Hoogst Persoonlijk
Recht in de ogen van Tom Tank (Detron ICT & Telecom)
Verstand van zaken • Begrotingsakkoord 2014: de wijzigingen in het arbeidsrecht. • Prijsbepaling aandelen B.V. in statuten? • Voorsorteren.
UITGESPROKEN
IN HET BANKJE VAN...
KERSTGROET
Golfers houden
Euthanasie of hulp bij zelfdoding:
Holla Advocaten wenst
zich aan regels.
geen recht van de patiënt.
u fijne feestdagen!
Pag. 3
Pag. 10
Pag. 12
02
Voorwoord Tegen het einde van 2013 presenteren wij u met trots de tweede editie van ons relatiemagazine. Een magazine dat u vier keer per jaar van ons ontvangt en waarmee wij u graag een beeld geven van wie wij zijn en waar wij voor staan. Wij staan er voor u en dus staan onze cliënten ook in deze editie centraal. Wij delen graag hun ervaringen, onder andere in de rubriek “Recht in de ogen van”. In onze rubriek “In het bankje van..” schetsen wij u verder een beeld hoe het er in een zaak aan toe gaat. Daarnaast nemen wij u mee in de ontwikkelingen in ons vakgebied die voor u relevant kunnen zijn. U leest dit magazine hopelijk met plezier. Wij danken u voor de samenwerking van afgelopen jaar en wensen u een voorspoedig 2014. Een jaar waarin wij graag weer voor u en samen met u zullen werken,
Robert van Muijen Bestuursvoorzitter
Inhoudsopgave Uitgesproken Golfers houden zich aan regels | Kredietopzegging door banken
Verstand van zaken Arbeidsrecht | Prijsbegrotingsaandeel | Voorsorteren
Recht in de ogen van Interview met Tom Tank van Detron ICT & Telecom
In het bankje van... Euthanasie of hulp bij zelfdoding | Aanbestedingen
Kerstgroet Holla Advocaten wenst u prettige feestdagen
3 5 8 10 12
Uitgesproken
Golfers houden zich aan regels door mr. Barend Stroetinga, aansprakelijkheidsrecht
In sport- en spelsituaties geldt een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid. In die situaties wordt aansprakelijkheid minder snel aangenomen, bijvoorbeeld voor slecht gecoördineerde of verkeerd getimede gedragingen. Ook wanneer daardoor letsel ontstaat. De voorwaarde is dat je jezelf niet buiten de orde van het spel begeeft. Doe je dat wel, zoals bij natrappen, dan ben je voor dat gedrag, zelfs in het heetst van de strijd, aansprakelijk. Waar de orde van het spel ophoudt, kan per sport verschillen. Als vuistregel gold tot dusverre dat je door het overtreden van de spelregels je jezelf niet buiten de orde van het spel begaf.
Het lichaam en de bal: een ongelukkige combinatie Golf heeft niet de reputatie van een fysieke contactsport met een te accepteren hoog risico op letsel. Het spel daagt daartoe niet uit. Wel is het behoorlijk riskant om je in de lijn van een geslagen bal te bevinden, want het balletje en het lichaam zijn een ongelukkige combinatie. Niettemin, ook voor verkeerd geslagen ballen, geldt de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid. De rechtbank Amsterdam heeft uitgesproken wanneer golfers over die drempel stappen.
DE CASUS Bij een heuvelachtige baan wacht een speler volgens de spelregels tot de daartoe bestemde bel heeft geklonken voordat hij afslaat. Zijn bal zwaait af en de zoektocht ernaar begint, dat mag 5 minuten duren. Een speler van de volgende flight kan de zoekende golfer niet zien. Hij meent dat de 5 minuten zijn verstreken en wacht niet tot de bel heeft geklonken. Resultaat: de speler die zijn bal zocht wordt in het gezicht geraakt (ernstig oogletsel).
Gedragsregels en veiligheidsregels De rechtbank stelt vast dat de aansprakelijkheidsregels ook gelden tussen spelers van verschillende flights. De aansprakelijkheidsdrempel ligt dan op deze hoogte: wat buiten de normaal aanvaardbare risico’s van het spel valt en daarom abnormaal gevaarlijk is, zodat het niet verwacht behoefde te worden. Het abnormale en daarom het onverwachte zijn bepalend voor de aansprakelijkheid volgens de rechtbank. Concreet houdt dit in dat de golfer die de bal te vroeg afsloeg, het kwalijk wordt genomen dat hij niet op het belsignaal heeft gewacht dat de veiligheid waarborgt als je voorgaande spelers niet kunt zien. Het schenden van die veiligheidsregel wordt gezien als abnormaal en onverwacht. Want - en dat is kennelijk het bijzondere aan golf - “anders dan bijvoorbeeld in de voetbalsport, is in de golfsport ongebruikelijk en niet vooraf (impliciet) door de deelnemers geaccepteerd dat veiligheidsregels zullen worden overtreden.” Ruw vertaald: golfers zijn mensen die zich aan de regels houden. En die 5-minuten-regel dan? De rechtbank ziet daarin een gedragsregel, geen veiligheidsregel. Als die regel geschonden zou zijn, weegt dat niet op tegen schending van de veiligheidsregel (wachten op de bel). Een golfer heeft mij eens verteld dat je de spelregels van het golf niet moet willen snappen, omdat ze niet te snappen zijn. Was ik golfer, zou ik dat toch maar proberen. In ieder geval de veiligheidsregels.
3
Uitgesproken
Kredietopzegging door banken door mr. Willemijn Fick-Nolet, aansprakelijksheidrecht
Als gevolg van de economische crisis volgen banken steeds kritischer hun uitstaande kredieten. Hierdoor krijgen ondernemers en particulieren sneller te maken met kredietopzegging door banken. Sprekend voorbeeld zijn de door de Deutsche Bank aangekondigde 18.000 kredietopzeggingen. Rekeninghouders moeten in geval van kredietopzegging hun schulden aan de bank direct terugbetalen, met alle mogelijke gevolgen van dien. De bank kan op grond van de algemene bankvoorwaarden de kredietrelatie te allen tijde per direct opzeggen als zich een zogenaamd ‘event of default’ voordoet. Voorbeelden daarvan zijn het niet-tijdig betalen van aflossing of rente, en het niet-verstrekken van verplichte (extra) zekerheid. De bank is bij een kredietopzegging wel aan grenzen gebonden. Zij heeft vanuit haar maatschappelijke positie een zekere zorgplicht tegenover haar rekeninghouder. Bij een opzegging moet zij daarom rekening houden met de zogenaamde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit: de opzegging mag niet een té harde maatregel zijn gelet op de overtreding van cliënt, en er moet eerst worden
4
onderzocht of er geen minder vérstrekkende maatregel mogelijk is. Factoren die hierbij een rol kunnen spelen zijn de duur van de kredietrelatie, het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer, en de mate waarin de kredietnemer is tekortgeschoten. Concreet betekent dit dat een bank een zorgvuldige belangenafweging zal moeten maken wanneer zij overweegt over te gaan tot een kredietopzegging. Hierbij dient de bank haar eigen belang tegen de belangen van de cliënt af te wegen. Wanneer de bank dit niet of niet goed doet, zal de opzegging geen stand kunnen houden. De opzegging leidt dan dus niet tot een rechtsgeldige beëindiging van de kredietovereenkomst. De rechtspraak geeft tal van voorbeelden waarin een opzegging door de bank vanwege de omstandigheden van het specifieke geval de toets der kritiek niet doorstaat. Laat kredietopzegging in het geval dat u dit onverhoopt overkomt dus toetsen door een deskundige.
Verstand van zaken
Begrotingsakkoord 2014: de wijzigingen in het arbeidsrecht
door mr. Sarah Broers, arbeidsrecht
Op 11 oktober 2013 hebben de coalitiepartijen VVD en PvdA en de oppositiepartijen D66, ChristenUnie en SGP overeenstemming bereikt over het begrotingsakkoord voor 2014. Belangrijke onderdelen van het Sociaal Akkoord worden met een half jaar vervroegd. Met het akkoord worden 50.000 banen gecreëerd, zo blijkt uit de berekeningen. Dit begrotingsakkoord heeft de nodige wijzigingen in het arbeidsrecht tot gevolg. Holla Advocaten zet de belangrijkste wijzigingen voor u op een rij:
Wijzigingen 2014 • per 1 juli 2014 zal het voor de werkgever nog slechts
mogelijk zijn om drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in twee jaar te sluiten. Om de ketenregeling te doorbreken dient er tussen de verschillende arbeidsovereenkomsten sprake te zijn van een tussenperiode van zes maanden, in plaats van de huidige drie maanden;
• de in het Sociaal Akkoord aangekondigde maatregelen
met betrekking tot Flexibel werk en Ontslag (Wet Werk en Zekerheid) worden op 1 juli 2014 en 1 juli 2015 ingevoerd. Door deze wijzigingen komen flexwerkers eerder in aanmerking voor een vast contract. Ook kunnen werknemers bij baanverlies sneller beschikken over het transitiebudget. Daarnaast wordt het ontslagrecht eerder gestroomlijnd.
duur van twee jaar of langer een transitievergoeding te betalen. Bij een dienstverband van in totaal twee jaar of langer betaalt de werkgever bij ontslag een transitievergoeding van maximaal € 75.000 of maximaal één jaarsalaris wanneer dat hoger is. De transitievergoeding bedraagt over de eerste 10 dienstjaren één derde van een maandsalaris per dienstjaar, en vanaf de jaren na het 10e dienstjaar een half maandsalaris per dienstjaar;
• het ontslagrecht wordt al per 1 juli 2015 gewijzigd. Deze
wijziging houdt in dat de te volgen procedure, enerzijds de ontbinding via de kantonrechter anderzijds een procedure via het UWV, afhankelijk wordt gesteld van de ontslagreden;
• met ingang van 1 januari 2015 wordt het begrip
passende arbeid gewijzigd. De wijziging houdt in dat werklozen binnen zes maanden, in tegenstelling tot de huidige periode van twaalf maanden, een baan moeten accepteren onder hun niveau; Recentelijk stuurde het kabinet nog een voorstel aan de Tweede Kamer hoe langer doorwerken (na AOW-leeftijd) kan worden bevorderd, maar hoe tegelijkertijd ook harmonie met jeugdigen kan worden bereikt. Er komt tevens een onderzoek naar de knelpunten van loondoorbetaling bij ziekte en het ziekte- en arbeids ongeschiktheidsrisico voor werkgevers.
Wijzigingen 2015 • per 1 juli 2015 wordt de werkgever verplicht om bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst met een
5
Verstand van zaken
Prijsbepaling aandelen B.V. in statuten? door mr. Fred Stiekema, ondernemingsrecht
In boek 2 BW is van oudsher een zogeheten blokkeringsregeling opgenomen met betrekking tot aandelenoverdracht in een BV. Met de invoering van de zogeheten Flex-BV per 1 oktober 2012 is deze regeling gewijzigd. Het is sindsdien mogelijk in de statuten van de BV een afwijkende regeling op te nemen omtrent de bepaling van de prijs van de aandelen. Dat betekent dat indien de statuten daaromtrent niets bepalen en de aandeelhouders vasthouden aan de wettelijke regeling, deze van kracht blijft.
beeld de DCF-methode gehanteerd dient te worden. Het is echter de vraag of het op voorhand vastleggen van de prijsbepalingsregels per saldo wel het gewenste effect heeft, namelijk dat op eenvoudige wijze de prijs kan worden bepaald. Wanneer de prijsbepalingsregels gehanteerd moeten worden, doen deze nog wel recht doen aan de op dat moment gangbare prijsbepalingsmethodieken? Let op dat vaak jaren voorbij gaan alvorens de regeling gehanteerd moet worden ten behoeve van een voorgenomen aandelenoverdracht.
Prijsbepaling aandelen op grond van de wettelijke regeling
Het ligt niet voor de hand dat de statuten jaarlijks worden gecontroleerd of de opgenomen regeling nog wel actueel is. Dat zou er dus toe kunnen leiden dat de uitkomst van de berekening conform de statutaire bepalingen tot een onredelijke resultaat leidt. Dat neemt niet weg dat overwogen kan worden toch een aantal uitgangspunten in de statuten op te nemen met betrekking tot prijsbepaling. Het verdient aanbeveling advies in te winnen bij een waarderingsdeskundige. Daarmee worden in ieder geval objectieve criteria vastgelegd die aanknopingspunten bieden voor de prijsbepaling.
Ten aanzien van de prijsbepaling van aandelen geeft de wettelijke regeling aan dat de waarde van het over te dragen pakket wordt bepaald door onafhankelijke deskundigen. De wettelijke regeling zegt niet op welke wijze de waardering door de deskundigen moet plaats vinden. In de praktijk wordt, zoals blijkt uit een onderzoek voor de Duisenbergschool of Finance, door ingeschakelde deskundigen meerdere waarderingsmethoden gehanteerd zoals DCF (Discounted Cash- Flow), rendementswaarde, rentabiliteitswaarde etc. Het moge duidelijk zijn dat de verschillende methodieken leiden tot verschillende uitkomsten. Wanneer daarbij wordt meegenomen dat de deskundigen verschillend omgaan met vragen als ‘geeft de omstandigheid dat het een minderheids-/meerderheidspakket betreft aanleiding tot korting respectievelijk opslag’, blijkt dat de uiteindelijke door de deskundige te bepalen prijs sterk afhankelijk is van de deskundige. Oftewel, de ogenschijnlijk in de wet opgenomen objectieve vaststelling is afhankelijk van de ‘subjectieve’ deskundige.
Prijsbepaling aandelen in de statuten Met invoering van de Flex-BV lijkt dat subjectieve element te kunnen verdwijnen door in de statuten prijsbepalingsregels op te nemen. Zo kan bepaald worden dat bijvoor-
6
Overigens kan het ook dan onvermijdelijk blijken om een deskundige in te schakelen. Het is nu eenmaal onmogelijk om alle aspecten met het oog op de waardering vast te leggen, omdat er altijd onvoorziene omstandigheden zijn. U kunt ervoor kiezen om deze ‘onvoorziene’ omstandigheden voor lief te nemen. De kans dat dit dan uiteindelijk tot onredelijke uitkomsten leidt, is bepaald niet denkbeeldig. Een en ander neemt niet weg dat door invoering van de Flex-BV de mogelijkheid is geschapen afstand te nemen van de wettelijk voorgeschreven wijze van waardebepaling en een meer flexibele invulling kan worden vastgelegd.
Voorsorteren door mr. Roel Westrik, wetenschappelijk bureau
Na enkele maanden krijgt u bericht dat uw nieuwe auto is gearriveerd bij de autogarage. De auto beantwoordt aan uw verwachtingen, maar hij schakelt wat lastig. Sterker nog, u krijgt hem niet in de eerste versnelling. De dealer verzekert u dat alles wat moet ‘inrouleren’. Daar zit wat in. U neemt de auto mee en maakt met uw familie een feestelijke rit. In de stad rijdt u de ondergrondse garage binnen waar u altijd parkeert. Daarna zijn uw gedachten bij de steile uitrit die u straks weer op moet zien te komen. Zal dat gaan, in de tweede versnelling als de eerste het niet doet? Het lukt niet. Uiteindelijk gaat u achteruitrijdend de uitrit op. De autodealer houdt vol dat de eerste versnelling even ‘gevonden’ moet worden. Het is tenslotte techniek, legt hij uit. Het probleem zal vanzelf overgaan. U bent van mening dat in een nieuwe auto de eerste versnelling ook al in de eerste dagen gebruikt moet kunnen worden. Het koopcontract wordt erbij gehaald en de algemene voorwaarden worden geraadpleegd. Het verschil van inzicht blijft echter bestaan. Op zo’n moment is het voor beide partijen hoog tijd om juridisch ‘voor te sorteren’. De goede verstandhouding waarin u liever de zaak oplost met uw contractspartner, komt namelijk in een ander licht te staan wanneer u er samen niet uitkomt. Belangrijk worden nu de wijze van
optreden over en weer, de mededelingen die gedaan worden en al zijn gedaan vanaf het eerste verkennende gesprek, termijnen die over en weer gesteld worden, om vervolgens toch nog een poging te wagen eruit te komen. De weegschaal van het burgerlijk recht komt in beeld – en alles gaat daarop. Want tot welke prestaties waren beide partijen eigenlijk jegens elkaar verplicht? Wie kwam zijn verplichtingen als eerste niet na? Was dat de autodealer, of had de koper onredelijke eisen zoals het werken van de eerste versnelling? Is het gebrek – als dat er is – te herstellen? Kan van de koper verlangd worden dat hij genoegen neemt met herstel? Moet er een nieuwe versnellingsbak komen, of moet de auto terug naar de fabriek? Is er schade, en zo ja, waarin bestaat die dan? In alle gevallen zal de balans worden opgemaakt. Het kunnen vorderen van bijvoorbeeld schadevergoeding of ontbinding van de koopovereenkomst is afhankelijk van het handelen van partijen. Al het handelen zal opnieuw worden beoordeeld, eigenlijk vanaf het openen van de eerste gesprekken met elkaar. Alsof de geschiedenis wordt herschreven, maar nu met een juridische bril op. Voorsorteren. Laat u tijdig adviseren. Juist als de goede verstandhouding nog in beeld is.
7
Recht in de ogen van
“De meeste mensen in onze markt doen op een fatsoenlijke manier zaken.” “Problemen voorkomen – dat is wat Maarten van Ingen doet als advocaat. Zijn adviezen zijn voor ons goud waard. ” Tom Tank is operationeel directeur (COO) bij Detron ICT & Telecom. Opgeleid als jurist, stuurt hij nu het snelgroeiende Detron aan. “Wij groeien als kool – autonoom en door overnames. ICT is de smeerolie van iedere organisatie. Er is dus altijd volop vraag en dat wordt alleen maar meer.” Detron levert flexibele en schaalbare ICT, waarbij de klant centraal staat. Dankzij de optimale beschikbaarheid en uitstekende service, voegt Detron hiermee echt waarde toe aan organisaties. Klantgericht en Hoogst Persoonlijk, daarin vinden Holla en Detron elkaar ook. Holla Advocaten is een van de kantoren die Detron ICT & Telecom inschakelt voor juridisch advies. “Met Maarten van Ingen werk ik fantastisch samen. Eigenlijk doen we helemaal niet zoveel zaken met elkaar, doordat we het aan de voorkant goed regelen. Nieuwe overeenkomsten laat ik door Maarten reviewen vanuit juridisch perspectief. Je moet goed kijken hoe je de afspraken vastlegt en welke verwachtingen je daarmee wekt bij de klant. Die verwacht dat alles altijd 100% functioneert, wat soms discussie kan geven. ICT is complex, je bent afhankelijk van meerdere partijen die de omgeving en dus de kwaliteit bepalen. Hardware en verbindingen kopen wij in – en in die samenwerking komt wel eens een storing voor. Hoe je dat onderling regelt, kun je goed in contracten en algemene voorwaarden vastleggen. Maarten helpt mij hier ongelooflijk goed mee. Hierdoor hebben we per saldo weinig geschillen.” aldus Tom Tank. Hij relativeert: “Maar ook doordat de meeste mensen in onze markt op een fatsoenlijke manier zaken doen.”
8
Complexe gedingstukken Toch is er soms een geschil. Tom Tank waardeert de strategische kijk van Holla Advocaten daarbij: “Maarten kijkt dan meteen breder: hoe kunnen we dit in de toekomst voorkomen? Hij kan goed luisteren en maakt de vertaalslag: volgende keer doen we het zo! We hebben nu een zaak onderhanden met een serieuze financiële impact. Het verbaast me hoe goed en snel Maarten die weet te vertalen naar complexe gedingstukken. En ik heb echt niet zoveel info hoeven geven. Ik hoef er ook niet in te duiken om allerlei details te controleren, maar kan erop vertrouwen dat er goede processtukken uitkomen.”
Beslisrijp advies Humor en haast zijn de meest kenmerkende woorden die Maarten van Ingen te binnen schieten over zijn samenwerking met Tom Tank. “Zakelijk weten we wat we aan elkaar hebben. Tom heeft geen behoefte aan paginalange e-mails met een uitleg over hoe bijvoorbeeld pandrecht werkt. Hij is van huis uit jurist. En hij stuurt een bedrijf aan. Tom wil graag een overzicht: wat zijn de kansen, wat zijn de kosten en wat levert het op? Wij leveren hem een beslisrijp advies waarin dat allemaal op een rijtje staat. Bij processtukken kijkt Tom naar de hoofdlijnen: de kwaliteit van de juridische argumenten.”
Slappe lach Nog gelachen? Ze herinneren zich allebei een zitting die steeds vreemder werd. Maarten van Ingen: “De advocaat van de wederpartij wilde zichzelf als getuige verhoren. Toen wilde hij daarvoor bovendien een vergoeding van de rechtbank. We kregen ten slotte allemaal de slappe lach, inclusief de rechter die zelfs moest laten schorsen.”
DETRON de feiten Wat?
fullservice in ICT en Telecom
Markt
MKB, Mid-zakelijk
Waar?
Nederland
Positie
marktleider
Omzet
120-130 miljoen (2013)
Medewerkers
550
Groei
6,75%
Oprichter
George Banken
Historie
sinds 1991 is Detron ICT & Telecom
het derde bedrijf van
George Banken
9
In het bankje van...
Euthanasie of hulp bij zelfdoding: geen recht van de patiënt door mr. drs. Caroline van der Kolk-Heinsbroek, gezondheidsrecht
De laatste tijd is het onderwerp euthanasie/hulp bij zelfdoding een terugkerend item in de media. Denk bijvoorbeeld aan de casus rondom de man die zijn moeder hielp bij zelfdoding en de casus van de huisarts uit Tuitjenhorn. Een beladen onderwerp voor patiënten, maar vooral ook één van de meest indringende en belastende verzoeken die een patiënt een arts kan voorleggen. Wat namelijk veel patiënten zich onvoldoende realiseren is dat euthanasie en hulp bij zelfdoding strafbaar zijn. Alleen een arts kan deze handelingen straffeloos uitvoeren, indien hij aan bepaalde zorgvuldigheidseisen heeft voldaan die de Wet toetsing levensbeëindiging en hulp bij zelfdoding (WTL) voorschrijft. Een arts kan bij het toetsen van de criteria tot de conclusie komen dat hij de euthanasie dan wel de hulp bij zelfdoding niet kan uitvoeren, omdat niet is voldaan aan de zorgvuldigheidseisen. Dat dit voor de patiënt, maar voornamelijk voor diens naasten, onbegrijpelijk is blijkt uit een casus die ik recentelijk in de praktijk tegen kwam. De casus betrof een man op leeftijd die leed aan verschillende aandoeningen zoals suikerziekte en longemfyseem. Maar zijn voornaamste motivering om niet meer te willen leven was dat hij het leven had geleefd. De huisarts in kwestie kreeg het verzoek van de patiënt om euthanasie uit te voeren. In de WTL zijn bepaalde zorgvuldigheidseisen vastgelegd waaraan de arts dient te voldoen, alvorens de euthanasie mag worden uitgevoerd.
10
In onderhavige casus was naar de mening van de huisarts aan twee van deze eisen niet voldaan. Zo was de huisarts niet overtuigd van het vrijwillige karakter van het verzoek. Er heerste in de thuissituatie een gespannen sfeer, waarbij de naasten van de patiënt duidelijk van mening verschilden. Ook ervoer de arts een bepaalde druk van één van de kinderen om het verzoek op zeer korte termijn in te willigen. Zou het verzoek namelijk niet worden ingewilligd dan was de arts niet meer welkom, zo werd de arts medegedeeld. Ten tweede was de arts niet overtuigd van het ondraaglijk lijden van de patiënt. Er was dus niet voldaan aan alle eisen. De arts heeft de patiënt en diens naasten medegedeeld dat zij niet volledig achter het verzoek stond en daardoor niet over kon gaan tot het uitvoeren van de euthanasie. Alhoewel de arts wel degelijk besefte dat dit consequenties had voor de patiënt en het verzoek begrijpelijk en invoelbaar was, heeft de arts naar eer en geweten gehandeld. Hoe onbegrijpelijk dit ook voor de patiënt en diens naasten is, de arts is degene die de uiteindelijke beslissing neemt. Euthanasie of hulp bij zelfdoding is immers geen recht van de patiënt of diens naasten.
Doorpakken bij aanbestedingen door mr. Jan van Heijningen, aanbestedingsrecht
Zomaar een casus uit mijn dagelijkse praktijk. Mijn cliënt, een aannemer, vraagt mijn dringende hulp in verband met een aanbestedingsprocedure waaraan hij heeft deelgenomen. De aannemer is het er niet mee eens dat de aanbestede dienst niet aan hem is gegund en wil hier actie tegen ondernemen. Hij stuurt mij de inschrijving, het bestek, de nota van inlichtingen en de motivering waarom de aanbestedende dienst het project aan een ander heeft gegund, zodat ik een goed beeld van de zaak krijg.
De afgewezen inschrijving De aanbestedende dienst geeft twee argumenten op grond waarvan de inschrijving is afgewezen. Enerzijds stelt zij dat mijn cliënt geen K-verklaring zou hebben bijgevoegd. Dit is een verklaring van de bestuurder van een vennootschap waarin wordt vermeld dat hij instaat voor de rechtmatigheid van de inschrijving. Anderzijds stelt de dienst dat de prijs waarvoor mijn cliënt zich heeft ingeschreven hoger is dan die van de winnende inschrijver. De aannemer weet echter zeker dat hij de K-verklaring wel had bijgevoegd. Hij weet ook precies te benoemen achter welk tabblad die verklaring zich bevond. Ook zegt hij aan te kunnen tonen dat de door hem aangeboden prijs marktconform is en dat de prijs van de winnende inschrijver juist zo laag is dat deze niet marktconform is. Het bestek verbiedt, zoals gebruikelijk, een niet marktconforme prijs aan te bieden.
Het kort geding De aanbestedende dienst heeft hier echter geen boodschap aan en handhaaft de genomen beslissing. De aannemer spant vervolgens een kort geding procedure aan tegen de aanbestedende dienst. Nog vóór de zitting erkent deze dat de K-verklaring toch is overgelegd en dat zij deze over het hoofd heeft gezien. De aanbestedende dienst verweert zich wel tegen de stelling van cliënt dat de aangeboden prijs van de
winnende inschrijver niet marktconform, en dus in strijd met het bestek, is. De zaak verloopt voorspoedig: de rechter stelt de aanbestedende dienst voor de keuze om hetzij de cijfers vrij te geven, hetzij alleen mijn cliënt daarvan kennis te laten nemen onder geheimhouding van de prijsaanbieding. De aanbestedende dienst besluit na overleg met de winnende inschrijver de cijfers algemeen bekend te maken. Daarna blijkt dat mijn cliënt zijn huiswerk goed heeft gemaakt. Hij kan bij de rechter aantonen wat een marktconforme prijs is. Daarna stelt de rechtbank vast dat de prijs van de winnende inschrijver inderdaad niet marktconform blijkt te zijn.
De uitspraak Uit het vonnis volgt dat de aanbestedende dienst de inschrijvingen opnieuw moet beoordelen. Die beoordeling kan feitelijk nog slechts de uitkomst opleveren dat het project alsnog aan cliënt wordt gegund. Dit blijkt kort daarna ook het geval te zijn. Deze procedure en uitspraak laten wel zien dat het nagenoeg onmogelijk is te onderhandelen met een aanbestedende dienst over een geschil over het voornemen tot gunning. Er is doorgaans een rechterlijk oordeel noodzakelijk. Dat kan worden verkregen door het voeren van een kort geding procedure die spoedig duidelijkheid biedt. Laat het er dus niet zomaar bij zitten want zoals uit het voorgaande blijkt: doorpakken loont!
11
Holla Advocaten wenst u Hoogst Persoonlijk hele fijne feestdagen!
Jaargang 1 | Editie 2 | December 2013
COLOFON
Holla Advocaten
Redactie
Stationsplein 99-101 | 5211 BM ’s-Hertogenbosch | +31 73 61 61 100
mr. Anke Groffen, mr. Daniëlla Nijman, mr. Kim de Bonth, Sigrid Drukker
Beukenlaan 46 | 5651 CD Eindhoven | +31 40 23 80 600 Apennijnenweg 11 | 5022 DT Tilburg | +31 13 58 40 840 www.holla.nl |
[email protected]
