Letsel & Schade 2013 nr. 3
heeft in deze zaken voor verzoekers weinig zin om een bodemprocedure te voeren bij deze rechtbanken; die zijn immers in principe gebonden aan hun eindbeslissing in deelgeschil. In het beroep in cassatie van het arrest van het Hof Amsterdam van 4 december 2012 kunnen de volgende vragen aan de cassatierechter voorliggen:17 is de beperking van het hoger beroep in art. 1019bb Rv jo art. 1019 cc lid 3 Rv in strijd met art. 6 EVRM, en dient de doorbrekingsjurisprudentie van toepassing te zijn omdat de rechter een essentiële norm schendt door het verzoek in deelgeschil toe te wijzen terwijl de verwerende partij te kennen geeft hoe dan ook geen vaststellingsovereenkomst te willen sluiten? Mijn eigen mening is dat de doorbrekingsjurisprudentie maar in zeer beperkte gevallen van toepassing kan zijn op een beschikking in deelgeschil, en wel als de deelgeschilrechter het wel heel bont heeft gemaakt door bijvoorbeeld een partij niet te horen. Het in behandeling nemen van een deelgeschil en het verzoek toewijzen, ook als de verwerende partij geen vaststellingsovereenkomst wil sluiten, is een essentieel onderdeel van de opzet van de deelgeschilprocedure, omdat het nu eenmaal de deelgeschilrechter is die beoordeelt of er sprake is van perspectief op een vaststellingsovereenkomst, en niet de partijen. De doorbrekingsjurisprudentie biedt dus geen soelaas voor het overgrote deel van de gevallen waarin een partij hoger beroep in wil stellen van een deelgeschil. Het tijdsverlies voor zo’n partij is onmiskenbaar18, en wetgever of cassatierechter zouden kunnen kiezen voor een ander tussenstelsel dan het stelsel dat de wet nu geeft. En wel als volgt: na de beschikking in deelgeschil kan de partij die het met de beschikking niet eens is, een verzoek doen aan de deelgeschilrechter om hoger beroep in te mogen stellen, ook zonder dat hij eerst een bodemprocedure aangespannen heeft. De partij die dat verzoek doet zal aan moeten geven 1. waarom hij een principiële uitspraak van de appelrechter wil over het deelpunt waar de deelgeschilrechter heeft geoordeeld, en 2. dat hij hoe dan ook geen vaststellingsovereenkomst wil sluiten vóór die principiële uitspraak over dat deelpunt. De deelgeschilrechter kan op een dergelijk verzoek negatief beschikken, en dan moet alsnog een bodemprocedure worden aangespannen. Bij een positieve beschikking van de deelgeschilrechter op het verzoek, die zich met name voor kan doen als de deelgeschilrechter een eindbeslissing of een veroordeling heeft uitgesproken, kan de appelrechter beslissen over het deelpunt, en de zaak ver-
17 18 19
52
volgens terugverwijzen naar de bodemrechter. De deelgeschilrechter kan voorkomen dat er een reeks deelgeschillen ontstaat, en de mogelijkheid van hoger beroep kan voorkomen dat er een reeks procedures ontstaat als in deze casus. In 2014 wordt de deelgeschilprocedure geëvalueerd.19 De mogelijkheid van hoger beroep zou dan zeker ter sprake moeten komen. Clemens Roijackers
I 213 I
Rechtbank Den Haag 23 juli 2013
(mr. J.L.M. Luiten; ECLI:NL:RBDHA:2013:9276, nr. C/09/439349 / HA RK 13-144)
zaak-
Deelgeschil. De toekomstverwachting van een vrouw en feiten van algemene bekendheid. Ongeval 7 november 2003 bij een dan tienjarig meisje. De beoordeling van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen geschiedt in zijn algemeenheid door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij zo’n vergelijking komt het aan op een schatting naar redelijkheid door de rechter van de goede en kwade kansen. Aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen mogen daarbij geen strenge eisen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van (schade wegens het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad. Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. De rechtbank acht het redelijk te veronderstellen dat het slachtoffer een VMBO-diploma zou hebben gehaald. De rechtbank acht het in navolging van de verzekeraar redelijk te veronderstellen dat D, als vrouw in Nederland en gegeven haar culturele achtergrond en persoonlijke omstandigheden, een partner zou hebben gevonden en rond haar 26e levensjaar (in het jaar 2019) kinderen zou hebben gekregen. Gezien de huidige en te verwachten economische situatie, ook in de kinderopvang, is het redelijk te veronderstellen dat D in verband met de geboorte van haar kinderen gedurende 10 jaar niet zou hebben gewerkt en vervolgens vanaf haar 36e levensjaar tot haar 67e levensjaar, conform de door Reaal voorgestelde 50% ofwel
Ik had niet de beschikking over de cassatiestukken. Zie ook Salomons t.a.p. Art. V Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, Stbl. 2010 nr. 221. De Minister voor Veiligheid en Justitie moet voor 1 juli 2014 een evaluatie naar de Tweede Kamer zenden.
Letsel & Schade 2013 nr. 3
20 uur per week werkzaam zou geweest. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat slechts een kleine groep vrouwen na de geboorte van kinderen fulltime blijft werken en derhalve de verzorging en opvoeding van die kinderen voor een belangrijk deel aan derden over laat, terwijl niet is onderbouwd dat D tot deze kleine groep vrouwen behoort. Bij dit oordeel is er geen sprake van een aanname die is gebaseerd op seksestereotypen. De rechtbank dient, rekening houdend met de beschikbare statistische gegevens en de persoonlijke omstandigheden van D, te schatten hoe het leven van D er, het ongeval weggedacht, zou hebben uitgezien. Daarbij is het onvermijdelijk dat rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat D een vrouw is, maar dit maakt nog niet dat de aannames daarmee discriminerend zijn. De aannames laten immers alle ruimte om in afwijking van de statistische gegevens uit te gaan van een fulltime dienstverband wanneer daartoe op basis van de persoonlijke omstandigheden van D voldoende aanleiding is. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, bestaat daartoe geen aanleiding. V en M, handelend in hun hoedanigheid van curatoren van hun dochter D, allen wonende te (...), verzoekers, advocaat mr. A.H.H. Fuchs te Den Haag,
tegen Reaal Schadeverzekeringen NV, gevestigd te Zoetermeer, verweerster, advocaat mr. H. van Katwijk te Ermelo.
Partijen zullen hierna “VM q.q.” en “Reaal” genoemd worden. 1 De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: – het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 19 maart 2013, met dertien producties; – het verweerschrift, met vier producties; – het faxbericht van 6 juni 2013, met bijlage, van de zijde van VM q.q. – de mondelinge behandeling van 11 juni 2013. 2 De feiten 2.1. Op 7 november 2003 is D op 10-jarige leeftijd als overstekende voetgangster aangereden door een bij (de rechtsvoorganger van) Reaal verzekerde motorrijder. Als gevolg van dit ongeval heeft D hersenletsel opgelopen. 2.2. Reaal heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend en de schadeafwikkeling ter hand genomen. Het minnelijk overleg tussen partijen over de afwikkeling van de schade is vastgelopen op een verschil van mening bij de vaststelling van het verlies van verdienvermogen van D. 2.3. Op het moment van het ongeval was D leerling van de Prinses Marijkeschool te Den Haag. Op 4 februari 2011 heeft op deze school een gesprek plaatsgevonden, waarbij mr. Fuchs namens VM q.q., de heer X, schaderegelaar van Reaal, Y, de leerkracht van D ten tijde van
het ongeval, en Z, thans locatiedirecteur van de school, aanwezig waren. Het gespreksverslag luidt, voor zover relevant, als volgt: “(…) Mevrouw Z en mevrouw Y geven aan dat er wel zorgen waren over D in de kleuterperiode. Zij bleek een zwakke leerling te zijn. Er is toen onderzoek gedaan en uit dat onderzoek bleek dat D naar speciaal onderwijs zou kunnen gaan. De ouders wilden dat echter niet, reden waarom dat toen niet is gedaan. De school heeft D uitgebreid laten onderzoeken omdat er vraagtekens waren of D het op deze school zou kunnen redden. De ouders van D wilden proberen haar op deze school te houden. Het onderzoek speelde in het tweede jaar dat D in groep 2 zat. Mevrouw Z laat weten er in die tijd niet van overtuigd te zijn geweest dat D niet goed zat op de Prinses Marijkeschool. Toen D naar groep 3 ging bleek het beter te gaan dan verwacht. D kon door de jaren heen redelijk meekomen. (…) (…) Echter, mevrouw Y en mevrouw Q (die ook leerkracht in groep 6 was ten tijde van het ongeval van D) menen dat D VMBO basis/kader beroepsgerichte leerweg met leerwegondersteunend onderwijs wel zou moeten kunnen, ongeval weggedacht. Mevrouw Z geeft aan dat er heel veel kinderen uitvallen op deze school en dat D weliswaar een zwakke leerling was maar wel binnen het normale. Zij is van mening dat D VMBO basis had moeten kunnen afronden, ongeval weggedacht. Desgevraagd geven mevrouw Y en mevrouw Z aan dat mogelijke beroepen zouden zijn bij de Hema in de winkel achter de toonbank, bij de Albert Heij achter de kassa maar ook kapster zou wel moeten hebben kunnen wat hun betreft. Er wordt nogmaals opgemerkt dat D weliswaar weinig bagage had maar geen afwijking had. (…)”
2.4. Op verzoek van VM q.q. heeft het Nederlands Rekencentrum Letselschade (hierna: “NRL”) op 31 augustus 2012 een berekening gemaakt van het verlies van arbeidsvermogen van D. Op basis van de volgens VM q.q. te hanteren uitgangspunten – onder meer het verdienniveau van iemand met een VMBO-opleiding vanuit de NRL-indicateur Jonggehandicapten – heeft het NRL het verlies van arbeidsvermogen berekend op een bedrag van E 432.893,–. 2.5. Bij brief van 13 november 2012 heeft Reaal aan VM q.q. het volgende bericht: “(…) Variant 3III D zou zonder ongeval van haar 17e tot en met haar 26e fulltime gewerkt hebben, vervolgens 10 jaar niet en aansluitend, tot haar 67e 50%. Er zou dan per saldo, vanwege het cumulatieve overschot, geen schade zijn. Wel een tekort in de eerste jaren, tot en met 2019, van E 22.717,–. (…) Cliënte is bereid, in het kader van een minnelijke regeling, uit te gaan van variant nummer 3; nu treedt ook in die variant (zij het per saldo) geen schade op, maar cliënte is bereid het tekort over de eerste jaren voor haar rekening te nemen. (…)”
3 Het geschil 3.1. VM q.q. verzoeken – zakelijk weergegeven – bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: “Rv”):
53
Letsel & Schade 2013 nr. 3
het verlies van arbeidsvermogen vast te stellen op een bedrag van E 432.893,– en te bepalen dat Reaal dat bedrag aan VM q.q. dient te betalen met het voorbehoud dat VM q.q. bij een stelselwijziging van de WAJONG een aanvullende schadevergoeding zullen mogen vorderen; de kosten van de berekening van het verlies van arbeidsvermogen conform de factuur van het NRL vast te stellen op een bedrag van E 1.836,17 inclusief 19% BTW en te bepalen dat Reaal dat bedrag aan VM q.q. dient te betalen; de advocaatkosten van deze procedure vast te stellen op E 11.434,50 inclusief 21% BTW, dan wel op een door de rechtbank nader vast te stellen bedrag, en te bepalen dat Reaal dat bedrag aan VM q.q. dient te betalen; Reaal te veroordelen in de kosten van dit geding. 3.2. VM q.q. leggen aan hun verzoek ten grondslag dat bij de post verlies van verdienvermogen moet worden uitgegaan van de in opdracht van hen vervaardigde schadeberekening door het NRL. 3.3. Reaal voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling Ontvankelijkheid 4.1. Reaal stelt zich in haar verweerschrift op het standpunt dat een ouder slechts voor een minderjarige als eiser in rechte kan optreden met een machtiging van de kantonrechter als bedoeld in artikel 1:349 jo artikel 1:253k van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”). De rechtbank overweegt dat die machtiging ook nog kan worden verleend nadat een procedure is begonnen. Bij brief van 6 juni 2013 hebben VM q.q. de beschikking van de kantonrechter, afgegeven op 5 juni 2013, overgelegd. VM q.q. kunnen derhalve in de door hen namens D ingediende vordering worden ontvangen. Verlies van verdienvermogen 4.2. De rechtbank stelt voorop dat beoordeling van de omvang van de causale schade wegens verlies van verdienvermogen in zijn algemeenheid geschiedt door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij zo’n vergelijking komt het aan op een schatting naar redelijkheid door de rechter van de goede en kwade kansen. Aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen mogen daarbij geen strenge eisen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van (schade wegens het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad. Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. 4.3. De door VM q.q. in het geding gebrachte schadeberekening van het NRL is (deels) gebaseerd op uitgangs-
54
punten waarover partijen van mening verschillen. De rechtbank is van oordeel dat zij met de thans voorhanden informatie de schade wegens verlies van verdienvermogen niet kan vaststellen en het deelgeschil zich onder de gegeven omstandigheden ook niet leent voor de door VM q.q. voorgestane vaststelling van het verlies van arbeidsvermogen. Het verzochte zal daarom op dit punt afgewezen worden. Nu duidelijk is dat partijen van mening verschillen over een aantal uitgangspunten die nodig zijn om tot een begroting van de schade te komen, zal de rechtbank die uitgangspunten vaststellen. 4.4. Partijen twisten allereerst over het hypothetische arbeidsperspectief – inclusief de te volgen opleiding – van D zonder ongeval. 4.5. VM q.q. voeren aan dat D zonder het ongeval een 4jarige VMBO-opleiding basisberoepsgerichte leerweg (hierna: “basis”) dan wel kaderberoepsgerichte leerweg (hierna: “kader”) had kunnen afronden en vanaf augustus/september 2010 zou zijn gaan werken in een dienstbetrekking op dat niveau. D heeft destijds, op zesjarige leeftijd, gezegd dat zij het beroep van kapster ambieerde. Reaal stelt zich op het standpunt dat D beschouwd diende te worden als zeer zwakke leerling. De kans dat D destijds een VMBO-opleiding zou hebben kunnen afronden en kapster was geworden acht Reaal daarom klein, maar kan volgens haar ook niet worden uitgesloten. Reaal wijst in dit verband op het verslag van het gesprek op de Prinses Marijkeschool, waarin staat vermeld dat D VMBO basis/kader – kader is ten onrechte door mr. Fuchs in het verslag opgenomen aldus Reaal – wel zou hebben moeten kunnen halen (zie r.o. 2.3.). Volgens Reaal wordt in de door VM q.q. overgelegde schadeberekening van het NRL miskend dat er een aanzienlijke bandbreedte is tussen het laagste niveau VMBO-opleiding (basis) en het hoogste niveau VMBOopleiding (theoretische leerweg). De berekening, die is gebaseerd op een gemiddeld VMBO-niveau, is gezien het niveau van D niet realistisch, aldus Reaal. 4.6. De rechtbank neemt, na afweging van goede en kwade kansen, tot uitgangspunt dat D een VMBO-opleiding (basis) zou moeten hebben kunnen afronden. Naar het oordeel van de rechtbank was D ten tijde van het ongeval nog te jong om op basis van de beroepswens die zij toen had (kapster) een berekening te maken. Bovendien heeft D in het verleden er ook blijk van gegeven een bestaande achterstand in te lopen (zie het gespreksverslag), zodat het aannemelijk is te veronderstellen dat D tegen de tijd dat zij naar het VMBO zou moeten, zich mogelijk had ontwikkeld tot een leerling die de VMBO-opleiding op gemiddeld niveau (en niet enkel VMBO-laag, zoals door Reaal gesteld) had aangekund. 4.7. De rechtbank is dan ook van oordeel dat moet worden uitgegaan van een VMBO-opleiding, iets onder gemiddeld niveau. Bij de vaststelling van het daarbij behorende verlies verdienvermogen dient te worden uit-
Letsel & Schade 2013 nr. 3
gegaan van de NRL-indicateur Jonggehandicapten. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de jeugdschalen en een groeiperiode van 10 jaar. Gezien het verwachte opleidingsniveau (iets onder gemiddeld) dient het eindsalaris aan het eind van de groeiperiode te worden gesteld op modaal. 4.8. Ook het aantal uren dat D, het ongeval weggedacht, zou hebben gewerkt, is tussen partijen in geschil. 4.9. VM q.q. stellen dat D tot haar 67e levensjaar fulltime zou hebben gewerkt. Reaal acht het, met uitzondering van haar 17e tot en met haar 26e levensjaar, niet reëel ervan uit te gaan dat D fulltime zou hebben gewerkt. 4.10. Het komt bij deze kwestie aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen van D, het ongeval weggedacht. De rechtbank acht het redelijk te veronderstellen dat D, als vrouw in Nederland en gegeven haar culturele achtergrond en persoonlijke omstandigheden, een partner zou hebben gevonden en rond haar 26e levensjaar (in het jaar 2019) kinderen zou hebben gekregen. Gezien de huidige en te verwachten economische situatie, ook in de kinderopvang, is het redelijk te veronderstellen dat D in verband met de geboorte van haar kinderen gedurende 10 jaar niet zou hebben gewerkt en vervolgens vanaf haar 36e levensjaar tot haar 67e levensjaar, conform de door Reaal voorgestelde 50% ofwel 20 uur per week werkzaam zou geweest. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat slechts een kleine groep vrouwen na de geboorte van kinderen fulltime blijft werken en derhalve de verzorging en opvoeding van die kinderen voor een belangrijk deel aan derden over laat, terwijl niet is onderbouwd dat D tot deze kleine groep vrouwen behoort. 4.11. VM q.q. hebben ter zitting een beroep gedaan op het rapport “Onderscheid naar geslacht bij de vaststelling van letselschade. Een verkennend onderzoek.” van de Commissie Gelijke Behandeling uit september 2012. Onderscheid op grond van geslacht is verboden, aldus VM q.q. De rechtbank is – met Reaal – van oordeel dat er geen sprake is van een aanname die is gebaseerd op seksestereotypen. De rechtbank dient, rekening houdend met de beschikbare statistische gegevens en de persoonlijke omstandigheden van D, te schatten hoe het leven van D er, het ongeval weggedacht, zou hebben uitgezien. Daarbij is het onvermijdelijk dat rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat D een vrouw is, maar dit maakt nog niet dat de aannames daarmee discriminerend zijn. De aannames laten immers alle ruimte om in afwijking van de statistische gegevens uit te gaan van een fulltime dienstverband wanneer daartoe op basis van de persoonlijke omstandigheden van D voldoende aanleiding is. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, bestaat daartoe geen aanleiding. 4.12. Het voorgaande leidt ertoe dat als uitgangspunt heeft te gelden dat D van haar 17e tot en met haar 26e levensjaar fulltime zou hebben gewerkt, vervolgens van
haar 27e tot en met haar 36e levensjaar niet en ten slotte vanaf haar 37e tot en met haar 67e levensjaar 50% zou hebben gewerkt. 4.13. Vervolgens staat ter beoordeling of Reaal een Wajong-garantie dient af te geven. 4.14. Tussen partijen staat niet ter discussie dat D tot op heden een Wajong-uitkering ontvangt. Deze uitkering dient, anders dan VM q.q. lijken te betogen, bij de schadeberekening als genoten inkomen in aanmerking te worden genomen. 4.15. De rechtbank is met Reaal van oordeel dat het bij vergoeding van schade aan verlies van arbeidsvermogen in een voor de toekomst te betalen bedrag ineens, in beginsel niet past een voorbehoud te maken met betrekking tot een voor benadeelde mogelijke kwade kans. Wanneer zij daartoe niet bereid is, zal de hoogte van de door Reaal uit te keren schadevergoeding periodiek moeten worden vastgesteld. Kosten NRL-berekening 4.16. Reaal verweert zich tegen de vordering van de kosten van de NRL-berekening ad E 1.836,17 inclusief BTW. Zij stelt hiertoe dat het rapport tot stand is gekomen op basis van eenzijdige uitgangspunten die door Reaal zijn betwist. De rechtbank overweegt dat het rapport van bewerkte waarde is geweest bij de beslechting van het geschil, nu een dergelijke berekening pas zin heeft op het moment dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de uitgangspunten, dan wel dat de uitgangspunten in rechte vaststaan. Daar staat tegenover dat het rapport kan dienen als basis voor een nieuwe berekening, die daardoor minder kostbaar zal zijn. Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat van de gevorderde kosten 1/3 deel, mitsdien een bedrag van E 612,06 (inclusief BTW), door Reaal dient te worden vergoed. Kosten van dit geding 4.17. Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, ook als het verzoek wordt afgewezen. Dit is alleen dan anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Nu de zaak inhoudelijk is behandeld en het verzoek niet is afgewezen op grond van artikel 1019z is, anders dan Reaal betoogt, van een volstrekt onnodig of onterecht ingestelde procedure geen sprake. De rechtbank zal dus overgaan tot begroting van de kosten van deze procedure. 4.18. Mr. Fuchs voert aan E 11.434,50 aan kosten te hebben gemaakt. Daarbij is hij uitgegaan van 20 uur à E 450,– per uur, 5% aan kantoorkosten en 21% aan BTW. De rechtbank overweegt dat de kosten op grond van artikel 1019aa Rv dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW. De rechtbank is van oordeel dat de omvang van de gedeclareerde
55
Letsel & Schade 2013 nr. 3
uren en het gehanteerde uurtarief gelet op de omvang en inhoud van het verzoekschrift en de mate van complexiteit van het deelgeschil bovenmatig zijn en zal het aantal uren matigen tot 12 uur en het uurtarief tot E 200,00. Dit betekent dat de kosten worden begroot op E 3.124,20 (12 x E 200,00 vermeerderd met kantoorkosten, BTW en het door VM q.q. betaalde griffierecht van E 75,00). 4.19. Nu Reaal aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval heeft erkend, zal de rechtbank bepalen dat Reaal de hiervoor genoemde kosten aan VM q.q. dient te betalen. 5 De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de berekening van de schade van D wegens verlies van verdienvermogen dient te geschieden aan de hand van de onder r.o. 4.7., 4.12. en 4.15. beschreven uitgangspunten; 5.2. bepaalt dat de kosten van het NRL voor vergoeding door Reaal in aanmerking komen tot een bedrag van E 612,06 en bepaalt dat Reaal deze kosten aan VM q.q. dient te betalen; 5.3. begroot de kosten van VM q.q. als bedoeld in artikel 1019aa Rv op E 3.124,20 (inclusief kantoorkosten en BTW) en bepaalt dat Reaal deze kosten aan VM q.q. dient te betalen; 5.4. wijst af het meer of anders verzochte.
36e tot haar 67ste parttime (20 uur per week) hebben gewerkt. Deze kwestie is in deelgeschil aan de Rechtbank Den Haag voorgelegd. Ter zitting stelde de advocaat van het slachtoffer dat het door Reaal gestelde uitgangspunt over de carrièreperspectieven van het slachtoffer in strijd is met de Algemene Wet Gelijke Behandeling (Awgb). Reaal zou verboden onderscheid maken op grond van geslacht. Ter onderbouwing hiervan werd verwezen naar het rapport “Onderscheid naar geslacht bij de vaststelling van letselschade”.1 De rechter oordeelde ten aanzien van het opleidingsniveau dat moet worden uitgegaan van een VMBO opleiding, iets onder gemiddeld. Met betrekking tot de vraag hoeveel uren het slachtoffer zou hebben gewerkt in de hypothetische situatie zonder ongeval oordeelde de rechtbank dat het door Reaal gestelde uitgangspunt moet worden gevolgd. De rechter motiveerde dit door te wijzen op “het feit van algemene bekendheid” dat slechts een kleine groep vrouwen na de geboorte van kinderen full time blijft werken en derhalve de verzorging en opvoeding van die kinderen voor een belangrijk deel aan derden overlaat. De rechter achtte het niet onderbouwd dat het slachtoffer tot deze groep zou behoren. Over de stelling van het slachtoffer, dat dit uitgangspunt in strijd is met de Awgb oordeelde de rechter als volgt:
I 214 I
Noot: Gelijke monniken, (on)gelijke kappen?
Op 7 november 2003 vond een aanrijding plaats tussen een motorrijder en een 10-jarig meisje. Het meisje liep als gevolg van het ongeval hersenletsel op en stelde de bij (een rechtsvoorganger van) Reaal verzekerde motorrijder aansprakelijk. Reaal erkende de aansprakelijkheid. Bij de vaststelling van de schade ontstond een geschil over de vaststelling van het verlies aan verdienvermogen van het slachtoffer. Namens de ouders van het slachtoffer is het NRL gevraagd hiervan een berekening te maken met onder meer als uitgangspunt dat het slachtoffer van haar 17e tot haar 67ste fulltime zou hebben gewerkt in een dienstbetrekking op VMBO niveau. Reaal stelde hier tegenover dat het realistischer is om ervan uit te gaan dat het slachtoffer een lagere opleiding zou hebben genoten en van haar 17e tot haar 26ste fulltime zou hebben gewerkt, een partner zou hebben gekregen en rond haar 26ste kinderen zou hebben gekregen. In de periode daarna zou zij 10 jaar niet werken en daarna zou zij, van haar
1 2
56
“De rechtbank is – met Reaal – van oordeel dat er geen sprake is van een aanname die is gebaseerd op seksestereotypen. De rechtbank dient, rekening houdend met de beschikbare statistische gegevens en de persoonlijke omstandigheden van [C], te schatten hoe het leven van [C] er, het ongeval weggedacht, zou hebben uitgezien. Daarbij is het onvermijdelijk dat rekening wordt gehouden met het gegeven dat [C] een vrouw is, maar dit maakt nog niet dat de aannames daarmee discriminerend zijn.” De rechter oordeelde dat op basis van de door hem geformuleerde uitgangspunten de schade moet worden berekend. Bij de vaststelling van de schade van (jonge) vrouwen wordt vaker gesteld dat zij zouden zijn gehuwd en/of kinderen hebben gekregen, waardoor er niet van kan worden uitgegaan dat zij fulltime zouden hebben gewerkt in de hypothetische situatie zonder ongeval. Ter onderbouwing hiervan wordt dan verwezen naar statistische gegevens.2 De vraag die dit oproept is of dit niet
Commissie Gelijke Behandeling, Onderscheid naar geslacht bij de vaststelling van letselschade. Een verkennend Onderzoek. 18 september 2012. http://www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/17392. M.C.J. Peters, ‘Verlies van arbeidsvermogen’, in: Handboek personenschade, hoofdstuk 3030, p. 92 t/m 94.
Letsel & Schade 2013 nr. 3
strijdig is met de Awgb, aangezien deze discussie niet speelt bij mannen. Onderhavige uitspraak staat niet op zichzelf en dat vraagt om een nadere beschouwing. Juridisch kader Het gaat hier om de vraag of er sprake is van verboden onderscheid in de zin van de Awgb in een geschil omtrent de omvang van de schade. Zowel de Awgb als de relevante bepalingen uit het BW zijn hier dus van toepassing. De Algemene Wet Gelijke Behandeling De Awgb is te beschouwen als een uitwerking van het verbod van discriminatie. Het discriminatieverbod is terug te vinden in de Grondwet (artikel 1) en in verschillende internationale verdragen en verklaringen.3 Artikel 7 lid 1 aanhef en sub a Awgb verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen, ook bij het aanbieden van goederen of diensten en het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Uit verschillende uitspraken van de CGB volgt dat artikel 7 Awgb ook van toepassing is als een slachtoffer een schadevergoeding ontvangt van de verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval. Bij het uitkeren van schadevergoeding is onderscheid in de zin van de Awgb dus niet toegestaan (zie de hieronder besproken oordelen van de CGB). De Awgb noemt twee vormen van verboden onderscheid: direct en indirect onderscheid. Van direct onderscheid is sprake als een verschil in behandeling direct is gekoppeld aan een discriminatiegrond zoals geslacht. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als vanwege een aanname die gebaseerd is op seksestereotypen (alle vrouwen krijgen kinderen of mannen doen niets in het huishouden) de omvang van de schadevergoeding wordt gematigd. Direct onderscheid is – behoudens enkele wettelijke uitzonderingen – altijd verboden. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere (ogenschijnlijk neutrale) hoedanigheden dan geslacht, dat direct onderscheid tot gevolg heeft. Onderscheid op grond van lengte is hier een voorbeeld van, aangezien vrouwen gemiddeld kleiner zijn dan mannen. Indirect onderscheid is in beginsel verboden, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (artikel 2 Awgb).
3 4 5
De wettelijke verplichting tot schadevergoeding (afd. 6.1.10 BW) Voor de vaststelling van schade zoals in de onderhavige zaak is men aangewezen op de algemene bepalingen van afdeling 6.1.10 BW, waarin de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding zijn vastgesteld. Uitgangspunt is dat de schade volledig moet worden vergoed en concreet moet worden berekend.4 Hiertoe moet een vergelijking worden gemaakt tussen de (werkelijke) situatie met ongeval en de (hypothetische) situatie zonder ongeval. Het verschil hiertussen wordt als de schade aangemerkt. Voor de vaststelling van de toekomstige schade moet deze vergelijking ook worden gemaakt en is het dus nodig inzicht te verkrijgen in twee toekomstige situaties, beiden daardoor speculatief en waarvan er bovendien één hypothetisch is. Artikel 6:105 BW bepaalt dat voor de begroting van beide situaties een afweging moet worden gemaakt tussen goede en kwade kansen. Het slachtoffer en de aansprakelijke partij staan bij de invulling van de goede en kwade kansen veelal tegenover elkaar. Partijen hebben sterk uiteenlopende visies op bijvoorbeeld de resterende arbeidscapaciteit in de situatie met ongeval en het carrièreperspectief in de hypothetische situatie zonder ongeval.5 De stelplicht en bewijslast voor de toekomstige hypothetische situatie zonder ongeval ligt bij het slachtoffer. Aan het bewijs hiervoor dienen echter geen al te hoge eisen te worden gesteld. Men dient zich hierbij te bedenken dat het de aansprakelijke partij is, die het slachtoffer de kans heeft ontnomen haar arbeidsvermogen waar te maken. Zie HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia). In het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2000, NJ 2000, 437 (Van Sas/Interpolis) is bepaald dat bij het begroten van toekomstige schade en bij beantwoording van de vraag wat de toekomst zal brengen, wel gebruik kan worden gemaakt van algemene ervaringsregels en statistieken, ook als het gebruik van deze gegevens nadelig uitwerkt voor het slachtoffer. Gelijke behandeling en de vaststelling van letselschade De CGB (dat per 2 oktober 2012 is opgegaan in het College voor de Rechten van de Mens) heeft drie keer een oordeel gegeven over de vraag of bij het vaststellen van een schadevergoeding onderscheid werd gemaakt op grond van geslacht. De CGB heeft naast deze drie oordelen ook een (verkennend) onderzoek ingesteld naar het onderscheid naar geslacht bij de vaststelling van letselschade.
Zie bijvoorbeeld artikel 21 van het EU-Handvest, artikel 14 EVRM, VN Vrouwenverdrag en verschillende Europese Richtlijnen (bijvoorbeeld richtlijn 2002/73, betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. A.R. Bloembergen en S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW: B34), Deventer: Kluwer 2008, p. 57. T. Hartlief, ‘prognoses in het personenschaderecht’, AV&S 2005, 27.
57
Letsel & Schade 2013 nr. 3
Oordelen van de CGB over de vaststelling van personenschade Het eerste oordeel van de CGB over deze materie dateert uit 1996 (CGB 5 november 1996, oordeel 1996-90).6 Daar ging het om de vraag of er sprake was van indirect verboden onderscheid op grond van geslacht door de berekening van de toekomstige inkomensschade in de hypothetische situatie mede te baseren op algemene statistische gegevens. De CGB oordeelde dat de waarde van algemene statistische gegevens afhangt van de vraag of deze gegevens van toepassing zijn op het slachtoffer en dat aannemelijk is dat de situatie van het slachtoffer niet afwijkt van het landelijk gemiddelde. Daarnaast merkte de CGB op dat statistische gegevens niet die betekenis mogen hebben, dat zij telkens als uitgangspunt worden gehanteerd, waardoor een vrouwelijk slachtoffer bewijs moet leveren van andere concrete omstandigheden. Het tweede oordeel van de CGB over deze problematiek uit 2004 (CGB 1 april 2004, 2004-37) is hiermee in lijn.7 Daarin ging het om de vraag of een verzekeraar in strijd handelde met de Awgb wanneer bij een schadeberekening statistieken worden gebruikt waaruit een afname van de arbeidsparticipatie van vrouwen zou blijken. Hier werd het vermoeden uit afgeleid dat het geslacht van het slachtoffer mede een rol had gespeeld bij de vaststelling van de schade. De verzekeraar in kwestie was niet in staat dit vermoeden te weerleggen.
Onderscheid naar geslacht bij de vaststelling van letselschade Uit het in 2012 verrichte (verkennend) onderzoek van de CGB naar de rol van het geslacht bij de vaststelling van letselschade blijkt dat voor de hoogte van een verzekeringsuitkering regelmatig wordt uitgegaan van stereotype beelden over mannen en vrouwen. Een dergelijke aanname is een vorm van direct onderscheid, en dus verboden op grond van de Awgb. Deze stereotype beelden betreffen onder andere de arbeidsparticipatie van vrouwen na het krijgen van kinderen en de carrièreperspectieven van vrouwen ten opzichte van mannen. Uit het onderzoek blijkt ook dat er veelvuldig gebruik gemaakt wordt van statistische gegevens. Hierover oordeelt de CGB dat dit op zichzelf niet in strijd is met de Awgb, mits de gegevens voldoen aan de eisen van relevantie, kwaliteit en actualiteit. De CGB stelt dat per individueel geval moet worden bekeken of de statistische gegevens van toepassing zijn op het slachtoffer, en dat men zich er rekenschap van moet geven dat statistische gegevens vaak alleen een voorspellende waarde voor het verleden hebben. De CGB concludeert in haar rapport dat er aanleiding is om deze problematiek onder de aandacht te brengen. Als stereotype denkbeelden, ongefundeerde verwachtingen of het gebruik van algemene of verouderde statistieken vrouwen in een verslechterde bewijspositie brengen, dan levert dit hoe dan ook strijd op met de Awgb.
Ook het oordeel van de CGB van 1 december 2009 ging over deze problematiek (CGB 1 december 2009, oordeel 2009-117 met noot van A.S. Oude Hergelink en S.D. Lindenbergh).8 Daar oordeelde de CGB dat er sprake was van direct onderscheid, vanwege de aanname van een kinderwens bij het vrouwelijk slachtoffer. De verzekeraar gebruikte alleen statistische gegevens ter onderbouwing hiervan; aanvullend bewijs voor deze aanname ontbrak (het slachtoffer ontkende zelfs expliciet dat zij een kinderwens had). De statistische onderbouwing was door de verzekeraar slechts gebruikt als legitimering van de aanname van een kinderwens. De CGB heeft in dit derde oordeel aangegeven dat het gebruik van statistieken in beginsel is toegestaan, mits deze niet in het nadeel van vrouwen uitvallen en de gegevens aansluiten bij de huidige en de te verwachten ontwikkelingen. Bovendien dient de verzekeraar te onderbouwen waarom een beroep op statistische gegevens in het concrete geval aangewezen is.
Afsluitende opmerkingen In het schaderegelingsproces wordt bij de vaststelling van toekomstige schade van vrouwelijke slachtoffers vaak een beroep gedaan op statistische gegevens over de arbeidsparticipatie van vrouwen. Deze statistische gegevens zijn bij het bepalen van het hypothetische perspectief van een (vrouwelijk) slachtoffer toegestaan, maar dan alleen als de gebruikte gegevens voldoen aan de eisen van relevantie, kwaliteit en actualiteit. Bovendien kunnen ze niet enkel worden gebruikt als legitimering van stereotype denkbeelden.
6 7 8 9
58
Een recent arrest van het dat hiermee in lijn lijkt te zijn is het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 juli 2013.9 Het betrof ook daar een discussie omtrent het carrièreverloop van een vrouwelijk slachtoffer ten aanzien van de hypothetische situatie zonder ongeval. Het slachtoffer stelde onder meer zij fulltime zou gaan werken tot haar 67ste als de zorg voor de kinderen achter de rug is. De aansprakelijke partij stelde hiertegenover – met verwijzing naar statistische gegevens – dat zij eerder met pensioen zou zijn gegaan. Het hof ver-
http://www.mensenrechten.nl/publicaties/oordelen/1996-90. http://www.mensenrechten.nl/publicaties/oordelen/2004-37. A.S. Oude Hergelink en S.D. Lindenbergh, ‘Noot bij CGB 2009-117’, in: C.J. Forder e.a., Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2009, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010, p. 357 t/m 363. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2013, ECLI:NL:GRAHL:2013:4977.
Letsel & Schade 2013 nr. 3
wierp deze stelling en stelde over het gebruik van de statistische gegevens (r.o. 2.6): “Het enkele feit dat volgens statische gegevens een aanzienlijk deel van de verpleegkundigen voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd stopt met werken, leidt niet tot een ander oordeel. Allereerst betreffen deze statistische gegevens de situatie tot nu toe, waarin een lagere pensioenleeftijd geldt en nog gebruik kan worden gemaakt van prepensioenregelingen. Bovendien geven deze gegevens, uiteraard, slechts algemene informatie over een breed samengestelde beroepsgroep en zijn ze om die reden niet zonder meer toepasbaar op de specifieke situatie van [appellante], zoals hiervoor aangeduid.” Het Hof bepaalde vervolgens een aantal uitgangspunten, die vooral gebaseerd waren op de persoonlijke omstandigheden van het slachtoffer. Bijvoorbeeld het gegeven dat zij zonder partner voor haar kinderen zorgde, dat zij voor de opleiding tot IC-verpleegkundige twee keer is geweigerd en dat zij een autistische zoon heeft. Het slachtoffer wordt door het Hof in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag in hoeverre zij de zorg voor haar autistische zorg zelf doet of aan derden uitbesteedt. Van verboden onderscheid in de zin van de Awgb zal hier dan ook hoogstwaarschijnlijk geen sprake zijn. Van dat laatste lijkt in de onderhavige uitspraak van de Rechtbank Den Haag echter wel sprake te zijn. Ondanks dat het hier een zeer jong vrouwelijk slachtoffer betreft (ten tijde van het ongeval was zij 10 jaar) had de rechtbank haar beslissing uitgebreider moeten motiveren. Welke statistische gegevens zijn er gebruikt, waarom zijn die statistische gegevens van toepassing op het slachtoffer en waarom is het in dit concrete geval onvermijdelijk dat er rekening moet worden gehouden met het gegeven dat het slachtoffer een vrouw is? Vragen waar de Rechtbank Den Haag niet op ingaat, ondanks de verwijzing van de advocaat van het slachtoffer naar het hiervoor besproken rapport van de CGB.
Het slachtoffer had zich in onderhavige zaak in de discussie omtrent de vaststelling van haar schade wellicht ook op (andere) statistische benaderingen kunnen beroepen. Denk hierbij aan statistieken over het aantal alleenstaanden en eenpersoonshuishoudens (die volgens het CBS de komende jaren fors in aantal zullen toenemen), of het gegeven dat ongeveer éénderde van de huwelijken eindigt in een echtscheiding (valt dat niet als feit van algemene bekendheid aan te merken?). Daarnaast had men ook kunnen stellen dat rekening moet worden gehouden met de kans dat het slachtoffer onvruchtbaar is of een onvruchtbare partner krijgt. Zowel Reaal als de rechter zouden zich door dergelijke stellingen gedwongen zien toe te lichten waarom in onderhavig geval de door Reaal aangehaalde statistische gegevens als uitgangspunt hadden te gelden. Een alternatieve mogelijkheid voor het slachtoffer was wellicht om het College van de Rechten van de Mens te verzoeken om onderzoek te doen naar de vraag of Reaal jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht, in plaats van een deelgeschil aanhangig te maken. Uit artikel 10 lid 1 Awgb volgt dat indien degene die meent dat in zijn/haar nadeel onderscheid is of wordt gemaakt in de zin van de Awgb, en feiten aanvoert die dat onderscheid vermoeden, de verwerende partij dient te bewijzen dat niet in strijd met de Awgb is gehandeld. Dat betekent dus een zware bewijslast voor de verwerende partij. Het is dan aan de verzekeraar (in dit geval Reaal) om te onderbouwen waarom een beroep op statistische gegevens in het concrete geval aangewezen is, en deze niet louter als legitimering van een stereotype aanname zijn gebruikt. Hoewel een oordeel van het College van de Rechten van de Mens niet bindend is, hecht de civiele rechter hier wel grote waarde aan.10 Bovendien is gebleken dat het opvolgingspercentage van een oordeel van de CGB jaarlijks rond de 75% ligt.11 Had het slachtoffer deze weg bewandeld, dan was de uitkomst mogelijk anders geweest. R.A. Hebly, advocaat bij SAP Letselschade Advocaten te Amersfoort
10 11
Zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam, 22 september 2007, LJN BB2290. Kamerstukken II, 2009/10, 32 467, nr. 3, p. 24.
59
