in het strafrecht Masterscriptie Accent strafrecht Tilburg University Department of Criminal Law Fieke van Weelden Studentnummer: ANR:

in het strafrecht

Masterscriptie Accent strafrecht

Tilburg University Department of Criminal Law

Naam:

Fieke van Weelden

Studentnummer:

1243758

ANR:

384236

Afstudeerdatum:

29 november 2013 13.00 uur

Eerste lezer:

mr. S.B.G. Kierkels

Tweede lezer:

mr. I.E.M.M. Haenen

Inleverdatum:

18 november 2013

1

VOORWOORD Voor u ligt mijn scriptie in het kader van de Masteropleiding Rechtsgeleerdheid waarbij ik heb gekozen voor het accent strafrecht aan de Tilburg University. Het strafrecht, met al haar spannende aspecten en ultieme vorm van rechtvaardigheid, heeft mij vanaf kinds af aan geboeid en ik wist bij het starten van deze opleiding dat ik op dit gebied een onderzoek wilde uitvoeren. Het specifieke onderwerp werd me duidelijk toen ik op een dag werd gewekt door mijn deurbel, die bleek te zijn ingedrukt door een van de twee politieagenten die zich voor mijn deur bevonden. De twee waren bezig met een buurtonderzoek vanwege meerdere inbraken van de vorige nacht, waarbij drie inbrekers een aantal goederen wederrechtelijk hadden buitgemaakt. Onder deze goederen bevonden zich mijn laptop, dockingstation, een mes en -tot overmaat van ramp- mijn net gekochte pakje sigaretten. De inbrekers bleken via het welbekende ´flipperen` in mijn studentenhuis te zijn binnengedrongen, waarna ze mijn kamerdeur hadden opengemaakt. Vervolgens grepen ze naar de goederen, mijn laptop lag nota bene naast mijn bed waarin ik lag te slapen. Ik ben nog steeds dankbaar voor het feit dat ik die nacht niet ben wakker geworden. Wat was er gebeurd als ik oog in oog was komen te staan met een van de inbrekers, coke verslaafde en mijn-mes-op-zak-hebbende Rob van der B? Hoe zou ik gehandeld hebben? En wat zou in mijn geval juridisch toelaatbaar zijn geweest? Mijn scriptieonderwerp was vanaf die dag duidelijk; het zou iets worden met zelfverdediging in de zin van noodweer. Deze scriptie is het eindresultaat van een lange periode van studeren waarop ik zeer trots ben. Ik had drie jaar geleden niet kunnen bedenken dat ik na mijn studie Hbo-rechten, nog een Masteropleiding zou kunnen behalen. Dit is me echter gelukt met de hulp van veel dierbaren en daarom wil ik met dit woord gebruik maken om een aantal mensen te bedanken. In de eerste plaats natuurlijk mijn scriptiebegeleidster Sandra Kierkels, die mij met veel enthousiasme en optimisme heeft weten te stimuleren in het gehele schrijfproces. Voorts gaat mijn dank uit naar de steun van mijn vrienden, oom en tante, broertjes en de eindeloze liefde van mijn ouders, die mij zelfs weer in huis hebben genomen zodat ik mij volledig aan mijn scriptie kon wijden. Een liefdevolle en confronterende tijd, maar ik durf met zekerheid te zeggen dat ik het zonder hen niet had gered.

Nijmegen, 18 november 2013.

2

LIJST VAN AFKORTINGEN AA

Ars Aequi

Aanwijzing

Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer

BW

Burgerlijk Wetboek

C.W.

Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland

C.P.

Code Pénal

DD

Delikt en delinkwent

HR

Hoge Raad

I.w.tr.

In werking treding

KB

Koninklijk Besluit

LJN

Landelijk Jurisprudentie Nummer

MvT

Memorie van toelichting

NJ

Nederlandse Jurisprudentie

NJB

Nederlands Juristenblad

OM

Openbaar Ministerie

OVAR

Ontslag van alle rechtsvervolging

OvJ

Officier van Justitie

Rb

Rechtbank

RO

Wet op de Rechterlijke Organisatie

RvdR

Raad voor de Rechtspraak

SMVP

Stichting Maatschappij Veiligheid en Politie

Stb.

Staatsblad

Stc.

Staatscourant

Sr

Wetboek van Strafrecht

Sv

Wetboek van Strafvordering

3

INHOUDSOPGAVE Voorwoord

1

Lijst van afkortingen

2

Inhoudsopgave

3 1. INLEIDING

1.1 Onderzoeksonderwerp 1.2 Onderzoeksdoel 1.3 Probleemstelling 1.4 Onderzoeksopzet 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie

7 7 8 8 8

2. EIGENRICHTING 2.1 Inleiding 2.2 Ontwikkelingen in de geschiedenis 2.3 De betekenis van eigenrichting in de Nederlandse strafrechtspleging

10 11 25

3. NOODWEER 3.1 Inleiding 3.2 Wettelijke bepalingen op het gebied van noodweer door de jaren heen 3.3 Overeenkomsten en verschillen tussen de (voormalige) wetsbepalingen 3.4 Wetshistorie van het huidige noodweerartikel 3.4.1 Algemeenheid 3.4.2 Goed 3.4.3 Globale omschrijving? 3.4.4 Nieuw noodweerexces 3.4.5 Grondslag 3.5 Eigenrichting en noodweer 3.6 Maatstaven rechtspraak over noodweer 3.6.1 Noodzakelijke verdediging 3.6.2 Eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed 3.6.3 Huisvredebreuk 3.6.4 ‘Castle doctrine’ 3.6.5 Tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding 3.6.6 Proportionaliteit en subsidiariteit 3.7 Noodweerexces

28 29 32 34 35 35 36 36 37 39 41 41 42 44 45 47 49 50

4

4. HUIDIGE ONTWIKKELINGEN RONDOM NOODWEER 4.1 Inleiding 4.2 Nieuwe wet 4.3 Ontwikkelingen in jurisprudentie 4.4 Werking van Burgerarrest 4.5 Aanwijzing Handelwijze bij beroep op noodweer

52 53 55 59 61

5. ANALYSE 5.1 Inleiding 5.2 Beoordeling grenzen eigenrichting en noodweer 5.3 Beoordeling nieuwe wet 5.3.1 Aanpassing 1 5.3.2 Aanpassing 2 5.3.3 Aanpassing 3 5.4 Beoordeling Aanwijzing handelwijze 5.5 Beoordeling jurisprudentie

64 64 65 66 67 70 71 74

6. CONCLUSIES 6.1 Inleiding 6.2 Eigenrichting in combinatie met noodweer 6.3 Huidige ontwikkelingen rondom noodweer 6.3.1 Tegemoetkoming in de noodweerrechtspraak 6.3.2 Burgerarrest biedt bescherming bij huisvredebreuk 6.3.3 Initiatiefwetsvoorstel biedt weinig handvatten 6.3.4 Aanwijzing handelwijze biedt terughoudendheid van politie en justitie bij benadering van noodweerder 6.4 Antwoord op hoofdvraag

76 76 78 78 80 80

Literatuurlijst

85

81 83

5

INLEIDING In Nederland wordt al vanaf de jaren tachtig gesproken van een door de overheid gevoerd veiligheidsbeleid, waarbij het strafrecht meer systematisch wordt ingezet om criminaliteit te bestrijden. De politiek lijkt zich steeds meer te focussen op veiligheid en bescherming van burgers. Niet voor niets werd bij kabinet Rutte I het ministerie van Justitie omgedoopt tot het ministerie van Veiligheid en Justitie. Ook het regeerakkoord van de VVD en PvdA van 29 oktober 2012 stelt dat politie en justitie in de strafrechtketen daadkrachtig en gezaghebbend moeten kunnen optreden tegen overvallen, inbraken en geweld.1 In ons land is het zo dat de overheid en haar instituties de macht hebben om geweld te gebruiken ter handhaving van de orde. Dit geweldsmonopolie komt alleen toe aan de Staat en houdt ten aanzien van de burger het verbod van eigenrichting in. Wanneer de burger in zijn veiligheid wordt aangetast zou de overheid hem moeten beschermen.2 Het probleem is dat de overheid niet altijd voor de veiligheid van haar onderdanen garant kan staan en daarom bestaan er toch een aantal mogelijkheden voor de burger om in te grijpen. In principe mag de burger zich, met inachtneming van bepaalde grenzen, verdedigen tegen iemand die hem aanvalt. De juridische term hiervoor is noodweer. Noodweer wordt door sommigen gezien als een belangrijke uitzondering op het verbod van eigenrichting. Echter bestaan er spanningen tussen deze juridische toegestane verdediging en het verbod van eigenrichting. Zo is noodweer geen bestaand recht maar een rechtvaardigingsgrond. De rechter beslist achteraf of de verdediging rechtvaardig is geweest. Moet noodweer in de zin van zelfverdediging een vaststaand vooraf gegeven recht worden zodat er geen onduidelijkheden bestaan ten aanzien van de verdediging van de burger? Ik doel hier op een omkering van het uitgangspunt waarbij in plaats van de toetsing van het al dan niet aanwezig zijn van een rechtvaardigingsgrond achteraf juist vooraf een recht van verdediging bestaat met daarop eventuele uitzonderingen. Naast het door sommigen als zodanig aangeduide knelpunt dat het in de Nederlandse wet ontbreekt aan een duidelijk omschreven zelfverdedigingsrecht, kleven er volgens een aantal geluiden vanuit de maatschappij ook emotionele gebreken aan het vlak van de uitvoering van de strafwet. Wanneer een burger zich beroept op zelfverdediging wordt deze in principe als verdachte van verdedigingsgeweld behandeld. Zo wordt het slachtoffer van een inbraak door

1

Kabinetsformatie 2012, Bureau woordvoering kabinetsformatie, 29 oktober 2012, www.kabinetsformatie2012.nl (zoekterm regeerakkoord). 2 Wanneer er in deze scriptie wordt gesproken over het begrip burger wordt dit gekoppeld aan mannelijk of vrouwelijk. De burger wordt zowel mannelijk als vrouwelijk betiteld.

6

justitie benaderd als verdachte, terwijl de publieke opinie hem als heldhaftige burger, die opkomt tegen de criminaliteit, bestempelt. In het kader van de frustratie over de positie van de noodweerder lanceerde staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Fred Teeven op 26 september 2012 uit eigen beweging een nieuw woord, namelijk het ‘inbrekersrisico’.3 Dit woord achtte hij van toepassing op het voorval in het Noord-Brabantse Diessen, waarbij een inbreker werd gedood als gevolg van een vechtpartij tussen hem en de bewoners van het huis waar hij zijn slag wilde slaan. Teeven sprak in dit concrete geval van een risico op de kans om aangevallen en mogelijk zelfs gedood te worden wanneer je een inbraak pleegt. Als inbreker kan je verwachten dat de bewoners hun lijf en goed zullen verdedigen. Teevens uitlatingen hebben geleid tot heftige discussies in de media, de politiek en de rechtspraktijk. De vraag die herhaaldelijk centraal stond was op welke manier je als burger geweld mag gebruiken om jezelf in je privéomgeving te beschermen. Veiligheid is aldus een kerntaak van de overheid en met name de VVD is van mening dat burgers meer rechtsbescherming zouden moeten genieten en zich beter tegen wetsovertreders waaronder inbrekers zouden moeten kunnen beschermen. De VVD-fractie vindt dat er onvoldoende mogelijkheden voor de burger zelf bestaan om in zijn algemeenheid tegen geweld op te treden. Zeker nu er -aldus die partij- sprake is van een toename van geweld tegen burgers binnen de samenleving. Het recht op zelfbescherming door burgers die slachtoffer worden van een ernstig strafbaar feit moet worden uitgebreid. 4 Ter zake van die opinie hebben de Tweede Kamerleden Fred Teeven en Frans Weekers op 9 april 2008 het initiatiefwetsvoorstel ter versterking van de positie van een burger die zich beroept op noodweer ingediend (hierna; het initiatiefwetsvoorstel). Dit voorstel is nog steeds aanhangig.5 In dit initiatiefwetsvoorstel speelt de uitbreiding van de noodweerbevoegdheid een rol, waarbij deze uitbreiding toeziet op de implementatie van huisvredebreuk in het noodweerartikel. Heden is het zo dat huisvredebreuk een strafbaar feit is, waar geen beroep op noodweer openstaat. Als bewoner mag je je niet verdedigen wanneer iemand zich ´slechts` wederrechtelijk in jouw huis bevindt. Het juridische probleem dat wordt gedestilleerd uit de aanleiding en het feitelijke probleem bestaat uit de kwestie hoever je als burger mag gaan wanneer je jezelf in je eigen huis wilt 3

F. Teeven, ‘Teeven: dood is inbrekersrisico’, NOS 26 september 2012, www.nos.nl (zoekterm inbrekersrisico). Kamerstukken II 2007/08, 31 407, nr. 3, p. 1. 5 Kamerstukken II 2007/08, 31 407, nr. 2, p. 1. 4

7

beschermen tegen indringers. Daarbij is een verduidelijking van de spanning tussen het verbod van eigenrichting en zelfverdediging tegen indringers essentieel. Met indringers wordt gedoeld zowel op diegene die huisvredebreuk pleegt, als op de persoon die diefstal door middel van braak op zijn geweten heeft. Eigenrichting en zelfverdediging worden in deze scriptie toegelicht en besproken in samenhang met noodweer en het initiatiefwetsvoorstel. Wanneer ik spreek over rechtsbescherming gaat het over de mate waarin het strafrecht aanknopingspunten biedt voor de burger om tot actie over te gaan als deze wordt geconfronteerd met een indringer. Daarbij wordt nagegaan of het wenselijk is om ook huisvredebreuk onder het noodweerartikel te plaatsen. 1.1 Onderzoeksonderwerp In dit onderzoek zal het verbod op eigenrichting worden beschreven. Dit verbod op eigenrichting is een uitgangspunt waarop uitzonderingen mogelijk zijn. Één van de bestaande uitzonderingen betreft de strafuitsluitingsgrond noodweer. Daarnaast wordt ook kort stilgestaan bij het burgerarrest. De verhouding tussen het uitgangspunt en de uitzonderingen zal worden beschreven. Aan het noodweerbegrip wordt het initiatiefwetsvoorstel en de eventuele invloed van het initiatiefwetsvoorstel op de huidige praktijk gekoppeld. Nagegaan wordt of het wenselijk is ook huisvredebreuk onder het noodweerbegrip te plaatsen. Het burgerarrest betreft de aanhoudingsbevoegdheid van de burger bij een ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad. Deze uitzonderingen bevatten ieder eigen wettelijke eisen waaraan voldaan moet worden, wil een beroep hierop door de rechter worden toegewezen. Zoals reeds aangegeven kan noodweer worden ingeroepen bij diefstal en inbraak, maar is het geen grond om op te treden tegen huisvredebreuk. Voorts worden de recente ontwikkelingen uit de rechtspraak en regelgeving toegelicht, die van belang kunnen zijn voor de burger als deze wordt aangevallen in zijn eigen omgeving. 1.2 Onderzoeksdoel Het hoofddoel bestaat uit de beschrijving van de strafrechtelijke grens tussen het verbod van eigenrichting en haar uitzonderingen. Tevens wordt beschreven of er ten voordele van de burger aanpassingen kunnen worden gedaan op het vlak van de uitzonderingen. Het gaat met name om de positieve ontwikkelingen omtrent het instituut van noodweer.

8

1.3 Probleemstelling De volgende onderzoeksvraag is gedefinieerd: Hoe ziet de huidige strafrechtelijke grens tussen enerzijds het verbod van eigenrichting en anderzijds de uitzondering noodweer eruit en waaruit bestaan de voor de burger recente relevante ontwikkelingen op dit vlak? 1.4 Onderzoeksopzet Het onderzoek is bijna geheel gericht op het materiële strafrecht. Slechts wanneer gesproken wordt over de Aanwijzing handelwijze bij een beroep op noodweer wordt de strafprocessuele kant kort belicht. Daarbij is het overgrote deel gebaseerd op literatuurstudie op het gebied van het strafrecht. De eerste drie hoofdstukken zijn voornamelijk descriptief van aard. De twee hoofdthema’s, het verbod van eigenrichting en de strafuitsluitingsgrond noodweer worden op verscheidene

benaderingswijzen

toegelicht.

De

geschiedenis,

totstandkoming

en

jurisprudentie omtrent de thema’s komen aan bod. In hoofdstuk vier worden de recente ontwikkelingen voornamelijk op het noodweervlak toegelicht en bestudeerd, waarna in het vijfde hoofdstuk een analyse volgt. Het laatste concluderende stuk vormt het sluitstuk van de scriptie en daarin wordt antwoord gegeven op de hoofdvraag. 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Actuele geluiden in de samenleving laten horen dat men de burger een uitbreiding van bevoegdheden gunt wanneer deze in aanraking komt met geweld in zijn privéomgeving. De burger moet zich op een gedegen manier kunnen verdedigen tegen privacyschendingen. Inbraak en regels omtrent noodweer moeten worden aangepast om meer duidelijkheid te scheppen over wat ter zake wel en wat niet is toegestaan. Het verbod van eigenrichting voorkomt dat men het recht in eigen hand neemt, maar geeft ook handvatten om de burger op te laten treden in sommige situaties. Een duidelijke afbakening van wat wel en wat niet kan biedt de samenleving opheldering. Door te ontdekken in hoeverre een eventuele uitbreiding van de noodweerbepaling mogelijk zou zijn geeft dit de relevantie van het onderzoek aan en kan het aan de maatschappelijke vraag voldoen. Er kan pas van nieuwe mogelijkheden op het gebied van bescherming worden gesproken wanneer de grens van zelfverdediging en het verbod van eigenrichting wordt verduidelijkt. Op wetenschappelijk vlak biedt mijn oordeel omtrent de strafrechtelijke grens tussen het verbod van eigenrichting en het recht op zelfverdediging en het daarmee samenhangende

9

burgerarrest mogelijk nieuwe informatie. Het onderzoek geeft inzicht in de wijze waarop deze twee pijlers historisch zijn ontwikkeld. Wellicht biedt het onderdeel van het onderzoek op het gebied van de recente ontwikkelingen aanknopingspunten ter verbetering van het Nederlandse noodweerartikel.

10

HOOFDSTUK 2 EIGENRICHTING 2.1 Inleiding In Nederland bezit de overheid een geweldsmonopolie. Politie en justitie hebben de bevoegdheid om geweld te gebruiken om de orde te handhaven. Het is echter een vaststaand gegeven dat burgers zo nu en dan soms met de harde hand het recht in eigen hand nemen. Er wordt dan gesproken van eigenrichting. In januari 2013 ontstond een dreiging van eigenrichting na een geruchtmakende mishandeling van een 22-jarige jongen uit Eindhoven waarvan beelden op het internet waren verschenen. Er ontstond een ware heksenjacht via ‘social media’ op de betrokkenen. Namen, foto’s en bedreigingen werden veelvuldig door het publiek geuit. Het OM riep op om nadere escalatie te voorkomen en het recht niet in eigen hand te nemen. De beslissing over de schuldvraag is namelijk voorbehouden aan de rechter en niet aan het volk.6 Een ander voorbeeld waarbij er daadwerkelijk sprake was van eigenrichting, maar in een andere hoedanigheid, betreft de Albert Heijn zaak uit 2002. Hierbij werd een dief betrapt en met buitensporig geweld aangehouden door winkelbedienden. De medewerkers van de supermarkt werden vervolgd. Deze vervolgingen veroorzaakten heftige discussies in de samenleving. Zelfs Prins Bernhard mengde zich in de discussie en bood aan de eventuele boete van de medewerkers te willen betalen. Als laatste voorbeeld ter bespreking van eigenrichting volgt de zaak van de ‘pedokiller’. In deze zaak bracht Lucien van V. de aanrander van zijn zoontje Dennis B. om het leven. Opvallend is dat in deze bovenstaande zaken een soort van sympathie in de samenleving bestaat voor de daden gepleegd in strijd met het verbod van eigenrichting. De belangrijke vraag die hierbij opkomt, betreft of het Nederlandse strafrecht voldoende waarborgen voor de bescherming van de burger biedt zodat deze niet zelf het recht in eigen hand neemt. Specifiek gaat het om de waarborg inzake de noodweersituatie die plaatsvindt in de woning van de burger. Het is in de rechtsliteratuur niet geheel duidelijk wat er precies moet worden verstaan onder het begrip eigenrichting. De één ziet eigenrichting als een strafbare gedraging, terwijl anderen ook legale vormen van eigenrichting onderscheiden. Dit hoeft geen tegenstelling te zijn, maar geeft wel aan dat ideeën over het onderwerp sterk uiteenlopen. Eigenrichting kan worden 6

‘Het recht niet in eigen hand nemen’, De Telegraaf, 23 januari 2013, www.telegraaf.nl (zoekterm recht in eigen hand). Echter, in bepaalde gevallen beslist de OvJ over de schuldvraag. Dit is het geval bij de strafbeschikking (257a Sv).

11

gezien als een geplande daad maar het kan ook als een spontane actie worden omschreven. Meningen verschillen tevens over de vraag wie eigenrichting kan plegen. Is het de burger of kan eigenrichting ook door de overheid worden gepleegd? Er bestaat in bepaalde gevallen in de praktijk ook verwarring met noodweer of burgerarrest.7 Dit hoofdstuk dient om de eigenrichtinggeschiedenis weer te geven, een objectieve kijk op de bestaande definities omtrent eigenrichting te schetsen en uiteindelijk mijn eigen definitie beargumenteerd te verwoorden. 2.2 Ontwikkelingen in de geschiedenis Over de vraag waarom burgers eigenrichting plegen bestaan meerdere theorieën. Eigenrichting kan plotseling ontstaan wanneer de burger bijvoorbeeld een inbreker zijn of haar huis uit slaat. Iemand moet ten slotte optreden en als het arriveren van de politie niet kan worden afgewacht, dan kan de burger ervoor kiezen het recht in eigen hand te nemen. Een andere legitimering om voor de burger tot eigenrichting over te gaan is dat de burger hiermee genoegdoening realiseert. Het praktijkvoorbeeld van de ‘pedokiller’ is hierop van toepassing. In deze genoegdoening is een vorm van wraak inbegrepen. Wraak kenmerkt een emotie van de mens. In vroegere tijden waren uitwassen van deze emotie minder goed gereguleerd in verband met het ontbreken van duidelijk omschreven regels en sanctionering hiervan. Voordat centraal gezag ontstond was er geen duidelijk toezicht op de acties van de burger en speelden emoties een grote rol in het handelen van de mens. Een uitstap naar het ontstaan van het verbod van eigenrichting en haar verloop in de tijd is essentieel om dit begrip tegenwoordig te kunnen begrijpen. Één van de eerste sporen van het eigenrichtingsverbod is te vinden in de Griekse oudheid. Circa 1792 voor Christus heerste de Hammurabi, die een Assyrisch-Babylonische wetgeving hanteerde. In deze wetgeving was het eigenhandig terughalen van een in bewaring gegeven goed met rechtsverlies strafbaar.8 De hieruit voortvloeiende voorschriften beschouwde men lang geleden als het begin en tevens het einde van de gedachtegang dat iedere eigenrichtingsdaad verboden is.

7

Naeyé 2009, p. 8. Kohler-Peiser Hammurabi’s Gesetz 1904. Uit Van Leer 1909, p. 33 en p. 152. Volgens Van Leer heeft het verbod van eigenrichting zijn macht te danken aan twee bepalingen uit de Justiniaansche compilatie van de Romeinse tijd. Deze bepalingen waren beide gericht op het bestraffen van het onrechtmatig in bezit nemen van goederen. 1. Het decreet van Marcus Aurelius: gebaseerd op het wegnemen van goederen van schuldenaars die het verlies van de vordering bedreigde. 2. De constitutie van Valentinianus, Theodosius en Arcadius: er bestond een sanctie tegen de eigenaar die zijn goed gewelddadig in bezit neemt. 8

12

Vroeger speelden naast kwesties omtrent eigenrichting bij burgerlijke zaken uiteraard ook zaken op het strafrechtelijke vlak een rol. Het menselijke oergevoel van wraak tegen aangedaan onrecht is de meest uitgesproken vorm van eigenrichting. De regel van ‘oog om oog, tand om tand’, afkomstig uit het oudtestamentische recht, gold tot aan de late Middeleeuwen.9 Hieruit vloeide voort dat wanneer iemand een mens doodde, hij of zij zelf ook vermoord zou moeten worden. Een strafbaar feit werd bij de dader vergolden door deze een met zijn of haar daad vergelijkbare straf op te leggen. Wel was het zo dat de centrale autoriteit straffen oplegde en niet het slachtoffer of een naaste van het slachtoffer.10 Eigenrichting werd ten tijde van de Middeleeuwen gezien als het zich eigenmachtig recht verschaffen door een individu terwijl deze ook recht had kunnen zoeken bij een rechter. Eigenrichting was onrechtmatig en dus niet toegestaan. Toch bestonden er drie uitzonderingen op het eigenrichtingsverbod. In bepaalde gevallen gedoogde de overheid bloedwraak. Bloedwraak wordt ook wel de doodslagvete genoemd en houdt in dat er wraak genomen mag worden na doodslag op een verwant. De tweede vorm waarin eigenrichting onder voorwaarden is toegestaan omvat noodweer. Er was sprake van noodweer indien een individu een strafbaar feit pleegde ter zelfverdediging, de verdediging van derden of de verdediging van het eigen huis.11 Het doden van een indringer, wanneer deze het huis van zijn vijand was binnengedrongen, was een bijzondere vorm van noodweer.12 Het doden van een huisvredebreker moest straffeloos blijven, de invaller had immers de huisvrede gebroken. In Zeeland stond daarom geen boete op doodslag uit noodweer na huisvredebreuk.13 De doodslag werd wel in sommige streken gezien als een delict van geringe aard en soms stond er een klein geldbedrag als boete op, vanwege boetebetaling aan de vorst.14 Veranderingen op het gebied van de noodweerbepaling na huisvredebreuk vonden plaats. Op een gegeven moment was het zo dat de gerechten uit de steden geen noodweer na huisvredebreuk meer tolereerden als er sprake was van een uitlokking van de geweldsdaad. Een voorbeeld hiervan is een bepaling uit een keurboek uit Delft, waarbij een doodslager geen beroep op noodweer kon doen, omdat hij buiten zelf met 9

Zie voor de talio de bekende oudtestamentische tekst in Exodus 21:23-25: ‘Maar indien er een ander letsel is, zult gij geven leven voor leven, oog voor oog, tand voor tand, hand voor hand, voet voor voet, blaar voor blaar, wond voor wond, striem voor striem’; Glaudemans 2003, p. 71. 10 Glaudemans 2003, p. 71. 11 Glaudemans 2003, p. 26. 12 Glaudemans 2003, p. 153. Onbekend is wat precies onder vijand werd verstaan. Wel wordt er gesproken over het breken van de huisvrede door de invaller. 13 Kruisheer 1998, p. 96-97. 14 Glaudemans 2003, p. 153.

13

de strijd was begonnen en vervolgens het eigen huis was ingevlucht. Als laatste vorm van eigenrichting bestond in deze tijd nog het vuistrecht van ridders. Deze strijders mochten het recht in eigen hand nemen en geweld naar eigen inzicht gebruiken. Met de uitbreiding van de vorstenmacht rond de 16e eeuw werd het vuistrecht afgeschaft en vervangen door het ius commune, dat was afgeleid van het klassieke corpus iuris civilis.15 Door de toename van de macht van het centrale gezag kon het gezag de strafrechtsvordering zelf regelen. Daarom werd de uitzondering op eigenrichting, inhoudende het recht op bloedwraak, ontnomen.16 De overheid was nu beter in staat om bloedwraak te reguleren. Vorsten die macht in Nederland genereerden waren Maximiliaan I, Keizer Karel V en Philips II. Maximiliaan verbood in 1498 onvoorwaardelijk en zonder uitzondering iedere vete in het gehele rijk.17 Langzaamaan maakt het natuurrecht uit de Romeinse tijd en de Middeleeuwen, waarin een ieder zichzelf van recht verschaft, plaats voor een burgerstaat. De gemeenschap neemt de zorg voor de rechtsbedeling ter hand, een kenmerk van de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden die ontstaat in 1648.18 Het gevolg van het ontstaan van de burgerstaat was dat er duidelijke regels moesten worden gesteld. De Republiek had tot 1795 stand gehouden en daarna bezetten de Fransen Nederland zoals het er nu geografisch uitziet. In de Republiek waren provincies soeverein en bestond er wel een landelijk bestuur in de vorm van de Staten-Generaal, maar eigenlijk was deze nog steeds ondergeschikt aan de autonomie van de verschillende provincies. De Fransen namen in 1795 Nederland als vazalstaat bij hun grondgebied. Napoleon, als keizer, realiseerde het begin van het Koninkrijk der Nederlanden met centrale wetgeving en een modern gecentraliseerd staatsbestel verving de gedecentraliseerde macht van het oude systeem. In 1804 werd het eerste Nederlandse Wetboek van Strafrecht, het Lijfstraffelijk Wetboek voltooid en in 1809 als ‘Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland’ (hierna ook C.W.) ingevoerd. Opvallend was dat in het C.W. eigenrichting als afzonderlijk delict strafbaar was gesteld onder de titel van muiterij, oproerig geweld en schending van het openbaar gezag. Artikel 87 C.W. stelt: ‘Eigenrigting, befaamde in het gebruiken van gewelddadige middelen tegen bijzondere personen of omtrent derzelver goederen, tot verkrijging van eenig waar of gewaand regt, of herstel van eenig waar of vermeend ongelijk, en kennelijk gepaard gaande met opzettelijke tegenstreving aan het gezag der gestelde machten of

15

Lechner 2003, p. 64. Het vuistrecht werd formeel afgeschaft tijdens de rijksvergadering in Worms in 1495. Glaudemans 2003, p. 131. 17 Van Leer 1909, p. 165. 18 www.rechtspraak.nl (zoekterm geschiedenis Hoge Raad). 16

14 regters, zal, naar gelang van de omstandigheden, worden gestraft met bannissement, niet te boven gaande den tijd van zes jaren, of met geldboete, niet hoger dan twee duizend guldens’.19

In het Crimineel Wetboek voor het Koninkrijk Holland wordt geen verdere uitleg gegeven over de precieze inhoud van de bestanddelen.20 Wel bestaat er een vergelijkbare definitie van de heer Van Deinse. Zijn definitie over eigenrichting vertoont overeenkomsten met het voormalige Franse eigenrichtingsartikel.

‘Eigenrigting bestaat in het plegen van feitelijkheden, ten einde (buiten de gevallen ter verdediging van personen en goederen toegelaten), met voorbijgang der regterlijke magt of in wederstreving aan wettelijke bevelen, zich zelven eigenmagtig eenig waar of vermeend regt, of herstel van enig waar of vermeend ongelijk te verschaffen’.21

Wat opvalt is dat beide definities spreken over ‘het verkrijgen of verschaffen van eenig waar of herstel van enig waar of vermeend ongelijk’. Tegenwoordig wordt het woord ‘waar’ als goed bestempeld. Opmerkelijk is dat Van Deinse de formulering ‘goederen’ in de omschrijving van eigenrichting noemt. Daaruit zou afgeleid kunnen worden dat ‘goed’ en ‘waar’ ten tijde van de Franse bezetting van Nederland andere betekenissen bevatten. Het ‘herstellen van enig waar of vermeend ongelijk’ speelt bij de genoemde definities een rol. Er hoeft geen sprake van een dergelijk herstel van enig waar of vermeend ongelijk te zijn. Het woord ‘of’ impliceert een andere optie, namelijk het puur aanwezig zijn van het verkrijgen van eenig waar. Bijzonder is dat ‘een vermeend ongelijk’ niet tastbaar was en hoefde te zijn wilde er toentertijd sprake zijn van eigenrichting. Dit lijkt mij lastig om te bewijzen. Een ‘goed’ van tegenwoordig is wel tastbaar, elektriciteit daarvan uitgezonderd. Het is interessant om te lezen dat er een soort van goedheid van de betrokkene in de definities opduikt. De burger voldoet namelijk middels zijn gedraging aan de bestanddelen van het misdrijf eigenrichting wanneer deze een vermeend ongelijk wil herstellen. Ik concludeer uit bovenstaande definities dat er bij eigenrichting voorbij moet worden gegaan aan het gezag van de rechterlijke macht. Het gaat dan om een handelen van de betrokkene waarbij zijn of haar handelen in strijd is met wat de rechter zou vinden. Het C.W. en Van Deinse verschillen beide op dit punt. Het handelen uit zich bij het C.W. in opzet, 19

Van der Linden 1809, p. 68; Van Leer 1909, p. 42. Zelfs in het Beredeneerd register op het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland van de heer Van der Linden worden geen toelichtingen gegeven op begrippen als ‘gewelddadige middelen’ en ‘bijzondere personen’. 21 Van Hall en Lintelo de Geer 1854, p. 5. 20

15

namelijk ‘opzettelijke tegenstreving aan het gezag der (...)’. Bij de definitie van Van Deinse wordt gesproken over ‘met voorbijgang der regterlijke magt of in wederstreving aan wettelijke bevelen’ en gaat het volgens mij niet om opzet of culpa, maar om wat er feitelijk gezien is gebeurd en dat vaststaat dat aan de macht van de rechter voorbijgegaan is. Bij de bestanddelen ‘wettelijke bevelen’ is immers het zinsdeel ‘in wederstreving aan’ verbonden en dit ontbreekt bij ‘met voorbijgang (…)’. Ik leid hieruit af dat bij het niet nakomen van wettelijke bevelen opzet is ingebed in de term wederstreving, terwijl dat niet bij het voorbijgaan aan de rechterlijke macht is gekoppeld. De betrokkene hoefde naar mijn idee niet te weten dat hij handelde met voorbijgang aan de rechterlijke macht. Naast beduidende overeenkomsten bestaan er ook gewichtige verschillen tussen de twee definities die ik van belang acht te vermelden. Zo kan worden vastgesteld welke aspecten voorheen discrepantie vertoonden. Ten eerste spreekt het Criminele Wetboek van ‘het gebruiken van gewelddadige middelen tegen bijzondere personen of omtrent dezelver goederen’, terwijl Van Deinse slechts spreekt over ‘zichzelven eigenmagtig’ verschaffen. Van Deinse vindt dat van eigenrichting sprake kan zijn ook wanneer de burger geen geweld gebruikt. Als tweede vind ik het begrip ‘kennelijk’ in het wetboek bijzonder, want dat strookt niet geheel met het al eerder genoemde ‘opzettelijk’. Hoe kan opzettelijk tevens kennelijk zijn? Wordt hier gedoeld op de naar uiterlijke verschijningsvorm? Hoe ervaren derden de opzet van een ander? Kennelijk is naar mijn idee niet geheel zeker en ik begrijp niet waarom zowel opzet als kennelijk worden genoemd. Ten derde vind ik het opvallend dat Van Deinse een uitzondering noemt op eigenrichting. Hij doelt hier op verdedigen van personen en goederen terwijl het voormalige wetboek nalaat hier iets over te benoemen. Noodweer is volgens Van Deinse een uitzondering op eigenrichting. Ondanks de verschillen die tussen beide definities van eigenrichting bestaan is wel duidelijk dat beide dezelfde denkbeelden over de kenmerkende bestanddelen van het misdrijf bevatten. Van Deinse geeft aan dat handelingen die eigenrichting zouden kunnen opleveren op zichzelf moeten worden beschouwd en los staan van het misdrijf dat door de dader door eigenrichting ontstaat.22 Wat door eigenrichting ontstaat moet worden onderscheiden van andere misdrijven en van de omstandigheden die invloed op de waardering van de criminaliteit en op de straftoepassing kunnen hebben. Van Deinse geeft aan dat eigenrichting wel als misdrijf moet worden gezien omdat er te veel handelingen straffeloos bleven, terwijl

22

Van Hall en Lintelo de Geer 1854, p. 6.

16

deze eigenlijk niet begaan mochten worden. Een algemene regel, voor dergelijke handelingen, zou hiervoor uitkomst kunnen bieden.23 Een belangrijke vraag om te bekijken wat eigenrichting precies inhoudt bestaat uit de vraag wanneer bepaalde handelingen in een maatschappij worden aangemerkt als een misdrijf. Van Deinse geeft aan dat ‘een misdrijf bestaat uit het toerekenbaar en onwettig doen of nalaten van een daad, welke door de wet of wettelijke verordening, onder bedreiging van straf verbied of gebiedt’.24 Bij de vraag of eigenrichting een misdrijf oplevert zal moeten worden nagegaan of door handelingen een in de maatschappij gewaarborgd tastbaar goed wordt ontnomen of in gevaar wordt gebracht. Het Crimineel Wetboek hield echter niet lang stand, het Koningrijk Holland werd in 1810 bij Frankrijk gevoegd. Het gevolg hiervan was dat een aantal Franse wetten in Nederland worden ingevoerd.25 De Code Pénal en de Code d’instruction Criminelle golden vanaf 1811 en van het Crimineel Wetboek wordt afgezien. Na het vertrek van de Fransen bleven de wetboeken zoals ze die hadden ingevoerd van kracht tot 1838. Het blijkt dat in die wetboeken geen afzonderlijk delict in de vorm van eigenrichting meer was opgenomen. Desondanks bleek dat in de rechtspraak het verbod van eigenrichting werd gehandhaafd en de burgerlijke rechter ook een rol kreeg toebedeeld.26 Van eigenrichting werd gesproken als, ‘de dader in de uitoefening van een hem toekomend regt gestoord wordende, dit had kunnen handhaven door eene regtsvervolging bij den burgerlijken regter, maar zich, zonder zoodanige tusschenkomst, alleen op eigen gezag regt verschaft’.27

De Hoge Raad achtte in de periode van 1840 tot 1853 dat eigenrichting in een behoorlijke rechtsstaat altijd strafbaar is. De burger had zijn recht immers kunnen beschermen via de rechtsgang van de burgerlijke rechter.28 Sommige rechtsbeoefenaren en colleges waren het niet geheel met de Hoge Raad eens. Door eigenrichting kon er een misdrijf ontstaan, maar soms ontbrak het kenmerk van het misdrijf in de gedraging. De colleges stelden vast dat eigenrichting als zodanig niet op zichzelf strafbaar kon zijn want het begrip was niet in de wet gecodificeerd. Het blijkt dat 23

Van Hall en Lintelo de Geer 1854, p. 7. Van Hall en Lintelo de Geer 1854, p. 8. 25 Vrugt 1982, p. 53. 26 Van Deinse 1860, p. 172. In de rechtspraak werd in bepaalde gevallen eerst vastgesteld of er sprake was van een strafbare handeling of een rechtmatig gebruik van een burgerlijk recht. Soms werd een speciaal prejudicieel onderzoek ingesteld naar de juiste rechtsgang. Er werd bij de vraag of er sprake was van eigenrichting geen onderzoek ingesteld wanneer er sprake was van een strafbaar gestelde gedraging (p.176) en als het misdrijf niet van een burgerlijk recht kon afhangen (p. 178). 27 Van Deinse 1860, p. 176. 28 Van Deinse 1860, p. 176. Opvallend is dat hier de mogelijkheid van een acute aanval niet wordt aangehaald, omdat het hier specifiek gaat om een burgerlijk recht en niet om een strafbare handeling. 24

17

toentertijd de rechtsbeoefenaren vonden dat eigenrichting hier een ontslag van rechtsvervolging opleverde vanwege het ontbreken van een kwalificatie van eigenrichting in de wet.29 Daarom zou de rechtsregel van artikel 4 van de Code Pénal, het nullum delictum sine lege poenali, in de weg staan aan het idee dat men eigenrichting strafbaar wilde achten.30 Dit beginsel kent men in het huidige strafrecht als het legaliteitsbeginsel dat inhoudt dat er geen straf of delict bestaat zonder een voorafgaande strafbepaling. Desondanks was de heersende leer erop gericht dat eigenrichtige handelingen naar algemene rechtsbeginselen konden voorkomen, maar volgens een goede staatspolitie strafbaar moesten zijn.31 De Code Pénal is begonnen met het achterwege laten van de codificatie van eigenrichting.32 Er was geen bepaling in de wet opgenomen omtrent eigenrichting, maar het bleef wel als ongeoorloofd beschouwd. Dit terwijl de voormalige Napoleontische wetgeving eigenrichting in eerste instantie strafbaar had gesteld. Hoe kwam het dat er geen herinvoering tot stand werd gebracht? Van Leer geeft hier antwoord op. Volgens hem speelden er voornamelijk praktische bezwaren een rol. De elasticiteit van het voormalig in de wet omschreven delict bracht de rechtszekerheid in gevaar. In de praktijk bleek dat het verbod soms onbillijk werd toegepast.33 Het was ingewikkeld voor de wetgever om het delict te classificeren en in juiste verhouding tot andere delicten te regelen. De belangen die eigenrichting beschermde werden al voldoende door andere voorschriften in het strafrecht gewaarborgd. 34 Ook al waren de Fransen vertrokken, het duurde nog vele jaren voordat er een echt Hollands wetboek van Strafrecht in werking trad. In 1886 werd de Code Pénal pas vervangen door het Nederlandse Wetboek van Strafrecht zoals wij die tegenwoordig nog kennen, waarin geen bepaling over eigenrichting is opgenomen. De ontwerpers van het eerste Nederlandse Strafwetboek vonden dat eigenrichting niet hoefde te worden bedreigd door straffen in de wet.35 Zowel Van Deinse als de ontwerpers van het eerste Nederlandse Strafwetboek spraken van een geoorloofde eigenrichting, omdat gevallen ter verdediging van personen en goederen worden uitgezonderd. Van Deinse achtte leven en gezondheid vormen van goederen. 36 Ook 29

Koopmans 2007, p. 55. Van Deinse 1860, p. 176; Van Leer 1909, p. 27. 31 Van Deinse 1860, p. 180. 32 Van Leer 1909, p. 24. 33 Van Leer 1909, p. 41. 34 Van Leer 1909, p. 42. 35 Corstens 2008, p. 41. In het voorlopig verslag van de beraadslagingen van de Tweede Kamer over de Ontwerpen van een Nederlandsch Strafwetboek werd op 10 februari 1843 met meerderheid besloten dat eigenrichting niet werd bedreigd met een wettelijke straf; Van Hall en B.J. Lintelo de Geer 1854, p. 7. 36 Van Hall en Lintelo de Geer 1854, p. 17. 30

18

vond hij dat diefstal tussen bloedverwanten als een vorm van eigenrichting kon worden aangemerkt, terwijl de ontwerpers van het Strafwetboek eigenrichting juist niet met diefstal gelijk wilden stellen.37 De verdedigingsvorm van noodweer komt in hoofdstuk 3 nader aan bod. Er bestaat zeer weinig jurisprudentie over eigenrichting en noodweer, maar het Gerechtshof in Nederlands-Indië had twee eeuwen geleden besloten dat noodweer een uitzondering op het verbod van eigenrichting inhield.38 De Hoge Raad zag eigenrichting wel als strafbaar, maar het beginsel van artikel 4 van de Code Pénal bleef ook tijdens de invoering van het nieuwe wetboek een rol spelen en stond in de weg aan dit standpunt van de Hoge Raad.39 Redenen voor het ontbreken van een wettelijke strafbepaling over eigenrichting in de Nederlandse wet zijn te vinden in de moeilijkheid om een juiste voorstelling te maken van wat er precies onder een mogelijk misdrijf van eigenrichting verstaan moet worden.40 Men was bang dat bepaalde handelingen die eigenrichting doen ontstaan een soort exceptie zouden opleveren, waardoor het belang van de aangeklaagde eigenlijk in nadeligheid van de maatschappij zou resulteren. De handelingen kunnen aldus worden ondergebracht in misdrijven die wel in de wet staan.41 Van Hall benadrukt dat bij het al dan niet aanwezig zijn van eigenrichting de capaciteit van de Staat en de wetgever een belangrijke rol spelen. Met Van Deinse is hij het eens dat de rechtsbeoefenaar niet geleid moet worden door het oordeel van de maatschappij, dat het kwaad gestraft moet worden, maar dat er ook andere factoren een rol spelen zoals de oorzaken en gevolgen van de menselijke handelingen die in de verhouding van de maatschappij aan vormen en regels van de wet onderworpen moeten worden.42 Nog een argument om eigenrichting niet als misdrijf in de wet op te nemen is gelegen in het idee dat een geheel verbod op eigenrichting een leemte in de rechtshandhaving zou opleveren als de overheid niet in staat zou zijn tegen elk onrecht op te treden. Rutten geeft aan dat eigenrichting uitzondering op de regel is. De regel geeft aan de aangewezen weg van het recht te bewandelen. Slechts indien de Staat niet volmaakt is dat op afdoende wijze en tijdig hulp wordt verschaft, kan

37

Van Hall en Lintelo de Geer 1854, p. 23. Van Deinse baseerde zijn mening op artikel 38 van de Code Pénal, waarin diefstal tussen bloedverwanten als eigenrichting werd omschreven. 38 Machielse 1986, p. 534. Hoog Gerechtshof van Nederlandsch-Indië, W. 6376, zonder dagtekening. 39 Rutten 1961, p. 7. Particuliere vergeldingsmaatregelen worden niet geduld en kunnen onder andere misdrijven worden ondergebracht. Eigenrichting is niet toegestaan, maar vindt zo zijn grondslag. 40 Van Hall en Lintelo de Geer 1854, p. 7. Mittermaier geeft aan dat eigenrichting niet iets is wat enkel en alleen op het gebied van strafrecht voorkomt. Mittermaier: ‘dass mann die einfache Selbsthülfe gar nicht in das Gebiet des Criminalrechts ziehen sollte’. 41 Van Hall en Lintelo de Geer 1854, p. 32. 42 Van Hall en Lintelo de Geer 1854, p. 34.

19

eigenrichting geoorloofd zijn.43 Van Leer acht dat er sprake is van eigenrichting wanneer iemand zijn legitieme grief eigenhandig oplost, waar het persoonlijke probleem ook opgelost had kunnen worden door de hulp van een rechter.44 Hij geeft aan dat er twee soorten kijk op eigenrichting bestaan. De indifferentieleer die inhoudt dat, wanneer er door de burger niet naar onrechtmatige middelen wordt gegrepen, de eigenrichting geoorloofd is. Een verboden eigenrichting ontstaat bijvoorbeeld wanneer de gegriefde geweld gebruikt om een recht te verzekeren.45 Een voorbeeld hiervan is wanneer de lener van een boek een schop zou krijgen bij het niet teruggeven. De eigenaar heeft het recht om het boek terug te vorderen, maar mag de lener niet mishandelen. Haaks op de indifferentieleer staat de absolute verbodsleer. Hierbij is geen enkele vorm van eigenrichting, in de zin van eigenmachtig optreden van een burger, toegestaan. Naast de splitsing tussen de indifferentieleer en het absolute verbod kan er nog een onderscheid gemaakt worden om tot een antwoord op de vraag te komen of eigenrichting al dan niet geoorloofd is. De rol van de overheid speelt hier een rol. Van Leer stelt ter sprake of de rechtzoekende in bepaalde situaties verplicht is om de stap naar de rechter te zetten voor een oplossing van zijn probleem of gaat het slechts om een bevoegdheid? Het antwoord hierop is niet eenduidig. Met name als het gaat om noodweersituaties kan niet de hulp van de rechter worden afgewacht. Hoofdstuk 3 biedt meer inzicht in de verhouding tussen het verbod van eigenrichting en noodweer. Daarnaast bestaat de vraag of het uitoefenen van geweld een monopolie van de Staat is.46 Deze tweede vraag wordt bevestigend beantwoord. De achterliggende gedachte van dit standpunt is dat burgers hun autonomie vrijwillig aan de staat hebben afgestaan ter bescherming van de maatschappij.47 Er kan naar mijn visie worden beargumenteerd dat zowel de indifferentieleer als de verbodsleer in Nederland aangehangen kan worden. Zo kan worden vastgehouden aan de verbodsleer vanwege het feit dat een totaal verbod onwerkbaar en niet gewenst is. Onwerkbaar omdat geen enkele overheid voor volledige handhaving van de rechtsorde kan zorgen. De onwenselijkheid vloeit voort uit de

43

Machielse 1986, p. 582. Van Leer 1909, p. 80. Er wordt gesproken van sibi ius dicere. Uit de definitie volgt dat eigenrichting niet synoniem is aan ‘private wraak’, ‘represailles’, ‘duel’ en ‘verzet tegen de overheid’. Heden bestaat er nog onduidelijkheid. 45 Van Leer 1909, p. 98 en p. 181. 46 Van Leer 1909, p. 111 en p. 197-199. 47 John Locke en Thomas Hobbes hebben hier theorieën over bedacht. 44

20

gedachtegang dat burgers anders compleet van hun eigen verantwoordelijkheid zouden worden ontlast.48 Daarom bestaan er in het hedendaagse recht uitzonderingen op het verbod zoals noodweer. De indifferentieleer zou ook kunnen worden gehanteerd wanneer deze wordt ingevuld als eigenrichting die geoorloofd is wanneer de burger niet naar buitenproportionele onrechtmatige middelen grijpt.49 De tweede materiële vraag bij het beslissingsmodel van de strafrechter stelt de vraag of er sprake is van een strafbaar feit. Hier hangt de derde vraag mee samen,

die

inspeelt

op

het

aanwezig

zijn

van

rechtvaardigingsgronden

of

schulduitsluitingsgronden. Wanneer de burger een beroep doet op zelfverdediging als hij een dief met geweld heeft aangehouden bij inbraak, kan de rechter besluiten dat er sprake is van noodweer. Achteraf wordt duidelijk dat de burger niet naar onrechtmatige middelen heeft gegrepen, althans dat het gebruik van geweld in casu gerechtvaardigd was. De hoofdregel geeft aan dat eigenrichting in de zin van zelf ingrijpen door de burger ongeoorloofd is en de uitzondering bestaat uit niet strafbaarheid wanneer een beroep op noodweer nadien door de rechter wordt gerechtvaardigd. De rechtspraak biedt in de jaren ‘80 een gespleten beeld wanneer er gesproken wordt over eigenrichting. Wel is duidelijk dat eigenrichting niet altijd als ongeoorloofd moet worden gezien. Dit is vooral het geval in privaatrechtelijke aangelegenheden.50 In het strafrecht blijkt dat het in de doctrine toegestaan is om de buit van een vluchtende dief weer af te nemen. Van Leer geeft aan dat eigenrichting en noodweer hier samenvallen.51 De eigenrichtingsjurisprudentie sluit zich soms aan bij de strafuitsluitingsgronden, bijvoorbeeld in de zin van artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht. In het geval dat je jezelf wilt beschermen moet er wel sprake zijn van een ogenblikkelijk aanwezig gevaar.52 In bepaalde gevallen wordt ook aansluiting gezocht bij overmacht in de zin van een noodtoestand van artikel 40 van het Wetboek van Strafrecht. Zo ontstond volgens een kraker een noodsituatie toen hij door de gemeente Ede van een gas- en wateraansluiting werd geweigerd. Een bezetting van een woning door eigenrichting kan niet worden gerechtvaardigd ook al zou het eigendomsrecht van een gemeente moeten wijken voor het (grond)recht op een

48

Rutten 1961, p. 12. Rutten heeft in de literatuur geen aanhang voor de indifferentieleer gevonden. De burger mag wel onrechtmatige middelen gebruiken, omdat het noodweerartikel het bestanddeel wederrechtelijk bevat. Bij noodweerexces mag onder bepaalde omstandigheden disproportioneel gehandeld worden. 50 Machielse 1986, p. 584. 51 Machielse 1986, p. 584; Van Leer 1908, p. 85. 52 Rb Roermond 18 mei 1933, NJ 1934, 1099. 49

21

woonruimte.53 Machielse oordeelt over eigenrichting in die zin dat eigenrichting moet worden bezien in het licht van de erkende rechtvaardigingsgronden. Zo krijgt de term wel een soort vorm en inhoud. Eigenrichting is in beginsel onrechtmatig, tenzij de burger een succesvol beroep op een rechtvaardigingsgrond kan doen. Het probleem van de eigenrichting kan volgens Machielse telkens weer worden opgelost doordat er een kader gecreëerd kan worden. Dit kader wordt door de verhoudingen van de rechtvaardigingsgronden en de voorwaarden hiervan

gedekt.54

Ook

andere

delicten

en

uitzonderingen

in

de

zin

van

rechtvaardigingsgronden spelen een rol. Bij eigenrichting wordt het optreden van de burger door de overheid meestal als afkeurend gezien. Desondanks bestaan er voor de burger ook bevoegdheden om in bepaalde gevallen op te treden. De strafwetgever introduceerde aan het begin van deze eeuw een aantal handvatten voor de burger waarin hij zelf geoorloofd mocht handelen. Er werden een aantal wettelijke rechten en plichten voor burgers opgesteld, zoals het recht om iemand bij heterdaad aan te houden (art. 53 Sv) en daarbij bepaalde voorwerpen in beslag te nemen (art. 95 Sv) en de plicht om aangifte te doen van bepaalde ernstige misdrijven (art. 160 Sv). Ten aanzien van het begrip eigenrichting bestaan tegenwoordig nog veel uiteenlopende definities. Essentieel is om een aantal hedendaagse definities uiteen te zetten om een compleet beeld te kunnen vormen. Er is in een recente studie van de Raad voor de Rechtspraak een definitie van het begrip eigenrichting gegeven. Eigenrichting wordt hierin opgevat als ‘een strafbaar feit, gepleegd door een burger naar aanleiding van de (dreiging van) een strafbaar feit gepleegd door een andere burger, gericht tegen de (vermeende) dader van de aanleiding’.55 De eigenrichting is niet geoorloofd en is gedefinieerd als een verbod. Opvallend is dat wanneer hier noodweer wordt geacht aanwezig te zijn er nog wel sprake zou zijn van een strafbaar feit. De dader is hierbij niet strafbaar, omdat de wederrechtelijkheid bij de derde materiële vraag wordt geplaatst. Wanneer eigenrichting al bij de tweede materiële vraag wordt bekeken en de wederrechtelijkheid wegvalt, omdat er een rechtvaardiging optreedt door bijvoorbeeld noodweer, valt de gehele strafbaarheid van het feit weg. Evenals de Raad voor de Rechtspraak ziet Van Deinse eigenrichting als een strafbaar feit. Wat hiermee wordt bedoeld is dat er sprake moet zijn van een strafbaar feit dat onder de nadere 53

HR 21 maart 1975, NJ 1975, 427. Machielse 1986, p. 585. 55 Klijn 2011, p. 10. 54

22

omschrijving van eigenrichting valt. Wanneer een burger een andere burger een klap geeft levert dit het strafbare feit van mishandeling op. De mishandeling kan volgens de Raad voor de Rechtspraak eigenrichting opleveren als deze gepleegd is door een burger naar aanleiding van een strafbaar feit gepleegd door een andere burger. De mishandeling door de ene burger moet dus een reactie zijn op bijvoorbeeld een schop van de andere burger. Het is bijzonder dat door de ‘actie en reactie’ eigenlijk al een soort van noodweer ingebakken zit in deze beschrijving. Dit vind ik opmerkelijk met het oog op de huidige wet, dat noodweer als strafuitsluitingsgrond codificeert en geen onderdeel van iets geoorloofds uitmaakt. De Raad voor de Rechtspraak noemt de ‘burger’ specifiek in haar omschrijving. Denkers definieert eigenrichting als ieder spontaan en relatief onmiddellijk optreden van particuliere burgers, buiten de politie en de justitie om, tegen verdachten/daders van een strafbaar feit waarvan zij direct slachtoffer of als omstander direct getuige zijn.56 Het optreden van de burger kan strafbaar zijn, maar dat hoeft niet. Eigenrichting kan volgens Denkers een breed scala van activiteiten omvatten.57 Meestal wordt eigenrichting gezien als een optreden bij betrapping op heterdaad, maar het is meer, aldus Denkers. Eigenrichting kan geschieden voordat het strafbare feit heeft plaatsgevonden, terwijl het strafbare feit plaatsvindt of nadat het strafbare feit heeft plaatsgevonden.58 Denkers heeft zelfs een gedragscode opgesteld ten aanzien van eigenrichting. Hij maakt hier echter geen onderscheid tussen strafbare en niet strafbare eigenrichting. Naast strafrechtelijke beginselen maken ook pedagogische normen deel uit van de gedragscode, zoals dat eigenrichting geen plaatsvervangende emotie is en een spiegelend karakter moet hebben.59 Denkers’ definitie koppelt de burger los van de overheid. Eigenrichting door de overheid is toegestaan. In Nederland bezit de Staat immers het geweldsmonopolie en mag deze in een aantal bij wet genoemde situaties geweld toepassen ten aanzien van haar burgers. Denkers spreekt niet van een strafbaar feit maar van een spontaan en relatief onmiddellijk optreden van de burger. Dit biedt naar mijn idee een zeer breed kader. Misschien wel te breed, want zelfs een grapje maken valt onder deze begripsomschrijving.

56

Denkers 1985, p. 15. Denkers 1985, p. 33. Denkers geeft aan dat eigenrichting kan bestaan uit verbale uitingen, zoals berispen, schelden, maar eveneens uitpraten, een grapje maken of een autokrakende junk de weg vragen; mimische gebaren, zoals fronsen en schrikken; en fysieke gebaren, zoals een waarschuwende vinger heffen, pootje haken en voorwerpen afpakken. 58 Denkers 1985, p. 33. 59 Denkers 1985, p. 33. De code houdt in dat eigenrichting: 1. Moet gericht zijn op gedragsbeïnvloeding en of/conflictoplossing. 2. Proportioneel en subsidiair zijn. 3. Mag geen onherstelbaar letsel toebrengen. 4. Niet anoniem zijn. 5. Niet van groepen uitgaan. 6. Geen plaatsvervangende emotie. 7. Moet een spiegelend karakter hebben. 8. Een zekere onmiddellijkheid hebben. 9. Berusten op zekerheid omtrent de identiteit van de verdachte/dader en 10. Mag geen overdracht van politiële en justitiële bevoegdheden inhouden. 57

23

Opvallend aan de gedachtegang van Denkers is dat eigenrichting niet per se strafbaar hoeft te zijn. Hij ziet pedagogische normen als cruciale invloed op de beoordeling van het al dan niet aanwezig zijn van eigenrichting. Ik deel zijn mening niet, want de juridische invalshoek valt hierbij deels weg. Het strafrecht heeft immers weinig te maken met legale handelingen die door burgers worden verricht. Rutten ziet eigenrichting als een private executie, een uit het met eigen machtsmiddelen verrichten van handelingen die het handhaven en verwerkelijken van rechten jegens een ander ten doel hebben. Naast de private executie moet er sprake zijn van het bestaan van een recht. Ook moet er sprake zijn van een wederrechtelijke inbreuk op een recht. Machtsmiddelen moeten worden aangewend om deze weerstand te breken. Ten slotte dient er sprake te zijn van het handhaven van het recht van de burger met eigen machtsmiddelen, zonder gebruik te maken van overheidshulp.60 De definitie van Rutten over eigenrichting is meer privaatrechtelijk georiënteerd. Hij spreekt, net als Van Leer, over een private executie.61 Desalniettemin neemt dit niet weg dat zijn ideeën niet toepasbaar zijn op het strafrecht, zo zal later blijken. Interessant vind ik Ruttens tweede kenmerk van eigenrichting. Hij spreekt van het bestaan van een recht, althans de vermeende aanwezigheid daarvan. Rutten doelt op het feit dat er pas sprake kan zijn van eigenrichting wanneer iemand een recht kan verwezenlijken, zoals het terughalen van een gestolen goed.62 Artikel 87 van het voormalige Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland sprak evenzeer van ‘het verkrijgen van eenig waar of gewaand regt’. Net als de heer Van Deinse, die ‘het zich zelven eigenmagtig eenig waar of vermeend regt verschaffen’ aanhaalde. Van Leer stelt dat een vermeend recht niet voldoende is. Er moet sprake zijn van een subjectief recht en de betrokkene moet de ander in dit recht hebben verkort.63 De indieners van het initiatiefwetsvoorstel verstaan onder eigenrichting ‘het door burgers eigenhandig optreden als rechter en uitvoerder, door eigenhandig over te gaan tot het bestraffen van vermeende daders van misdrijven, zonder dat hier een strafrechtelijke procedure aan te pas komt’. Een dergelijke bestraffing kan ook verder gaan en tot disproportioneel handelen overgaan. Dit handelen kan op haar beurt een strafbare gedraging zoals bedreiging of mishandeling opleveren.64 Voor eigenrichting is volgens Remmelink alleen ruimte wanneer de Staat en zijn 60

Rutten 1961, p. 8-11. Van Leer 1909, p. 69 e.v. 62 Rutten 1961, p. 10. 63 Van Leer 1909, p. 71, 72 en 14 e.v. 64 Kamerstukken II 2007/08, 31 407, nr. 3, p. 1. 61

24

organen niet de macht hebben om bescherming te geven als daaraan een onmiddellijke, dringende behoefte bestaat. De staat mag namelijk niet er vanuit gaan dat de burger zich ieder onrecht lijdelijk zal ondergaan.65 Opmakend uit bovenstaande blijkt, ondanks de rol die de tijdsfactor speelt, dat er tegenwoordig nog geen algehele consensus in de literatuur is bereikt over de exacte inhoud van het begrip eigenrichting. Ten aanzien van ieder genoemd onderdeel van eigenrichting bestaan afwijkende meningen. Met als gevolg dat ik voor mijn eigen beeldvorming zelf een definitie heb gevormd.

´Eigenrichting bestaat uit het handelen van de burger als reactie op een vermeende wederrechtelijke handeling van een andere burger, met als doel om vermeend onrecht tegen te gaan, waarbij de burger opzettelijk handelt buiten het gezag van politie en/of justitie om, en waar door de eigenrichtige handeling een strafbaar feit wordt veroorzaakt, noodweer(exces)situaties daargelaten`.

Ik spreek net als Rutten van handelen en niet van optreden, omdat optreden een ingrijpen impliceert. Ingrijpen heeft naar mijn idee een negatievere lading. In mijn definitie geeft de reactie het controlerende element weer. Daarnaast kan handelen meer omvatten dan optreden. Net als de Raad voor de Rechtspraak spreek ik over de burger, de overheid wordt hier buiten gelaten want deze bezit het geweldsmonopolie. Evident is dat eigenrichting een relatief onmiddellijke reactie van een burger op een handeling van een andere burger omvat. In principe is de reactie ongeoorloofd, maar er kunnen ook rechtvaardigingsgronden voor deze handeling bestaan als het gaat om gevallen ter verdediging van personen en of goederen. Ik plaats de wederrechtelijkheid bij de tweede materiële hoofdvraag en daarom hoort ‘noodweer(exces)situaties daargelaten’ er in mijn definitie bij. Die verdediging dient wel proportioneel en subsidiair te zijn, pas dan kan er worden gesproken van noodweer. Een verdergaande vorm van noodweer kan zich ook voordoen en uit zich in het noodweerexces. De proportionaliteit wordt dan echter overschreden maar over de eisen van noodweer wordt in het volgende hoofdstuk meer informatie weergegeven. Ik zie noodweer en noodweerexces als uitzonderingen op het verbod van eigenrichting en dus als toegestane vormen van eigenrichting. De betrokken burger dient wel een soort doel te hebben om over te gaan tot eigenrichting. In iedere definitie die van eigenrichting wordt gegeven speelt de bedoeling van de burger een

65

Kamerstukken II 2007/08, 31 407, nr. 3, p. 1; Remmelink 1996, p. 313.

25

rol. Er moet een aanleiding zijn, zoals een strafbaar feit gepleegd door een ander, waarbij de mogelijkheid bestaat dat de betrokkene slachtoffer of getuige is. Een andere reden kan zijn dat de burger de intentie heeft om rechten jegens een ander te verwerkelijken. Nog een motief kan het eigenhandig over gaan tot het bestraffen van vermeende daders van misdrijven bevatten. Ik heb gekozen voor het doel van het tegengaan van vermeend onrecht, omdat dit deels overeenkomt met de definitie van het verleden en naar mijn visie centraal staat in de verantwoording voor de keuze om tot eigenrichting over te gaan. Van Deinse en de bepaling uit het Crimineel Wetboek van Koningrijk Holland beschrijven dat het gaat om herstel van enig waar of het verschaffen van vermeend ongelijk. Het vermeende onrecht hoeft niet per se tastbaar te zijn. Net als bij alle definities uit het verleden gaat het ook in het heden bij eigenrichting nog steeds over het voorbijgaan aan het gezag van de rechterlijke macht.66 De burger handelt namelijk eigenhandig terwijl de rechterlijke macht hier eigenlijk feitelijk gezien had moeten ingrijpen. Er hoeft naar mijn weten niet specifiek sprake te zijn van geweld, ook geweldloze misdrijven kunnen als gevolg van eigenrichting ontstaan. Vroeger, ten tijde van het Crimineel Wetboek, was het gebruik van gewelddadige middelen een bestanddeel van eigenrichting. Nu hoeft dit niet een vereiste te zijn. Wanneer burger A bijvoorbeeld een stoel pakt om burger B te slaan en burger C grijpt in om een vermeend onrecht in de zin van mishandeling tegen te gaan, maar de stoel ook wel wederrechtelijk wilt toe-eigenen, is er in principe door burger C als gevolg van zijn handeling diefstal ontstaan. Diefstal is een geweldloos delict. 2.3 De betekenis van eigenrichting in de Nederlandse strafrechtspleging Rechtspsycholoog Van Koppen geeft aan dat eigenrichting geen juridisch maar een meer rechtstheoretisch concept is.67 Het is bij de beschrijving van de geschiedenis over eigenrichting duidelijk geworden dat eigenrichting niet is toegestaan, maar een strafbaarstelling ontbreekt in de Nederlandse wet. Eigenrichting is geen strafbaar feit omdat het zich slecht laat vangen in een goede definitie. Het begrip komt tot uiting in strafbare feiten. Voorbeelden hiervan zijn mishandeling of diefstal. Ondanks de afwezigheid van een wettelijke bepaling is het verbod van eigenrichting van grote betekenis in de Nederlandse strafrechtspleging. Het voorkomen van eigenrichting is 66

Echter alleen bij de omschrijving van eigenrichting door de RvdR ontbreekt het expliciete element van ´buiten de politie en justitie om`. De voorbijgang aan het gezag van de overheid uit zich in de woorden ´strafbaar feit`. 67 Buruma 2007, p. 31.

26

een belangrijke rechtvaardigingsgrond en doel van de rechtspleging in Nederland.68 Deze voorkoming is een strafdoel in die zin dat eigenrichting met strafsancties bedreigd wordt. Wanneer een (lage) strafbedreiging en realisering van de straf achterwege zouden blijven kan dat een stimulatie van eigenrichting tot gevolg hebben. Volgens Jonkers kan het voorkomen van eigenrichting ook gezien worden als concretisering van de algemene doelstelling van het bekrachtigen van de norm inhoudende: gij zult geen eigen rechter spelen.69 Volgens Gardner is deze functie van het strafrechtssysteem het ‘displacement of retaliation’. Daarmee stelt hij: ‘The blood feud, the vendetta, the duel, the revenge, the lynching: for the elimination of these modes of retaliation, more than anything else, the criminal law as we know it today came into existence (…). The displacement function of criminal law always was and remains today one of the central pillars of its justification’.70

Wanneer burgers het idee krijgen dat de overheid tekortschiet in haar ‘displacement of retaliation’ kunnen ze overgaan tot eigenrichting. De overheid dient via het strafrecht criminaliteit te bestrijden en eigenrichting te reguleren.71 Eigenrichting is niet toegestaan, omdat de strafwetgever vreest voor het verbreken van orde.72 Wanneer de samenleving ziet dat tegen een verdachte wordt opgetreden wordt er een duidelijk signaal afgegeven dat burgers elkaar niet met door het recht verboden middelen te lijf mogen gaan. Het is bekend dat de kans op gevaar toeneemt wanneer de strafrechtspleging onvoldoende vermogen bezit of deze verkeerd inzet. Het is interessant om te vermelden dat sommige auteurs van mening zijn dat eigenrichting een fundamenteel recht voor de burger is.73 Brown stelt ten aanzien van dit uitgangspunt dat: ‘The right of the people to take care of themselves, if the law does not, is an indisputable right’. Mijns inziens is eigenrichting geen specifiek recht voor de burger en zou dat ook niet gerealiseerd moeten worden. In Nederland heeft de overheid de criminaliteit

68

N.E. Haas, J.W. de Keijser & G.N.G. van der Veen, 2007. Steun voor eigenrichting. Invloed van ernst van de aanleiding en mate van planning, een experiment. Tijdschrift voor Criminologie (49)1, p. 45. 69 Buruma 1999, p. 170. 70 Brown 1975, p. 117. Aangehaald in N.E. Haas, J.W. de Keijser & G.N.G. van der Veen, 2007. Steun voor eigenrichting. Invloed van ernst van de aanleiding en mate van planning, een experiment. Tijdschrift voor Criminologie (49)1, p. 45. 71 Idem. 72 Klijn 2011, p. 3. 73 Brown 1975, p. 117. Aangehaald in N.E. Haas, J.W. de Keijser & G.N.G. van der Veen, 2007. Steun voor eigenrichting. Invloed van ernst van de aanleiding en mate van planning, een experiment. Tijdschrift voor Criminologie (49)1, p. 45.

27

zodanig in de hand dat er geen expliciete ruimte voor de burger moet worden gelaten in de zin van een recht. Buruma geeft aan dat burgers wel eigen conflicten op kunnen lossen, maar dat kan leiden tot een uitmonding in eigenrichting. Zelfverdediging in de zin van noodweer kan als fundamenteel recht gezien worden, maar ook als een noodzakelijk kwaad. Een uiteenzetting over deze dubbele grondslag, waar noodweer op is gestoeld, komt in hoofdstuk 3 in andere bewoordingen aan bod. Er kunnen volgens Buruma twee kanten door de burger worden gekozen. Enerzijds kan hij aldus zelf zijn geschil oplossen, wat kan uitmonden in het gebruik van geweld. Aan de andere zijde kan hij er voor kiezen om een dergelijke noodweersituatie te ontwijken, wat op haar beurt een verharding in de samenleving als gevolg kan hebben en vaker tot eigenrichtige handelingen kan worden overgegaan.74 Een combinatie van beide lijkt mij gepast. Fundamenteel gezien is het juist dat zelfverdediging juridisch weergegeven is in de noodweer. De overheid kan namelijk niet bij machte zijn om ieder onrecht tegen te gaan. Dit wordt duidelijk wanneer alleen het tijdsaspect al van het aanwezig zijn bij een strafbaar feit wordt bekeken. Een noodzakelijk kwaad kan zelfverdediging in de ratio van noodweer niet zijn. Er moet naar mijn visie in een rechtsstaat als Nederland een wettelijke grond bestaan die weergeeft dat je als burger tegen door jou aangedaan of dreigend onrecht kan optreden.

74

HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509. M. nt. Buruma.

28

HOOFDSTUK 3 NOODWEER 3.1 Inleiding In Nederland bestaat ‘het recht dat zelfs wanneer dat met een strafbaar feit gepaard moet gaan, het recht in eigen handen te nemen en zich te keren tegen de wederrechtelijke aanranding van bepaalde, met name genoemde, rechtsbelangen’.75 Het gaat hier om de strafuitsluitingsgrond noodweer die is gecodificeerd in artikel 41 Sr.76 De afgelopen jaren is het noodweerartikel weer volop in de belangstelling komen te 77

staan. Als we teruggaan naar het voorbeeld genoemd in de inleiding, waarbij de inbraakzaak uit Diessen is besproken, blijkt dat er door de bewoners ten aanzien van de indringer met geweld is gehandeld. De kwalificatie dat het ging om gepast geweld werd pas naderhand duidelijk door de bekendmaking van het OM. De discussie over hoe ver mensen mogen gaan om zichzelf tegen criminelen te verdedigen was door de dood van de inbreker weer opgelaaid. Een voorbeeld waarbij een bewoner wel bij de rechter moest verschijnen is de zaak van Henk Joldersma.78 Deze bewoner werd in het midden van de nacht opgeschrikt door een inbreker. Joldersma ging de inbreker achterna nadat hij iets glinsterends in de hand van de inbreker had waargenomen. Hij pakte een honkbalknuppel en na een achtervolging en een gevecht met wederzijdse bedreigingen, schoppen en uiteindelijk slagen met de knuppel werd de inbreker aan de politie overgedragen. Joldersma kwam in voorarrest nadat de inbreker aangifte van mishandeling had gedaan. Dit leverde onrust op in de maatschappij. Is hier sprake van een onrechtmatige behandeling? Het slachtoffer wordt als dader bestempeld. Uiteindelijk achtte het gerechtshof dat er in deze zaak sprake was van een noodweerexces, nadat het OM in hoger beroep was gegaan na de uitspraak van de rechtbank waarin Joldersma werd ontslagen van alle rechtsvervolging vanwege het aanwezig zijn van noodweerexces. Een andere illustratie waarbij het leek alsof de rollen waren omgedraaid is de zaak van Tim. De achttienjarige Tim uit Almere had een inbreker met een speelgoedknuppel in bedwang gehouden totdat de politie de inbreker kon aanhouden. Tim werd net als de inbreker opgepakt en als verdachte van poging tot zware mishandeling meegenomen.79 In verband met de onrust onder het publiek over de vervolging van burgers die zichzelf of

75

L.T. Wemes & J.M. Ten Voorde 2012 (T&C Sr), aant. 1 op art. 41. De huidige wettekst is vastgesteld bij Wet van 3 maart 1881, Stb. 1991, 35 (i.w.tr. op 1 september 1886) en is sedertdien niet meer gewijzigd. 77 Ter Haar en Meijer 2009, p. 1. 78 Rb Almelo 19 oktober 2007, LJN BB6018. 79 J.M. ten Voorde, ‘De grenzen van noodweer herzien?’, DD 2010, 10, p. 120. 76

29

andere burgers hebben verdedigd tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door een ander, terwijl die ander zich onrechtmatig in die woning van deze burger bevindt, is een nieuw wetsvoorstel ingediend. Dit voorstel spitst zich toe op de versterking van de burger die zich beroept op noodweer. Het is volgens de indieners onduidelijk voor de burger hoe ver je mag gaan in je gedrag ten aanzien van de inbreker. In dit hoofdstuk worden de wettelijke bepalingen op het gebied van noodweer door de jaren heen, overeenkomsten en verschillen tussen de (voormalige) wetsbepalingen en de wetshistorie van het huidige noodweerartikel besproken. Vervolgens komt het begrip eigenrichting in verhouding tot noodweer aan bod. Ten slotte worden de maatstaven omtrent noodweer in de rechtspraak toegelicht. Uiteraard wordt het noodweerexces daarbij ook kort aangehaald. 3.2 Wettelijke bepalingen op het gebied van noodweer door de jaren heen Noodweer als recht bestaat al zo lang als de mens leeft. Het recht op noodweer, een onschendbaar recht van de mens kwam weliswaar in verschillende hoedanigheden voor.80 In de Romeinse tijd werden de eerste sporen van noodweer zichtbaar, het lex non scripta, sed nata bestond toen al.81 Noodweer was ten tijde van de wetgeving van Justinianus nog niet als een afzonderlijk rechtsinstituut bestempeld. Er bestonden meerdere verspreidde bepalingen. Op grond van het natuurrecht mocht de burger zich tegen geweld keren. Je mocht je bestaan tegenover elke gewelddadige aanval handhaven. De natuur had alle wezens, inclusief de mens, recht bijgebracht.82 Daarbij bestond voor het recht op zelfverdediging een grondslag die was gebaseerd op het volkerenrecht, het recht dat alle volkeren van de mensheid toepassen. Ik vind het interessant om toe te voegen dat er in de Romeinse tijd ook noodweer werd toegestaan indien er sprake was van een overheid die haar bevoegdheden overschreed en dat ook bepaalde gezaghebbende schrijvers vonden dat geweld tegen zaken via noodweer kon worden gerechtvaardigd.83 Eer stond hoog in het vaandel bij de Romeinen. De dood werd zelfs minder erg gezien dan het verlies van de eer en daarom werd een beroep op noodweer ook toegestaan in situaties die een dergelijke eerzaak betrof.84

80

Tichelaar 1883, p. 24. Gewin 1913, p. 153; Cicero, pro Milone, cap 4. Verdediging is niets anders dan een pleidooi voor de zelfverdediging. 82 De Digesten, In de eerste titel wordt het beginsel uitgesproken waar het Romeinse noodweer op berust. D. 43, 16, 1, 27. 83 Tichelaar 1883, p. 29 en p. 33-34. 84 Tichelaar 1883, p. 37 en p. 39. 81

30

Ten tijde van het ontbreken van een duidelijke centrale overheid kan naar mijn visie niet van noodweer gesproken worden. Mijn idee over noodweer in de tijd waarin de Romeinen leefden komt overeen met de opinie van Tichelaar. Als een situatie wordt geschetst waarin een aangevallene de oorspronkelijke aanvaller te lijf gaat inzake bijvoorbeeld diefstal, blijkt dat er niet alleen sprake is van verdediging. De betrokkene gaat immers verder dan pure zelfverdediging. Deze gaat over tot bestraffing van de aanvaller en bekoelt zijn wraak, simpelweg vanwege het ontbreken van regels gesteld door een georganiseerde staatsmacht.85 Daarbij is het vermelden waard dat in die tijd een sterk op boetedoening gebaseerd denkbeeld ten aanzien misdadigers bestond; pleegde je een strafbaar feit dan wist je dat je je ontdeed van je rechten en de plaats die je in de gemeenschap had verkregen en moest je van de door jou gemaakte keuzen de gevolgen inzien. Naarmate de tijd vorderde werd noodweer steeds meer begrensd. De Staat legde ter conflictbestrijding tussen burgers en ten aanzien van machtverkrijging boetes aan de burgers op dat op haar beurt veroorzaakte dat eigenrichting steeds meer werd tegengegaan. De Germanen kenden geen overeenstemming omtrent het bestaan van noodweer, maar doordat noodweer als rechtvaardiging van private wraak werd gezien ontwikkelde zich er een soort van erkenning.86 Private wraak wordt door Van Leer gezien als eigenrichting. Is noodweer een uitvloeisel van eigenrichting? Gewin is het hier mijns inziens mee eens. In het Germaanse recht werd noodweer aldus gekenmerkt door het wraakelement.87 Typisch is dat er specifiek in dit recht wordt gesproken van een noodweerbevoegdheid bij het verbreken van de huisvrede. ‘My home is my castle’ was een van de juridische spreuken die op de voorgrond stond. De huiseigenaar was de koning in zijn eigen huis. De woning werd als zijn kleine staat binnen de staat aangemerkt.88 De huiseigenaar bleek in eerste instantie het recht op doden van de indringer te hebben.89 Het maakte daarbij niet eens uit of de eigenaar werd aangevallen. Centraal stond het denkbeeld dat middels de huisvredebreuk de indringer aan de macht van de bewoner werd overgeleverd.90 Het huisrecht en zelfverdedigingsrecht waren wel twee verschillende zaken. Wanneer iemand aanvoerde doodslag in een geval van noodweer te hebben gepleegd moest er wel degelijk sprake zijn van zelfverdediging. De dader was toen

85

Tichelaar 1883, p. 41. Gewin 1913, p. 154. 87 Er wordt een passage uit het Germaanse recht genoemd, omdat het oud Franse recht is afgeleid van het oud Germaanse en het Romeinse recht. 88 Tichelaar 1883, p. 43. 89 Tichelaar 1883, p. 43 en p. 44. Leges Athelstani c. I: ‘quum autem fur se defendere vult vel fugam capessit, non illi parcatur’. 90 Idem. 86

31

zelfs verplicht een boete te betalen als een vorm van schadeloosstelling aan de erfgenamen van de verslagene.91 Rond de 19e eeuw veranderden de grondslagen voor het zogenaamde recht op zelfverdediging. Het natuurrecht viel weg de invloed van het christendom en de opkomst van de Staat, als misdrijfbestraffer, kwam meer op de voorgrond, waardoor het individu verloor aan macht op het territoir van het zelf opkomen voor zijn eventueel geschonden rechten. Dankzij de Fransen, die als gezaghebbers over Nederland heersten, werd het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland in 1809 ingevoerd en kwam een gecodificeerde noodweerregeling voor het eerst in Nederland tot stand.92 Deze noodweerregeling werd geplaatst onder de titel van doodslag of manslag en kon dus alleen in die gevallen worden ingeroepen.93 Artikel 134 van het C.W. stelt; ‘Noodweer is het wettig gebruik van het regt, om zijn eigen of eens anders lijf of leven, eerbaarheid of bezittingen tegen onregtvaardigen aanval te verdedigen, des noods, door het dooden van den aanvaller’. Opvallend is dat de er meerdere noodweerbepalingen bestonden in het Crimineel Wetboek. De artikelen 135-138 C.W. waren allen gericht op noodweer. Het begrip noodzakelijk kwam destijds al voor en werd gekoppeld aan een soort van vluchtaspect. Alleen als het niet mogelijk was om weg te komen kon een verdediging noodzakelijk zijn.94 Indien de eisen van noodweer werden overschreden en de aangevallene de aanvaller had gedood dan kwam het logischerwijs tot een bestraffing.95 Merkwaardig waren de strafbare feiten van nachtelijke inbraak en diefstal van goederen en boom- of veldvruchten die in verbinding stonden met noodweer.96 Tegenwoordig zijn diefstal in de nacht en diefstal door middel van braak strafverzwarende omstandigheden. Naast de relatie met diefstal bestond er ook een passage over noodweer in geval van gewelddadige ontering of ontvoering van een vrouw.97 Kort nadat Nederland bij Frankrijk werd gevoegd werd er afstand gedaan van het Crimineel Wetboek en in haar plaats kwam de Code Pénal (hierna C.P.) vanaf 1811 te gelden. De Nederlandse versie van de C.P. kende bij bijzondere delicten een aparte paragraaf over de 91

Idem. Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland, Ter Koninklijke staatsdrukkerij 1809. 93 Machielse 1986, p. 520. Ook Van den Briel, Matthijssen, Wielant en Hugo de Groot behandelen noodweer bij de doodslag. Artikel 133 C.W. spreekt van noodweer in de zin dat doodslag of manslag onstrafbaar kan worden wanneer dezelve begaan wordt uit noodweer, ter beveiliging van zich zelven of anderen. Doodslag is een synoniem van manslag en is krachtens artikel 121 C.W. in het algemeen de berooving van iemands leven, gepleegd met opzet om te dooden of te beledigen, of door merkelijke schuld of onvoorzichtigheid. 94 Artikel 135 C.W. 95 Artikel 136 C.W. 96 Artikel 137 C.W. 97 Artikel 138 C.W. 92

32

nederlagen, kwetsuren en slagen of stooten, die niet als misdaden of wanbedrijven werden aangemerkt. De Code Pénal bevatte twee bepalingen ten aanzien van noodweer: Artikel 328 C.P. ‘Dat er noch misdaad noch wanbedrijf is, wanneer de begane nederlaag, of de toegebrachte kwetsuren of slagen of stoten, door de werkelijke nooddwang van zelfverdediging of verdediging van een ander bevolen werd’.

Artikel 329 C.P. ‘Onder de gevallen van werkelijke nooddwang van verdediging zijn de twee volgende begrepen: 1. indien de nederlaag begaan, de kwetsuren, slagen of stoten toegebracht zijn met, bij de nacht, de beklimming of inbreking van omschuttingen, muren of deuren van een bewoond huis, of bewoond gedeelte van een huis, of van zijn toebehoren, af te weren. 2. indien de zaak voorvalt, in zich te verweren tegen daders van gewelddadige diefstal of plundering’.

Een derde en laatste generatie van een wettelijk weergegeven regeling omtrent noodweer wordt in 1886 in Nederland ingevoerd. Tegenwoordig wordt noodweer geregeld in artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht in het algemene deel. Artikel 41 Sr: 1.

Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.

2.

Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.

3.3 Overeenkomsten en verschillen tussen de (voormalige) wetsbepalingen Er bestaan aldus drie verschillende bepalingen over noodweer in de Nederlandse geschiedenis in verschillende wetten. Als eerste bestaat het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland, vervolgens komt de Code Pénal, beide onder Franse invloed en als laatste het door ons ‘eigen’ opgestelde Wetboek van Strafrecht. Het grootste onderscheid tussen het C.W. en de C.P. is gelegen in het feit dat onze nieuwe wet het beginsel van noodweer heeft gegeneraliseerd. Noodweer kon nu in principe worden vastgesteld bij ieder strafbaar feit. De C.P. sprak slechts van ‘homicide, blessures et coups’ waarvoor noodweer openstond.98 Artikel 329 C.P. bood in tegenstelling tot de hedendaagse wet een limitatieve opsomming van welke gevallen onder noodweer konden worden gevoegd. 98

Tichelaar 1883, p. 100.

33

Het gepleegde strafbare feit bepaalde dus uiteindelijk of een beroep op noodweer werd getolereerd. In het C.W. was een beroep op noodweer voornamelijk gebaseerd op inbraak en het ontvoeren of onteren van vrouwen. In het Wetboek van Strafrecht werd het noodweerartikel in het algemene deel geplaatst en kon ook een culpoos delict zoals dood door schuld in noodweer worden begaan.99 Ten tweede is interessant dat zowel in het C.W. als in de C.P. specifiek wordt vermeld dat een succesvol beroep op noodweer kan worden gedaan indien er sprake is van huisvredebreuk. Althans ik zie dat zo wanneer ik beide bepalingen hier goed op nalees. In het C.W. wordt slechts gesproken van bij nacht inbreken of stelen van goederen terwijl de Code Pénal wat dieper op deze materie ingaat. Ter verdediging kan er sprake zijn van het gebruik van geweld bij afweren van ‘bij de nacht, de beklimming of inbreking van omschuttingen, muren of deuren van een bewoond huis (..)’. Het doel van deze zinsnede was om aan te geven dat onder omstandigheden noodweer ook was toegelaten ter verdediging van eigendom, omdat dit in zijn algemeenheid in eerste instantie niet kon. Tevens impliceerde het woord bij nacht een strafverzwarende omstandigheid.100 Het moderne Wetboek van Strafrecht geeft in artikel 138, het huisvredebreukartikel, vergelijkbare bestanddelen weer. Zo is er sprake van wederrechtelijk binnendringen indien iemand zich toegang heeft verschaft door middel van braak of inklimming. Opvallend is daarom dat in het tegenwoordige recht huisvredebreuk niet als noodweersituatie gekarakteriseerd kan worden, waarover in hoofdstuk 4 meer. In de derde plaats lijken qua opzet en bestanddelen het artikel van het C.W. en de huidige strafwet op elkaar. Naar mijn idee wijkt het noodweerartikel van de C.P. meer af van het meest recente wetboek en dat is vreemd gezien de tijdsspanning. Het huidige Wetboek van Strafrecht geeft aan dat ‘niet strafbaar is hij (…)’. Dit is gericht op de dader. Terwijl de Code Pénal aangeeft dat er ‘geen sprake is van een misdrijf indien (...)’. Deze wet was gericht op de strafbare gedraging en er ontstaat een verschil bij de beoordeling van materiële hoofdvraag twee of drie in het beslissingsmodel van de rechter. Het vierde punt waarover geen overeenstemming bestaat gaat over het punt omtrent goederen. De Code Pénal schijnt in eerste instantie in artikel 328 geen noodweer te kennen voor goederen. In artikel 329 C.P. worden echter twee uitzonderingen gegeven op deze regel. Artikel 329 C.P. sprak van werkelijke nooddwang in de zin van gewelddadige diefstal of plundering. Ik merk op dat in principe noodweer gericht was op de verdediging van personen, maar dat deze in samenhang met een gewelddadige actie later uitgebreid is naar de 99

De Hullu 2006, p. 299. Tichelaar 1883, p. 90.

100

34

verdediging van eigendom. De aanval op het goed moest vergezeld gaan met het gevaarlopen van een persoon.101 Muyard de Vouglans beschrijft dat er geen verhouding bestaat tussen iemands goed en het leven van hem die het aantast. Tichelaar daarentegen geeft aan dat je dit vanuit godsdienstig oogpunt wel kunt zeggen, maar dat de aanvaller, de dief, zijn leven onder omstandigheden toch een soort van verbeurd heeft.102 Naar mijn idee strookt deze 19-eeuwse denkwijze redelijk met het idee van Teeven wanneer hij spreekt van een ‘inbrekersrisico’. Als laatste merk ik op dat het huidige lid twee van de wet, het noodweerexces, niet voorkwam in het C.W. en in de C.P.103 Het noodweerexces stond toen het werd ontwikkeld in het teken van de emoties die door de aanranding van artikel 41 Sr lid 1 werden veroorzaakt.104 Op voorstel van de volksvertegenwoordigers kreeg het tweede lid vorm zoals we die nu nog kennen. Gedoeld werd op twee situaties waarbij de gemoedsbeweging de strafbaarheid uitsluit. 1. Het geval dat de verdediger nog verdedigt als dat niet meer noodzakelijk is en 2. Het geval dat de verdediger forser ingrijpt dan nodig is. Een nadere uitwerking van het noodweerexces volgt in paragraaf 3.7 van dit schrijven. 3.4 Wetshistorie van het huidige noodweerartikel Van belang is het wetshistorische aspect van het ontstaan van het huidige noodweerartikel. Middels de beweegredenen van de wetgever destijds wordt er meer duidelijkheid geschapen over de inhoud en betekenis van het huidige noodweerartikel. In 1870 start de Staatscommissie Van der Wal met het ontwerp van een nieuwe, of beter gezegd, eerste Nederlandse strafwet. Het is opmerkelijk dat het parlementaire debat zo opvallend compact was, gelet op het historische fundament en het min of meer natuurrechtelijke karakter van noodweer. Het werd duidelijk dat het bij het onderwerp noodweer in de MvT nadruk werd gelegd op het begrenzen van de noodweerbevoegdheid.105 ‘Geen noodweer zonder 1) wederregtelijke aanranding, 2) oogenblikkelijk gevaar voor eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed en 3) noodzakelijkheid van het gepleegde feit ter wering van het door de aanranding ontstaan en anders niet te keeren gevaar’.106 Uiteindelijk resulteerde de formulering van artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht in: ‘niet strafbaar is hij die een feit pleegt noodzakelijk ter verdediging van eigen of eens

101

Tichelaar 1883, p. 100. Tichelaar 1883, p. 60. 103 Asscher en Simons 1886, p. 42. 104 Machielse 1986, p. 673 en p. 674. 105 Smidt 1891, p. 406. MvT van 1879. 106 De Hullu 2006, p. 298; Smidt 1891, p. 406-408. 102

35

anders lijf, eerbaarheid of goed’. 107 Het in lid 1 geregelde noodweer wordt bestempeld als een rechtvaardigingsgrond en het in lid 2 tot uitdrukking komende noodweerexces levert een schulduitsluitingsgrond op. Er is geen sprake van een recht op zelfverdediging, maar van een rechtvaardiging

van

de

daad.

De

onderverdeling

van

strafuitsluitingsgronden

in

rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden werd door de wetgever in 1881 nog niet gehanteerd. In die tijd kende men alleen de wederrechtelijkheid als element en nog niet de schuld in de zin van verwijtbaarheid als voorwaarde voor strafbaarheid.108 De ontwikkeling die voor de onderverdeling zorgde ontstond pas in 1916, waarbij de Hoge Raad in het Melk en Water-arrest concludeerde dat er bij afwezigheid van alle schuld geen sprake kon zijn van een strafbaar feit.109 3.4.1 Algemeenheid De noodweer werd gezien haar algemene aard in het algemene deel van het wetboek geregeld als onderdeel van uitsluiting, vermindering en verhoging van de strafbaarheid. Voorheen gold een beroep op noodweer voor bepaalde delicten. Dit bleek al in de tijd van de Franse overheersing. Deze verplaatsing leek vanzelfsprekend en daarom ontbreekt een nadere toelichting in de notulen voor deze keuze.110 De MvT plaatste noodweer onder de uitwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid met de gelding voor alle strafbare feiten. Andere uitwendige oorzaken waren het wettelijk voorschrift, overmacht en het ambtelijk bevel.111 Terwijl noodweer raakvlakken kent met het ruimere begrip van de noodtoestand is noodweer toch zelfstandig gepositioneerd.112 3.4.2 Goed In het debat werd in beginsel de vraag opgeworpen of het begrip ‘goed’ ook als een te beschermen rechtbelang moest worden bestempeld. De term ‘goed’ zou de voormalige artikelen van de Code Pénal (322-329) gaan vervangen.113 Het probleem was dat men de angst 107

Aanvankelijk wilde de commissie Van der Wal de bepaling starten met ‘Geene daad is strafbaar’. Toch is gekozen, op aandringen van Loke om te gaan voor ‘Niet strafbaar is een feit..’, zodat de strafbaarheid van de medeplichtige niet werd uitgesloten. 108 Holland 1989, p. 243. 109 HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681. 110 Machielse 1986, p. 520. 111 Er bleek een zekere verwantschap te bestaan met overmacht omdat de noodweerbepaling ook geformuleerd had kunnen worden als: ‘dat niemand strafbaar is wegens een feit waartoe hij door noodweer gedrongen is’. 112 Er bestaan in de literatuur vragen over de samenhang van de noodtoestand en noodweer. In deze scriptie wordt de stof slechts op noodweer toegespitst. 113 Smidt 1891, p. 406. (Verslag van de Tweede Kamer met Regeeringsantwoord).

36

kende voor een wanverhouding tussen het doel (aanranding) en het middel (verdediging). Misschien was de bepaling te ruim en te algemeen en kon er onbeperkt gebruik gemaakt worden van middelen ter noodzakelijke verdediging.114 Mag je als burger bijvoorbeeld een jongen doodschieten die in de verte appels en peren aan het stelen is? Er werd uiteindelijk voor het criterium ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’ gekozen in plaats van het eerder voorgestelde ‘noodzakelijk ter verdediging’ om de wanverhouding tegen te gaan. Hierdoor werd verduidelijkt dat naast de verdediging ook de wijze waarop verdedigd is moest worden getoetst op de noodzaak. ‘Goed’ kon dan worden aanvaard als een onder voorwaarden te beschermen rechtsbelang. 3.4.3 Globale omschrijving? Tijdens het parlementaire debat kwam tevens tot uiting dat niet iedereen tevreden was met de omschrijving van noodweer. Sommigen dachten dat een meer globale omschrijving over noodweer beter tot zijn recht zou kunnen komen. Als voorbeeld werd geopperd: ‘niemand is strafbaar wegens een feit waartoe hij door noodweer gedrongen is’. Toch werd met het huidige zinsdeel ingestemd, omdat ‘in elk geval de vraag of er noodweer is geheel aan het gezond verstand en het oordeel des regters moet worden overgelaten’. Het is zo dat het bij noodweer vaak gaat om beslissingen op het casuïstisch vlak, maar door de wettekst worden duidelijke grenzen weergegeven waardoor de rechter niet een geheel vrij oordeel kan vellen in het bijzondere geval.115 3.4.4 Nieuw noodweerexces Opvallend is dat in 1886 een nieuw deel werd toegevoegd bij de noodweerbepaling. Het gaat hier om noodweerexces dat voorheen was geplaatst onder overmacht of de wettelijke strafverminderingsgrond van ‘provocatie’. Noodweerexces is de in emoties te ver doorschietende verdediging. Het bleek dat het niet meer ging om ‘eigenlijke noodweer’ en de rechter moest het beginsel toepassen naar zijn inzicht. Er werd gedacht aan een bepaling met ‘vrees, angst of radeloosheid’ maar uiteindelijk werden deze emoties geschrapt en volstaan met de eis van ‘de hevige gemoedsbeweging’.

114

A.J.M. Machielse, ‘Moeizame formulering door de wetgever’, in: T.J. Noyon, G.E. Langemeijer en J. Remmelink (red.), Het wetboek van Strafrecht art. 41 Sr., Deventer: Kluwer (losbl.). 115 De Hullu 2006, p. 299.

37

3.4.5 Grondslag Het is volgens Machielse dat noodweer op een dubbele grondslag berust. Het is van belang om deze grondslag nader toe te lichten omdat ook het verbod van eigenrichting hierbij wordt betrokken. Tegenwoordig is in de rechtspraak en de theorie het accent komen te liggen op de hoedanigheid van rechtsverdediging en rechtsordehandhaving, terwijl er vroeger juist sprake was van een nadruk op het natuurlijke verdedigingsrecht. Het ging daarbij om de bescherming van jezelf waarbij het is toegestaan om een ander letstel toe te brengen of zelfs te doden.116 Van Deinse geeft een mooie omschrijving voor dit denkbeeld. Hij beschrijft dat de natuurrechten, waaronder begrepen het recht om op eigen kracht lichaam en goederen te verdedigen, aangeboren en onvervreemdbaar zijn en geen inbreuk door de wetgever dulden als de overheid niet bij machte is deze rechten te handhaven. Wel is het de taak van de wetgever de grenzen van deze eigen bevoegdheid te trekken.117

Het

begin

van

de

verschuiving van het natuurrechtelijke naar het rechtshandhavende aspect van noodweer wordt gezien in de behandeling van het nieuwe Wetboek van Strafrecht wanneer de minister aangaf dat recht niet voor onrecht hoeft te wijken, aldus Machielse. Het blijkt dat de meeste juridische auteurs, zoals Simons, Van Bemmelen/Van Hattum en Rink noodweer zien als een uitzondering op het in een geordende samenleving onontbeerlijke verbod van eigenrichting. Als de overheid niet in staat is om de burger voldoende

te

beschermen

dan

wijkt

het

verbod

van

eigenrichting

voor

de

noodweerbevoegdheid. Van Leer geeft echter aan dat eigenrichting eigenmachtig ingrijpen is dat hetzelfde resultaat oplevert als wanneer je de weg naar de rechter zou volgen. Er wordt dan niet voor eigen rechter gespeeld, maar er wordt aan private executie gedaan. Eigenrichting is volgens Van Leer veel beperkter dan noodweer.118 Zelfverdediging kan bestaan uit bijvoorbeeld het doden van een dolle stier die een persoon aanvalt of uit het verbranden van besmette voorwerpen van een ander. In deze gevallen is er geen sprake van eigenrichtig handelen.119 Een verschil tussen noodweer en eigenrichting dient zich aan in de vorm dat bij noodweer de burger simpelweg niet het hetzelfde resultaat kan bereiken door op de autoriteiten te vertrouwen als wanneer hij dit via eigenrichting oplost.120 116

Machielse 1986, p. 523. Paulus, Voet, Matthijssen en Wielant. Machielse 1986, p. 523. 118 Van Leer 1909, p. 69. 119 Van Leer 1909, p. 82. 120 Van Leer 1909, p. 84. Dit is zo dat als je eigenrichting ziet als iets waarbij je hetzelfde resultaat via rechterlijke tussenkomst zou kunnen bereiken, maar dat de burger opzettelijk niet voor deze optie kiest. 117

38

Een ander onderscheid tussen noodweer en eigenrichting is te zien in het feit dat bij noodweer de noodweerpleger defensief te werk gaat. Bij eigenrichting is meer een aanvallende handeling kenmerkend. Van Leer geeft dit weer in een duidelijke omschrijving. Eigenrichting dient om de onbevredigde rechthebbende het rechtmatig genot te verschaffen; noodweer beoogt de aan het recht beantwoordende toestand te behouden. De functies van de twee handelingen zijn totaal uiteenlopend. Eigenrichting vervangt eigenlijk de gerechtelijke executie, terwijl noodweer in dergelijke mate gelijk staat aan het ingrijpen van politie. Noodweer is dus volstrekt anders als eigenrichting en kan niet als uitzondering op het verbod worden gezien.121 Ik vind dit een interessant punt en zie niet in dat Van Leer ongelijk heeft. Echter, er bestaan wel situaties waarbij van beide termen kan worden gesproken. Samenloop vindt plaats als iemand zijn gestolen goed weer terugneemt. Deze handeling is formeel gezien gebaseerd op eigenrichting, maar wanneer deze zo direct op die van de aanrander volgt dat er nog geen nadelig gevolg is ingetreden kan er ook sprake zijn van noodweer. Daarnaast kan er bijvoorbeeld ook sprake zijn van samenloop wanneer een indringer het huis wordt uitgezet door de bewoner. Eigenrichting is het in de zin dat de bewoner het recht en belang heeft om de indringer te verwijderen. Komen we nu op het vlak van noodweer, dan geeft Van Leer aan dat hij het eens is met Van Hamel, die van mening is dat huisvrede een goed in de zin van artikel 41 Sr is. In die visie kan er dus ook gepleit worden dat het inroepen van noodweer op deze situatie mogelijk is.122 Het boeiende is dat tegenwoordig blijkt dat nog geen volledige duidelijkheid bestaat over het karakter van het noodweerprincipe. Ik vind het interessant om te onderzoeken op welke punten nog geen volledige overeenstemming in de literatuur is bereikt. Het blijft zo dat er een soort natuurlijk instinct op het gebied van zelfbescherming blijft uitgaan van de bepaling, maar dat kan niet alleen de grondslag van artikel 41 zijn. Soms is het namelijk zo dat een burger die zich heeft proberen te beschermen toch door de rechter wordt bestraft. Uiteindelijk spelen er dus meer factoren een rol. Pompe geeft aan dat het wezen van noodweer is gebaseerd op het recht dat zich tegen het onrecht verzet. Remmelink spreekt van noodweer in de zin van rechtsverdediging als daad van afweer van onrecht. Vanwege de grotere omvang van noodweer in vergelijking tot zelfverdediging is een daad van verweer geoorloofd.123

121

Van Leer 1909, p. 84. Van Leer 1909, p. 85. 123 Machielse 1986, p. 533. 122

39

Polak ziet dat de rechtsgrond voor noodweer gelegen is in de omstandigheid dat de aanrander door zijn onrechtmatig handelen zijn aanspraak op bescherming heeft verspeeld.124 Het aspect van rechtsordehandhaving neemt een rol in bij noodweer. Dit blijkt uit een uitspraak van de rechtbank uit Den Haag in 1969. Het doel en de strekking van artikel 41 Sr houdt een instituut van rechtshandhaving in en de toepassing van noodweer in het geval van een afrekening in de onderwereld is niet juist.125 3.5 Eigenrichting en noodweer Eigenrichting en noodweer zijn naar mijn idee twee juridische begrippen die dicht bij elkaar in de buurt liggen en samenhangende karaktertrekken vertonen. In deze paragraaf wil ik kort een aantal opmerkingen maken over de verwantschap van de termen op het historisch vlak. De meeste auteurs zien in de noodweer een uitzondering op het verbod van eigenrichting. Ik ben van mening dat dit het geval is vanwege de conclusie van het hof in Nederlands-Indië.126 Tevens ben ik ook van mening dat Van Leer gelijk heeft dat iedere term een andere functie heeft. Eigenrichting dient om de onbevredigde rechthebbende het rechtmatig genot te verschaffen; (ter vervanger van de gerechtelijke executie) en noodweer beoogt de aan het recht beantwoordende toestand te behouden (ter ingrijper als politie). Wanneer de overheid niet in staat is om de burger bescherming te bieden wijkt het verbod van eigenrichting voor de noodweerbevoegdheid. Zoals al eerder genoemd zijn de gevallen om personen en goederen te verdedigen uitgezonderd van het begrip eigenrichting. Hieruit blijkt dat de visie is geweest dat ook al was er sprake van eigenrichting, deze geoorloofd kon zijn, aldus Van Deinse.127 Wettige zelfverdediging, moderatio of moderamen vaculpatae wordt niet gezien als strafwaardig wanneer de bescherming door eigen kracht op eigen gezag plaatsvindt en de beperkingen van de verdediging niet overschreden worden. De handeling van de burger is direct en kan agressief getint zijn. Dat mag wanneer er niet op middelen van de overheid kan worden gewacht en dus handhaving van het door de Staat gewaarborgde recht op leven of goed te kort schiet. Het ogenblikkelijk gebruikte middel van de burger om een gewaarborgd goed te beschermen is geoorloofd. Dit treedt in de plaats van de middelen die het openbaar gezag tot 124

Polak 1949, p. 121. Rb ’s-Gravenhage, 23 december 1969, NJ 1970, 402. 126 Machielse 1986, p. 523. 127 Mening van Van Deinse en opstellers van de wet. 125

40

bescherming van het goed tot haar bezit heeft. Het feit dat door de aangevallene is gepleegd wordt daarom niet gezien als misdrijf. Het treedt immers in de plaats van de straf die de aanvaller had gekregen voor zijn bedreiging van het leven van de aangevallene. Het feit is derhalve aan te merken als eigenrichting, desondanks ontbreekt het karakter van het misdrijf daaraan. Er kan ook worden betoogd dat de aangevallene wanneer hij uiteindelijk de gestelde grenzen van de wettige zelfverdediging overschrijdt een misdrijf begaat. Bijvoorbeeld bij het buitenproportioneel doden van de aanvaller. Hierbij vervult de aangevallene niet de taak van de overheid maar wordt hij zelf aanvaller en strafschuldig.128 Noodweer is een particuliere rechtsverdediging waarbij aan het overheidsgezag en het geweldsmonopolie voorbij wordt gegaan. Het mooie is dat recht en onrecht centraal staan in het artikel. Het individuele belang van de burger wordt behartigd. Ook het belang van een ander of zelfs de handhaving van de rechtsorde kan worden gediend.129 Denkers gaat in op het aspect van het beginsel van evenredigheid bij eigenrichting. Via dat beginsel komen we terecht bij noodweer. Interessant is dat Denkers, net als ik, in Hoofdstuk 2 spreekt van het ‘oog om oog, tand om tand principe’. Hij geeft aan dat deze regel tegenwoordig vaak verkeerd wordt begrepen. Het is in principe niet een oproep tot het teweegbrengen het recht van de sterkste om het recht in eigen hand te nemen. Het is juist gericht op het in de hand houden van eigenrichting op het gebied van vergelding.130 Als iemand je een tand uit de mond slaat, dan mag je bij de ander een tand uit de mond terugslaan. Één tand en dus geen twee. De overheid spreekt van het evenredigheidsprincipe in verband met de verdedigingseigenrichting, dit zegt Hazewinkel-Suringa.131 Dit zijn de laatste resten van de wettige eigenrichting die nog is toegestaan en komt voor in artikel 41 Sr, het noodweerartikel. Noodweer is onder een aantal voorwaarden toegestaan. De evenredigheid wordt in de wet genoemd in de zin ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’. In de strafrechtstheorie komt dit tot uiting in de begrippen van proportionaliteit en subsidiariteit.132 Denkers ziet beïnvloedingseigenrichting als een afgeleide van eigenrichting. Hierbij gaat het om het aanzetten van de dader/verdachte tot gedragsverandering en/of met hem tot conflictoplossing te komen. Denkers bepleit dat de beginselen van proportionaliteit en 128

Van Hall en Lintelo de Geer 1854, p. 10 e.v. L.T. Wemes & J.M. Ten Voorde 2012 (T&C Sr), aant. 3 op art. 41. 130 Denkers 1985, p. 42. 131 Denkers 1985, p. 43. 132 Denkers 1985, p. 43. 129

41

subsidiariteit die rond noodweer zijn ontwikkeld ook van toepassing zijn op de beïnvloedingseigenrichting. Beide begrippen worden wel anders ingevuld door noodweer en eigenrichting. Het komt er op neer dat verdedigingseigenrichting uitsluitend gericht mag zijn op de redressie van een zich voltrekkend strafbaar feit. Bij eigenrichting gericht op de beïnvloeding van de dader omvat dit een ruimer gebied.133 Een voorbeeld over de noodzakelijkheid van noodweer kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de politie niet permanent tijdig ter plekke kan zijn om onheil af te wenden. Eigenrichting is juist gericht op het er buiten houden van politie, ook al kan ze aanwezig zijn. Noodweer is toegestaan bij aanranding van lijf, eerbaarheid en goed. In de jurisprudentie blijkt dat er wel meestal sprake is van een noodweerverweer door de verdachte bij relatief zware geweldsdelicten. Het verdedigen van kleine belangen door een strafbaar feit te plegen wordt

slechts

bij

uitzondering

door

de

vingers

gezien.

Daarentegen

is

beïnvloedingseigenrichting niet puur gericht op de zware geweldsdelicten, maar voornamelijk gebaseerd op de kleinere delicten.134 3.6 Maatstaven rechtspraak over noodweer Duidelijk is dat de rechter moet kijken naar de feitelijke toedracht van de zaak wanneer een verdachte een beroep doet op noodweer. De rechter zal gaan kijken of noodweer aannemelijk kan worden geacht uit het verweer van de verdachte en de wettige bewijsmiddelen.135 Vervolgens gaat de rechter onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van het verweer zijn vervuld.136 Deze voorwaarden staan in het noodweerartikel. Het moet gaan om een feit dat begaan is door noodzakelijke verdediging van een eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Het is lastig om in algemene zin weer te geven waaruit de noodzakelijkheid van de verdediging bestaat. Hieruit vloeien de proportionaliteitseis en de subsidiariteitseis voort, die per geval aan de hand van feitelijke omstandigheden worden bekeken.137 3.6.1 Noodzakelijke verdediging In de wet staat dat iemand niet strafbaar is wanneer hij een feit begaat dat is geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed. Hoe wordt deze 133

Denkers 1985, p. 45. Denkers 1985, p. 46. 135 HR 22 januari 2011, NJ 2011, 103. 136 HR 12 januari 2010, LJN BK4155. 137 L.T. Wemes & J.M. Ten Voorde 2012 (T&C Sr), aant. 4a op art. 41. 134

42

noodzakelijke verdediging uitgelegd? De noodzakelijkheid hoeft niet al te letterlijk genomen te worden en is niet absoluut. Bijna geen enkele verdediging noodzakelijk als je het letterlijk bekijkt. De aangevallene kan in veel gevallen weglopen, maar bij een aanval op het lichaam mag de burger zich natuurlijk altijd verdedigen. Waar het hier om gaat is de verhouding tussen de ernst van de aanval en de manier van verdedigen. De doorslaggevende factor is gericht op de al dan niet gepaste verdediging. De noodzakelijke verdediging uit zich hier in de proportionaliteitseis. De subsidiariteitseis vloeit ook ten dele voort uit het woord noodzakelijk. De nadruk bij de noodzakelijkheid gaat meer op de subsidiariteit liggen; had niet in plaats van verdedigen een andere uitweg moeten worden gevonden? Er bestaat tegenwoordig geen algehele duidelijkheid over subsidiariteit en proportionaliteit. De meeste auteurs en de rechtspraak zijn het eens met bovenstaande en geven aan dat beide termen sterk met elkaar samenhangen.138 Naar mijn mening is het onderscheid tussen beiden niet relevant voor de prakrijk, zolang zij maar aan bod komen bij de beoordeling van de rechter. 3.6.2 Eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed De term ‘lijf’ is op het eerste gezicht niet lastig te begrijpen. Hieronder valt naast het leven ook de wat bredere omschrijving van de integriteit van het lichaam. Zo was het vroeger niet geheel duidelijk of ook bewegingsvrijheid hieronder viel. Volgens Pompe kon het figuur van overmacht hier duidelijkheid bieden als er geen geweld werd gebruikt.139 Vandaag de dag heeft de Hoge Raad besloten dat bewegingsvrijheid wel onder de term ´lijf` kan vallen, iemand vasthouden tegen zijn of haar wil valt onder de ruime omschrijving van de lichamelijke integriteit.140 Niet alleen de eigen belangen kunnen worden verdedigd, ook het verdedigen van willekeurige derden valt onder noodweer. Hier komt het punt van handhaving van de rechtsorde om de hoek kijken. ‘Eerbaarheid’ is een begrip dat toeziet op de integriteit van het lichaam op geslachtelijk gebied. Hieronder vallen de betamelijkheid en het fatsoen op seksueel vlak. De term eer valt hier niet onder en past thuis bij het al eerder genoemde instituut van

138

De Hullu 2006, p. 305. L.T. Wemes & J.M. Ten Voorde 2012 (T&C Sr), aant. 4f op art. 41. 140 HR 17 december 1996, NJ 1997, 262; De Hullu 2006, p. 300. 139

43

overmacht.141 Ook belediging levert geen aanranding van ‘eerbaarheid’ op. De omschrijving van de uitdrukking ‘goed’ is al eerder voorgekomen en dient te worden gezien als het overeenkomende begrip dat in het civiele recht als ‘zaak’ wordt gebruikt. Dit zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (3:2 BW). De aantasting van een subjectief recht zoals het huisrecht valt hier volgens de Hoge Raad niet onder.142 De Hoge Raad heeft aangegeven dat de mishandeling van iemand die (na de vernieling van de voordeur) wederrechtelijk was binnengedrongen, niet werd geboden door een aanranding van ‘lijf of goed’.143 Als huisvredebreuk wordt gepleegd zonder vernieling of beschadiging van de woning, dan is om die reden geen noodweerberoep toegestaan omdat er geen sprake is van de aanranding van enig goed.144 Volgens De Hullu is het lastig om de enkele aantasting van het huisrecht onder één van de rechtsgoederen van ‘lijf, eerbaarheid of goed’ te doen vallen.145 Hij geeft aan dat er wel een leemte bestaat maar dat deze in de praktijk meestal niet als problematisch wordt ervaren. Indien huisvredebreuk niet gepaard gaat met vernieling of aanranding van één van bovengenoemde rechtsbelangen mag de burger de indringer niet met geweld het huis uitwerken. Heeft de burger dan wel voldoende handvatten om zijn huisvrede (juridisch) te beschermen? De Hullu beschrijft dat er bij wederrechtelijk binnendringen doorgaans sprake is van een koppeling aan ‘onmiddellijk dreigend gevaar’ voor aanranding van lijf of goed. Hiervoor staat een beroep op noodweer open. Het is naar mijn idee wel te bevatten dat de regelgeving zo in elkaar zit. Wanneer er geen dergelijk gevaar bestaat zal daarop ook geen noodzakelijke verdediging volgen. Ook op die grond zal geen noodweerreactie geoorloofd zijn. In dergelijke situaties is het bellen van de politie meer gebruikelijk, of zou dat juridisch zo moeten zijn. Al met al blijkt dat er naar mijn mening geen gebrek aan rechtsbescherming bestaat. Remmelink geeft aan dat wanneer de wetgever in haar algemeenheid op rechtsgoed had gedoeld ze lijf en eerbaarheid niet had hoeven noemen. Aan het begrip kleeft dus wel een begrenzing waaronder de huisvrede niet valt.146 Het lijkt vanzelfsprekend om huisvredebreuk niet als vatbaar stoffelijk object en als ‘goed’ te zien. Er is hier wel een aantekening bij te maken. In 1921 heeft de Hoge Raad besloten dat elektriciteit wel als ‘goed’ aangeduid kan worden, terwijl elektriciteit allerminst

141

Er bestaat echter een uitzondering gegeven in Rb Amsterdam 4 november 1941, NJ 1942, 85. HR 14 april 1998, NJ 1998, 662 en HR 27 mei 2008, NJ 2008, 510. M. nt. Borgers. 143 HR 7 mei 1974, NJ 1974, 300. 144 HR 14 april 1998, NJ 1998, 662. 145 De Hullu 2006, p. 301. 146 Ter Haar en Meijer 2009, p. 31. 142

44

een vatbaar stoffelijk object is.147 Elektriciteit kon worden gestolen en grote complicaties met illegaal aftappen van elektriciteit werden door deze uitspraak voorkomen. In hoeverre vertoont elektriciteit overeenkomsten met huisvrede? De Hoge Raad zou evenals elektriciteit de huisvrede onder het begrip ‘goed’ kunnen scharen, wanneer ze daar goede criteria voor kan constateren. De bescherming van de burger in zijn woning is in de Nederlandse rechtsstaat van aanmerkelijk belang. Niet voor niks is het huisrecht vastgelegd in artikel 12 van de Grondwet en bestaan er tal van verdragsbepalingen omtrent dit grondrecht. De Hoge Raad kan wellicht criteria ontwikkelen die ervoor zorgen dat ongeacht de bedoeling van de indringer iedere bewoner zijn huis kan verdedigen. Met die bedoeling wijs ik op de intentie om een lijf of goed aan te randen. Naar mijn idee kan je als bewoner in beginsel nooit weten wat de bedoeling van de indringer is en zou het verdedigen van je huis ook mogelijk kunnen zijn. Het probleem in het onderscheid tussen elektriciteit en huisvrede is dat elektriciteit gericht is op vermogen, je kunt het wegnemen en er voordeel uithalen. Huisvrede kan je verstoren maar niet zozeer wegnemen en er zodanig profijt van hebben. Machielse vraagt zich af of het wel noodzakelijk is om de rechtsgoederen expliciet te noemen. Hij gaat ver in zijn opinie en pleit voor het schrappen van de limitatieve opsomming van de concrete rechtsgoederen, dit is immers ook het geval bij de noodtoestand van artikel 40 Sr. Wanneer dit idee verwezenlijkt wordt zou het huisrecht onder omstandigheden onder noodweer kunnen vallen. Desalniettemin zal het schrappen waarschijnlijk weinig verschil maken, omdat de bestanddelen van ‘geboden’ en ‘noodzakelijk’ de verdediging tegen schending van het huisrecht inkaderen. 3.6.3 Huisvredebreuk Huisvredebreuk is wettelijk geregeld in artikel 138 Sr en eist naar aanleiding van bovenstaande opinies omtrent noodweer een nadere toelichting. Van huisvredebreuk kan sprake zijn wanneer iemand ‘de woning of een besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk daar vertoevende, zich niet op vordering van (…) de rechthebbende aanstonds verwijdert’. Lid 2 bepaalt daarnaast dat indien er sprake is van braak, inklimming, valse sleutels, een vals kostuum de persoon wordt geacht te zijn binnengedrongen. Er kunnen twee vormen van huisvredebreuk worden afgeleid uit het artikel. Je kunt het huis zijn binnengedrongen of er vertoeven en niet weggaan terwijl de rechthebbende dit heeft

147

HR 23 mei 1921, NJ 1921, 564.

45

aangegeven. Bij binnendringen gaat het om een commissiedelict. Iemand kan ook huisvredebreuk plegen terwijl hij of zij zich in eerste instantie met goedvinden van de bewoner in het huis bevindt. Het betreft hier een omissiedelict. In dit geval moet de bewoner tweemaal aangeven dat de ander dient weg te gaan. Daarmee wordt de aanwezigheid van de ongewenste persoon bij de eerste maal wederrechtelijk en de delictsomschrijving vervuld bij de tweede keer, als de andere persoon hier niet op ingaat.148 Uit dit stuk kan worden afgeleid dat het idee dat er een eis bestaat om eerst de indringer te sommeren het huis te verlaten onjuist is en slechts geldt bij de omissievorm van huisvredebreuk. Naar mijn idee is het lastig om de beide vormen in het artikel van noodweer te plaatsen in het kader van de rechtsbescherming van de burger. Hoe zit dat met een in eerste instantie rechthebbende die vertoeft in andermans woning? Indien je iemand sommeert om weg te gaan, maar diegene blijft, dan heb je als bewoner het recht op huisvrede en kan je iemand met gepast geweld verwijderen. Het zal in de meeste gevallen wel gaan om het commissiedelict of daarop uitkomen indien de indringer besluit om niet weg te gaan. 3.6.4 ‘Castle doctrine’ Afgeleid uit het bovenstaande is het zo dat een burger in Nederland geen beroep op noodweer kan doen wanneer hij wordt getroffen door een schending van zijn eigen huisvrede. Opmerkelijk is dat huisrecht niet onder noodweer valt wanneer het belang van de huisvrede wordt benadrukt. Het merendeel van de burgers in de huidige samenleving is van mening dat een aanranding in de woning zeer ingrijpend is, heftige emoties kan veroorzaken en gestraft moet worden. In tegenstelling tot Nederland bestaat er in Amerika de ‘castle doctrine’. Deze doctrine is gebaseerd op het uitgangspunt ‘one´s home is one´s castle’. Een burger hoeft dan niet uit zijn woning te vluchten en mag de indringer zelfs doden wanneer hij er van overtuigd is dat deze geweld tegen hem zal kunnen gebruiken.149 Het niet behoren te vluchten wordt in feite steeds meer door Nederlandse jurisprudentie gehanteerd. Uiteraard gebeurt dit wel met inachtneming van de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Deze recent ontstane dogmatiek is gebaseerd op het idee dat rechters een plicht tot vluchten jegens de bewoner niet

148

HR 12 juni 1951, NJ 1951, 618. Ter Haar en Meijer 2009, p. 33. De uitleg van de ‘castle doctrine’ verschilt wel per staat. In Florida mag de bewoner het vuur gelijk openen zonder dat deze bewijslast hoeft te dragen, want men gaat er vanuit dat de indringer de intentie heeft om het leven van de bewoners aan te randen.

149

46

snel zullen accepteren als een crimineel de woning is binnengedrongen.150 Dit vluchtvereiste wordt in het volgende hoofdstuk nader toegelicht. Amerika en Nederland verschillen op het gebied van noodweer aanzienlijk. Hier volgen twee belangrijke verschillen. Ten eerste het verschil tussen de benadering van zelfverdediging in Nederland en Amerika dat gebaseerd is op het al dan niet aanwezig zijn van een beoordeling van de proportionaliteit.151 In Nederland is het enkele gevaar voor een aanranding vaak niet voldoende om een beroep te kunnen doen op noodweer, zo blijkt uit het Vrees-arrest. Ten tweede het verschil dat het in de meeste Amerikaanse staten toegestaan is om een wapen te bezitten. Hierbij bestaat zelfs een ‘shoot first’ gedachte.152 In 2007 schoot de Texaanse Joe Horn twee illegale criminelen dood, die over zijn gazon probeerden te vluchten na een succesvolle inbraak bij de buren. Horn bleek wel de politie gebeld te hebben, op de tape was te horen dat hij het volgende had verwoord: ‘I´m gonna kill´em. The laws have been changed in this country since september the First, you know it and I know it’. Uiteindelijk werd Horn niet vervolgd door de ‘grand jury’ en groeide uit tot locale held.153 Ik voorzie dat in Nederland huisvredebreuk niet onder noodweer zal gaan vallen in de Amerikaanse vorm, omdat bovenstaande escalaties niet vreemd zijn. In Nederland zijn een tweetal invloedrijke gevallen bekend waarbij het eigen terrein van de verdachte een rol speelde in een noodweersituatie en de rechter deze inbreuk op privédomein meenam in zijn beoordeling. Als eerste noem ik het voorbeeld van de Tilburgse Juwelier Pijnenburg die in 2002 een overvaller had gedood.154 Vanuit zijn kantoor, dat zich boven in de zaak bevond, hoorde en zag hij via camerabeelden dat er een overval in zijn zaak plaatsvond. Pijnenburg aarzelde geen moment, pakte zijn pistool uit de kluis en schoot één van de overvallers neer. Het OM en de rechter waren het er beide over eens dat het handelen van de juwelier proportioneel en subsidiair in overeenstemming met noodweer was begaan. Het tweede voorbeeld gaat over het in de inleiding genoemde zaak van de heer Joldersma. Joldersma ging een inbreker die hij op heterdaad in zijn eigen huis betrapte met een honkbalknuppel te lijf. De Almelose rechtbank stelde vast dat het slaan met een knuppel noodzakelijk en proportioneel was, omdat Joldersma zich moest verweren tegen een door aangever gepleegde onmiddellijke wederrechtelijke aanranding. Daarbij had hij het

150

Dit is anders wanneer de mogelijkheid om te vluchten dichtbij is door bijvoorbeeld een deur te sluiten, zie HR 16 september 2008, LJN BD1728. 151 In § 3.6.6. wordt de proportionaliteitseis nader besproken. 152 US Supreme Court District of Columbia v. Heller, 26 juni 2008, No. 07-290. 153 Ter Haar en Meijer 2009, p. 34. 154 Rb Breda 8 mei 2003, LJN AF8365. (ook www.om.nl).

47

gerechtvaardigd belang om de op heterdaad betrapte aangever over te dragen aan de politie. Ter realisatie van die overdracht was een verweer, een achtervolging en het breken van het verzet ten aanzien van de aangever genoodzaakt. Enkele slagen met een relatief kleine knuppel waren gepast, aangezien de aangever zeer agressief was en wellicht ook zelf een wapen op zak had. Vervolgens ging het OM in hoger beroep en oordeelde dat het slaan van Joldersma met de knuppel niet proportioneel was. Toch werd een ontslag van alle rechtsvervolging uitgesproken omdat het disproportionele geweld het onmiddellijke gevolg was geweest van een hevige gemoedsbeweging die was ontstaan doordat ´verdachte blijvend geconfronteerd werd met een aanranding van zijn lijf en goed, te weten een poging tot inbraak in zijn woning, geweld van de indringer bij de poort en geweld en bedreiging met geweld bij het hekwerk.`155 De twee bovengenoemde uitspraken geven aan dat er door de rechterlijke macht rekening wordt gehouden met mensen die zich ten tijde van noodweer op hun eigen erf (of bedrijf) bevinden. Er wordt aldus een positief signaal afgegeven op dit vlak voor de burger maar het moet evident zijn dat er nooit sprake mag zijn van wraakzuchtig handelen.156 Het is duidelijk dat de proportionaliteitstoets centraal staat. Burgers kunnen geen volstrekte zekerheid verkrijgen over wat wel en wat niet mag in dergelijke noodweersituaties. Wel is onmiskenbaar dat de burger zich in het heetst van de strijd niet hoeft in te houden in de zin dat je jezelf altijd mag verdedigen. Uiteraard moeten de handelingen van de burger proportioneel zijn en kan dit helaas pas achteraf worden beoordeeld.157 3.6.5 Tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding Wat is volgens het Wetboek van Strafrecht een ogenblikkelijke en tevens wederrechtelijke aanranding? Hieronder valt naast de duidelijk te begrijpen feitelijke aantasting van een lijf, eerbaarheid of goed, zoals het aanvallen van een persoon of tv-meubel ook het meer op het gevoel gebaseerde offensief tegen de wil van de aangevallene. In principe verkrijgt de burger een recht tot bescherming van zijn of haar rechtsgoederen. Dit is een uitzondering op het geweldsmonopolie van de overheid. Dit recht verkrijgt de burger slechts als er sprake is van een onrechtmatige aantasting, wat op haar beurt weer rechtsordehandhavend werkt. ´Wederrechtelijk` betekent niet dat er een strafbaar feit moet ontstaan. Een feitelijke 155

Ter Haar en Meijer 2009, p. 35. Dit arrest van 31 december 2008 is niet gepubliceerd. HR 27 mei 2008, NJ 2008, 510. M. nt. Borgers. Er kan geen sprake zijn van een noodweerexces als de verdachte de indringer doodschopt wanneer deze feitelijk al is uitgeschakeld. 157 Ter Haar en Meijer 2009, p. 36. 156

48

aanranding hoeft niet per se opzettelijk te zijn.158 ‘Wederrechtelijkheid’ betekent hier doorgaans in strijd met het recht of ‘zonder eigen recht’ en is meer relevant in de praktijk. De eis van de ogenblikkelijkheid omvat het tijdsaspect in de noodweerhandeling. De aanranding moet acuut zijn op het moment van de verdediging. Een handeling ten aanzien van noodweer is geoorloofd vanaf het moment dat de aanranding dreigt te beginnen of al is aangevangen.159 De ‘ogenblikkelijkheid’ bestaat eruit dat er meer moet zijn dan slechts de angst voor een aanranding. Het Vrees-arrest gaf aan dat de enkele vrees voor een aanranding nooit tot rechtvaardiging kan strekken van het alvast zelf tot de aanval overgaan en het daarbij begaan van een strafbaar feit.160 Later is dit arrest nader genuanceerd. Tegenwoordig kan een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding een noodweersituatie doen ontstaan. Wanneer het voor de verdachte misschien wel te laat is en de beveiligingskant van noodweer niet voldoende tot zijn recht kan komen kan de noodweersituatie zijn ontstaan. De vrees voor aanranding kan dan verwezenlijkt zijn. Er bestaat wel een geobjectiveerde toets in die zin dat naar de uiterlijke verschijningsvorm beschouwd moet worden dat er sprake is van onmiddellijk dreigend gevaar. Een geanticipeerd noodweer bestaat wanneer er preventieve maatregelen zijn genomen om een aanval de kop in te drukken. Een dergelijke vorm van noodweer wordt niet snel aangenomen. Zo is het lastig om bij een geautomatiseerde verdediging alle bijzondere omstandigheden van het geval te bekijken en een goed oordeel over de subsidiariteit en proportionaliteit te geven.161 De aanranding kan alleen uitgaan van een persoon. Dit kan rechtstreeks of middellijk zijn. Die middellijkheid kan voortvloeien uit de menselijke ophitsing van een dier.162 Toelaatbaar is ook de noodweer tegen geestelijk gestoorden. Weliswaar kunnen deze mensen verontschuldigbaar wederrechtelijk handelen, het wederrechtelijke doet zich wel voor.163 Het eind van de aanranding wordt begrensd door de ogenblikkelijkheid. Is de aanranding geëindigd dan stopt in beginsel ook de noodweersituatie.164

158

A.J.M. Machielse, ‘Moeizame formulering door de wetgever’, in: T.J. Noyon, G.E. Langemeijer en J. Remmelink (red.), Het wetboek van Strafrecht art.41 Sr, Deventer: Kluwer (losbl.). 159 L.T. Wemes & J.M. Ten Voorde 2012 (T&C Sr), aant. 4d op art. 41. 160 HR 8 februari 1932, NJ 1932. 161 Het Palingfuiken-arrest kenmerkt een van de eerste gevallen van geanticipeerd noodweer. HR 25 juni 1934, NJ 1934, p. 1261 e.v. M. nt. T. en HR 27 mei 2003, NJ 2003, 512. 162 Wanneer een dier een mens aanvalt en deze reageert hierop wordt dit onder het instrument van overmacht geplaatst. 163 Wemes & Ten Voorde 2012 (T&C Sr), aant. 4e op art. 41. 164 Een uitzondering hierop vormt het extensieve noodweerexces.

49

3.6.6 Proportionaliteit en subsidiariteit De proportionaliteitseis en de eis van de subsidiariteit zijn in deze scriptie al regelmatig aan bod gekomen en komen in artikel 41 Sr tot uitdrukking in de zinsnede ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’. Kelk geeft aan dat proportionaliteit voortvloeit uit ‘geboden’ en subsidiariteit uit het woord ‘noodzakelijke’. Zoals al eerder beargumenteerd, bestaat hierover in de rechtspraktijk nog geen consensus.165 Deze eisen waren tot stand gekomen om de vrees voor het ontstaan van een marge voor een disproportionele verdediging tegen te gaan. Bij de proportionaliteit moet er een balans in de verhouding bestaan tussen het gekozen verdedigingsmiddel en het aangerande rechtsbelang.166 Er vindt een afweging plaats of het gebruik van het geweld wel noodzakelijk is voor de bescherming van het te redden belang.167 De manier van verdedigen moet in redelijke verhouding staan met de ernst van de aanranding. Doorgaans gaat het om de keuze voor het verdedigingsmiddel en de intensiteit ervan. Een schot in het hart van een dief is disproportioneel wanneer het gaat om een diefstal van een tasje. De verdediging gaat over het tasje en de verdediging mag niet zover gaan dat de dader de verdediging niet overleeft. Onder de subsidiariteit valt de keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop daarvan gebruik is gemaakt. Er vindt een afweging van de rechtmatigheid van de zwaarte van het geweld plaats.168 Er mag geen riskanter middel gekozen worden en van het middel mag niet verder gebruik gemaakt worden dan voor de verdediging benodigd is. De burger moet bijvoorbeeld geen andere lichtere middelen voorhanden hebben gehad om zich te verdedigen zoals de politie te bellen, te vluchten of op een andere manier hulp te zoeken.169 Wanneer er alternatieven zouden bestaan dan hadden die gevolgd moeten worden.170 Factoren die een rol spelen bij de beoordeling zijn de ernst van de aanranding of het onverwachte karakter van de concrete aanranding. Vaak gaat het in de gevallen waarin subsidiariteit een rol speelt om de vraag of er een vluchtmogelijkheid bestond voor de verdediger, waarover later meer. Een korte opmerking verdient de ‘Garantenstellung’ in het kader van de subsidiariteit. Mensen met een bepaalde vaardigheid of kennis bieden als het ware de garantie dat ze extra voorzichtig kunnen en zullen zijn. Zijn ze dit niet, dan is de verdediging disproportioneel omdat niet is

165

Kelk 2001, p. 284. Hof ’s-Hertogenbosch 28 november 2005, NJFS2006, 21: disproportionele verdediging ondanks noodweersituatie; Ter Haar en Meijer 2009, p. 57 en p. 174. 167 Kamerstukken II 2007/08, 31407, nr. 3, p. 4. 168 Kamerstukken II 2007/08, 31407, nr. 3, p. 4. 169 Rb Amsterdam 10 maart 2004, LJN: AO5325. 170 Ter Haar en Meijer 2009, p. 43. 166

50

voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel.171 Proportionaliteit en subsidiariteit liggen dicht bij elkaar en kunnen op bepaalde punten met elkaar verweven zijn. Zoals bij het kiezen van een andere uitweg. 3.7 Noodweerexces In §3.4.4. is het ontstaan van noodweerexces uit billijke en begrijpelijke beweegredenen al kort besproken. Ook in andere voorafgaande paragrafen kwam het noodweerexces aan bod. Noodweerexces komt tot uiting in artikel 41 lid 2 Sr: ‘Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt’. Noodweerexces is een afgeleide van noodweer. Er moet sprake geweest zijn van een noodtoestand. Wanneer iemand te ver in zijn verdediging gaat en de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschrijdt door bijvoorbeeld te lang door te gaan met het gebruiken van geweld tegen de inbreker is er geen plaats voor een beroep op noodweer. In bepaalde gevallen kan een noodweerexces uitkomst bieden. De verdediging was niet rechtmatig, maar de overschrijding van de grenzen van de verdediging worden de verdachte in bepaalde gevallen niet aangerekend. Centraal staat het idee dat van een normaal mens niet kan worden verwacht dat hij zich onder die omstandigheden wist te beheersen. Het ´te ver gaan` is dan verklaarbaar en de verwijtbaarheid valt weg. Een geslaagd beroep op noodweerexces levert een schulduitsluitingsgrond op en daarvoor is vereist dat de overschrijding van de noodzakelijke verdediging het gevolg is van hevige emoties die zijn veroorzaakt door de aanranding.172 De wettekst stelt de eis van de dubbele causaliteit, de overschrijding van de grenzen moet het onmiddellijk gevolg zijn van een hevige gemoedsbeweging, terwijl die gemoedsbeweging op haar beurt weer het gevolg moet zijn van de aanranding.173 Een hevige gemoedsbeweging kan bestaan uit de in de MvT genoemde emoties van angst, vrees of radeloosheid. Bovendien kunnen ook woede, verontwaardiging of drift als hevige gemoedsbeweging worden aangemerkt. Voor deze gemoedsbeweging moet aannemelijk zijn dat deze van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging. Ook andere factoren kunnen bijgedragen om het ontstaan van die gemoedsbeweging te

171

HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56. (Bijlmer schietpartij). De Hullu 2006, p. 307. 173 HR 12 april 2005, NJ 2005, 364. 172

51

bewerkstelligen.174 Van overschrijding van de grenzen bestaan er twee vormen, de intensieve en extensieve.175 Van een intensieve overschrijding wordt gesproken als de noodweersituatie nog gaande is, maar wanneer de noodzakelijkheid wordt overschreden door een middel dat te rigoureus is.176 Er is een extensieve overschrijding indien de verdediging wordt overschreden middels het voortzetten van de afweerhandelingen, ook al is de aanranding zelf reeds gestopt.177 Er dient een objectieve standaard te worden gebruikt voor het beoordelen of de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging of van andere factoren. Het moet gaan om de ‘reasonable man’. Zou deze in dezelfde situatie ook hevig geëmotioneerd zijn geraakt? De overschrijding kan zowel de noodzakelijkheid van de verdediging betreffen als de verdediging zelf.

174

HR 13 juni 2006, NJ 2006, 343; Ter Haar 2009, p. 176. HR 18 mei 1993, NJ 1993, 691. 176 HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56. 177 L.T. Wemes & J.M. Ten Voorde 2012 (T&C Sr), aant. 6e op art. 41. 175

52

HOOFDSTUK 4 HUIDIGE ONTWIKKELINGEN RONDOM NOODWEER 4.1 Inleiding Noodweer staat als strafuitsluitingsgrond tegenwoordig weer helemaal in de belangstelling. Naar aanleiding van verschillende problematische situaties omtrent zelfverdediging is er in de maatschappij een tendens te zien naar de vraag naar meer bescherming voor de burger. Met problematische situaties doel ik op de al eerder toegelichte zaken zoals de zaak Joldersma, waar het gerechtshof een statement maakte op het gebied van noodweer in die zin dat de bewoner te ver was gegaan in zijn verdediging ten aanzien van de inbreker, maar desalniettemin een noodweerexces kon worden vastgesteld. Het voorval in Diessen is hiermee te vergelijken omdat het hier tevens ging om een verdedigingszaak tegen een inbreker, deze werd echter door de bewoner gedood en het woord ‘inbrekersrisico’ werd door Teeven geïntroduceerd. Een ander geval was de ‘kopschop-zaak’, de mishandeling van een jongen uit Eindhoven, waarbij een klopjacht naar de daders op het internet werd gevormd. Een al dan niet legaal optreden van de burger ten aanzien van de strafrechtsketen. Bij de Albert Heijn-zaak en de zaak van Lucien V. ging het erom wanneer noodweer overgaat in eigenrichting, ook hier stond het handelen van de gewone burger centraal. In al deze bovenstaande zaken bleek dat de burger moeite had met de criminaliteit en geweld en hoe hierop gereageerd kon en mocht worden. Begrippen als veiligheid, een verharde maatschappij en tolerantie vormden of vormen een bron van onrust.178 Het is met zekerheid te zeggen dat tegenwoordig, daarmee bedoel ik in tegenstelling tot de tijd waarin het huidige Wetboek van Strafrecht en daarmee artikel 41 werd ingevoerd, binnen de samenleving een verharding heeft plaatsgevonden. De wet omtrent noodweer is niet aangepast sinds 1886. Wellicht is dit niet meer conform de standaarden die nu in de samenleving gelden en dient de democratisch tot stand gekomen wet evenredig met die normen te worden aangepast. Dit zou ook geleidelijk via een andere rechtsbron zoals jurisprudentie kunnen, zolang het niet gaat om strafbare feiten. Ondanks de handhaving van het in de negentiende eeuw ontwikkelde artikel 41 Sr, wil dit niet betekenen dat er geen recente juridische veranderingen hebben plaatsgevonden op het gebied van zelfverdediging. In dit hoofdstuk worden de juridische ontwikkelingen rondom het noodweerartikel toegelicht. Als eerste komt het voorstel van wet van de heren Teeven en Weekers tot het 178

Buruma 2007, p. 11.

53

wijzigen van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering ter verbetering van de positie van een burger die zich beroept op noodweer aan bod. Vervolgens licht ik ontwikkelingen in de jurisprudentie toe. Daarna komt de werking van het burgerarrest ter sprake. De beschrijving van de Aanwijzing handelwijze bij een beroep op noodweer is het laatste onderdeel van dit hoofdstuk.

4.2 Nieuwe Wet Een noemenswaardige gebeurtenis op het actuele vlak bestaat uit het initiatiefwetsvoorstel dat in 2008 is ingediend door VVD-leden Teeven en Weekers. Het gaat om het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering ter versterking van de positie van een burger die zich beroept op noodweer. Op de Antillen is recentelijk een wetswijziging op het gebied van noodweer doorgevoerd, daarom wordt nu gekeken in hoeverre een wijziging in Nederland mogelijk is.179 De aanleiding voor dit initiatiefwetsvoorstel is mede gelegen in de omstandigheid dat de indieners van mening zijn dat de feitelijke bescherming ten aanzien van burgers bij aanranding door criminelen moet worden uitgebreid.180 Die roep komt volgens hen vanuit de samenleving en een uitbreiding van het recht op zelfbescherming van burgers via het stellen van regels is de juiste manier om aan deze behoefte te voldoen. Als aanpassing wordt artikel 41 Sr op twee verschillende wijzen uitgebreid. Zo worden allereerst de gevallen waarin sprake is van noodweer tegen een onmiddellijke dreiging van een wederrechtelijke aanranding onder het eerste lid van het artikel geplaatst. Het moment van een gerechtvaardige noodweer wordt dus verlegd naar een eerder moment. Ten tweede vindt een aanpassing plaats, die een nieuw tweede lid teweegbrengt: ‘De verdediging wordt geacht geboden te zijn, indien hij die een aanranding begaat of dreigt te begaan hierbij het misdrijf, bedoeld in art. 138, eerste lid Sr pleegt. Onder erf als bedoeld in artikel 138, eerste lid Sr, wordt bij de toepassing van dit artikel verstaan een in de directe nabijheid van de woning of het besloten lokaal gelegen perceel.’ Hierbij wordt de verdediging verondersteld gerechtvaardigd te zijn, ook in de gevallen waarbij de aanranding gepaard gaat met huisvrede- of lokaalvredebreuk. 179

In het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen is artikel 43 toegevoegd: De verdediging, als bedoeld in het eerste lid, wordt voorondersteld een noodzakelijke verdediging te zijn, behoudens voor zover het tegendeel blijkt, indien de aanrander ten tijde van of direct voorafgaand aan de aanranding het misdrijf van artikel 144 begaat of heeft begaan, met dien verstande dat het in dat artikel bedoelde ‘erf’ hier dient te worden begrepen als de onmiddellijke nabijheid van de woning. 180 Kamerstukken II 2007/08, 31407, nr. 3, p. 1.

54

In het huidige recht wordt de betrokkene die zich heeft verdedigd in een noodweersituatie meestal als verdachte aangemerkt indien er een redelijk vermoeden van schuld bestaat (art. 27 Sv). Het is namelijk in eerste instantie niet altijd geheel duidelijk wat er precies is voorgevallen en een noodweersituatie is meestal niet aannemelijk wanneer er nog geen onderzoek is gedaan naar de feiten en omstandigheden. Door de veronderstelde verdediging wordt er door de indieners een soort van bewijsvermoeden gecreëerd ten aanzien van een juiste verdediging in een noodweersituatie. Zo stellen zij dat de burger zich op grond van de wet heeft verdedigd als deze zich in zijn huis tegen een gewelddadige inbreker heeft verweerd, men spreekt hier van de perfecte noodweersituatie. Met het invoeren van dit wettelijke vermoeden willen de indieners het gevoel van de omgekeerde wereld, dat de verdediger als verdachte wordt behandeld, wegnemen. De genoemde huisvredebreuk staat gelijk aan artikel 138 lid 1 Sr. Verdediging ten aanzien van (een dreigende) huisvredebreuk wordt nu gezien als geboden. De huisvrede wordt gekoppeld aan het begrip erf, de directe omgeving van de woning of het besloten lokaal.181 De burger mag bij confrontatie met huisvredebreuk zich zodoende verdedigen. Een meer specifieke aanduiding van de doelgroep waartoe noodweer behoort wordt hiermee gerealiseerd. Het gaat hier om mensen in hun woonomgeving of in hun bedrijf. Zij verdienen volgens de indiener extra bescherming tegen bedreigers van hun veiligheid, omdat zich hier een echte inbreuk op de persoonlijke ruimte voordoet. Ook het Wetboek van Strafvordering dient volgens de indieners te worden aangepast. Artikel 62b Sv wordt bijgevoegd. Middels dit nieuwe artikel wordt een extra drempel toegevoegd ten aanzien van dwangmiddelen. Het wordt moeilijker gemaakt om dwangmiddelen toe te passen ten aanzien van een verdachte waarbij een redelijk vermoeden bestaat dat er sprake is van een zelfverdediging in de zin van artikel 41 Sr, dit met uitzondering van de staandehouding. Door deze bewerking wordt beoogd dat eerst de onafhankelijke rechter-commissaris toetst hoe de eventuele noodweersituatie eruit ziet en of er sprake is van een verdachte (die in bewaring moet worden gesteld). De indieners stellen dat hiermee kan worden voorkomen dat men ervoor terugdeinst om zichzelf te verdedigen. De invoering van artikel 62b beoogd niet dat eigenrichting wordt bevorderd en zal nog altijd kunnen worden bestraft. Zo blijft het toepassen van onderzoek ter plaatse om feiten vast te stellen wel mogelijk.

181

Idem.

55

4.3 Ontwikkelingen in jurisprudentie In de rechtspraak zijn recent gezien een aantal standpunten op het gebied van noodweer veranderd. Dit terwijl het erop leek dat het een redelijk duidelijk leerstuk met voldoende handvatten en criteria was. Zo zijn de motiveringseisen voor de rechterlijke macht rondom het verwerpen van noodweer of noodweerexces de laatste jaren strenger geworden.182 Daarnaast zijn aanpassingen te zien op het gebied van de houding van de verdachte. Het gaat hier met name over de gevallen waarin de noodweersituatie door verdachtes eigen schuld, ook wel culpa in causa genoemd, is ontstaan of de situatie waarbij de verdachte had kunnen vluchten, zich had kunnen onttrekken aan de situatie.183 De eigen schuld, de verwijtbaarheid, kent verschillende vormen. Zo bestaat de opzettelijke doleuse variant, maar ook de culpoze vorm van onnadenkend, onvoorzichtig of onoplettend handelen, kunnen een rol spelen in het al dan niet toewijzen van een noodweerberoep.184 Het Tuinderskas-arrest uit 1997 was het eerste arrest dat een voorzichtige neiging tot versoepeling van de noodweervoorwaarden in het geval van de eigen schuld weergaf, terwijl er in deze zaak sprake was van een opgezochte confrontatie door de verdachte.185 Van belang was de mate van geweld waarmee de provocateur in alle redelijkheid rekening kon houden. Later in 2006 heeft de Hoge Raad in het Taxichauffeurs-arrest uitdrukkelijk besloten dat lichte vormen van eigen schuld niet langer een obstakel hoeven te vormen voor een geslaagd beroep op noodweer.186 Alleen de dolus in causa kan een geslaagd beroep op noodweer belemmeren, zoals een opzettelijke confrontatie van de verdachte. Als laatste variant van de culpa in causa bestaat het nemen van voorzorgsmaatregelen, ook wel geanticipeerd noodweer genoemd. Tegenwoordig is de rechtspraak hieromtrent consistent. Het illegaal bezit van een wapen en een daaropvolgend gebruik hiervan hoeft een beroep op noodweer niet uit te sluiten.187 Het opzoeken van de confrontatie en het treffen van voorzorgsmaatregelen zijn criteria die hierbij worden onderzocht. Zo werd in de zaak ‘mes uit 182

Ter Haar en Meijer 2009, p. 164. Bertens 2009, p. 1. Er dient echter eerst door de rechter te worden vastgesteld dat er sprake is van een noodweersituatie, is dit niet het geval dan wordt niet toegekomen aan de behandeling van de culpa in causa of eventuele andere subsidiariteitoverwegingen. 184 L.T. Wemes & J.M. Ten Voorde 2012 (T&C Sr), aant. 5b op art 41. 185 Ter Haar en Meijer 2009, p. 1. ; HR 29 april 1997, NJ 1997, 627. M. nt. De Hullu. De overweging van de HR is herhaald in HR 21 november 2000, NJ 2001, 160. 186 HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509. M. nt. Buruma.; Ter Haar en Meijer 2009, p. 2. 187 Rb Arnhem 6 oktober 2008, LJN BF7309. Zie ook HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 (Bijlmer noodweer). 183

56

foedraal’ geconcludeerd dat er sprake was van noodweerexces. In deze zaak werd een verdachte die in haar woning verbleef geconfronteerd met een aanval waarbij zij zich verdedigde met een mes. De verdachte had niet zelf de confrontatie gezocht, mede omdat ze haar woning niet had verlaten.188 In het noodweer in Bus-arrest, ook wel Man-in-bus-arrest, wordt het vluchtvereiste genuanceerd en daardoor het subsidiariteitsbeginsel aan de kaak gesteld door meer ruimte voor de burger te creëren om tegen onrecht op te komen. In deze zaak werd de verdachte lastig gevallen door twee jongens in een rijdende bus. Er werden mondelinge bedreigingen geuit en vervolgens stond één van de jongens op en kwam dreigend voor de verdachte staan en botste tegen hem op. Het gevolg hiervan was dat de verdachte een aanval niet afwachtte en zelf de eerste klap uitdeelde.189 Uit het arrest kan worden geconcludeerd dat onder omstandigheden een zogenoemde pre-emptive strike geoorloofd kan zijn, deze handeling is gebaseerd op een voorspelling over hoe de potentiële aanvaller zich waarschijnlijk in de toekomst zal gedragen.190 Middels dit arrest werd duidelijk dat het wettelijke begrip van de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding in bepaalde situaties ruimer kon worden geïnterpreteerd. Bij een onmiddellijk dreigende aanranding kon een noodweerbevoegdheid worden ingeroepen. Echter voor het inroepen van noodweer dient als objectieve toets naar uiterlijke verschijningsvorm sprake te zijn van een onmiddellijke dreiging. Er wordt dus niet volledig gebroken met het ‘Vreesarrest’.191 Wederom werd dit in 2004 verduidelijkt bij het arrest omtrent de Juliëtbende.192 Het enkele feit dat de verdachte als eerste schoot, hoefde niet in de weg te staan aan het bestaan van het onmiddellijk dreigende gevaar.193 De Hoge Raad gaf hier het duidelijke sein dat noodweer anders benaderd moest worden, meer in overeenstemming met de huidige maatschappelijke werkelijkheid. Deze werkelijkheid bestaat uit een verharde samenleving waarin de burger merkt dat agressie en geweld alsmaar toenemen. Buruma geeft dit op dezelfde wijze weer in de zin van het veranderen van de materieel strafrechtelijke grondtoon. Het subsidiariteitsvereiste in de vorm van ‘je had je niet

188

Rb Maastricht 15 februari 2008, LJN: BC8583. HR 11 juni 2002, NJ 2002, 467. 190 Ter Haar en Meijer 2009, p. 16. Pre-emptive strike wordt door Fletcher omschreven als: ´in a case of a preemptive strike, the defender calculates that the enemy is planning an attack or sincerely is likely to attack in the future, and therefore it is wiser to strike first than wait until the actual aggression`. 191 Ter Haar en Meijer 2009, p. 19. 192 HR 21 december 2004, NJ 2007, 469. 193 Y. Buruma, ´Rechtspraak, noodweer´, DD 2005, 30/4, p. 437. In deze zaak was de verdachte gewaarschuwd dat er een aantal mannen met vuurwapens naar hem op zoek was. Er was tevens tegen hem gezegd dat hij direct moest gaan schieten. 189

57

hoeven verdedigen, je kon toch vluchten’ wordt geleidelijk gereduceerd.194 Voorheen had de Hoge Raad op het gebied van het vluchtvereiste bepaald dat:

‘De vraag of ook een feit als geboden door de noodzakelijke verdediging kan worden aangemerkt, indien de dader onbenut heeft gelaten een voor hem bestaande gelegenheid om zich door verwijdering aan de aanval te onttrekken, niet vatbaar is voor beantwoording in algemene zin, daar immers bij de beslissing dienaangaande mede betekenis toekomt aan waardering van de feitelijke omstandigheden van het bijzondere geval’.

195

Na 2000 werd het criterium al wat soepeler uitgelegd in die zin dat de Hoge Raad achtte dat vluchten alleen een vereiste was wanneer dit veilig en evident was. Tegenwoordig gaat het om de redelijke mogelijkheid om je aan een situatie te onttrekken. Kan dit niet, dan geldt ook geen verplichting.196 Een korte opmerking verdient het geval indien een agent een beroep op noodweer doet. Van hen of anderen met bijzondere kwaliteiten mag meer worden verwacht op het gebied van de subsidiariteit en proportionaliteit in het licht van de ‘garantenstellung’.

197

Uit

jurisprudentie van 2008 blijkt dat in geval van gebruik van geweld, het beroep op noodweer of noodweerexces telkens is aanvaard. Ook al hebben agenten met de ‘garantenstellung’ te maken, ten voordele geldt voor hen in tegenstelling tot de burger het onttrekkingsvereiste vaak niet vanwege de bijzondere aard van hun functie.198 De jurisprudentie geeft aan dat de rechter wanneer er sprake is van een van de bovengenoemde twee gevallen, de culpa in causa of het vluchtelement, niet zomaar een noodweerverweer van de verdachte naast zich neer mag leggen.199 De rechter dient duidelijk uit te leggen waarom hij of zij niet mee gaat in een dergelijk verweer in de vorm dat expliciet moet blijken dat de feiten die aan het verweer ten grondslag zijn gelegd niet aannemelijk kunnen worden geacht of dat de feiten geen noodweer op kunnen leveren.200 Deze jurisprudentiële ontwikkeling is volgens Bertens een antwoord op de gewijzigde maatschappelijke vraag naar de ruimte die opgerekt moet worden ten aanzien van het 194

Y. Buruma, ‘Kroniek van het strafrecht’, NJB 2005, 31, p. 1618. HR 18 juni 1957, NJ 1957, 446. M. nt. Pompe. 196 HR 15 januari 2008, RvdW 2008, 120. Conclusie A-G Machielse. 197 J.M. ten Voorde, ‘De Garantenstellung van politieambtenaren bij vuurwapengebruik en de aanname van noodweer’, DD 2008, 56, p. 781. 198 Hof Arnhem 20 november 2008, LJN BG4942. Zie ook de zaak waarbij een agent op 31 oktober 2010 een inbreker in Rosmalen neerschoot. Het OM maakte bekend dat uit rechercheonderzoek vast kwam te staan dat er sprake was van noodweer. www.noodweerexces.nl (zoekterm OM agent schietincident). 199 HR 11 juni 2002, AA 2003, p. 113 (noodweer in bus-arrest) M. nt. Buruma. HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509. (taxichauffeur-arrest) M. nt. Buruma. 200 HR 15 juni 2004, DD30.I. 195

58

opkomen van je eigen en andermans belangen. Naar mijn idee wordt er door de rechter middels de relativering van de eigen schuld en het vluchtvereiste deels aan die vraag voldaan. Er is echter nog een ontwikkeling op het gebied van noodweer die een beroep hierop meer kansrijk heeft gemaakt. Het gaat om de schulduitsluitingsgrond noodweerexces. Mondjesmaat lijkt de mogelijkheid om met succes een beroep op noodweerexces te doen verruimd te worden.201 De Hoge Raad heeft in 2008 besloten dat er drie factoren een rol spelen bij de beantwoording of de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging het onmiddellijk gevolg is geweest van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging. Zo dient te worden vastgesteld; de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden, de aard van de hevige gemoedsbeweging en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.202 Te zien is dat er dus wel degelijk grenzen bestaan voor de verdediger ook al is er gehandeld onder invloed van een hevige gemoedsbeweging. Sinds kort is er een ontwikkeling te zien die aangeeft dat er bij de eerste causaliteit, de vraag of de hevige gemoedsbeweging is veroorzaakt door de voorafgaande aanranding, meer rekening wordt gehouden met de eigenschappen van de verdachte.203 Er wordt gedoeld op externe factoren die de geestestoestand van de verdachte hebben gekleurd. Langdurig pestgedrag en treiterijen voorafgaande aan het incident kunnen hier een rol spelen. Hierbij speelt de geschiedenis een rol en de acuut dreigende situatie kan bij een dergelijk noodweerexces dus al voorbij zijn. De rechtbank heeft zelfs in het voordeel van een verdachte besloten dat bij een beroep op noodweerexces rekening werd gehouden met het feit dat de broer van de verdachte in de oorlog in zijn geboorteland was overleden. Verdachte was een politiek vluchteling en eerdere gebeurtenissen werden aangemerkt als versterking van de gemoedsbeweging.204 De Hoge Raad geeft aan dat niet kan worden uitgesloten dat andere factoren naast de aanval een rol kunnen spelen bij het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging. Zo kan een beroep op noodweerexces slagen wanneer een verdachte de plaats van de aanranding heeft verlaten om een koevoet te halen als de hevige gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor deze gedraging. 205 Een oprekking van de periode dat de gemoedsbeweging

201

J.M. Ten Voorde, ‘Noodweerexces in ontwikkeling’, Strafblad 2009, 7, p. 559. HR 8 april 2008, NJ 2008, 312. M. nt. Keijzer. 203 J.H. Blomsma en A.H. Klip, ‘Noodweer en noodweerexces’, DD 2009, 13, p. 172. Het gaat hier niet om mensen met een zwakke agressieregulatie, bange mensen of mensen met een psychische stoornis. 204 Rb Utrecht 24 juni 2008, LJN BD 5317. 205 HR 13 juni 2006, NJ 2006, 343. 202

59

voortduurt werd middels dit arrest gerealiseerd.206 Als laatste opmerking dient gezegd te worden dat de Hoge Raad ook grenzen blijkt te stellen bij de zogenaamde verruiming van noodweerexces. De tijdsduur bij het extensief exces, waarbij dus na de aanranding nog wordt gereageerd, wordt in bepaalde gevallen wel beperkt. Het lijkt alsof de Hoge Raad wil tegengaan dat noodweerexces al te veel wordt losgemaakt van noodweer, aldus Ten Voorde.207 4.4 Werking van Burgerarrest Naast zelfverdediging, wanneer hierbij bepaalde grenzen in acht worden genomen, bestaat er nog een uitzondering op het verbod van eigenrichting. Het gaat hier om het burgerarrest dat reeds gedurende geruime tijd een begrip is in het Nederlandse strafrecht, maar waar in de praktijk jammerlijk genoeg weinig een beroep op wordt gedaan.208 Net als bij de noodweer, waarbij weliswaar achteraf een rechtvaardiging voor de daad wordt gesteld, bezit de burger de bevoegdheid om op te treden bij een strafbaar feit. De burger die op heterdaad een strafbaar feit ontdekt mag de verdachte aanhouden met als doel hem of haar zo snel mogelijk over te dragen aan de politie.209 Een burger heeft dus het recht op aanhouding wanneer deze een andere burger op heterdaad betrapt met het stelen van zijn televisie. Er is sprake van een burgerarrest als de burger duidelijk heeft gemaakt dat de dader wordt aangehouden, daarbij mag hij mag hem of haar in bedwang houden. Dit recht van de burger wordt weergegeven in artikel 53 Sv. Bijzonder is dat de burger hierbij ook gepast geweld mag gebruiken.210 Bleichrodt geeft aan dat de begrenzing van die geweldbevoegdheid tamelijk onduidelijk is. Dit is onwenselijk voor zowel de burger als voor de aangehouden verdachte. Ik citeer: ‘de grens tussen burgermoed en eigenrichting is gevoelsmatig groot, maar in de praktijk van alledag klein’.211 Tussen het burgerarrest en noodweer bestaan een aantal aanzienlijke verschillen. Ten eerste is het zo dat het burgerarrest een bijzonder dwangmiddel is dat een opsporingshandeling omvat, je zou hier kunnen spreken van een soort persoonlijk aanvalsrecht. Noodweer daarentegen is een klassiek persoonlijk verdedigingsrecht.212 Het burgerarrest is op de tweede plaats in tegenstelling tot noodweer toegestaan bij alle op 206

J.H. Blomsma en A.H. Klip, ´Noodweer en noodweerexces`, DD 2009, 13, p. 172. J.M. Ten Voorde, ´Noodweerexces in ontwikkeling`, Strafblad 2009, 7, p. 559. 208 Naeyé 2009. Noot 4, het burgerarrest is geen strafprocesrechtelijk begrip. 209 Wat onder heterdaad wordt verstaan is in artikel 128 Sv nader toegelicht. 210 Aangenomen mag worden dat hiervoor ongeveer dezelfde maatstaven worden gebruikt als bij noodweer. 211 Bleichrodt 2010, p. 11. 212 Naeyé 2009, p. 8 en p. 9. 207

60

heterdaad ontdekte strafbare feiten, dus het is ruimer dan alleen de beroepsmogelijkheid op eigen of andermans lijf, eerbaarheid en goed. Huisvredebreuk is een strafbaar feit en hierbij mag een burger dus eigenhandig tegen indringer optreden middels het burgerarrest. Het is reeds duidelijk geworden dat huisvrede niet onder de rechtbelangen van noodweer valt en de burger dus niet op die wijze mag reageren op de indringende burger. In de praktische benadering van de twee begrippen zit er een verschil als het gaat om de keuzemogelijkheid van de burger. Ik kan het me indenken dat de burger eerder in staat is zich in zijn huis te verdedigen in de vorm van het slaan van een indringer ter afwimpeling en dus over te gaan tot noodweer dan dat deze overgaat tot de aanhouding van deze persoon. Hierbij moet de burger de indringer in bedwang houden en de politie bellen, terwijl deze zo spoedig mogelijk de burger wil wegjagen. Ten slotte bestaat het contrast tussen noodweer en het burgerarrest dat bij laatstgenoemde geen eis geldt op het gebied dat de verdediging noodzakelijk is. 213 Het burgerarrest in combinatie met noodweer en noodweerexces leveren een aanzienlijke bescherming wanneer je als burger wilt optreden tegen een indringer. Er wordt naar mijn idee zelfs de leemte opgevuld in het geval van een optreden bij huisvredebreuk ook al verschilt de praktische benadering per burger en biedt de aanhoudingbevoegdheid meer perspectief voor de moedige burger, de mogelijkheid bestaat. Ik denk ook dat ieder handelen van de burger ten aanzien van de indringer tot een van de twee opties kan leiden. Indien een bewoner een insluiper wil aanhouden en overdragen aan de politie en de insluiper zich verzet dan ontstaat er wederrechtelijk geweld vanuit de insluiper. Deze kan dan geen beroep meer doen op noodweer vanwege de rechtmatigheid van het ‘met gepast geweld’ aanhouden door de bewoner. Er kan dan simpelweg niet meer aan de noodweereis, inhoudende de wederrechtelijkheid worden voldaan. De bewoner kan zich op zijn of haar beurt wel verdedigen tegen het geweld van de indringer. Het is namelijk zo dat een wederrechtelijke aanranding ontstaat wanneer de indringer zich met geweld verzet tegen een rechtmatige aanhouding. Het burgerarrest en een denkbare noodweertoestand vloeien hier in elkaar over.214 Interessant om kort te noemen is de opinie van de heer Naeyé in de zaak Joldersma. Hij is namelijk van mening dat er geen sprake was van een noodweersituatie zoals de rechtbank had beoordeeld, maar van een aanhoudingssituatie. Een citaat van de Almelose rechtbank: 213 214

N.J.M. Kwakman, ‘Noodweer(exces) en burgerarrest: complementaire voorzieningen’, NJB 2012, 2, p. 117. N.J.M. Kwakman, ‘Noodweer(exces) en burgerarrest: complementaire voorzieningen’, NJB 2012, 2, p. 119.

61 ‘Verdachte heeft de aangever op heterdaad betrapt en deze willen overdragen aan de politie. De rechtbank is van oordeel dat verdachte aldus een gerechtvaardigd belang heeft gehad de aangever “te pakken” met als doel deze aan de politie over te dragen. Teneinde dat te kunnen doen was hij genoodzaakt zich tegen aangever te verweren, hem te achtervolgen en diens verzet te breken, aangezien deze zich – hoewel op heterdaad betrapt - niet vrijwillig overgaf. Daartoe heeft verdachte met een (relatief kleine) knuppel die inbreker twee of drie keer op diens lichaam geslagen. Die slagen zijn - naar het oordeel van de rechtbank - wel hard geweest maar, in dit specifieke geval (...) gepast en niet disproportioneel. Nu er sprake is van een noodweersituatie, is verdachte niet strafbaar’.

Deze uitspraak is in het kader van het burgerarrest een gemiste kans, aldus Naeyé.215 Het is volgens hem spijtig dat er in de rechtspraak een beeld is ontstaan dat aanhoudingsgeweld van burgers eerder wordt gevolgd en zwaarder wordt gestraft dan dat van politieambtenaren.216 Ik vind dit ook spijtig want het getuigt van moed om iemand aan te houden en dit zou juist moeten worden gestimuleerd. 4.5 Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer Een andere actuele ontwikkeling omtrent noodweer is het in werking treden van de Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer op 1 januari 2011.217 Een Aanwijzing is opgesteld door het College van Procureurs-generaal en wordt gebruikt voor het stellen van beleidsregels over de uitoefening van taken en bevoegdheden van het OM en gaan voornamelijk over opsporings-, vervolgings- en executiebeleid.218 Een beleidsregel is geen wet in materiële zin, maar de burger kan er soms wel een beroep op doen. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten beslist dat beleidsregels als recht kunnen worden opgevat.219 Zo heeft het gerechtshof in Leeuwarden aangegeven dat het niet naleven van regels uit een Aanwijzing vormverzuimen kunnen opleveren als bedoeld in artikel 359a Sv.220 De Aanwijzing kwam voort uit het regeerakkoord van toentertijd en is een uitvloeisel van het initiatiefwetsvoorstel van de heren Teeven en Weekers.221 Deze heeft betrekking op de burger die zichzelf of een ander verdedigt in een situatie waarin deze volgens deze Aanwijzing ‘feitelijk slachtoffer is of dat tenminste voelt’. Ze heeft ten doel meer 215

Naeyé 2009, p. 12. Naeyé 2009, p. 12. Naeyé is zelfs van mening toegedaan dat een speciale rechtvaardigingsgrond moet worden opgesteld ten aanzien van de burger die bij de aanhouding van de andere burger geweld heeft gebruikt. 217 Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer van 13 december 2010, Stct. 2010, 20474; artikel 130 RO. 218 www.om.nl (zoekterm beleidsregel). 219 28 maart 1990, NJ 1991, 118. M. nt. MS.; Corstens 2008, p. 160. 220 Gerechtshof Leeuwarden, 20 april 2010, LJN: BM1700. 221 Regeerakkoord VVD-CDA, Veiligheid en verantwoordelijkheid 2010, p. 41. 216

62

duidelijkheid voor politie en justitie te verschaffen ‘over de rechtspositie van degene en over de toepassing van dwangmiddelen jegens diegene die zich heeft verdedigd tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding’. Ook dient de Aanwijzing ten aanzien van de verdedigende burger op die wijze dat deze zijn of haar grieven weg zou moeten nemen.222 De Aanwijzing is van toepassing op de situaties die ook in het initiatiefwetsvoorstel worden genoemd, namelijk op handelingen omtrent de verdediging in of rond de woning of het bedrijf van de burger. Deze gevallen zijn de meest duidelijke waarin een vermoeden van noodweer(exces) kan bestaan en waarbij toepassing van dwangmiddelen in beginsel achterwege blijft.223 De Aanwijzing geeft aan dat de burger niet mag worden aangehouden, in verzekering worden gesteld, of in voorlopige hechtenis worden genomen als de politie een vermoeden heeft dat er sprake is geweest van noodweer. De burger mag wel in het kader van de waarheidsvinding als verdachte wordt aangemerkt, meer specifiek, deze is dan ‘een verdachte met een bijzondere positie’.224 Een staande houding is wel legitiem en dan moet hij van zijn bijzondere status op de hoogte worden gesteld. Er kan meewerking aan het opsporingsonderzoek van de betrokkene worden gevraagd, omdat deze ook belang heeft bij de vaststelling van de juiste toedracht van het feit. De betrokkene kan wel worden aangehouden of er kunnen wel degelijk dwangmiddelen worden toegepast indien ‘er aanwijzingen bestaan dat de verdachte het opsporingsonderzoek tegenwerkt of de waarheidsvinding belemmert’.225 Tevens kunnen er dwangmiddelen worden ingesteld indien de officier van justitie het niet waarschijnlijk acht dat een beroep op noodweer zal worden gehonoreerd, de betrokkene een vuurwapen heeft gebruikt of mogelijk andere strafbare feiten heeft gepleegd.226 Wanneer de noodweerder toch als verdachte is aangehouden en de zaak zich bij de rechter aandient, toetst de rechter het in de tenlastelegging aan de verdachte verweten gedrag aan de hand van het beslissingsschema van artikel 348 en 350 Sv. Zo kan het zijn dat diegene die zich heeft verdedigd toch niet handelde uit noodweer en er dus geen sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Bij het laatste punt van 350 Sv, de oplegging van de bij wet bepaalde straf of maatregel, kan de rechter beleidsoverwegingen verwerken. Indien blijkt dat de Aanwijzing niet juist door politie en of justitie is gehanteerd, dan kan de rechter via 359a Sv

222

J. Ten Voorde, ‘Waakzame burgers beter beschermd?’, NJB 2011, 7, p. 420. Ook het geval van verdediging bij straatroof kan onder de Aanwijzing vallen. 224 Deze term is nog nergens in de wet verankerd. 225 J. Ten Voorde, ‘Waakzame burgers beter beschermd?’, NJB 2011, 7, p. 421. 226 www.om.nl (zoekterm aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer). 223

63

besluiten tot strafverlaging.227 De burger zal in de rechtszaal weinig aan de Aanwijzing hebben, omdat de laatste materiële vraag van artikel 350 Sv niet meer aan bod komt, indien de burger als noodweerder zal worden aangemerkt. Er wordt dan immers besloten dat de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging. De andere optie is dat de rechter tot de conclusie komt dat de burger niet handelde uit noodweer, dan komt 350 Sv nog wel aan bod en kan worden beslist dat de Aanwijzing niet juist is nageleefd. Dit zal dan waarschijnlijk inhouden dat de politie de betrokken burger ten onrechte heeft aangehouden of dwangmiddelen heeft toegepast, maar dat zal weinig gebeuren vanwege het feit dat er geen sprake was van noodweer en dus veelal wel van rechtmatige aanhouding.

227

Corstens 2008, p. 239.

64

HOOFDSTUK 5 ANALYSE 5.1 Inleiding In het analyserende hoofdstuk beoordeel ik, met als doel de hoofdvraag in het volgende hoofdstuk concreet en juist te kunnen beantwoorden, hoe de grens tussen eigenrichting en noodweer eruit ziet. Ik geef tevens mijn visie als jurist weer over de actuele ontwikkelingen in de wereld van de rechtvaardigingsgrond noodweer. De initiatiefwet, Aanwijzing en relevante jurisprudentie op het vlak van noodweer komen daarbij achtereenvolgens aan bod. 5.2 Beoordeling grenzen eigenrichting en noodweer Buruma geeft aan dat in onze rechtsstaat noodweer op gespannen voet staat met de wens om eigenrichting tegen te gaan, dit is een soort van fundamentele reden om een beroep op noodweer te verwerpen. Ik begrijp deze gedachtegang, maar ben van mening dat noodweer niet per se hoeft te betekenen dat eigenrichting wordt gestimuleerd. Noodweer staat niet in zodanige samenhang met eigenrichting dat het ene toeneemt wanneer het andere afneemt. Wel is het zo dat de overheid via het strafrecht criminaliteit bestrijdt en eigenrichting reguleert. Als de strafrechtspleging onvoldoende vermogen bezit om op te komen tegen strafbaar gedrag en de burger te beschermen, kan de kans op gevaar toenemen en zal de burger eerder overgaan tot eigenrichtingshandelingen die wellicht gekwalificeerd kunnen worden als een rechtvaardige zelfverdediging in noodweersituaties. Net als veel juridische auteurs zie ik noodweer als een uitzondering op het in een geordende samenleving onontbeerlijke verbod van eigenrichting. Noodweer is gebaseerd op een dubbele grondslag en kan worden gezien als hoedanigheid van rechtsverdediging en rechtsordehandhaving of als natuurlijk verdedigingsrecht. Tegenwoordig is er een verschuiving naar het meer rechtsordehandhavende aspect te zien, maar beide spelen nog een rol. Het optreden tegen onrecht kan noodweer opleveren of eigenrichtig handelen, in de wet is een handvat geboden dat dit optreden mogelijk maakt, maar achteraf vindt pas een beoordeling van de rechter plaats. Als de burger ervoor kiest om zich (al dan niet met geweld) te verdedigen in geval van een noodweersituatie, kan dit uitmonden in het gebruik van geweld, dat eigenrichting kan zijn. Wanneer de burger besluit de situatie te ontwijken zou dit een verharding in de samenleving tot gevolg kunnen hebben, waarbij vaker tot eigenrichtige handelingen kan worden overgegaan.

65

Eigenrichting was tijdens de Franse overheersing in 1809 in de wet strafbaar gesteld. In Van Deinse’s definitie van eigenrichting werd noodweer in de zin van verdediging van personen en goederen uitgezonderd. In die zin waren beide begrippen aan elkaar gelinkt en was noodweer een toegestane vorm van eigenrichting. De grens tussen eigenrichting en noodweer was erin gelegen dat er geen handelingen mochten worden verricht ter eigenmachtig verschaffen van waar en rechten buiten de macht van de rechter om, maar personen en goederen mochten verdedigd worden. Naar mijn idee staat de zelfverdediging boven eigenrichtig handelen. Ik heb een eigen definitie over eigenrichting opgesteld, omdat er zelfs tegenwoordig nog onduidelijkheid is over het begrip. Dit is echter wel begrijpelijk vanwege het ontbreken van een wetsartikel dat met duidelijke bestanddelen handvatten voor een invulling kan bieden. Een interpretatie van eigenrichting kan dus per persoon verschillen en dat is ook gebleken. Lastig is het om beide begrippen te vergelijken, in samenhang te bekijken en grenzen vast te stellen. Er bestaan veel verschillende visies. Zo is Van Deinse van mening dat er bij noodweer sprake kan zijn van geoorloofde eigenrichting. Geoorloofd vanwege het feit dat de Staat het recht op leven niet kan garanderen en omdat de verdediging bestraffend werkt, wordt het strafbare aspect weggenomen. Echter, Van Leer en daar ben het ook mee eens, zegt dat eigenrichting anders en beperkter is dan noodweer, de burger kan bij noodweer niet hetzelfde resultaat bereiken door op de autoriteiten te vertrouwen dan wanneer hij dit via eigenrichting oplost. Een ander onderscheid ligt in de functie van de twee handelingen. Eigenrichting vervangt eigenlijk de gerechtelijke executie, terwijl noodweer in dergelijke mate gelijk staat aan het ingrijpen van politie. 5.3 Beoordeling nieuwe wet Een beoordeling van de wet kan niet achterwege blijven, omdat voor het eerst sinds 1886 aan de strafuitsluitingsgrond noodweer wordt gesleuteld. De initiatiefwet heeft naar mijn idee het doel om burgers meer duidelijkheid te geven in geval van verdediging tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door een ander, terwijl die ander zich onrechtmatig in de woning van de burger bevindt. Daartoe wordt de regeling van noodweer uitgebreid om burgers de kans te geven een beroep op noodweer eerder te laten slagen. Teeven geeft zelf aan dat door deze voorgestelde wetswijziging duidelijker wordt waar het verbod van eigenrichting ophoudt en de mogelijkheid ontstaat om jezelf te verdedigen tegen aanvallers. Als de overheid en zijn organen niet tot bescherming in staat zijn, is er plaats voor

66

eigenrichting. Een overheid kan immers niet verlangen dat men zich maar alles laat welgevallen. Maar uiteraard mag ook na de wetswijziging de geoorloofde zelfverdediging niet verder gaan dan noodzakelijk is. Goeder trouw loont en dat is het uitgangspunt. De burger mag niet aan zijn lot worden overlaten.228 Het idee om de burgers meer duidelijkheid te verschaffen is naar mijn idee een nobel streven maar of de initiatiefwet dit kan bewerkstelligen is de vraag. De indieners beginnen met het stellen van een probleem, namelijk dat er sprake schijnt te zijn van een behoefte vanuit de samenleving om een uitbreiding van het recht op zelfbescherming. Deze hypothese wordt nergens onderbouwd. Ook de Adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten stelt het ontbreken van een argumentatie omtrent die stelling vast.229 De nieuwe wet geeft aan dat er verschillende wijzigingen moeten worden aangebracht in het Wetboek van Strafrecht, deze zijn reeds in hoofdstuk 4 toegelicht. Thans beoordeel ik deze aanpassingen op de wenselijkheid. 5.3.1 Aanpassing 1 Aanpassing van artikel 41 Sr, in het eerste lid wordt na ‘ogenblikkelijke’, ingevoegd: of onmiddellijk dreigende.

Naar mijn idee is deze uitbreiding met het oog op het legaliteitsbeginsel te rechtvaardigen. In de rechtspraak is deze denkwijze reeds geaccepteerd, deze kan ook middels de wet worden gecodificeerd. Er verandert op het inhoudelijk vlak niets, maar het in de wet vastleggen van ´onmiddellijk dreigende aanranding` biedt rechtszekerheid en meer duidelijkheid voor de burger en kan als een positieve ontwikkeling worden aangemerkt. Het voordeel van een dergelijke codificatie is dat de burger nu gemakkelijker op kan zoeken waar een ‘aanranding’ inzake noodweer aan moet voldoen, het nagaan van alle geldende jurisprudentie is daarentegen lastiger. Ook in het licht van de democratische legitimatie en constitutionele betrekkingen is het beter dat de wetgever de ruimere vorm van ‘aanranding’ codificeert. De Nederlandse rechter interpreteert ‘ogenblikkelijk’ ruimer zodat ook een ‘onmiddellijk dreigende aanranding’ onder noodweer valt en ziet toe op een extensieve interpretatie. Dit

228

F. Teeven, ‘Een wetsvoorstel, meer recht op zelfverdediging’, Crimelink over misdaad en veiligheid, september 2007, demonummer, p. 3. 229 Preadvies adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten inzake voorstel van wet van de leden Teeven en Weekers tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering ter versterking van de positie van een burger die zich beroept op noodweer, www.advocatenorde.nl (zoekterm noodweer).

67

mag, maar de tekst van de wet is het uitgangspunt en de extensieve manier van interpreteren zou tot discussie kunnen leiden, de toevoeging van ‘onmiddellijke dreiging’ gaat dit tegen. Ten Voorde kaart aan dat de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit duidelijker in dit artikel hadden kunnen worden afgebakend, omdat daar de meeste noodweerberoepen op stranden en dus impliciet de bescherming van de burger wordt verkort. Dit is een interessante mening van Ten Voorde, maar ik zie geen heil in zijn ideeën omdat ik van mening ben dat de laatst genoemde eisen niet gecodificeerd kunnen worden. Deze dienen zo te blijven zodat de rechter de beginselen kan toetsen aan de veranderlijke maatschappelijke normen en waarden, daarnaast lopen de twee componenten soms in elkaar over en zijn dus nog lastiger te vangen in een duidelijke wettelijke bepaling.230 Kwakman is sceptisch en verwacht dat met dit nieuwe onderdeel van ‘onmiddellijk dreigende’ de eis zal worden omzeild dat er niet alleen sprake mag zijn van enkel vrees.231 Ik deel zijn mening niet en denk dat een codificatie wel mogelijk is. Daarbij heeft de rechter ook nog de rol om te kijken of aan het bestanddeel is voldaan, een onmiddellijk dreigende aanranding is nog steeds meer dan vrees. Voor de burger hoeft de inbreng van de rechter geen onduidelijkheid met zich mee te brengen, er bestaat voor de rechter via de codificatie een ruimere marge om de aanranding in te kaderen. 5.3.2 Aanpassing 2 Onder vernummering van het tweede tot derde lid wordt na het eerste lid een lid ingevoegd, luidende: de verdediging wordt geacht geboden te zijn, indien hij die de aanranding begaat of dreigt te begaan hierbij het misdrijf, bedoeld in artikel 138, eerste lid, pleegt. Onder erf als bedoeld in artikel 138, eerste lid, wordt bij de toepassing van dit artikel verstaan een in de directe nabijheid van de woning of het besloten lokaal gelegen perceel.

Deze uitbreiding zou voor meer duidelijkheid moeten zorgen in de zin dat de verdediger de zekerheid krijgt dat hij zich mag verdedigen. ‘De vraag waar het verbod van eigenrichting ophoudt en het recht op zelfverdediging begint wordt nu verduidelijkt’, aldus de heer Teeven. Eigenlijk vind ik deze opmerking dubieus, want de Nederlandse wet kent geen recht op zelfverdediging. Noodweer is een uitwerking van het recht op zelfverdediging, maar feitelijk gezien bestaat het recht niet. De bepaling bevat een omkering van de bewijslast in die zin dat de noodweersituatie verondersteld wordt aanwezig te zijn als de verdachte dit stelt. De noodweersituatie kan 230 231

J.M. ten Voorde, ‘De grenzen van noodweer herzien?’, DD 2010, 10, p. 124. N.J.M. Kwakman, ‘Noodweer(exces) en burgerarrest: complementaire voorzieningen’, NJB 2012, 2, p. 118.

68

aanwezig worden geacht in gevallen van erfvredebreuk en huisvredebreuk, via dit lid wordt een geboden verdediging in die zaken uitgebreid. Ik begrijp echter niet waarom erfvredebreuk en huisvredebreuk niet worden toegevoegd aan lid 1 als de indieners de bescherming van de burger in zijn woonomgeving zo belangrijk vinden. Huisvredebreuk wordt geplaatst onder een ‘geboden’ verdediging, dat de eis van proportionaliteit of subsidiariteit impliceert. Onduidelijk is echter welke van de twee hier wordt bedoeld. Een vraag die naar mijn mening bij het omkeren van de bewijslast gesteld kan worden is wat de meerwaarde van het bewijsvermoeden nu eigenlijk is. Er wordt uitgegaan van een noodweersituatie, maar als het OM dit niet zo ziet dient zij tegenbewijs aan te leveren. Borgers zegt in dit kader dat de rechter bij iedere zaak toch alle omstandigheden meeneemt in zijn beslissing. Zo ook de strafuitsluitingsgrond noodweer. Wat maakt het dan uit, noodweersituatie of niet, tot welke beslissing wordt gekomen?232 Ik vind het desondanks de weerlegging van Borgers een kwalijke zaak dat er een uitgangssituatie wordt gecreëerd waarbij er vanuit wordt gegaan dat er sprake was van noodweer in de zin van een juiste verdediging. Het vaststellen van noodweer op voorhand past niet in ons stelsel van excepties. De politie heeft het geweldsmonopolie. Het recht om met geweld te handelen bezit de burger niet, tenzij er sprake is van bijvoorbeeld een strafuitsluitingsgrond. Een strafuitsluitingsgrond is een uitzonderlijke situatie waarvan het bestaan in beginsel door de verdachte aannemelijk moet worden gemaakt en waarbij de wederrechtelijkheid van het feit of de verwijtbaarheid van de dader kunnen worden weggenomen. Zou er nu van een recht worden gesproken in plaats van een exceptie, dan wordt de zaak omgedraaid. In het licht van de wetsystematiek dient deze situatie gehandhaafd te blijven, een fundamentele verschuiving in ons stelsel is naar mijn idee niet wenselijk en in deze vorm niet goed doordacht. Zou deze verschuiving dan ook niet voor andere strafuitsluitingsvormen moeten gelden?233 De initiatiefnemers van de wet zijn mijns inziens onduidelijk over de invulling van het zogenaamde ‘bewijsvermoeden’. Hoe moet dit er uit zien in de rechtspraktijk? Moet op voorhand in de tenlastelegging worden opgenomen dat er geen sprake is van noodweer, moet de verdachte uitdrukkelijk een beroep doen op noodweer? Het is al met al te onduidelijk hoe de woorden ‘de verdediging wordt geacht geboden te zijn’ moeten worden uitgelegd in het beslissingsmodel van de artikelen 348 en 350 Sv. Je zou de geboden verdediging zo kunnen 232

J.M. ten Voorde, ‘De grenzen van noodweer herzien?’, DD 2010, 10, p. 123. Opmerkelijk is dat de indieners eerst spraken van een bewijslast die rustte op de inbreker, naar aanleiding van het advies van de Nederlandse Orde van Advocaten hebben ze dit aangepast en veranderd in OM.

233

69

interpreteren dat er niet meer hoeft te worden onderzocht of er sprake is geweest van een noodzakelijke verdediging, zo ook de andere voorwaarden van noodweer hoeven niet nader bekeken te worden. Naar mijn mening is dit niet juist. Het gebruik en de mate van geweld in een dergelijke situatie moet altijd worden nagegaan. Ook al wordt het huisrecht geschonden, er bestaat nimmer een vrijbrief voor het gebruik van geweld. In het initiatiefwetsvoorstel lijkt het er bijna op dat eigenrichting wordt gestimuleerd, eigenrichting wordt via het voorstel in ieder geval niet voorkomen. Ook Machielse is van mening dat het initiatiefwetsvoorstel haar doel voorbijschiet en de burger niet meer wordt beschermd dan dat nu het geval is. Hij ziet het wettelijk vermoeden niet als manier om het doel te bereiken, maar eerder als een risicofactor tot geweldsescalatie.234 Middels de nieuwe bepaling wordt ook een beroep op noodweer mogelijk als er sprake is van huisvredebreuk. Uit al eerder genoemde jurisprudentie omtrent artikel 138 Sr blijkt dat er twee aanmaningen nodig zijn voordat de indringer zich moet verwijderen. Als eerste ter vaststelling van wederrechtelijk binnentreden en ten tweede ter constatering van het niet verwijderen.235 Hoe zit dit met het verondersteld noodweer? In principe kan daarvan geen sprake zijn als een iemand rechtmatig in andermans woning mocht vertoeven. Onduidelijk is of Teeven en Weekers het hiermee eens zijn. Het begrip erf wordt tevens ‘een in de directe nabijheid van de woning (...)’ verstaan, eigenlijk wordt naar mijn idee de term huisvredebreuk ook opgerekt. Hoe zit dit met burenruzies? Ten aanzien van welke persoon wordt de verdediging dan geboden geacht? De uitbreiding komt voort uit de nieuwe Antilliaanse wet, maar daar hebben de meeste mensen relatief grote erven en is een bescherming meer passend dan in Nederland het geval is. De initiatiefwet is zogezegd vooral bedoeld om de burger het voordeel van de twijfel te geven inzake aanrandingen in de woning, waarbij het aanwezig zijn van noodweer als uitgangspunt wordt genomen. Het lijkt er op dat een soort van variant van de ‘castle doctrine’ wordt aangehaald. Bij deze Amerikaanse zienswijze hoeft de burger niet uit zijn woning te vluchten en mag hij de indringer zelfs doden wanneer hij er van overtuigd is dat deze geweld tegen hem zal kunnen gebruiken.236 Weliswaar mag de bewoner de indringer niet neerschieten, maar via de initiatiefwet wordt wel het idee gecreëerd dat de bewoner het recht heeft om zijn huisrecht te verdedigen en de vraag is in welke mate de proportionaliteit en subsidiariteit hier nog een rol spelen als de noodweer al op voorhand is vastgesteld. Het 234

A.J.M. Machielse, ‘Initiatief voor nog meer noodweer’, AA 2008, 0118, p. 120. HR 12 juni 1951, NJ 1951, 618. 236 Zie paragraaf 3.6.4. 235

70

gevaar op escalaties zal toenemen. Machielse en Kwakman zijn deze mening ook toegedaan. De wet kan ertoe leiden dat men zich van te voren bewapend en bij ontdekking op heterdaad gebruik maakt van het wapen. Het probleem is dat wellicht een persoon ‘met goede bedoelingen’ het huis van iemand anders binnengaat, bijvoorbeeld om de bewoners te waarschuwen voor brand. Deze situatie kan tot ernstige gevolgen leiden.237 Daarbij wordt het nog problematischer als je bekijkt dat wapenbezit niet in de weg hoeft te staan aan een succesvol beroep op noodweer(exces).238 5.3.3 Aanpassing 3 Invoegen artikel 62b Sv: de dwangmiddelen, bedoeld in de artikelen 53, 54, 55, 55a, 55b, 56, 57, 59a, 61, 61a, 62 en 62a worden niet aangewend tegen een verdachte, indien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat hij zich heeft verdedigd als bedoeld in artikel 41, eerste of derde lid, van het Wetboek van Strafrecht en dat hij die de aanranding heeft begaan of dreigde te begaan hierbij het misdrijf heeft gepleegd, bedoeld in artikel 138, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Onder erf als bedoeld in artikel 138, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt bij de toepassing van dit artikel verstaan een in de directe nabijheid van de woning of het besloten lokaal gelegen perceel.

Naar mijn idee is het belangrijkste onderdeel van de nieuwe wet dat een aantal dwangmiddelen in beginsel niet worden toegepast middels het nieuwe artikel 62b Sv. Hierin wordt eigenlijk het geweldsmonopolie begrensd en wordt een zekere vrijheid van handelen voor de burger direct zichtbaar.239 Waarschijnlijk is het niet het doel geweest om de onderzoeksmogelijkheden van politie en justitie in te dammen, maar feitelijk komt het hier wel op neer. Via dit nieuwe onderdeel moet de ‘willekeurige toepassing van dwangmiddelen ten aanzien van de zichzelf beschermende persoon worden voorkomen’. Een politieambtenaar mag de betrokkene die zich heeft verdedigd niet aanhouden, dwangmiddelen kunnen pas worden toegepast wanneer een rechter-commissaris bij de waarheidsvinding is betrokken. Dit impliceert een soort van standpunt ten nadele van politie en justitie. Ik vraag mij samen met de Adviescommissie af of deze bepaling kan bijdragen tot het tegengaan van willekeur. Het is niet logisch om in eerste instantie het inzetten van bepaalde dwangmiddelen uit te sluiten. Vaak bestaat er nog veel onduidelijkheid over de toedracht van de zaak en kan bijvoorbeeld de aanhouding van een verdachte teweegbrengen dat er duidelijkheid wordt verschaft in een 237

Dwaling omtrent de bedoelingen van de indringer kan de bewoner in bepaalde gevallen niet worden verweten als er sprake is van ‘putatief noodweer(exces)’. Doorslaggevend is of de verdachte redelijkerwijs (d.w.z. als ‘reasonable person’) mocht denken dat hij in een noodweersituatie verkeerde. Het voert hier te ver om hier in deze scriptie nader op in te gaan. 238 HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 (Bijlmer schietpartij). 239 J.M. Ten Voorde, ‘Waakzame burgers beter beschermd?’, NJB 2011, 7, p. 419.

71

zaak. Daarnaast kan een vorm van opsluiting tegengaan dat de betrokkene sporen uitwist of op bepaalde manieren de waarheidsvinding in de weg zal staan. Ook in geval van huiselijk geweld lijkt het mij in bepaalde situaties gewenst dat er wordt overgegaan tot aanhouding. De indieners hebben aangegeven dat via het nieuwe artikel 62b Sv wordt bewerkstelligd dat wordt voorkomen dat er een situatie ontstaat waarin inwoners van Nederland er voor terugschrikken zichzelf te verdedigen. Wederom wordt gezegd dat expliciet via het nieuwe 62b Sv verhelderd wordt waar zelfverdediging eindigt en eigenrichting begint. Ik ben het hier niet mee eens. Waar wordt die grens precies getrokken? Uiteindelijk kan de rechter-commissaris toch bepalen een betrokkene aan te houden. Er bestaat geen vrijbrief om niet aan gehouden te worden, alle feiten en omstandigheden van het geval spelen hier een rol. Ik denk dat het wel of niet inzetten van dwangmiddelen en het al dan niet jezelf verdedigen geen duidelijk verband met elkaar hebben. Je kiest voor verdediging of niet en naar mijn idee ga je dan niet in eerste instantie na of er een kans is dat je aangehouden wordt of niet indien je die keus hebt gemaakt. Al met al lijkt het initiatiefwetsvoorstel niet echt een verheldering op het gebied van de grenzen van noodweer te brengen. Het voorstel schiet naar mijn idee op meerdere punten tekort. Het signaal dat de indieners geven, het onderscheiden van eerlijke burgers van criminelen, is problematisch vanwege het simplistische feit dat je niet kunt weten wie nu echt eerlijke burgers zijn. Wellicht is het voorstel in overeenstemming met de opinie van de meerderheid van de burgers, maar met het oog op het publiekrechtelijke karakter van het strafrecht, dat inhoudt dat eigenrichting voorkomen moet worden, moet duidelijk zijn dat noodweer niet mag ontaarden in een recht op particuliere wraakneming. 5.4 Beoordeling Aanwijzing handelwijze De Aanwijzing is een uitvloeisel van het initiatiefwetsvoorstel. Hier komen een aantal punten in voor die ik van belang vind om nader te bespreken, omdat ik me af vraag of deze bepaalde punten van toegevoegde waarde zijn in ons strafrechtsstelsel. Reeds is aangegeven dat de Aanwijzing het doel heeft duidelijkheid te verschaffen aan politie en justitie over de toepassing van dwangmiddelen van iemand die zich heeft verdedigd in een geval van noodweer. Daarnaast zou de Aanwijzing burgers meer bescherming moeten bieden. In tegenstelling tot de initiatiefwet is de Aanwijzing wel reeds in werking getreden. In het bewijsvermoeden dat wordt besproken in het wetsvoorstel kan een afgeleide vorm worden gezien in het niet aanhouden van de verdachte bij het vermoeden van noodweer(exces).

72

Noodweer wordt namelijk vermoed en de consequentie die er aan wordt gekoppeld is het niet aanhouden van de betrokkene terwijl naar mijn idee pas door de rechter kan worden vastgesteld dat er sprake is geweest van een uitzonderingssituatie. Brouwer en Van de Laar zijn van mening dat de Aanwijzing niets dan slechts met zich meebrengt. Ze geven aan dat het niet aanhouden van een verdachte van een mogelijk zeer ernstig strafbaar feit zijn positie vertroebelt. Daarnaast worden essentiële rechten en waarborgen ontnomen, omdat nu geen recht op rechtsbijstand voorafgaand aan een politieverhoor ontstaat en de daaraan gekoppelde rechten ontbreken.240 Volgens hen kan de burger beter worden aangehouden, want een aangehouden verdachte heeft wel het recht op bijstand van een advocaat. Ten Voorde is tevens van mening dat de Aanwijzing, in de vorm waarin deze nu bestaat, de burgers niet meer bescherming biedt en eigenlijk genegeerd zou moeten worden.241 De Aanwijzing kan volgens hem op een aantal punten worden aangepast, zodat de opsporingspraktijk er belang aan kan hechten. Opmerkelijk is dat de Aanwijzing spreekt van een heel nieuwe term, namelijk de ‘verdachte met een bijzondere positie’. Hieruit blijkt dat de waarheidsvinding wel boven het individuele belang van de burger prevaleert, want in principe kan de burger er wel op worden gewezen om mee te werken aan het onderzoek. Meerdere auteurs zien het belang van deze zienswijze niet en huiveren bij het gebruik hiervan. Machielse en Ten Voorde opperen het idee dat de oplossing misschien kan worden gevonden in het aanmerken van de betrokkene als getuige.242 De betrokkene zou niet als getuige aangemerkt kunnen worden indien duidelijk is dat er gerede twijfel bestaan over de noodzaak en evenredigheid van de wijze van verdediging.243 Ik sta hier redelijk positief tegenover, omdat de burger hierbij kan worden verhoord, waarheidsvinding blijft mogelijk en het stigma dat het begrip ´verdachte` met zich meebrengt hierdoor wordt omzeild. Emotioneel gezien zal dit voor de betrokkene van belang kunnen zijn. Problemen kunnen echter ontstaan door het feit dat een getuige naar waarheid dient te verklaren, dit kan een eigen veroordeling in de hand werken en in Nederland is men hiertoe niet verplicht. Een suggestie dat deze complicatie kan wegnemen bestaat uit een verhoor dat niet per se onmiddellijk, maar binnen 24 uur na het incident wordt afgenomen bij

240

D. Brouwer en T. van de Laar, ‘De OM-aanwijzing inzake noodweer, is de niet-aangehouden verdachte werkelijk beter af…?’, NJB 2011, 23, p. 1500. 241 J. Ten Voorde, ‘Waakzame burgers beter beschermd?’, NJB 2011, 7, p. 418. 242 Machielse, ‘Initiatief voor nog meer noodweer?’, AA 2008, 0118, p. 120. Hij geeft aan dat het idee van het zijn van getuige voortkomt uit de Aanwijzing handelwijze bij geweldsaanwending (politie)ambtenaar, 3 juli 2006, Stcrt. 2006, 143. Brouwer en Van de Laar geven in dit licht juist aan dat het verlenen van de status van getuige aan de ‘zich verwerende burger’ geen deugdelijke vondst is. 243 A.J.M. Machielse, ‘Initiatief voor nog meer noodweer?’, AA 2008, 0118, p. 120.

73

de getuige die een advocaat kan meenemen, aldus Ten Voorde.244 Daarbij zou tijdens een dergelijk verhoor de betrokkene gewezen kunnen worden op het niet hoeven te beantwoorden van vragen waardoor hij zichzelf aan het gevaar van een vervolging zou kunnen blootstellen. Het zou naar Brouwers’, Van de Laar’s en tevens mijn idee positief zijn om meer bescherming te voor de burger te genereren via het vaststellen dat de niet-aangehouden verdachte slechts mag worden gehoord nadat hij heeft kunnen spreken met een raadsman.245 Erg helder is de Aanwijzing niet ten aanzien van de handelwijze van opsporingsambtenaren. Er wordt gesproken van verschillende termen, die allen verschillend kunnen worden beoordeeld. Er vindt geen aanhouding plaats indien: -

er een vermoeden is van noodweer(exces)

-

er sprake is van noodweer(exces)

-

er een vermoedelijke noodweersituatie is waaronder noodweerexces is inbegrepen

Daarnaast is er naar mijn mening onduidelijkheid op het vlak van het toch toepassen van dwangmiddelen. Er mag worden aangehouden indien er aanwijzingen zijn dat de verdachte het opsporingsonderzoek tegenwerkt of de waarheidsvinding belemmert. Daarbij vraag ik me af er allemaal onder dat belemmeren kan vallen. Het niet aanhouden van de betrokkene kan het opsporingsonderzoek benadelen in die zin dat deze de mogelijkheid heeft om sporen uit te wissen of verklaringen met anderen af te stemmen. Wanneer ik de Aanwijzing nader bekijk kom ik tot de conclusie dat deze niet zozeer aanzienlijke voordelen voor de zich verdedigende burger met zich meebrengt. Hij of zij kan in noodweersituaties misschien minder snel worden aangehouden, maar wordt nog steeds als verdachte aangemerkt en de angst voor en kans op aanhouding blijft wel bestaan. Zo kan de burger als hij uitleg over de zaak geeft bij de politie de angst kennen voor een aanhouding wanneer hij het onderzoek tegenwerkt. Deze vrees kan door de politieambtenaren worden gebruikt als pressiemiddel. De grootste grief, het aangemerkt worden als een vermoedelijke dader van een strafbaar feit terwijl de burger wellicht slechts handelde uit het oogpunt van verdediging, blijft voor de burger bestaan. Ik begrijp dat dit als pijnlijk wordt ervaren, maar men moet niet vergeten dat het zijn van verdachte veel juridische bescherming met zich meebrengt.

244

J. Ten Voorde, ‘Waakzame burgers beter beschermd?’, NJB 2011, 7, p. 420 en p. 421. D. Brouwer en T. van de Laar, ‘De OM-aanwijzing inzake noodweer, is de niet-aangehouden verdachte werkelijk beter af…?’, NJB 2011, 23, p. 1500.

245

74

5.5 Beoordeling Jurisprudentie Met het oog op het vaststellen van de mate van rechtsbescherming van de burger is het essentieel om een korte analyse over de jurisprudentiële veranderingen op het vlak van noodweer weer te geven. Ter Haar geeft aan dat de zaak van de heer Joldersma kenmerkend is voor een groei van kritiek op de rechterlijke macht.246 Een burger die zich verdedigde tegen een inbreker werd als verdachte aangemerkt en dat leidde tot onbegrip bij velen. Uiteindelijk werd er geen noodweer, maar noodweerexces aangenomen en werd de bewoner Joldersma ontslagen van alle rechtsvervolging. De Nederlandse Orde van Advocaten en Borgers achtten dit vonnis juist als teken dat wanneer de Nederlandse burger in zijn eigen omgeving in een noodweersituatie belandt niet een tekort aan rechtsbescherming geniet.247 Ik ben het met hen eens en begrijp de kritiek indien Joldersma veroordeeld zou zijn geweest, maar dit was gelukkig niet het geval. Deze zaak kenmerkt de juiste benadering van de rechtspraak inzake noodweersituaties. Het blijkt tegenwoordig nog steeds zo te zijn dat rechters niet soepel zijn in de toewijzing van noodweerberoepen, aldus Tak en Korvinus. Dit is naar mijn idee een juiste zaak, want noodweer is immers een uitzondering op de regel dat je geen strafbaar feit mag plegen en hoeft niet te betekenen dat de rechtspositie van de burger hierdoor wordt ondermijnt.248 Wel zijn juristen er in het algemeen over eens dat reeds een versoepeling ten aanzien van de eisen voor een geslaagd beroep op noodweer heeft plaatsgevonden.249 Zo is de rechtspraak mijns inziens tegemoet gekomen aan de in de samenleving bestaande onvrede over de manier waarop burgers zich tegen onrecht teweer stellen. Zo is gezegd door de SMVP dat ‘als de overheid niet alles kan, en burgers niet alles mogen, er een gat in de rechtsbescherming dreigt te ontstaan. Het enigszins oprekken van de noodweercriteria lijkt erop te wijzen dat ook rechters zich bewust zijn van het feit dat dit gat niet te groot moet worden’.250 Het oprekken ziet toe op naar mijn mening een aantal aspecten van bepaalde bestanddelen uit het noodweerartikel. Uit het voorgaande hoofdstuk bleek dat duidelijk is geworden dat de rechter in deze 246

Rb Almelo 19 oktober 2007, BB6018. www.advocatenorde.nl (wetgevingsadvies over het initiatiefwetsvoorstel van Teeven en Weekers) en noot Borgers, NJ 2008, 510. 248 Buruma 2007, p. 80. 249 Ter Haar en Meijer 2009, p. 164. In 2008 is 20 keer een beroep op noodweer(exces) gehonoreerd en in 2009 heeft deze toename zich voortgezet tot al 17 gerekend tot de maand augustus.249 Dit zijn ook enkel de gepubliceerde uitspraken. 250 Buruma 2007, p. 80 en p. 81. 247

75

tijd niet zomaar een beroep op noodweer(exces) met het ontbreken van motivering kan verwerpen. Ook blijkt dat de culpa in causa in noodweergevallen is genuanceerd, lichte vormen van eigen schuld hoeven tegenwoordig niet in de weg te staan aan een succesvol beroep op noodweer(exces). Daarnaast is het vluchtvereiste nader uitgelegd in die zin dat dit alleen vereist is indien er een verstandige, veilige en tamelijk voor de hand liggende mogelijkheid daartoe was. Tegenwoordig wordt in bepaalde gevallen, zoals bij het noodweer in bus-arrest, eerder gesproken van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Nog een oprekking op het gebied van de noodweerjurisprudentie is die van het noodweerexces, zo kunnen andere factoren dan de aanranding hebben bijgedragen aan het ontstaan van de hevige gemoedsbeweging. Het blijft inzake noodweersituaties en zeker in gevallen waarbij het gaat om verdediging in de woonomgeving, lastig om er achter te komen wat er precies voorgevallen is tussen de verdachte en het slachtoffer. Daarbij speelt ook de vraag wie nu verdachte en wie nu slachtoffer is. Voor feitenrechters blijft dit ingewikkeld. De Hoge Raad is hiervan op de hoogte en wil het aloude idee van het publieke strafrecht, waarbij het voorkomen van de eigenrichting centraal staat aanpassen aan de eisen van de tijd. Er wordt gezocht naar openingen om meer eigenmachtig handelen van burgers te bieden, maar er moeten ook begrenzingen worden gezocht bij een beroep op noodweerexces.251 Blomsma en Klip zien dat uit de noodweerrechtspraak voornamelijk blijkt dat proportionaliteit centraal staat. Dit zou wel eens de allesbepalende factor kunnen zijn nadat de noodweersituatie door de rechter is vastgesteld. De verhouding tussen het geschonden rechtsgoed en het resultaat van de gegeven reactie moet passend zijn. Er is een betrekkelijk willekeurig en onvoorspelbaar element dat in de rechtspraak is aanvaard, omdat het resultaat van de reactie bepalend is. Zo kan een klap iemand doen doden, maar ook slechts tot pijn leiden. In de ene zaak kan de klap proportioneel zijn, terwijl in de andere zaak de klap niet in verhouding kan worden geacht. De schrijvers geven aan dat het hen de voorkeur verdient dat de gedraging in abstracto en niet het resultaat in concreto moet worden gebruikt. Er kunnen gradaties worden gemaakt voor de verhouding tussen de op het spel staande belangen en de ter bescherming daartegen verrichte gedraging. De vraag is dan wat in de regel met de gedraging zoals door verdachte verricht ter afweging van de aanranding binnen de proporties past.252 Het ontwikkelen van een dergelijke bovengrens is positief te noemen, maar naar mijn idee niet haalbaar. Er moet altijd ruimte zijn voor uitzonderlijke omstandigheden en het inkaderen van specifieke situaties bevordert dit niet. 251 252

J.M. ten Voorde, ‘Noodweerexces in ontwikkeling’, Strafblad 2009, 7, p. 548-559. J.H. Blomsma en A. H. Klip, ‘Noodweer en noodweerexces’, DD 2009, 13, p. 156.

76

HOOFDSTUK 6 CONCLUSIES 6.1 Inleiding Mijn onderzoek heb ik verricht om een antwoord te verkrijgen op de volgende onderzoeksvraag: Hoe ziet de huidige strafrechtelijke grens tussen enerzijds het verbod van eigenrichting en anderzijds de uitzondering noodweer eruit en waaruit bestaan de voor de burger recente relevante belangrijkste ontwikkelingen op dit vlak? Krachtens het structureel beantwoorden van mijn deelvragen die voortvloeien uit de voorgaande hoofdstukken kom ik tot een weloverwogen antwoord op de onderzoeksvraag. Het eerste hoofdstuk was inleidend ter voorbereiding op de daarop volgende hoofdstukken. Hoofdstuk twee gaf antwoord op de vraag waar het verbod op eigenrichting tegenwoordig uit bestaat, in hoofdstuk drie werd voornamelijk het noodweerbegrip en haar wetshistorie omschreven. Voorts kwam in het vierde hoofdstuk de vraag naar de huidige ontwikkelingen rondom noodweer aan bod. Als laatste hoofdstuk werden deze ontwikkelingen geanalyseerd en getracht de samenhang tussen noodweer en het verbod op eigenrichting weer te geven. Al met al is mij duidelijk geworden dat op noodweergebied verschillende aspecten een rol kunnen spelen voor de burger. Hieronder volgen mijn belangrijkste bevindingen. 6.2 Eigenrichting in combinatie met noodweer De grens tussen het verbod van eigenrichting en noodweer blijkt op strafrechtelijk vlak lastig grijpbaar. Er is naar mijn inzicht niet concreet te zeggen wanneer er sprake is van een juridisch juiste zelfverdediging of een handeling die als verboden eigenrichting wordt aangemerkt. De oorzaak hiervoor is naar mijn mening hoofdzakelijk gelegen in het feit dat noodweersituaties sterk uiteenlopen, omdat iedere casus andere feiten en omstandigheden bevatten. Voorts bestaat tegenwoordig nog onduidelijkheid over het begrip eigenrichting omdat er geen consistente in de literatuur geaccepteerde definitie bestaat ten aanzien van eigenrichting. Naar aanleiding van het onderzoeken van het begrip gedurende verschillende tijdsperioden ben ik daarom tot de volgende definiëring gekomen: ‘Eigenrichting bestaat uit het handelen van de burger als reactie op een vermeende wederrechtelijke handeling van een andere burger, met als doel om vermeend onrecht tegen te gaan, waarbij de burger opzettelijk handelt buiten het gezag van politie en/of justitie om, en waar door de eigenrichtige handeling een strafbaar feit wordt veroorzaakt, noodweer(exces)situaties daargelaten’. Noodweer is reeds weergegeven in artikel 41 Sr, iemand is niet strafbaar als hij een

77

feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Toen het centrale gezag nog niet bestond was het begrip noodweer zo ruim dat de verdedigende over ging tot bekoelen van zijn wraak en het bestraffen van de aanrander. Eigenrichting vloeide voort uit een soort van noodweer. In 1809 bleek eigenrichting in verband te staan met noodweer in die zin dat het strafbaar was gesteld bij wet. Noodweer werd toentertijd als impliciet genoemde uitzondering op noodweer bestempeld en ook wel gezien als één van de laatste resten van wettige eigenrichting. Naderhand viel de strafbepaling omtrent het verbod van eigenrichting weg om verschillende redenen. Eigenrichting bleek lastig te formuleren, bracht soms rechtszekerheid in gevaar, werd soms onbillijk toegepast, zorgde voor een leemte in de rechtshandhaving en veelal bleek dat de belangen die met het begrip samenhingen ook via andere strafbepalingen konden worden beschermd. Noodweer kan worden gezien als recht om eigenhandig in te grijpen, weliswaar kan dit pas achteraf door de rechter worden vastgesteld vanwege het strafuitsluitende karakter van noodweer. Noodweer is in Nederland een exceptie en geen vaststaand recht waar je je als burger op kan beroepen. Dit is naar mijn mening ook noodzakelijk om excessen in onze al harder wordende maatschappij te voorkomen. Ik zie de grens tussen eigenrichting en noodweer als zodanig dat eigenrichtig handelen noodweer kan opleveren en als rechtmatig kan worden gekwalificeerd door de rechter. Deze heeft de bevoegdheid om via de verhoudingen van de rechtvaardigingsgrond noodweer een actueel en passend kader omtrent eigenrichting te vormen. Nu ik dit heb vastgesteld kom ik tot de conclusie dat veel politici te ver gaan in hun uitspraken over noodweer. Fred Teeven, die stelt dat er sprake is van een ‘inbrekersrisico’, spreekt te ongenuanceerd. De rechter heeft de macht om vast te stellen of een noodweerberoep kan worden toegewezen. Daarbij zou het kunnen zijn dat bij een noodweerberoep door de bewoner blijkt dat deze te ver is gegaan in zijn verdediging. Het staat niet op voorhand vast dat de indringer wordt veroordeeld. Politici moeten er juist voor waken dat ze geen uitspraken doen die voor de burgers onduidelijkheden zouden kunnen opleveren. Noodweer kan voorts als aantasting van de fundamentele gedachte worden aangemerkt dat wij eigenrichting willen tegengaan. Het zorgt er namelijk voor dat de burger ingrijpt in plaats van de strafrechtsketen. Ik acht noodweer niet als samenhangend element dat ervoor zorgt dat eigenrichting toeneemt wanneer er meer beroepen op noodweer worden toegestaan. Wel kan het zo zijn dat als de overheid minder bij machte is om op te treden in zaken waarbij

78

de roep er is om de burger te beschermen, eigenrichting zou kunnen toenemen. Dit kan anders zijn indien noodweer als een recht wordt bestempeld. Juridisch gezien is er dan geen sprake meer van eigenrichting, tenzij zou blijken dat de bewoner buitenproportioneel en dus eigenrichtig gehandeld zou hebben. Concluderend zie ik dat eigenrichting en noodweer voorts op functioneel vlak als twee totaal andere begrippen kunnen worden gezien. Het handelen uit eigenrichting vervangt eigenlijk de gerechtelijke executie en verschaft de bewoner rechtmatig genot. Zelfverdedigend handelen bij noodweer staat daarentegen in dergelijke mate gelijk aan het ingrijpen van politie en behoudt daarbij de aan het recht beantwoordende toestand. Tevens verschilt de vorm van beide begrippen. Bij noodweer gaat de noodweerpleger meestal defensief te werk, terwijl bij eigenrichting vaker een meer aanvallende handeling kenmerkend is. 6.3 Huidige ontwikkelingen rondom noodweer In het tweede deel van het onderzoek staan de voor de burger recente relevante ontwikkelingen op noodweervlak centraal. Daarmede heb ik de negatieve kanten van deze ontwikkelingen belicht. Het aspect van relevantie uit zich voornamelijk in de toename van bescherming voor de burger, meer specifiek de mate waarin ruimte wordt gecreëerd om zich (op emotioneel vlak) te weren tegen een aanval van buitenaf. 6.3.1 Tegemoetkoming in de noodweerrechtspraak In de rechtspraak zijn verschillende maatstaven omtrent het noodweerartikel aangenomen. De bestanddelen worden door de jurisprudentie nader ingevuld. Daarbij spelen de niet expliciet genoemde elementen subsidiariteit en proportionaliteit een grote rol. Er schijnt een stroming van kritiek vanuit de samenleving op de rechtspraak te bestaan, maar naar mijn idee is dit standpunt niet duidelijk te onderbouwen; anders gezegd, de kritiek is niet gegrond. Ik denk dat de kritiek ontstaat doordat de burger niet weet hoe de rechter oordeelt in noodweerzaken. De burger en rechter hebben allebei andere belangen en ideeën over het strafvorderlijke systeem. Voor de burger staat waarschijnlijk centraal dat deze beschermd wil worden en als dit niet kan via politie, moet het probleem eigenhandig worden opgelost. Wellicht door heldhaftig optreden. De rechter is op zoek naar de waarheid en wil alle feiten achterhalen. Daarbij kan de rechter gebruik maken van dwangmiddelen indien de burger als verdachte kan worden aangemerkt en dit werkt natuurlijk grievend voor de zichzelf verwerende burger. Een burger kan in een noodweerzaak als verdachte worden aangemerkt en later van alle rechtsvervolging worden ontslagen indien sprake blijkt te zijn van een

79

noodweerexces. De rechtsgang waarbij de rechter een betrokkene als verdachte aanmerkt is juist. Ik ben van mening dat de kritiek op de rechtspraak mede kan worden weggenomen doordat de burger meer kennis opdoet van de eisen die in de rechtspraak omtrent noodweer zijn aangenomen. Er blijkt een versoepeling gaande ten aanzien van de eisen voor een succesvol beroep op noodweer, om tegemoet te komen aan het idee dat er een gat bestaat tussen de potentie van de overheid om tegen onrecht op te treden en wat de burger mag. Ook rechters zien in dat dit gat niet te groot moet worden. Zo is reeds in de dogmatiek van de rechtspraak overeengekomen dat het voorkomen van eigenrichting centraal staat in ons strafrecht, maar wel aangepast dient te worden aan de eisen van de tijd. Ik denk dat onderstaande ontwikkelingen er naartoe werken om de bovengenoemde leemte zoveel mogelijk te dichten. De burger krijgt via normen die in de rechtspraak gelden meer ruimte om zichzelf in noodweersituaties te beschermen. In het kader van de rechtspraak zijn er voor dit onderzoek veranderingen aan te wijzen ten aanzien van de burger die zich in een noodweersituatie heeft verdedigd. De Hoge Raad geeft zelfs aan dat de noodweer meer conform de verharde samenleving moet worden benaderd en ruimer kan worden geïnterpreteerd. Het gaat om drie positieve hervormingen. De motiveringseisen voor de rechter om een noodweerverweer of een beroep op noodweerexces te verwerpen zijn strenger geworden, lichte vormen van eigen schuld in een noodweersituatie kunnen eerder worden geaccepteerd en de eis om te vluchten is meer genuanceerd. Voorts kan ook in het kader van noodweerexces een geslaagd beroep eerder worden bewerkstelligd via recente aanpassingen. De rechter moet aangeven waarom er geen sprake is van noodweerexces wanneer hij noodweer heeft afgewezen, er is meer aandacht voor externe factoren die de geestestoestand van de verdachte hebben beïnvloed en ook andere factoren naast de aanranding kunnen een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de hevige gemoedsbeweging. In de noodweerrechtspraak staat het beginsel van proportionaliteit redelijk op de voorgrond. Hierbij gaat het erom dat de verhouding tussen het geschonden rechtsgoed en het resultaat van de gegeven reactie passend moet zijn. Sommigen geven aan dat dit element te willekeurig is, omdat het resultaat van de reactie bepalend is. Eigenlijk dient de gedraging in plaats van het resultaat te worden gebruikt in de rechtspraak. Deze gedachtegang is begrijpelijk, maar naar mijn idee helaas niet te realiseren in een regel vanwege de omstandigheden die in iedere zaak weer anders zijn. De ene klap levert een doodslag op terwijl de andere slechts pijn veroorzaakt. Ons wetboek is er nu eenmaal op gericht dat het

80

gevolg van de handeling als meest van belang wordt geacht. Regels omtrent de invulling van proportionaliteit moeten naar mijn mening niet worden opgesteld vanwege de ruimte die er voor de rechter moet bestaan om ieder concreet geval op zich te bekijken. 6.3.2 Burgerarrest biedt bescherming bij huisvredebreuk Huisvredebreuk valt in ons huidige recht niet meer onder één van de genoemde rechtsbelangen van noodweer. Dit levert voor de burger dus geen extra rechtsbescherming op. Ik zie niet in waarom huisvredebreuk zou moeten worden geïmplementeerd in de noodweerbepaling. Het zou een lastige aangelegenheid betreffen, omdat huisvredebreuk in de huidige wet twee vormen bevat. Zo bestaat de vorm waarbij iemand op rechtmatige manier is binnengekomen, maar later toch wederrechtelijk in de woning vertoeft als hij bij sommatie niet vertrekt. Daarbij bestaan er reeds verschillende opties voor de burger om zich wel degelijk te beschermen tegen de indringer. Indien er sprake is van wederrechtelijk binnendringen kan de burger ook gebruik maken van het aanhouden van de indringer via het burgerarrest. Dit burgerarrest is naar mijn idee, net als noodweer, een uitzondering op het verbod van eigenrichting. Het biedt bescherming voor de moedige burger die durft op te treden tegen een indringer. Beide zijn niet gelijk te stellen, maar kunnen naar mijn idee wel van belang zijn voor de burger. Daarbij is vooral belangrijk dat de burger weet heeft van het bestaan van haar aanhoudingsbevoegdheid en hoe ze daar gebruik van kan maken. Bij huisvredebreuk gaat het namelijk om het binnentreden en staat geen noodweerberoep open, maar als er de indringer ook maar één verkeerde stap maakt kan dit worden aangemerkt als onmiddellijk dreigend gevaar op de aanranding van lijf of goed en kan de bewoner zich wel verdedigen in de zin van noodweer. 6.3.3 Initiatiefwetsvoorstel biedt weinig handvatten In 2008 is een initiatiefwetsvoorstel ingediend met als voorstel het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering te wijzigen ter versterking van de positie van een burger die zich beroept op noodweer. De indieners denken dat via de wet de feitelijke bescherming ten aanzien van burgers bij aanranding door criminelen wordt uitgebreid. Ik ben van mening dat dit niet zozeer het geval is, het initiatiefwetsvoorstel is naar mijn idee ook niet voor niets niet in werking getreden. Alleen de eerste aanpassing waarbij het moment van een gerechtvaardigde noodweer wordt verlegd van een ogenblikkelijke aanranding naar een eerder ‘dreigende’ aanranding is haalbaar en positief. De indieners geven aan dat deze uitbreiding al in de jurisprudentie is aanvaard en daarom ook wettelijk kan worden aangepast, maar naar

81

mijn idee levert het geen echte toegevoegde waarde voor de burger op. De aanpassing zou mogelijk ook verwarring op kunnen leveren, want hoe kan je vaststellen wanneer er sprake is van een verdediging bij een dreigende aanranding. Er is dan nog geen aanranding en dus is het zeer lastig om de ‘dreiging’ in de praktijk te bewijzen. De tweede aanpassing, de uitbreiding van geboden verdediging bij een aanranding van de huisvrede, zie ik als zorgwekkend met het oog op de Amerikaanse toestand. Weliswaar mag de bewoner de indringer niet neerschieten, maar via de initiatiefwet wordt wel het idee gecreëerd dat de bewoner het recht heeft om zijn huisrecht te verdedigen en de vraag is in welke mate de proportionaliteit en subsidiariteit hier nog een rol spelen als de noodweer al op voorhand is vastgesteld. De verdediging wordt geacht geboden te zijn, dus een noodweersituatie wordt verondersteld. Het vaststellen van noodweer op voorhand past niet in ons stelsel van excepties. Een strafuitsluitingsgrond is namelijk een uitzonderlijke situatie waarbij de wederrechtelijkheid van het feit of de verwijtbaarheid van de dader kunnen worden weggenomen. Aanpassing drie, het niet toepassen van een aantal dwangmiddelen ten aanzien van de burger die zich heeft beroept op noodweer kent een aantal negatieve bijwerkingen. Concluderend worden onderzoeksmogelijkheden van de politie en justitie begrensd om willekeurig handelen tegen te gaan, terwijl ik denk dat deze overheidsinstanties goed weten hoe zij moet handelen inzake noodweersituaties. Het is niet logisch om op voorhand de toepassing van dwangmiddelen uit te sluiten als de omstandigheden rondom het noodweergeval nog niet duidelijk zijn. Al met al lijkt het initiatiefwetsvoorstel niet echt een verheldering op het gebied van de grenzen van noodweer teweeg te brengen. Het voorstel schiet naar mijn idee op meerdere punten tekort. Wellicht is het voorstel in overeenstemming met de opinie van de meerderheid van de burgers, maar met het oog op het publiekrechtelijke karakter van het strafrecht, dat inhoudt dat eigenrichting voorkomen moet worden, moet duidelijk zijn dat noodweer niet mag ontaarden in een recht op particuliere wraakneming. Ook met de wet blijft de inbreng van de rechter allesbeslissend. 6.3.4 Aanwijzing handelwijze biedt terughoudendheid van politie en justitie bij benadering van noodweerder De laatste noemenswaardige actuele gebeurtenis omtrent noodweer is de inmiddels in werking getreden Aanwijzing handelwijze en betreft een uitwerking van het initiatiefwetsvoorstel en wordt in aanpassing 3 reeds aangehaald als potentiële wettelijke vorm. Deze Aanwijzing

82

streeft naar meer helderheid voor justitie inzake het inzetten van dwangmiddelen van iemand die zich heeft verdedigd in een geval van noodweer en naar meer bescherming voor deze burger en is naar mijn idee een goed initiatief. Helaas bestaan er een aantal onduidelijkheden. Via het niet aanhouden van de betrokkene wordt een situatie gecreëerd waarbij er vanuit wordt gegaan dat het handelen ter zelfverdediging toegestaan was, terwijl dit naderhand misschien helemaal niet zo bleek te zijn. Wie verschaf je in een dergelijke zaak dan duidelijkheid? Er kan namelijk toch nog tot aanhouding worden overgegaan indien er aanwijzingen zijn dat de

verdachte

het opsporingsonderzoek tegenwerkt of de

waarheidsvinding belemmert. Naar mijn idee is het niet klaarblijkelijk waar deze termen op doelen. Echte rechtszekerheid kan hier niet uit resulteren en een angst voor aanhouding zal blijven bestaan. Ook voor de opsporingsambtenaren bestaat er onduidelijkheid omtrent de precieze term wanneer er sprake is van die zogenaamde noodweer en of wel of niet mag worden aangehouden. De Aanwijzing benoemt de verdachte als ‘verdachte met een bijzondere positie’, wanneer iemand niet wordt aangehouden in een noodweersituatie. Hieruit vloeit voort dat iemand wel verdachte is maar toch anders wordt behandeld. In de literatuur wordt gesproken van een onjuiste term waarbij de betrokkene weinig bescherming geniet. Als nietaangehouden verdachte bestaat onduidelijkheid over het al dan niet hebben van rechtsbijstand voorafgaande aan een politieverhoor en het bekostigen daarvan, omdat je als vrij persoon de mogelijkheid hebt om zelfstandig een raadsman kan raadplegen. Wellicht biedt het behandelen van de betrokkene als getuige meer soelaas, omdat deze wel kan worden gedwongen tot verhoor. Hierbij staat waarheidsvinding voorop en de ‘pijn’ van het aangemerkt worden als verdachte wordt voorkomen. Aan het emotionele aspect jegens de bescherming van de burger wordt tegemoetgekomen. Nadelig in de benadering van getuige is de regel van onschuldpresumptie waarbij de betrokkene zijn of haar eigen veroordeling niet in de hand hoeft te werken. Alles overziend denk ik niet dat deze benadering van de betrokkene de juiste is, want een getuige bezit andere rechten en plichten dan een verdachte. Zo heeft een verdachte het recht om te zwijgen, terwijl een getuige dat recht niet mag handhaven. Concluderend acht ik de Aanwijzing zowel voor de burger als voor justitie niet als een aanzienlijke toevoeging. Voornamelijk schiet ze op het gebied van verheldering tekort, maar kan wel als extra bescherming voor de burger worden aangemerkt wanneer je nagaat dat de burger niet aangehouden mag worden tenzij er duidelijke aanwijzingen bestaan voor eigenrichting. Het ziet ernaar uit dat de bewoner een indringer hard kan aanpakken, zolang deze daarin niet te ver gaat. Ik vind dat het niet aanhouden kan wringen met de

83

waarheidsvindende en beoordelende taak van de rechter. Uiteindelijk is de rechter de persoon die het eventuele bestaan van noodweer vaststelt. Het kan zo zijn dat de bewoner in beginsel niet wordt aangehouden, maar uiteindelijk toch wordt veroordeeld voor mishandeling. De bescherming voor de burger valt dan uiteindelijk volledig weg, omdat ze niet kan vertrouwen op het uitblijven van een veroordeling. Naast onduidelijkheid over het wel of niet worden veroordeeld blijft ook de grootste grief, het aangemerkt worden als verdachte, voor de burger bestaan. De burger zou naar mijn mening moeten begrijpen dat er ook (juridische) voordelen bestaan aan het zijn van verdachte. De Aanwijzing is wel een positieve reactie op de vraag naar meer bescherming voor de burger en het is mooi dat politie rekening houdt met het gevoel van de aangevallene, maar naar mijn idee zouden bepaalde aspecten nog duidelijker en anders moeten worden geformuleerd. Daarbij dient men niet uit het oog te verliezen dat het een beleidsregel is en geen officiële wet waar de burger aanspraak op heeft. 6.4 Antwoord op hoofdvraag Ik kom tot de slotsom dat er geen strafrechtelijke grens, maar veel verschillende aspecten en overkoepelende elementen tussen het verbod op eigenrichting en noodweer zijn aan te wijzen. Ik doel hier op de (voormalige) codificatie, functioneel vlak, de uiting van de burger en de mate waarin de overheid in staat is om op te treden. Wat vaststaat, is dat de rechter per geval de uiteindelijke macht heeft in het toewijzen van eigenrichting als de geoorloofde vorm van de rechtvaardigingsgrond noodweer of als het beschouwen van het gedrag als verboden eigenrichting. Helaas blijft het zo dat de burger niet kan voorzien hoe de uitspraak van de rechter zal komen te luiden. Ik ben van mening dat wanneer de burger zijn of haar kennis en bewustzijn over dit onderwerp vergroot meer helderheid kan verschaffen over welke handelingen hij of zij kan toepassen bij een noodweersituatie. Concluderend acht ik dat de burger, in verhouding tot een aantal jaar geleden, meer bescherming geniet inzake zelfverdediging. Dit resultaat vloeit voort uit de versoepelingen rondom noodweer in de jurisprudentie en de werking van de Aanwijzing, die ik niet perfect acht, maar toenemende bescherming kan bieden voor de zichzelf verwerende burger wanneer deze in noodweersituaties door justitie wordt ontzien op strafvorderlijk gebied. Daarbij is het naar mijn idee noodzaak dat men meer oog ontwikkelt voor de werking van het burgerarrest, dat van aanmerkelijk belang kan zijn bij huisvredebreuk en in bepaalde gevallen aanvullend kan werken bij een (dreigende) noodweersituatie. Dat de wet omtrent noodweer thans niet in werking is getreden siert de wetgevende macht. Mijns inziens levert de wet op de wijze

84

waarop deze nu wordt aangeboden eerder een bijdrage aan een toename op eigenrichting dan dat deze een voor de burger te realiseren bescherming veroorzaakt.

85

LITERATUURLIJST Websites:253

•

www.nos.nl > zoekterm: inbrekersrisico

•

www.kabinetsformatie2012.nl > zoekterm: regeerakkoord

•

www.telegraaf.nl > zoekterm: recht in eigen hand

•

www.rechtspraak.nl > zoekterm: geschiedenis Hoge Raad

•

www.om.nl > zoekterm: beleidsregel, Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer

•

www.noodweerexces.nl > news > zoekterm: OM agent schietincident

•

www.advocatenorde.nl

>

zoekterm:

noodweer,

initiatiefwetsvoorstel

Jurisprudentie:254

HR 21 maart 1975, NJ 1975, 427. HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509. Rb Almelo 19 oktober 2007, LJN BB6018. HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681. Rb ’s-Gravenhage 23 december 1969, NJ 1970, 402. HR 22 januari 2011, NJ 2011, 103. HR 12 januari 2010, LJN BK4155. HR 17 december 1996, NJ 1997, 262. Rb Amsterdam 4 november 1941, NJ 1942, 85. HR 14 april 1998, NJ 1998, 662. HR 27 mei 2008, NJ 2008, 510. HR 7 mei 1974, NJ 1974, 300.

253 254

Internetbronnen zijn laatst geraadpleegd op 15 november 2013. Jurisprudentie is op volgorde van voorkomen.

wetgevingsadvies

over

het

86

HR 23 mei 1921, NJ 1921, 564. HR 12 juni 1951, NJ 1951, 618 HR 16 september 2008, LJN BD1728. US Supreme Court District of Columbia v. Heller, 26-06-2008, No. 07-290. Rb Breda 08 mei 2003, LJN AF8365. HR 8 februari 1932, NJ 1932. HR 25 juni 1934, NJ 1934. HR 27 mei 2003, NJ 2003, 512. Hof ’s-Hertogenbosch 28 november 2005, NJFS 2006, 21. Rb Amsterdam 10 maart 2004, LJN AO5325. HR 29 april 1997, NJ 1997. HR 11 juni 2002, NJ 2002, 467 en AA 2003.

Kamerstukken:

Kamerstukken II 2007/08, 31 407, nr. 3. Kamerstukken II 2007/08, 31 407, nr. 1.

Literatuur:

Asscher e.a. 1886 B.E. Asscher & D. Simons, Het nieuwe wetboek van strafrecht vergeleken met den Code Pénal, ’s-Gravenhage: Gebroeders Belinfante 1886.

Bertens 2009 T. Bertens, Eigen schuld en noodweer, in Welberaden beschouwingen over de rechtsontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad Der Nederlanden, Nijmegen: Duker e.a. Wolf Legal Publishers 2009.

Bleichrodt 2010 F.W. Bleichrodt, Over burgers en opsporing (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010.

87

Brown 1975 R. M. Brown, Strain of violence. Historical studies of American violence and vigilantism, New York: Oxford University Press 1975.

Buruma 1999 Y. Buruma, 100 jaar Strafrecht, klassieke teksten van de twintigste eeuw, Amsterdam: Amsterdam University Press 1999.

Buruma 2007 Y. Buruma, Stichting Maatschappij, Veiligheid en Politie (SMVP) & Projectgroep ‘Noodweer’, Tussen eigen verantwoordelijkheid en eigenrichting, Dordrecht: SMVP 2007.

Corstens 2008 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008.

Denkers 1985 F. Denkers, Oog om oog tand om tand en andere normen voor eigenrichting, Lelystad: Koninklijke Vermande 1985.

Van Deinse 1860 A.J. van Deinse, De algemene beginselen van strafregt, ontwikkeld en in verband beschouwd met de algemene bepalingen der Nederlandse Strafwetgeving, Middelburg: J.C.& W. Altorffer 1860.

Gewin 1913 B. Gewin, Beginselen van strafrecht, Leiden: Boekhandel en Drukkerij, voorheen E.J. Brill 1913. Glaudemans 2003 C.N.W.M. Glaudemans, Om de wrake wille, eigenrichting, veten en verzoening in laat middeleeuws Holland en Zeeland, Den Haag: Multimedia 2003.

Ter Haar & Meijer 2009 R. ter Haar en G.H. Meijer, Noodweer, Deventer: Kluwer 2009.

88

Van Hall & Lintelo de Geer 1854 J. van Hall en B.J. Lintelo de Geer, Nieuwe Bijdragen voor Regtsgeleerdheid en wetgeving, Amsterdam: Johannes Muller 1854. Holland 1989 W.A. Holland, Gewetensbezwaren en strafuitsluitingsgronden, Arnhem: Gouda Quint 1989.

De Hullu 2006 J. De Hullu, Materieel strafrecht, over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2006.

Jacobs 2008 F. Jacobs, Een filosofie van emoties en verlangens, Amsterdam: uitgeverij Nieuwezijds 2008. Kelk 2001 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Gouda Quint 2001.

Klijn 2011 A. Klijn, Doe het zelf rechtspraak: steun voor eigenrichting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011.

Koopmans 2007 F.A.J. Koopmans, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, Deventer: Kluwer 2007.

Kruisheer 1998 J.G. Kruisheer, Het ontstaan van dertiende-eeuwse Zeeuwse landkeuren, Hilversum: Verloren 1998.

Lechner 2003 D. Lechner, Bildung macht frei, humanistische en realistische vorming in Duitsland 16001800, Amsterdam: Aksant 2003.

Van Leer 1909 F. van Leer, Het verbod van eigenrichting, Amsterdam: Gebroeders Binger 1909.

89

Van der Linden 1809 J. van der Linden, Beredeneerd register op het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland, Amsterdam: Johannes Allart 1809.

Machielse 1986 A.J.M. Machielse, Noodweer in het strafrecht, een rechtsvergelijkende en dogmatische studie, Amsterdam: Em. De Jong 1986.

Naeyé 2009 J. Naeyé, Burgerarrest, Deventer: Kluwer 2009.

Polak 1949 R.J. Polak, Aanspraak en aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1949.

Remmelink 1996 J. Remmelink, Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlands strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996.

Smidt 1891 H.J. Smidt, Geschiedenis van het wetboek van strafrecht: volledige verzameling van regeeringsontwerpen, gewisselde stukken, gevoerde beraadslagingen, enz., eerste deel Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1891.

Tichelaar 1883 E.S. Tichelaar, Aantekeningen op art. 328 en 329 Code Pénal, Utrecht: A.J. van Huffel 1883.

Vrugt 1982 M. Vrugt, Aengaende criminele saken. Drie hoofdstukken uit de geschiedenis van het strafrecht, Deventer: Kluwer 1982.

90

Artikelen: •

J.H. Blomsma en A.H. Klip, ‘Noodweer en noodweerexces’, DD 2009, 13, p. 156174.

•

Y. Buruma, ‘Kroniek van het strafrecht’, NJB, 2005, 31, p. 1613-1619.

•

Y. Buruma, ‘Rechtspraak, noodweer’, DD 2005, 30/4, p. 437.

•

D. Brouwer en T. van de Laar, ‘De OM-aanwijzing inzake noodweer, is de nietaangehouden verdachte werkelijk beter af…?’, NJB 2011, 23, p. 1497-1500.

•

N.E. Haas, J.W. de Keijser & G.N.G. van der Veen, 2007. ‘Steun voor eigenrichting. Invloed van ernst van de aanleiding en mate van planning, een experiment’, Tijdschrift voor Criminologie (49)1, p. 45.

•

N.J.M.

Kwakman,

‘Noodweer(exces)

en

burgerarrest:

complementaire

voorzieningen’, NJB 2012, 2, p. 116-119. •

A.J.M. Machielse, ‘Initiatief voor nog meer noodweer’, AA 2008, 0118, p. 118-120.

•

A.J.M. Machielse, ‘Moeizame formulering door de wetgever’, in: T.J. Noyon, G.E. Langemeijer en J. Remmelink (red.), Het wetboek van Strafrecht art. 41 Sr, Deventer: Kluwer (losbl.).

•

Regeerakkoord VVD-CDA, Veiligheid en verantwoordelijkheid 2010, p. 41.

•

F. Teeven, ‘Een wetsvoorstel, meer recht op zelfverdediging’, Crimelink over misdaad en veiligheid, september 2007, demonummer, p. 3.

•

J.M. ten Voorde, ‘De Garantenstellung van politieambtenaren bij vuurwapengebruik en de aanname van noodweer’, DD 2008, 56, p. 781-802.

•

J.M. ten Voorde, ‘De grenzen van noodweer herzien?’, DD 2010, 10, p. 119-137.

•

J.M. ten Voorde, ‘Noodweerexces in ontwikkeling’, Strafblad 2009, 7, p. 548-559.

•

J.M. ten Voorde, ‘Waakzame burgers beter beschermd?’, NJB 2011, 7, p. 418-422.

•

L.T. Wemes & J.M. Ten Voorde 2012 (T&C Sr), aantekeningen op art. 41.

•

Preadvies adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten inzake voorstel van wet van de leden Teeven en Weekers tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering ter versterking van de positie van een burger die zich beroept op noodweer.