Tilburg University
Het juridisch tekort in het strafrecht Groenhuijsen, Marc Published in: Nederlands Juristenblad Document version: Author final version (often known as postprint)
Publication date: 1996 Link to publication
Citation for published version (APA): Groenhuijsen, M. S. (1996). Het juridisch tekort in het strafrecht. Nederlands Juristenblad, 71(37), 1527-1537.
General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
Download date: 07. nov. 2015
M.S. Groenhuijsen
Het juridisch tekort in het strafrecht -The important thing is to craft your ow n w orld view , your ow n personal set of megatrend s to guide your w ork, ideals, relationships, and contributions to society John Naisbitt & Patricia Aburd ene1 1.Inleiding Wie d e vraag krijgt voorgelegd iets te schrijven over het jurid isch tekort in het strafrecht, heeft anno 1996 ogenschijnlijk een gem akkelijke taak. Zo is onlangs van bevoegd e zijd e vastgesteld dat er een ’crisis in d e opsporing’ bestaat. Iedere Nederland er heeft op d e TV wekenlange verhoren d oor d e Parlementaire Enquetecomm issie kunnen aanschouwen waaruit pijnlijk duid elijk w erd hoezeer d e overheid d e greep verloren heeft op justitiële verrichtingen van de politie. Am btsdragers bleken betrokken te zijn bij invoer en d oorvoer van hard d rugs; infiltranten m ochten w insten van illegale operaties zelf behoud en; een enkele inform ant is zelfs d oor een afkoopsom van het d epartement van justitie miljonair gew orden. De vakman is door d it soort berichten geschokt; d e gew one burger snapt er niets meer van. En eigenlijk is d it nog maar het topje van de ijsberg. Want we had d en d e commissie-Van Traa niet eens nodig om te w eten d at het strafrecht niet d oet wat het geacht word t te d oen. H et opleggen van straf brengt boeven zeld en terug op het rechte pad en het lijkt and ere burgers maar in beperkte mate af te schrikken van het plegen van delicten. Tegen d eze achtergrond is het niet verwond erlijk d at Van der Heijd en in zijn introductie op d e NJB-artikelenserie over het jurid isch tekort zond er veel toelichting noteerde d at het strafrecht zich in een permanente staat van crisis lijkt te bevind en. Hij voegd e toe: "Het Wetboek van Strafrecht en d at van Strafvord ering blijken hopeloos verouderd te zijn in d e strijd tegen wat zich de georganiseerde crim inaliteit laat noemen. Zijn d e concepten van m isd aad en straf zoals die in onze wetboeken staan nog te hanteren in d e volgend e eeuw d ie met enkele jaren een feit is?"2 2.Juridisch tekort? 1
John N aisbitt, Patricia Aburdene, Megatrends 2000, New York 1990, p. XI.
2
P.F. van der H eijden, Het juridisch tekort. Ter introductie van een serie artikelen, N JB 1996, p. 835.
1
Wie zich voor een ogenschijnlijk eenvoud ige taak gesteld ziet, moet echter op zijn hoed e zijn. Kun je van een jurid isch tekort spreken op d e enkele grond d at d e crim inaliteit nog niet ond er controle is? Heeft het strafrecht in zijn huid ige vorm afged aan om dat er lacunes in de rechtsbescherming aan het licht zijn gekomen? Wat is eigenlijk een ’jurid isch tekort’? In het begin van de jaren ’90 - gelet op de latere ontw ikkelingen lijkt het lichtjaren geled en - is er betrekkelijk uitvoerig van gedachten gew isseld over de vraag of het materiële en het formele strafrecht gehercod ificeerd zouden moeten word en.3 Het lijkt mij van belang de argum enten d ie in d ie d iscussie centraal hebben gestaan, nu opnieuw te toetsen in het licht van d e onderhavige probleemstelling. Ik stel m e voor om het 'jurid isch tekort' niet in statische, maar in dynamische zin op te vatten. Het gaat d aarbij in d e eerste plaats om een reflectie op de grote verand eringen in een vakgebied . Ik zal d ie aanduiden als de megatrends. In het navolgend e zullen enkele kenmerkend e structuurbepalend e noviteiten w orden beschreven. Eerst zal aand acht word en besteed aan nieuwe concepten van misd aad en straf (ond er 3). Daarna w ordt ingegaan op d e uitbreid ing van het werkterrein van d e strafrechtsbed eling, o.a. naar het terrein van d e zgn. proactieve fase (ond er 4). Het omgekeerde is zichtbaar in w at ik 'relocatie' noem: d e opmars van d e bestuurlijke boete annex de uitbreidingen van vormen van ad ministratieve handhaving van voorschriften (onder 5). Ond er de noemer 'organisatie' komen d an nog d e verand eringen aan de ord e w aarbij instituties en functionarissen - in hun ond erlinge betrekkingen - een doorslaggevend e rol spelen (onder 6). Van belang is om nu reeds vast te stellen d at niet gemakkelijk zal zijn te bepalen w anneer kan word en gezegd d at het systeem voldoende flexibel is en ad equaat respond eert op megatrend s. Ik geloof niet d at er één enkelvoud ige maatstaf voor slagen of falen beschikbaar is. Misdaad incid entie, cellentekort, vormverzuimen, het aantal gevangenen per 100.000 inwoners, angstgevoelens ond er d e bevolking, zelfs ernstige bevoegd heidsoverschrijdingen door justitiële functionarissen, het zijn ind icatoren d ie geen van alle op zichzelf toereikend zijn voor een eind oord eel over het strafrechtelijk stelsel. Als overkoepelend e maatstaf zou ik voorlopig de aandacht willen richten op het probleemoplossend vermogen van het systeem. Bied t het systeem ruimte voor aanpassing op basis van een herwaard ering van vertrouw de invalshoeken? Kan het stelsel uit de voeten met nieuw e, van het officiële of trad itionele perspectief afwijkend e 'verhalen'?4 3
Voor het formele recht, zie vooral D.R. Doorenbos, R.J. Verw eij (red.), Hercodificatie W etboek van Strafvordering. Tijd voor een integrale herziening?, N ijmegen 1991. Voor het materiële recht noem ik J. d e H ullu, Zijn er grenzen aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid?, oratie Tilburg, Arnhem 1993; en de artikelenreeks in Ars Aequi 1994: Materieel strafrecht in beweging.
4
J.C.M. Leijten, W e need stories, afscheid scollege N ijmegen, Zw olle 1991 ; en op rechtstheoretisch niveau R. Foqué, A.C. 't H art, Instrumentaliteit en rechtsbescherming. Grondslagen van een strafrechtelijke waardendiscussie, Arnhem/ Antw erpen 1990; en W. Witteveen, Het verhaal in het recht, in: F. Ankersmit e.a. (red .), Op verhaal komen, Kampen 1990, p. 179-203.
2
Megatrend s raken de grond slagen van het strafrechtelijk systeem. Wat zich liet aanzien als een gemakkelijke taak, blijkt een hersenbreker te zijn. 3.Herdefinities van misdaad en straf 3.1.Het rechtstheoretisch schema Schematisch w eergegeven komen d e trad itionele concepten van misd aad en straf op het volgend e neer. Een misdaad is een gedraging van een ind ivid u d ie een wettelijke delictsomschrijving vervult. De d aad is wederrechtelijk en vloeit voort uit een verkeerd wilsbesluit.5 De publiekrechtelijke relevantie van het d elict ligt in het feit dat d e m isdraging een schending van d e rechtsord e inhoud t. Daarom is de overheid gehoud en over te gaan tot opsporing, vervolging en berechting. Is d e berechting succesvol, d an word t straf opgelegd . Straf is primair een bew uste leed toevoeging. Daard oor w ord t de inbreuk op d e rechtsorde hersteld. Tegenwoord ig zijn alle elem enten uit d it schema toe aan grond ige heroverweging. Ten eerste het misdrijf als een ind ivid uele menselijke ged raging. In grote d elen van d e m oderne strafrechtspleging gaat het helem aal niet meer om d e geïsoleerd e actie van een eenling. Delicten word en in grote series gepleegd (d rugs related crime) of vind en massaal plaats (fietsend iefstal, verkeersovertred ingen). Groepsgeweld getrokken.6
heeft
als probleem
d e aand acht
Ook binnen ondernemingen en and ere organisaties zijn groepen mensen bij acties
betrokken; d e georganiseerd e misd aad toont zelfs system atisch nieuw e patronen van daderschap. Ook de relatie tussen handeling en d elictsomschrijving is sterk veranderd. De eigenlijke verbod snorm is veelal niet gem akkelijk uit de wet op te d iepen. Van de waarborg van art. 1 lid 1 Sr word t thans wel gezegd d at die vorm van rechtszekerheid "niet veel meer dan een illusie" is.7 De verkeerd e wilsrichting is al lang als een precair aanknopingspunt ond erkend en speelt bijvoorbeeld in het ordeningsrecht nauwelijks meer een rol van betekenis. Hoew el het delict nog steed s een inbreuk op de rechtsorde inhoudt, is ook hier het zwaartepunt verlegd : tegenwoord ig word t d e d aad primair gezien als een inbreuk op d e rechten en belangen van het slachtoffer. Bijgevolg moeten d ie belangen ook w ord en meegew ogen bij de 5
Dit zijn min of meer d e ond erdelen van wat in leerboeken w ord t aanged uid als ’het rechtstheoretisch schema’; zie o.a. Ensched é/ Rüter/ Stolw ijk, Beginselen van strafrecht, 8e d ruk, Deventer 1995, p. 28.
6
D.H . d e Jong, W. Wed zinga (red.), Groepsgeweld. Strafrechtelijke en beleidsmatige aspecten, Arnhem 1992.
7
Knigge in d e noot ond er H R 21 november 1995, NJ 1996, 452, met verwijzing naar de stelling van G.A.M. Strijard s (Aansprakelijkheidsgronden, p. 56) d at de grond en voor strafrechtelijke aansprakelijkheid buiten-strafwettelijk zijn.
3
opsporing, vervolging en berechting. We zijn inmid d els bij het procesrecht aanbeland . Opsporing en vervolging zijn bij lange na niet meer zo vanzelfsprekend als voorheen. Alleen op basis van systematische keuzen w orden bepaald e categorieën delicten opgespoord en na een nog scherpere selectie word en enkele typen zaken aan d e rechter voorgelegd .8 Als d eze vervolgens straf oplegt, is het perspectief eveneens sterk verlegd . H et retributieve element heeft veel terrein verloren op het reparatoire. Schad evergoed ingsmaatregel en voordeelsontneming zijn de prototypen van mod erne strafrechtstoepassing. Dit zijn enkele trends. De fund amenten d aarvan kunnen nu word en gereconstrueerd in termen van megatrend s. H et belangrijkste is volgens mij dat een misdrijf steed s m ind er word t ged efiniëerd vanuit intenties en abstracties, en steed s m eer vanuit m aatschappelijke effecten. Wat voor de actie geld t, is ook voor d e reactie van belang. Ook bij het toepassen van sancties dient niet primair vanuit jurid ische categorieën te w orden gered eneerd , maar moet vooral rekening w orden gehoud en met d e feitelijke consequenties van de strafrechtelijke interventie. Dit alles heeft twee megatrend s tot gevolg waarvan nog lang niet alle implicaties in kaart zijn gebracht. 3.2.Voordeelsontneming De eerste megatrend betreft het perspectief van de voord eelsontnem ing. De invoering van nieuwe w etgeving op d it gebied per 1 maart 1993 heeft d e strafrechtspleging in één klap een ander aanzien gegeven.9 Drie verand eringen springen eruit: de verruim de maatregel van art. 36e Sr, de invoering van het strafrechtelijk financieel onderzoek in artt. 126-126f Sv, en de aparte ontnem ingsproced ure in artt. 511b-511i Sv. Deze wetgeving biedt ons immense mogelijkhed en en moeilijkheden. Dat is een gevolg van d e omstandigheid dat de voord eelsontneming in zijn huidige vorm breekt met een groot aantal strafrechtelijke principes d ie tot voor kort zo ongeveer voor onaantastbaar w erd en gehoud en. Ik noem als eerste de afbakening van d e feiten d ie in de beoord eling word en betrokken. Behoud ens enkele kleinere 10 en iets grotere uitzond eringen 11 word t een strafged ing 8
Th.W. van Veen, Het nieuwe art. 74 Sr, een aardverschuiving, DD 1983, p. 539-543; P. Osinga, Transactie in strafzaken, d iss. Tilburg, Arnhem 1992; G.J.M. van den Biggelaar, De buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten door het openbaar ministerie, diss. Maastricht, Arnhem 1994; G.J.M. Corstens, Consensualiteit, DD 1994, p. 4-8.
9
Wet van 10 d ecember 1992, Stb 1993, 11. Zie de kamerstukken ond er nummer 21504.
10
Zie bijvoorbeeld de regeling van d e onttrekking aan het verkeer, art. 36b lid 1 sub 3 Sr.
11
Zie vooral de praktijk van d e afdoening ad informandum als beschreven en geanalyseerd d oor A.A. Franken, Voeging ad informandum in strafzaken, diss. Tilburg, Arnhem 1993.
4
gevoerd op basis van een welomlijnd e beschuld iging. Krachtens het beginsel van d e tirannie van d e telastelegging met d e bijbehorend e grond slagleer is d e onderzoeksplicht van de rechter tot in bijzond erheden bepaald en weet de verdachte tot in detail w aartegen hij zich kan verweren. H et nieuwe art. 36e Sr neemt afstand van dit uitgangspunt. Thans heeft de strafrechtelijke sanctie niet langer alleen betrekking op telastegelegd e feiten. Ingevolge lid 2 van art. 36e Sr kan de voord eelsontnem ing ook betrekking hebben op andere, ’soortgelijke feiten’ en op d elicten w aartegen een geld boete van de 5e categorie is bed reigd . Het d erd e lid gaat nog een hink-stap-sprong verd er d oor zond er enige beperking 12 te bepalen d at ook restoratief ingrijpen mogelijk is ind ien ’and ere strafbare feiten er op enigerlei w ijze toe hebben geleid dat de veroordeelde w ed errechtelijk voord eel heeft verkregen’. Het tw eede beginsel dat in d eze regeling aan d e kant w ordt gezet heeft betrekking op de toepassing van het bewijsrecht. Een sanctie m ocht tot voor kort alleen word en opgelegd indien d e rechter d oor d e inhoud van wettige bewijsmid delen de overtuiging heeft gekregen dat d e verd achte schuld ig is aan d e hem verweten feiten (art. 338 Sv). Zo niet d e regeling van de voord eelsontneming. De overtuiging is in het tweed e lid van art. 36e Sr ingeruild voor het criterium d at er ’vold oend e aanwijzingen’ moeten bestaan dat de feiten d oor hem zijn begaan, en in het d erde lid word t gesproken over de eis d at ’aannemelijk is’ d at het voord eel door de daar genoemde feiten is gegenereerd. In d e operationele toepassing hebben d eze bepalingen dan ook een verschuiving van d e bew ijslast tot gevolg: een veroord eeld e d ie niet een enigszins plausibele verklaring kan geven van d e legitieme herkomst van zijn bezit, staat er ond er het nieuwe regiem weinig florissant voor.13 Een d erd e afwijking van strafrechtelijke basisbeginselen w ord t gevormd d oor de invoering van een twee-fasen-proces. De ontnemingsm aatregel w ordt in beginsel opgelegd in de aparte proced ure van art. 511b e.v. Sv. Tot voor kort w erd een d ergelijke splitsing van het eind onderzoek in strafzaken stellig van d e hand gew ezen.14 Feitenvaststelling en strafoplegging zoud en onverbrekelijk bij elkaar horen.15 In d e ontnem ingswetgeving is d aarentegen voor een consecutieve behandeling gekozen om dat de vaststelling van het financiële gew in
12
Ik heb het nu alleen over d e grond slag; uiteraard gelden w el andere jurid ische beperkend e voorw aard en.
13
Zie hieromtrent L.T. Wemes, Over het ontnemen van voordeel en het omkeren of (redelijk?) verdelen van de bewijslast, N JB 1988, p. 417-422; en L.F. Keyser-Ringnalda, Boef en buit. De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, d iss. V.U. Amsterdam, Arnhem 1994, m.n. pp. 41, 84 en 348, w aar ook d e discussie w ord t gevoerd in hoeverre d it op gespannen voet staat met de verdragsrechtelijk gew aarborgd e praesumptio innocentiae.
14
Zie voor de historische achtergrond en voor een vergelijking met het Angelsaksische recht N .W. Klaasse, De splitsing van het eindonderzoek in het strafproces, diss. Utrecht, Tilburg 1963.
15
Zie omtrent de ratio van d it concentratiebeginsel d e noot van A.L. Melai onder H R 14 mei 1974, N J 1974, 468.
5
vaak tijd rovend ond erzoek vergt en de berechting van d e hoofd zaak d aarvan geen vertraging mag ond ervind en. Vand aar dat is bepaald d at d e vord ering tot voord eelsontnem ing afzond erlijk d och uiterlijk binnen twee jaar na de eind uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig moet word en gem aakt. De vraag of d eze afwijking van klassieke processuele beginselen gerechtvaard igd is, moet volgens m ij vooral word en beantwoord vanuit een visie op d e feitelijke strekking van d e m aatregel van art. 36e Sr in het totale strafrechtelijke sanctiepakket. Ik kom daar aanstonds op terug. Inmid d els is vold oend e d uid elijk gew orden hoe ingrijpend d e ontnemingsw etgeving het aanzien van het strafrechtelijk systeem heeft beïnvloed . Er zijn evenwel ook grenzen getrokken. In Ned erland is tot nu toe bijvoorbeeld afgezien van d e invoering van de zogeheten in rem-procedure. Artikel 36e Sr c.a. is gericht tegen personen. Overwogen is om ook rechtstreeks op te tred en tegen zaken, bijvoorbeeld w anneer geen strafrechtelijk aansprakelijke individ uen beschikbaar zijn. Dat is o.a. het geval wanneer een dader voord at hij is veroord eeld overlijd t en een groot crimineel vermogen achterlaat aan erfgenamen. Ook kan w ord en ged acht aan d e situatie waarin vermoedelijk illegaal verworven vermogen w ordt aangetroffen waarvan d e eigenaar onbekend is.16 In d e Verenigde Staten is ruim e ervaring opged aan met de zogenoemd e civil forfeiture.17 Vanwege bew ijsrechtelijke voordelen w ordt d it instrument bijzond er effectief geacht in d e strijd tegen d e georganiseerde criminaliteit. H et is d an ook niet verwond erlijk dat minister H irsch Ballin d estijds een wetsontwerp van d eze strekking heeft inged iend.18 H et plan is echter ingetrokken door m inister Sorgdrager. Van belang is d at het debat omtrent de in rem-procedure vooral in d e sleutel van de pragm atiek is gevoerd . Rechtspolitieke overwegingen hebben meer nad ruk gekregen dan principiële beschouwingen over d e aard of d e grondslag - en van d aaruit: het bereik - van strafrechtelijke interventies. Dit brengt mij op een kernpunt in relatie tot de betekenis van d e ond erhavige megatrend . De nieuw e wetgeving op d it terrein geeft aanleiding tot allerlei interpretatievragen.19 Waar het m ij om gaat is dat een antwoord op d ergelijke vragen een gezichtspunt 16
Zie L.F. Keyser-Ringnald a, a.w . p. 127, p. 191.
17
Zie o.a. H. d e Doeld er e.a. (red .), Samenwerking baat. Amerikaans-Nederlandse strafrechtelijke samenwerking, Lelystad 1994, p. 98 e.v.; en Keyzer-Ringnalda, a.w. p. 191. De civil forfeiture w ord t w el omschreven als een ’prosecutors’ d ream and a defence attorney’s nightmare’ omd at ze zo ingrijpend is. Als voorbeeld w ord t doorgaans genoemd het confisqueren van een auto ind ien daarin een kleine hoeveelheid marihuana w ord t gevond en die voor eigen gebruik is bestemd.
18
Kamerstukken 23704; besproken d oor J. Broekhuizen, J. Schmobl, Een nieuwe "in rem" procedure?, Ars Aequi 1995, p. 484-490.
19
Uit velen: J.L. van d er N eut, J. Simmelink, Overgangsperikelen rond de ’Pluk-ze’-wetgeving, DD 1994, p. 59-68; P.C. Vegter, Plukproblemen, DD 1994, p. 676-684; F.C.V. d e Groot, V. Mul, De rechter-commissaris en het conservatoir beslag, DD 1995, p. 714-726; A.A. Franken, D. van d er Landen, Het financiële offensief tegen de criminaliteit: voordeelsontneming in de praktijk, NJB 1996, p. 676-680.
6
veronderstelt d at w ordt ontleend aan d e feitelijke betekenis van de ontnem ingsmaatregel. Ik geef d rie voorbeeld en: het vaststellen van het wederrechtelijk genoten voordeel, de rol van de draagkracht van d e veroord eeld e, en d e aanvaard baarheid van het twee fasen-proces.20 Bij het berekenen van de illegale winst kunnen verschillend e methoden word en gevolgd . Neem het stand aard geval van d e diefstal van een videorecorder - dagwaarde 500,- d ie voor 100,- aan een heler word t verkocht. In een abstracte benad ering kan het voord eel, besparing van kosten d aarond er begrepen, w orden begroot op 500,-. De om standigheid dat de dader na het d elict een deel van zijn vermogen weer prijs geeft d oor het goed onder de marktw aard e te verkopen, is in dit perspectief niet relevant.21 Zien we d e maatregel echter als een mid d el om d es d ad ers concrete financiële situatie voorafgaand aan het d elict te herstellen, dan ligt het meer voor d e hand om het tarief van d e heler als behaald voordeel aan te merken.22 Het verschil in perceptie treed t nog duid elijker aan het licht bij d e vraag naar de invloed van de d raagkracht van d e veroord eeld e. Wat te doen als d e d ad er een groot voord eel heeft behaald, maar op het moment van berechting alles heeft opgesoupeerd ? Diverse oplossingen zijn mogelijk. Vanuit een civielrechtelijke invalshoek w ordt wel betoogd d at de maatregel dan gewoon voor het volle bed rag moet w ord en opgelegd . Je kunt immers nooit weten of d e dader in d e toekom st alsnog solvabel word t. H ij zou d e staatsloterij kunnen winnen of een erfenis kunnen krijgen. Vanuit een strafrechtelijk perspectief ligt het m eer voor de hand om uit te gaan van d e realiteit d at voor veel plegers van misd rijven d e financiële toekom st er structureel somber uitziet. Wat kan dan d e zin zijn van het opleggen van een maatregel die niet kan w ord en geëxecuteerd?23 Deze vraag vergt een principiële visie op de strekking van de strafrechtelijke sanctie.24 Beslissend is volgens mij of d e ontnem ings-
20
Een vierde voorbeeld, d at hier verder niet wordt uitgew erkt, wordt gevormd d oor d e ingew ikkeld e verhouding tussen strafvord ering en burgerlijke rechtsvord ering (d e rol van de d eurw aard er!) bij het conservatoir beslag. Zie J.L. van der Neut, J. Simmelink, Van overeenkomstige toepassing, DD 1996, p. 850-873.
21
Althans: het mag geen rol spelen bij het vaststellen van het voord eel; vervolgens kan w el een lager te betalen bedrag w ord en vastgesteld d an het behaalde voordeel (zie het vierd e lid van art. 36e Sr).
22
In d ie zin J. Simmelink, J.L. van der N eut, De omvang van het ’voordeel’ en de betalingsverplichting, DD 1996, p. 533-551.
23
In d e rechtspraak treffen w e verschillend e oplossingen van het vraagstuk aan. Sommige rechtbanken zien geheel af van het opleggen van de maatregel w egens de uitzichtloze financiële situatie van de veroord eelde; Rb Arnhem 24 mei 1995, N J 1996, 63 w ijst d e vordering van het OM w el toe, maar legt geen vervangende hechtenis op; id em Rb Leeuwarden 13 februari 1996, NJ 1996, 495 met één dag vervangende hechtenis; H R 16 april 1996, nr. 101.681P: rechter moet acht slaan op d raagkracht, met motiveringsvereiste. Vgl. L.F. Keijser-Ringnald a, Vervangende hechtenis bij ontnemingsmaatregelen: verkapte vrijheidsstraf of dwangmiddel?, Sancties 1996, p. 7-18.
24
Zie d aarover vooral D. van d er Landen, Straf en maatregel, diss. Tilburg, Arnhem 1992.
7
maatregel al dan niet word t beschouwd als een essentieel onderdeel van het sanctiepakket. De wetsgeschiedenis laat er geen twijfel over bestaan d at d e maatregel van art. 36e Sr een speerpunt zou moeten zijn in d e strafrechtelijke rechtshand having. Die invalshoek moet d an als uitgangspunt w orden genomen. Dat brengt met zich mee d at voord eelsontnem ing alleen in aanmerking komt als d aarvan een reëel correctief effect te verwachten is. Concreet: als een bankrover een ton heeft buitgem aakt en (een d eel van) dat geld staat op een Zwitserse rekening, d an is voord eelsontnem ing geïnd iceerd. Heeft hij het geld besteed aan wat som migen noemen de prettige d ingen van het leven, dan moet art. 36e Sr niet word en toegepast maar d ient het frivole vervolg op het d elict te word en verd isconteerd bij het bepalen van de op te leggen straf. Zo ook ten aanzien van het tw ee fasen-proces. Naarm ate vanuit crimineel-politiek oogpunt méér gewicht word t toegekend aan d e voordeelsontnemingsmaatregel, nemen de bezw aren tegen een aparte proced ure als in art. 511b Sv e.v. toe. Gedurend e de parlementaire behand eling van d eze w etgeving is herhaald elijk gew ag gemaakt van d e d enkwereld van grote en rijke criminelen. Deze sujetten zoud en zich niet laten afschrikken d oor enkele jaren vrijheid sstraf; alleen door hen in d e portem onnee te treffen zou hun im perium kunnen word en ontmanteld. Ik laat in het m id den welk realiteitsgehalte toekomt aan d ergelijke voorstellingen van zaken.25 Geconstateerd moet evenw el word en d at voord eelsontneming in deze visie de kern vorm t van d e strafrechtelijke reactie op gepleegde misd rijven. Die kern bestaat m aterieel uit leed toevoeging en is gericht op afschrikking, ook al is zij dogm atisch verpakt in het kleed van d e maatregel met d e connotatie van herstel van d e oud e toestand . En indien de voord eelsontneming ind erd aad het eigenlijke substraat vorm t van d e strafrechtelijke interventie, w ordt het voor d e rechter bijzond er moeilijk om - vooruitlopend d aarop - in de hoofdproced ure d e laatste vraag van art. 350 Sv te beantwoord en. In d eze situaties word t bovendien het probleem van ne bis in idem klemmend. Daarom ook kan de proced ure van art. 511b Sv e.v. niet zonder m eer word en gerechtvaardigd met een beroep op de soortgelijke voorziening bij d e maatregel van onttrekking aan het verkeer.26 3.3.Slachtofferemancipatie Een tweed e megatrend word t gevorm d d oor d e em ancipatie van het slachtoffer in het
25
Zie d aarover M.S. Groenhuijsen, A.M. van Kalmthout e.a., V oordeelsontneming in het strafrecht, Arnhem 1989, p. 205.
26
Vgl. D.C.I. van Delft, Onttrekking aan het verkeer: het onecht kind van het strafrecht, N JB 1982, p. 509-519; en M.M. Beije, Onttrekking aan het verkeer, diss. Groningen 1994, p. 113 e.v.
8
strafrecht. De feiten zijn bekend . Vroeger - d at wil zeggen: tot voor kort 27 - werd het strafged ing beschouwd als een affaire tussen d e vervolgende overheid en een vervolgd individ u. Dat sloot ook goed aan bij d e gangbare omschrijving van een d elict als een inbreuk op d e publieke rechtsord e. Het slachtoffer speeld e d aarin een dienend e rol: hij kon een zaak op gang brengen d oor aangifte te d oen en werd in d e gelegenheid gesteld om als getuige informatie te verschaffen die later als bew ijsmateriaal kon word en gebruikt. De principiële verand ering op d it punt is ontstaan d oor een nieuw e perceptie van het delict. Jurid ische abstracties zijn vervangen d oor m aatschappelijke realiteiten. Natuurlijk is een m isd rijf een schending van d e rechtsorde, maar eerst en vooral vormt het een inbreuk op de persoonlijke rechten van het slachtoffer. Dat besef leid t er toe d at d an ook in de strafrechtelijke nasleep van het d elict med e rekening m oet word en gehouden met de gevoelighed en en d e belangen van het slachtoffer. De w et-Terwee28 bracht belangrijke verand eringen, vooral betere mogelijkheden tot schad evergoed ing en erkenning als betrokkene (d us: niet als partij) in het strafgeding. Wellicht het meest significant is d e invoeging van een nieuwe titel (IIIA) in het eerste boek van het Wetboek van Strafvord ering die geheel is gewijd aan 'd e benad eeld e partij'. Nog afgezien van de inhoud van d e daarin opgenomen bepalingen (artt. 51a-51f Sv), onderstreept het bestaan van een aparte titel in het w etboek d at d e Nederland se rechtsgemeenschap het slachtoffer niet langer als een randfiguur beschouw t. Deze vorm van erkenning van slachtofferschap heeft een positieve symbolische waarde d ie nauwelijks kan w orden overschat. Hetzelfd e geld t ten aanzien van het herstel van het ondervond en nad eel. Schad eloosstelling draagt bij aan de verwerking van het d elict.29 Aangetekend moet word en, d at er in dit opzicht een aanmerkelijk verschil bestaat tussen het civielrecht enerzijds en d e publiekrechtelijke context van het strafged ing and erzijds. Wanneer ged urend e het voorond erzoek word t toegew erkt naar een bevred igende schaderegeling (hetgeen d e bed oeling is van d e vigerend e richtlijnen) en ind ien in een vonnis een schad evergoed ingsmaatregel word t opgelegd , zijn daarmee voor het slachtoffer niet alleen financiële belangen gemoeid . Minstens zo belangrijk is d e symbolische steun in d e rug. De rechtsgemeenschap maakt kenbaar d at herstel van door het misd rijf veroorzaakte nad eel geen privé-aangelegenheid is tussen dader en gedupeerde. Het is ook een in de strafrechtsbed eling erkend algemeen belang om de concrete nadelige gevolgen van een delict zoveel m ogelijk w eg te nem en. 27
N og in 1992 sprak Th.W. van Veen over een Rituele dans om een dode mus, zie R.M. Themis 1992, p. 449-451.
28
Wet van 23 d ecember 1992, Stb 1993, 29, i.w .tr. per 1 april 1993 in de arrond issementen Den Bosch en Dord recht en per 1 april 1995 in d e rest van het land.
29
J. Shapland a.o., Victims in the criminal justice system, Cambridge 1985; J.J.M. van Dijk, Strafrechtshervormingen ten behoeve van het slachtoffer in internationaal perspectief, Justitiële Verkenningen 1988, nr. 9, p. 7-27.
9
De centrale ond erd elen van d e w et-Terwee zijn al vaak beschreven. Ik recapituleer de meest genoemd e voorzieningen, zond er veel commentaar. De voegingsproced ure voor de ’benad eeld e partij’ is verbeterd . De absolute maxima van het te vord eren bed rag zijn verdw enen; in plaats d aarvan is het kw alitatieve criterium gekomen dat d e vord ering relatief eenvoud ig van aard moet zijn. De eis kan tegenw oordig ook reeds gedurend e het voorbereidend ond erzoek word en ingediend 30 en hij kan word en gesplitst. Dat wil zeggen: een eenvoud ig te bewijzen d eel kan in de strafzaak word en afged aan, terw ijl over het restant later in civilibus kan w orden geproced eerd . Voorts is het sanctiepakket uitgebreid . Naast de reed s genoemd e schad evergoed ingsmaatregel van art. 36f Sr is art. 14c Sr in d ie zin gewijzigd dat als bijzond ere voorw aard e in het kad er van een voorw aard elijke veroordeling thans ook kan w ord en opgelegd : "storting van een d oor d e rechter vast te stellen som gelds in het schad efond s geweld smisd rijven of ten gunste van een instelling d ie zich ten d oel stelt belangen van slachtoffers van strafbare feiten te behartigen." Wat is nu d e d raagwijd te van deze verand eringen? De emancipatie van het slachtoffer in het strafrecht heeft enerzijds naar m ijn mening niet geleid tot de aanvaard ing van een nieuw paradigma. And ers d an som migen m enen of w ensen, m arkeert d e invoering van de wet-Terwee niet d e overgang van een retributief naar een restoratief parad igma. Mijns inziens moet d e nieuw e wetgeving w orden beschouw d als een aanpassing in d e marge van een in zijn grond trekken nog steed s gerespecteerd strafrechtelijk systeem.31 And erzijds is d e slachtofferem ancipatie als megatrend aan te merken, aangezien het verschijnsel verstrekkende im plicaties heeft voor de d agelijkse praktijk van de strafrechtspleging. Ied ere strafzaak w ordt tegenwoord ig toch vanuit een rijker perspectief onderzocht en beoord eeld . Juist daarom zijn er op d it terrein nog vele onopgeloste vragen. H oe staat het met de effectiviteit van de toegekend e rechten? Het is nog te vroeg om op basis van zorgvuld ige empirische stud ies conclusies te kunnen trekken, maar de eerste waarnemingen lijken uit te wijzen d at bij lange na niet alle slachtoffers zo w orden bejegend als in d e regels word t voorzien.32 Het is zeer twijfelachtig of d e beoogde voord elen ook d aadw erkelijk word en gerealiseerd . Als voorbeeld noem ik de schad evergoed ingsmaatregel. De belangrijkste verbetering zou moeten liggen in d e executie d oor d e overheid, maar in d e eerste period e na de invoering van d e w et is hiervan nog niet veel terecht gekomen. Bovendien lijkt er nu reed s 30
Dit heeft het voordeel d at het slachtoffer niet meer tijd ens de zitting hoeft te verschijnen.
31
Ik heb d it punt uitgewerkt in mijn bijdrage M ensenrechten van slachtoffers van delicten en verdachten in het strafproces, in: C.H . Brants e.a. (red .), Er is meer (Sw art-bund el), Deventer/ Utrecht 1996, p. 169-179.
32
H enk Geveke, Marielle Verberk, De organisatie van slachtofferzorg. Resultaten van een onderzoek naar de uitvoering en werking van de wet en richtlijn Terwee, Den H aag 1996.
10
een soort ’tegenbew eging’ op gang te zijn gekomen. Nog voord at sprake is van een effectieve naleving van w ettelijke en beleidsmatige verplichtingen klinken er verontruste geluid en over het mogelijke ’d oorschieten’ van slachtofferbescherming.33 Ook d reigt het gevaar van een zekere ’slachtoffermoeheid ’ bij d e politie- en justitiefunctionarissen d ie d e adm inistratieve rom pslomp moeten verwerken d ie onvermijd elijk is bij de implem entatie van het nieuwe beleid . Ook op het niveau van de grondslagen zijn er nog hard e noten te kraken. Hoe moet word en omgegaan m et situaties w aarin er w erkelijk een conflict bestaat tussen de rechten en belangen van d ad ers, die aanvankelijk slechts verdachten zijn, en slachtoffers? Een simpele verwijzing naar het blijven respecteren van art. 6 EVRM schiet dan als bevredigend antwoord tekort.34 En ook hier rijst de vraag naar d e relatie met het burgerlijk recht. Moet d e civilistische dogmatiek 35 of een zekere penalistische pragmatiek 36 d e doorslag geven bij d e vraag naar de rol van de draagkracht van de veroord eeld e bij het opleggen van een verplichting tot schad eloosstelling? En hoe voorkom en we een heilloze inflatie van vord eringen tot smartegeld wegens door het d elict ond ervond en leed? H oew el we in onze lage land en gelukkig nog een heel eind verw ijderd zijn van ’Amerikaanse toestand en’, bespeur ik toch een tend ens om bijvoorbeeld in zed enzaken steeds hogere eisen in te dienen w aarvan sterk kan word en betw ijfeld of d ie uiteindelijk echt in het voord eel van slachtoffers zijn en waarvan praktisch vaststaat d at ze niet aansluiten bij de d oeleinden van d e strafrechtspleging. Een interessante overeenkomst tussen d e tot nu toe besproken megatrend s is d at ze beid e in belangrijke m ate zijn uitgew erkt in d e vorm van een maatregel. Strafrecht lijkt in toenemend e mate maatregelrecht te word en. De d aaraan ten grond slag liggend e rechtspolitieke overw egingen zullen ook in de navolgend e paragrafen nog herhaald elijk aan de orde komen. 4.Expansie: ’opsporing’ Wanneer een strafbaar feit primair word t gezien als d e d aad van een ind ividu d ie in strijd is 33
Zie bijvoorbeeld Y. Buruma, Victimalisering van het strafrecht, in: M. Moerings (red.), Hoe punitief is Nederland?, Arnhem 1994, p. 211-233.
34
Zie hierover mijn bijd rage Conflicts of Victims’ Interests and Offenders’ Rights in the Criminal Justice System, in: Chris Sumner a.o. (ed s.), International Victimology: Selected Papers from the 8th International Symposium, Canberra 1996, p. 163-176.
35
Zie W.H .M. Reehuis, Schadevergoeding in het strafrecht. Enige kanttekeningen bij de relatie tussen de schadevergoedingsmaatregel en de civielrechtelijke verplichting tot het vergoeden van schade, oratie Groningen, Zwolle 1992.
36
Zie J.J.M. van Dijk, M.S. Groenhuijsen, Schadevergoedingsmaatregel en voeging: de civielrechtelijke invalshoek, N JB 1993, p. 163-167.
11
met een verbod snorm, ligt het tevens voor de hand om het begin van d e strafvord ering te situeren aan d e hand van het in art. 27 Sv genoemd e criterium. Strafvord ering start op het moment dat er een verdenking bestaat dat er een strafbaar feit is gepleegd . Alsd an treedt de fase van d e opsporing in en kunnen eventueel d wangmid delen w orden toegepast. Die machtsm id delen van d e overheid moeten krachtens art. 1 Sv w el bij wet zijn voorzien. Deze lijn van red eneren is d uidelijk herkenbaar in d e discussies d ie enkele jaren geled en in d e litteratuur zijn gevoerd . H et ging o.a. om d e vraag naar d e afbakening van opsporing en controle c.q. toezicht, w aarbij d e waterscheid ing w erd gevormd d oor de verdenking als bed oeld in art. 27 Sv. En: is ook sprake van opsporing indien het feitelijke vermoed en van schuld nog niet ’red elijk’ is naar d e criteria van d e w et? Of: mogen controlebevoegd hed en nog word en gebruikt nad at d e ambtenaar een red elijke verd enking heeft opgevat d at een strafbaar feit is gepleegd ?37 Naar mijn ind ruk was d e recherchepraktijk al aanzienlijk verder in d e jaren d at w etenschappers m et d eze traditionele vragen worsteld en. Politie en justitie zagen zich geconfronteerd met nieuw e uitdagingen. De bed reiging d ie in hun perceptie uitging van m oderne vorm en van crim inaliteit vroeg om een and ere aanpak. Men zou mind er afwachtend moeten zijn, niet alleen moeten reageren op reed s gepleegd onrecht, maar al alert moeten zijn voordat de fase van het d elict w as bereikt. Zo is in d e politiepraktijk d e nad ruk steeds verder verlegd naar wat later is gaan heten de pro-actieve fase. Waar het nu om gaat is d at die fase aanvankelijk ond erbelicht is gebleven omd at ze niet deel uitmaakte van het klassieke strafvord erlijke begrippenkad er. Bijgevolg w as er nooit system atisch naged acht over de norm ering van dat nieuwe en steed s crucialer onderdeel van d e praktijk. Bij gebrek aan wettelijke of beleidsmatige normering en bij afwezigheid van ad equaat toezicht d oor het OM 38 is het niet verw onderlijk d at d e zaak uit de hand is gelopen. Tegen d eze achtergrond zou ik d e d erd e megatrend in het strafrecht willen omschrijven in termen van taboe en consensus. Strafvord ering voorafgaand aan verdenking was tot voor kort moeilijk bespreekbaar. Naar mijn id ee is de grootste winst van het ond erzoek van de parlementaire enquetecom missie dat er thans zo ongeveer consensus over bestaat d at een mod erne crim inaliteitsbestrijding onmogelijk is zond er intensieve opsporingsactiviteit voorafgaand aan het mom ent dat d aadw erkelijk delicten zijn gepleegd . Met het 37
Zie J.M. Reijntjes, Boef of burger? Over de relatie tussen toezicht en opsporing, oratie OU H eerlen, Arnhem 1989; G. Knigge, Van opsporing en strafvordering, DD 1990, p. 195-213; P.A.M. Mevis, V an opsporing, strafvordering en legaliteit, DD 1990, p. 936945 met naschrift van Knigge op p. 946-948; en C.P.M. Cleiren, De openheid van de wet, de geslotenheid van het recht, oratie Rotterdam, Arnhem 1992.
38
L.C.M. Meijers, Normering van opsporingsmethoden, R.M. Themis 1996, p. 221: "H et vitium originis van de d oor de commissie beschreven crisis zit in het ontbreken van controle van het openbaar ministerie op de politie".
12
wegw erken van deze blind e vlek is naar mijn oord eel een bestaansvoorw aard e geschapen voor het opheffen van een manifest juridisch tekort in het strafrecht. Het rapport van d e comm issie-van Traa kiest een ruim begrip van opsporing. De definitie luid t: "het verzamelen, registreren en verw erken van gegevens en inform atie - op grond van een red elijk vermoed en van te plegen strafbare feiten d ie, gezien hun aard of het georganiseerd verband w aarin ze word en begaan, een ernstige inbreuk op de rechtsord e opleveren, of - op grond van tenminste d uidelijke aanwijzingen van gepleegd e strafbare feiten met het d oel te komen tot een strafrechtelijke sanctie"39 Achter d eze technische, ogenschijnlijk neutrale formulering gaat een geheel and ere denkw ereld schuil dan d e klassieke. Mod erne opsporingstaktiek neemt niet een enkel gepleegd d elict tot uitgangspunt. Veeleer is het huid ig politieel onderzoek gericht op personen, w aarvan men w eet of vermoedt d at d ie d elicten hebben gepleegd en verwacht dat zij nog and ere misd rijven zullen gaan plegen, vaak in ond erlinge samenw erking met anderen.40 In d e woord en van Knigge: "Met die verruiming word t erkend dat het opsporingsond erzoek vaak een meerledige d oelstelling heeft en betrekking kan hebben op een netw erk van verd achten en een complex van gepleegd e en nog te plegen d elicten". Met d eze benad ering kan belangrijke winst word en geboekt. Cruciaal lijkt mij dat langs deze weg rechtsbescherming kan word en ontkoppeld van trad itionele jurid ische begrippen. Wettelijke norm ering is niet langer vereist omdat een activiteit ond er het predicaat strafvordering valt (art. 1 Sv), maar omd at en voorzover bij d e opsporing vrijheid srechten van burgers in het ged ing zijn. De ’maat van de ingrijpend heid van het overheidsoptred en’ is bepalend voor d e vraag wanneer voorafgaand e machtiging door d e wetgever is vereist.41 Een and ere vraag is hoe d ie wettelijke normering er dan precies zal moeten uitzien. Daarover zijn in d e literatuur al d iverse verstandige suggesties ged aan.42 Deze bijd rage bied t geen ruimte om d aar inhoud elijk op in te gaan. Interessant is evenwel te signaleren dat de
39
Rapport Inzake opsporing, p. 451.
40
Zo ook G. Knigge, V an Traa en verder, R.M. Themis 1996, p. 204.
41
De term is van L.C.M. Meijers, a.w . p. 217; het idee er achter is reeds te vinden bij J.B.H .M. Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter artikel 1 Sv, Arnhem 1987.
42
L.C.M. Meijers, t.a.p., w aarschuwt m.i. terecht tegen d e gedachte van een limitatieve w ettelijke opsomming van ’d e’ opsporingsmethod en; zie voorts T.M. Schalken, Tien uitgangspunten voor nieuwe wetgeving in het post Van Traa-tijdperk, DD 1996, p. 205-211, w aarin een d uid elijke scheid ing w ord t voorgesteld tussen strafvorderlijke opsporing enerzijd s en een ’politieel voorond erzoek’ and erzijds.
13
jurid ische wereld op grond van d e ontwikkelingen in de afgelopen jaren inmidd els consensus lijkt te hebben bereikt omtrent d e nood zaak van een geïntegreerd e herziening van de wettelijke regeling van het voorbereid end ond erzoek in strafzaken.43 5.Relocatie: strafrecht en bestuursrecht Na d e ontmanteling van de Sovjet Unie en de omw enteling in d e politieke verhoudingen ald aar, w as het evid ent d at ook d e strafrechtspleging aangepast zou m oeten word en aan de gewijzigd e maatschappelijke omstandighed en. Dit heeft o.a. geleid tot een nieuw Wetboek van Strafrecht voor Rusland , aangenomen in maart 1996 en in werking te tred en per 1 januari 1997. Opvallend is d at d e Russische w etgever - na ampel beraad , zoals d at heet - er van heeft afgezien om d e rechtsfiguur van d e algemene strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in d e codificatie op te nemen. Nog opm erkelijker is evenwel de voornaamste red en d ie deze beslissing draagt: d ad erschap van rechtspersonen zou nauwelijks voord elen hebben omdat ten aanzien van corporaties een uitgebreid stelsel van ad ministratiefrechtelijke aansprakelijkheid voorhanden is. Een soortgelijke gedachtengang is in de afgelopen d ecennia ook in ons land opgerukt.44 De toepassing van strafrecht is in een aantal opzichten minder vanzelfsprekend geword en. De wetgever heeft zich in toenemend e mate gerealiseerd d at er and ere hand havingstrajecten zijn d ie vanuit het oogpunt van d oelmatigheid d e voorkeur kunnen verdienen. Met name het bestuursrecht bleek interessante mogelijkhed en te bied en. De beschikbaarheid van een alternatief handhavingstraject betekent d at er voortaan iets te kiezen valt. Uit d e praktijk van d e afgelopen jaren blijkt d at d ie keuze med e w ordt beheerst d oor rechtspolitieke d oeleind en. Een eerste voorbeeld w ordt gevorm d d oor d e afd oening van massaal gepleegd e norm schend ingen, d ie
het
strafrechtelijk
systeem
dreigd en
te
verstoppen. Een
aantal
hand havingsproblemen is 'opgelost' d oor bepaalde overtred ingen over te hevelen van het strafrecht naar het bestuursrecht. Bekend is natuurlijk d e Lex-Muld er, d ie het m ogelijk m aakte 43
Tijdens d e NJV-vergad ering van 1994 antw oord d e een grote meerd erheid bevestigend op d e vraag of een fund amentele herziening van het vooronderzoek wenselijk is, w aarbij d e voorfase (proactieve opsporing, repressieve controle) ond er het regime van de strafvordering w ord t gebracht (H and . NJV 1994-II p. 119). Tijdens het VU-congres over het rapport van de commissie- van Traa sprak een ruime meerderheid van de aanwezigen d e mening uit d at hercodificatie van het voorbereid end ond erzoek w enselijk is (zie J.A.C. Bevers, Ethiek, controle en opsporing: tien uitgangspunten en twee discussies, Trema 1996, p. 97-106).
44
Overigens niet alleen in ons land . Zie het overzichtsw erk, samengesteld op initiatief van de Europese Commissie, The system of administrative and penal sanctions in the member states of the European communities, Volume I - N ational reports and Volume II, Summary reports, Brussels/ Luxembourg 1994.
14
om lichtere verkeersd elicten voortaan in een adm inistratief traject af te d oen.45 De voord elen hiervan zijn evident; d e nad elen liggen vooral op het gebied van d e rechtsbescherming.46 Naast de ad ministratieve afd oening van w at trad itioneel strafbare feiten waren, is er de opmars van d e bestuurlijke boete.47 In d e afgelopen jaren w erd eerst een ad vies uitgebracht waarin een nieuw stelsel van fiscale bestuursboeten w erd voorgesteld .48 Daarna kwam het rapport van d e w erkgroep-Van Buuren over d e mogelijkheden tot uitbreid ing van de bestuurlijke boete als alternatief voor het opleggen van strafsancties.49 Deze werkgroep formuleert een aantal ’primaire criteria’, ’aanvullend e criteria’ en ’prioriteitscriteria’ om te bepalen w elke wetten voor d eze vorm van relocatie in aanmerking kom en. Kernelementen daaruit zijn: de overtred ing heeft een geringe normatieve lading; d e overtred ing leent zich voor vaste afdoeningstarieven; en de overtred ing komt relatief vaak voor. Op grond van d eze maatstaven zouden bijvoorbeeld d iverse wetten d ie thans ond er d e WED vallen, straks via het ad ministratieve traject kunnen w orden gehand haafd . Recente voorbeeld en van relocatie zijn o.a. te vind en in d e sfeer van d e sociale zekerheid 50 en d e nieuw e med ed ingingsw et.51 Men kan tw isten over d e vraag of d e ad ministratieve afdoening van voorheen strafbare feiten en d e bestuursboete een te verstrekkend e ond erm ijning van d e rechtspositie van verd achten oplevert. Zelf ben ik geneigd het regiem van de wet-Muld er op hoofd lijnen jurid isch aanvaard baar te achten. In het oud e systeem stond er immers zo ongeveer een bonus op het stilzitten d oor d e verdachte, waarbij de samenleving enorme kosten moest maken en capaciteit verloor die eld ers nuttig had kunnen word en aangew end , terwijl d aar geen red elijk verded igingsbelang mee w erd ged iend . Maar d e afweging van belangen zou and ers kunnen 45
Wet Ad ministratiefrechtelijke hand having verkeersvoorschriften, (kamerstukken 20329), Stb. 1989, 300, land elijk in w erking getreden per 1 juli 1992.
46
Zie o.a. H. d e Doeld er, L.J.J. Rogier, P. van Russen Groen (red.), De Wet Mulder in perspectief: van strafrecht naar bestuursrecht, Arnhem 1990; en G.J.M. van den Biggelaar, a.w ., p. 140 e.v. Ik vermeld ook Jan Leijten, Brullen als een nachtegaal, Amsterdam 1993, p. 86-87. Overigens zijn deze nad elen sterk gered resseerd in d e jurisprud entie van d e H oge Raad.
47
Zie F.C.M.A. Michiels, De boete in opmars, oratie VU Amsterd am, Zw olle 1994; G.J.M. Corstens, Een stille revolutie in het strafrecht, afscheid sred e N ijmegen, Arnhem 1995; J.T.K. Bos, De bestuurlijke boete, raakvlakken van bestuurs- en strafrecht, VAR-reeks 114, p. 119-167.
48
J. van Slooten, J.P. Scheltens, G.J.M. Corstens, Rapport van de Adviescommissie Herziening fiscaal boetestelsel, Den H aag 1992.
49
Dit is een rapport in het kad er van de Commissie voor d e toetsing van w etgevingsprojecten, getiteld Handhaving door bestuurlijke boeten, Den H aag 1994.
50
Zie d e ’Wet boeten, maatregelen en terug- en invord ering sociale zekerheid’, Stb. 1996, 248 (kamerstukken 23909) en d aarover W.G.A. Hazewindus, Schuld en boete in de sociale zekerheid, N JB 1996, p. 1157-1162.
51
Wetsontwerp 24707, ingediend op 1 mei 1996; zie daarover O.J.D.M.L. Jansen, De bestuurlijke boete in het wetsvoorstel Mededingingswet, N JB 1996, p. 1250-1254.
15
uitvallen wanneer men dit systeem zou gaan uitbreid en naar and ere typen d elicten of sancties. Als d e ad ministratieve afdoening het marstem po zou gaan volgen van d e transactie in de jaren ’80 en ’90, d an kan d e zaak snel and ers komen te liggen. Een minimumvoorwaarde waaraan moet w orden vold aan om wild groei en chaos te voorkomen, is d an ook het ontwerpen van een uniformerend e raam wet, in de literatuur wel aangeduid als een algemene wet op de bestuursboete.52 En als zw aard ere sancties d an overzienbare boetes in beeld komen, blijft voorafgaand e inschakeling van d e onafhankelijke rechter nood zakelijk.53 De vrees d at er op dit punt bij d e wetgever onvold oend e gevoeligheid bestaat voor de grenzen van d e punitieve expansie van het bestuursrecht w ordt vooral gevoed door enkele recente initiatieven op het gebied van het verkeersrecht. Als eerste voorbeeld noem ik d e lotgevallen van de zgn. ’Alcohol verkeerscursus’ (de AVC). Deze sanctie is eerst sluipend erw ijs het strafrecht binnenged rongen. Begonnen als experiment - d e pilots zijn gestart in 1982 - is d e AVC in 1989 land elijk ingevoerd als een vast ond erd eel van d e strafrechtelijke reactie op zw aard ere overtredingen van het toenmalige art. 26 WVW.54 De verd achte wist waar hij aan toe w as. De rechter legd e d e verplichting tot het volgen van d e cursus op in het kad er van een voorwaardelijke veroordeling. Het naleven van de voorw aard e leverd e een ’korting’ op van 3 maand en ontzegging of 500,- boete.55 Deze strafrechtelijke interventie is inmid d els vervangen d oor d e zogeheten Ed ucatieve Maatregel Alcohol en verkeer (EMA).56 Inhoudelijk is d e EMA ontegenzeggelijk het functioneel equivalent van d e AVC. Het is een cursus, gericht op kennisverwerving met het oog op ged ragsbeïnvloed ing. Maar jurid isch zijn de bord jes drastisch verhangen. Een bestuurd er d ie word t aangehoud en met een veel te hoog ad emalcoholgehalte (aag) krijgt thans op gezag van de Minister van Verkeer en Waterstaat in het kader van de normale vorderingsprocedure van het rijbewijs te horen d at hij de EMA m oet volgen. Weigert hij, of faalt hij ged urend e d e rit, 52
In gelijke zin o.a. G.J.M. Corstens, Afscheidsred e, a.w ., p. 19-20, d ie spreekt over ’een soort WED voor d e bestuursboete’. Gelijk bekend zal de commissie-Scheltema een algemene regeling terzake opstellen d ie in de vierde tranche van d e Aw b w ord t ond ergebracht.
53
Corstens, a.w., p. 20: "Dan is het nod ig d at in onafhankelijkheid eerst w ord t vastgesteld of d e overtreder ind erdaad verw ijtbaar de norm heeft geschonden en zo ja, w elke reactie gelet op alle relevante omstand ighed en, passend is."
54
Zie over d it onderw erp Ed Leuw , M. Brouw ers, Evaluatie van de Alcohol Verkeer Cursussen, WODC reeks Ond erzoek en Beleid 121, Arnhem 1992.
55
Een and ere mogelijkheid w as d at tw ee w eken onvoorw aard elijke vrijheidsstraf w erd en omgezet in een voorw aard elijke straf (plus 1500,- boete). In d e praktijk is later ook nog de lichtere cursus ingevoerd , de zgn. AVC-proloog, voor de minder zware overtredingen. Zie Ed Leuw, M. Brouw ers, AVC-Proloog. Een effectevaluatie, WODC-rapport 37, Den H aag 1995.
56
Zie K.E. van Tuijn, Huiswerk voor de rijders onder invloed? De Educatieve Maatregel Alcohol en verkeer van art. 130 WV W ter vervanging van de Alcohol Verkeer Cursus, Verkeersrecht 1996, p. 34-38, met verdere bronvermeld ing.
16
dan w ordt zijn rijbew ijs ongeld ig verklaard ! And ers dan in geval van een AVC w ord en de kosten van het verplichte onderricht (d e schattingen lopen uiteen van 500,- tot 800,-) ged ragen d oor de bestuurd er. Van een berekenbare strafverm ind ering is geen sprake. De rechtsbescherming van de burger is hier nogal ingrijpend afgebouwd . Tegen het opleggen van de EMA en het ongeld ig verklaren van het rijbew ijs kan beroep word en ingesteld bij de bestuursrechter (art. 8:1 Awb).57 Deze verricht dan een volled ige rechtmatigheid stoetsing, dat wil zeggen een controle op verenigbaarheid met geschreven en ongeschreven rechtsregels en algemene rechtsbeginselen (art. 8:77 Awb).58 Maar aangezien er bij d e EMA geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid van het bestuur, zal er d oorgaans verrassend w einig te toetsen zijn. Alleen indien aannemelijk word t d at een strafrechtelijke veroord eling wegens rijd en ond er invloed onhaalbaar is, zal het toepassen van d e bestuurlijke maatregel kunnen w ord en ged esavoueerd. Het tweed e voorbeeld betreft een voorgenomen wijziging van de Wegenverkeerswet ten aanzien van de invord ering en inhouding van rijbewijzen.59 Kort gezegd w ord t voorgesteld om bij ernstige alcohol- en snelheidsd elicten de bestaand e, door d e strafrechter op te leggen straf van ontzegging van d e rijbevoegdheid te vervangen d oor een direct uit d e wet voortvloeiend e, door het openbaar ministerie op te leggen adm inistratieve sanctie van inhoud ing van het rijbewijs.60 Als rechtvaardiging voor d eze ’autom atisch uit d e wet voortvloeiend e sanctie’ word t gewezen op d e omstand igheid d at het gaat om delicten d ie een direct gevaar opleveren voor d e verkeersveiligheid , terw ijl zij gemakkelijk zijn te voorkomen. Bovend ien, ald us de w etgever in de Nota naar aanleid ing van het verslag, zijn de betrokken delicten gemakkelijk vast te stellen. De sanctie van inhoud ing van het rijbewijs staat los van de toepassing van het strafrecht. De inhoud ing zou ingevolge een op art. 164a WVW1994 te baseren AMvB minimaal 4 maanden d uren, en m axim aal 15 maanden. Er zou een schem a word en opgesteld dat d e burger en het openbaar bestuur in staat stelt precies af te lezen bij welk d elict welke sanctie volgt: "Van d e voorgenom en sanctie is geen afw ijking mogelijk, noch door d e officier van justitie, noch - bij de toetsing van d e sanctie in beroep - d oor d e rechter.
57
Uiteraard na de voorafgaand e bezw aarschriftprocedure, art. 7:1 Awb. Zie art. 7:11 omtrent d e ’volled ige heroverw eging’ van het besluit.
58
H ierbij is bijvoorbeeld ged acht aan ne bis in idem en het evenred igheid sbeginsel bij punitieve sancties; TK 1991-1992, 22495, nr. 3, p. 156.
59
Zie omtrent de oud e, strafrechtelijke regeling M. Barels, Preventieve bevoegdheden in het verkeers- en vervoersstrafrecht, diss. Nijmegen, Arnhem 1989. Zie ook het overzichtsw erkje van U.J. Dijkstra (red .), Z akboek Rijvaardigheid en Rijbevoegdheid, Lelystad 1996.
60
Kamerstukken 24112, no. 5 p. 2.
17
(...) (W)ie binnen d e bebouwd e kom met een snelheid van m eer d an negentig kilometer per uur rijd t, kan rekenen op een automatische inhouding van zijn of haar rijbew ijs voor d e duur van 6 maand en."61 Zeker: d e genoemd e overtred ingen zijn relatief eenvoud ig te constateren.62 Maar d it rechtvaard igt allerminst het van bestuursw ege opleggen van een zo zware sanctie. Ontzegging van d e rijbevoegdheid - want daar kom t d e inhouding van het rijbewijs voor een maand enlange period e m aterieel op neer - is een bijzond er ingrijpend e sanctie. De praktijk van de strafrechtspleging laat juist bij gedingen inzake art. 8 WVW1994 (art. 26 WVW oud ) verbeten gevechten zien om trent het behoud van d e rijbevoegdheid . Vooral in deze sector zien we ook veel strafmaatappellen. Men knokt tot in hoogste instantie en m et inzet van alle juridische midd elen om het roze papiertje niet te verliezen. En niet zond er red en. Voorzover m ij bekend is er helaas nooit een kwalitatieve analyse gemaakt van d e betekenis van d e rijbevoegd heid voor de d oorsnee rechtsgenoot. Maar ik verwacht d at d ie spectaculair groot is. De auto is in onze samenleving niet door stom toeval uitgeroepen tot heilige koe. Daar bestaan gegronde redenen voor. Als we letten op d e investeringen d ie veel m ensen zich voor d it voertuig getroosten; als we zien hoe sterk d e sociale id entiteit van veel ind ividuen mee word t bepaald d oor hun mobiliteit en actierad ius; d an kunnen w e snappen dat het rijbewijs voor veel meer chaffeurs van vitaal belang is dan alleen voor hen d ie d aarvan afhankelijk zijn voor het behoud van een w erkkring. Tegen d eze achtergrond is het een gotspe om d e oplegging van d eze ontzegging - voor een periode van vele maand en - toe te vertrouwen aan het bestuur in een ad ministratiefrechtelijke proced ure. Wat zwaarte betreft komt deze sanctie wat mij betreft in een aantal gevallen het d ichtst in de buurt van een sociaal-ecologisch huisarrest. Wanneer het opleggen daarvan op last van d e overheid moet word en overwogen, biedt uitsluitend het strafrecht het juiste forum . Daar komt nog bij dat d e toepassing van d eze sanctie in d e praktijk vraagt om grote differentiatie. Nu het mid d el zo ingrijpend is, d ient rekening te word en gehouden met de om standighed en van het geval. Rijd en met een snelheid van 90 kilometer per uur binnen de bebouwd e kom kan hoogst laakbaar zijn (d rukke route, kind eren in de buurt), het kan ook veel m inder gevaarlijk zijn (brede overzienbare weg, geen kip in d e buurt, ’s nachts). Alleen in een soort Rambo-strafrecht is het denkbaar dat beid e situaties zoud en leid en tot d ezelfde sanc61
Kamerstukken 24112, no. 5 p. 3.
62
Alhoew el, zie omtrent d e snelheid soverschrijd ingen H R 12 d ecember 1995, N J 1996, 397; H R 12 d ecember 1995, N J 1996, 398; HR 12 d ecember 1995, N J 1996, 399; H R 23 januari 1996, N J 1996, 400; en H R 12 maart 1996, NJ 1996, 511, alle arresten met annotatie van A.C. ’t H art; en bij d e ad emanalyse is er niet voor niets zoveel te d oen geweest rond d e zgn. contraexpertise, zie H R 6 maart 1990, N J 1990, 467 m.nt. Sch, AA 1990, p. 961-974.
18
tie. Het Ned erland se recht word t o.a. gekenmerkt door een systeem van algemene strafm inim a en bijzondere strafmaxima.63 Bijzond ere strafm inima - zoals d ie in vele land en kunnen w ord en aangetroffen - hebben wij bew ust uit ons stelsel geweerd . Het ond erhavige voorstel gaat echter nog een stap verder d an bijzond ere minima d oor zelfs een verplichte gefixeerde straf te introd uceren. Een vluchtige oriëntatie op bijvoorbeeld de Amerikaanse ervaringen met mandatory sentences zou al vold oend e moeten zijn om het heilloze karakter van deze weg in te zien.64 Verplichte straffen leid en tot onrecht. De simpele reden hiervoor is d at zich vroeger of later altijd omstand ighed en zullen voord oen w aar de regelgever niet aan heeft ged acht en waarin het evid ent onred elijk is de sanctie onverkort op te leggen. De voorgesteld e 'd irect uit d e w et voortvloeiend e adm inistratieve sanctie van inhoud ing van het rijbew ijs' moet op d e bovengenoemd e gronden van d e hand word en gewezen. Deze relocatie van strafrecht naar bestuursrecht zou groteske consequenties hebben. Tenzij d e wetgever tijdig op d it voornem en terugkomt, d reigt hier een serieus jurid isch tekort voor d e justitiabele. 6.Organisatie De coherentie van het stelsel van strafvord ering w ord t bepaald door verschillend e factoren. Eén daarvan is d e eis dat het wetboek de eenduid ige neerslag dient te bevatten van d e principiële verhoud ing tussen de d iverse d eelnemers aan de proced ure. Wanneer strafvordering een stelsel van rechtsbetrekkingen vorm t 65, m ag w orden verlangd d at de uitgangspunten van de ond erlinge verhoud ingen goed d oord acht en herkenbaar zijn, en vervolgens op een consequente w ijze zijn uitgew erkt in d e diverse stad ia van het geding.66 Toetsen w e de vigerend e praktijk aan deze maatstaven, dan blijkt d at w e word en 63
A.G. Bosch, Het ontstaan van het wetboek van strafrecht, d iss. Leid en, Zwolle 1965, p. 120: "H et arbitrium iud icis (...) was bij d e eerste cod ificaties na d e Franse revolutie zoveel mogelijk aan banden gelegd , maar w erd in d e loop d er XIXe eeuw steed s uitgebreid, een ontwikkeling d ie zich tot op de huidige d ag voortzet."
64
L. Tribe, God save this honorable court, N ew York 1985, p. 87 noemt de zaak Rummel vs. Estille: Rummel werd gearresteerd wegens het kopen van spullen ter waarde van $ 80,- met een niet ged ekte cred itcard . Daarvoor kreeg hij d rie jaar cel. Daarna gaf hij een valse cheque uit van $ 28,36. Dat leverd e vier jaar gevangenisstraf op. Tenslotte pleegd e hij opzettelijk contractbreuk met een belang van $ 120,75. Toen werd hij vervolgd als een gewoontemisd ad iger en wegens d eze kleine vermogensd elicten zond er gew eld veroord eeld tot levenslange gevangenisstraf. Mand atory! De Supreme Court ging accoord . Zie ook G.T. Lowenthal, Mandatory sentencing laws: undermining the effectiveness of determinate sentencing reform, California Law Review vol. 81 (1993), p. 61-123.
65
T.M. Schalken, Strafrecht als systeem van rechtsbetrekkingen, oratie VU Amsterd am, Arnhem 1987.
66
Zo reed s mijn interventie W anneer kunnen we spreken over een ’fundamentele’ herziening van het W etboek van Strafvordering?, Hand . NJV 1994-II, p. 63-67.
19
geconfronteerd
met
een
polyvalente
situatie. De
wettelijke
bevoegd heid sverd eling
correspondeert maar zeer ten d ele met de rechtswerkelijkheid . Ik m aak eerst enkele opm erkingen over d e positie van het OM.67 Volgens het w etboek (art. 148 Sv) staat het opsporingsonderzoek onder leiding van d e officier van justitie (zie ook art. 13 Politiewet). Die ’leiding’ is echter in de loop d er tijd nogal van karakter verand erd. Med e gelet op d e sterke professionalisering van het politieapparaat, is het uitgesloten dat d e ind ivid uele officier gezag over d e justitiële verrichtingen van de politie uitoefent door op te tred en als manager in operationele aangelegenhed en. In de woord en van Docters van Leeuwen: "Men heeft er geen behoefte aan (...) d at het openbaar ministerie het ond erzoek leid t, in de zin d at het speurneus eerste klas w ordt."68 De kern van het gezag moet kennelijk eld ers w orden gelocaliseerd, en wel in het stellen van prioriteiten en in het aangeven wat al d an niet toelaatbaar is in het am btelijk optred en tegen justitiabelen. De rechtmatigheidstoets is de specifieke - en d e specifiek juridische - inbreng van d e officier van justitie. Maar d e m eningen lopen sterk uiteen over de vraag hoe die functie verd er vorm zou moeten krijgen. Aan d e ene kant staat de benadering van d e commissie-Korthals Altes, w aarin een verruiming van het w erkterrein van het OM word t bepleit.69 Zo wenst de commissie een nieuw e bestuursrechtelijke afd eling toe te voegen aan het OM. And erzijds heeft bijvoorbeeld Schalken gesteld dat het OM zich zou moeten terugtrekken op een aantal kerntaken. Naar zijn oord eel heeft de ontwikkeling van het OM tot een spil in d e strafrechtelijke rechtshand having, geleid tot pretenties en am bities d ie onm ogelijk kunnen word en w aargemaakt.70 Volgens mij bestaat er nog geen flart van duidelijkheid op dit punt. H et debat kom t zeld en verd er d an d e allengs mind er vruchtbare vraag naar het rechterlijk allooi van officieren van justitie, waarbij bestuursrechtsgeleerden en penalisten zich steed s d ieper lijken in te graven in de com fortabele zekerheid van het eigen gelijk.71 Daarmee is een belangrijke belemmering opgeworpen voor een held ere afbakening van verantwoord elijkhed en van het OM enerzijd s en d e politie en bijzond ere opspo67
N atuurlijk neem ik niet even snel positie in in d e hele d iscussie omtrent d it ond erw erp. Zie o.a. A.C. ’t H art, Openbaar Ministerie en rechtshandhaving, Arnhem 1994; H . de Doelder e.a. (red .), Taak en functioneren van het OM, Rotterdam/ Arnhem 1994; G.J.M. Corstens, Kroniek van het strafrecht, N JB 1996, p. 1284-1285.
68
Rapport enquêtecommissie, Inzake opsporing, p. 366, ook aangehaald d oor D.J. Elzinga, Verantwoordelijkheid en aanspreekbaarheid in de verhouding tussen bestuur, Openbaar Ministerie en politie, RM Themis 1996, p. 207.
69
Het recht ten uitvoer gelegd; oude en nieuwe instrumenten van rechtshandhaving, 's-Gravenhage 1995.
70
T.M. Schalken, Een nieuwe lente voor het OM, NJB 1995, p. 16.
71
Strafrechtelijk: H . de Doeld er, Het OM in positie, oratie Rotterd am, Arnhem 1988; J. Remmelink, De officier van justitie, magistraat of bestuursorgaan?, Trema 1991, p. 167-179; bestuursrechtelijk: M.L.W.M. Viering, H.R.B.M. Kummeling, La plume est serve, la parole est un petit peu libre. De staatsrechtelijke verhouding tussen de minister en het OM, N JB 1996, p. 592596; P.B. Cliteur, De aanwijzingsbevoegdheid van de minister ex art. 5 RO, NJB 1996, p. 597-601.
20
ringsd iensten in het vooronderzoek and erzijds. Bovenstaand e notities maken het extra d e moeite w aard te bezien hoe het in d it opzicht is gesteld m et de positie van d e rechter-commissaris. De hybrid e of d ualistische taak van deze m agistraat was enkele jaren geled en voor velen een van d e d oorslaggevende red enen om d e afschaffing van het GVO naar trad itioneel mod el te bepleiten.72 De R-C is tegelijk vorser naar waarheid en procesbew aker. Maar is d it w el zo’n gelukkige com binatie? Eerder is aangetoond d at d e tw ee hoofd argumenten vóór het klassieke GVO in d e praktijk niet op blijken te gaan. De objectiviteit en de onpartijdigheid van het voorond erzoek word en zeker niet spectaculair bevorderd d oor een R-C in te schakelen (het 'rechtspolitieke argument') en tot een vlotte afd oening van de werkzaamheden leid t het al helemaal niet (het 'pragmatische argum ent').73 Knigge heeft op basis van het rapport van d e comm issie-Van Traa onlangs nog een aanvullend argument naar voren gebracht om het GVO and ers te gaan organiseren. De RC d ient in het verband van d it ond erzoek naspeuringen te verrichten d ie betrekking hebben op de d oor de OvJ in zijn vord ering vermeld e feiten. Maar als nu ten gevolge van het verruimd e opsporingsbegrip (zie paragraaf 4 hierboven) simultaan d oor and eren ond erzoek word t gedaan naar and ere actoren in het netwerk, betekent dit per sald o dat een d eel van het proces w ordt onttrokken aan de controle d oor d e R-C.74 Ook d e aanbeveling van de parlem entaire enquêtecomm issie om d e R-C meer en vaker in te schakelen bij het toetsen van de toepassing van opsporings- en dw angmidd elen is interessant. Kan dit w el effectief zijn als de rechter niet tegelijkertijd word t ontheven van zijn taak om d e zaak panklaar te maken voor de zitting? En als d at laatste wél zou gebeuren, w aarin ligt d an precies het verschil tussen de supervisie door d e OvJ en d ie d oor de R-C? Voeren beide typen rechtsgeleerden d ezelfde rechtmatigheid stoets uit? Wanneer is de één aan zet, w anneer moet de ander zijn fiat geven? Mijn slotsom op dit ond erd eel luidt dat d e problemen hier juist word en veroorzaakt door het ontbreken van een megatrend . We zien juist géén eend uid ige evolutie in institutionele verhoud ingen tussen politie, justitie en rechter-com missariaat, die d e w etgever in staat zou stellen om held ere verhoud ingen in het w etboek uit te werken. Volgens mij zal d it in de komend e jaren een van d e grootste obstakels blijken te zijn bij het omzetten van de bevind ingen van de comm issie-Van Traa in adequate regelgeving.
72
Zie Cyrille Fijnaut, Emile Kolthoff (red .), Afschaffing of herziening van het gerechtelijk vooronderzoek. Een discussie over het rapport van de Commissie Moons, Arnhem 1991, met vele nad ere bronvermeldingen.
73
A.J.M. Machielse, Een requiem voor het gerechtelijk vooronderzoek, Oratie Nijmegen, Arnhem 1989.
74
G. Knigge, a.w . RM Themis 1996, p. 204: "H et ond erzoeksbegrip d at aan de w ettelijke regeling ten grond slag ligt, verd raagt zich slecht met een verruimd opsporingsbegrip."
21
7.Megatrends en juridisch tekort in het strafrecht De befaam de victimoloog Ezzat Fattah pleegt zijn kritiek op d e Westerse strafrechtspleging te beginnen m et d e aankond iging van het failliet van het systeem. Hij spreekt over "the urgent need for the western nations to rethink, reassess, and mod ernize the archaic and antiquated crim inal cod es of the 19th century to bring them to the stand ard s and requirements of the space age and to prepare them for the challenges of the 21st century."75 Ik ond erschrijf zijn aanmoediging om m et een frisse geest naar oud e concepten te kijken. Maar and ers dan Fattah, denk ik niet d at d e aanbevolen heroverw eging direct moet uitm onden in een nieuw paradigma. Een megatrend kan niet zomaar word en gelijkgesteld met een parad igmatische wend ing. H et is som s een systeem-externe ontwikkeling, w aar het strafrecht een antw oord op moet vind en. Een andere keer bestaat d e megatrend uit een verand ering binnen het strafrecht, die naast oplossingen ook nieuw e problemen oplevert. Van beid e varianten hebben we in de voorafgaand e paragrafen voorbeeld en gezien. De essentie van een megatrend is d at ze een grote uitd aging vorm t; ze d oet een meer dan gew oon beroep op het probleemoplossend vermogen van het systeem . In feite w orden d oor d e confrontatie met een megatrend de innovatieve en regenererend e vermogens van het systeem op de proef gesteld. Het gaat om een complex geheel van ’puzzels’, d ie - in de termen van Kuhn - een plaats vind en in een period e van ’normale w etenschap’.76 Een eerste voorw aard e waaraan voldaan m oet w orden om d ie confrontatie met succes te bekronen, is het besef d at verand ering normaal is. Wijzigingen ingrijpend e hervorming daaronder begrepen - zijn inherent aan het strafrecht: "De uitkomst van d eze afweging en d e verond ersteld e evenwichtigheid van het resultaat hebben geen absolute geld igheid ; d e inhoud van het recht is het resultaat van rechtspolitieke strijd en d ie strijd is in een politiek stelsel als het onze - w aarin d e zelfstand ige oord eelsvorming van individ uen een fund amentele w aard e is - in beginsel zond er eind e."77 De politieke strijd w ordt op wetenschappelijk niveau voorbereid d oor argumenten te fourneren. Van belang is dan dat de pennestrijd zoveel m ogelijk ruimte biedt aan 75
Ezzat A. Fattah, From a Guilt Orientation to a Consequence Orientation. A Proposed New Paradigm for the Criminal Law in the 21st Century, in: Wilfried Küper, Jürgen Welp u.a. (Hrsgs.), Beiträge zur Rechtswissenschaft, H eidelberg 1993, p. 773.
76
Thomas Kuhn, The structure of scientific revolutions, Chicago 1962.
77
A.L. Melai, Polariteit en tegenspraak. Een selectie uit het werk van A.L. M elai, Arnhem 1992, p. 50; zie ook p. 26: "Deze ald us bevestigd e of geproclameerde rechten en vrijheden zijn geen naturalistische of essentialistische gegevenheden, maar voor correctie vatbare afwegingen in rechtstermen van w at vanuit een basisconcept in een bepaald e samenleving voor d e elkaar over en w eer beperkende - individuele en commune belangen w ord t gehouden."
22
concurrerende inzichten. In d at verband is in de literatuur bijvoorbeeld terecht gewaarschuwd tegen oneigenlijk gebruik van het hellend e vlak argum ent in strafrechtelijke d iscussies. Het probleem is namelijk d at er vaak geen ruim te over blijft voor een repliek van d egene d ie met dit argum ent word t aangevallen. Einde d ebat.78 Ik voeg d aaraan toe d at vooruitgang ook word t geblokkeerd d oor te sterk te hechten aan de inhoud - d e d efinitie - van een bepaalde term. H et monopoliseren van een vaste betekenis van een rechtsbegrip krijgt d an d e functie van een tegen kritiek immuniserend e strategie. De jurid ische omschrijving van d e ’straf’ als een bew uste leed toevoeging vormt een notoir voorbeeld. In paragraaf 3 hebben we gezien hoezeer
de
voord eelsontnemingsw etgeving
afw ijkt
van
trad itionele
strafrechtelijke
beginselen. Gelet op het type criminaliteit dat men met d eze sanctie w il tegengaan, zijn er sterke argumenten te bed enken zow el pro als contra het standpunt d at d eze inbreuken proportioneel en noodzakelijk zijn. Die argumenten zoud en vervolgens vanuit verschillende invalshoeken (empirische geld igheid ; normatieve omgeving; etc.) kunnen word en uitgewisseld en getest. Maar het d ebat w ordt op voorhand d ood geslagen als deelnemers zich verschuilen achter d e intrinsieke betekenis van een etiket. Volgens mij is d at - o.a. in de discussie over de voordeelsontneming - te vaak gebeurd . Teneinde dit punt verd er te verduidelijken kan ook word en gewezen op d e ged achtenw isseling over nieuwe alternatieve sancties. De vraag bijvoorbeeld of een leerproject zinvol kan zijn als straf, staat vaak te sterk ond er d e last van het d ogmatische uitgangspunt dat d e straf w ordt versm ald tot bew uste leed toevoeging. Dit leid t er toe d at de strafaspecten van het leerproject w ord en benadrukt en men over d e ’leerstraf’ gaat spreken. Het zou evenw el vruchtbaard er kunnen zijn om de merites van het project op zichzelf te beoord elen, om na te gaan of er nuttige stof word t aangebod en d ie aansluit bij het d elict en de achtergrond van d e d ad er. Dus niet de leed toevoeging benad rukken, maar het positieve rend ement van d e sanctie.79 Een open debat-cultuur bevord ert d e ruimte voor het toelaten van nieuwe ’verhalen’ in het strafrecht. Dogmatische haarkloverij zou zoveel mogelijk plaats moeten m aken voor een inhoud elijke d iscussie over een aanvaard baar niveau van justitiële interventies. We moeten het tijd perk van etikettenzwendel achter ons laten. We kunnen geen genoegen nemen m et de situatie w aarin d e wetgever die een bepaald d oel wil bereiken, doctrinaire obstakels omzeilt door het beestje een and ere naam te geven.80 Volgens m ij w ordt het tijd om d e d ingen bij de 78
L.F. Keijser-Ringnalda, K. Rozemond , Het hellende vlak argument in strafrechtelijke discussies, DD 1993, p. 621-649.
79
H et voorbeeld ontleen ik aan een mond elinge uiteenzetting van WODC-ond erzoeker P. van der Laan.
80
Zo ook de conclusie van A-G Meijers bij HR 3 oktober 1995, N J 1996, 94. And ers: S.A.M. Stolw ijk, recensie van D. van der Landen, Straf en maatregel. Een onderzoek naar het onderscheid tussen straf en maatregel in het strafrecht, diss. Tilburg, Arnhem 1992, in: RM Themis 1996, p.156.
23
naam te noemen. Sommige ficties en constructies moeten w ord en opgeruimd , ook al hebben ze lange tijd behoord tot d e heilige huisjes van het strafrecht. De m egatrends vormen een inspirerend e uitdaging.81 Ze kunnen het jurid isch tekort in het strafrecht d oen groeien of slinken. Ze bepalen d e agend a. Ze vormen d e richtpunten voor onze aspiraties. In laatste instantie zullen ze bepalend zijn voor de bijd rage d ie het strafrecht aan de sam enleving kan leveren.
81
De voorafgaand e paragrafen bieden een proeve van een m.i. zinvolle benadering van de ontw ikkeling van het strafrecht. N iet is gepoogd om een uitputtend e beschrijving te bieden van alle belangrijke tend enzen. H et lijkt mij goed mogelijk om and ere megatrend s te ontled en, bijvoorbeeld vanuit het gezichtspunt van d e revolutie in d e informatietechnologie of d e spectaculaire internationalisering.
24
