotiveerd verzet binnen dertig dagen door middel van een aangetekende brief of deurwaardersexploot aan de huurder te betekenen. 400 De reden waarom de verhuurder deze motivering kenbaar moet maken, heeft te maken met het feit dat de huurder binnen betrekkelijk korte tijd (vijftien dagen) inhoudelijk op het verzet van de verhuurder dient te reageren, op straffe van verval. 401 Als de verhuurder geen 395
B. Tilleman, K. Vanhove, A. Verbeke e.a., Knelpunten handelshuur, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 105. Hof van Cassatie 29 april 2004, Arr. Cass. 2004, C.2000.0376.N, 224. 397 Hof van Cassatie 29 april 2004, Arr. Cass. 2004, C.2000.0376.N, 224. 398 B. Tilleman, K. Vanhove, A. Verbeke e.a., Knelpunten handelshuur, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 106. 399 Hof van Cassatie, 24 februari 1958, Pas. 1958, I, 645. 400 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011, p. 2. Zie www.jura.be. 401 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011, p. 4. Zie www.jura.be. 396
78
motivering kenbaar maakt, heeft dit tot gevolg dat hij geacht wordt met de overdracht in te stemmen. 402 De huurder dient binnen vijftien dagen nadat het verzet van de verhuurder kenbaar is gemaakt, de verhuurder te dagvaarden voor de ‘vrederechter’. 403 Op deze manier kan de huurder bewerkstelligen dat ondanks het verzet van de verhuurder de overdracht toch doorgaat. 404 Hierbij dient opgemerkt te worden dat de huurder het verzet tijdig moet instellen, want als de huurder dit nalaat te doen of dit te laat doet, is er sprake van verval waardoor de huurder het voordeel van de beoogde overdracht zal verliezen. 405 Dit is een verstrekkend gevolg, aangezien de verzetstermijn van vijftien dagen betrekkelijk kort is. Uit de rechtspraak volgt dat onder andere de volgende redenen ertoe kunnen leiden dat het verzet van de huurder toegewezen wordt: ‐
De wijziging in de aard van de handel of in de bestemming van het goed; 406
‐
Een intensiever gebruik van het goed;
‐
Vijandigheid van de onderhuurder of overnemer jegens de verhuurder;
‐
Mindere vakbekwaamheid of betaalkracht van de overnemer of onderhuurder;
‐
De onderhuurder of overnemer betaalt regelmatig diens schulden niet; 407
‐
De overnemer of onderhuurder is niet handelingsbekwaam of is niet gemachtigd; 408
‐
De overdragende huurder heeft de handel in het gehuurde goed minder dan twee jaar uitgeoefend;
‐
Er heeft minder dan twee jaar geleden een vernieuwing van de huur plaatsgevonden. 3.1.5.
Gevolg artikel 10 Handelshuurwet
Indien de opschortende voorwaarde wordt vervuld of als het verzet van de verhuurder wordt afgewezen, is de overdracht de huurovereenkomst en het bedrijf voltooid. De opvolgend huurder treedt dan in de rechten en plichten van diens voorganger en dient vanaf dat moment de huurpenningen aan de verhuurder te voldoen. 409 Dit is hetzelfde als bij het Nederlandse artikel 7:307 BW. Een verschil met het Nederlandse recht is echter, dat de rechtsvoorganger in België hoofdelijk
402
W. van Minnebruggen, Kennisgeving overdracht handelshuurovereenkomst aan de verhuurder, Kluwer: 2011, p.2. Zie www.jura.be. 403 De Belgische vrederechter is vergelijkbaar met de Nederlandse kantonrechter. 404 W. van Minnebruggen, Kennisgeving overdracht handelshuurovereenkomst aan de verhuurder, Kluwer: 2011, p.2. Zie www.jura.be. 405 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 651. 406 Vrederechter Luik, tweede kanton, 29 november 1962, Jur. Liège, 1962‐63, 198. 407 Vrederechter Brugge, derde kanton, 7 januari 1977, R.W. 1977‐1978, 2272. 408 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011, p. 3. Zie www.jura.be. 409 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 650.
79
aansprakelijk blijft jegens de verhuurder voor alle rechten en plichten die uit de oorspronkelijke huurovereenkomst voortvloeien. 410 Indien de overnemende huurder dus in gebreke zou blijven, is het voor de verhuurder mogelijk om de oude huurder aan te spreken voor nakoming. 411 Partijen staat het echter wel vrij om anders overeen te komen, omdat dit niet van dwingendrechtelijke aard is.
410
G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 650. W. van Minnebruggen, Kennisgeving overdracht handelshuurovereenkomst aan de verhuurder, Kluwer: 2011, p.3. Zie www.jura.be.
411
80
3.2.
Duitsland 3.2.1.
Geen indeplaatsstellingsregeling
Het Duitse recht kent geen indeplaatsstellingsregeling als het Nederlandse artikel 7:307 BW. 412 Er is zelfs geen gelijkende regeling met de Nederlandse algemene bepaling betreffende contractsoverneming van artikel 6:159 BW. In beginsel is de huuroverdracht naar Duits recht afhankelijk van de toestemming van de verhuurder en het staat de verhuurder vrij al dan niet toestemming voor de overdracht te verlenen. Enkel indien het onthouden van toestemming in strijd zou zijn met de goede trouw, zou de huuroverdracht mogelijk afgedwongen kunnen worden, maar dit kan alleen in zeer exceptionele gevallen. 3.2.2.
§398 Bürgerliches Gesetzbuch
Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Glaübiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.
§398 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) staat het toe om rechten voortvloeiend uit een contract over te dragen zonder toestemming van de schuldenaar. Voor de overdracht is de toestemming van de schuldeiser benodigd. 413 Hierbij is het zaak dat de schuldenaar meewerkt. 414 De schuldeiser kan door een overeenkomst met een ander te sluiten zijn schuldvordering overdragen. Door deze overeenkomst treedt de nieuwe schuldeiser in de plaats van de vorige schuldeiser en ontstaat een schuldverbintenis tussen de schuldenaar en de in de plaats getreden schuldeiser. 415 3.2.3.
§540 Bürgerliches Gesetzbuch
§540 BGB bevat het commune verbod tot ingebruikgeving of onderverhuur van het gehuurde aan derden: 416 1. Der mieter ist ohne die Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der Mietsache einem Dritten zu überlassen, insbesondere sie weiter zu vermieten. Verweigert der Vermieter die Erlaubnis, so kann der Mieter das Mietverhältnis auβerordentlich mit der gesetslichen Frist kündigen, sofern nicht in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt. 2. Überlasst der Mieter den Gebrauch einem Dritten, so hat er ein dem Dritten bei dem Gebrauch zur Last fallendes Verschulden zu vertreten, auch wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung erteilt hat.
412
G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 655. O. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch: Kommentar, München: Verlag C.H. Beck 2009, p. 503. 414 O. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch: Kommentar, München: Verlag C.H. Beck 2009, p. 503. 415 O. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch: Kommentar, München: Verlag C.H. Beck 2009, p. 503. 416 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 655. 413
81
3.2.4.
§540 lid 1 Bürgerliches Gesetzbuch
Aldus §540 BGB is het de huurder verboden het gehuurde zonder toestemming van de verhuurder aan derden in gebruik of in onderhuur te geven. 417 De toestemming van de verhuurder is net als in het Nederlandse recht een eenzijdige rechtsverklaring die vormvrij is en onder omstandigheden stilzwijgend kan worden verleend. 418 Voor iedere nieuwe onderhuurder dient opnieuw toestemming aan de verhuurder gevraagd worden. Een essentieel verschil met het Nederlandse recht is dat de verhuurder zijn eerdere toestemming tot onderhuur kan herroepen op grond van zeer gewichtige redenen. 419 De bewijslast omtrent de verleende toestemming door de verhuurder ligt daarbij echter op de huurder. 420 §540 BGB ziet in het bijzonder op het doorverhuren van het gehuurde. 421 §540 BGB geeft de huurder een buitengewoon beëindigingsrecht (Sonderkündigigingsrecht) om bij weigering van de verhuurder tot onderhuur het huurcontract bij het volgende wettelijke beëindigingsmoment op te zeggen, ook al is het huurcontract gesloten voor een langere tijd. 422 De huurder heeft dit Sonderkündigigingsrecht enkel indien de persoon van de derde niet een reden is om de toestemming tot onderverhuur te weigeren. 423 Redenen dat de verhuurder zijn toestemming voor de onderverhuur weigert wegens de persoon van de onderhuurder, kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in het feit dat de onderhuurder een concurrent is van de verhuurder, 424 de onderhuurder een geheel andere bestemming voor het gehuurde nastreeft, de levenswijze van de onderhuurder (bijvoorbeeld prostitutie), 425 dan wel het feit dat de onderhuurder niet met het gehuurde omgaat zoals het een goed huurder betaamt. Deze redenen zijn goed vergelijkbaar met ‘redelijke bezwaren’ in het Nederlandse huurrecht. 426 Daarbij heeft de huurder ook een mededelingsplicht jegens de verhuurder wat betreft de persoon van de onderhuurder. Indien de huurder deze mededelingsplicht schendt, kan hij geen beroep doen op het Sonderkündigingsrecht. 427 De onderhuurder geniet daarentegen geen bescherming aan het einde van de huur.
417
O. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch: Kommentar, München: Verlag C.H. Beck 2009, p. 698. H.P. Westermann, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, Köln: Verlag dr. Otto Schmidt 2008, p.2202. 419 H.P. Westermann, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, Köln: Verlag dr. Otto Schmidt 2008, p.2202. 420 H.P. Westermann, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, Köln: Verlag dr. Otto Schmidt 2008, p.2204. 421 W. Raas‐de Lange en mr. J. Groot Koerkamp, Huurrecht bedrijfsruimte in Frankrijk en Duitsland, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2006‐I, p. 4‐9. 422 H.P. Westermann, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, Köln: Verlag dr. Otto Schmidt 2008, p.2203. 423 W. Raas‐de Lange en mr. J. Groot Koerkamp, Huurrecht bedrijfsruimte in Frankrijk en Duitsland, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2006‐I, p. 4‐9. 424 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 360. 425 H.P. Westermann, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, Köln: Verlag dr. Otto Schmidt 2008, p.2203. 426 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimten, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 360. 427 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimten, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 360. 418
82
Door dit Sonderkündigingsrecht wordt de invloed van de verhuurder aan banden gelegd, omdat als de verhuurder geen toestemming geeft tot onderhuur, hij het risico loopt dat het huurcontract eerder door de huurder wordt opgezegd. 428 3.2.5.
§540 lid 2 Bürgerliches Gesetzbuch
§540 BGB lid 2 bepaalt dat de verhuurder het gehuurde terug kan vorderen bij het einde van de huurovereenkomst ongeacht of de huurder het gehuurde aan een derde in gebruik heeft gegeven. 429 3.2.6.
§540 Bürgerliches Gesetzbuch in de praktijk
Het recht van § 540 BGB wordt dikwijls uitgesloten in het contract, omdat dit artikel van regelend recht is. 430 3.2.7.
§543 lid 3 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 543 lid 3 BGB geeft de verhuurder het recht om bij onbevoegdelijk aangegane onderhuur, na de huurder in gebreke te hebben gesteld, de huurovereenkomst op te zeggen wegens belangrijke redenen. Dit recht bestaat in Nederland niet. Deze belangrijke redenen dienen wel voldoende door de verhuurder onderbouwd te worden, aangezien vereist is dat de verhuurder aanzienlijk in zijn rechten wordt geschaad door de onbevoegdelijk aangegane onderhuur. 431 Dientengevolge is het enkele feit dat de onderhuur onbevoegdelijk is aangegaan, niet voldoende om te kunnen bewerkstelligen dat de huurovereenkomst opgezegd wordt.
3.2.8.
§135 Umwandlungsgesetz
1.
Auf die Spaltung eines Rechtsträgers zur Neugründung sind die Vorschriften des Zweiten Abschnitts entsprechend anzuwenden, jedoch mit Ausnahme der §§ 129 und 130 Abs. 2 sowie der nach § 125 entsprechend anzuwendenden §§ 4, 7 und 16 Abs. 1 und des § 27. An die Stelle der übernehmenden
428
G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 360. W. Raas‐de Lange en mr. J. Groot Koerkamp, Huurrecht bedrijfsruimte in Frankrijk en Duitsland, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2006‐I, p. 4‐9 en H.P. Westermann, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, Köln: Verlag dr. Otto Schmidt 2008, p.2202. 430 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 359. 431 W. Raas‐de Lange en mr. J. Groot Koerkamp, Huurrecht bedrijfsruimte in Frankrijk en Duitsland, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2006‐I, p. 4‐9. 429
83
Rechtsträger treten die neuen Rechtsträger, an die Stelle der Eintragung der Spaltung im Register des Sitzes jeder der übernehmenden Rechtsträger tritt die Eintragung jedes der neuen Rechtsträger in das Register. 2.
Auf die Gründung der neuen Rechtsträger sind die für die jeweilige Rechtsform des neuen Rechtsträgers geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden, soweit sich aus diesem Buch nichts anderes ergibt. Den Gründern steht der übertragende Rechtsträger gleich. Vorschriften, die für die Gründung eine Mindestzahl der Gründer vorschreiben, sind nicht anzuwenden.
De Umwandlungsgesetz heeft betrekking op de transformatie van bedrijven, bijvoorbeeld op de transformatie van een BV in een NV. §135 van de Umwandlungsgesetz ziet op de Ausgleiderung, welke een specifieke vorm van een splitsing (Spaltung) van een bedrijf is. §135 Umwandlungsgesetz maakt het mogelijk om een deel van het onroerend goed van de wettelijke entiteit –inclusief contractuele relaties‐ over te dragen naar een nieuw gecreëerde aparte wettelijke entiteit. 432 Het verschil met artikel 7:307 BW is dat de Duitse Ausgliederung een voortdurende aansprakelijkheid vestigt voor de overdragende partij voor de verplichtingen die zijn aangegaan voor de Ausgliederung plaatsvond. Derhalve is het niet geheel vergelijkbaar met artikel 7:307 BW, omdat bij artikel 7:307 BW alle rechten en verplichtingen overgaan op de nieuwe huurder. Dit geldt dus tevens voor rechten en verplichtingen die zijn aangegaan voordat de indeplaatsstelling ex 7:307 BW plaatsvond.
3.2.9.
In de Duitse praktijk
Onderzocht is hoe in de Duitse praktijk bewerkstelligd wordt dat huurcontracten overgedragen worden. In het kader van deze scriptie is dit aan een Duitse huurrechtadvocaat verzocht. 433 Gebleken is dat Duitse rechtbanken de gehele overdracht van alle contractuele rechten en verplichtingen over het algemeen toegestaan in een driepartijenovereenkomst tussen de oorspronkelijke contractspartijen en de subrogerende contractspartijen, alhoewel daarvoor geen specifieke wettelijke bepaling te vinden is in de BGB. De verplichtingen die de overnemende partij verkrijgt, worden geregeld door §398 BGB. Dit is tevens het geval bij subrogatie.
De advocaat gaf voorts aan dat hij betrokken was bij een aantal zaken waar huurcontracten werden overgedragen van de ene partij naar de andere partij. Dit kwam vooral voor bij de afhandeling van fusies en overnames. Over het algemeen zou in Duitsland een contractsoverdracht tot stand plaats
432 433
M. Winter, Umwandlungsgesetz: Kommentar, Köln: Verlag dr. Otto Schmidt 2009, p. 1879. Interview met huurrechtadvocaat Tim Weber, partner bij Gleiss Lutz te Frankfurt.
84
komen door de toestemming van alle partijen, aangezien dit de wettelijke vereiste manier is om een contract over te dragen. Soms vragen de verhuurders in dergelijke zaken aanvullende zekerheden of verlangen zij dat de oude huurder samen met de nieuwe huurder hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de huurdersverplichtingen. Dit kan voor de gehele duur van de huurovereenkomst dan wel voor een bepaalde periode verlangd worden. Dergelijke zekerheden zijn meestal onderdeel van het onderhandelingsproces.
85
3.3.
Samenvatting en conclusie
België Het Belgische recht kent artikel 1717 Burgerlijk Wetboek, krachtens welk artikel de huurder in beginsel mag onderverhuren en zelfs zijn huur aan derden mag overdragen. In de handelshuur kan dit recht van artikel 1717 Burgerlijk Wetboek contractueel uitgesloten of beperkt worden, ware het niet dat artikel 10 Handelshuurwet een dergelijk verbod opzij kan zetten. Dit artikel is van semi‐ dwingend recht; afwijking ten nadele van de huurder is niet toegestaan. Krachtens artikel 10 Handelshuurwet is vereist dat de (I) indeplaatstelling samengaat met de bedrijfsoverdracht, (II) dat er sprake is van gehele overdracht van alle rechten van de huurder, (III) dat de verhuurder of diens familie niet een gedeelte van het onroerend goed bewoont, (IV) de verhuurder ofwel geen verzet heeft ingesteld, dan wel dat het verzet in rechte is verworpen en (V) dat de bijzondere procedure ex artikel 10 lid 3 Handelshuurwet gevolgd wordt. Artikel 11 Handelshuurwet schept een rechtstreeks rechtsverband tussen de verhuurder en de overnemer c.q. onderhuurder. Dit artikel is van toepassing bij alle overdrachten of onderverhuring bij alle handelshuren. Verschil met artikel 7:307 BW is, is dat artikel 10 Handelshuurwet van semi‐dwingendrechtelijke aard is en er dus van afgeweken kan worden, terwijl afwijking van artikel 7:307 BW in artikel 7:291 lid 2 BW expliciet uitgesloten wordt. Daarnaast wordt door de betrekkelijk korte termijn van vijftien dagen die de huurder heeft om op het verzet van de verhuurder te reageren, het recht van artikel 10 Handelshuurwet de facto beperkt, omdat als de huurder niet tijdig reageert, verval intreedt waardoor de huurder het voordeel van de beoogde overdracht kan verliezen. Duitsland Het Duitse recht kent geen indeplaatsstellingsregeling vergelijkbaar met artikel 7:307 BW. §398 BGB staat toe om rechten voortvloeiend uit een contract over te dragen van de ene schuldeiser naar de opvolgende schuldeiser, zonder toestemming van de schuldenaar. Dit is echter niet te vergelijken met artikel 7:307 BW, daar dit niet specifiek ziet op huurovereenkomsten maar het enkel bepaalt dat de schuldenaar geen toestemming behoeft te geven. § 540 BGB bevat het commune verbod tot ingebruikgeving of onderverhuur aan derden. Ondanks dat dit in beginsel verboden is, heeft de huurder een buitengewoon beëindigingsrecht om bij weigering van de verhuurder het huurcontract op te zeggen. Het Nederlandse recht ken een dergelijk recht niet. Dit buitengewone recht geldt echter enkel indien de persoon van de onderhuurder/derde niet een reden is voor de verhuurder om te weigeren. § 540 is van aanvullend recht, in tegenstelling tot artikel 7:307 BW, wat met zich brengt dat dit recht contractueel uitgesloten kan worden. 86
§135 Umwandlungsgesetz maakt het mogelijk om bij een specifieke vorm van een splitsing, Ausgliederung, het onroerend goed inclusief contractuele relaties over te dragen naar een nieuw gecreëerde wettelijke entiteit. Het verschil met artikel 7:307 BW is echter, dat bij Ausgliederung een voortdurende aansprakelijkheid wordt gevestigd voor de overdragende partij met betrekking tot de verplichtingen die zijn aangegaan voor de Ausgliederung plaatsvond.
87
4.
INDEPLAATSSTELLING IN DE PRAKTIJK
4.1.
Inleiding
In dit hoofdstuk zal een link naar de praktijk gelegd worden. In de periode 1 april – 1 juni 2011 is door verschillende verhuurders, rechtbanken en advocaten bijgehouden hoe vaak een verzoek tot indeplaatsstelling werd gedaan. Hiervan zullen de resultaten weergegeven worden. Tevens zijn voor deze scriptie verschillende interviews met advocaten, verhuurders, rechters en makelaars gehouden. Hiervan zal een samenvatting gegeven worden. Op basis van deze resultaten zal gekeken worden of het écht zo is dat er “gehandeld wordt in huurcontracten” en of het écht zo is dat verhuurders “elke week een verzoek tot indeplaatsstelling krijgen” 434 en het recht tot indeplaatsstelling écht een “decennia oude huurwet”is. 435 4.2.
Hoe vaak komt indeplaatsstelling voor in de praktijk?
In het kader van deze scriptie zijn verschillende huurrechtadvocaten, rechtbanken en verhuurders benaderd met de vraag of zij bereid waren in de periode 1 april – 1 juni 2011 te monitoren hoe vaak een verzoek tot indeplaatsstelling was gedaan. In deze paragraaf volgen de resultaten. 4.2.1.
Huurrechtadvocaten
In de onderstaande tabel wordt uiteengezet hoe vaak een indeplaatsstellingsverzoek voorkwam in de praktijk van een huurrechtadvocaat. 436 Indien dit het geval was, zal gekeken worden of dit in der minne opgelost werd of dat er naar de rechter gestapt werd. Respondent
A
Naar de
Aantal keer 7:307
Aantal ‘onzuivere’
BW 437
indeplaatsstellingen 438 rechter 439
minne 440
0
In der
434 Uitspraak van de heer Van Haaren van Corio Nederland. Zie ‘Zelfstandige verdwijnt uit straatbeeld’; http://www.nu.nl/economie/2216396/zelfstandige‐winkelier‐verdwijnt‐straatbeeld.html Spaanse winkeliers blij met omzethuur’, De Telegraaf 20 september 2010. Zie http://www.telegraaf.nl/mijnbedrijf/7698624/__Spaanse_winkeliers_blij_met_omzethuur__.html 436 De gegevens zijn geanonimiseerd. 437 Hierbij is ook het aantal ‘onzuivere indeplaatsstellingen’ inbegrepen, alsook de indeplaatsstellingen die ofwel in een procedure werden beslecht, dan wel in der minne buiten rechte werden geregeld. 438 Met de term ‘onzuivere indeplaatsstelling’ wordt gedoeld op een indeplaatsstelling die niet geheel voldoet aan de criteria van artikel 7:307 BW. 439 In deze rij zal gekeken worden welk aantal van de verzoeken tot indeplaatsstelling gemeld in de rij ‘aantal keer 7:307 BW’, daadwerkelijk tot een procedure kwam. 440 In deze rij zal gekeken worden welk aantal van de verzoeken tot indeplaatsstelling gemeld in de rij ‘aantal keer 7:307 BW’, in der minne geregeld werd. 435
88
B
0
C
0
D
2
0
2
E
2
1 441
1
F
2 442
1 443
2
0
G
0
H
1
1 444
I
2
1 445
1 446
J
1
1 447
K
4
4
L
0 448
4.2.2.
Verhuurders
Ten behoeve van deze scriptie werden ook verhuurders benaderd met de vraag of zij konden bijhouden hoe vaak zij een verzoek tot indeplaatsstelling kregen in de periode 1 april – juni 2011. Respondent
Aantal keer 7:307 BW
Aantal ‘onzuivere’
Naar de
indeplaatsstellingen 449 rechter 450
In der minne 451
441
Hierbij verzocht een sieradenwinkel zich in de plaats te laten stellen door een winkel in sigaretten en souvenirs. De onderhandelingen hierover lopen thans in juli 2011 nog. 442 Deze advocaat had ook te maken met indeplaatsstellingen die door curatoren gewenst werden, maar deze zaken zijn uiteindelijk niet doorgezet. 443 Dit betrof een splitsing. 444 In deze procedure was zowel een bodemprocedure als kort geding opgestart, teneinde dat de verhuurder zou gehengen en gedogen dat de opvolgend huurder in de plaats werd gesteld. 445 Één van de twee verzoeken tot indeplaatsstelling is in der minne opgelost toen bleek dat de zaak reeds bij de kantonrechter aanhangig was gemaakt. 446 Deze zaak is in der minne opgelost toen bleek dat de zaak bij de kantonrechter aanhangig was gemaakt. Uiteindelijk is deze zaak dus niet bij de rechter voorgekomen. 447 In deze bodemprocedure werd zowel een bodemprocedure als kort geding opgestart. Tegenpleiter was advocaat F. 448 Deze advocaat heeft wel onderhandeld over een indeplaatsstelling, en gedreigd een dergelijke vordering in te stellen, maar een daadwerkelijke vordering is uiteindelijk niet ingesteld.
89
A
0
B
2
1
1
C
0
D
0
E
2 452
2
F
9 453
9
G
12 454
6
6
H
6 455
6
I
10 456
7
3
J
5
5
4.2.3.
Rechtbanken
Aan een aantal rechtbanken, sector kanton, werd ook gevraagd of zij wilden bijhouden in de periode 1 april – 1 juni 2011 hoe vaak zij een vordering tot indeplaatstelling ontvingen. Rechtbank
Aantal keer 7:307 BW
A
0
B
2 457
449
Met de term ‘onzuivere indeplaatsstelling’ wordt gedoeld op een indeplaatsstelling die niet geheel voldoet aan de criteria van artikel 7:307 BW. 450 In deze rij zal gekeken worden welk aantal van de verzoeken tot indeplaatsstelling gemeld in de rij ‘aantal keer 7:307 BW’, daadwerkelijk tot een procedure kwam. 451 In deze rij zal gekeken worden welk aantal van de verzoeken tot indeplaatsstelling gemeld in de rij ‘aantal keer 7:307 BW’, in der minne geregeld werd. 452 Deze verhuurder gaf aan dat indeplaatsstelling bij 1 op de 20 deals voorkomt. 453 Dit is een gemiddelde. Deze verhuurder heeft 30 winkelcentra. 454 Dit is een gemiddelde. Deze verhuurder heeft 45 winkelcentra. Deze verhuurder had in 2010 1660 huurcontracten. In 2010 was er sprake van 18 zuivere indeplaatsstellingen en 18 onzuivere indeplaatsstellingen. In 2010 muteerde er 16% in de portefeuille, waarvan 2% door indeplaatsstelling. 455 Dit is een gemiddelde. 456 Deze verhuurder heeft 650 huurcontracten. 457 In beide gevallen werd de indeplaatsstelling in reconventie gevorderd.
90
5 458
C 4.3.
Uit het huurrechtleven gegrepen
In het kader van deze scriptie zijn diverse interviews gehouden met huurrechtadvocaten, verhuurders, makelaars en rechters. Indeplaatsstelling ‘leeft’ echt in huurrechtland en er blijkt veel discussie over te zijn. In deze paragraaf zullen de gehouden interviews samengevat worden. 4.3.1.
Hoe reageren verhuurders op een verzoek tot indeplaatsstelling?
In de praktijk komt het dikwijls voor dat wanneer om een indeplaatsstelling wordt verzocht, verhuurders weten van het ‘sterke recht’ van de huurder. Indien het een ‘zuivere indeplaatsstelling’ betreft die voldoet aan de criteria van artikel 7:307 BW, weten verhuurders dat ze hiermee akkoord moéten gaan vanwege het semi‐dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:307 BW. Bij een zuivere indeplaatsstelling zijn er doorgaans niet veel gronden waarop de indeplaatsstelling geweigerd zou kunnen worden. De indeplaatsstelling kàn gunstig zijn voor de verhuurder indien een sterkere partij dan de vorige huurder de winkel overneemt. Het kan echter ook voorkomen dat een minder sterke partij de huurovereenkomst overneemt. In een dergelijk geval kan een nadere zekerheidsverlening verlangd worden van de huurder (doorgaans een bankgarantie van zes maanden en het overleggen van een degelijk ondernemingsplan). Het kan ook voorkomen dat de verhuurder bij een ‘zwakkere’ partij niet akkoord gaat met de voorgenomen indeplaatsstelling. Indien de nieuwe huurder niet in de branchering van het winkelcentrum zou passen, is het goed mogelijk dat de verhuurder de indeplaatsstelling weigert. Dikwijls is het een vereiste van de verhuurder dat het personeel wordt overgenomen bij de indeplaatsstelling. Het liefst zou de verhuurder zien dat de nieuwe huurder dezelfde naam van het bedrijf behoudt, de nieuwe huurder even solvabel is als de oude huurder en evenveel publiek trekt. 4.3.2.
Dringend eigen gebruik
Indien de indeplaatsstelling toch doorgaat ondanks de weerzin van de verhuurder, kan het in sommige gevallen voorkomen dat de verhuurder tracht het pand te claimen op grond van artikel
458
Dit betrof tweemaal een bodemprocedure en driemaal een kort geding.
91
7:296 lid 1 sub b BW, wat inhoudt dat de verhuurder stelt dat hij wenst het gehuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen en hij daartoe het gehuurde dringend nodig heeft. 459 4.3.3.
Nieuwe huurovereenkomst en 7:303 BW
Het is gebleken dat verhuurders doorgaans trachten in het geval dat een indeplaatsstelling wordt verzocht, een nieuwe huurovereenkomst te sluiten, opdat het mogelijk wordt een nieuwe huurprijs overeen te komen. Dit zou zowel voor huurder als verhuurder gunstig moeten zijn, daar beide partijen dan duidelijkheid hebben over de duur van het contract en de huurprijs. Het kan echter ook voorkomen dat de huurder het bedrijf wenste over te nemen middels een indeplaatsstelling omdat de huurprijs zo laag was. Dit kan tot problemen leiden. Indien er geen huurprijsverhoging bedongen wordt als er een huurder in de plaats wordt gesteld, kan de verhuurder pas huurprijsverhoging vorderen na afloop van de overeengekomen duur wanneer het een overeenkomst voor een bepaalde tijd betreft. 460 In alle andere gevallen, kan dit telkens nadat tenminste vijf jaar zijn verstreken sinds de dag waarop de laatste door partijen vastgestelde huurprijs is ingegaan. 461 Het nadeel van een huurprijsverhoging ex artikel 7:303 BW kan voor verhuurders zijn dat de rechter bij de nadere vaststelling let op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse die zich hebben voorgedaan in een tijdvak voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering, 462 waardoor het goed mogelijk is dat ofwel de huurprijs zeer miniem stijgt, ofwel de huurprijs zakt, ofwel er geen marktconforme prijs tot stand komt, omdat er vergeleken wordt met huurprijzen die in het verleden liggen, welke prijzen zeer kunnen verschillen met de op dat moment courante huurprijs. Er vindt dus een ex tunc toetsing plaats. Indien er in de referentieperiode van vijf jaar zelfs niets gemuteerd is, kan dit problematisch zijn voor de verhuurder en dientengevolge wordt geoordeeld door sommige verhuurders dat een huurprijsherziening op grond van artikel 7:303 BW niet goed mogelijk is en volledig ‘op slot’ zit. 463 Dit is in tegenstelling tot de oude wetgeving, welke het zogenaamde ‘Lijnbaaneffect’ veroorzaakte. Voorheen konden verhuurders verwijzen naar de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten die aanzienlijk hoger waren. Deze bedrijfsruimten hoefden niet in de buurt van het bedrijfspand te zijn waarvan de huurder huurprijsverhoging wenste. De verhuurders konden dus naar alle plekken in Nederland verwijzen. Daardoor verwezen 459
T.H.G. Steenmetser, Tijd voor herziening?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2008‐3, p. 88‐94. Zie artikel 7:303 lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek. 461 Zie artikel 7:303 lid 1 sub Burgerlijk Wetboek. 462 Zie artikel 7:303 lid 2 Burgerlijk Wetboek 463 R. Visser, Werk aan de winkel?, ASRE scriptie 2009. Zie http://www.vastgoedkennis.nl/docs/MRE/09/Visser.pdf 460
92
verhuurders op een gegeven moment naar de spectaculair hoge prijzen op de Rotterdamse Lijnmarkt, waardoor het mogelijk was dat een schoenenwinkel in Appingedam na een huurprijsherziening een huurprijs voldeed die gebaseerd was op de Lijnmarkt in Rotterdam. Dit kon niet uit in een plaats als Appingedam omdat daar aanzienlijk minder omzet gerealiseerd werd dan op de Lijnbaan, waardoor de huurder in Appingedam noodgedwongen was om zijn zaak te sluiten. 464 Dit ‘Lijnbaaneffect’ was niet door de wetgever voorzien en dientengevolge werd inderhaast nieuwe wetgeving ontworpen wat uiteindelijk leidde tot het huidige artikel 7:303 BW, met daarin verwerkt het begrip ‘ter plaatse’ en de referentieperiode van vijf jaar. 465 4.3.4.
Handel in huurcontracten
Verhuurders geven aan wanneer gevraagd wordt of zij ervaring hebben met handel in huurcontracten naar aanleiding van het in het tijdschrift ‘Huurrecht in Praktijk’ 466 verschenen artikel, zij dit herkennen. De ene verhuurder geeft aan dat het vaak voorkomt, de andere weer dat het minder vaak voorkomt. Iedere verhuurder geeft echter wel aan dat tegen de handel in huurcontracten weinig gedaan kan worden, wegens het semi‐dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:307 BW, waardoor de verhuurder dikwijls het gevoel heeft geen actie te kunnen ondernemen tegen de voorgenomen indeplaatsstelling. Vooral bij een goede economie zou volgens verhuurders misbruik gemaakt worden van het recht op indeplaatsstelling. Deze handel in huurcontracten wordt meestal gevoerd door grote ketens, terwijl oorspronkelijk het recht op indeplaatsstelling bedoeld is voor kleine ondernemers. Met ‘handel in huurcontracten’ wordt gedoeld op het feit dat de ene grote keten die een betrekkelijk laag huurcontract heeft, haar huurcontract aanbiedt middels een indeplaatsstelling aan een andere (grote) keten. De vertrekkende huurder krijgt dan doorgaans een ‘grote zak geld’ van de nieuwe huurder in ruil voor het relatief lage huurcontract. 467 Deze overnamesom is niet te verrekenen met de huurprijs, omdat doorgaans geen zicht is op de som die is voldaan door de overnemende partij teneinde het huurcontract over te kunnen nemen. Aangegeven wordt door verhuurders dat het recht van indeplaatsstelling dikwijls oneigenlijk gebruikt wordt. 468 Er wordt dan ook immer gekeken door verhuurders hoeveel het huurcontract in de markt waard is.
464
G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimten, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 78. G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimten, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 617. 466 A. Bonder, Indeplaatsstelling en ‘handel in huurcontracten’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2010‐7, p. 152‐ 156. 467 ‘Spaanse winkeliers blij met omzethuur’, De Telegraaf 20 september 2010. Zie http://www.telegraaf.nl/mijnbedrijf/7698624/__Spaanse_winkeliers_blij_met_omzethuur__.html 468 Zie ook M.T.H. de Gaay Fortman, Aanpassing huurrecht ten behoeve van franchising, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 23‐25. 465
93
4.3.5.
Plaatselijke winkelcentra versus A1 locaties
Bij kleinere winkelcentra schijnt het makkelijker te zijn om tot een overeenstemming tot komen over de indeplaatsstelling, omdat dit minder interessante panden zijn voor de markt dan A1 locaties, aangezien A1 locaties doorgaans een aanzienlijkere hogere huurprijs kennen. Ook schijnt indeplaatsstelling vaker voor te komen bij plaatselijke winkels. Hoe beter het pand ligt, hoe minder snel indeplaatsstelling blijkt voor te komen. Wel is het pand dan vatbaarder voor de ‘handel in huurcontracten’, omdat A1 plekken met een relatief lage huurprijs zeer gewild zijn. De vraag naar A1 winkellocaties is hoog en een retailer is doorgaans bereid voor een gewilde A1 locatie diep in de buidel te tasten. Dit geldt vooral voor buitenlandse retailers die hun eerste winkel in Nederland willen openen. Zij hebben een aanzienlijk belang bij een goede verkoopplek, opdat zij zich goed kunnen profileren op de Nederlandse markt. 469 Bij kleinere plaatselijke winkelcentra is de trend zichtbaar dat indeplaatsstelling relatief vaak voorkomt. Aangegeven wordt dat een verzoek tot indeplaatsstelling veel werk met zich brengt. Vooral bloemenwinkels blijken vaak te maken te krijgen met de mogelijkheid tot indeplaatsstelling. Gemiddeld vindt in zeven jaar tijd drie keer een indeplaatsstelling plaats bij een bloemenwinkel. Ook bij viswinkels schijnt in de praktijk betrekkelijk vaak een indeplaatsstelling voor te komen, evenals bij de zelfstandige sigarenboer, die doorgaans overgenomen wordt door de Primera. Kleine kledingboetiekjes wisselen ook dikwijls van huurder, of stoppen helemaal met de exploitatie. Klaarblijkelijk vindt indeplaatsstelling juist bij dergelijke winkels plaats, omdat die vaak het hoofd niet boven water kunnen houden. Daarbij onderschatten mensen dikwijls het exploiteren van een dergelijke winkel. De groentespeciaalzaak en andere vers‐ en speciaalzaken hebben het door de concurrentie van de supermarkten ook moeilijk. 470 Vooral de laatste jaren is door de economische malaise het aantal gevallen van indeplaatsstelling toegenomen, met name in plaatselijke winkelcentra. Voor de vertrekkende huurder is dan de mogelijkheid van indeplaatsstelling gunstig, omdat die dan geen onrendabele winkel meer hoeft te exploiteren en bovendien geld krijgt voor het huurcontract van de opvolgende huurder. Voor de verhuurders is het prettig om een gezondere huurder te krijgen. In grote winkelcentra schijnt een indeplaatsstelling door de kleine huurder echter weinig voor te komen. 4.3.6.
De opkomst van internet
469
Zie ook D.W. Sosef, Veranderende economie – veranderende winkelmarkt, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2008‐4, p. 145‐149. 470 Zie ook D.W. Sosef, Veranderende economie – veranderende winkelmarkt, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2008‐4, p. 145‐149.
94
Het webshoppen is zeer in opkomst. 471 In de media is onlangs een bericht verschenen dat ook bruidsmode speciaalzaken het moeilijk zouden hebben, omdat aanstaande bruiden wegens de recessie steeds vaker kiezen voor een goedkope jurk die zij op internet bestellen. Daardoor daalt de omzet van de bruidsmodezaken, terwijl de huurprijs volgens de retailers de laatste twee jaar is gestegen. 472 Omdat er heden ten dage steeds meer op internet geshopt wordt, dient er een goede reden te zijn om naar een winkelcentrum te komen. Als die reden er niet is, dalen de omzetten van de winkels in het winkelcentrum en dreigt er leegstand van winkels. De huidige maatschappij verlangt dat een winkelcentrum goed gemanaged wordt. Er dient een goede branchemix aanwezig te zijn en het dient een plek te zijn waar het publiek graag komt omdat het een favoriete ontmoetingsplaats is. Een winkelcentrum dient anno 2011 het publiek te verrassen. 473 De consument heeft immers het winkelcentrum niet meer nodig, want er kan tegenwoordig vanachter de computer gewebshopt worden. Het recht van indeplaatsstelling zou in de weg staan voor het zo goed mogelijk managen van een winkelcentrum, omdat de verhuurder door het recht op indeplaatsstelling niet zijn eigen huurder kan kiezen. Dit zou nadelig zijn volgens verschillende verhuurders, omdat juist in tijden van het webshoppen een verhuurder actief een winkelcentrum moet managen, zodat mensen een goede reden hebben om naar het winkelcentrum te komen. 4.3.7.
Wordt er vaak geprocedeerd?
Verhuurders geven aan dat er niet vaak geprocedeerd wordt over indeplaatsstelling. Procederen is immers duur en de zaken zijn vaak casuïstisch, waardoor de uitkomst van een procedure moeilijk te voorspellen is. Dit brengt veel risico en onzekerheid met zich. Derhalve wordt er doorgaans geschikt, om het heft in eigen hand te houden en tenminste zekerheid te hebben, daar een procedure dikwijls lang duurt. 4.3.8.
Mogelijkheid tot indeplaatstelling: goed?
In het oog gehouden dient te worden dat zowel huurders en verhuurders er wel bij kunnen varen bij de mogelijkheid tot indeplaatstelling, want vooral bij kleinere bedrijven komen er dikwijls gezondere bedrijven in de plaats. Voor het kleine bedrijf is het prettig een overnamesom te ontvangen, en voor de verhuurder is het beter een gezondere exploitant in het gehuurde te krijgen.
471
Zie ook D.W. Sosef, Veranderende economie – veranderende winkelmarkt, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2008‐4, p. 145‐149. 472 Zie ‘Bruiden willen jurk voor een prikkie’, Metro 22 juni 2011. 473 Zie bijvoorbeeld de grootschalige renovatie van Hoog Catharijne: http://www.nieuwhc.nl/newproject.html
95
Sommige verhuurders geven aan door de mogelijkheid tot indeplaatsstelling het gevoel te hebben de regierol over het winkelcentrum verliezen. Zij krijgen immers door de indeplaatsstelling te maken met een huurder die zij niet zelf uitgekozen hebben en waar ze mogelijk nog voor lange tijd aan vast zitten. Dit zou het ook onmogelijk maken om in te spelen op marktontwikkelingen zoals bijvoorbeeld de komst van buitenlandse merken, welke merken zich in Nederland gedwongen zagen door middel van een ‘shop in shop’ op de markt toe te treden, omdat het lastig was om in één klap op te markt te komen omdat er nauwelijks panden vrijkomen door de oneindige huurcontracten in Nederland. 474 4.3.9.
Indeplaatsstelling: decennia oud of bij de tijd?
Het recht tot indeplaatsstelling is in 1966 ingevoerd voor kleine zelfstandigen. Anno 2011 zijn er echter veel grotere huurders met een eigen juridische afdeling en advocaten. De verhoudingen tussen verhuurders en huurders zijn fundamenteel veranderd. Verhuurders zijn over het algemeen niet verheugd over het bestaan van artikel 7:307 BW, maar de meesten geven aan dat het doorgaans in de praktijk wel goed komt. De tijden zijn inderdaad veranderd, maar dit brengt ook met zich dat de interpretatie van partijen verandert. Andere verhuurders geven echter aan fel tegen de mogelijkheid tot indeplaatsstelling te zijn, omdat de tijden erg veranderd zijn en de verhuurder zijn regierol is verloren door artikel 7:307 BW, terwijl de verhuurder anno 2011 juist een actieve regierol nodig zou hebben. Ook zou het recht tot indeplaatsstelling in strijd zijn met de vrije marktwerking. Het liefst wordt door de verhuurder een nieuwe huurovereenkomst gesloten met de opvolgend huurder. Daarbij geven verhuurders ook aan dat zij het wenselijk vinden als het huurcontract bij vertrek van de huurder aan de verhuurder te koop wordt aangeboden, opdat de verhuurder zijn regierol kan behouden. 4.3.10.
Praktijkoplossingen
Zo scherp mogelijk bestemming formuleren in huurovereenkomst. Tendens is in de praktijk dat verhuurders trachten de bestemming van het gehuurde in het huurcontract zo specifiek mogelijk weer te geven, opdat het lastiger wordt een indeplaatsstelling te realiseren en zo voorkomen kan worden dat er een totaal andere winkel het huurcontract overneemt. Tommy Hilfiger en Cool Cat zijn bijvoorbeeld beide kledingwinkels, maar van een totaal ander genre. Om bijvoorbeeld het Tommy Hilfiger filiaal te kunnen behouden, kan dan aangegeven worden in het huurcontract dat geëxploiteerd dient te worden conform het Tommy Hilfiger concept.
474
Zie bijvoorbeeld Rechtbank Utrecht, sector kanton, 12 januari 2010, LJN:BK9274; Rechtbank ’s‐ Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven 1 februari 2010, LJN:BL5204; Rechtbank Utrecht, sector kanton, 31 maart 2008, LJN: BD0229.
96
Goedkeuring vragen voor een eindig huurcontract Wat een mogelijkheid is gebleken, is om een goedkeuring van de kantonrechter te vragen voor een afwijkend beding welke bepaalt dat de huurovereenkomst eindigt na tien jaar. Dit zou echter enkel bij sterke winkelcentra kunnen, omdat het voor kleine winkelcentra niet zeker is of er na tien jaar wel een nieuwe huurder gevonden kan worden en leegstand is zeer nadelig. Ook zou het mogelijk kunnen zijn in een klein winkelcentrum dat de huurder niet alles afgeschreven heeft na tien jaar, waardoor de kantonrechter het beding als ten nadele van de huurder zou kunnen aanmerken. Door een beding op te nemen in het huurcontract waardoor de overeenkomst na tien jaar eindigt en voor dit beding toestemming te vragen bij de kantonrechter, krijgt de verhuurder na tien jaar de winkelunit terug en krijgt de verhuurder weer meer regie. Daardoor kan ook een nieuwe marktconforme huurprijs na tien jaar overeengekomen worden en ontstaat er weer marktwerking. Mogelijkheid tot afwijkend beding Omdat indeplaatsstelling in 1966 bedacht is en de tijden veranderd zijn, is het wellicht goed om te bepalen dat een afwijking op artikel 7:307 BW wel toegestaan is. 475 Nu is dit uitgesloten in artikel 7:291 lid 2 BW. Anno 2011 zijn de huurders echter vaak grote partijen, waar de wet niet op voorzien is, omdat het recht oorspronkelijk voor kleine zelfstandigen bedoeld is. Derhalve zou het een idee kunnen zijn om het recht op indeplaatsstelling uit te sluiten voor grote partijen. Wellicht dat het toestaan van een afwijkend beding op artikel 7:307 BW wel een oplossing biedt indien sprake is van een grote huurder. De kantonrechter kan hier dan immers rekening mee houden en er vindt rechterlijke toetsing plaats, waardoor de huurder bescherming krijgt. In 2001 stelde de heer Weekers van de VVD al voor om een afwijking op het huidige artikel 7:307 BW toe te staan: “mijn fractie vindt het onbegrijpelijk dat in het voorgestelde artikel 291 geen uitzondering is gemaakt op de zogenaamde indeplaatsstelling. […] Mijn inziens wordt de contractsvrijheid daardoor onnodig ingeperkt en worden oplossingen op maat voor nieuwe ontwikkelingen daardoor geblokkeerd. Een outlet‐centrum, maar ook een chic winkelcentrum met allure kan wel degelijk belang hebben bij het hebben van een huurder die handel drijft in een specifiek kleding‐ of schoenenmerk. Het is echter niet de bedoeling dat zo’n winkeltje met Nike‐schoenen na verloop van tijd wordt gehuurd door bijvoorbeeld een SchoenenReus. Ook komt het voor dat in de onderhandelingen tussen huurder en verhuurder afspraken worden gemaakt over een lagere prijs. Stel dat een verhuurder een groot winkelbedrijf, bijvoorbeeld Hennes & Mauritz, de trekker wil laten 475
Zie ook N. Eeken, Goedkeuring van afwijkende bedingen, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruime 2011‐1, p. 6‐17; en M.T.H. de Gaay Fortman, Aanpassing huurrecht ten behoeve van franchising, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 23‐25.
97
zijn van een winkelcentrum. Dat bedrijf krijgt een lagere huurprijs, maar in ruil daarvoor mag er geen indeplaatsstelling plaatsvinden. Ik vind het vreemd, als je te maken hebt met een zeer kapitaalkrachtige en machtige huurder, dat je dan geen afwijkende afspraak kunt maken over indeplaatsstelling. Wanneer de indeplaatsstelling wel is toegestaan en als er sprake is van een huurovereenkomst met relatief lage huur, dan zie je dat er via de huurovereenkomst wordt gehandeld in goodwill. Die goodwill slaat alleen maar op het verhandelen tussen de lage huurprijs en de normaal redelijke huurprijs. Dit heeft niets te maken met de nering die het winkeltje dreef”. 476 Sluiten van een nieuwe huurovereenkomst Zoals reeds eerder aangegeven, hebben verhuurders de voorkeur om een nieuwe huurovereenkomst te sluiten indien een verzoek tot indeplaatsstelling wordt gedaan. Zo heeft de verhuurder alsnog de mogelijkheid een huurprijsverhoging te vragen. Huurovereenkomst aan verhuurder verkopen Door de huurovereenkomst aan de verhuurder aan te bieden indien de huurder de exploitatie in het gehuurde wenst te staken, kan de verhuurder meer grip op zijn winkelcentrum houden. In de huurovereenkomst kan vastgelegd worden dat de huurder verplicht is bij het einde van de exploitatie de huurovereenkomst aan de verhuurder aan te bieden. Wellicht is het een goed idee om een formule te maken voor de overnamesom. Omzethuur In veel Europese landen wordt gewerkt met omzethuur. 477 Omzethuur zorgt ervoor dat de huurprijs die de huurder uiteindelijk voldoet, gerelateerd is aan de omzet die de huurder behaalt in het gehuurde. In mindere tijden zal de huurder dus minder huur betalen, in betere tijden meer en daar profiteert de verhuurder dan ook weer van. 478 De keerzijde hiervan is dat huurders in slechte tijden wel bereid zijn omzethuur te betalen, want dan betalen zij een lagere huur. In betere tijden zou echter het kunnen voorkomen dat huurders gaan protesteren tegen de omzethuur, omdat zij bij een hoge omzet ook automatisch een hogere huurprijs moeten betalen. 479
476
Kamerstukken II, 2000‐2001, 26089, nr. 19, p. 48 (Verslag). Zie bijvoorbeeld ‘Spaanse winkeliers blij met omzethuur’, De Telegraaf 20 september 2010. Zie http://www.telegraaf.nl/mijnbedrijf/7698624/__Spaanse_winkeliers_blij_met_omzethuur__.html en ‘Omzethuur elders heel gewoon’ Trouw 29 augustus 2009. Zie http://www.trouw.nl/tr/nl/4324/nieuws/article/detail/1170980/2009/08/29/Omzethuur‐elders‐heel‐ gewoon.dhtml 478 W. Raas, Het hoe en waarom van omzethuur, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐1, p. 4‐9. 479 Zie D. van Heuven, Wachten op het Senseo effect, Retailtrend‐oktober 2009, p. 39‐41. Zie http://vastgoedintervisie.nl/2005/uploads/Retailtrends‐oktober‐2009.pdf 477
98
Het vragen van omzethuur zou als positief gevolg kunnen hebben dat huurder en verhuurder een gezamenlijk belang hebben, te weten het belang om een zo hoog mogelijke omzet te behalen in het winkelcentrum. De verhuurder wordt dan veel actiever en directer betrokken bij het winkelcentrum, omdat hij geen vaste huurprijs meer ontvangt en de huurprijs staat of valt door het succes van het winkelcentrum, waardoor de verhuurder actief moet blijven investeren en meedenken. Nadelen van omzethuur kunnen echter zijn dat een bedrijf liever geen inzicht geeft in gegevens en de huur niet van tevoren vaststaat en bovendien moeilijk vast te stellen is, waardoor het rendement van de belegging lastig van tevoren in te schatten is. 480 Daarbij is voor kleine huurders omzethuur te realiseren. Voor grote huurders zou het echter wel een oplossing kunnen bieden. 481 Verenigen huurders en verhuurders Uiteindelijk hebben huurders en verhuurders hetzelfde belang. Beiden willen een mooi winkelcentrum en met een zo hoog mogelijk rendement. De consument is het uiteindelijke doel. De consument zorgt er immers voor dat er winst behaald wordt, dus het meeste rekening gehouden dient te worden met het belang van de consument. Wat zijn de wensen van de consument? Daar is zowel de huurder als verhuurder afhankelijk van. In de praktijk is er echter een tweespalt te voelen tussen de verhuurder en huurder, terwijl ze eigenlijk hetzelfde doel hebben: zoveel mogelijk rendement. Wellicht is het te overwegen om een organisatie op te richten waarin verhuurders en huurders zich verenigen, opdat het meest optimale resultaat bereikt kan worden. 482 Verhuurders en huurders doen er verstandig aan samen te ondernemen, opdat zo optimaal mogelijk klantgericht gewerkt kan worden. 4.4.
De “onbewuste” omzeiling van artikel 7:307 BW 4.4.1.
Juridische splitsing
Praktijkvoorbeelden Er is in de praktijk een tendens waarneembaar waarin een indeplaatsstelling bereikt wordt middels juridische splitsing. 483 Door de juridische splitsing worden verhuurders met enige regelmaat geconfronteerd met een nieuwe huurder die in de plaats is getreden van de oorspronkelijke huurder, zonder dat de verhuurder in de gelegenheid is gesteld toestemming voor de indeplaatsstelling te
480
S. Buvelôt, Omzethuur en de waarde van winkelcentra, ASRE scriptie 2007, http://www.vastgoedkennis.nl/docs/MSRE/07/Buvelot.pdf 481 W. Raas, Het hoe en waarom van omzethuur, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐1, p. 4‐9. 482 Zie D. van Heuven, Wachten op het Senseo effect, Retailtrend‐oktober 2009, p. 39‐41. Zie http://vastgoedintervisie.nl/2005/uploads/Retailtrends‐oktober‐2009.pdf 483 T.H.G. Steenmetser en A.A.K Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22.
99
verlenen en zonder dat dit aan de verhuurder is medegedeeld. 484 De betrokkenheid van de verhuurder is bij splitsing dus geen vereiste, hoewel dit in strijd is te achten met het beginsel van contractsvrijheid ex artikel 6:159 BW. Van de mogelijkheid tot splitsing is bijvoorbeeld gebruikt gemaakt bij de overname van Super de Boer door Jumbo, waarbij Jumbo vervolgens weer een groot aantal winkels doorverkocht aan Schuitema. 485 Andere bedrijven die door juridische splitsing zijn overgedragen, zijn bijvoorbeeld Akzo Nobel, Alhold, Numico, Wolters Kluwer, Nielsen, DSM en TNT. 486 Ook Maxeda 487 heeft gebruik gemaakt van de juridische splitsing. 488 Maxeda maakte in augustus 2010 bekend dat zij haar winkellabels V&D/La Place, De Bijenkorf, Hünkemoller en M&S separaat zou verkopen, en niet als één geheel. 489 4.4.2.
Wettelijk kader
Splitsing van rechtspersonen is geregeld in artikel 2:334a e.v. BW en geschiedt bij notariële akte. Door deze in 1998 ingevoerde transactietechniek kunnen huurcontracten onder algemene titel overgaan van de zittende huurder op een andere rechtspersoon. 490 De wet kent een zuivere splitsing en een afsplitsing. Door de overgang onder algemene titel worden middels een juridische splitsing de contractuele verplichtingen door de verkrijgende rechtspersoon voortgezet. 491 4.4.3.
Fasen splitsing
De splitsing is in drie fasen te onderscheiden; te weten de voorbereidingsfase, de bekendmakingsfase en de uitvoeringsfase. 492 484
C. de Bres en F. Burgers, De gesplitste huurder, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2007‐1, p. 4‐8. B.W. Brouwer, Indeplaatsstelling door splitsing?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p. 192‐ 197. 486 J.G.A. van Olst, De juridische (af)splitsing: wat als een huurder van kleur verschiet?, Vennootschap & Onderneming 2011‐5, p. 87‐92. Zie “Overname TNT Express blijft een gok”, De Financiële Telegraaf 25 maart 2011; http://www.telegraaf.nl/dft/bedrijven/tnt/9365516/___Overname_TNT_Express_blijft_een_gok___.html 487 Zie “Maxeda zet V&D en Bijenkorf in de etalage”, Quotenet 11 februari 2010; http://www.quotenet.nl/nieuws/maxeda‐zet‐vd‐en‐bijenkorf‐in‐de‐etalage.php. Zie voorts “Maxeda verkoopt V&D los van Bijenkorf, Hunkemöller en M&S Mode”; http://managementscope.nl/nieuws/1‐bedrijven/maxeda‐ laplace‐vd‐bijenkorf. 488 T.H.G. Steenmetser en A.A.K Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22. 489 J.G.A. van Olst, De juridische (af)splitsing: wat als een huurder van kleur verschiet?, Vennootschap & Onderneming 2011‐5, p. 87‐92. 490 B.W. Brouwer, Indeplaatsstelling door splitsing?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p. 192‐ 197. 491 B.W. Brouwer, Indeplaatsstelling door splitsing?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p. 192‐ 197. 485
100
1. Voorbereidingsfase In deze fase dient een splitsingsvoorstel gedaan te worden 493 door de besturen van de bij de splitsing betrokken rechtspersoon. 494 Dit splitsingsvoorstel dient van een toelichting te worden voorzien. 495 2. Bekendmakingsfase splitsing De wet vereist dat de splitsing wordt aangekondigd in een landelijk dagblad en dat het splitsingsvoorstel en financiële informatie bij de Kamer van Koophandel worden neergelegd. 496 De contractuele partijen van de splitsende vennootschappen hoeven niet rechtstreeks geïnformeerd te worden. 497 Vereist is dat door de publicatie in een landelijk dagblad en de neerlegging van het voorstel bij de Kamer van Koophandel, inzicht wordt verschaft over de verdeling van het vermogen van de splitsende vennootschap en aan welke vennootschap het vermogen overgedragen wordt. Verzet splitsingsvoorstel Vervolgens hebben contractuele wederpartijen een maand om tegen het splitsingsvoorstel in verzet te komen. 498 Daarbij dient de contractuele wederpartij zijn verzet te baseren op het feit dat ofwel zijn rechtsverhouding met de splitsende wederpartij niet geheel is overgegaan, dan wel op het vermoeden dat er niet voldoende waarborg is dat de verkrijgende vennootschap diens verplichtingen zal nakomen. 499 3. Laatste fase splitsingsproces: de uitvoeringsfase Indien geen verzet wordt ingesteld ofwel de rechtbank het verzet ongegrond heeft verklaard, 500 kan de laatste fase van het splitsingproces aanvangen. 501 De wet vereist in deze fase dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap een besluit tot splitsing afgeeft en dat
492
M. van Olffen, F.K. de Bruin, P.H.M. Simonis, Splitsing van ondernemingen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 26. 493 Zie artikel 2:334f Burgerlijk Wetboek. In dit artikel staat tevens genoemd wat het splitsingsvoorstel ten minste dient te bevatten. 494 M. van Olffen, F.K. de Bruin, P.H.M. Simonis, Splitsing van ondernemingen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 26. 495 Zie artikel 2:334g Burgerlijk Wetboek. 496 B.W. Brouwer, Indeplaatsstelling door splitsing?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p. 192‐ 197. 497 T.H.G. Steenmetser en A.A.K Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22. 498 Zie artikel 2:334l Burgerlijk Wetboek. 499 P. Kirpestijn, L.H. Donkers, M.D.P. Anker, Vademecum Ondernemingsrecht: Juridische splitsing, Deventer: Kluwer 2001, p. 85. 500 Uit de jurisprudentie blijkt dat het recht van verzet niet snel een splitsing zal tegenhouden. Zie bijvoorbeeld rechtbank Arnhem 1 juni 1999, JOR 1999, 173; Hof Amsterdam 18 november 1999, JOR 1999, 254. 501 C. de Bres en F. Burgers, De gesplitste huurder, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2007‐1, p. 4‐8.
101
vervolgens de notariële akte van splitsing wordt neergelegd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Indien deze neerlegging is geschied, hebben contractuele wederpartij vervolgens zes maanden de tijd om te vorderen dat de overeenkomst wordt beëindigd of gewijzigd wegens de splitsing. 502 De wederpartij dient dan een vordering tot wijziging of ontbinding van de overeenkomst in te stellen. Hierbij dient gesteld te worden op grond van artikel 2:334r BW dat de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer ongewijzigd in stand kan blijven. 503 Aangetekend hierbij dient te worden dat deze vordering niet snel toegewezen zal worden. 504 4.4.4.
Hoofdelijke aansprakelijkheid
Op grond van artikel 2:334t BW zijn alle bij de splitsing betrokken rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de overeenkomsten, doch dit geldt enkel voor de ten tijde van de splitsing bestaande overeenkomsten. Dientengevolge zijn zij niet aansprakelijk voor de verschuldigdheid van toekomstige huurtermijnen; enkel voor de reeds verschuldigde en andere reeds opeisbare verplichtingen. 505 Dit brengt met zich dat er voor de verhuurder een risico bestaat dat hij geconfronteerd wordt met een insolvabele huurder die de huurovereenkomst niet zal nakomen. 4.4.5.
Risico voor verhuurder
Het risico bij een splitsing is voor een verhuurder groot. Er bestaat een grote kans dat de verhuurder op het eerste moment van bekendmaking, namelijk de publicatie in het dagblad, niet opmerkt, zeker indien de verhuurder in het buitenland gevestigd is. Bovendien heeft de verhuurder een betrekkelijk korte tijd van één maand om verzet in te stellen. Ook het tweede moment waarop de verhuurder verzet kan instellen (het moment waarop de notariële akte van splitsing wordt neergelegd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel) kent een betrekkelijk korte verzettermijn van zes maanden na het passeren van de splitsingsakte. 506 Na het verstrijken van de laatste wettelijke verzetstermijn van zes maanden kan de verhuurder enkel nog de splitsing aanvechten door middel van de Actio Pauliana op grond van artikel 2:334u BW jo. artikel 3:45 BW. 507 Op de verhuurder ligt dan de bewijslast om aan te tonen dat het
502
B.W. Brouwer, Indeplaatsstelling door splitsing?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p. 192‐ 197. 503 C. de Bres en F. Burgers, De gesplitste huurder, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2007‐1, p. 4‐8. 504 Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 17 december 2004, NJ 2005, 271. 505 C. de Bres en F. Burgers, De gesplitste huurder, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2007‐1, p. 4‐8. 506 C. de Bres en F. Burgers, De gesplitste huurder, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2007‐1, p. 4‐8. 507 T.H.G. Steenmetser en A.A.K Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22.
102
aandeelhoudersbesluit dat heeft geleid tot de splitsing, nadelig voor de verhuurder is. 508 Dit is echter niet eenvoudig voor de verhuurder om aannemelijk te maken. 4.4.6.
Gevolgen juridische splitsing
De verhuurder kan door de juridische splitsing opeens geconfronteerd worden met een nieuwe huurder. 509 Hiermee kan door de huurder een indeplaatsstellingsprocedure omzeild worden en vindt geen rechterlijke toets plaats. 510 Dit is in strijd met artikel 7:307 BW en het algemene beginsel van contractsvrijheid te achten. Door de juridische splitsing hoeft de verhuurder namelijk geen beroep meer te doen op artikel 7:307 BW en vindt geen rechterlijke toetsing plaats. Daarbij is het ook in strijd te achten met de contractsvrijheid, omdat de verhuurder niet de gelegenheid krijgt al dan niet toestemming te geven voor de nieuwe huurder en opeens geconfronteerd wordt met een nieuwe huurder; terwijl juist het beginsel van contractsvrijheid is dat men zelf zijn contractspartij kan uitkiezen. De verhuurder lijkt hiertegen niet veel te kunnen doen op grond van de wettelijke regeling. Daarbij is het goed mogelijk dat de nieuwe huurder een slechter imago heeft dan de vorige huurder, waardoor het mogelijk is dat beleggingswaarde van het pand daalt, wat zeer onwenselijk kan zijn voor verhuurders. 4.4.7.
Wat kan de verhuurder doen?
Omdat verhuurders een zeer groot belang hebben bij een solide huurder, gezien het belang van de beleggingswaarde van het pand, 511 kan het raadzaam zijn dat de verhuurder in het huurcontract een bepaling opneemt die de huurder verplicht een eventueel voornemen tot splitsing aan de verhuurder te melden, gelijktijdig met de neerlegging bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 512 Hieraan kan dan wellicht een contractuele boete verbonden worden indien de huurder dit nalaat te doen. 513 Daarbij zou het verstandig zijn voor de verhuurder om te bepalen dat voor een overdracht van huur op grond van juridische splitsing de toestemming van de verhuurder vereist is en tevens is
508
T.H.G. Steenmetser en A.A.K Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22. 509 B.W. Brouwer, Indeplaatsstelling door splitsing?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p. 192‐ 197. 510 T.H.G. Steenmetser en A.A.K Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22. 511 J.G.A. van Olst, De juridische (af)splitsing: wat als een huurder van kleur verschiet?, Vennootschap & Onderneming 2011‐5, p. 87‐92. 512 C. de Bres en F. Burgers, De gesplitste huurder, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2007‐1, p. 4‐8. 513 J.G.A. van Olst, De juridische (af)splitsing: wat als een huurder van kleur verschiet?, Vennootschap & Onderneming 2011‐5, p. 87‐92.
103
het raadzaam te bepalen dat de verhuurder voorwaarden aan de overdracht kan verbinden, bijvoorbeeld het verlangen van een bankgarantie. 514 In de artikel 12 bij de Algemene bepalingen bij het ROZ contract van winkelruimten is het volgende bepaald: 515 Onderhuur 12.1 Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap, commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of rechtspersoon. 12.2 Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt huurder aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.
Door deze bepaling in de ROZ contracten is ‘inbreng van de huurrechten in een andere rechtspersoon’ zonder toestemming van de verhuurder niet toegestaan, waarbij tevens een boetebepaling is opgenomen bij overtreding van de verbod. 516 In extreme gevallen zou een dergelijke overtreding zelfs tot een ontbinding van de huurovereenkomst kunnen leiden. Zeer aan te raden is het om als verhuurder een dergelijke bepaling in het huurcontract op te nemen, teneinde te voorkomen opeens met een nieuwe huurder geconfronteerd te worden door een juridische splitsing.
514
J.G.A. van Olst, De juridische (af)splitsing: wat als een huurder van kleur verschiet?, Vennootschap & Onderneming 2011‐5, p. 87‐92. 515 Zie artikel 12 van de algemene bepalingen bij een ROZ overeenkomst betreffende winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW. Zie http://www.roz.nl/uploads/Gratismodellen/Winkelruimte/winkelruimte_algemene_bepalingen_augustus_200 8%281%29.pdf 516 T.H.G. Steenmetser en A.A.K Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22.
104
4.5.
Samenvatting en conclusie
Hoe vaak komt indeplaatsstelling voor in de praktijk? Huurrechtadvocaten, rechtbanken en verhuurders deden mee aan een onderzoek waarin gekeken werd hoe vaak indeplaatsstelling voorkwam in de maanden april – juni 2011. De resultaten zijn wisselend, maar wel volgt uit dit onderzoek dat relatief niet vaak geprocedeerd wordt, zeker niet door verhuurders. Verhuurders geven ook aan dat zij liever niet willen procederen, omdat de uitkomst vaak onzeker is vanwege het casuïstische karakter van indeplaatsstellingszaken. Door het indeplaatsstellingsverzoek onderling te regelen, houdt men het heft in eigen hand en dit biedt dikwijls sneller zekerheid voor partijen, omdat een rechterlijke procedure lang kan duren. De huurrechtadvocaten gaven wisselende reacties over hoe vaak een indeplaatsstellingsprocedure voorkwam, maar in het oog gehouden dient te worden dat de advocaten dikwijls enkel de zaken voorgelegd krijgen waarbij het misgaat. De meeste worden door partijen zelf geregeld. Één deelnemende rechtbank kreeg geen verzoeken tot indeplaatsstelling, een andere rechtbank kreeg twee verzoeken tot indeplaatsstelling gevorderd in reconventie en de andere deelnemende rechtbank kreeg vijf verzoeken tot indeplaatsstelling, waarvan twee in bodemprocedure en drie in kort geding. Kantonrechters geven desondanks aan dat zij niet vaak met vorderingen tot indeplaatsstelling te maken hebben. Dit heeft waarschijnlijk vooral te maken met het feit dat verhuurders aangeven het liefst in der minne tot een regeling te komen en dit blijkt ook uit de resultaten. Uit het huurrechtleven gegrepen Wanneer om een indeplaatsstelling wordt verzocht, die voldoet aan de criteria van artikel 7:307 BW, weten verhuurders over het algemeen dat ze wel akkoord moéten gaan vanwege het semi‐ dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:307 BW. Indien de indeplaatsstelling doorgaat ondanks de weerzin van de verhuurder, kan het in sommige gevallen voorkomen dat de verhuurder tracht het pand te claimen op grond van artikel 7:296 lid 1 sub b BW. Het is gebleken dat verhuurders doorgaans trachten in het geval dat een indeplaatsstelling wordt verzocht, een nieuwe huurovereenkomst te sluiten, opdat het mogelijk wordt een nieuwe huurprijs overeen te komen. Handel in huurcontracten schijnt voor te komen; vooral A1 locaties zouden hiervoor gevoelig zijn. Vooral de laatste jaren is door de economische malaise het aantal gevallen van indeplaatsstelling toegenomen, met name in plaatselijke winkelcentra. Wel schijnt er weinig geprocedeerd te worden. Door de opkomst van internet dient een winkelcentrum steeds specialer te zijn en actief gemanaged te worden. Het recht tot indeplaatsstelling zou hieraan in de weg staan.
105
De meningen over indeplaatsstelling zijn verdeeld. Wel evident is, dat de reden waarom het in 1966 bedacht is, namelijk het waarborgen van de pensionering van kleine zelfstandigen, achterhaald is. Mogelijke oplossingen om indeplaatsstelling anno 2011 het beste te kunnen regelen, kunnen bijvoorbeeld liggen in het zo scherp mogelijk formuleren van de bestemming in het huurcontract, dan wel goedkeuring vragen aan de kantonrechter voor een eindig contract. Ook zou het mogelijk kunnen zijn een afwijkend beding op artikel 7:307 BW toe te staan, of het huurcontract aan de verhuurder te verkopen aan het einde van de exploitatie dan wel een nieuwe huurovereenkomst te sluiten. Omzethuur vragen zou ook een mogelijke oplossing kunnen zijn. Anno 2011 is het van belang dat de verhuurder en huurder gaan samenwerken, om tegemoet te kunnen komen aan de hedendaagse consument. “Onbewuste” omzeiling van artikel 7:307 BW: juridische splitsing In de praktijk is het mogelijk een indeplaatsstelling te bereiken middels juridische splitsing. Hierdoor worden verhuurders met enige regelmaat geconfronteerd met een nieuwe huurder die in de plaats is getreden van de oorspronkelijke huurder, zónder dat dit aan de verhuurder is medegedeeld, laat staan dat de verhuurder in de gelegenheid is gesteld toestemming voor de indeplaatsstelling te verlenen. Splitsing van rechtspersonen is geregeld in artikel 2:334a e.v. BW en geschiedt bij notariële akte. Door juridische splitsing kunnen huurcontracten onder algemene titel overgaan van de zittende huurder op een andere rechtspersoon. De wet kent zuivere splitsing en afsplitsing. Door de juridische splitsing kan de verhuurder geconfronteerd worden met een nieuwe huurder. Dit zou mogelijk voorkomen kunnen worden door in de huurovereenkomst een bepaling op te nemen die de huurder verplicht een eventueel voornemen tot splitsing aan de verhuurder te melden. Hieraan zou een boetebeding gekoppeld kunnen worden.
106
5.
ALGEHELE SAMENVATTING EN CONCLUSIE
5.1.
Samenvatting
Hoofdstuk 2 De algemene regel (lex generalis) voor contractsoverneming is neergelegd in artikel 6:159 BW. Krachtens dit artikel is toestemming van de verhuurder vereist om een contractsoverneming te kunnen realiseren. Artikel 7:307 BW (lex specialis) vormt een belangrijke uitzondering op artikel 6:159 BW. Artikel 7:307 BW is enkel van toepassing op huurovereenkomsten waarvoor het regime van artikel 7:290 BW geldt. Op grond van artikel 7:307 BW kan de huurder vervangende toestemming van de rechter vragen indien de verhuurder geen toestemming geeft voor een contractsoverneming (indeplaatsstelling). Artikel 7:307 BW is van semi‐dwingend recht en is een ‘sterk recht’ van de huurder. De wetgever achtte dit recht zo belangrijk omdat kleine zelfstandigen door de indeplaatsstellingsregeling de mogelijkheid krijgen hun pensioen veilig te stellen. In beginsel dient om een indeplaatsstelling te kunnen realiseren, sprake te zijn van een bedrijf dat de zittende huurder zelf exploiteert in de bedrijfsruimte die hij wil overdragen aan een derde. Sinds het arrest Schuitema/De Vestingwachter is echter ook toegestaan dat een indeplaatsstelling wordt gerealiseerd indien een ander dan de huurder het bedrijf feitelijk exploiteert, hoewel in de praktijk niet geheel helder is in welke mate de huurder zeggenschap over het in het gehuurde geëxploiteerde bedrijf dient te hebben. Wellicht is het goed dat hier helderheid over gegeven wordt. Een onderhuurder kan niet met succes een beroep doen op deze regeling ten opzichte van de hoofdhuurder. Vereist ex artikel 7:307 BW is dat de nieuwe huurder de bedrijfsruimte gaat gebruiken voor hetzelfde bedrijf als door de vorige huurder uitgeoefend. Tevens dient sprake te zijn van daadwerkelijke bedrijfsoverdracht. Voor de zittende huurder is het raadzaam ter voorkoming van een kort geding, de verhuurder vooraf te verzoeken dan wel sommeren te gehengen en te gedogen dat de beoogde huurder de exploitatie voortzet. Indien de verhuurder niet akkoord gaat met de indeplaatsstelling, dan moet de huurder zo spoedig als mogelijk de indeplaatsstelling vorderen, zowel in kort geding als in een bodemprocedure. In beginsel dient de huurder de indeplaatsstelling te vorderen vóórdat de daadwerkelijke
107
bedrijfsoverdracht plaatsvindt. Desondanks kan een vordering tot indeplaatsstelling ook nog zo spoedig als mogelijk na de bedrijfsoverdracht worden gevorderd. Op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) kan de verhuurder de huurovereenkomst bij faillissement van de huurder opzeggen. Hiermee kan de verhuurder zich ontdoen van een insolvabele huurder. In het geval de verhuurder op dat moment de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw reeds heeft opgezegd, leidt deze opzegging door de verhuurder tot het einde van de huurovereenkomst. Indien echter de curator reeds een geschikte nieuwe opvolgende huurder heeft gevonden, kan deze opzegging door de verhuurder in strijd worden geacht met de redelijkheid en billijkheid. De rechter dient krachtens artikel 7:307 lid 2 BW na te gaan of de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf. Een enkel financieel belang kan reeds voldoende zijn. De rechter is echter verplicht de vordering tot indeplaatsstelling af te wijzen, indien de voorgestelde huurder onvoldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering, ook al is gebleken dat de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van de onderneming. Als gebleken is dat de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling en niet is gebleken dat de aangedragen nieuwe huurder onvoldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering, vindt te allen tijde een belangenafweging plaats. De rechter kan aan de machtiging tot indeplaatsstelling voorwaarden verbinden, dan wel een last daarbij opleggen. In het geval de vordering van de huurder tot de indeplaatstelling wordt toegewezen heeft de huurder een machtiging van de rechter om de voorgestelde huurder in zijn plaats te stellen waar hij al dan niet gebruik van maakt. Maakt de huurder van de machtiging gebruik, dan wordt de indeplaatsstelling gerealiseerd en vindt contractsoverneming ex artikel 6:159 BW plaats. Alle verplichtingen gaan daarbij over op de nieuwe huurder. Een belangrijk nadeel van indeplaatsstelling voor de verhuurder kan zijn dat geen nieuwe huurprijs met de nieuwe huurder overeen kan komen. Voor de categorie 'overige bedrijfsruimte' bestaat de wettelijke faciliteit van de indeplaatsstelling niet. Derhalve dienen huurders en verhuurders bij 7:230a‐ruimten terug te vallen op de commune regeling voor contractsoverneming; de lex generalis artikel 6:159 BW. Doordat artikel 7:230a BW geen indeplaatsstellingsregeling kent, heeft de huurder geen direct pressiemiddel jegens de verhuurder om de verhuurder een opvolgend huurder te laten accepteren. De rechter kan bij de 108
beoordeling van de vraag of er sprake is van een contractsoverneming, rekening houden met de redelijkheid en billijkheid, de Haviltex‐norm en veranderende economische omstandigheden. Voor een indeplaatsstelling c.q. contractsoverneming in verband met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, kan echter slechts plaats zijn in zeer uitzonderlijke situaties. Hoofdstuk 3 Het Belgische recht kent artikel 1717 Burgerlijk Wetboek, krachtens welk artikel de huurder in beginsel mag onderverhuren en zelfs zijn huur aan derden mag overdragen. In de handelshuur kan echter dit recht van artikel 1717 Burgerlijk Wetboek contractueel uitgesloten of beperkt worden, ware het niet dat artikel 10 Handelshuurwet een dergelijk verbod opzij kan zetten. Het Duitse recht kent geen indeplaatsstellingsregeling vergelijkbaar met artikel 7:307 BW. §398 BGB staat het toe om rechten voortvloeiend uit een contract over te dragen van de ene schuldeiser naar de opvolgende schuldeiser, zonder toestemming van de schuldenaar. § 540 BGB bevat het commune verbod tot ingebruikgeving aan derden. Hoewel dit dus in beginsel verboden is, heeft de huurder een buitengewoon beëindigingsrecht om bij weigering van de verhuurder het huurcontract op te zeggen. §135 Umwandlungsgesetz maakt het mogelijk om bij een specifieke vorm van een splitsing, Ausgliederung, het onroerend goed inclusief contractuele relaties over te dragen naar een nieuw gecreëerde wettelijke entiteit. Het verschil met artikel 7:307 BW is echter, dat bij Ausgliederung een voortdurende aansprakelijkheid wordt gevestigd voor de overdragende partij met betrekking tot de verplichtingen die zijn aangegaan voor de Ausgliederung plaatsvond. Hoofdstuk 4 Relatief gezien wordt niet vaak geprocedeerd over indeplaatsstelling, zeker niet door verhuurders. Verhuurders geven ook aan dat zij liever niet willen procederen. De meeste zaken worden door partijen zelf geregeld. Het is in ieder geval niet juist dat verhuurders elke week een verzoek tot indeplaatsstelling krijgen. 517 Uit onderzoek blijkt dat verhuurders doorgaans trachten in het geval dat een verzoek tot indeplaatsstelling wordt gedaan, een nieuwe huurovereenkomst te sluiten, opdat het mogelijk wordt een nieuwe huurprijs en andere nieuwe condities overeen te komen. De meningen over indeplaatsstelling zijn verdeeld. Wel is evident, dat de reden waarom het in 1966 bedacht is, namelijk het waarborgen van de pensionering van kleine zelfstandigen, achterhaald is. 517 Uitspraak van de heer Van Haaren van Corio Nederland. Zie ‘Zelfstandige verdwijnt uit straatbeeld’; http://www.nu.nl/economie/2216396/zelfstandige‐winkelier‐verdwijnt‐straatbeeld.html
109
Mogelijke oplossingen om indeplaatsstelling anno 2011 het beste te kunnen regelen, zouden bijvoorbeeld kunnen liggen in het zo scherp formuleren van de bestemming in het huurcontract, dan wel goedkeuring vragen aan de kantonrechter voor een eindig huurcontract. Wellicht zou het goed zijn om een afwijkend beding op artikel 7:307 BW toe te staan, of het huurcontract aan de verhuurder te verkopen aan het einde van de exploitatie dan wel een nieuwe huurovereenkomst te sluiten. Omzethuur realiseren zou ook een mogelijke oplossing kunnen zijn. Anno 2011 is het van belang dat de verhuurder en huurder gaan samenwerken, om tegemoet te kunnen komen aan de wensen van de hedendaagse, moderne consument. Door een juridische splitsing kan de verhuurder opeens geconfronteerd worden met een nieuwe huurder. Dit zou mogelijk voorkomen kunnen worden door in de huurovereenkomst een bepaling op te nemen die de huurder verplicht een eventueel voornemen tot splitsing aan de verhuurder te melden. 5.2.
Conclusie
Mijns inziens had de wetgever in 2003 toen zij de indeplaatsstellingsregeling vastlegde in de wet, dé gelegenheid om in te spelen op de ontwikkelingen in huurrechtland. Ik denk dat de heer Weekers van de VVD fractie dit in 2001 voorzag. De VVD vroeg zich toen namelijk af of er door de indeplaatsstellingsregeling wel voldoende ruimte zou overblijven voor de verhuurder om een eigen beleid te voeren en nieuwe activiteiten te ontplooien. 518 Daarom stelde de VVD toen voor om een afwijkend beding op artikel 7:307 BW toe te staan, omdat volgens de VVD door het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:307 BW contractsvrijheid wordt ingeperkt en oplossingen op maat voor het winkelcentrum worden geblokkeerd. Door een afwijkend beding op artikel 7:307 toe te staan, zou het ook mogelijk gemaakt kunnen worden dat een trekker zoals H&M een lage huurprijs verkrijgt, maar in ruil daarvoor geen recht op indeplaatsstelling heeft. De VVD vond het vreemd dat je geen afwijkende afspraak kunt maken indien je te maken hebt met een zeer kapitaalkrachtige en machtige huurder. Zij voorzag toen het probleem van de handel in huurcontracten. 519 De minister nam het amendement niet over, omdat hij vanwege het sociale motief ertoe besloten had geen afwijking toe te staan op artikel 7:307 BW, omdat het zeer belangrijk geacht werd dat de kleine ondernemer zijn pensioen kon veilig stellen. 520
518
Kamerstukken II 2000‐2001, 26089, nr. 19, p. 51 (Verslag). Kamerstukken II 2000‐2001, 26089, nr. 19, p. 51 (Verslag). 520 Kamerstukken II 2000‐2001, 26089, nr. 19, p. 51 (Verslag). 519
110
Mijns inziens had de VVD een vooruitziende blik en had hier in 2003 bij het maken van de nieuwe huurwet rekening mee gehouden kunnen worden. Ik denk dat de wetgever in 2003 een belangrijk punt heeft laten liggen. Naar mijn mening was het een goed idee van de VVD om een afwijkend beding op artikel 7:307 BW toe te staan indien sprake is van een kapitaalkrachtige huurder ofwel een publiekstrekker die een lage huur voldoet. 521 Thans luidt artikel 7:291 lid 2 BW als volgt: 2.Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling, kunnen evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 7:307 BW, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter.
Om te kunnen bewerkstelligen dat een afwijking op artikel 7:307 BW toegestaan wordt, zou artikel 7:291 lid 2 BW aangepast moeten worden en zou dit bijvoorbeeld als volgt kunnen gaan luiden: 2. Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling, kunnen evenwel niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter.
Door een afwijkend beding toe te staan op artikel 7:307 BW, zou beter ingespeeld kunnen worden op de huidige ontwikkelingen. Huurders zijn anno 2011 grote kapitaalkrachtige entiteiten met dikwijls een grote eigen juridische afdeling, die precies weten hoe de (juridische) vork in de steel zit. Het recht van indeplaatsstelling sluit niet goed aan op de huidige praktijk waarin grote franchiseketens een prominente rol hebben; omdat het huurrecht is toegespitst op kleine huurders die veel bescherming behoeven. 522 Voor de kleine huurder moet ook deze bescherming behouden worden. Door een afwijkend beding op artikel 7:307 BW te laten goedkeuren door de kantonrechter, vindt immer een rechterlijke toetsing plaats. Op deze wijze kan tevens het belang van de kleinere huurder, die wel de indeplaatsstelling wenst aan te wenden waarvoor zij oorspronkelijk bedacht is, namelijk het veiligstellen van de pensionering, gewaarborgd worden. Tevens zou de handel in huurcontracten, waar veel consternatie over is en waardoor grote ketens interessante en schaarse winkellocaties kunnen bemachtigen, 523 door een afwijkend beding toe te staan op artikel 7:307 BW meer aan banden gelegd kunnen worden. Zo krijgen de verhuurders meer grip op hun winkelcentra en kunnen zij de winkelcentra beter managen. De huurders krijgen alsnog een grote rechterlijke bescherming. Tevens kunnen partijen op deze manier onderling meer afspraken maken en de vrije markteconomie zal beter gaan werken. Aan de wensen van de consument kan dan beter tegemoet gekomen worden; 521
Zie ook N. Eeken, Goedkeuring van afwijkende bedingen, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruime 2011‐1, p. 6‐17; en M.T.H. de Gaay Fortman, Aanpassing huurrecht ten behoeve van franchising, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 23‐25. 522 Uitkomst van het op 2 november 2010 gehouden ‘Conferentie franchise in winkelgebieden: een uitkomst of obstakel?; zie M.T.H. de Gaay Fortman, Aanpassing huurrecht ten behoeve van franchising, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 23‐25 523 M.T.H. de Gaay Fortman, Aanpassing huurrecht ten behoeve van franchising, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 23‐25.
111
verhuurders en huurders hebben immers hetzelfde belang en dat is zoveel mogelijk winst. Voor deze winst is de consument nodig. Derhalve is het wellicht verstandig dat verhuurders en huurders meer gaan samenwerken om hun gemeenschappelijk belang zo optimaal mogelijk te kunnen realiseren. Anno 2011 dient de consument gediend te worden en dient snel ingespeeld te kunnen worden op veranderingen, zoals de komst van internet en ‘hippe’ buitenlandse merken. Dit wordt lastig met vastgeroeste huurcontracten en het recht op indeplaatsstelling, omdat de verhuurder daardoor niet zijn eigen huurder kan kiezen. Om de eeuwige, vastgeroeste huurcontracten te voorkomen zou de oplossing kunnen liggen in het laten goedkeuren van ‘eindige’ huurcontracten door de kantonrechter. De tijden veranderen en dat had de wetgever zeker in 2003 kunnen voorzien. Wat mijns inziens tevens een mogelijkheid is om te voorkomen dat grote huurders oneigenlijk gebruik maken van het recht op indeplaatsstelling, is door in artikel 7:307 BW een bepaling op te nemen dat artikel 7:307 BW niet gebruikt mag worden door ‘grote partijen’; de bepaling is immers oorspronkelijk bedoeld voor kleine ondernemers die hun pensioen veilig willen stellen. Voor de definitie van ‘een grote partij’ zou bijvoorbeeld aansluiting kunnen worden gezocht bij artikel 6:235 lid 1 BW. In artikel 6:235 lid 1 BW wordt bepaald dat grote partijen geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden van algemene voorwaarden. Deze ‘grote partijen’ worden als volgt gedefinieerd in artikel 6:135 lid 1 BW: 1. de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 233 en 234 kan geen beroep worden gedaan door `
a. een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast; b. een partij op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is, indien op voormeld tijdstip bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn of op dat tijdstip uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn.
In artikel 7:307 BW zou verwezen kunnen worden naar artikel 6:135 lid 1, waardoor artikel 7:307 BW bijvoorbeeld als volgt zou kunnen gaan luiden: 1. Indien overdracht door de huurder aan een derde van het in het gehuurde door de huurder zelf of een ander uitgeoefende bedrijf gewenst wordt, kan de huurder vorderen dat hij gemachtigd wordt om die derde als huurder in zijn plaats te stellen. 2. De rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, met dien verstande dat hij de vordering slechts kan toewijzen, indien de huurder of de ander die het bedrijf uitoefent, een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf en dat hij haar steeds afwijst, indien de
112
voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. 3. De rechter kan aan de machtiging voorwaarden verbinden of daarbij een last opleggen. 4. Op dit artikel kan geen beroep worden gedaan door een partij die voldoet aan de vereisten van artikel 6:135 lid 1 BW.
Evident is dat anno 2011 door het recht op indeplaatsstelling, grote partijen ook een beroep hierop kunnen doen, terwijl artikel 7:307 BW oorspronkelijk bedoeld is voor de kleine ondernemer. Het recht van indeplaatsstelling is een prehistorisch recht en speelt niet in op de huidige markt waarin grote (franchise)ketens een belangrijke rol spelen. Hierdoor ontstaan standaardstraatbeelden waardoor je ''als je in het ene winkelgebied je ogen dicht doet en in een andere weer open, dan weet je niet dat je in een andere stad bent''. 524 In Utrecht is ook sprake van een standaardstraatbeeld. De grote ketens overheersen; ook aan ‘het oude gragie’. Toch is er voor mij ‘der geen mooier plehekie dan Utereg m’n stad’ en is nog steeds ‘Utereg het mooist van allemaal’.
524
Uitspraak van burgemeester Wolfsen van Utrecht. Zie ‘Zelfstandige verdwijnt uit straatbeeld’; http://www.nu.nl/economie/2216396/zelfstandige‐winkelier‐verdwijnt‐straatbeeld.html
113
6.
BRONVERMELDING
Boeken 525 Asser 2007 Asser‐Abas Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel V‐ IIA (Huur), Kluwer: Deventer 2007. Evers 2003 M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003. Groene Serie (losbl.) H.E.M. Vrolijk, Huurrecht, art. 7:307 BW, Deventer: Kluwer (losbl.). T.J. Mellema Kranenburg, Verbintenissenrecht, art. 6:159 BW, Deventer: Kluwer (losbl.). De Jonge 2004 A.R. de Jonge, Nieuw huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004. De Jonge 2009 A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. Kerpestein 2007 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007. Kerpestein 2009 G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009. Kirpestijn, Donkers en Anker 2001 P. Kirpestijn, L.H. Donkers, M.D.P. Anker, Vademecum Ondernemingsrecht: Juridische splitsing, Deventer: Kluwer 2001. Kloosterman e.a. 2008 A.M. Kloosterman e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2008.
525
Ingedeeld op alfabetische volgorde.
114
Oldenhuis e.a. 2003 F.T. Oldenhuis e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2003. Van Olffen, De Bruin, Simonis 2004 M. van Olffen, F.K. de Bruin, P.H.M. Simonis, Splitsing van ondernemingen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 26. Van Rijssen 2006 G. van Rijssen, Contractsoverneming (diss. Rijksuniversiteit Groningen), Groningen 2006. Rueb e.a. 2006 A.S. Rueb e.a., De huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006. Rueb e.a. 2009 A.S. Rueb e.a., Memo huurrecht 2009/2010, Deventer: Kluwer 2009. Tekst en Commentaar Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 7:307 BW. Rossel 2008, (T&C Huurrecht), artikel 7:230a BW. Van Veggel e.a. 2001 J.H.F.X. van Veggel e.a., Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001. Winter‐Bossink e.a. 2003 J.M. Winter‐Bossink e.a., Het nieuwe huurrecht, Deventer: Kluwer 2003.
115
Artikelen 526 Bonder 2010 A. Bonder, Indeplaatsstelling en ‘handel in huurcontracten’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2010‐7, p. 152‐156. De Bres en Burgers 2007 C. de Bres en F. Burgers, De gesplitste huurder, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2007‐1, p. 4‐ 8. Brouwer 2010 B.W. Brouwer, Indeplaatsstelling door splitsing?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p. 192‐197. Dijk 2004 J. Dijk, De evolutie van de indeplaatsstelling, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2004‐5, p. 132‐ 135. Eeken 2011 N. Eeken, Goedkeuring van afwijkende bedingen, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruime 2011‐1, p. 6‐17. De Gaay Fortman 2011 M.T.H. de Gaay Fortman, Aanpassing huurrecht ten behoeve van franchising, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 23‐25. Kerpestein 2004 G.M. Kerpestein, Indeplaatsstelling en faillissement, Journaal Huur & Verhuur 2004‐8, p. 236‐239. Van Olst 2011 J.G.A. van Olst, De juridische (af)splitsing: wat als een huurder van kleur verschiet?, Vennootschap & Onderneming 2011‐5, p. 87‐92. Raas‐de Lange en Groot Koerkamp 2006 W. Raas‐de Lange en mr. J. Groot Koerkamp, Huurrecht bedrijfsruimte in Frankrijk en Duitsland, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2006‐I, p. 4‐9.
526
Ingedeeld op alfabetische volgorde.
116
Raas 2010 W. Raas, Het hoe en waarom van omzethuur, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐1, p. 4‐9. Sosef 2008 D.W. Sosef, Veranderende economie – veranderende winkelmarkt, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2008‐4, p. 145‐149. Steenmetser 2008 T.H.G. Steenmetser, Tijd voor herziening?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2008‐3, p. 88‐94. Steenmetser en Sinnige 2011 T.H.G. Steenmetser en A.A.K. Sinnige, Indeplaatsstelling: van dwingend naar semi‐dwingend recht?, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011‐1, p. 18‐22. Veerman 2009 P.C. Veerman, Aan het einde van het franchisecontract, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2009‐1, p. 4‐ 7. Veerman 2010 P.C. Veerman, Huurrecht en faillissement, Tijdschrift voor Huurrecht in Praktijk 2010‐2, p. 48‐51. Verbaas en Osinga 2010 T. Verbaas en G.J. Osinga, Kroniek Indeplaatsstelling,Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010‐5, p.206‐209. Winter‐Bossink 2004 J. Winter‐Bossink, In welke gevallen kan gebruikgemaakt worden van de wettelijke regeling tot indeplaatsstelling?, Vastgoedrecht 2004‐4, p. 141‐143.
117
Jurisprudentieregister 527 Hoge Raad der Nederlanden HR 15 december 1972, NJ 1973, 154; Van der Zalm/Haamel. HR 14 december 1973, NJ 1974, 127; De Boer en Den Hartog/Wittenberg. HR 7 mei 1976, NJ 1977, 83; Da Cunha/Morpurgo. HR 25 november 1977, NJ 1978, 400; Luimé/Leemans. HR 14 april 1978, NJ 1979, 342. HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22; MAVO/Schellekens. HR 13 maart 1981, NJ 1981,635 Haviltex. HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 107, Stevers/Dumée. HR 7 april 1989, NJ 1989, 452; Hommen/Gemeente Eindhoven. HR 8 februari 1991, NJ 1991, 297; De Beus/Dommerholt. HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690; Schuitema/De Vestingwachter. HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506; Dekamarkt/Honigh. HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651; Van Kooten/Wilmink. Zie HR 12 mei 1995, NJ 1995, 497; Hartje Stad/Arnoe Beheer HR 16 juni 1995, NJ 1995, 582; Andelbeek/Tordjman. HR 12 februari 1999, NJ 1999, 366; Vrasdonk/Koster. HR 23 april 1999, NJ 1999, 497; Jut/Aegon. HR 14 april 2000, NJ 2000, 408, Heinsma/De Vries. HR 14 april 2000, NJ 2000, 409, Heinsma/De Vries II. HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 611; BP/Groenendijk.
527
Ingedeeld naar instantie en op chronologische volgorde.
118
Hoge Raad 17 december 2004, NJ 2005, 271. HR 27 januari 2006, NJ 2006, 242; Raap/Esso. HR 30 maart 2007, RvdW 2007, 365. Hoge Raad 15 februari 2008, RvdW 2008, 234. HR 14 november 2008, RvdW 2008, 1036. Gerechtshoven Hof ‘s‐Gravenhage 21 februari 1985, NJ 1987, 776; Woerdense Vleeshandel/Aalst. Hof Amsterdam 15 juli 1993, NJ 1994, 139, WR 1993, 67; Hof ’s‐Hertogenbosch 18 juli 1995, NJ 1996, 289. Hof Amsterdam 18 november 1999, JOR 1999, 254. Hof Amsterdam 11 januari 2001, Prg. 2003, 6060. Hof Arnhem 18 maart 2003, WR 2003, 49. Hof Amsterdam 18 augustus 2003, WR 2003, 84. Hof Amsterdam 28 augustus 2003, WR 2003, 84. Hof ’s‐Hertogenbosch 5 april 2005, LJN: AU4100. Hof Amsterdam 12 augustus 2004, WR 2005, 81. Hof ‘s‐Hertogenbosch 5 april 2005, LJN: AU4100. Hof Amsterdam, 14 april 2005, WR 2005, 82. Hof 's‐Hertogenbosch 10 mei 2005, LJN:AU4098; Engam/Laurus. Hof Amsterdam 22 september 2005, WR 2006, 57. Hof ’s‐Hertogenbosch 28 maart 2006, LJN: AZ5085. Hof ’s‐Gravenhage 12 mei 2006, LJN:AX8678.
119
Hof ‘s‐Hertogenbosch 5 december 2006, LJN: BA1413. Hof Leeuwarden 7 maart 2007, LJN:BA0416, Hof Leeuwarden 4 april 2007, NJF 2007, 251. Hof ’s‐Hertogenbosch 20 november 2007, WR 2008, 71. Hof Leeuwarden 30 juni 2008, LJN:BD5971; Het Parlement/Inbev. Hof ‘s‐Gravenhage, 5 juni 2008, LJN:BD5882. Hof ’s‐Hertogenbosch 28 oktober 2008, LJN: BG4896. Hof ‘s‐Gravenhage 23 december 2008, LJN:BG9680; Dirk van den Broek/mr. Princen qq. Hof Leeuwarden 31 maart 2009, LJN:BI1405. Hof ’s‐Gravenhage 17 november 2009, LJN:BK7107. Hof Arnhem 8 december 2009, LJN:BK6091. Hof ’s‐Gravenhage 9 februari 2010, LJN:BM2456. Hof ’s‐Hertogenbosch 20 juli 2010, LJN: BN2822. Hof ’s‐Hertogenbosch, 15 februari 2011, LJN:BP5096 Rechtbanken Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 17 mei 1974, Prg. 1974, 917; Rechtbank Rotterdam, sector kanton, 30 januari 1978, Prg. 1978, 1293; Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum 20 maart 1979, NJ 1980, 153. Rechtbank Arnhem 13 februari 1992, KG 1992/99, met vervolg in rechtbank Arnhem 9 april 1992, KG 1992/151. Kantongerecht Meppel, 22 november 1993, Prg. 1994, 4023; Van der Velde/Buisman. President rechtbank Amsterdam 29 november 1994, 450. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 1 december 1994, WR 1995, 20. 120
Rechtbank Groningen 10 november 1995, WR 1995, 60; Plassania/Berghuis. President rechtbank 's‐Gravenhage 11 maart 1996, JOR 1996, 37; Keereweer/Stadscentrum Zoetermeer. Rechtbank Zwolle‐Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad 10 juli 1996, WR 1997, 10 Rechtbank Amsterdam 11 september 1996, WR 1997, 27; De Boer/Van Mol. Rechtbank Amsterdam 25 september 1996, WR 1997, 28; Smit/Langereis. Rechtbank Maastricht, sector kanton, 9 oktober 1996, WR 1997, 39; Kicken/Straver. Rechtbank Dordrecht, sector kanton, 6 februari 1997, WR 1997, 68; ZWN/NS. President rechtbank Arnhem 6 maart 1997, KG 1997, 134; mr. Lomans q.q./Rappange. Kantonrechtbank Hoorn 16 juni 1997, Prg. 1998, 5067. Rechtbank Maastricht, sector kanton, 4 maart 1998, WR 1998, 52. Rechtbank Amsterdam 4 maart 1998, WR 1998, 60. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 2 juni 1998, Prg. 1998, 4996; Grau/Famango. Rechtbank Amsterdam 17 juni 1998, WR 1999, 3. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 4 september 1998, WR 1999, 35. Rechtbank Arnhem 1 juni 1999, JOR 1999, 173 Rechtbank ’s‐Gravenhage 14 juli 1999, WR 2000, 72. Rechtbank Amsterdam 14 september 2001, WR 2001, 24; Schoenmaker/Steen Makelaardij. Rechtbank Utrecht 25 oktober 2001, WR 2002, 56, LJN:AD4862. Rechtbank ’s‐Hertogenbosch, sector kanton, locatie Breda 14 november 2001, WR 2002, 34. Rechtbank ’s‐Gravenhage 28 januari 2002, KG 2002, 51. Rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Zutphen, 9 april 2002, WR 2003, 17. Voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 13 maart 2003, WR 2003, 41; Costa/Sivas. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 14 april 2003, WR 2003, 65; Vedder/Forceville. 121
Voorzieningenrechter rechtbank Utrecht 18 april 2003, WR 2004, 42. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 26 augustus 2003, WR 2003, 76. Rechtbank Almelo 26 november 2003, NJF 2004, 202; Waldt/Ten Thij. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam 23 december 2003, WR 2004, 42. Rechtbank Dordrecht, sector kanton, 30 januari 2004, WR 2004, 66; Mr. Quispel q.q./Grolsche Bierbrouwerij Nederland. Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, 18 februari 2004, WR 2004, 53. Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam 22 juni 2004, WR 2005, 36 Rechtbank Maastricht, sector kanton, 15 september 2004, LJN:AR3584. Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam 29 juli 2005, WR 2006, 10. Rechtbank Zwolle 2 augustus 2005, WR 2006, 9. Rechtbank Zwolle‐Lelystad, sector kanton, 16 november 2005, WR 2006, 99; Prg. 2006, 106; Lindeman/Giant Europe. Voorzieningenrechter rechtbank Leeuwarden 23 december 2005, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2006‐5. Rechtbank Groningen, sector kanton, 15 maart 2006, LJN:AY6103. Rechtbank Leeuwarden 15 augustus 2006, sector kanton, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimten 2006, 17, LJN: AY6458. Voorzieningenrechter rechtbank Zwolle 31 augustus 2006, LJN:AY7263; Laurus/Helanco. Voorzieningenrechter rechtbank Middelburg, 2 februari 2007, LJN: AZ9275. Rechtbank Haarlem, sector kanton, 4 april 2007, LJN:BA2587; Sitland/Euroleder Ruyvenoord. Rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Deventer, 8 februari 2007, LJN:AZ9847. Rechtbank Almelo, sector kanton, 20 september 2007, NJF 2008, 5. Rechtbank Groningen, sector kanton, 3 oktober 2007, WR 2008, 103. Rechtbank Enschede 30 oktober 2007, LJN:BB4092; Laurus/Elsinvest. 122
Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, 18 december 2007, WR 2008, 35, LJN:BC0642 (Ahold/WRD). Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort, 18 december 2007, TvHB 2008, 1. Rechtbank Arnhem 27 februari 2008, LJN:BC5208. Rechtbank Zutphen, sector kanton, 11 maart 2008, LJN:BC9422. Rechtbank Utrecht, sector kanton, 31 maart 2008, LJN: BD0229. Rechtbank Zutphen, sector kanton, 24 juni 2008, LJN:BD7964. Rechtbank Utrecht 30 juli 2008, zaaknummer 251194 (niet gepubliceerd). Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede 14 oktober 2008, LJN:BF9232. Rechtbank Roermond, sector kanton, 24 oktober 2008, LJN:BG3786. Rechtbank ’s‐Hertogenbosch 10 februari 2009, LJN:BH4055. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 5 maart 2009, LJN:BI1798. Rechtbank Arnhem, sector kanton, 24 april 2009, LJN:BI6620. Rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem, 11 mei 2009, LJN: BK8303. Rechtbank Dordrecht, sector kanton, 11 juni 2009, LJN: BI9336. Rechtbank ‘s‐Gravenhage 2 juli 2009, WR 2009, 116, Ikea/mr. Cools qq; faillissement Golden Tulip. Rechtbank 's‐Gravenhage (vzr.) 6 juli 2009, WR 2009, 116. Voorzieningenrechter rechtbank 's‐Hertogenbosch 18 november 2009, WR 2010, 39, LJN:BK3768. Rechtbank ’s‐Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, 17 december 2009, LJN:BK8221. Rechtbank Utrecht, sector kanton, 12 januari 2010, LJN:BK9274. Rechtbank ’s‐Gravenhage, sector kanton, locatie ’s‐Gravenhage, 27 januari 2010, WR 2011, 53. Rechtbank Zwolle‐Lelystad, locatie Lelystad, 29 januari 2010, zaaknummer 481049 (niet gepubliceerd) Rechtbank ’s‐Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven 1 februari 2010. 123
Rechtbank Rotterdam 2 april 2010, LJN: BM1612, mr. Lewis qq/Breevast. Rechtbank Alkmaar 7 april 2010, LJN:BM3550. Rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen 27 augustus 2010, PRG 2010/217, Cafetaria De Blauwe Steen. Rechtbank Almelo 9 november 2010, LJN:BO3566. Rechtbank Rotterdam, sector kanton, 22 oktober 2010, LJN:BO3314. Rechtbank Haarlem, sector kanton, 6 december 2010, LJN: BO9004. Rechtbank Assen, sector kanton, 30 maart 2011, LJN:BQ0358.
124
Wetgeving 528 Kamerstukken II 1966/67, 8875, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1966/67, 8875, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1969/70, 8875, nr. 6 (MvA). Wet van 28 januari 1971, Stb. 1971, 44. Kamerstukken II 1970/71, 8875, nr. 14b, p. 9 (MvA). Kamerstukken II 1970/71, 8875, nr. 6. (MvA). Wet van 26 juni 1975, Stb. 1975, 339. Bijlage bij het advies van de Raad van State van 13 september 1999, no. W03.99.0294/I. Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5. Kamerstukken II 2000/01, 26 089, nr. 19. Kamerstukken II 2000/2001, 16 932, nr. 3. Kamerstukken I 2001/02, 26 089, nr. 162 (MvA). Kamerstukken I 2002/03, 26 089, nr. 50. Overige bronnen Nieuwsberichten ‘Zelfstandige verdwijnt uit straatbeeld’. Zie http://www.nu.nl/economie/2216396/zelfstandige‐ winkelier‐verdwijnt‐straatbeeld.html ‘Spaanse Winkelier blij met omzethuur’, De Telegraaf 20 september 2010 http://www.telegraaf.nl/mijnbedrijf/7698624/__Spaanse_winkeliers_blij_met_omzethuur__.html Metro 22 juni 2011, ‘Bruiden willen jurk voor een prikkie’.
528
Ingedeeld op chronologische volgorde.
125
‘Omzethuur elders heel gewoon’ Trouw 29 augustus 2009. Zie http://www.trouw.nl/tr/nl/4324/nieuws/article/detail/1170980/2009/08/29/Omzethuur‐elders‐ heel‐gewoon.dhtml D. van Heuven, Wachten op het Senseo effect, Retailtrend‐oktober 2009, p. 39‐41. Zie http://vastgoedintervisie.nl/2005/uploads/Retailtrends‐oktober‐2009.pdf “Overname TNT Express blijft een gok”, De Financiële Telegraaf 25 maart 2011; http://www.telegraaf.nl/dft/bedrijven/tnt/9365516/___Overname_TNT_Express_blijft_een_gok___. html “Maxeda zet V&D en Bijenkorf in de etalage”, Quotenet 11 februari 2010; http://www.quotenet.nl/nieuws/maxeda‐zet‐vd‐en‐bijenkorf‐in‐de‐etalage.php.
“Maxeda verkoopt V&D los van Bijenkorf, Hunkemöller en M&S Mode”; http://managementscope.nl/nieuws/1‐bedrijven/maxeda‐laplace‐vd‐bijenkorf. Interviews ten behoeve van rechtsvergelijking Interview met huurrechtadvocaat Tim Weber, partner bij Gleiss Lutz te Frankfurt. Interview met Emmanuel Ceusters, advocaat bij Stibbe te Brussel. ROZ overeenkomst Artikel 12 van de algemene bepalingen bij een ROZ overeenkomst betreffende winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW. Zie http://www.roz.nl/uploads/Gratismodellen/Winkelruimte/winkelruimte_algemene_bepalingen_aug ustus_2008%281%29.pdf Scripties S. Buvelôt, Omzethuur en de waarde van winkelcentra, ASRE scriptie 2007, http://www.vastgoedkennis.nl/docs/MSRE/07/Buvelot.pdf R. Visser, Werk aan de winkel?, ASRE scriptie 2009. Zie http://www.vastgoedkennis.nl/docs/MRE/09/Visser.pdf 126
Websites De site van de grootschalige renovatie van Hoog Catharijne. Zie http://www.nieuwhc.nl/newproject.html Buitenlandse bronnen ten behoeve van rechtsvergelijking Belgisch recht Boeken 529 Van Minnebruggen 2011 W. van Minnebruggen, Kennisgeving overdracht handelshuurovereenkomst aan de verhuurder, Kluwer: 2011. Zie www.jura.be. Pauwels en Vrancken 2011 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 10 Handelshuurwet, Kluwer: 2011. Zie www.jura.be. Pauwels en Vrancken 2011 A. Pauwels en M. Vrancken, Commentaar bij artikel 11 Handelshuurwet, Kluwer:2011. Zie www.jura.be. Tilleman, Vanhove & Verbeke e.a. 2007 B. Tilleman, K. Vanhove, A. Verbeke e.a., Knelpunten handelshuur, Antwerpen: Intersentia 2007. Jurisprudentie 530 Rechtbank Brussel, 12 juli 1951, J.T. 1952, 280. Hof van Cassatie, 24 februari 1958, Pas. 1958, I, 645. Vrederechter Luik, tweede kanton, 29 november 1962, Jur. Liège, 1962‐63, 198.
529 530
Ingedeeld op alfabetische volgorde. Ingedeeld op chronologische volgorde.
127
Hof van Cassatie, 11 juni 1970, Arr. Cass. 1970, 959. Hof van Cassatie 19 maart 1971, Arr. Cass. 1971, 702 Hof van Cassatie 1 april 1976, J.T. 1976, 424. Vrederechter Brugge, derde kanton, 7 januari 1977, R.W. 1977‐1978, 2272. Hof van Cassatie 10 november 1978, Arr. Cass. 1878‐1979, 299. Hof van Cassatie 29 april 1993, J.L.M.B., 1993, 1154. Hof van Cassatie 29 april 2004, Arr. Cass. 2004, C.2000.0376.N, 224. Vrederechter Gent 23 mei 2005, T.Vred. 2006, 281. Duits recht Boeken 531 Jauernig 2009 O. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch: Kommentar, München: Verlag C.H. Beck 2009. Westermann 2008 H.P. Westermann, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, Köln: Verlag dr. Otto Schmidt 2008. Winter 2009 M. Winter, Umwandlungsgesetz: Kommentar, Köln: Verlag dr. Otto Schmidt 2009.
531
Ingedeeld op alfabetische volgorde.
128
7.
BIJLAGEN
Wettekst artikel 7:230a BW 1. Heeft de huur betrekking op een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan en is die zaak of dat gedeelte noch woonruimte, noch bedrijfsruimte in de zin van deze titel, dan kan de huurder na het einde van de huurovereenkomst de rechter verzoeken de termijn waarbinnen ontruiming moet plaats vinden, te verlengen. Het verzoek moet worden ingediend binnen twee maanden na het tijdstip waartegen schriftelijk ontruiming is aangezegd. 2. Het eerste lid geldt niet in geval de huurder zelf de huur heeft opgezegd, uitdrukkelijk in de beëindiging daarvan heeft toegestemd of veroordeeld is tot ontruiming wegens niet nakoming van zijn verplichtingen. 3. De verhuurder kan niet verlangen dat de huurder voor het einde van de in lid 1 bedoelde termijn tot ontruiming overgaat. De indiening van het verzoek schorst de verplichting om tot ontruiming over te gaan, totdat op het verzoek is beslist. 4. Het verzoek wordt slechts toegewezen indien de belangen van de huurder en van de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd, door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van de verhuurder bij voortzetting van het gebruik door de huurder. Het verzoek wordt niettemin afgewezen, indien de verhuurder aannemelijk maakt dat van hem wegens onbehoorlijk gebruik van het verhuurde, wegens ernstige overlast, de medegebruikers dan wel hemzelf aangedaan, of wegens wanbetaling niet gevergd kan worden dat de huurder langer het recht op het gebruik van de zaak of gedeelte daarvan behoudt. 5. De verlenging kan worden uitgesproken voor een termijn van ten hoogste een jaar na het eindigen van de overeenkomst. Deze termijn kan op verzoek van de huurder nog tweemaal telkens met ten hoogste een jaar worden verlengd. Het verzoek tot verlenging moet uiterlijk een maand voor het verstrijken van de termijn worden ingediend. Lid 3, tweede zin, en lid 4 zijn van toepassing. 6. Zo partijen het niet eens zijn over de som die de huurder gedurende de termijn waarmee de verlenging heeft plaats gevonden, voor het gebruik van de zaak of gedeelte daarvan verplicht is te betalen, stelt rechter deze som vast op een, gezien het huurpeil ter plaatse, redelijk bedrag. Hij kan, zo een der partijen dit verzoekt, te dier zake een voorlopige voorziening treffen. Voor het overige blijven gedurende deze termijn de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst tussen partijen van kracht. 7. Bij afwijzing van het verzoek stelt de rechter het tijdstip van ontruiming vast. De beschikking geldt als een veroordeling tot ontruiming tegen dat tijdstip. 8. Tegen een beschikking krachtens dit artikel staat geen hogere voorziening open.
129
9. Van dit artikel kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.
Tabel Huurrechtadvocaten Respondent
Aantal keer 7:307 BW
Aantal ‘onzuivere’
Naar de rechter
In der minne
indeplaatsstellingen A
0
B
0
C
0
D
2
0
2
E
2
1
1
F
2
1
2
0
G
0
H
1
1
I
2
1
1
J
1
1
K
4
4
L
0
Aantal ‘onzuivere’
Naar de rechter
In der minne
Tabel verhuurders Respondent
Aantal keer 7:307 BW
indeplaatsstellingen A
0
B
2
1
1
C
0
130
D
0
E
2
2
F
9
9
G
12
6
6
H
6
6
I
10
7
3
J
5
5
Tabel rechtbanken Rechtbank
Aantal keer 7:307 BW
A
0
B
2
C
5
Artikel ‘Zelfstandige verdwijnt uit straatbeeld’ Zelfstandige winkelier verdwijnt uit straatbeeld
Laatste update: 31 maart 2010 11:19 info AMSTERDAM ‐ Zelfstandige winkeliers verdwijnen in Nederland steeds meer uit de belangrijkste winkelstraten. In Utrecht en Leeuwarden gaat het op de zogeheten A1‐locaties al om minder dan 1 procent van de winkelmeters.
Foto: ANP
131
Dat blijkt woensdag uit een onderzoek van Locatus in opdracht van vastgoedbedrijf Corio. Het rapport wordt woensdagmiddag aangeboden aan burgemeester Aleid Wolfsen van Utrecht. ''Om internet het hoofd te bieden, moeten we nu ingrijpen'', aldus bestuursvoorzitter John van Haaren van Corio Nederland.
Internet ''De zelfstandige winkels zijn toch vooral het verschil tussen internet en winkelcentra.'' Hij pleit ervoor de huurwetgeving aan te passen, zodat de zelfstandige ondernemer meer mogelijkheden krijgt. Volgens het onderzoek zullen zelfstandigen bij ongewijzigd beleid in 2022 volledig zijn verdwenen op A‐locaties.
Eentonigheid Wolfsen laat in een reactie weten ''de strijd tegen de eentonigheid'' te steunen. ''Als je in het ene winkelgebied je ogen dicht doet en in een andere weer open, dan weet je niet dat je in een andere stad bent'', aldus Wolfsen. ''Kleine bijzondere winkeltjes moeten er ook tussenzitten.''
Straatbeeld Uit het onderzoek blijkt verder dat in Nederland de zelfstandigen meer uit het straatbeeld zijn verdwenen dan in andere West‐Europese landen. Zo is in heel Nederland 65 procent van de winkels zelfstandig. In België en Luxemburg gaat het om respectievelijk 82 procent en 86 procent.
Wetgeving ''In Nederland is er een enorme ketenvorming'', aldus Van Haaren. ''Als je dan gaat uitzoeken hoe dat komt, zie je dat het heel diep in de wetgeving zit.'' De mogelijkheden om de zelfstandige winkeliers in de centra te houden zijn volgens hem beperkt. Sinds de jaren zestig is het mogelijk dat huurders hun huurcontract doorverkopen, zonder vereiste toestemming van de verhuurder.
Uitkopen
132
''We krijgen daarvoor om de week een verzoek'', aldus Van Haaren. Doordat winkeliers zich kunnen laten uitkopen is er volgens hem nauwelijks grip op de samenstelling van het winkelaanbod. Van Haaren denkt dat een aanpassing van de wet ervoor kan zorgen dat er weer voldoende afwisseling komt. ''We hebben hetzelfde belang als de consument'', aldus Van Haaren. ''We willen betere winkelcentra.''
Corio Corio, dat winkelcentra bezit en exploiteert, heeft bezittingen in onder meer Nederland, Duitsland en Frankrijk. ''Corio beschrijft een probleem dat ze zelf veroorzaakt'', aldus secretaris Jelger Zee van Detailhandel Nederland. ''Grote verhuurders, zoals Corio, maken het huurders door wurgcontracten heel erg moeilijk. Als Corio de bijzondere kleine winkeltjes terugwil in het straatbeeld, moet het eerst die contracten aanpassen.'' Artikel ‘Spaanse Winkelier blij met omzethuur’, De Telegraaf 20 september 2010 Spaanse winkeliers blij met omzethuur
door Barbara Sanders MADRID ‐ Even wennen was het wel voor de ondernemers in het Madrileense winkelcentrum Sexta Avenida, toen het Nederlandse Corio er tien jaar geleden de baas werd. Het vastgoedbedrijf was vastberaden om er een winkelcentrum met een luxe uitstraling van te maken. "In Nederland lukt zoiets niet, omdat we overgeleverd zijn aan de decennia oude huurwet."
In winkelcentrum Sexta Avenida is ruim 60% van de winkeliers zelfstandige.
John Van Haaren, die elf jaar in Madrid woonde en nu directeur van Corio Nederland is, stond aan de wieg van het huidige Sexta Avenida. Het was voor zijn komst een verouderd 133
winkelcentrum met goede en minder goede huurders. "We hebben er voorzichtig de bezem door gehaald. Gerenoveerd, winkels verplaatst, contracten heronderhandeld en afscheid genomen van bepaalde winkeliers. Er is een winkelcentrum ontstaan met een mix aan winkels in de wat hogere prijsklasse." Opvallend is het aantal zelfstandigen dat er huist. In tegenstelling tot Nederland waar centra er allemaal hetzelfde uitzien. Buurtwinkels en boetiekjes zijn verdwenen, de grote ketens bepalen het beeld. Corio ziet dat met lede ogen aan, maar is met handen en voeten gebonden. Winkeliers in ons land kunnen hun huurcontract doorverkopen, inclusief huursom, zonder tussenkomst van de verhuurder. Dat is ooit zo geregeld om te zorgen dat zelfstandige winkeliers zonder belemmering hun zaak konden overdoen, bijvoorbeeld aan hun kinderen. "Die wettelijke regeling heeft echter geleid tot een grootschalige handel in huurcontracten. Ketens zwaaien met grote zakken geld om zelfstandige winkeliers uit te kopen, waardoor er een eentonig beeld ontstaat." Sexta Avenida is een winkelcentrum voor de betere merken. Het bestaat voor ruim 60% uit zelfstandige ondernemers. "Geen Zara, geen H&M. Die weren we. Passen niet in het luxe‐ concept, dat we streng bewaken. Zoiets kan in Nederland helaas niet." Patrick Besson heeft een wintersportwinkel. Het is er een beetje rommelig en hij is eigenlijk uit zijn zaak gegroeid. Corio probeert hem met zachte hand over te halen om een grotere unit te betrekken, maar hij is huiverig. "De crisis heeft ons geraakt. Het is moeilijk in te schatten wat de verdere gevolgen daarvan zijn. We zijn in continu overleg met de verhuurder." Van Haaren: "Rotatie in Nederland is bijna niet mogelijk, omdat de huurcontracten oneindig zijn. Alleen bij grootscheepse renovatie is het een en ander mogelijk." In Spanje lopen de huurcontracten gemiddeld 5 tot 10 jaar. De Spaanse winkeliers lijken er geen probleem mee te hebben dat Corio inzicht heeft in de omzet, waarop mede de huursom wordt bepaald. "Onze contracten lopen binnenkort af en we verkeren nu in de onderhandelingsfase. We betalen een percentage van de omzet aan huur. Als de omzet lager uitvalt dan dat percentage, betalen we een afgesproken minimumhuur. Die variabele huur is belangrijk, want hoe hoger de omzet, des te beter het gaat met je zaak. Daar ziet de eigenaar dus ook wat van terug", legt Angela van modezaak Jardin de Bagatelle uit. In Nederland is omzethuur lastig in te voeren, iedereen betaalt dezelfde vierkante meter prijs. "Als we aan een winkelier een lagere huur geven, dan staan de anderen binnen een mum van tijd op de stoep moord en brand te schreeuwen met de wet aan hun zijde", aldus Van Haaren. 134
Artikel Metro 22 juni 2011, ‘Bruiden willen jurk voor een prikkie’. Bruiden willen jurk voor een prikkie Recessie heeft ook toegeslagen in bruidsmodebranch • Bruidspaar kiest vaker voor goedkopere bruidsjurk • "Dit zijn de moeilijkste jaren"
Medewerkers van bruidsmodezaak Fashionista aan het Osdorpplein verkopen betaalbare bruidsjurken. Steeds meer bruiden willen een goedkope jurk. Foto: Marloes van Doorn In de bruiloftssector heeft de crisis toegeslagen. “Dit zijn wel de moeilijkste jaren die ik de afgelopen dertig jaar in dit vak heb meegemaakt”, zegt Ted Borsboom van de Nederlandse Vereniging van Gerenommeerde Bruidsspeciaalzaken (NVGB). Huwelijken worden vaker uitgesteld en op de jurk wordt bezuinigd, blijkt uit een rondgang langs verschillende bruidsmodezaken. Nicolien Schwippert is gestopt met het maken van bruidsjurken. Voor de dure, handgemaakte jurken die ze onder de naam Chapeaulien verkocht, was te weinig belangstelling en ze kon niet meer concurreren met de grote bruidsmodezaken. “Een paar jaar geleden was 1500 euro voor een bruidsjurk een normaal bedrag, nu wordt dat beschouwd als enorm veel geld.” Bij Fashionista aan het Amsterdamse Osdorpplein krijgt Belgin Cardak ook steeds vaker de vraag naar een goedkope jurk. “Veel klanten hebben een maximaal budget van 250 euro. Hiervoor kunnen ze een mooie, simpele jurk krijgen, maar zonder een speciaal model of aparte stoffen.” Bij bruidsmode Alice‐Susanne gaan de zaken afgelopen jaren minder. “De recessie en internet zijn de grote boosdoeners. Gelukkig krijg ik ook nog pensioen anders was het niet 135
meer te doen”, zegt de eigenaresse. “Sinds twee jaar is de verhuur gestegen. Klanten vinden het zonde dat ze zo’n jurk toch maar een keer aanhebben. Dat geld hangt dan toch maar te hangen in de kast.” Artikel ‘Omzethuur elders heel gewoon’ Trouw 29 augustus 2009. Omzethuur elders heel gewoon
Alwin Kuiken − 29/08/09, 00:00 Koppeling van de winkelhuur aan de omzet kan gunstig uitpakken. Vastgoedbelegger Corio begint ermee op woonboulevard Villa Arena. Nederland is een buitenbeentje als het gaat om omzethuur, zo vinden deskundigen. Het systeem waarbij de huur is gekoppeld aan de omzet is in Europa heel gewoon. De Nederlandse huurwetgeving die huurders bescherming moet bieden, staat op gespannen voet met aan de omzet gebonden huur. „Hoog tijd om dat te veranderen”, zegt Richard Dallinga, directeur van de Nederlandse retailafdeling van makelaar Jones Lang LaSalle, leider in de wereldwijde winkelmarkt. „We houden elkaar al jaren in een wurggreep”, zegt hij. „Elke keer als het economisch meezit, willen vastgoedbezitters omzethuur invoeren en elke keer als het slecht gaat, hoor je de retailers erover beginnen.” Volgens Dallinga is dreigende leegstand er de oorzaak van dat juist verhuurders nu bereid zijn een variabel huursysteem in te voeren. Volgens grote internationale spelers in Nederland, zoals Jones Lang LaSalle, VastNed en Corio, heeft omzethuur als voordeel dat zowel de eigenaar als de ondernemer belang hebben bij een hoge omzet. Een argument van vastgoedbedrijven tegen omzethuur was altijd dat ondernemers mogelijk een lagere omzet op zouden geven. Dit argument is volgens kenners van tafel omdat kassasystemen tegenwoordig gekoppeld zijn aan inkoopgegevens, waardoor sjoemelen moeilijker is. „Omzethuur is met name handig in winkelcentra waar meerdere partijen opereren”, aldus Francine Zijlstra,directeur strategie en acquisitie van Corio’s Europese winkelbestand. Zijlstra is groot voorstander van omzethuur, onder meer omdat het gunstig kan uitpakken crisistijd. „Zodra je beschikt over de omzetgegevens van die meubelzaken, kun je ingrijpen als het slecht gaat. Het is niet zo dat wij in Villa Arena op de stoel van de ondernemer willen gaan zitten”, zegt ze. „Wat we wel kunnen doen, is samen nadenken over een marketingcampagne.” Pieter Walraven van de Raad Nederlandse Detailhandel deelt het enthousiasme van Zijlstra niet. „Vastgoedondernemers willen graag de bestaande huurprijs als vaste component nemen”, legt hij uit. Dan kun je als huurder dus alleen meer, of nóg meer betalen.” Walraven pleit daarom voor een vast gedeelte van slechts 50 procent van de huidige huur. De rest van 136
het bedrag zou dan uit een variabel deel moeten bestaan. In de Verenigde Staten en Engeland, waar omzethuur heel gewoon is, bestaat die variabele component uit 20 tot 30 procent van de totale huurprijs. Huurrechtadvocaat Govert Kerpestein promoveerde in 2005 op het onderwerp en noemt de crisis een geschikt moment om na te denken over de invoering van omzethuur. „In Frankrijk waar dit gemeengoed is, is de kwaliteit van het winkelbestand enorm verbeterd. Door het ook hier in te voeren, zou je een groot deel van de mensen die we aan internetwinkels zijn verloren, weer de straat op kunnen krijgen.” Kerpestein denkt dat het er in Nederland nooit van gekomen is door het ontbreken van een goede lobby vanuit het midden‐ en kleinbedrijf. Dat is volgens hem bang dat de verhuurders in tijden van crisis terug willen naar een normale, vaste huur. De huidige wetgeving maakt dat ook mogelijk. In winkelcentrum Bataviastad in Lelystad, één van de weinige plekken waar omzethuur in Nederland voorkomt, bedraagt het variabele deel 10 procent van de omzet per vierkante meter. De minimumhuur bedraagt 350 euro per vierkante meter, een maximum is er niet. „Dat spreek je met elkaar af en dan ga je in slechte tijden natuurlijk niet overstappen op een ander systeem. Dat de doodsteek zijn voor het wederzijdse vertrouwen”, zegt Willem Veldhuizen, directeur van exploitant Stable International. In plaats daarvan wordt er gewerkt met retailteams die bij rode cijfers met winkeliers over een oplossing nadenken. Eus Peters van de Nationale Winkelraad van het MKB denkt niet dat zijn achterban zin heeft om het voorbeeld te volgen. „Met de huidige huurwetgeving genieten ondernemers een hoge mate van bescherming. Waarom zouden we dat willen opgeven? Niemand heeft de behoefte om een gedeelte van de omzet te delen als de huurbaas feitelijk niets anders doet dan het dak repareren.” Omzet is volgens Peters bovendien geen goede graadmeter. „Omzet zegt niets. Tien procent van je omzet kan direct je hele winst zijn.” Artikel “Overname TNT Express blijft een gok”, De Financiële Telegraaf 25 maart 2011 'Overname TNT Express blijft een gok'
AMSTERDAM (AFN) ‐ Speculeren op een overname van TNT Express blijft voorlopig een gok met flinke risico's. Dat concludeerde analist Dieter Furniere van KBC Securities vrijdag op basis van uitspraken van de financieel directeur van de Amerikaanse pakketbezorger FedEx, Alan Graf. Graf noemde TNT Express donderdag ,,te duur''. In de prijs voor het bedrijf zou inmiddels ,,meer dan een strategische opslag'' verwerkt zitten. Hij voegde eraan toe dat uitbreiding in Europa niet noodzakelijk is voor FedEx. Volgens Furniere bevestigen de uitspraken van Graf dat het gevaarlijk is om te speculeren op een verkoop van TNT Express, als die divisie later dit jaar wordt afgesplitst van de postdivisie. 137
In de markt worden FedEx en concurrent UPS vaak genoemd als kandidaten om TNT Express te kopen, maar beide bedrijven hebben interesse tot nu toe ontkend. Juridische splitsing TNT heeft de juridische splitsing van Mail en Express inmiddels afgerond. De daadwerkelijke splitsing van beide bedrijven moet op de aandeelhoudersvergadering van 25 mei zijn beslag krijgen. Het aandeel TNT stond vrijdag om 11.30 uur onveranderd op 18 euro. De AEX‐index stond op dat moment 0,4 procent in de plus. KBC hanteert een 'hold' advies voor TNT en een koersdoel van 21 euro. Artikel “Maxeda zet V&D en Bijenkorf in de etalage”, Quotenet 11 februari 2010 Maxeda zet V&D en Bijenkorf in de etalage
Maxeda, de retailorganisatie achter winkelketens als de Bijenkorf en Praxis, overweegt de modedivisie te verkopen. Tot deze tak behoren de winkelketens V&D,inclusief restaurantformule La Place, de Bijenkorf, Hunkemóller en M&S Mode. Het concern kondigde de plannen voor de heroriëntatie van de modedivisie donderdag aan. AMSTERDAM (ANP) ‐ Maxeda wil de banken JPMorgan Chase en ING aanstellen om een breed onderzoek uit te voeren naar alle strategische opties voor de ketens. Verkoop van de ketens is hiervan een onderdeel. Dit jaar wil Maxeda de kogel door de kerk hebben. 'Wij zijn ervan overtuigd dat onze modewinkelketens nu klaar zijn voor de volgens stap in hun ontwikkeling', aldus topman Tony DeNunzio van Maxeda. Het concern, het voormalige Vendex, is sinds 2004 in handen van een groep investeerders waaronder KKR en AlpInvest. Eerder stootte Maxeda warenhuis HEMA af. Artikel “Maxeda verkoopt V&D los van Bijenkorf, Hunkemöller en M&S Mode” "Maxeda verkoopt V&D los van Bijenkorf, Hunkemöller en M&S Mode" 13‐07‐2010
Maxeda, het voormalige Vendex KBB, zal zich eerst richten op de verkoop van V&D en de restaurants van La Place. Daarna zal de detailhandelsketen in een biedingsronde stappen met kopers voor de Bijenkorf, Hunkemöller en M&S Mode.
138
Dit schrijft Het Financieele Dagblad (FD) vandaag op basis van gesprekken met verschillende partijen die betrokken zijn bij de verkoop van de modetak van Maxeda. Private‐equitypartijen Vooral private‐equitypartijen zouden interesse hebben in V&D en La Place, aldus het FD. Voor de hele modetak van Maxeda zouden deze partijen geen belangstelling hebben. Eén van de partijen die het FD noemt, is H2 Equity Partners. Deze investeerder zit onder andere in het net doorgestarte kledingmerk Oilily. Afronding verkoop De verkoop van V&D en La Place zal naar verwachting in september zijn afgerond. Maxeda wil de modetak, die eigendom is van de private‐equity bedrijven KKR, Cinven, Alpinvest en Permira, voor het einde van het jaar hebben verkocht. V&D, La Place, de Bijenkorf, Hunkemöller en M&S waren vorig jaar gezamenlijk goed voor een omzet van 1,7 miljard euro. Maxeda wilde tegenover het FD niet ingaan op de geruchten.
139
