Letsel & Schade 2011 nr. 3
I 125 I
Rechtbank Den Bosch 21 juli 2010
(mr. O.R.M. van Dam; zaaknummer: 198909/HA ZA 09-2061)
Is de gebruikte hulpzaak bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst ongeschikt? Art. 6:77 BW. Bij een dotterbehandeling breekt de ballonkatheter. De rechter oordeelt dat de patiënt niet heeft bewezen dat de arts een fout heeft gemaakt door te hard te hebben getrokken of door een verkeerd desinfecteermiddel te hebben gebruikt. De vordering wegens productaansprakelijkheid op de producent wordt afgewezen omdat de vordering ex art. 6:185 BW is verjaard conform de verjaringstermijn van drie jaar ex art. 6:191 lid 1 BW. De stelling dat de ballonkatheter ongeschikt is wordt door de rechter niet aanvaard. Niet is gesteld of gebleken dat de gebruikte katheter van een type en fabricaat was dat in het algemeen niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Evenmin is gesteld of gebleken dat voorafgaand aan de operatie bekend was dat zich eerder (vergelijkbare) defecten in de betreffende katheters hadden voorgedaan. De patiënt wordt toegelaten tot het bewijs dat de producent een fout heeft gemaakt bij de productie of de verpakking, waardoor de zaak ongeschikt is in de zin van art. 6:77 BW. E, wonende te (..), eiser, advocaat mr. F.J. David te Eindhoven, tegen 1. Stichting Catharina Ziekenhuis, gevestigd te Eindhoven, gedaagde, advocaat mr. N. van den Burg te Utrecht, 2. de naamloze vennootschap Terumo Europe NV, gevestigd te Heverlee (Leuven, België), gedaagde, advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: – het tussenvonnis van 16 december 2009 – het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 14 februari 2004 is E (geboren op 15 september 1951) getroffen door een hartinfarct. Nadat hij aanvankelijk was opgenomen in een ziekenhuis in ‘s-Hertogenbosch, is hij halverwege de middag overgebracht naar het Catharina-Ziekenhuis in Eindhoven (verder: het ziekenhuis). Daar is hij onder behandeling gekomen van cardioloog prof.dr. N.H.J. Pijls (verder: dr. Pijls). Vanwege de op de hartfilm geconstateerde afwijkingen is besloten tot een Percutane Transluminale Coronair Angioplastiek (PTCA ofwel dotteren). Bij een dergelijke dotteroperatie wordt een vernauwing (stenose) in een bloedvat van het hart opgerekt door een ballonkatheter in te brengen en deze ballon met grote druk op te blazen, om op die manier de bloedsomloop door het bloedvat te
herstellen. Voor een goed begrip van het verloop van de dotterprocedure bij E wordt opgemerkt dat uit de aorta twee kransslagaders ontspringen, die de hartspier van bloed voorzien. De linker kransslagader heeft na de hoofdstam een splitsing in de LAD (left anterior descending) en de RCx (ramus circumflex). Uit het onderzoek dat voorafgaand aan de dotterprocedure is verricht bleek dat de LAD (ook wel ramus descendens anterior) in zijn proximale gedeelte was afgesloten en dat zich in de ramus circumflex een stenose (vernauwing) bevond van ongeveer 60% bij de afgang van enkele marginale takken. 2.2. Gedaagde sub 2 (verder: Terumo) is een Belgische vennootschap die onderdeel uitmaakt van Terumo Corporation, een Japans bedrijf. Terumo produceert medische instrumenten, waaronder PTCA-katheters. 2.3. Ten behoeve van de dotterprocedure bij E heeft dr. Pijls een door Terumo geproduceerde Ryujin ballonkatheter gebruikt. Terwijl dr. Pijls met behulp van de ballonkatheter al een deel van de LAD had vrijgemaakt van vernauwingen, merkte hij bij het opvoeren van een tweede voerdraad weerstand in het meest ver gelegen deel van de geleidekatheter. De oorzaak van deze weerstand bleek een restant te zijn van de net daarvoor gebruikte ballonkatheter, die kennelijk in het lichaam van E was afgebroken. Mede in verband met deze complicatie kon de dotterprocedure die middag niet in eenmaal worden afgerond en kon een tijdens de operatie ontstane afsluiting in de circumflex niet ongedaan worden gemaakt. E heeft de nacht doorgebracht op de intensive care terwijl bij hem een ballonpomp was ingebracht. De volgende dag heeft dr. Pijls E opnieuw gedotterd, bij gelegenheid waarvan een stent is ingebracht in de LAD. De circumflex heeft hij toen nog niet open kunnen maken. 2.4. Bij brief van 2 april 2004 heeft E Terumo aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van de breuk van de katheter. 2.5. Op 23 april 2004 is E nogmaals gedotterd door dr. Pijls, bij gelegenheid waarvan de circumflex is geopend. 2.6. E is op 25 augustus 2004 wederom getroffen door een hartinfarct, waarna hij nog tweemaal is gedotterd. 2.7. Bij brief van 4 juli 2005 heeft E het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van de breuk van de katheter. 2.8. Zowel Terumo als het ziekenhuis heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3. Het geschil en de beoordeling 3.1. Uitgangspunt van ons rechtsstelsel is dat iemand die schade lijdt, deze zelf draagt, tenzij vaststaat dat een ander daarvoor aansprakelijk is. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of en zo ja in hoeverre Terumo dan wel het ziekenhuis aansprakelijk is voor de schade die E stelt te hebben geleden als gevolg van de breuk van de katheter.
23
Letsel & Schade 2011 nr. 3
Productaansprakelijkheid Terumo 3.2. E stelt dat de afgebroken katheter niet de veiligheid heeft geboden die men daarvan mocht verwachten. Primair stelt hij dat daardoor sprake is van een gebrekkig product in de zin van artikel 6:185 e.v. BW, waarvoor een risicoaansprakelijkheid van de producent geldt. Voor zover de vordering is gegrond op de regeling van productaansprakelijkheid, heeft Terumo een beroep op verjaring gedaan. Dit verweer zal als eerste worden beoordeeld. 3.3. Een rechtsvordering tot schadevergoeding van de benadeelde tegen de producent uit hoofde van artikel 6:185 BW verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde met de schade, het gebrek en de identiteit van de producent bekend is geworden. 3.4. Vast staat dat E Terumo bij brief van 2 april 2004 aansprakelijk heeft gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade (prod. 1 E). Tussen partijen is niet in geschil dat de verjaring is gestuit door deze brief. Vervolgens is er contact geweest tussen E en de aansprakelijkheidsverzekeraar van Terumo, AXA Belgium N.V. (AXA). Bij brief van 21 september 2004 heeft AXA een kopie toegezonden van het final accident report van Terumo, alsmede een kopie van de brief van het Staatstoezicht op de Volksgezondheid in Den Haag van 7 juli 2004. Onder verwijzing naar de inhoud van beide stukken heeft AXA aansprakelijkheid van de producent afgewezen. 3.5. Daarna heeft E AXA verzocht mee te werken aan een onafhankelijk technisch onderzoek naar de oorzaak van de breuk van de katheter. Bij brief van 11 juli 2005 heeft AXA aan E medegedeeld akkoord te gaan met benoeming van een onafhankelijk deskundige (prod. 4 E). Vervolgens is op 20 april 2006 opdracht gegeven aan Stork FDO B.V. (Stork), waarna Stork op 22 december 2006 rapport heeft uitgebracht. Op basis van de bevindingen van Stork is door Bene-fit, een door Terumo ingeschakeld expertise- en adviesbedrijf, wederom aansprakelijkheid van Terumo van de hand gewezen bij brief van 24 januari 2007 (prod. 7 E). 3.6. Nadien hebben partijen nog contact gehad over het stellen van aanvullende vragen aan Stork, maar Bene-fit heeft bij brief van 18 juli 2007 aan E medegedeeld dat Terumo daartoe niet bereid was. Bij brief van 31 augustus 2007 heeft E zich uitgelaten over de omvang van de gestelde schade en heeft hij aan Bene-fit voorgesteld om een minnelijke regeling te treffen ter voorkoming van verdere (expertise)kosten (prod. 9 E). Terumo heeft onweersproken gesteld dat de laatste correspondentie tussen haar en E dateert van 27 september 2007. De onderhavige dagvaarding is op 12 augustus 2009 aan Terumo betekend. 3.7. Vooropgesteld wordt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat, ook ingeval partijen in onderhandeling zijn, nog steeds geldt dat voor stuiting van de verjaring een stui-
24
tingshandeling is vereist. Volgens Terumo heeft E wederom een stuitingsbrief verzonden op 2 april 2009. Niet is evenwel gesteld of gebleken dat de verjaringstermijn van drie jaren ná de eerdere stuitingshandeling van 2 april 2004 eerder dan bij brief van 2 april 2009 opnieuw is gestuit. Daar vanuit gaande is de verjaringstermijn na 2 april 2007 verlopen, zodat de rechtsvordering tot schadevergoeding uit hoofde van de regeling van productaansprakelijkheid in beginsel is verjaard. 3.8. E stelt evenwel dat het aan Terumo duidelijk moet zijn geweest dat hij zijn vorderingsrecht jegens haar altijd heeft gehandhaafd. Om die reden vindt hij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Terumo zich op verjaring beroept. De rechtbank is dat echter niet met hem eens. Daarbij neemt zij allereerst in aanmerking dat Terumo nimmer aansprakelijkheid heeft aanvaard, terwijl E niet eerder dan geruime tijd ná het verstrijken van de verjaringstermijn een daadwerkelijk voorstel heeft gedaan tot het treffen van een minnelijke regeling. Het mag dan zo zijn dat E en Terumo voordien met elkaar in contact zijn geweest in verband met het laten opstellen van een nadere technische expertise, maar deze omstandigheid acht de rechtbank niet van dermate belang dat Terumo zich daardoor niet meer in redelijkheid op verjaring zou mogen beroepen. Het stond E immers vrij de verjaring (wederom) te stuiten. Het vorenstaande leidt ertoe dat de op productaansprakelijkheid gebaseerde rechtsvordering tot vergoeding van schade is verjaard. Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad Terumo 3.9. Vervolgens is de vraag aan de orde of Terumo onrechtmatig jegens E heeft gehandeld door de betreffende katheter in het verkeer te brengen. Tussen partijen is niet in geschil dat de katheter aanvankelijk zonder problemen heeft gefunctioneerd en dat deze tijdens de procedure is gebroken. Duidelijk is dat het niet de bedoeling is dat een katheter tijdens een operatie breekt. Het is echter de vraag of de breuk al dan niet aan Terumo kan worden toegerekend. 3.10. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft E (enkel) verwezen naar het rapport van Stork (prod. 6). Bij gebrek aan andersluidende informatie heeft de rechtbank zich ten aanzien van de werking en samenstelling van de katheter gebaseerd op de technische informatie die in het rapport van Stork is opgenomen. 3.11. De belangrijkste conclusies van Stork luiden: “– Het Paalmechanisme van de breuk van de gefaalde katheter is een brosse breuk welke aan de binnenwand van de proximale buis van de katheter geïnitieerd is; De aanwezigheid van scheuren en verruwing van de binnenwand zin het gevolg van aantasting door een agressief medium, het zogeheten “environmental-stress-cracking” fenomeen; – Chloor en jodium zijn gevonden op het deel van het inwendige oppervlak van de gefaalde katheter dat aangetast is;
Letsel & Schade 2011 nr. 3
–
–
Uit onderzoek blijkt dat spoeling met een 5%-jodium oplossing tot een vergelijkbare breuk leidt als die in de gefaalde katheter. Aangezien jodium gangbaar is als sterilisatie middel in een operatiekamer, is het niet uit te sluiten dat dit gebruikt werd om de katheter schoon te maken voor de operatie; Het is niet waarschijnlijk dat de scheurvorming en de verruwing (en dus de uiteindelijke breuk) het gevolg zijn van fouten in het productie- of pakkingsproces.”
3.12. Partijen zijn het erover eens dat er, overeenkomstig de bevinding van Stork, vanuit kan worden gegaan dat sprake is van een zogeheten brosse breuk in de katheter. Met de overige conclusies kunnen zij zich echter, elk op andere gronden, niet verenigen. Daarbij heeft het ziekenhuis nog aangetekend dat zij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van het rapport, zodat zij daaraan op generlei wijze gebonden is. 3.13. In verband met de conclusie van Stork dat een agressief medium heeft ingewerkt op het materiaal van de katheter, als gevolg waarvan de brosse breuk is ontstaan, stelt E dat dr. Pijls mogelijk onzorgvuldig heeft gehandeld door jodium te gebruiken, waartegen de katheter niet bestand was. Verder stelt E dat dr. Pijls mogelijk te hard aan de katheter heeft getrokken, waardoor deze is gebroken. 3.14. Gelet op deze stellingen van E zal de rechtbank, voordat zij zich verder buigt over de vraag of de breuk al dan niet aan Terumo kan worden toegerekend, ingaan op de handelwijze van dr. Pijls. Aansprakelijkheid uit hoofde van geneeskundige behandelingsovereenkomst 3.15. Vast staat dat tussen E en dr. Pijls een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen als bedoeld in artikel 7:446 BW, ter uitvoering waarvan gebruik is gemaakt van een katheter van Terumo. E stelt dat dr. Pijls bij zijn werkzaamheden niet de zorg van een goed hulpverlener in acht heeft genomen, waardoor hij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde bij art. 7:453 BW. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. is E in beginsel belast met het bewijs van zijn stellingen. 3.16. Dr. Pijls heeft gemotiveerd betwist dat hij niet overeenkomstig de voor hem geldende professionele standaard heeft gehandeld. Ingevolgde de regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst is het ziekenhuis (mede) aansprakelijk voor de handelwijze van haar hulpverleners. Waar omwille van de duidelijkheid wordt gesproken over dr. Pijls, wordt derhalve mede het ziekenhuis bedoeld, dat als gedaagde partij in de procedure is betrokken. 3.17. Ter beoordeling ligt de vraag voor of dr. Pijls bij de behandeling van E al dan niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. 3.18. In dat verband rust op dr. Pijls een verzwaarde stelplicht. Dit houdt in dat van de arts die aansprakelijk wordt gesteld wegens verwijtbaar onzorgvuldig hande-
len, mag worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van de patiënt voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Op grond daarvan moet de arts zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling is voorgevallen en de gegevens verschaffen waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben. De patiënt kan vervolgens bewijs leveren van de juistheid van zijn of haar stelling, mede door de onjuistheid van de door de arts gestelde feiten of gegevens aan te tonen of aannemelijk te maken. 3.19. Het ziekenhuis heeft de door dr. Pijls opgestelde operatieverslagen in het geding gebracht (prod. 1 ziekenhuis). Voorts heeft dr. Pijls de gebroken katheter voor onderzoek behouden en toegestuurd aan Terumo en heeft hij op 23 januari 2007 uitgebreid gereageerd op de bevindingen van Stork. Zo heeft hij (onder meer) aangegeven welke (ontsmettings)middelen tijdens de dotterprocedure zijn gebruikt. Diens reactie is bij brief van 8 februari 2007 (prod. 8 E) toegezonden aan E. Ook is dr. Pijls aanwezig geweest bij de comparitie na antwoord. Bij die gelegenheid heeft hij vragen beantwoord en heeft hij, mede aan de hand van een door hem meegebrachte Terumo katheter, uiteengezet hoe een dotterprocedure verloopt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het ziekenhuis aldus aan haar verzwaarde stelplicht voldaan. 3.20. Ter comparitie heeft E medegedeeld dat hij nog steeds onder behandeling staat van dr. Pijls en dat hij, ondanks de opgetreden complicatie, alle vertrouwen heeft in diens kundigheid als cardioloog. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat deze niet ter discussie staat. Volgens E heeft dr. Pijls tijdens de ingreep op 14 februari 2004 mogelijk onjuist gehandeld door te hard aan de katheter te trekken en/of door jodium te gebruiken bij de dotterprocedure. Beide verwijten zullen navolgend worden besproken. Trekkracht 3.21. E stelt dat dr. Pijls mogelijk zodanig hard aan de katheter heeft getrokken, dat daardoor de breuk is ontstaan. Bij gelegenheid van de comparitie heeft E evenwel zelf verklaard dat dr. Pijls hem na de complicatie heeft laten voelen aan een vergelijkbare katheter als de gebroken Terumo-katheter. Daarbij is het hem duidelijk geworden dat deze niet zomaar stuk kan worden getrokken, aldus E. In dat verband heeft dr. Pijls ter comparitie naar voren gebracht dat de bloedvaten rond het hart zijn voorzien van vliesdunne wanden die uitermate kwetsbaar zijn, zodat in dat gebied alleen heel voorzichtig kan worden gewerkt om mogelijke (verdere) schade aan bloedvaten te voorkomen. Niet is gesteld of gebleken dat dergelijke schade is ontstaan. 3.22. Daar komt bij dat bij het uitoefenen van een (te) grote trekkracht op de katheter plastische vervorming zichtbaar zou moeten zijn geweest. Stork vermeldt bij herhaling dat bij de gebroken katheter geen plastische
25
Letsel & Schade 2011 nr. 3
vervorming zichtbaar is. De bevindingen van Stork geven ook verder geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat er een te grote trekkracht op de katheter zou zijn uitgeoefend. Het is zelfs zo dat Stork destructief onderzoek heeft verricht op een katheter uit dezelfde partij als het afgebroken exemplaar. Ten aanzien van dat onderzoek vermeldt Stork op pag. 7: “Uit het onderzoek blijkt dat het materiaal brosse verschijnselen toont die het resultaat zijn van environmental-stress-cracking. Om te bepalen wanneer dit fenomeen opgetreden zou hebben, en ter verificatie van deze bevinding is de nieuwe katheter tot breuk getrokken. Om de omstandigheden van een medische ingreep te simuleren, is dit met de hand gedaan. De ballon is door een cilinder gevoerd en met perslucht opgeblazen tot ongeveer 2 bar, wat ruim binnen de toelaatbare druk voor de ballon valt. Het aanzetstuk werd stevig getrokken met als resultaat dat de proximale buis vanaf de verbinding rondom de voerdraad poort plastische vervorming onderging. Dit is te zien aan de vernauwing van de proximale buis, zie figuur 25. De kracht nodig om deze deformatie te bewerkstelligen was dusdanig hoog dat het te verwachten is dat dit tijdens een medische ingreep niet zal plaatsvinden.”
3.23. Bovendien is door E aan Stork de volgende vraag gesteld: “Kan bij hard trekken een katheterdraad breken zoals die is gebroken, dat wil zeggen zonder stretchverschijnselen?”
Er vanuit gaande dat sprake is van aantasting door een agressief middel, sluit Stork het effect van krachten van buitenaf uit. 3.24. E heeft deze bevindingen van Stork, die zijn stelling ontkrachten, niet gemotiveerd weersproken. Nu niet is gesteld of gebleken dat plastische vervormingen zijn aangetroffen op de afgebroken katheter waaruit zou kunnen worden afgeleid dat daarop een te grote trekkracht is uitgeoefend, terwijl E evenmin andere omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat een te grote trekkracht op de katheter is uitgeoefend, is de rechtbank van oordeel dat hij zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd, zodat deze wordt verworpen. Gebruik van agressief medium (zoals jodium) 3.25. E stelt verder dat dr. Pijls onjuist heeft gehandeld door de katheter bloot te stellen aan (een te hoge concentratie) jodium dan wel aan een ander middel als gevolg waarvan een brosse breuk in de katheter is ontstaan. Daartoe heeft E verwezen naar de bevindingen van Stork, die inhouden dat de aanwezigheid van scheuren en plaatselijke verruwing van het oppervlak van de binnenkant van de proximale buis naast de voerdraad poort duiden op de aantasting van het oppervlak door een agressief medium. Het effect van de aantasting is dat het materiaal bros wordt. Dit fenomeen wordt “environmental-stresscracking” genoemd en is vergelijkbaar niet spanningscorrosie in metalen, aldus Stork. Stork meldt dat in alle geanalyseerde gebieden de volgende spoorelementen zijn aangetroffen: natrium, fosfor, chloor, kalium en jodium, terwijl ook zwavel en kalk incidenteel zijn aangetroffen. Volgens Stork blijkt uit de literatuur
26
dat de in de katheter verwerkte polyolefinen zeer gevoelig zijn voor aantasting door halogenen, zoals fluor, chloor, jodium en broom. 3.26. In zijn reactie op het rapport van Stork heeft dr. Pijls omschreven welke middelen in de operatiekamer in contact zijn geweest met de katheter voordat deze brak (prod. 8 E). Hij heeft allereerst opgemerkt dat het vanaf het begin van de jaren ’90 in Nederland verboden is om voor eenmalig gebruik bestemde medische hulpmiddelen te hergebruiken. Volgens dr. Pijls worden de betreffende katheters in het Catharina-ziekenhuis nooit hergebruikt en worden de te gebruiken katheters tijdens de ingreep uit de door de fabrikant geleverde en gegarandeerde steriele verpakking gehaald en direct daarna gebruikt. Deze worden voor gebruik dus niet ontsmet, aldus dr. Pijls. Verder geeft dr. Pijls aan dat sinds 1999 op de katheterisatiekamers geen jodiumhoudende reinigings-, sterilisatie- of ontsmettingsmiddelen meer worden gebruikt. Binnen het gehele katheterisatiekamercomplex bevinden en bevonden zich sindsdien geen jodiumhoudende vloeistoffen, met uitzondering van de voor het uitvoeren van een dotteroperatie benodigde contrastvloeistof, aldus dr. Pijls. Deze vloeistof bestaat volgens dr. Pijls voor 50% uit natriumchloride 0.9% en voor 50% uit (daadwerkelijke) contrastvloeistof. Die contrastvloeistof is een jodiumverbinding, die 35 g Jodium per 100 ml. bevat. Volgens dr. Pijls bestaan alle contrastvloeistoffen die ooit in de cardiologie of bij andere vaatonderzoeken gebruikt worden, uit dergelijke jodiumverbindingen. Dr. Pijls concludeert als volgt: “Het feit dat de deskundige van Stork derhalve chloor en jodium heeft aangetroffen in de proximale buis, is evident. Er zou werkelijk een probleem zijn wanneer dat niet het geval was geweest want dan zou de catheter niet gebruikt zijn. De veronderstelling dat jodium in de proximale buis terecht gekomen zou zijn door een of ander schoonmaak- of sterilisatiemiddel, is derhalve uit de lucht gegrepen. Los van het feit dat er geen jodium-houdende ontsmettingsmiddelen in de catheterisatiekamers aanwezig zijn, en los van het feit dat de ratio om een steriele catheter nogmaals te steriliseren volledig ontbreekt, is de verklaring voor de aanwezigheid van jodium evident. Deze is afkomstig van de contrastvloeistof. De verklaring van chloor en natrium is om dezelfde reden evident. De andere elementen en verbindingen die verder genoemd worden zoals kalium, fosfaat e. d. die in geringe hoeveelheden zijn aangetroffen, zijn normale bestanddelen van bloed. Doordat de catheter is afgebroken is er ook bloed in de proximale buis gekomen waardoor de aanwezigheid van deze elementen wordt verklaard.”
3.27. In de gebruiksaanwijzing van de betreffende katheter (prod. 8 E) wordt vermeld: “Trek 3 mL van een geschikte contrastvloeistof (bijvoorbeeld: 1:1 mengsel van een contrastvloeistof en fysiologische zoutoplossing) op in een spuit van 20 mL.”
3.28. E heeft de door dr. Pijls omschreven gang van zaken niet weersproken. Tegenover de gemotiveerde weerlegging door dr. Pijls van de stelling van E had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van E gele-
Letsel & Schade 2011 nr. 3
gen om zijn stelling nader te onderbouwen, temeer nu hij vanaf begin februari 2007 op de hoogte was van de informatie die dr. Pijls aan hem had verstrekt. Nu E zijn stelling echter op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd, zal de rechtbank ook die stelling van E verwerpen. Hieruit volgt dat niet is komen vast te staan dat dr. Pijls bij gelegenheid van de dotteroperatie op 14 februari 2004 niet de zorg van een goed hulpverlener in acht heeft genomen. De vordering uit hoofde van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst zal dan ook worden afgewezen. 3.29. Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van aansprakelijkheid van het ziekenhuis op grond van het gebruik van een ongeschikte hulpzaak. Ongeschikte hulpzaak 3.30. Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn (art. 6:77 BW). 3.31. E stelt dat dr. Pijls bij de ingreep een ongeschikte hulpzaak heeft gebruikt en dat de tekortkoming die daardoor is ontstaan aan het ziekenhuis moet worden toegerekend. 3.32. Het ziekenhuis stelt echter dat bij medische hulpmiddelen een uitzondering op de hoofdregel van genoemd wetsartikel gerechtvaardigd is. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis stelt zij dat, indien de arts de nodige zorg in acht heeft genomen maar een zaak blijkt te falen omdat deze door de producent daarvan in het verkeer is gebracht met een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek, in de eerste plaats een aansprakelijkheid van de producent voor de hand ligt. 3.33. Duidelijk is dat van het ziekenhuis en de behandelend arts een grote mate van zorgvuldigheid wordt geëist ten aanzien van de geschiktheid van de apparatuur en de geneesmiddelen die voor de voorgenomen behandeling aangewend moeten worden. Niet is gesteld of gebleken dat de gebruikte Terumo-katheter van een type en fabricaat was dat in het algemeen niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Evenmin is gesteld of gebleken dat voorafgaand aan de operatie bekend was dat zich eerder (vergelijkbare) defecten in de betreffende Terumo-katheters hadden voorgedaan. Uit de door dr. Pijls ter zitting genoemde informatie alsmede uit de in het geding gebrachte dvd van de operatie te Aalst (overgelegd bij brief van 8 maart 2010) kan, bij gebrek aan andersluidende gegevens, worden opgemaakt dat een defect als het onderhavige zich uiterst zelden voordoet. Bovendien heeft de rechtbank hiervoor geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat
dr. Pijls de katheter niet op vakkundige wijze zou hebben gebruikt, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat zijn reactie op het gebleken defect adequaat is geweest. Ter comparitie heeft de rechtbank zelf kunnen constateren dat de katheter en de diverse onderdelen waaruit deze bestaat zo klein zijn, dat een mogelijk gebrek daaraan enkel bij visuele inspectie niet door dr. Pijls had kunnen worden onderkend. Nu de katheter bovendien aanvankelijk normaal heeft gefunctioneerd en de geconstateerde breuk van de katheter, die in het lichaam van E is ontstaan, zich aan de binnenzijde van de katheter heeft voorgedaan, is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien dat dr. Pijls op een dergelijke breuk bedacht had moeten zijn. Bovendien gaat de rechtbank er bij gebrek aan andersluidende informatie vanuit dat het gebruik van een fysiologische zoutoplossing in combinatie met een jodiumhoudende contrastvloeistof conform the state of the art is bij dit soort ingrepen. In de gebruiksaanwijzing wordt weliswaar vermeld dat geen agentia mogen worden gebruikt die organische solventen of oliehoudende contrastvloeistoffen bevatten, maar niet is gesteld of gebleken dat de door dr. Pijls gebruikte contrastvloeistof dergelijke middelen bevatte. 3.34. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft E zich (onder meer) beroepen op het door hem genoemde arrest betreffende een lekkende borstprothese (Hof Arnhem 27 juni 2000, VR 2002, 112). Deze uitspraak kan hem echter niet baten, nu het er in die procedure mede om ging dat de arts bij het verwijderen van het lekkende implantaat (nog) een scheurtje had veroorzaakt in een van de betreffende implantaten. Omtrent de situatie hij de aanvang van de operatie waarbij de implantaten werden ingebracht, welke situatie in zekere zin vergelijkbaar is met het begin van de dotterprocedure, heeft het hof in Arnhem overwogen dat de arts, afgezien van een door hem gehouden visuele inspectie, in redelijkheid niet zonder meer gehouden was tot een verdere controle, die gelijkwaardig zou moeten zijn aan de fabriekscontrole. Het hof overwoog dat, nu vaststond dat de implantaten in de fabriek op deugdelijkheid waren getest en de arts deze uit hun afzonderlijke steriele verpakking had geïmplanteerd, een dergelijke controleverplichting in haar algemeenheid te ver zou voeren. 3.35. Uitgaande van de vorenstaand onder no. 3.33. omschreven omstandigheden acht de rechtbank het niet redelijk de tekortkoming als gevolg van het gebruik van de hulpzaak aan liet ziekenhuis toe te rekenen. Het beroep van E op het verzekerd zijn van het ziekenhuis en op het feit dat de keuze voor de te gebruiken hulpzaak bij het ziekenhuis ligt, doet daaraan in het geheel niet af. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het ziekenhuis niet aansprakelijk acht voor de door E geleden schade, zodat de door hem tegen het ziekenhuis ingestelde vordering zal worden afgewezen. De tussen partijen gevoerde discussie omtrent de hoofdelijkheid behoeft dan ook geen bespreking meer.
27
Letsel & Schade 2011 nr. 3
3.36. Resteert de vraag of Terumo uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk moet worden geacht. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad Terumo 3.37. Allereerst wordt verwezen naar hetgeen de rechtbank vorenstaand onder no. 3.9. tot en met 3.12. heeft overwogen. Zoals gemeld heeft E zich beroepen op het rapport van Stork. Stork heeft evenwel geconcludeerd het niet waarschijnlijk te achten dat de scheurvorming en de verruwing (en dus de uiteindelijke breuk) het gevolg zijn van fouten in het productie- of verpakkingsproces. Desondanks stelt E dat Terumo onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij een katheter in het verkeer heeft gebracht die schade veroorzaakt. Ingevolge liet bepaalde hij artikel 150 Rv. is E belast met het bewijs van zijn stelling dat Terumo onrechtmatig heeft gehandeld. Hij dient derhalve te bewijzen dat Terumo heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 3.38. Terumo betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens E. Daartoe heeft zij allereerst aangevoerd dat iedere katheter, na iedere stap in het productieproces, intensief wordt gecontroleerd. Zij heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat de controlemechanismen van Terumo verhinderen dat producten die onvolkomenheden vertonen, verkocht worden. Verder heeft zij erop gewezen dat noch in het onderzoek door Terumo, noch in het onderzoek door Stork, wordt geconcludeerd dat de breuk het gevolg is van fouten in haar productie- of verpakkingsproces. Voorts wijst Terumo erop dat de omstandigheden tijdens een operatie zo extreem kunnen zijn dat de katheter daartegen niet bestand is. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van het over en weer gestelde dan ook niet als vaststaand worden aangenomen dat er sprake is van een (productie- of verpakkings)fout bij Terumo, die aan haar moet worden toegerekend. 3.39. Bij gelegenheid van de comparitie heeft E medegedeeld dat hij ter voorkoming van onnodige kosten (nog) geen opdracht had gegeven tot het verrichten van een eventueel voor de bewijslevering benodigd deskundigenbericht. Hij heeft wel bewijs van zijn stelling aangeboden. In verband met het opdragen van bewijs door deskundigen overweegt de rechtbank het volgende. 3.40. Ter comparitie is onweersproken gesteld dat soortgelijke katheters, die steriel worden verpakt, een maximale houdbaarheidsdatum hebben van circa twee jaar na de productiedatum. Vast staat dat de te onderzoeken katheter op 14 februari 2004 uit de verpakking is gehaald en ten behoeve van de operatie is gebruikt in het lichaam van E. Daardoor is deze met diverse vloeistoffen in aanraking geweest. Dr. Pijls heeft verklaard dat hij de katheter na gebruik heeft schoongemaakt met Bactolin, waarna hij deze heeft gedroogd en droog heeft verpakt. Vervolgens is de katheter toegezonden aan Terumo, die deze op 27 februari 2004 heeft onderzocht. Van de zijde
28
van Terumo is medegedeeld dat zij het goed mogelijk acht dat de katheter in verband met het onderzoek in Japan nogmaals is ontsmet. Nadien is de katheter toegezonden aan Stork, waar de katheter in 2006, derhalve twee jaar na de operatie, opnieuw is onderzocht. Terumo heeft erop gewezen dat er dus al heel wat met de katheter was gebeurd voordat deze opnieuw werd onderzocht door Stork. De vraag dient zich derhalve aan of nader onderzoek van de gebroken katheter en eventuele andere katheters uit dezelfde partij (van welke katheters de houdbaarheidsdatum inmiddels ook al minimaal vier jaar is verstreken) thans nog uitsluitsel kan geven over de vraag of de breuk van de katheter is ontstaan als gevolg van een (productie- of verpakkings)fout, die aan Terumo behoort te worden toegerekend. 3.41. Het is duidelijk dat katheters die bij een dotterprocedure worden gebruikt grote (zelfs fatale) schade kunnen aanrichten indien zich bij het gebruik daarvan een (productie)fout openbaart. Aangenomen mag dan ook worden dat dergelijke katheters, net als andere medische hulpmiddelen, aan strenge kwaliteitseisen moeten voldoen. Van de breuk is ook melding gedaan aan het Staatstoezicht op de Volksgezondheid. In haar rapportage aan deze toezichthoudende instantie is door Terumo desgevraagd medegedeeld dat “ this is the first case ever reported”. Niet is gesteld of gebleken dat zich voordien of nadien soortgelijke breuken bij katheters van Terumo hebben voorgedaan. Mede gezien het feit dat Terumo onweersproken heeft gesteld dat iedere door haar geproduceerde katheter na elke stap in het productieproces intensief wordt gecontroleerd, ligt het niet direct voor de hand om aan te nemen dat sprake is geweest van een productiefout, temeer niet nu zich kennelijk geen vergelijkbare defecten hebben voorgedaan in de katheters uit dezelfde partij. Ook de door Terumo en Stork verrichte onderzoeken lijken niet te wijzen in de richting van een fout in het productie- of verpakkingsproces van Terumo. 3.42. Nu E is belast met het bewijs van zijn stelling dat sprake is van een aan Terumo toe te rekenen productieof verpakkingsfout, zal de rechtbank E evenwel in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wijze waarop hij dat bewijs wil leveren. Indien hij bewijs wil leveren door middel van een deskundige, dient hij zich uit te laten omtrent de persoon van de deskundige en/of de instantie waaraan deze is verbonden en de aan deze te stellen vragen. Vervolgens zal Terumo in de gelegenheid worden gesteld zich daarover uit te laten. Daarbij wordt aangetekend dat E het voorschot van de deskundige zal dienen te voldoen. Schade 3.43. Hoewel nog niet duidelijk is of Terumo al dan niet aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de breuk, acht de rechtbank het van belang om reeds nu enkele overwegingen te wijden aan de gestelde schadeposten. E stelt dat hij schade heeft geleden als gevolg van de breuk
Letsel & Schade 2011 nr. 3
van de katheter. “Dientengevolge is een van de takken van de kransslagaders, te weten de circumflex, volledig afgesloten geraakt hetgeen, ondanks pogingen hiertoe, niet meer door Pijls kon worden hersteld,” aldus E. Dr. Pijls heeft ter comparitie verklaard dat de circumflex rondom het afbreken van de katheter (30 seconden ervoor of erna) helemaal dicht is gaan zitten door een stolsel. Uit het operatieverslag van 14 februari 2004 blijkt dat zich, voorafgaand aan de dotterprocedure, een stenose (vernauwing) van ongeveer 60% bevond in de circumflex. Ter comparitie heeft dr. Pijls verder medegedeeld dat hij E in april 2004, enkele weken na het hartinfarct, wederom heeft gedotterd en dat hij er toen in is geslaagd de circumflex vrij te maken, hetgeen E heeft beaamd. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank dan ook nog niet vast komen te staan dat de circumflex volledig afgesloten is geraakt als gevolg van de breuk van de katheter en dat deze, naar is gebleken tijdelijke. afsluiting tot (blijvende) schade heeft geleid. 3.44. Vast staat wel dat E op de betreffende zaterdag in het ziekenhuis is opgenomen in verband met een ernstig voorwandinfarct. Voor de begroting van de door hem geleden schade dient er dan ook rekening mee te worden gehouden dat er, voorafgaand aan de dotterprocedure, bij E reeds sprake was van ernstig hartfalen. Verwezen wordt naar het operatieverslag van dr. Pijls, dat over het verloop van de dotterprocedure tot het moment dat werd geconstateerd dat bij het inbrengen van een tweede Buide wire weerstand werd gevoeld, vermeldt: “We hebben eerst een coronair angiogram gemaakt met diagnostische Judkins catheters. Daarbij bleek dat de ramus descendens anterior in zijn proximale gedeelte was afgesloten. In de ramus circumflexus bevond zich een stenose van ongeveer 60%, bij de afgang van enkele marginale takken. (...) We hebben toen uiteraard besloten tot een primaire PCI van de ramus descendens anterior. Ik heb daarvoor een guiding catheter gebruikt van het type linker Judkins nr. 4. Als voerdraad heb ik de normale Galeo genomen en daarmee lukte het om de occlusie in de LAD te passeren en de draad op te schuiven tot distaal in de ramus descendens anterior. Dit is opname nr. 9 op de CD-rom. Vervolgens heb ik met een Terumo ballon de proximale LAD gedilateerd Het bleek dat het vat over een wat langer traject was afgesloten en ik heb diverse inflaties verricht waarna ik de ballon heb teruggetrokken en een opname heb gemaakt. Op die opname is de LAD open, maar bevat nog enkele vernauwingen in het proximale segment.”
3.45. Afgezien van een materiële schadepost van E 1.500,–, vordert E smartengeld van E 25.000,–. Daarnaast stelt hij schade te hebben geleden als gevolg van verlies verdienvermogen. Over de periode voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding gaat het volgens hem om een bedrag van E 12.400,– en voor de periode nadien wordt de inkomensschade begroot op E 40.317,–.
3.46. Ter onderbouwing van de gevorderde immateriële schade heeft E gesteld dat het weekeinde waarin hij tweemaal is gedotterd voor hem vreselijk is geweest en dat hij als gevolg van de breuk angstig is geworden. Dit is ook niet weersproken. In verband met de ontstane angstklachten is E later door dr. Pijls doorverwezen naar een psycholoog voor begeleiding op dat vlak. Volgens E hebben deze psychische klachten zeker twee jaar geduurd. Dat E (enige) immateriële schade heeft geleden als gevolg van de breuk, waardoor immers een tweede dotterprocedure noodzakelijk is geworden, hij met behulp van een ballonpomp een nacht op de intensive care heeft moeten doorbrengen en hij mogelijk (mede) als gevolg van de breuk in verband met de afsluiting van de circumflex op 23 april 2004 nog een dotterprocedure heeft moeten ondergaan, acht de rechtbank dan ook wel aannemelijk. Het is echter nog de vraag in hoeverre de angstklachten (enkel) zijn ontstaan als gevolg van de breuk. Niet valt immers uit te sluiten dat ook het doorstaan van een ernstig hartinfarct leidt tot het ontstaan van angst, zeker als later een tweede hartinfarct volgt. 3.47. Verder heeft E gesteld dat hij schade heeft geleden omdat hij de eerder door zijn voormalige werkgever aan hem toegezegde baan nooit heeft verkregen, als gevolg waarvan hij inkomensschade heeft geleden en waardoor hij uiteindelijk zijn woning heeft moeten verkopen. E is er bij de begroting van de schade kennelijk vanuit gegaan dat hij na de eerste dotteroperatie (en zonder de breuk) 30% arbeidsongeschikt zou zijn gebleven en dat hij als gevolg van de breuk volledig arbeidsongeschikt is geworden. 3.48. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft E een brief aan Bene-fit d.d. 31 augustus 2007 (prod. 9 E) in het geding gebracht. Aan die brief zijn een aantal arbeidsovereenkomsten met boerderij “De drie kronen” gehecht (prod. 9 E). Daaruit blijkt dat hij daar op 4 december 2000 in dienst is getreden voor bepaalde tijd tot en met 30 november 2001. Op hetzelfde moment zijn E en zijn werkgever eveneens overeengekomen dat het dienstverband na afloop van de bepaalde tijd vervolgens zou worden voortgezet voor een jaar tot en met 30 november 2002, waarna het wederom zou worden voortgezet tot en met 30 november 2003. Uit de brief aan Bene-fit maakt de rechtbank op dat E na het einde van het derde jaarcontract drie maanden niet heeft gewerkt (in welke periode hij een WW-uitkering heeft ontvangen) om te voorkomen dat er door het direct aansluitend wederom afsluiten van een jaarcontract een contract voor onbepaalde tijd zou ontstaan. E stelt dat het de bedoeling was dat hij na deze drie maanden opnieuw bij genoemde werkgever zou beginnen op grond van een contract voor bepaalde tijd. Deze stelling heeft hij echter niet door nadere bescheiden onderbouwd.
29
Letsel & Schade 2011 nr. 3
3.49. Feit is dat E 2,5 maand na het einde van het laatste jaarcontract is getroffen door een ernstig hartinfarct. Hij was destijds 52 jaar oud. Kennelijk maakte hij ook voordien al aanspraak op een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering. E heeft zijn inkomensschade laten ingaan per augustus 2004. “Immers, in februari was sprake van de behandeling en ook zonder deze behandeling zou cliënt een aantal maanden nodig hebben gehad om te herstellen. Het ligt in de rede dat hij dan na de vakantie weer zou zijn begonnen”, aldus de advocaat van E. Vervolgens heeft E
de schade doorgerekend tot 65-jarige leeftijd. 3.50. Bij gelegenheid van de comparitie is gebleken dat E op 23 april 2004 nogmaals is gedotterd en dat hij op 25 augustus 2004 wederom is getroffen door een hartinfarct, waarna hij nog tweemaal is gedotterd. Deze omstandigheden in aanmerking genomen, is het de vraag of E na het einde van de eerdere contracten voor bepaalde tijd, wederom in dienst had kunnen treden bij De Drie Kronen, terwijl het ook de vraag is of een eventueel nieuw contract voor bepaalde tijd later tot zijn 65e telkens zou zijn verlengd. Daarvan is ook niets gebleken. 3.51. Indien en voor zover zou komen vast te staan dat Terumo aansprakelijk is voor de door E geleden schade, merkt de rechtbank nu reeds op dat E zijn schade alsdan nader zal dienen aan te tonen. De tot op heden verstrekte informatie acht de rechtbank daarvoor niet voldoende. 3.52. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4. De beslissing De rechtbank stelt E in de gelegenheid zich uit te laten over de wijze waarop hij bewijs wil leveren als omschreven onder no. 3.42.; bepaalt dat de zaak daartoe weer op de rol zal komen van 18 augustus 2010; houdt iedere verdere beslissing aan.
I 126 en 127 I
Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 8 maart 2011 en Hof Amsterdam 26 juli 2011
Vrije keus rechtshulpverlener bij rechtsbijstandverzekering. Geschillenregeling. Interpretatie art. 4:67 Wet Financieel Toezicht. Eiser in deze zaak wordt ontslagen. Hij is verzekerd bij DAS en meent dat DAS o.a. een procedure tegen zijn werkgever aan moet spannen. Na consult van een advocaat die geen band heeft met DAS meent hij dat deze advocaat zijn zaak moet behandelen en zijn werkgever dagvaarden, en vordert hij primair dat DAS de kosten van de betrokken advocaat moet vergoeden. Subsidiair vordert hij dat de door hem aangezochte advocaat op kosten van DAS een bindend advies uitbrengt.
30
De voorzieningenrechter 1. Primaire vordering. DAS stelt dat de verzekerde de advocaat mag nemen die hij wil, maar dat DAS op grond van de polis de kosten niet hoeft te vergoeden. De polis bepaalt dat de rechtshulp die DAS vergoedt uitsluitend door DAS wordt verleend, waaronder inbegrepen de advocaten die in dienst zijn bij DAS. Als DAS besluit dat de rechtshulp niet door DAS zelf kan worden verleend, kan de verzekerde zelf een advocaat kiezen en vergoedt DAS de kosten van die advocaat. Daarnaast kent de polis een geschillenregeling; als een verzekerde het niet eens is met de aanpak van DAS, moet hij dat schriftelijk motiveren aan DAS en laat DAS een advocaat, die niet bij haar in loondienst is, een bindend advies uitbrengen. Luidt dat advies dat de verzekerde gelijk heeft, dan behandelt DAS de zaak verder conform dat bindend advies. Als DAS dat niet wil, kan de verzekerde zelf een rechtshulpverlener kiezen (behalve de advocaat die het bindend advies heeft uitgebracht en zijn kantoorgenoten) en zal DAS de kosten vergoeden. Eiser vordert primair rechtstreeks vergoeding van de kosten van de advocaat die hij heeft gekozen. Eiser maakt in deze zaak geen gebruik van de geschillenregeling omdat hij meent dat deze regeling geen uitzicht biedt op een vrije advocaatkeus; het is immers DAS die de advocaat uitkiest die een bindend advies uitbrengt. Eiser beroept zich op art. 4:67 Wet Financieel Toezicht, dat bepaalt dat de verzekerde een eigen advocaat of “een andere rechtens bevoegde deskundige” mag kiezen op kosten van de verzekeraar, als er een gerechtelijke of administratieve procedure moet worden aangespannen of als zich een belangenconflict voordoet. DAS legt deze bepaling anders uit: 1. DAS mag bepalen of zij de zaak intern of extern behandelt; eerst als DAS besluit de zaak extern te laten behandelen ontstaat een vrije advocaatkeus; 2. als DAS besluit de zaak intern te behandelen, ontstaat alleen vrije advocaatkeus voor de verzekerde als de zaak door een advocaat behandeld moet worden. Die vrije keus bij inzet van een advocaat vloeit volgens DAS voort uit de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van de Nederlandse Orde van Advocaten. Maar bij een arbeidszaak is de vertegenwoordiging voor de kantonrechter vrij, en dus daar bestaat de vrije advocaatkeus voor de verzekerde niet volgens DAS. Het Eschig-arrest, dat zich uitspreekt over de interpretatie van de richtlijn 87/344 EEG, waar art. 4:67 Wft een uitwerking van is, mist toepassing volgens DAS omdat er in de zaak van het Eschig-arrest vertegenwoordiging door een advocaat door de wet vereist was. DAS beroept zich bij deze interpretatie op een uitlating van de minister van Veiligheid en Justitie dat het recht op vrije advocaatkeuze “in ieder geval” ontstaat op het moment waarop een gerechtelijke of administratieve procedure is gestart waarbij vertegenwoordiging door een advocaat wettelijk verplicht is. Daarbij beroept de minister zich op de Verordening van de NOVA; volgens de minister is het Eschigarrest niet duidelijk over de vraag of er sprake is van vrije
