INHOUDSOPGAVE
Hoofdstuk 1.
Inleiding
3
Hoofdstuk 2.
Wanneer is sprake van gebondenheid aan de cao waardoor deze doorwerkt in de individuele arbeidsverhoudingen?
6
Paragraaf 2.a.
Twee voorwaarden voor doorwerking van de cao
6
Paragraaf 2.b.
Gebonden door lidmaatschap en betrokkenheid
7
Paragraaf 2.c.
Gebonden door betrokkenheid en een algemeenverbindendverklaring
9
Paragraaf 2.d.
Conclusie
12
Hoofdstuk 3.
Welke handhavingsbevoegdheden bieden de Wet CAO en de Wet AVV aan cao-partijen?
14
Paragraaf 3.a.
Artikel 3 lid 1 en 2 Wet AVV en artikel 12 Wet CAO (nietigheid) 14
Paragraaf 3.b.
Artikel 3 lid 4 Wet AVV en artikel 15, 16 en 17 Wet CAO (schadevergoeding)
23
Paragraaf 3.c.
Een vordering tot naleving van de cao
29
Paragraaf 3.d.
Paritair orgaan
31
Paragraaf 3.e.
Conclusie
32
Hoofdstuk 4.
Is de forfaitaire schadevergoeding een boetebeding ex artikel 6:91 BW en is alsdan artikel 6:92 lid 1 BW van toepassing?
34
Paragraaf 4.a.
Het boetebeding ex artikel 6:91 BW
34
Paragraaf 4.b.
Nakoming en boete vorderen (artikel 6:92 lid 1 BW)
40
Paragraaf 4.c.
Jurisprudentie
45
Paragraaf 4.d.
Conclusie
51
Hoofdstuk 5.
Kunnen werkgevers- en werknemersverenigingen, alsmede paritaire organen in het kader van cao-handhaving een collectieve actie ex artikel 3:305a BW instellen?
52
Paragraaf 5.a.
Wetshistorie
52
Paragraaf 5.b.
Artikel 3:305a lid 1 BW
55
Paragraaf 5.c.
Artikel 3:305a lid 2 BW
59
Paragraaf 5.d.
Artikel 3:305a lid 3 BW
61 Pagina | 1
Paragraaf 5.e.
Artikel 3:305a lid 4 BW
64
Paragraaf 5.f.
Artikel 3:305a lid 5 BW
65
Paragraaf 5.g.
Conclusie
66
Hoofdstuk 6.
Conclusie
68
Literatuurlijst
73
Wet- en regelgeving
78
CAO’s en besluiten tot algemeen verbindend verklaring
79
Jurisprudentie
80
Bijlagen
81
Pagina | 2
1. Inleiding
Voor de geschiedenis van het collectief arbeidsrecht moeten we terug gaan naar het jaar 1872. In dit jaar is het coalitieverbod uit het Wetboek van Strafrecht gehaald. Het coalitieverbod was met het verlichtingsdenken van de Franse Revolutie ingevoerd om een einde te maken aan de sterke monopoliepositie van de gilden. De gilden hadden al eeuwenlang een machtspositie van waaruit zij concurrentiebeperkende maatregelen troffen waardoor de prijzen hoog waren en de handel werd belemmerd. Het succes van het gildestelsel keerde toen het verlichtingsidee van individuele vrijheid van vestiging, productie en arbeid sterker werd. Het coalitieverbod werd samen met de Franse Code Pénal in 1811 ingevoerd. De beroepsbevolking bestond destijds voornamelijk uit kleine zelfstandige boeren. Industrie bestond in Nederland nog niet of nauwelijks. Ten tijde van de opkomst van de Industriële Revolutie in de tweede helft van de 19e eeuw nam de Nederlandse onzelfstandige beroepsbevolking explosief toe. Er ontstonden grote maatschappelijke misstanden, ook wel de sociale kwestie genoemd. Mannen, vrouwen en kinderen werkten lange dagen onder erbarmelijke omstandigheden in de fabriek tegen een laag loon. De fabrieksarbeiders woonden in slechte huizen en de voorzieningen voor oude, zieke of werkloze mensen ontbraken.1 Met het opheffen van het coalitieverbod in 1872 konden vakbonden zich vanaf dat moment in alle vrijheid ontwikkelen, althans formeel. In de praktijk werkten de werkgevers deze verenigingen nog vele jaren tegen, waardoor de invloed van de vakbonden gedurende deze eerste jaren beperkt was.2
De eerste vakbonden ontstonden in de rijkere branches. De strijd die de vakbonden in het begin voerden was een strijd om erkenning door werkgevers. Zolang deze erkenning van de werkgevers ontbrak, konden geen afspraken ter zake de arbeidsvoorwaarden gemaakt worden.3 Stukje bij beetje werden de vakbonden erkend en konden collectieve afspraken gemaakt worden ter zake de arbeidsvoorwaarden. In 1894 werd de eerste cao afgesloten in de vorm van een arbeidsvoorwaardenregeling in het bouwvak in Amsterdam, kort daarop volgden andere vakbonden en werkgevers.4
De wettelijke erkenning van de cao volgde in 1907 met de invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst. In deze wet was één artikel gewijd aan de cao. In het eerste lid van artikel 1
Bakels 2007, p. 2 t/m 8; Fase & Van Drongelen 2004, p. 19. 2 Jacobs 2005, p. 5. 3 Loonstra & Zondag 2008, p. 580 en 581. 4 Fase & Van Drongelen 2004, p. 21.
Pagina | 3
1673 m bis BW was opgenomen dat ieder beding dat in strijd was met de cao-bepaling waaraan zowel de werkgever als werknemer gebonden waren, door elke cao-partij nietig kon worden verklaard. Het tweede lid van dit artikel bevatte een definitie van de cao. Door de cao in de Wet op de Arbeidsovereenkomst op te nemen gaf de wetgever het belang van de cao aan. De cao was geen modeverschijnsel maar iets voor de lange termijn. Tevens werd met dit artikel duidelijk dat een cao-bepaling boven een bepaling in een individuele arbeidsovereenkomst gaat. Ondanks de erkenning wierp het artikel meer vragen op dan dat het duidelijkheid gaf. Zo bestond onduidelijkheid ter zake de juridische consequenties van de ingeroepen nietigheid van een beding in de arbeidsovereenkomst, alsmede ter zake de schade die een vakvereniging namens zichzelf kon vorderen indien een werkgever zijn verplichtingen zoals opgenomen in de cao niet nakwam. Ook de invloed van een cao die expireert was onbekend. In de twintig jaar na invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst zijn vele tegenstrijdige uitspraken gedaan. Pas op 1 september 1928 is de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna ook: Wet CAO) in werking getreden, welke de nodige duidelijkheid verschafte.5
Sinds het afsluiten van de eerste cao in 1894 heeft de cao in Nederland een steeds belangrijkere positie ingenomen. Het aantal cao’s groeide gestaag, net als het aantal werknemers dat onder de reikwijdte van de cao’s viel. Desalniettemin is de cao de laatste dertig jaar steeds meer onder druk komen te staan vanwege een afnemende organisatiegraad. De organisatiegraad (het percentage werknemers dat vakbondslid is) was op haar hoogtepunt in de periode 1950-1980 met een percentage van meer dan 35%. In 2008 was de organisatiegraad afgenomen tot 21%.6
Dat het cao-stelsel in Nederland ondanks de afnemende organisatiegraad nog altijd een belangrijke functie heeft, komt duidelijk naar voren in het eindrapport van het parlementair onderzoek ‘Lessen uit recente arbeidsmigratie’ uit 2011 van de ‘Tijdelijke commissie Lessen uit recente arbeidsmigratie’.7 Het betrof een onderzoek naar de arbeidsmigratie die de afgelopen jaren is ontstaan naar aanleiding van de openstelling van grenzen met Oost-Europese landen. De commissie concludeert dat door de grote toestroom van arbeidsmigranten veel is misgegaan. Onder meer ter zake de lonen en de huisvesting van de buitenlandse werknemers. Een belangrijke taak voor verbetering van de arbeids- en leefomstandigheden ligt volgens de commissie bij de uitzendbranche. Vaak komen buitenlandse werknemers via uitzendbureaus in Nederland terecht. In veel gevallen zorgt het uitzendbureau voor alles, zoals de reis, huisvesting 5
Loonstra & Zondag 2008, p. 580 t/m 586. CBS ‘Organisatiegraad werknemers blijft dalen’, 23 september 2009 (opgenomen als bijlage 1). 7 Kamerstukken II, Parlementair onderzoek Lessen uit recente arbeidsmigratie, 32 680, nr. 4. 6
Pagina | 4
en werk. De oorzaak van een groot gedeelte van de ontstane wantoestanden is gelegen bij de vele malafide uitzendbureaus. Hoewel de commissie enerzijds vaststelt dat de oorzaak voor de vele problemen voor een belangrijk gedeelte moet worden gezocht bij malafide uitzendbureaus, complimenteert de commissie anderzijds de Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten (SNCU) met de wijze waarbij zij als private instantie de CAO’s in de uitzendbranche handhaaft. De commissie stelt de SNCU als voorbeeld voor cao-handhaving in andere branches. Ter oplossing van het migratieprobleem stelt de commissie dat het aantal malafide uitzendbureaus binnen twee jaar moet worden gereduceerd tot nul. Dit ambitieuze plan is volgens de commissie haalbaar indien de overheid de juiste maatregelen neemt en de cao-partijen zorgen voor een goede en strenge handhaving van de cao.
Met haar rapport benadrukt de commissie de belangrijke en invloedrijke positie van de cao in de Nederlandse maatschappij. Voor het oplossen van een groot maatschappelijk probleem zou immers een strenge cao-handhaving vereist zijn. Dit gegeven brengt mij tot de navolgende hoofdvraag:
Welke bevoegdheden hebben cao-partijen en paritaire organen om in Nederland handhavend op te treden jegens ondernemingen die de geldende cao overtreden?
Om deze vraag te beantwoorden wordt per hoofdstuk een deelvraag behandeld. Allereerst wordt bekeken wanneer sprake is van gebondenheid aan de cao waardoor deze doorwerkt in de individuele arbeidsverhoudingen. Vervolgens worden de handhavingsbevoegdheden besproken die de Wet CAO en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna ook: Wet AVV) de cao-partijen bieden. Tevens wordt ingegaan op de mogelijkheid deze bevoegdheden te delegeren aan een paritair orgaan. Voorts wordt bekeken of de vordering tot schadevergoeding samen gaat met een vordering tot nakoming. Onderzocht wordt of de forfaitaire schadevergoeding een boete ex artikel 6:91 BW is en of alsdan artikel 6:92 lid 1 BW eveneens van toepassing is. In hoofdstuk 5 wordt onderzocht of cao-partijen ter zake de cao-handhaving een vordering kunnen instellen ex artikel 3:305a BW. Het laatste hoofdstuk betreft de conclusie waarbij de onderzoeksvraag wordt beantwoord.
Pagina | 5
2. Wanneer is sprake van gebondenheid aan de cao waardoor deze doorwerkt in de individuele arbeidsverhoudingen?
De cao is een bijzondere overeenkomst. Zij bindt naast de cao-partijen ook de gebonden individuele werkgevers en werknemers. Maar de gebondenheid van individuele werkgevers en werknemers aan de cao heeft niet tot gevolg dat de cao ook zonder meer doorwerkt in de arbeidsverhoudingen van de gebonden individuele werkgevers en werknemers. Doorwerking van de cao in de individuele arbeidsverhouding vindt plaats indien aan de navolgende twee voorwaarden is voldaan.
2.a. Twee voorwaarden voor doorwerking van de cao De eerste voorwaarde voor de doorwerking van de cao in een individuele arbeidsverhouding van een werkgever en werknemer is dat de cao een cao is. Een cao wordt overeengekomen tussen ten minste één vakbond en ten minste één werkgeversorganisatie. Alle partijen zijn verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid. Een cao kan ook worden afgesloten door ten minste één vakbond en ten minste één individuele werkgever. De overeenkomst betreft voornamelijk of uitsluitend de arbeidsvoorwaarden die bij individuele arbeidsovereenkomsten in acht dienen te worden genomen.8 Een cao is pas een cao als het ook de bedoeling van de betrokken caopartijen is geweest een cao af te sluiten.9 Om discussie te voorkomen zullen cao-partijen in de praktijk veelal in de overeenkomst opnemen dat sprake is van een cao. Bovendien moet van het sluiten, wijzigen of opzeggen van een cao ex artikel 4 lid 1 Wet op de Loonvorming schriftelijk mededeling worden gedaan bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De minister stuurt op zijn beurt de cao-partijen vervolgens een schriftelijke ontvangstbevestiging.10 Een cao kan eerst in werking treden op de dag volgend op de dag waarop voornoemde ontvangstbevestiging door de minister is verzonden.11
In de literatuur worden de cao-bepalingen opgedeeld in drie groepen, te weten de obligatoire, horizontale en de diagonale bepalingen.12 De obligatoire bepalingen zijn de bepalingen die verbintenissen scheppen tussen de contractpartijen. De cao raakt haar contractpartijen en is in
8
Artikel 1 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Bakels 2007, p. 228. 10 Artikel 4 lid 2 Wet op de loonvorming. 11 Artikel 4 lid 3 Wet op de loonvorming. 12 Fase & Van Drongelen 2004, p. 76; Loonstra & Zondag 2008, p. 600 en 601; Stege 2004, p. 106 en 107. 9
Pagina | 6
die zin een normale obligatoire overeenkomst.13 Daarnaast raakt de cao derden, zoals gebonden werkgevers en werknemers. De rechten en plichten van deze derden zijn verwoord in de horizontale en diagonale bepalingen van de cao. De horizontale bepalingen scheppen verbintenissen tussen de individuele werknemer en de werkgever. De diagonale bepalingen scheppen eenzijdige verbintenissen tussen de individuen en de cao-partijen of andere collectieven.14
De tweede voorwaarde voor de doorwerking van de cao in een individuele arbeidsverhouding van een werkgever en werknemer is de gebondenheid van ten minste de werkgever aan de cao. De individuele werknemer en werkgever kunnen op twee manieren gebonden raken aan de cao, te weten door lidmaatschap in combinatie met betrokkenheid als ook vanwege een algemeenverbindendverklaring van de cao-bepalingen en betrokkenheid. De twee manieren om als individuele werkgever en werknemer gebonden te worden aan de cao, worden besproken in de volgende twee paragrafen van dit hoofdstuk.
2.b. Gebonden door lidmaatschap en betrokkenheid Individuele werkgevers en werknemers zijn gebonden indien zij lid zijn van een vereniging die partij was bij de betreffende cao, alsmede indien zij betrokken zijn bij de cao.15 De betrokkenheid duidt op de werkingssfeer van de cao. Simpel gezegd: een schoonmaker die lid is van een werknemersvereniging is niet gebonden aan de cao voor de taxibranche, ook al zou zijn werknemersvereniging als partij betrokken zijn bij deze overeenkomst. De werkzaamheden van de schoonmaker vallen immers niet onder de werkingssfeer van deze taxi-CAO. De schoonmaker is derhalve niet betrokken bij de taxi-CAO. Bij gebreke van de betrokkenheid is gebondenheid niet mogelijk. Lidmaatschap zorgt samen met betrokkenheid voor gebondenheid.
Of de gebondenheid van een individuele werkgever of werknemer ook leidt tot doorwerking van de cao in de individuele arbeidsverhouding ex artikel 12 en 13 Wet CAO, hangt af van de situatie. Centraal staat de vraag wie precies gebonden is. Zo kan het zijn dat in de arbeidsverhouding sprake is van tweezijdige gebondenheid, waarbij zowel de individuele werknemer als de individuele werkgever gebonden zijn door lidmaatschap en betrokkenheid. In dat geval heeft de cao van rechtswege werking in de individuele arbeidsovereenkomst van partijen. Elk beding in de arbeidsovereenkomst dat in strijd is met de cao, is nietig conform artikel 12 Wet CAO. De 13
Loonstra & Zondag 2008, p. 592. Fase & Van Drongelen 2004, p. 76 en 77. 15 Artikel 9 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. 14
Pagina | 7
arbeidsovereenkomst wordt daarnaast van rechtswege aangevuld indien deze een beding mist dat wel in de cao is opgenomen.16 In het kader van artikel 12 en 13 Wet CAO kunnen de individuele werkgever en werknemer bij tweezijdige gebondenheid bij elkander naleving van de arbeidsovereenkomst vorderen nu de cao conform artikel 12 en 13 Wet CAO in de arbeidsovereenkomst doorwerkt. Cao-partijen kunnen zich ex artikel 12 lid 2 Wet CAO zonder meer op de nietigheid van een beding uit de arbeidsovereenkomst beroepen.17 Ten aanzien van de tweezijdig gebonden werknemer en werkgever is in artikel 9 lid 2 Wet CAO voorts bepaald dat zij jegens alle cao-partijen de verplichting hebben om de cao volledig na te leven. Dit artikel betekent derhalve dat de cao-partijen van de individuele gebonden werkgever en werknemer kunnen vorderen dat de cao-bepalingen correct worden nagekomen.18 Cao-partijen kunnen op eigen initiatief de vordering tot naleving van de cao instellen.
Naast de mogelijkheid van tweezijdige gebondenheid kan ook sprake zijn van een eenzijdige gebondenheid. In dat geval is alleen de werkgever of alleen de werknemer gebonden. Indien alleen de werknemer gebonden is, kan de cao niet van rechtswege doorwerking hebben in de arbeidsovereenkomst. De werkgever is in dat geval immers ongebonden en behoudt zijn contractsvrijheid. De werkgever kan niet gedwongen worden de cao toe te passen.19 In een arbeidsverhouding met eenzijdige gebondenheid wordt de werknemer, ondanks zijn eigen gebondenheid, niet belemmerd in zijn contractsvrijheid. Daarmee is de gebondenheid van de individuele werknemer aan de cao ex artikel 9 Wet CAO relatief. De gebondenheid van de individuele werknemer leidt slechts tot doorwerking van de cao in de individuele arbeidsverhouding indien ook de betrokken werkgever gebonden is. Bedingen in strijd met de cao kan de gebonden werknemer zonder verdere gevolgen met zijn ongebonden werkgever overeenkomen. Ik spreek in dat kader van een arbeidsverhouding met negatieve eenzijdige gebondenheid. De negatieve eenzijdige gebondenheid zorgt niet voor een van rechtswege doorwerking van de cao in de arbeidsovereenkomst.
Wanneer niet de werknemer maar de werkgever door lidmaatschap en betrokkenheid aan de cao is gebonden, spreek ik van een positieve eenzijdige gebondenheid. In de literatuur wordt de ongebonden werknemer (bij een gebonden werkgever) een ‘artikel 14-werknemer’ genoemd.20
16
Artikel 13 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Artikel 12 lid 2 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. 18 Loonstra & Zondag 2008, p. 603, 604 en 605. 19 Bakels 2007, p. 237. 20 Loonstra & Zondag 2008, 608 t/m 612; Fase & Van Drongelen 2004, p. 91 t/m 97; 17
Pagina | 8
De werknemer wordt dan niet door de cao gebonden maar wel geraakt. Uit artikel 14 Wet CAO volgt dat de gebonden werkgever verplicht is de cao onverminderd toe te passen en na te leven in de arbeidsverhoudingen met zijn ongebonden werknemers. Voor de gebonden werkgever bestaat er dus een toepassingsplicht. De toepassingsplicht van de gebonden werkgever ex artikel 14 Wet CAO heeft verschillende doeleinden. Ten eerste voorkomt het dat de gebonden werkgevers slechts ongebonden werknemers in dienst nemen tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan bij cao is overeengekomen.21 Ten tweede versterkt het artikel de werking van de cao en beschermt het de positie van de gebonden werknemer. Daarnaast volgt uit de huidige privacywetgeving dat het de werkgever verboden is bij te houden welke werknemer lid is van een vakbond en welke ongeorganiseerd is.22 Dit betekent dat de werkgever in veel van zijn arbeidsverhoudingen simpelweg niet weet of er sprake is van eenzijdige of tweezijdige gebondenheid aan de cao. De gebonden werkgever zal artikel 14 Wet CAO om die reden altijd moeten naleven.
Hoewel de gebonden werkgever ex artikel 14 Wet CAO de plicht heeft de cao-bepalingen jegens zijn ongebonden werknemers in acht te nemen, kan de ongebonden werknemer de naleving van de cao niet afdwingen. Hierdoor wordt het voordeel van een vakbondlidmaatschap behouden. Leeft de gebonden werkgever artikel 14 Wet CAO niet na, dan pleegt hij wanprestatie jegens de cao-partijen. Daar staat tegenover dat artikel 14 Wet CAO niets afdoet aan de contractsvrijheid van de niet- dan wel anders georganiseerde, en dus ongebonden, werknemer. Maken de ongebonden werknemer en de gebonden werkgever afspraken in strijd met de cao, dan staat de ongebonden werknemer volledig in zijn recht. In deze verhouding, van enerzijds de contractsvrijheid van de werknemer en anderzijds de gebondenheid en toepassingsverplichting van de werkgever, zit een bepaalde spanning. Deze spanning is meestal slechts theoretisch daar in de praktijk de cao door de gebonden werknemer middels een incorporatiebeding zal worden toegepast op de arbeidsovereenkomst met de ongebonden werknemer. Dit heeft eveneens tot gevolg dat de ongebonden werknemer de naleving van de cao alsnog kan afdwingen, niet vanuit het cao-recht maar nu deze contractueel is overeengekomen, wel via het verbintenissenrecht.
2.c. Gebonden door betrokkenheid en een algemeenverbindendverklaring Naast de eenzijdige en tweezijdige gebondenheid door lidmaatschap en betrokkenheid, kunnen werknemers en werkgevers ook gebonden worden aan de cao door een
Stege 2004, p. 151 t/m 163. 21 Schutte 1995, p. 39 en 40. 22 Artikel 16 jo. 20 Wet bescherming persoonsgegevens.
Pagina | 9
algemeenverbindendverklaring. Een cao kan algemeen verbindend worden verklaard door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Dit kan indien de cao reeds in het gehele land of een gedeelte daarvan voor een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen van toepassing is. Met de zinsnede ‘in de bedrijfstak werkzame personen’ wordt zowel de door lidmaatschap gebonden werknemers als ook de artikel 14-werknemers bedoeld. Indien aan dit meerderheidsvereiste is voldaan kan de minister bepalen dat de cao binnen dat gebied (geografisch) verbindend wordt voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, welke gezien de aard van de werkzaamheden waarop zij betrekking hebben onder de werkingssfeer van de cao vallen.23 De algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een cao zijn materiële wetgeving.24 Gezien de grote gevolgen zijn er verschillende voorwaarden gesteld aan de algemeenverbindendverklaring, waaronder het hiervoor genoemde meerderheidsvereiste.
Het algemeen verbindend verklaren van bepalingen uit de cao gebeurt slechts op verzoek van ten minste één der partijen bij de betreffende cao.25 Voorts kunnen niet alle bepalingen uit de cao algemeen verbindend worden verklaard. Zo komen de obligatoire bepalingen uit een cao niet in aanmerking voor de algemeenverbindendverklaring. De obligatoire bepalingen worden in artikel 2 lid 1 Wet AVV uitgesloten door gebruik van de zinsnede “in een bedrijf werkzame personen”. Daarnaast sluit ook artikel 2 lid 5 Wet AVV bepaalde bepalingen uit. Het artikel geeft hiertoe een niet-limitatieve opsomming. Zo kunnen bepalingen die een ongelijke behandeling van de georganiseerde en ongeorganiseerde werknemers teweeg brengen, worden uitgesloten voor de algemeenverbindendverklaring. Ook is het niet mogelijk een bepaling algemeen verbindend te verklaren die tracht de beslissing van een rechter bij een geschil uit te sluiten. Daarnaast komen bepalingen die in strijd zijn met de wet- en regelgeving, grondrechten of algemene rechtsbeginselen niet in aanmerking voor de algemeenverbindendverklaring. Ten slotte zullen bepalingen geweigerd worden die in strijd zijn met het algemeen belang dan wel een te grote benadeling vormen van de belangen van derden in de bedrijfstak.26
23
Artikel 2 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten; Paragraaf 4.1 van het Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen. 24 Loonstra & Zondag 2008, p. 613. 25 Artikel 4 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van de bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. 26 Artikel 2 lid 5 sub a en c Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten; Paragraaf 4.3, 5 en 6 Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen; Bakels 2007, p. 247 t/m 249.
Pagina | 10
Tegen het verzoek tot algemeenverbindendverklaring van een cao kan door belanghebbenden bedenkingen worden ingediend bij de minister. De duur van de termijn waarbinnen de bedenkingen moeten worden ingediend, wordt door de minister bepaald. In beginsel bedraagt deze termijn drie weken, zoals staat vermeld in paragraaf 3.2 van het Toetsingskader AVV27. De termijn wordt strikt gehandhaafd. Bedenkingen die buiten de termijn zijn ingediend, worden niet in behandeling genomen. Een eenvoudig verzoek tot algemeenverbindendverklaring en/of een eenvoudige bedenking handelt de minister, althans zijn ministerie, zelf af. Bij gecompliceerde verzoeken en/of de bedenkingen heeft de minister de mogelijkheid de Stichting van de Arbeid te consulteren.28
Ook is het mogelijk dispensatie van de algemeenverbindendverklaring aan te vragen. Het verzoek tot dispensatie moet tevens binnen de hiervoor genoemde termijn van drie weken worden ingediend. Pas na de algemeenverbindendverklaring zal over het dispensatieverzoek worden besloten. Dit staat vermeld in artikel 7a Wet AVV en paragraaf 7 Toetsingskader AVV. Dispensatie, oftewel ontheffing, is mogelijk indien betrokkene gegronde bezwaren heeft tegen de verbindendverklaring van de cao op zijn situatie. Dispensatie is bijvoorbeeld mogelijk indien de onderneming van de betrokkene op kenmerkende punten afwijkt van de ondernemingen die onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao vallen. Ook kan dispensatie worden verleend indien de onderneming gebonden is aan een eigen (rechtsgeldige) cao.29
Tegen een besluit tot afwijzing van een dispensatieverzoek staat de bezwaar- en beroepsprocedure van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) open. De beslissing op het dispensatieverzoek wordt gezien als een beschikking ex artikel 1.3 lid 2 Awb. Tegen het besluit van de minister tot het algemeen verbindend verklaren van een cao-bepaling daarentegen staat geen bezwaar en beroep open. De algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen zijn materiële wetgeving. Het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen is derhalve een daad van wetgeving. Een daad van wetgeving is een besluit van algemene strekking, waartegen een beroep op grond van de Algemene wet bestuursrecht niet mogelijk is.30 27
In het Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen (AVV) zijn de beleidsregels opgenomen die de minister hanteert bij de behandeling van een verzoek om cao-bepalingen algemeen verbindend te verklaren, alsmede bij de daarna geldende procedure. Het Toetsingskader AVV is gepubliceerd in de Staatscourant van 2 december 1998 (nr. 240). 28 Artikel 4 lid 3 en 4 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten; Paragraaf 3.2 Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen; Bakels 2007, p. 244 en 245. 29 Paragraaf 7 Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen. 30 Paragraaf 2 Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen;
Pagina | 11
Indien cao-bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard, raken zij binnen een bepaald geografisch gebied voor een bepaalde tijd de arbeidsverhouding van alle werkgevers en werknemers die betrokken zijn bij de cao, op gedispenseerden na.31 Er dient in dit kader dus opnieuw sprake te zijn van betrokkenheid. Ook hier geldt immers dat een schoonmaker niet geraakt kan worden door een algemeenverbindendverklaring van de taxi-CAO. De door de algemeenverbindendverklaring gebonden werkgevers en werknemers hebben een toepassingsplicht. De contractsvrijheid van beiden wordt gedurende deze periode beperkt. De algemeenverbindendverklaring raakt de individuele werkgever en werknemer, ongeacht of zij reeds (een- of tweezijdig) gebonden waren aan de cao door lidmaatschap en betrokkenheid. Diegenen die reeds gebonden waren, zijn met de algemeenverbindendverklaring dubbel gebonden, zowel op grond van de Wet CAO als ook op grond van de Wet AVV. Een algemeenverbindendverklaring is van groot belang voor de collectieve onderhandelingen en de status van de collectieve arbeidsovereenkomst als instituut.
De cao-partijen zorgen zelf voor de handhaving van de algemeen verbindend verklaarde caobepalingen. De handhaving geschiedt dus op basis van het privaatrecht. Slechts op uitdrukkelijk verzoek van een of meer cao-partijen is het mogelijk dat de Arbeidsinspectie een onderzoek instelt naar de handhaving van de algemeen verbindend verklaarde cao.32 Van de mogelijkheid de Arbeidsinspectie in te schakelen wordt maar weinig gebruik gemaakt omdat cao-partijen zelf ook bevoegd zijn handhavingshandelingen te verrichten. In artikel 3 Wet AVV is een nietigheidssysteem opgenomen welke tekstueel nagenoeg gelijkluidend is aan artikel 12 Wet CAO. Elk beding in strijd met (in dit geval) de algemeen verbindend verklaarde bepalingen is nietig. Op de handhavingsartikelen uit de Wet CAO en de Wet AVV kom ik in hoofdstuk 3 terug.
2.d. Conclusie
Individuele werkgevers en werknemers kunnen op verschillende manieren gebonden worden aan de cao. Allereerst kan sprake zijn van gebondenheid door lidmaatschap en betrokkenheid vanuit de Wet CAO. Slechts bij een positieve eenzijdige dan wel een tweezijdige gebondenheid bestaat de plicht de cao ook daadwerkelijk in de individuele arbeidsverhouding toe te passen. Schutte 1995, p. 69. 31 Artikel 2 lid 1 en artikel 7a Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. 32 Artikel 10 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten.
Pagina | 12
Daarnaast worden de individuele werkgever en werknemer gebonden aan cao-bepalingen doordat de minister deze op verzoek van de cao-partijen algemeen verbindend heeft verklaard. Ook in dat geval dient sprake te zijn van betrokkenheid met de cao. De gebondenheid aan de cao-bepalingen vanwege de algemeenverbindendverklaring, brengt tevens een toepassingsverplichting met zich mee. Daarnaast bindt de algemeenverbindendverklaring de werkgevers en werknemers, ongeacht of zij reeds gebonden waren vanwege lidmaatschap en betrokkenheid. Belanghebbenden kunnen bedenkingen tegen het verzoek tot algemeenverbindendverklaring indienen. Daarnaast kunnen werkgevers voor hun eigen specifieke situatie dispensatie aanvragen waardoor bij toewijzing de algemeenverbindendverklaring niet op hun arbeidsverhoudingen van toepassing zal zijn.
Pagina | 13
3. Welke handhavingsbevoegdheden bieden de Wet CAO en de Wet AVV aan cao-partijen?
Zoals reeds in hoofdstuk 2 naar voren is gekomen, zijn in zowel de Wet CAO als de Wet AVV handhavingsartikelen opgenomen. In de Wet CAO zijn dit de artikelen 8, 9, 12, 15, 16 en 17. In de Wet AVV is dit artikel 3. In dit hoofdstuk worden deze artikelen behandeld.
3.a. Artikel 3 lid 1 en 2 Wet AVV en artikel 12 Wet CAO (nietigheid)
In artikel 3 lid 1 en 2 van de Wet AVV is een nietigheidssysteem opgenomen dat nagenoeg gelijk is aan artikel 12 Wet CAO. De basisregel van beide artikelen is dat elk beding tussen werkgever en werknemer in strijd met de cao dan wel algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, waaraan zowel de werkgever als de werknemer zijn gebonden, nietig is. In plaats van een dergelijk beding gelden de bepalingen van de cao dan wel de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen.33 Noch de individuele werkgever noch de individuele werknemer heeft een directe vordering tot nakoming van de cao. Voor de individuele werkgever en werknemer vloeit een vordering tot nakoming slechts voort uit de individuele arbeidsovereenkomst. Partijen bij de individuele arbeidsovereenkomst kunnen de nietigheid ex artikel 12 Wet CAO of artikel 3 lid 1 Wet AVV wel inroepen. In beide wetten is de nietigheid absoluut.34 De rechter dient de nietigheid ambtshalve toe te passen. Voorts kan iedere belanghebbende een beroep op de nietigheid van het beding doen. Dit brengt mee dat ook een derde beroep kan doen op de nietigheid van een bepaling uit een arbeidsovereenkomst waarbij hij niet betrokken is, mits deze derde zijn belang bij deze nietigheid kan aantonen. Het vereiste dat een persoon slechts een rechtsvordering toekomt indien hij daarbij voldoende belang heeft, behoort tot de basis van het privaatrecht. Deze basisregel ex artikel 3:303 BW is tevens een basisregel in de nietigheidssystemen uit de Wet CAO en de Wet AVV. Hoewel de basis van beide nietigheidssystemen uit de Wet CAO en de Wet AVV gelijk is aan elkaar, hebben de nietigheidsystemen in de praktijk een verschillende uitwerking. In artikel 12 lid 2 Wet CAO en in artikel 3 lid 2 Wet AVV is een groep benoemd die haar belang bij de nietigheid van bepalingen niet hoeft aan te tonen. Dat deze groep een dergelijk belang heeft, is reeds bij wet gegeven. Wie tot deze groep behoort, verschilt per wet.
33
Artikel 12 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. “De nietigheid is absoluut. Een iegelijk, die daarbij belang heeft, kan zich op die nietigheid beroepen. Om vast te leggen, dat de partijen bij de c. a. in elk geval (en zonder dat zij verplicht zijn haar belang aan te toonen) dit recht hebben, is het tweede lid ontworpen.” Citaat uit Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 166, 3, p. 6; Stege 2004, p. 276. 34
Pagina | 14
In artikel 12 lid 2 Wet CAO wordt dit belang aan de cao-partijen toegekend. De positie van caopartijen is op dit punt bevoorrecht ten opzichte van andere belanghebbenden die de nietigheid willen inroepen, zoals bijvoorbeeld werkgevers- dan wel werknemersorganisaties, niet zijnde caopartijen, of de ondernemingsraad.35 Voor artikel 12 Wet CAO geldt daarnaast dat de nietigheid van een beding slechts kan worden ingeroepen indien er sprake is van een dubbelzijdige gebondenheid aan de cao waarmee het beding in strijd is. Dit blijkt uit de tekst van artikel 12 Wet CAO, alsmede uit de Memorie van Toelichting.36 Indien slechts sprake is van een eenzijdige gebondenheid, zoals in het geval van een artikel 14-werknemer, is een beroep op nietigheid ex artikel 12 jo. 13 Wet CAO niet mogelijk. Tussen een artikel 14-werknemer en zijn gebonden werkgever bestaat immers contractsvrijheid, waarin partijen de mogelijkheid hebben van de cao afwijkende arbeidsvoorwaarden overeen te komen.37 Dat de gebonden werkgever alsdan met het niet volledig en correct naleven van de cao een wanprestatie levert jegens de cao-partijen ex artikel 14 Wet CAO, doet daaraan niets af. Stege merkt in dit kader op dat een vakbond die geen cao-partij is, geen belang kan hebben om de nietigheid ex artikel 12 Wet CAO in te roepen omdat zijn leden artikel 14werknemers zijn. Stege is om die reden van mening dat de Hoge Raad in het arrest van 27 maart 199838, het begrip “belanghebbende” niet correct interpreteert.39 In dit arrest wordt een geschil behandeld tussen een gebonden werkgever en een vakbond die geen cao-partij is. Na expiratie doch binnen de verlengtermijn van de oude cao en voordat de nieuwe cao was overeengekomen, is een gebonden werkgever met zijn werknemers nieuwe bepalingen overeengekomen. Door deze bepalingen verviel na afloop van de verlengtermijn van de oude cao een persoonlijke toeslag voor de werknemers, waarmee de bepalingen afweken van zowel de oude als de nieuwe nog af te sluiten cao. Volgens de werkgever hebben de werknemers middels een stemming unaniem hun goedkeuring verleend aan de afwijkende bepalingen. Volgens de vakbond zijn ten minste vier werknemers niet akkoord met de nieuwe afspraak. Kort daarop is een nieuwe cao overeengekomen – waarbij deze vakbond overigens wel partij was – die met terugwerkende kracht in werking trad. De nieuwe cao is 35
Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, art. 12 Wet CAO, aant. 2,4 en 5.
36
“De nietigheid van rechtswege is de logische consequentie van de hegemonie van de c. a. op het individueele contract. Eene voorwaarde voor die hegemonie is, dat werkgever en arbeider beiden door de c. o. gebonden zijn. Zij zijn echter niet de eenigen, die bij de c. a. zijn betrokken. Er zijn in elk geval nog andere arbeiders en wellicht ook meerdere werkgevers gebonden. Voor die allen strekken de voorschriften der c. a. tot wet, zulks in overeenstemming met art. 1374, lid 1, B. W. Twee door de c. a. gebonden personen, die een individueel contract sluiten, kunnen de collectieve regeling niet op zijde zetten, evenmin als zij de wet kunnen veranderen. Zij waren niet alleen tegenover zich zelf verplicht de c. a. in acht te nemen — van die verplichting zouden zij elkaar bij individueele overeenkomst kunnen ontslaan —, doch ook tegenover de andere betrokken arbeiders en werkgevers. Gelijk nu aan niet-inachtneming van de wettelijke bepalingen ipso jure nietigheid is verbonden, als zijnde dit de beste sanctie, zij ook van de afwijking van de c. a. — welke voor eene bepaalde groep tot wet strekt — ipso jure nietigheid van het betreffende beding het gevolg. I n plaats van het nietige beding gelden de bepalingen der c. a.;” Citaat uit Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 166, 3, pagina 4. 37
Stege 2004, p. 200 en 201. HR 27 maart 1998, NJ 1998, 709 (FNV/Kuypers). 39 Stege 2004, p. 201; Stege 2000, 62. 38
Pagina | 15
op het punt van de persoonlijke toeslag gelijk gebleven aan de oude cao. In rechte heeft de vakbond ten eerste een verklaring voor recht gevorderd dat de werkgever de (oude en nieuwe) cao jegens al zijn (ex)werknemers moet naleven, alsmede dat de werkgever het handelen in strijd met de cao ongedaan dient te maken door zijn (ex)werknemers alsnog volledig uit te betalen. Daarnaast heeft de vakbond onder meer gevorderd dat de werkgever zou worden veroordeeld om de verklaring voor recht na te leven ten aanzien van alle (ex)werknemers, althans ten aanzien van de vier specifieke werknemers, met name door met terugwerkende kracht de persoonlijke toeslag uit te betalen op straffe van het verbeuren van een dwangsom. De Hoge Raad bepaalt in dit arrest onder meer dat iedere belanghebbende een beroep kan doen op de nietigheid ex artikel 12 Wet CAO. De rechtbank en het gerechtshof zijn tijdens de behandeling van de zaak niet toegekomen aan de vraag of de vakbond een belanghebbende is in de zin van artikel 12 Wet CAO. Voordat de zaak wordt teruggestuurd naar het gerechtshof stelt de Hoge Raad dat zij niet inziet waarom de vakbond bij haar vorderingen geen of onvoldoende belang zou hebben.40 Stege is van mening dat dit een incorrecte interpretatie betreft van het begrip ‘belanghebbende’, omdat de Hoge Raad voorbij lijkt te gaan aan het feit dat een vakbond, die geen cao-partij is, geen belang kan hebben om de nietigheid van bedingen in te roepen. Ik deel deze mening niet. Of een vakbond, die geen partij bij de een cao is, een belang heeft de nietigheid ex artikel 12 Wet CAO in te roepen dient van geval tot geval bekeken te worden en kan naar mijn mening niet bij voorbaat al worden uitgesloten. Stege gaat er van uit dat de vakbond slechts de nietigheid zal inroepen van bedingen die bestaan in de rechtsverhouding van een of meer van zijn leden met een werkgever. Deze leden zijn echter artikel 14-werknemers op wiens rechtsverhouding de nietigheid ex artikel 12 Wet CAO niet van toepassing is. In de praktijk zal dit wellicht in de meeste gevallen inderdaad de uitkomst van de som zijn maar een vakbond kan ook de bevoegdheid hebben zich te beroepen op de nietigheid van bedingen die bestaan tussen niet-leden en een werkgever. Zo treedt de vakbond in voornoemde procedure, die uitmondde in het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 1998, niet slechts op namens eigen leden. Zij vordert een verklaring voor recht ten behoeve van alle (ex)werknemers van de werkgever, waaronder vier specifieke werknemers. Deze vakbond heeft gesteld dat zij krachtens haar statuten de belangen behartigt van werknemers alsmede die van haar leden. Ten slotte is er in deze specifieke zaak een nieuwe cao met terugwerkende kracht overeengekomen waarbij de vakbond wel partij is. Het is mijns inziens te kort door de bocht om in het algemeen te stellen dat een vakbond die geen cao-partij is, geen belanghebbende in de zin van artikel 12 Wet CAO kan zijn omdat haar leden artikel 14-werknemers zijn. Het is niet zonder meer uit te sluiten dat een vakbond die geen cao-partij
40
HR 27 maart 1998, NJ 1998, 709, r.o. 3.7 (FNV/Kuypers).
Pagina | 16
is, toch een belang heeft bij een nietigverklaring van bepaalde bedingen die in strijd zijn met de cao. Uiteraard is het wel aan de vakbond om dit belang aan te tonen. Daar waar de Wet CAO het belang van cao-partijen als reeds gegeven beschouwt, geeft artikel 3 lid 2 Wet AVV dit voorrecht aan elke vereniging van werkgevers of werknemers, met volledige rechtsbevoegdheid, waarvan leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn. Deze werkgevers- of werknemersvereniging hoeft dus geen cao-partij te zijn.41 Ook kan de vereniging de nietigheid inroepen van bedingen die tussen een werkgever en werknemer zijn overeengekomen, ook al is noch de werkgever noch de werknemer lid van de vereniging. Wel is het een vereiste dat de vereniging leden heeft die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de algemeen bindende cao-bepalingen van toepassing zijn. De groep die een beroep op de nietigheid kan doen is in de Wet AVV ten opzichte van de Wet CAO niet uitgebreid, immers ook hier is sprake van een absolute nietigheid, reden waarom alle belanghebbenden er een beroep op kunnen doen. Het begrip ‘belanghebbende’ is echter dermate dynamisch dat met de bredere werkingssfeer van de Wet AVV ook de groep belanghebbenden wordt uitgebreid.
Ten opzichte van de Wet CAO breidt de Wet AVV de groep uit, van wie het belang reeds bij wet is gegeven. Dit is mijns inziens geheel in lijn met de bredere werkingssfeer die de Wet AVV heeft in vergelijking met de Wet CAO. Het effect van de Wet AVV is dat ook degenen die normaliter niet door de cao worden geraakt, nu worden gebonden aan de verbindend verklaarde cao-bepalingen. Door vakbonden en werkgeversorganisaties in het algemeen een bevoorrechte positie te geven, komt de wetgever tegemoet aan de uitgebreide werkingssfeer van de Wet AVV. Op deze manier kan iedere werkgevers- of werknemersvereniging op dezelfde eenvoudige wijze opkomen voor haar leden, zoals de cao-partijen dat kunnen doen. Overigens wekken de kamerstukken ter zake de Wet AVV enige verwarring. Naar aanleiding van de Memorie van Toelichting werd destijds in de Tweede Kamer de navolgende vraag aan de minister gesteld:
41
“De gevolgen van de verbindend verklaarde bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst voor de individueele arbeidsovereenkomst zijn blijkens het eerste en het derde lid van artikel 3 geheel gelijk aan die, welke, volgens de artikelen 12, eerste lid, en 13 der Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, deze overeenkomst voor de individueele arbeidsovereenkomst heeft en de partijen bij laatstbedoelde overeenkomst zullen ter handhaving harer rechten de gewone uit overeenkomst voortvloeiende acties hebben. Het tweede lid van artikel 3 gaat een stap verder, door ook aan andere belanghebbenden de gelegenheid te geven tot het inroepen van de in het eerste lid bedoelde nietigheid. Daarvoor gelden soortgelijke motieven als hebben geleid tot artikel 12, tweede lid, der Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst.” Citaat uit Kamerstukken II, Memorie van Toelichting,
274, 3, p. 5.
Pagina | 17
“Moet de nietigheid van bedingen, strijdig met verbindend verklaarde overeenkomsten, niet ook kunnen worden ingeroepen door den bedrijfsraad, zoo die er is?”42
Het antwoord van de minister luidde als volgt: “De nietigheid (…) kan worden ingeroepen door ieder, die partij is bij een arbeidsovereenkomst, waarop de verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn, alsmede door rechtspersoonlijkheid bezittende vereenigingen (…) waarvan leden partij bij zoodanige arbeidsovereenkomst zijn. Er schijnt geen voldoende reden om daarnaast ook den bedrijfsraad die bevoegdheid toe te kennen.”43
Het verwarrende aan deze vraag en dit antwoord is dat het lijkt alsof slechts de vakbonden en werkgeversorganisaties de bevoegdheid krijgen de nietigheid in te roepen van een met de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen strijdig beding tussen een individuele werkgever en werknemer. Dit strookt daarentegen niet met hetgeen de minister vermeldt in de Memorie van Toelichting en het zou bovendien de werkingssfeer van het artikel versmallen ten opzichte van de werkingssfeer van artikel 12 Wet CAO. Conform de Memorie van Toelichting heeft de bedrijfsraad als derde reeds de bevoegdheid de nietigheid van een beding in te roepen, mits zij haar belang in deze zou kunnen aantonen. Mijns inziens is dit ook bedoeld en moet om die reden het begrip ‘de bevoegdheid’, waarover in de Memorie van Antwoord wordt gesproken, worden opgevat als een bevoegdheid van een derde om de nietigheid op een eenvoudige wijze in te roepen, dat wil zeggen zonder dat het belang van deze derde door hemzelf dient te worden aangetoond. Later in de wetgevingsprocedure, op 18 maart 1937, is de bedrijfsraad overigens alsnog, via een amendement, ingevoegd in lid 2 van artikel 3 Wet AVV.44 Door de bedrijfsraad, de voorloper van de huidige ondernemingsraad, op te nemen in artikel 3 lid 2 Wet AVV, is haar belang bij een nietigverklaring direct bevestigd en hoeft deze niet aangetoond te worden. Overigens is deze toevoeging bij de invoering van de Wet op de Bedrijfsorganisatie op 27 januari 1950 komen te vervallen. De term ‘bedrijfsraad’ is met deze wetswijziging uit alle artikelen van de Wet AVV geschrapt.45
Daar waar de Wet AVV en de Wet CAO veel overeenkomsten hebben met betrekking tot de mogelijkheid zich te beroepen op de nietigheid, bestaat er bij de werking daarvan een groot verschil. De nietigheid van de Wet AVV beslaat slechts een periode gelijk aan de looptijd van de algemeenverbindendverklaring. Bij een algemeenverbindendverklaring is in beginsel immers geen 42
Kamerstukken II, Voorlopig Verslag, 274, nr. 4, p. 18. Kamerstukken II, Memorie van Antwoord, 274, nr. 5, p. 19. 44 Kamerstukken II, Ontwerp van wet, 274, nr. 15, p. 27. 45 Kamphuisen 1956, p. 52. 43
Pagina | 18
nawerking mogelijk: na afloop herleven de oude afspraken die partijen hebben gemaakt.46 De nietigheid ex artikel 3 lid 1 en 2 Wet AVV zorgt voor een opschorting van de bedingen die in strijd zijn met de algemeen verbindend verklaarde bepalingen. Deze bedingen worden niet definitief vernietigd maar herleven zodra de algemeenverbindendverklaring is geëindigd.47 De nietigheid uit artikel 12 Wet CAO is daarentegen definitief. Deze nietigheid zorgt er voor dat de met de cao strijdige bepaling ophoudt te bestaan.48 De strijdige bepalingen worden conform artikel 13 Wet CAO vervangen door de bepalingen uit de cao. De cao-bepalingen maken alsdan deel uit van de arbeidsovereenkomst. Derhalve is bij expiratie van de cao sprake van nawerking. Wel herleeft de contractsvrijheid tussen werkgever en werknemer. Wanneer na expiratie van de cao een nieuwe cao in werking treedt, kunnen partijen beoordelen of het nietige beding in strijd is met de nieuwe cao. Is dit niet het geval dan kunnen de werkgever en werknemer het beding opnieuw overeenkomen. Indien het beding ook in strijd met de nieuwe cao blijkt te zijn, zal het beding indien het opnieuw wordt overeengekomen nietig zijn. Een nietig beding zal na expiratie van de cao niet van rechtswege herleven, werkgever en werknemer zullen het door hen gewenste beding opnieuw met elkaar overeen moeten komen.49
Het verschil tussen de nietigheid uit de Wet CAO en de nietigheid uit de Wet AVV is opvallend. Een absolute nietigheid met een opschortende in plaats van een totaal vernietigende werking is een vreemde eend in de bijt der nietigheden. De vraag is of hier sprake is van een contradictio in terminis. Kan absolute nietigheid ook tijdelijk werken? Het antwoord op deze vraag is te vinden in het ‘Preadvies over Vormen van nietigheid en van bekrachtiging van rechtshandelingen’ uit 1947 van prof. mr. J. Eggens. Eggens onderscheidt in het preadvies een relatieve en absolute nietigheid. Eggens wijst op het feit dat de termen relatieve en absolute nietigheid zijn gebruikt om het verschil tussen een vernietigbaarheid en nietigheid aan te duiden. Eggens ziet op dit punt een kentering. Onder relatieve nietigheid verstaat Eggens in zijn preadvies een gedeeltelijke nietigheid van de inhoud van een rechtshandeling. Deze gedeeltelijke nietigheid staat tegenover de volledige nietigheid van de inhoud van een rechtshandeling. Eggens maakt hier een onderscheid naar kwantiteit. Indien de rechtsgevolgen door de nietigheid volledig worden ontnomen, is sprake van absolute nietigheid. Worden de rechtsgevolgen slechts gedeeltelijk ontnomen, spreekt Eggens van relatieve nietigheid.50 Deze kentering signaleert Eggens in 1947, derhalve respectievelijk tien en negentien jaar na de 46
Fase & Van Drongelen 2004, pagina 166; HR 10 januari 2003, JAR 2003, 38, LJN AE9386 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis). 47 Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, art. 3 Wet AVV, aant. 1. 48 Schutte 1998, p. 81. 49 Fase & Van Drongelen 2004, p. 107 t/m 113; Loonstra & Zondag 2008, p. 618; Stege 2004, p. 234. 50 Eggens 1947, paragraaf 6, p. 12, 13 en 14.
Pagina | 19
inwerkingtreding van de Wet AVV en de Wet CAO. Daar waar in de kamerstukken voorafgaand aan voornoemde wetten gesproken is over een absolute nietigheid, heeft men gezien de heersende leer van destijds de nietigheid bedoeld uit het onderscheid nietigheid en vernietigbaarheid. De nietigheid die Eggens onderscheidt in relatieve en absolute nietigheid, valt derhalve in het geheel onder de definitie ‘absolute nietigheid’ uit de kamerstukken uit de jaren ’20 en ’30 van de vorige eeuw.
De nietigheid uit de Wet AVV plaats ik onder de absolute nietigheid volgens de terminologie van Eggens. Van relatieve nietigheid is geen sprake daar de rechtsgevolgen van het beding dat in strijd is met de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, volledig worden weggenomen. Het beding bestaat niet meer. Valt de nietigheid uit de Wet AVV dus onder de absolute nietigheid van Eggens? Dit is niet eenvoudig te beantwoorden. De vraag is hoe absoluut de absolute nietigheid van Eggens eigenlijk is.
De absoluutheid van een absolute nietigheid is volgens Eggens betrekkelijk. Zo hoeft het niet zo te zijn dat een absoluut nietige rechtshandeling absoluut geen rechtsgevolgen heeft. Een absoluut nietige rechtshandeling kan immers gewoon uitgevoerd worden. Achteraf, wanneer de nietigheid alsnog is vastgesteld, kunnen de gevolgen voor zover mogelijk worden teruggedraaid. Alsdan is een verbintenis tot herstel ontstaan.51 Eggens benoemt voorts nog een andere betrekkelijkheid aan de absoluutheid van een absolute nietigheid, namelijk de bekrachtiging van een nietige rechtshandeling. “Dan hebben wij dus te doen met ene nietigheid, die absoluut kan zijn (en dus zo genoemd kan worden) naar den inhoud (i.c. de verbintenis tot prestatie), maar die dit (n.l. nietig) niet behoeft te blijven, omdat zij kan worden opgeheven door bekrachtiging.”52 Eggens stelt dat sprake is van een omgekeerde vernietigbaarheid. Een vernietigbare rechtshandeling is geldig tot aan het moment dat deze wordt vernietigd. De nietige rechtshandeling is nietig totdat deze alsnog wordt bekrachtigd.53
Een bekrachtiging van een nietige rechtshandeling heeft tot gevolg dat er geen herstel hoeft plaats te vinden. De nietige rechtshandeling wordt bekrachtigd waardoor deze alsnog geldig is. De bekrachtiging van een nietige rechtshandeling is opgenomen in artikel 3:58 BW.54 Met de nietigheid uit artikel 3 lid 1 Wet AVV gebeurt hetzelfde: de nietige rechtshandeling is met het aflopen van de periode van de algemeenverbindendverklaring (AVV-periode) niet langer nietig. De oorzaak van de nietigheid van het oude beding bestaat niet langer. Het oude voorheen nietige beding herleeft. De bestaande situatie van voor de nietigheid en de situatie van tijdens de nietigheid zijn gelijk aan 51
Eggens 1947, paragraaf 7, p. 14 en 15. Eggens 1947, paragraaf 8, p. 15. 53 Eggens 1947, paragraaf 8, p. 15 en 16. 54 Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 3:58, aant. 2, 3 en 4. 52
Pagina | 20
elkaar, waardoor met een bekrachtiging van de nietige rechtshandeling ook de situatie van voor de nietige rechtshandeling herleeft. De bekrachtiging ex artikel 3:58 BW geschiedt door middel van een rechtshandeling of door een bloot rechtsfeit. In dat laatste geval wordt er ook wel gesproken over convalescentie.55 Waar een beding in strijd met een algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling van rechtswege nietig is, welke nietigheid stopt zodra de algemeenverbindendverklaring afloopt, lijkt sprake te zijn van convalescentie. Een bekrachtiging of convalescentie ex artikel 3:58 BW geschiedt echter met terugwerkende kracht. Juist deze terugwerkende kracht is in het geval van de nietigheid uit de Wet AVV niet gewenst. Het is de bedoeling dat een beding in strijd met een algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling nietig is over de periode dat de algemeenverbindendverklaring gold. Voorts is ex artikel 3:58 BW bekrachtiging niet mogelijk indien de nietigheid wegens de inhoud van de rechtshandeling is ingetreden, wat bij een beding in strijd met de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen het geval is.56 Om deze redenen kan geen sprake zijn van bekrachtiging of convalescentie ex artikel 3:58 BW. Zodra een AVV-periode afloopt is feitelijk sprake van een convalescentie zonder terugwerkende kracht.
De gedachte achter bekrachtiging en convalescentie is dat een nietigheid niet verder mag strekken dan haar doel reikt.57 Mijns inziens ligt in dit rechtsbeginsel de legitimatie van de speciale vorm van nietigheid uit de Wet AVV. Het doel van de algemeenverbindendverklaring is het beschermen en bevorderen van het collectief overleg, de daarbij behorende samenwerking tussen werkgevers en werknemers en het tot stand komen van redelijke arbeidsvoorwaarden. Dit doel tracht de Wet AVV te bereiken door de werkgevers en werknemers die ex artikel 9 en/of 14 Wet CAO niet aan de cao zijn gebonden, voor een bepaalde periode aan hetzelfde rechtsregime te binden als de gebonden werkgevers en werknemers. Dit om concurrentie op de arbeidsvoorwaarden door onderbieding te voorkomen. Het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen zorgt daarmee bovendien voor een bescherming van de cao en leidt tot evenwichtige arbeidsverhoudingen en arbeidsrust op de markt.58 De nietigheid ex artikel 3 lid 1 Wet AVV helpt de doelstellingen van de algemeenverbindendverklaring te bereiken. Het doel van het nietigheidssysteem ex artikel 3 lid 1 Wet AVV is om een minimum harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen voor de duur van de AVV-periode. Wanneer een beding in strijd met de algemeen verbindend verklaarde caobepalingen ook na afloop van de AVV-periode nietig blijft, strekt de nietigheid verder dan haar doel reikt. De nietigheid uit de Wet AVV is om die reden met de AVV-periode verbonden. De nietigheid uit de Wet AVV is in feite een absolute temporele nietigheid. De term temporeel komt uit de 55
Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:58 BW, aant. 2. Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 3:58, aant. 2 sub b. 57 Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:58 BW, aant. 2, eerste zin. 58 Fase & Van Drongelen 2004, p. 139. 56
Pagina | 21
terminologie van Eggens en betekent dat de werking van de nietigheid beperkt is in tijd.59 Eggens koppelt deze term echter aan de relatieve nietigheid, daar waar mijns inziens deze in casu gekoppeld moet worden aan absolute nietigheid. De rechtsgevolgen van het beding worden door de nietigheid immers geheel ontnomen. Slechts de nietigheid is door tijd beperkt.
Het verschil tussen de nietigheid uit de Wet CAO en de nietigheid uit de Wet AVV past bij het karakter van beide wetten. De nietigheid uit de Wet AVV past bij het grotere bereik, het doel, alsmede de strenge termijnvoering van de algemeenverbindendverklaring in vergelijking met de reguliere cao en de Wet CAO. Door een algemeenverbindendverklaring wordt iedere werkgever en werknemer binnen een bepaalde sector/bedrijfstak, op gedispenseerden na, gebonden aan de caobepalingen. De algemeenverbindendverklaring treft derhalve ook de werkgevers en werknemers die zich, al dan niet bewust, niet hebben gebonden aan een cao en maakt inbreuk op ieders (contracts)vrijheid. De algemeenverbindendverklaring is wat dat betreft een ingrijpend middel. In verband met de rechtszekerheid kan een algemeenverbindendverklaring niet met terugwerkende kracht worden afgegeven.60 Ook is er in beginsel geen sprake van nawerking.61 De algemeenverbindendverklaring geldt dus strikt voor de periode waarin zij is afgegeven. Het is dan ook begrijpelijk dat de nietigheid uit de Wet AVV slechts over deze periode werking heeft. De nietigheid ex artikel 12 Wet CAO werkt juist indien er sprake is van dubbelzijdige gebondenheid. Zowel de werkgever als de werknemer zijn in dit geval leden van een vereniging die de cao afgesloten heeft. Zij hebben beiden bewust voor de gebondenheid aan de cao gekozen. Cao-partijen kunnen een cao overeenkomen die met terugwerkende kracht in werking treedt. Ook heeft een cao nawerking.62 In deze situatie spreekt het derhalve voor zich dat het nietige beding niet herleeft.
Samengevat tonen de nietigheidssystemen uit de Wet CAO en de Wet AVV veel overeenkomsten maar ook enkele verschillen. Dat is te verklaren uit het feit dat het twee verschillende soorten wetten betreft. Sprake is immers van verschillende werkingssferen en verschillend bereik. Artikel 12 Wet CAO raakt slechts diegene die door lidmaatschap (artikel 9 Wet CAO) is gebonden aan een cao, waarbij er bovendien sprake moet zijn van een dubbelzijdige gebondenheid. Zowel de werkgever als de werknemer hebben bewust voor gebondenheid gekozen. De algemeenverbindendverklaring uit de Wet AVV bindt echter ook diegene die normaliter niet geraakt wordt door de cao. Dit is een verplichting die eenzijdig wordt opgelegd. De algemeenverbindendverklaring is derhalve een fors 59
Eggens 1947, paragraaf 10, p. 24. Artikel 2 lid 3 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten . 61 Bakels 2007, p. 249 en 250. 62 Bakels 2007, p. 237. 60
Pagina | 22
middel dat inbreuk maakt op de contractsvrijheid. Mede om die reden, als ook vanwege de rechtszekerheid, wordt de termijn van de algemeenverbindendverklaring strikt gehanteerd. De nawerking van de Wet AVV is hiermee in beginsel niet mogelijk. Het grootste verschil betreft niet zo zeer de mogelijkheid zich op de nietigheid te beroepen, maar betreft de werking daarvan. Beide nietigheden zijn absoluut, toch heeft de nietigheid uit de Wet AVV vanwege de relatief korte termijn van een AVV-periode slechts een opschortende werking. De nietigheid uit de Wet CAO is daarentegen wel definitief.
3.b. Artikel 3 lid 4 Wet AVV en artikel 15, 16 en 17 Wet CAO (schadevergoeding)
Artikel 15 Wet CAO geeft een cao-partij de bevoegdheid een schadevergoeding te vorderen bij een andere cao-partij dan wel een van diens leden, die handelt in strijd met de cao. De cao-partij kan niet alleen een vergoeding vorderen voor de schade die zij zelf lijdt, maar ook voor de schade die haar leden lijden. De schadevergoeding voor de cao-partij zelf en de schadevergoeding voor haar leden kunnen cumulatief en separaat worden gevorderd. Met artikel 15 Wet CAO hebben de cao-partijen een autonoom vorderingsrecht gekregen. Volgens Fase en Van Drongelen betreft dit een schadevergoedingsactie die ingesteld kan worden als schade is geleden als gevolg van het niet naleven van de cao-verplichting dan wel als gevolg van het niet naleven van de wet.63 Indien de schade niet nauwkeurig te bepalen is, zal de rechter deze ex aequo et bono vaststellen.64 Dat de schade niet slechts materieel hoeft te zijn, blijkt uit artikel 16 Wet CAO. Indien er sprake is van immateriële schade heeft de rechter de bevoegdheid de vergoeding naar billijkheid vast te stellen. Onder immateriële schade wordt bijvoorbeeld imagoschade verstaan. De wetgever verwees in dit kader naar de ‘ideële schade’ die kan worden geleden.65 Kamphuisen en later ook Fase en Van Drongelen stellen dat de immateriële schade ex artikel 16 Wet CAO neigt naar een civielrechtelijke boete.66 Op dit punt kom ik in een later hoofdstuk terug. Artikel 15 en 16 Wet CAO gelden niet bij elke cao-overtreding die wordt begaan. Indien obligatoire bepalingen van de cao worden overtreden, kunnen cao-partijen op basis van het algemeen verbintenissenrecht naleving en eventueel schadevergoeding vorderen. Artikel 15 en 16 Wet CAO zijn van toepassing bij overtreding van de horizontale en/of diagonale cao-bepalingen.67
63
Fase & Van Drongelen 2004, p. 118. Schutte 1998, p. 90. 65 Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 166, nr. 3, p. 5. 66 Kamphuisen 1956, p. 45; Fase & Van Drongelen 2004, p. 119. 67 Fase & Van Drongelen 2004, p. 76, 117 en 118. 64
Pagina | 23
In de Wet AVV is een substitutie van de artikelen 15 en 16 Wet CAO opgenomen en wel in artikel 3 lid 4. Ten opzichte van de artikelen uit de Wet CAO heeft de wetgever de werkingssfeer van artikel 3 lid 4 Wet AVV uitgebreid. In de artikel 15 Wet CAO is de bevoegdheid een schadevergoeding te vorderen slechts voorbehouden aan een cao-partij. In de Wet AVV wordt verwezen naar artikel 3 lid 2 Wet AVV, waardoor elke werkgevers- of werknemersvereniging met volledige rechtsbevoegdheid, waarvan leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn, de bevoegdheid krijgt een schadevergoeding te vorderen. Dit ongeacht of de vereniging een cao-partij is en ongeacht of het haar leden betreft die door de overtreder van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen worden benadeeld.
Zoals in paragraaf 3.a. vermeld, acht ik een dergelijke uitbreiding ter zake een beroep op nietigheid terecht. Dit heeft te maken met het grotere bereik van de algemeenverbindendverklaring ten opzichte van de reguliere cao en het feit dat een algemeenverbindendverklaring eenzijdig wordt opgelegd, terwijl een reguliere cao pas bindend is indien sprake is van dubbelzijdige gebondenheid, oftewel indien sprake is van een bewuste keuze van partijen om lid te worden van een werkgeversof werknemersvereniging. Geldt deze argumentatie ook in geval van een bevoegdheid tot het vorderen van een schadevergoeding? Conform artikel 3 lid 4 Wet AVV bestaat immers geen vereiste dat de werkgevers- of werknemersvereniging leden heeft die door de overtreder van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen worden benadeeld. De vraag is of de reikwijdte van dit artikel wellicht te breed is geworden. Welke schade lijdt een vakbond indien een werkgever de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen overtreedt terwijl geen van haar leden bij deze werkgever werkzaam is?
Mijns inziens is de reikwijdte van artikel 3 lid 4 Wet AVV passend. De bevoegdheid een schadevergoeding te vorderen beantwoordt niet de vraag of sprake is van schade. De eventuele schade dient door de vereniging te worden aangetoond. Bij vermogensschade kan de hoogte precies worden bepaald. Immateriële schade is minder goed bepaalbaar maar de rechter heeft de bevoegdheid de immateriële schade naar billijkheid vast te stellen.68 Daarbij komt dat de bevoegdheid tot het vorderen van een schadevergoeding wordt verleend aan de groep die op grond van artikel 3 lid 2 Wet AVV op eenvoudige wijze de nietigheid van bepalingen kan inroepen. De wetgever heeft dus expliciet besloten dat deze groep haar belang bij de nietigverklaring niet hoeft aan te tonen. Voor deze bij de nietigheid bevoorrechte groep, moet het ook mogelijk zijn om de eventueel geleden schade op de overtreder te verhalen. Bij handhaving hoort immers ook de 68
Artikel 3 lid 4 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten.
Pagina | 24
mogelijkheid om een schadevergoeding te vorderen. Al is het maar om de overtreder onder dreiging van een schadevergoeding te dwingen de cao-bepalingen alsnog na te leven. De werkingssfeer is naar mijn mening derhalve terecht uitgebreid met artikel 3 lid 2 Wet AVV. Overigens merk ik op dat artikel 3 lid 4 Wet AVV tevens wordt gebruikt als artikel waar een vordering tot naleving op kan worden gebaseerd. De vraag of de werkingssfeer van artikel 3 Wet AVV bij een vordering tot naleving voor problemen zorgt, wordt besproken in paragraaf 3.c.
De reikwijdte van artikel 3 lid 4 Wet AVV ter zake de groep voor wie een schadevergoeding kan worden gevorderd is niet verruimd. Op basis van artikel 3 lid 4 Wet AVV kan geen schadevergoeding gevorderd worden ten behoeve van werkgevers of werknemers die geen lid zijn van een vereniging. Naar mijn mening is het terecht dat op dit punt geen uitbreiding is gemaakt. Een ten behoeve van een werkgever of werknemer toegekende schadevergoeding aan een vereniging zal door haar moeten worden uitbetaald aan de desbetreffende werkgever of werknemer. De vergoeding komt immers diegene toe die de schade heeft geleden. De vereniging heeft in beginsel echter niets te maken met een niet-lid. Niet duidelijk is of in de praktijk dergelijke toegekende vergoedingen wel aan de daadwerkelijk benadeelde partij zullen (kunnen) worden uitgekeerd nu de vereniging geen volmacht nodig heeft om een schadevergoeding te vorderen. Deze bevoegdheid komt haar autonoom toe op basis van artikel 3 lid 4 Wet AVV. Bovendien dient een vereniging primair de belangen van haar leden te behartigen en niet die van derden.
Daar waar de bevoegdheid in artikel 3 lid 4 Wet AVV is uitgebreid in vergelijking met artikel 15 en 16 Wet CAO, lijkt de omvang van de vordering zelf beperkt te worden. In artikel 15 Wet CAO is namelijk opgenomen dat een cao-partij een vergoeding kan vorderen van schade die zijzelf lijdt, ‘doch ook’ voor de schade die haar leden lijden. In artikel 3 lid 4 Wet AVV staat dat een werkgevers- of werknemersorganisatie een vergoeding kan vorderen van de schade die ‘zij of hare leden' lijden. Door dit tekstueel verschil lijkt het alsof een cao-partij volgens artikel 15 Wet CAO zowel haar eigen schade mag vorderen als ook de schade van haar leden, terwijl blijkens de tekst van artikel 3 lid 4 Wet AVV een dergelijke cumulatie niet mogelijk is. De vraag is hoe het woord ‘of’ uit artikel 3 lid 4 Wet AVV moet worden gelezen. Wordt hier ‘als ook’ bedoeld en is cumulatie mogelijk of worden hier twee mogelijkheden bedoeld waartussen moet worden gekozen?
In de ‘Tekst & Commentaar’ betreffende arbeidsrecht zegt auteur Grapperhaus het navolgende over artikel 15 Wet CAO: “Hoewel de wet hierover niets bepaalt, is het evident dat een cao-partij of één harer leden niet gehouden is om zowel aan het individuele lid ter andere zijde als de vereniging
Pagina | 25
schade te vergoeden (zie J. Mannoury, Prg. 1971, p. 4; W.P.J.M. Fase, CAO-recht, p. 58-59). In het Ontwerp-BW ten aanzien van de cao wordt een dergelijke cumulatie uitgesloten.”69
Grapperhaus stelt dat een cao-partij of haar lid niet gehouden is zowel de schade van de vereniging als ook de schade van het individuele lid te vergoeden. Grapperhaus verwijst in dit kader naar het boek CAO-recht van Fase uit 1982. In de meest recente versie van dit boek uit 2004 wordt daarnaast ook gesteld dat de schade van de cao-partij en de schade van haar leden zowel autonoom als ook cumulatief kunnen worden gevorderd.70 Toch spreken Grapperhaus en Fase elkaar niet tegen. Grapperhaus doelt namelijk op de cumulatie van vorderingen die plaatsvindt zodra zowel de caopartij (namens haarzelf en/of haar leden) op grond van artikel 15 Wet CAO, als ook de individuele werknemer op grond van de individuele arbeidsovereenkomst, een vordering instelt. Fase doelt in zijn passage op de cumulatie van vorderingen van de cao-partij uit hoofde van artikel 15 Wet CAO. Een cumulatie van vorderingen is dus mogelijk, zo lang zij allen maar zijn gebaseerd op artikel 15 Wet CAO.
Ter zake de mogelijkheid tot cumulatie in artikel 3 lid 4 Wet AVV zegt Fase het navolgende: “Evenals bij artikel 15 Wet CAO het geval is (zie 2.12.5) zal in het kader van artikel 3 lid 4 Wet AVV ook een cumulatie van vorderingen van een vereniging en een van zijn leden mogelijk zijn. Cumulatie van vorderingen op grond van de cao en verbindendverklaring van bepalingen van deze cao is uiteraard niet mogelijk, omdat de schade identiek is. Het toewijzen van een schadevergoeding bij de ene vordering staat aan de andere vordering in de weg. Wel is het mogelijk dat verschillende verenigingen wegens niet-naleven van dezelfde verplichtingen van verbindend verklaarde caobepalingen een vordering instellen. De te vorderen schadevergoeding moet dan de eigen schade zijn of die van de eigen leden.”71 Volgens Fase kan op grond van artikel 3 lid 4 Wet AVV een cumulatie van vorderingen plaatsvinden indien zowel een vereniging (namens haarzelf en/of haar leden) op grond van artikel 3 lid 4 Wet AVV, als ook de individuele werknemer op grond van de individuele arbeidsovereenkomst, een vordering instelt. Over een cumulatie van de vorderingen die alleen door de vereniging worden ingesteld op basis van artikel 3 lid 4 Wet AVV, wordt niet gesproken. Wel blijkt uit de literatuur alsmede uit de wetshistorie dat de handhaving ex artikel 3 Wet AVV parallel loopt aan het handhavingssysteem uit
69
Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, art. 15 Wet CAO, aant. 1 sub c. Fase & Van Drongelen 2004, p. 118. 71 Fase & Van Drongelen 2004, p. 184. 70
Pagina | 26
de Wet CAO.72 Het woordje ‘of’ kan mijns inziens als ‘als ook’ worden gelezen. Cumulatie van vorderingen op basis van artikel 3 lid 4 Wet AVV is naar mijn mening mogelijk.
In artikel 17 bepaalt de Wet CAO dat bij cao met betrekking tot de schadevergoeding een voorziening kan worden getroffen die afwijkt van hetgeen is bepaald in de artikelen 15 en 16 Wet CAO. De wetgever heeft hiermee willen voorkomen dat de artikelen 15 en 16 Wet CAO volledig dwingend recht vormen. De wetgever biedt de cao-partijen middels artikel 17 Wet CAO de mogelijkheid een voorziening te treffen voor de schadevergoeding. Bijvoorbeeld in de vorm van een vaste boete.73 Artikel 17 Wet CAO kan dus een driekwart dwingende bepaling worden genoemd, maar dan wel een driekwart dwingende bepaling avant la lettre.
Driekwart dwingend recht was bij de invoering van de Wet CAO in 1927 nog een onbekend verschijnsel. Sinds de invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1907 bestonden er slechts twee typen dwingendrechtelijke bepalingen, te weten de volledig dwingende bepalingen en de semidwingende bepalingen. Van deze laatste bepalingen mag slechts bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken. De introductie van een derde mogelijkheid, driekwart dwingende bepalingen, vond plaats bij wetswijziging in 1954.74 Artikel 17 Wet CAO biedt de cao-partijen echter al sinds 1927 de mogelijkheid bij collectieve arbeidsovereenkomst van de artikelen 15 en 16 Wet CAO af te wijken en is in die zin dus een voorloper.
Opvallend is dat de inhoud van artikel 17 Wet CAO geen plek heeft gekregen in de Wet AVV. De artikelen 15 en 16 Wet CAO, waar artikel 17 een uitzondering op vormt, zijn daarentegen wel in de Wet AVV opgenomen. Deze artikelen zijn terug te vinden in artikel 3 lid 4 Wet AVV. Waarom heeft de wetgever besloten te dezer zake af te wijken van haar gewoonte de handhavingsartikelen uit de Wet CAO over te nemen in de Wet AVV? En betekent dit vervolgens dat niet van artikel 3 lid 4 Wet AVV kan worden afgeweken, ook niet bij cao?
In de wetshistorie wordt niet op dit onderwerp ingegaan tot het moment dat door een aantal Tweede Kamerleden op 12 maart 1937 drie amendementen worden ingediend. Het tweede amendement betreft onder andere de voorziening uit artikel 17 Wet CAO. Blijkens het tweede
72 73
Schutte 1998, p. 91 en 92.
“Art. 17. De beide vorige artikelen zijn niet bedoeld als voorschriften van dwingend recht. De e. a. kan afwijkende regelen geven. Zoo kan de schadevergoeding worden vervangen door eene vaste boete énz. Aangezien het stelsel van het ontwerp dit is, dat hare bepalingen dwingend zijn, voorzooverre niet blijkt van de bevoegdheid om af te wijken, is dit artikel noodzakelijk.” Citaat uit Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 166, 3, p. 7. 74
Duk e.a. 2005, p. 121.
Pagina | 27
amendement wensen Kamerleden twee leden toe te voegen aan artikel 3 van de Wet AVV, waarvan het eerste lid (het voorgestelde 5e lid van artikel 3 Wet AVV) als volgt luidt: “5. Indien bij de collectieve arbeidsovereenkomst met betrekking tot de schadevergoeding eene voorziening is getroffen, welke afwijkt van het bepaalde in het vorige lid, kan deze voorziening verbindend worden verklaard.”75
Hoewel het tweede lid wordt overgenomen door de minister, wordt dit eerste lid betreffende de voorziening afgedaan als overbodig en ongewenst.76 De toenmalig minister van Sociale Zaken, Slingenberg, stelt in de vergadering van 18 maart 1937 dat hij geen bezwaar heeft wanneer de voornoemde voorziening, opgenomen in een cao, mogelijk algemeen verbindend wordt verklaard. Wel acht de minister het overbodig en ongewenst dit in de Wet AVV op te nemen. Ten eerste komt in artikel 2 Wet AVV al duidelijk naar voren welke bepalingen niet algemeen verbindend kunnen worden verklaard. Alle overige bepalingen kunnen wat de minister betreft door het ministerie worden getoetst en eventueel algemeen verbindend worden verklaard. Voorts stelt minister Slingenberg dat het opnemen van een dergelijk lid in de Wet AVV niet zonder (ongewenste) gevolgen zal zijn want, zo redeneert hij, een dergelijk lid zal voor een minister die niet welwillend staat tegenover de verbindendverklaring van de cao, reden kunnen zijn een andere bepaling te weigeren. Die minister zou kunnen betogen dat, mocht het de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat een dergelijk beding algemeen verbindend kan worden verklaard, de wetgever een dergelijk voorziening wel zou hebben opgenomen in de Wet AVV. De Tweede Kamerleden hebben deze uitleg voldoende bevonden en hebben dientengevolge hun amendement met betrekking tot de voorziening ingetrokken. 77 Ook bij de behandeling van het wetsontwerp in de Eerste Kamer is dit onderwerp niet meer teruggekomen. Uit de wetshistorie is derhalve gebleken dat de wetgever wel degelijk bedoeld heeft dat cao-partijen middels een in de cao op te nemen voorziening kunnen afwijken van de schadevergoedingbepaling in artikel 3 lid 4 Wet AVV. De minister heeft uiteindelijk terecht beargumenteerd dat het opnemen van een lid betreffende een voorziening in de Wet AVV overbodig is nu een dergelijke voorziening in een cao algemeen verbindend kan worden verklaard. In de rechtspraak heeft zich, voor zover mij bekend, geen probleem op dit punt voorgedaan. De minister heeft zich over dit onderwerp dan ook zeer expliciet uitgelaten in de vergadering van 18 maart 1937, wat het opnemen van een dergelijke 75
Kamerstukken II, amendementen van den heer Smeenk c.s., 274, nr. 11, p. 24. Algemeen Handelsblad 19 maart 1937, p. 6 (tweede blad) ‘Ontwerp verbindend verklaring C.A.O. is thans afgehandeld’ (opgenomen als bijlage 2). 77 ste Handelingen II, 64 vergadering, donderdag 18 maart 1937, vel 541, p. 2012. 76
Pagina | 28
voorziening in de Wet AVV overbodig heeft gemaakt. Mijns inziens zou het argument van de minister, dat het overbodig en ongewenst zou zijn een voorziening conform artikel 17 Wet CAO in de Wet AVV op te nemen, geen doel hebben getroffen indien de minister zich niet zo expliciet over dit onderwerp had uitgelaten. Indien de minister zich te dezer zake niet zo expliciet had uitgelaten, zou dit onderwerp in de praktijk waarschijnlijk een twistpunt hebben opgeleverd. De artikelen 15 en 16 Wet CAO, waarvan door cao-partijen middels artikel 17 Wet CAO kan worden afgeweken, zijn immers allebei overgenomen in artikel 3 lid 4 Wet AVV. Dit terwijl een beding ter zake een schadevergoeding ook algemeen verbindend kan worden verklaard. Nu geen uitzondering op artikel 3 lid 4 Wet AVV is opgenomen, noch een driekwart dwingende bepaling, is dit wetsartikel in beginsel volledig dwingend recht. Men had om die reden kunnen betogen dat een voorziening, opgenomen in een cao-bepaling, in strijd met artikel 3 lid 4 Wet AVV zou zijn indien deze bepaling algemeen verbindend zou worden verklaard. Een extra lid 5 in artikel 3 die van lid 4 een driekwart dwingende bepaling maakt, zou zonder de uitlating van de minster dan ook gewenst zijn geweest. Nu de minister zich echter expliciet heeft uitgelaten is artikel 3 lid 4 Wet AVV een bepaling van driekwart dwingend recht geworden, althans kan een afwijkende voorziening zoals conform artikel 17 Wet CAO opgenomen in de cao algemeen verbindend worden verklaard.
3.c. Een vordering tot naleving van de cao
Vanuit de Wet CAO kan jegens een overtreder van de cao een vordering tot naleving ontstaan. Een en ander geschiedt op basis van de artikelen 8 en 9 Wet CAO. Hoewel veel handhavingsartikelen uit de Wet CAO zijn overgenomen in de Wet AVV, is dit bij de vordering tot naleving niet gebeurd. De vraag is derhalve of een vordering tot nakoming op grond van de Wet AVV bestaat, en zo ja wie deze vordering alsdan kan instellen. De vordering tot nakoming is immers de basis voor de handhaving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, waardoor de werkingssfeer van deze bevoegdheid breder zou moeten zijn dan in de Wet CAO. Met andere woorden: mijns inziens zouden werkgevers- en werknemersverenigingen, ongeacht of zij ook cao-partijen zijn, bevoegd moeten zijn tot het instellen van een vordering tot nakoming. Ook ter zake arbeidsverhoudingen met werknemers die geen lid zijn van een vakbond, zou nakoming van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen gevorderd moeten kunnen worden.
Om een antwoord op voornoemde vragen te krijgen begin ik bij het algemeen verbintenissenrecht zoals opgenomen in boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Ex artikel 3:296 BW wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter veroordeeld, zulks op vordering van de gerechtigde. Voor een rechtsvordering dient derhalve sprake te zijn van een Pagina | 29
verbintenis, doch het is slechts de gerechtigde van deze verbintenis die de rechtsvordering in kan stellen. Heeft de Wet AVV een ruimere toekenning van de vordering tot nakoming nodig? Mijns inziens wel. Alleen horizontale en diagonale cao-bepalingen kunnen algemeen verbindend worden verklaard. De algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen betreffen derhalve verbintenissen tussen de individuele werkgever en werknemer of verbintenissen tussen de individuele werkgever of werknemer en het collectief.78 Op basis van algemeen verbintenissenrecht kan een vordering tot nakoming alsdan slechts worden ingesteld door ofwel de individuele werkgever of werknemer (in het geval van horizontale bepalingen), ofwel de cao-partijen zelf (in geval van diagonale bepalingen). Een rechtsvordering komt iemand slechts toe indien diegene daarbij voldoende belang heeft.79 In het kader van de handhaving van algemeen verbindend verklaarde cao-partijen is van belang dat ook werkgevers gedwongen kunnen worden de cao correct toe te passen in diens arbeidsverhoudingen met werknemers indien de werkgever en/of de werknemer geen lid is van een cao-partij. Indien in dergelijke arbeidsverhoudingen naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet mogelijk is, heeft het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen geen zin. Bovendien zou het onbevredigend zijn indien geen cao-partij zijnde werkgevers- en werknemersverenigingen ex artikel 3 lid 4 Wet AVV wel een vergoeding kunnen vorderen van de schade die zij of hare leden lijden vanwege het niet naleven van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen door de werkgever, maar van dezelfde werkgever geen nakoming van deze cao-bepalingen kunnen vorderen.
In de rechtspraak wordt inmiddels aangenomen dat op basis van artikel 3 Wet AVV een vordering tot naleving kan worden ingesteld door ten minste de cao-partijen. Alsdan wordt geredeneerd dat artikel 3 Wet AVV een niet-limitatieve opsomming van actiemogelijkheden betreft. In artikel 3 Wet AVV wordt de nakomingactie dan wel niet letterlijk genoemd, doch zij staat niet in de weg aan een dergelijke actie.80 In de literatuur heeft Fase deze onduidelijkheid in de Wet AVV als volgt opgelost: in artikel 2 lid 1 Wet AVV is opgenomen dat het rechtsgevolg van het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen is dat de bepalingen verbinden zijn voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar de aard van de arbeid waarop zijn betrekking hebben onder de cao vallen of zouden vallen. Jegens wie die verbondenheid geldt, wordt niet aangegeven. Niet wordt uitgesloten dat de verbondenheid ook geldt jegens de in artikel 3 lid 2 Wet AVV genoemde werkgevers- en werknemersverenigingen. Daar artikel 3 Wet AVV deze verenigingen wel rechten toekent, stelt Fase zich op het standpunt dat de gebondenheid ex artikel 2 lid 1 Wet AVV ook jegens hen geldt. Een en ander brengt volgens Fase mee dat aan deze verenigingen het instellen van 78
Fase & Van Drongelen 2004, p. 85, 99, 100, 142. Artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek. 80 Krt. Delft, 1 juli 2010, LJN BP0103 (SNCU/Tido Vesta); Hof ’s-Gravenhage, 4 november 2005, JAR 2006, 46. 79
Pagina | 30
een vordering tot nakoming niet kan worden ontzegd.81 Ik vind deze redenering van Fase correct. In dat kader zijn de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen tevens verbintenissen tussen de individuele werknemer of werkgever en de werkgevers- en werknemersverenigingen met rechtsbevoegdheid, ongeacht of het van oorsprong horizontale of diagonale bepalingen betreffen. Hierdoor kunnen de werkgevers- en werknemersverenigingen met rechtsbevoegdheid, mits zij een belang hebben, een vordering tot nakoming van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen instellen jegens een individuele werkgever of werknemer.
3.d. Paritair orgaan
In de praktijk gebeurt het vaak dat cao-partijen hun eigen handhavingsbevoegdheden delegeren aan een paritair orgaan. In verschillende branches hebben cao-partijen daartoe stichtingen opgericht naar wie verschillende handhavende taken zijn gedelegeerd. Met name in branches waar de naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao actief wordt gecontroleerd, hebben cao-partijen gekozen voor het oprichten van een paritair orgaan.82 Deze stichtingen hebben onder meer tot taak de werkgevers te controleren op de naleving van de (vaak algemeen verbindend verklaarde) cao. Afhankelijk van de gedelegeerde bevoegdheden kan een stichting, indien overtredingen worden geconstateerd, naleving van de cao afdwingen en eventueel een schadevergoeding vorderen. De bevoegdheden die cao-partijen wensen te delegeren nemen zij op in de cao. Deze cao-partijen kunnen alsdan algemeen verbindend worden verklaard. De cao-bepalingen waarin de bevoegdheid tot het vorderen van schade is gedelegeerd kunnen slechts algemeen verbindend worden verklaard indien aan drie voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat de bevoegdheid van het paritair orgaan tot het opleggen van een boete niet mag bestaan naast de bevoegdheid van de cao-partijen om op basis van artikel 15 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV een schadevergoedingsactie in te stellen. Deze voorwaarde is ingesteld om een cumulatie van schadevergoedingsvorderingen te voorkomen. De tweede voorwaarde is dat de gronden en omvang van de op te leggen maatregel schriftelijk moet worden meegedeeld. De laatste voorwaarde is dat de matigingsbevoegdheid van de rechter niet mag worden uitgesloten. Uiteraard dienen de cao-bepalingen daarnaast aan alle standaard eisen voor een
81
Fase & Van Drongelen 2004, p. 182, 183 en 184. Voorbeelden hiervan zijn: het Sociaal Fonds Taxi (SFT) in de taxibranche (CAO SFT); de Stichting voor informatie en ordening van de bedrijfstak Besloten Busvervoer (STO) in de bedrijfstak voor het besloten busvervoer (CAO Besloten Busvervoer); de stichting Raad voor Arbeidsverhoudingen Linnenverhuur en Wasserijbedrijven en Textielreinigingsbedrijven (RALTEX) in de textielverzorgingsbranche (CAO Textielverzorging); Stichting Sociaal Fonds Particuliere Beveiliging (SFPB) in de beveiligingsbranche (CAO Particuliere Beveiliging); de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) in de uitzendbranche (ABU CAO voor Uitzendkrachten, NBBU CAO voor Uitzendkrachten, CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche). 82
Pagina | 31
algemeen verbindend verklaring , die voortvloeien uit de Wet AVV en het Toetsingskader AVV, te voldoen.83
In deze scriptie wordt in de navolgende hoofdstukken twee paritair organen nader bestudeerd. Dit zijn de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) en de Stichting voor informatie en ordening van de bedrijfstak Besloten Busvervoer (STO). De stichtingen voeren handhavingsactiviteiten uit in respectievelijk de uitzendbranche en de branche van het besloten busvervoer. De stichtingen vorderen indien nodig zowel een (forfaitaire) schadevergoeding als nakoming van de cao-bepalingen. Hoe een vordering tot (forfaitaire) schadevergoeding zich verhoudt tot een vordering tot nakoming van de CAO, is een punt van discussie. De voorziening ter zake de forfaitaire schadevergoeding zoals opgenomen in de cao zou immers een boete kunnen zijn. En in beginsel kunnen boete en nakoming, beiden verbonden aan dezelfde verbintenis, niet tegelijkertijd worden gevorderd. Dit is immers in strijd met artikel 6:92 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Of een voorziening met betrekking tot het vaststellen van een forfaitaire schadevergoeding gezien kan worden als een boetebeding ex artikel 6:91 BW, wordt behandeld in hoofdstuk 4.
3.e. Conclusie De Wet CAO en de Wet AVV bieden cao-partijen, respectievelijk de werkgevers- en werknemersverenigingen met volledige rechtsbevoegdheid, genoeg mogelijkheden om de (algemeen verbindend verklaarde) cao(-bepalingen) voldoende te kunnen handhaven. Bepalingen in de individuele arbeidsverhouding die in strijd zijn met de cao respectievelijk de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen zijn nietig, op welke nietigheid iedere belanghebbende zich kan beroepen. Het belang van cao-partijen respectievelijk werkgevers- en werknemersverenigingen is in artikel 12 Wet CAO en artikel 3 lid 2 Wet AVV reeds gegeven. Het verschil tussen de nietigheidssystemen van de Wet CAO en de Wet AVV betreft de werking van de nietigheid. Beide nietigheden zijn absoluut. Toch heeft de nietigheid uit de Wet AVV, vanwege de relatief korte termijn van een AVV-periode, slechts een opschortende werking terwijl de nietigheid uit de Wet CAO definitief is. In navolging van de terminologie van Eggens spreek ik voor wat betreft de nietigheid uit de Wet AVV, van een temporele absolute nietigheid. Cao-partijen, respectievelijk werkgevers- en werknemersverenigingen ex artikel 15 en 16 Wet CAO en artikel 3 lid 4 Wet AVV, kunnen een vergoeding vorderen voor de schade die zij of hun leden lijden vanwege het niet correct naleven van de (algemeen verbindend verklaarde) cao(-bepalingen). Artikel 17 Wet CAO geeft cao-partijen de bevoegdheid ter zake deze schadevergoeding een voorziening op 83
Paragraaf 5.2. Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen (AVV).
Pagina | 32
te nemen in de cao. Deze voorziening kan vervolgens algemeen verbindend worden verklaard. Een veel voorkomende voorziening is de forfaitaire schadevergoeding.
Cao-partijen, respectievelijk werkgevers- en werknemersverenigingen, hebben de bevoegdheid een vordering tot nakoming van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in te stellen. De vordering vormt de basis voor de handhavingsactiviteiten van cao-partijen. Ondanks dat de nakomingsactie, in tegenstelling tot de Wet CAO, niet is opgenomen in de Wet AVV, komt deze bevoegdheid de werkgevers- en werknemersverenigingen met volledige rechtsbevoegdheid wel toe. Een en ander vloeit voort uit artikel 2 lid 1 en artikel 3 lid 2 Wet AVV en het algemeen verbintenissenrecht (artikel 3:296 en artikel 3:303 BW).
Cao-partijen kunnen hun handhavingsbevoegdheden delegeren aan een paritair orgaan. In verschillende branches hebben cao-partijen daartoe stichtingen opgericht. De cao-bepalingen waarin cao-partijen handhavingsbevoegdheden delegeren aan een paritair orgaan, kunnen algemeen verbindend worden verklaard.
Pagina | 33
4. Is de forfaitaire schadevergoeding een boetebeding ex artikel 6:91 BW en is alsdan artikel 6:92 lid 1 BW van toepassing?
Conform artikel 17 Wet CAO kunnen cao-partijen ter zake de schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet CAO een voorziening opnemen in de cao. De door cao-partijen opgenomen voorziening kan gelijk aan de andere diagonale cao-bepalingen door de minister algemeen verbindend worden verklaard. Een voorziening ex artikel 17 Wet CAO kan zien op een fixatie van de schadevergoeding. Diverse cao-partijen hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en hebben de forfaitaire schadevergoeding opgenomen in de cao.84 Indien cao-partijen, dan wel een stichting als paritair orgaan, een forfaitaire schadevergoeding alsmede naleving van de CAO vordert van een werkgever, wordt soms door laatstgenoemde het verweer gevoerd dat de forfaitaire schadevergoeding een boete is ex artikel 6:91 BW. De werkgever beroept zich alsdan op artikel 6:92 lid 1 BW, waarin is opgenomen dat geen nakoming gevorderd kan worden van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden. Is dit een terecht verweer? Bij beantwoording van deze vraag staan de cao’s in de uitzendbranche en de branche van het besloten busvervoer centraal.
4.a. Het boetebeding ex artikel 6:91 BW
Het boetebeding is opgenomen in artikel 6:91 BW. Dit artikel luidt als volgt: “Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.”
Of een beding betreffende een forfaitaire schadevergoeding een boetebeding is, hangt af van de bewoordingen van het betreffende beding. Een belangrijk vereiste is dat de schuldenaar tekort schiet in de nakoming van zijn verbintenis. Alsdan is de schuldenaar een geldsom of een andere prestatie verschuldigd. De boete ex artikel 6:91 BW kan een schadefixerende functie hebben maar kan ook fungeren als aansporing voor de schuldenaar om alsnog tot nakoming van de verbintenis over te gaan. Een boete kan één van deze twee functies hebben, maar vaker heeft de boete beide functies.
84
Enkele voorbeelden daarvan zijn: artikel 6 lid 1, Reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten, CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche; artikel 9 lid 2, Bijlage I Reglement met betrekking tot de uitvoering van het bepaalde in artikel 3, lid 1, onder B, van de statuten, CAO Sociaal Fonds Taxi; artikel 7, Bijlage 12 Controlereglement Bestuur Raltex, CAO Textielverzorging; artikel 7 sub II lid 2, CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening.
Pagina | 34
Indien een boete een schadefixerende functie heeft, hoeft de schuldeiser het bestaan of de omvang van de werkelijke schade niet aan te tonen. Welke functie de boete precies heeft, is niet van belang voor beantwoording van de vraag of sprake is van een boetebeding.85 Wel kan het feit dat sprake is van een bepaalde functie een aanwijzing vormen voor de kwalificatie van een beding als boetebeding.
Uit de Memorie van Toelichting van de Wet CAO blijkt dat een voorziening voor een schadevergoeding die afwijkt van hetgeen is bepaald in de artikelen 15 en 16 Wet CAO, ook een boete kan zijn. In de Memorie van Toelichting immers wordt als voorbeeld voor een voorziening ex artikel 17 Wet CAO ‘een vaste boete’ gegeven.86 Artikel 17 Wet CAO sluit derhalve niet uit dat caopartijen, indien daartoe de juiste voorziening in de cao is opgenomen, een boete vorderen. In verschillende bepalingen van de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en de CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening wordt gesproken van een (forfaitaire) schadevergoeding. Mochten deze bepalingen boetebedingen zijn ex artikel 6:91 BW dan hoeft de term ‘schadevergoeding’ vanwege de eventuele schadefixerende functie niet onjuist te zijn.
Om te kunnen vaststellen of een (forfaitaire) schadevergoeding daadwerkelijk kan worden aangemerkt als een boete ex artikel 6:91 BW, zal het beding dat ten grondslag ligt aan de schadevergoeding nader moeten worden bestudeerd. CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening87 In de bedrijfstak van het besloten busvervoer bestaan twee CAO ’s die met enige regelmaat algemeen verbindend worden verklaard. Het betreffen de CAO Besloten Busvervoer (hierna CAO Busvervoer) en de CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening (hierna CAO Scholing). Beide CAO’s hebben dezelfde partijen. Het verschil tussen de twee CAO’s is grofweg dat de CAO Busvervoer veel horizontale bepalingen bevat, terwijl in de CAO scholing juist veel diagonale bepalingen zijn opgenomen. De CAO’s sluiten op elkaar aan. De CAO Scholing bevat naast bepalingen betreffende scholing ook de verplichtingen en bevoegdheden ter zake de handhaving van beide CAO’s. Zo staat in de CAO Scholing vermeld dat de Stichting voor Informatie en Ordening van de bedrijfstak Besloten Busvervoer (STO) is opgericht om een goed sociaal en economisch klimaat in de bedrijfstak van het besloten busvervoer te bevorderen.88 De STO ziet als paritair orgaan toe op een volledige naleving van de bepalingen van de CAO Busvervoer en de CAO Scholing en is cao-partijen 85
Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:91 BW, aant. 2. Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 166, nr. 3, p. 5. 87 Opgenomen als bijlage 3. 88 Artikel 7 sub I lid 1 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. 86
Pagina | 35
gemachtigd al datgene te verrichten wat voor voornoemde handhaving nuttig en noodzakelijk kan zijn.89
In artikel 7 sub II lid 1 van de CAO Scholing delegeren cao-partijen aan de STO hun bevoegdheid een schadevergoeding ex artikel 15 Wet CAO en artikel 3 lid 4 Wet AVV te vorderen, voor zover het de vorderingen betreffen ter zake schade die cao-partijen zelf lijden. In de CAO Scholing wordt vervolgens onderscheid gemaakt tussen twee situaties waarin de werkgever een schadevergoeding verschuldigd is aan de STO. De eerste situatie betreft het feit dat de werkgever gedurende ten minste veertien dagen nalatig blijft de door de STO verzochte bescheiden te verstrekken. De verzochte bescheiden betreffen gegevens die de STO bij een werkgever opvraagt om te kunnen vaststellen op welke wijze deze werkgever de CAO Busvervoer en CAO Scholing naleeft. Deze eerste mogelijkheid een schadevergoeding te vorderen ziet derhalve op de situatie dat de werkgever weigert mee te werken aan het nalevingsonderzoek van de STO. Vanwege zijn weigering is de werkgever de STO een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd.90 De STO dient de forfaitaire schadevergoeding te berekenen aan de hand van een in de CAO Scholing opgenomen formule.91
De tweede situatie waarin de werkgever een schadevergoeding aan de STO is verschuldigd, is wanneer de werkgever gedurende ten minste veertien dagen volhardt in het niet naleven van de CAO Busvervoer en/of CAO Scholing. De punten waarop de werkgever de CAO’s niet naleeft, dienen opgenomen te worden in de ingebrekestelling van de STO. Indien de eveneens in de ingebrekestelling genoemde termijn van ten minste 14 dagen verstrijkt zonder dat de werkgever de CAO’s op de genoemde punten alsnog naleeft, is de werkgever een schadevergoeding verschuldigd aan de STO.92 In deze situatie heeft reeds een nalevingsonderzoek plaatsgevonden waarbij een of meer overtredingen van een of beide CAO’s zijn geconstateerd. Deze situatie ziet derhalve op het feit dat de werkgever, ondanks de verzoeken van de zijde van de STO daartoe, weigert de CAO’s alsnog na te leven. Ook ter vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding – opvallend is dat de CAO in dit kader niet spreekt van een forfaitaire schadevergoeding – dient de STO gebruik te maken van de formule voor de forfaitaire schadevergoeding uit de eerste situatie. De uitkomst van de formule dient de STO vervolgens aan te passen aan de hand van diverse factoren, zoals de omvang en de duur van de niet-naleving, de loonsom van de onderneming en de mate waarin de werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt.93 89
Artikel 7 sub I lid 2 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. Artikel 7 sub II lid 2 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. 91 Artikel 7 sub IV lid 1 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. 92 Artikel 7 sub II lid 3 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. 93 Artikel 7 sub II lid 3 en sub IV lid 2 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. 90
Pagina | 36
De schadevergoeding die de STO oplegt, dient ter dekking van de kosten die de STO maakt. Tevens is in de CAO Scholing vastgelegd dat de STO niet hoeft aan te tonen dat zij de schade in de omvang zoals door haar gevorderd ook daadwerkelijk lijdt.94
Zijn artikel 7 sub II lid 1 CAO Scholing (niet meewerken aan het onderzoek) en artikel 7 sub II lid 2 CAO Scholing (niet naleven van de CAO’s) boetebedingen ex artikel 6:91 BW? Mijns inziens is het antwoord op deze vraag bevestigend. De tekortkoming is duidelijk. In de eerste situatie is dat specifiek het niet aanleveren van de door de STO verzochte bescheiden. De weigering de juiste bescheiden toe te zenden c.q. de weigering mee te werken aan het nalevingsonderzoek van de STO, is in strijd met de CAO waaraan de werkgever is gebonden.95 De tekortkoming in de tweede situatie is de volharding de vastgestelde overtredingen niet te compenseren c.q. te corrigeren, oftewel de weigering de CAO’s correct na te leven. In de ingebrekestelling van de STO moet duidelijk opgenomen worden welke overtredingen bestaan, met andere woorden op welke punten sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de werkgever. Immers, indien de werkgever niet bekend is met de overtredingen die hij begaat, kan hem een voortdurend tekortkomen op deze punten niet worden toegerekend.96 Ex artikel 7 sub II lid 1 respectievelijk artikel 7 sub II lid 2 CAO Scholing is de werkgever vanwege zijn tekortkoming verplicht een geldsom te voldoen. De hoogte van deze geldsom is in artikel 7 sub IV lid 1 en artikel 7 sub IV lid 2 CAO Scholing vastgelegd. De hoogte van de boete hoeft niet in het boetebeding te worden opgenomen. Wel is van belang dat de hoogte van de boete bepaalbaar is.97 In beide situaties zoals genoemd in de CAO Scholing is de schadevergoeding bepaalbaar. De STO dient immers gebruik te maken van een formule. De uitkomst van de formule is in de eerste situatie de forfaitaire schadevergoeding. In de tweede situatie kunnen omstandigheden van het geval leiden tot een aanpassing van de schadevergoeding. Gezien het vorenstaande concludeer ik dat zowel artikel 7 sub II lid 1 CAO Scholing als artikel 7 sub II lid 2 CAO Scholing, boetebedingen zijn ex artikel 6:91 BW. CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche98 Het CAO-handhavingssysteem zoals dat bestaat in de bedrijfstak van het besloten busvervoer is in grote lijnen gelijk aan het cao-systeem in de uitzendbranche. In de bedrijfstak van het besloten
94
Artikel 7 sub IV lid 3 en 4 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. Artikel 7 sub I lid 4 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. 96 Artikel 6:92 lid 3 Burgerlijk Wetboek. 97 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-I*), nr. 416; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-I*), nr. 23. 98 Opgenomen als bijlage 4. 95
Pagina | 37
busvervoer verzorgt de STO de handhaving van de CAO Besloten Busvervoer en de CAO Scholing. In de uitzendbranche is de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna CAO SF) de handhavingsCAO. In de CAO SF is opgenomen dat de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU), door de cao-partijen opgericht, er op toe dient te zien dat de bepalingen van de CAO SF algemeen en volledig worden nageleefd. De SNCU is door de partijen gemachtigd al datgene te verrichten dat voor voornoemde handhaving nuttig en noodzakelijk kan zijn.99 De statuten van de SNCU zijn opgenomen in de CAO SF. Een van de twee doelen van de SNCU, zoals opgenomen in haar statuten, luidt als volgt: “b. Het bevorderen van en het toezien op de naleving van de CAO’s en op krachtens de CAO’s geldende arbeidsvoorwaarden in samenhang met andere wettelijke bepalingen, één en ander in samenwerking met de daarvoor geëigende instanties.”100 Met ‘CAO’s’ verwijzen de statuten naar de ABU CAO voor Uitzendkrachten, de NBBU CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor Uitzendkrachten.101 De verhouding tussen deze drie CAO’s is als volgt: bij de ABU CAO voor Uitzendkrachten is de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) partij. De ABU CAO voor Uitzendkrachten wordt vaak algemeen verbindend verklaard.102 Buiten de werkingssfeer van de ABU CAO voor Uitzendkrachten vallen de werkgevers die als lid zijn toegelaten tot de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU).103 De NBBU heeft een eigen CAO voor Uitzendkrachten gesloten.104 De ABU en NBBU zijn beide partij bij de CAO SF en zijn derhalve allebei bij de oprichting van de SNCU betrokken geweest.105 Daarnaast hebben beide werkgeversverenigingen invloed op het bestuur van de SNCU, daar alle partijen bij de CAO SF het recht hebben ten minste één bestuurslid te benoemen.106 Ex artikel 7 lid 4 Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten CAO SF heeft de SNCU de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten (hierna de commissie) benoemd, die samen met de SNCU zorg draagt voor de handhavingstaken van de SNCU. De reglementen van de commissie zijn opgenomen in de CAO SF. Cao-partijen hebben hun bevoegdheid een schadevergoeding ex artikel 15 Wet CAO en artikel 3 lid 4
99
Artikel 7 CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Artikel 3 sub b Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU), CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 101 Artikel 1 sub f Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU), CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 102 Staatscourant, 13 juli 2011, nr. 6825; Staatscourant, 18 juni 2007, nr. 114; Staatscourant, 18 september 2005, nr. 179. 103 Artikel 2 lid 2 CAO voor Uitzendkrachten (ABU). 104 CAO voor Uitzendkrachten, 30 maart 2009 - 31 december 2013 (NBBU). 105 Artikel 7 lid 1 CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 106 Artikel 6 lid 1 en 2 Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU), CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 100
Pagina | 38
Wet AVV te vorderen, gedelegeerd aan de SNCU voor zover het de vorderingen betreffen ter zake de schade die cao-partijen zelf lijden.107
Gelijk aan de CAO Scholing in de bedrijfstak van het besloten busvervoer, maakt ook de CAO SF onderscheid tussen twee situaties waarbij de werkgever een schadevergoeding verschuldigd is aan de SNCU. De eerste situatie bestaat wanneer de werkgever gedurende ten minste tien werkdagen na de ingebrekestelling van de SNCU nalatig blijft de door de SNCU opgevraagde gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO’s naleeft te verstrekken. Alsdan is sprake van een weigering van de werkgever mee te werken aan het nalevingsonderzoek van de SNCU. Over de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding laat de CAO SF zich niet uit. Wel heeft de SNCU de bevoegdheid de verschuldigde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk te matigen indien sprake is van bijzondere omstandigheden.108 De tweede situatie bestaat wanneer bij het nalevingsonderzoek een of meer overtredingen geconstateerd zijn, maar de werkgever weigert deze overtredingen binnen tien dagen na de ingebrekestelling te corrigeren. In artikel 6 lid 2 Reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten CAO SF is opgenomen dat de werkgever alsdan een schadevergoeding is verschuldigd aan de SNCU. Net als in de CAO Scholing spreekt ook de CAO SF in deze tweede situatie niet van een forfaitaire schadevergoeding, maar slechts van een door het bestuur van de SNCU te bepalen schadevergoeding. De CAO SF bepaalt niet de hoogte van de schadevergoeding maar delegeert deze bevoegdheid naar de SNCU. Wel zijn in artikel 6 lid 2 Reglement II CAO SF de omstandigheden opgenomen waarmee SNCU rekening moet houden bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding.
Ter zake de hoogte van zowel de forfaitaire schadevergoeding uit de eerste situatie alsmede ter zake de schadevergoeding uit de tweede situatie hanteert de SNCU een vast beleid. De forfaitaire schadevergoeding bij een totale weigering om mee te werken aan het nalevingsonderzoek (de eerste situatie) is vastgesteld op € 100.000,-. Dit bedrag is gekozen omdat de SNCU alsdan geen gegevens heeft op grond waarvan zij het totale premieloon in de controleperiode kan bepalen. Tevens gaat van een dergelijk hoog bedrag een schrikeffect uit waardoor de werkgever wellicht alsnog mee zal werken. De hoogte van de schadevergoeding bij de weigering de CAO’s na te leven (tweede situatie) wordt door de SNCU vastgesteld aan de hand van een vaste staffel, waarbij de omstandigheden die in artikel 6 lid 2 Reglement II CAO SF worden genoemd, worden meegewogen.109 107
Artikel 7 lid 1 en 2 Reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten, CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 108 Artikel 6 lid 1 Reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten, CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 109 Beleid inzake methodiek forfaitaire schadevergoeding SNCU 06-2006;
Pagina | 39
Gezien het vorenstaande concludeer ik dat leden 1 en 2 van artikel 6 Reglement II CAO SF boetebedingen zijn ex artikel 6:91 BW. De werkgever is de vergoeding in beide situaties pas verschuldigd nadat hij ter zake zijn tekortkoming in gebreke is gesteld. Ook de vergoeding is in beide situaties bepaalbaar nu de SNCU daaromtrent een vast beleid hanteert, waarin tevens rekening wordt gehouden met de in de CAO SF genoemde omstandigheden.
4.b. Nakoming en boete vorderen (artikel 6:92 lid 1 BW)
De (forfaitaire) schadevergoedingen zoals opgenomen in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en de CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening, zijn gezien het vorenstaande boetes ex artikel 6:91 BW. In artikel 6:92 BW zijn een aantal beperkingen opgenomen van het boetebeding ex artikel 6:91 BW. Zo kan geen nakoming van het boetebeding worden gevorderd indien de schuldenaar de tekortkoming die aan het boetebeding ten grondslag ligt, niet verweten kan worden.110 Met andere woorden: de tekortkoming moet de werkgever kunnen worden toegerekend. Voorts treedt de boete in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet.111 De laatste inperking van artikel 6:92 BW is dat geen nakoming kan worden gevorderd van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden.112 Deze laatste beperking wordt soms aangevoerd als verweer voor of tijdens een gerechtelijke procedure tussen de SNCU of STO en een werkgever. Indien artikel 6:92 lid 1 BW inderdaad van toepassing is, zal dat gevolgen hebben voor de cao-handhaving zoals deze thans in bijvoorbeeld de uitzendbranche plaatsvindt. De SNCU vordert vaak zowel nakoming van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, als ook een forfaitaire schadevergoeding.113 Toepassing van artikel 6:92 lid 1 BW betekent dat de SNCU zal moeten kiezen tussen de twee vorderingen. De vraag is echter of artikel 6:92 lid 1 BW van toepassing is. Bestuursbesluit inzake beleidsstuk genomen d.d. 19 juni 2008; Advies beleid hoogte forfaitaire schadevergoeding bij niet meewerkende ondernemingen; Alle drie opgenomen als bijlage 5. 110 Artikel 6:92 lid 3 Burgerlijk Wetboek. 111 Artikel 6:92 lid 2 Burgerlijk Wetboek. 112 Artikel 6:92 lid 1 Burgerlijk Wetboek. 113 De SNCU heeft verschillende vonnissen, waaronder veel verstekvonnissen gepubliceerd op haar website, www.sncu.nl. In bijna alle vonnissen die gepubliceerd zijn op de website van de SNCU heeft de SNCU zowel de schadevergoeding als de nakoming van de CAO’s gevorderd. Zie enkele willekeurige voorbeelden: Rechtbank Rotterdam, 10 juni 2011, 1236845 \ CV EXPL 11-25926 (SNCU/Eki Uitzendorganisatie B.V.); Rechtbank Rotterdam, 24 juni 2011, 1247248 \ CV EXPL 11-33326 (SNCU/G.T.A. Uitzendbureau) Rechtbank ’s-Hertogenbosch, locatie Eindhoven, 30 juni 2011, 756154 / 11-4304 (SNCU/Job Uitzendburo); Rechtbank Rotterdam, locatie Middelharnis, 14 november 2011, 1285735 \ CV EXPL 11-719 (SNCU/Van Veldhoven Uitzendbureau B.V.) (laatst genoemd vonnis is tevens een voorbeeld van verstekvonnis waarbij de dwangsom is gemaximeerd).
Pagina | 40
Op de toepassing van artikel 6:92 lid 1 BW bestaan twee uitzonderingen. Ten eerste kan zowel nakoming van de hoofdverbintenis, als nakoming van het boetebeding gebonden aan de hoofdverbintenis gevorderd worden indien de boete ziet op een aanvullende schadevergoeding. Een aanvullende schadevergoeding treedt, in tegenstelling tot een vervangende schadevergoeding, niet in de plaats van de oorspronkelijke prestatie. De aanvullende schadevergoeding sanctioneert vertraagde nakoming en dekt vertragingsschade.114 De tweede uitzondering is gelegen in het feit dat artikel 6:92 BW geen dwingend maar aanvullend recht is. Van artikel 6:92 BW kan bij overeenkomst worden afgeweken.115
Noch in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, noch in de CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening is sprake van een expliciet opgenomen afwijking van artikel 6:92 lid 1 BW. Ter beantwoording van de vraag of de beperking ex artikel 6:92 lid 1 BW van toepassing is, dient derhalve te worden beoordeeld of sprake is van een aanvullende schadevergoeding. De beoordeling van de forfaitaire schadevergoeding begint bij diens oorsprong, te weten artikel 15, 16 en 17 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV. Uit de wetshistorie van artikel 15 en 16 Wet CAO blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat bij wanprestatie, de cao-partijen zowel een schadevergoeding, als nakoming van de cao van de nalatige werkgever kunnen vorderen.116 In casu hebben cao-partijen in de betrokken CAO’s een voorziening ex artikel 17 Wet CAO voor deze schadevergoeding opgenomen. Uit de wetshistorie van artikel 17 Wet CAO blijkt dat de wetgever de cao-partijen op dit punt alle vrijheid heeft willen geven.117 Partijen kunnen derhalve zowel een vervangende als een aanvullende schadevergoeding opnemen in de voorziening. Ook de Wet AVV staat een cumulatie van de vordering tot nakoming en de vordering tot schadevergoeding toe.118 De schadevergoeding waar artikel 15 en 16 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV naar verwijzen, betreft derhalve een aanvullende schadevergoeding die naast nakoming van de cao gevorderd kan worden. De schadevergoedingen zoals opgenomen in de onderhavige CAO SF en CAO Scholing zijn gefixeerd en betreffen derhalve voorzieningen ex artikel 17 Wet CAO. Of deze schadevergoedingen ook gezien kunnen worden als aanvullende schadevergoedingen, is een vraag van uitleg van de betrokken CAO’s. De Hoge Raad heeft bepaald dat “voor de uitleg van de bepalingen van de CAO en de daarbij 114
Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:92 BW, aant. 2; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 421. 115 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 421 en 423. 116 Kamerstukken II, 166, nr. 4, p. 22. 117 Kamerstukken II, 166, nr. 3, p. 7. 118 Fase & Van Drongelen 2004, p. 182 en 183; Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, art. 3 Wet AVV, aant. 5; Hof Amsterdam, 15 februari 2007, LJN BA8333.
Pagina | 41
behorende Uitvoeringsregeling in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. HR 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173). Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voorzover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.”119
Cao voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening In de CAO Scholing is in artikel 7 sub I lid 4 opgenomen dat de STO de bevoegdheid heeft een werkgever die in gebreke blijft de verzochte bescheiden toe te zenden dan wel volhardt in het niet (volledig) naleven van de onderhavige CAO en/of de CAO Besloten Busvervoer, in rechte te betrekken “ter verkrijging van maatregelen tegen de werkgever, waaronder mede wordt begrepen het vorderen van vergoeding van de schade, die de STO dan wel partijen lijden.” Volgens dit artikel kan de schadevergoeding derhalve tegelijkertijd met nakoming gevorderd worden, wat duidt op een aanvullende schadevergoeding.
Voorts is in artikel 7 sub II lid 1 en sub III lid 1 opgenomen dat cao-partijen hun bevoegdheid een schadevergoedingsactie in te stellen ex artikel 15 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV over hebben gedragen aan de STO. Zoals eerder betoogd ziet de schadevergoedingsactie ex artikel 15 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV op een aanvullende schadevergoeding. Artikel 7 sub II lid 1 en artikel 7 sub III lid 1 CAO Scholing zijn dan ook aanwijzingen dat sprake is van een aanvullende schadevergoeding. In artikel 7 sub IV lid 3 van de CAO is vervolgens opgenomen dat de schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de STO maakt. De in dat kader ontvangen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van de STO die dienen ter dekking van de kosten die de STO maakt als gevolg van haar toezichthoudende taak voor zover dit de handhaving van de CAO’s in de bedrijfstak van het Besloten Busvervoer betreft. Blijkens artikel 7 IV lid 3 CAO Scholing zien de schadevergoedingen – in zowel de situatie dat de werkgever weigert mee te werken aan het nalevingsonderzoek, alsmede de situatie waarin de werkgever weigert de CAO’s na te leven – op de kosten die de STO moet maken vanwege het feit dat de werkgever tekortschiet. Opnieuw een aanwijzing dat de schadevergoedingen zien op vertragingsschade en derhalve een aanvullende werking hebben. 119
HR 31 mei 2002, JAR 2002, 153, NJ 2003, 110, r.o. 3.6 (Stichting Ziekenhuis De Heel); HR 11 april 2003, JAR 2003, 108, NJ 2003, 430 (Terra Nigra Holding); HR 2 april 2004, JAR 2004, 113, NJ 2005, 495 (Arriva Ambulance Groningen).
Pagina | 42
Maar ook de hoogte van de schadevergoeding kan een aanwijzing geven over het soort schade dat wordt gevorderd. De formule die de STO moet gebruiken om de vergoeding te berekenen heeft een element in zich wat ziet op het aantal weken dat de werkgever in gebreke blijft.120 Dit duidt derhalve op vertragingsschade.
Ten slotte is het aannemelijk dat de schadevergoedingen aanvullende schadevergoedingen zijn daar het rechtsgevolg van een aanvullende schadevergoeding is dat zowel de schadevergoeding als nakoming van de CAO gevorderd kan worden. Indien dit niet mogelijk zou zijn, zou de STO moeten kiezen welke vordering de voorkeur krijgt. Mede gezien de doelstellingen van de STO is de STO alsdan gedwongen te kiezen voor de vordering tot nakoming.121 Zonder vordering tot nakoming dwingt de STO een werkgever immers niet de bepalingen van de CAO Scholing en de CAO Busvervoer volledig na te leven. Echter, zonder vordering tot schadevergoeding ziet de STO haar eigen schade noch de schade van cao-partijen vergoed. De schadevergoeding vergoedt niet alleen schade, ook heeft de vergoeding in de praktijk een belangrijke functie als aansporing van de werkgever om alsnog tot nakoming over te gaan. Deze functie is een aanwijzing dat sprake is van een vervangende schadevergoeding, echter de STO heeft de bevoegdheid de schadevergoeding te matigen vanwege bijzondere omstandigheden en/of nakoming.122 Kortom, de vordering tot nakoming en de vordering tot schadevergoeding gaan in de praktijk hand in hand. Het is juist de combinatie waardoor de handhaving van de CAO Scholing en de CAO Busvervoer een succes kan zijn. Ik kom dan ook tot de conclusie dat de schadevergoedingen die de STO kan vorderen ex artikel 7 sub II lid 2 en 3 CAO Scholing zien op vertragingsschade en derhalve aanvullende schadevergoedingen zijn. Artikel 6:92 lid 1 BW is om die reden niet van toepassing.
CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche Net als in de partijen bij de CAO Scholing hebben de cao-partijen bij de CAO SF hun bevoegdheid het instellen van vorderingen zoals bedoeld in artikel 15 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV overgedragen aan de SNCU.123 Daar de schadevergoedingsacties ex artikel 15 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV zien op een aanvullende schadevergoeding, is dit een aanwijzing dat de schadevergoedingen die de SNCU op basis van de CAO SF kan vorderen, aanvullende schadevergoedingen zijn.
120
Artikel 7 sub IV lid 1 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. Artikel 7 sub I lid 1 en 2 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. 122 Artikel 7 sub II lid 2 en 3 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening. 123 Artikel 7 lid 1 en 2 Reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten, CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 121
Pagina | 43
Daarnaast is in de CAO SF opgenomen dat een schadevergoeding dient “ter dekking van de kosten die de SNCU maakt en de ter deze zake verkregen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van de SNCU tot dekking van de kosten die de SNCU moet maken als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de CAO’s worden nageleefd.”124 Deze bepaling is een aanwijzing dat sprake is van aanvullende schadevergoedingen.
De hoogte van de schadevergoeding ad € 100.000,- bij het niet meewerken aan het nalevingsonderzoek van de SNCU (eerste situatie) is daarentegen een aanwijzing dat sprake is van een vervangende schadevergoeding. Deze vergoeding is immers behoorlijk hoog in het geval de werkgever alsnog zijn medewerking verleent aan het nalevingsonderzoek. Daar staat tegenover dat de rechter een matigingsbevoegdheid heeft voor het geval de hoogte van de boete naar zijn oordeel onbillijk is.125 Daarnaast is in zowel artikel 6 lid 1 als 2 Reglement II CAO SF opgenomen dat de SNCU de door de werkgever verschuldigde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk kan matigen indien sprake is van bijzondere omstandigheden. A contrario betekent dit dat de SNCU in beginsel verplicht is de schadevergoeding te innen, ongeacht of de SNCU daarnaast een vordering tot nakoming heeft. Indien de schadevergoeding een vervangende werking zou hebben, is deze bepaling niet te rijmen met de doelstelling van de SNCU. De SNCU dient de naleving van de CAO’s te bevorderen.126
Voorts is in artikel 6 lid 2 Reglement II – derhalve in geval van de tweede situatie: de weigering de CAO’s correct na te leven – bepaald dat het bestuur van de SNCU bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding rekening dient te houden met onder andere de duur van de overtreding. Blijkbaar is de schadevergoeding ook verschuldigd indien de tekortkomingen zijn hersteld. Tot slot dient het bestuur van de SNCU rekening te houden met de mate waarin de werkgever alsnog achterstallige loonsommen aan de benadeelde werknemers uitbetaald, alsmede met de zekerheid die de werkgever heeft gesteld ten behoeve van een correcte naleving. Ook hieruit blijkt dat de werkgever de schadevergoeding aan de SNCU ook verschuldigd kan zijn, als de tekortkomingen reeds zijn hersteld of binnenkort worden hersteld.
Gezien het vorenstaande concludeer ik dat de schadevergoedingsacties zoals opgenomen in artikel 6 lid 1 en artikel 6 lid 2 van het Reglement II CAO SF, zien op een aanvullende schadevergoeding. Artikel 6:92 lid 1 BW is om die reden niet van toepassing. 124
Artikel 6 lid 3 Reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten, CAO Sociaal Fonds voor de uitzendbranche. 125 Artikel 6:94 Burgerlijk Wetboek. 126 Artikel 3 sub b Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten SNCU, CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.
Pagina | 44
4.c. Jurisprudentie
Ter zake de rechtsvragen of een door de STO of SNCU opgelegde (forfaitaire) schadevergoeding een boete is ex artikel 6:91 BW en zo ja, of de STO en de SNCU in dat geval zowel naleving van de cao als ook nakoming van de boete kunnen vorderen, bestaat inmiddels jurisprudentie, zij het in aantallen beperkt. Echter, de rechtsvragen zijn niet voorgelegd aan de Hoge Raad en worden door de verschillende rechterlijke instanties verschillend beantwoord. In deze paragraaf wordt onderzocht of desalniettemin een rode draad in de verschillende uitspraken is te herkennen. Vooreerst worden de vijf uitspraken separaat besproken. Bij één uitspraak was de STO partij, bij de overige vier uitspraken was de SNCU partij.
Kantonrechter te Delft, 1 juli 2010, LJN BP0634 (SNCU/Tido Vesta) In een gerechtelijke procedure vordert de SNCU zowel nakoming van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, alsmede nakoming van de schadevergoeding vanwege het niet naleven van de CAO’s. Met de vordering tot nakoming van de CAO voor Uitzendkrachten doelt de SNCU met name op het corrigeren en compenseren van de tijdens het onderzoek vastgestelde overtredingen van de CAO voor Uitzendkrachten.127 In het eindvonnis d.d. 1 juli 2010, rechtsoverweging 1.7, overweegt de kantonrechter te Delft dat de forfaitaire schadevergoeding een boete ex artikel 6:91 BW is, daar de schadevergoeding een gefixeerd bedrag betreft waarvan de hoogte niet gerelateerd is aan de hoogte van de werkelijke schade die de SNCU lijdt. Artikel 6:92 lid 1 BW acht de kantonrechter zonder nadere motivatie van toepassing omdat de SNCU dit niet heeft betwist. De SNCU heeft immers, zo blijkt eveneens uit rechtsoverweging 1.7, bij de comparitie van partijen aangegeven dat zij de vordering tot schadevergoeding boven de vordering tot nakoming stelt. De voorkeur die de SNCU heeft uitgesproken is overigens opmerkelijk. Gezien haar doelstellingen zou de SNCU in beginsel altijd de vordering tot naleving van de cao boven de vordering tot schadevergoeding moeten stellen.128
Gerechtshof Amsterdam, 5 juli 2011, JAR 2011/222, LJN BR2585 (STO/TCR Amsterdam) In casu heeft de STO een bedrijfsonderzoek uitgevoerd bij de Theatercentrale Regio Amsterdam. Bij het onderzoek waren niet alle stukken aanwezig, waardoor het onderzoek niet geheel kon worden afgerond. De TCR is door de gemachtigde van de STO aangeschreven met het verzoek de reeds geconstateerde overtredingen te corrigeren en de ontbrekende stukken alsnog toe te zenden, bij 127
Zie ook het tussenvonnis: Krt. Delft, 2 april 2009, LJN BP0103, r.o. 2. Artikel 3 sub b Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten SNCU, CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 128
Pagina | 45
gebreke waarvan de STO aanspraak zou maken op de forfaitaire schadevergoeding. TCR reageert in eerste instantie niet op dit schrijven. Uiteindelijk heeft de TCR haar excuses aangeboden vanwege het uitblijven van een reactie en aangeboden alsnog aan de verzoeken van de STO te voldoen. De STO heeft daarop de TCR een uitstel verleend voor het aanleveren van de ontbrekende stukken, onder de voorwaarde dat TCR de tot dan toe daadwerkelijk door de STO gemaakte kosten ad € 2.500,- zou vergoeden. De TCR heeft de kosten voldaan en diverse stukken aangeleverd. De STO stelt zich op het standpunt dat de stukken die de TCR toezond onjuist dan wel onvolledig waren, waardoor de TCR nog altijd in gebreke zou zijn. De STO vordert in rechte nakoming van de CAO en nakoming van de volledige forfaitaire schadevergoeding. TCR betwist dat zij thans nog in gebreke is. Het hof oordeelt op haar beurt in rechtsoverweging 3.9: “Het moet er, gelet op het voorgaande, voor gehouden worden dat STO op 30 oktober 2008 niet heeft gekozen voor nakoming van de boetebedingen – de door STO ingeroepen bedingen kunnen immers als zodanig worden aangemerkt – maar voor nakoming van de verbintenis(sen) waaraan die boetebedingen verbonden zijn, aangevuld met vergoeding door de werkgever van de door het tijdelijke verzuim geleden schade. STO kan onder die omstandigheden niet, voor zover niet blijkt dat de werkgever na 12 februari 2008 nog steeds in verzuim is, alsnog nakoming van de boetebedingen vorderen. Dat zou immers niet stroken met het bepaalde in artikel 6:92, lid 1, BW, inhoudende dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen zowel van het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden. Het voorgaande zou slechts anders zijn als STO bij haar aanbod aan de werkgever ondubbelzinnig had laten weten dat zij naast vergoeding van de schade wegens vertraging in de nakoming tevens een beroep doet op vergoeding van de (forfaitaire dan wel door haar te bepalen) schadevergoeding. Zij heeft echter niet aangevoerd dat zij dat heeft gedaan. De werkgever heeft dan ook – zoals hij heeft gesteld – mogen menen dat hij, door alsnog na te komen en daarbij de daadwerkelijke schade te vergoeden, zijn verzuim heeft gezuiverd.” Vervolgens concludeert het hof dat het aan de STO is te bewijzen dat de TCR ondanks de toegezonden stukken nog steeds in gebreke is. De STO toont dit echter niet, althans onvoldoende aan waardoor de vorderingen van de STO worden afgewezen.
Ook in deze uitspraak is bepaald dat de forfaitaire schadevergoeding een boetebeding is ex artikel 6:91 BW. De toepasbaarheid van artikel 6:92 lid 1 BW wordt door het hof geconcludeerd naar aanleiding van het gedrag van de STO zelf. De STO had toepassing van artikel 6:92 lid 1 BW kunnen uitsluiten door expliciet te stellen dat zij de forfaitaire schadevergoeding, ondanks de door de TCR te vergoeden vertragingsschade, zou blijven vorderen als een aanvullende schadevergoeding.
Pagina | 46
Kantonrechter te Groningen, 3 november 2011, zaaknummer 461531\CV EXPL 10-11590 (SNCU/World@Work Uitzendbureau)129 In deze kwestie vordert de SNCU nakoming van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, alsmede nakoming van de forfaitaire schadevergoeding. Het uitzendbureau voert tegen deze vorderingen verweer door te stellen dat de forfaitaire schadevergoeding een boete is ex artikel 6:91 BW, waardoor de SNCU op grond van artikel 6:92 lid 1 BW niet zowel nakoming van de cao als nakoming van de forfaitaire schadevergoeding kan vorderen. De kantonrechter te Groningen oordeelt in dat kader dat een cao-partij ex artikel 15 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV naast nakoming van de cao tevens een vergoeding van schade mag vorderen. De cao-partijen hebben hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen ex artikel 15 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV overgedragen aan de SNCU. De kantonrechter oordeelt dat gezien het vorenstaande artikel 6:92 lid 1 BW niet in de weg staat aan de vorderingen van de SNCU.130 Met andere woorden, de kantonrechter oordeelt in casu dat de forfaitaire schadevergoeding een boete is ex artikel 6:91 BW. Artikel 6:92 BW is echter niet van toepassing omdat de Wet CAO en de Wet AVV bepalen dat de vordering tot schadevergoeding samengaat met de vordering tot nakoming van de CAO. De Wet AVV en de Wet CAO wijken derhalve af van artikel 6:92 lid 1 BW. Dit is mogelijk daar artikel 6:92 BW aanvullend recht is.
Kantonrechter te Delft, 12 januari 2012, LJN BV9145 (SNCU/Axidus) In casu heeft de SNCU naar aanleiding van door haar ontvangen meldingen een onderzoek ingesteld naar Axidus Uitzendburo. De SNCU heeft de door Axidus Uitzendburo toegezonden stukken beoordeeld en aan de hand daarvan een gegrond vermoeden van niet naleving van de CAO voor Uitzendkrachten vastgesteld. Onderzoeksbureau VRO heeft een onderzoek ter plaatse uitgevoerd waarbij diverse overtredingen van de CAO voor Uitzendkrachten zijn geconstateerd, waaronder een materiële benadeling van de betrokken werknemers tijdens de onderzoeksperiode van € 116.379,-. Naar aanleiding van de rapportage van VRO heeft de SNCU Axidus Uitzendburo aangeschreven met het verzoek te verklaren dat Axidus de CAO voor Uitzendkrachten voortaan volledig zou naleven, dat Axidus de vastgestelde overtredingen, waaronder de materiële benadeling, met terugwerkende kracht en binnen 12 weken zou corrigeren, alsmede dat Axidus Uitzendburo mee zou werken aan een hercontrole om voorgaande punten te controleren. Indien Axidus Uitzendburo niet aan bovenstaande verplichtingen zou voldoen, zou het een forfaitaire schadevergoeding ad € 39.505,verschuldigd zijn. Axidus Uitzendburo heeft naar aanleiding van het schrijven van de SNCU alsnog de 129
Deze uitspraak is terug te vinden op de site van de SNCU (ga naar www.sncu.nl, klik vervolgens in het linker rijtje op ‘vonnissen’), tevens opgenomen als bijlage 6. 130 Krt. Groningen, 3 november 2011, zaaknummer 461531\CV EXPL 10-11590, r.o. 1.5.
Pagina | 47
materiële benadeling betwist. Axidus heeft ondanks diens toezegging, geen herberekening van de materiële benadeling toegezonden, noch aan zijn verplichting tot naleving van de CAO voldaan.
In de gerechtelijke procedure heeft de SNCU (na een eiswijziging) van Axidus Uitzendburo onder andere de forfaitaire schadevergoeding ad € 39.505,-, alsmede een aanvullende schadevergoeding ad € 116.379,- gevorderd. De aanvullende schadevergoeding ad € 116.379,- is middels de eiswijziging in de plaats gekomen van de vordering tot nakoming van de cao. De reden voor deze eiswijziging is dat tijdens de comparitie is gebleken dat de benadeelde werknemers thans in het buitenland verblijven waardoor Axidus Uitzendburo hen niet, dan wel slechts met zeer grote moeite en tegen disproportionele kosten kan opsporen. De SNCU vordert de aanvullende schadevergoeding ter gelijke hoogte aan de vastgestelde materiële benadeling. De twee soorten schadevergoedingen zien op de twee situaties die zijn omschreven in de CAO: het niet meewerken aan de controle van de SNCU, alsmede het niet naleven van de CAO voor Uitzendkrachten.131
Ter zake de forfaitaire schadevergoeding is de kantonrechter van mening dat het beding waar deze schadevergoeding op is gebaseerd, een boetebeding is ex artikel 6:91 BW. Het betreft immers een gefixeerd bedrag voor de schade die wordt geleden als een werkgever de cao-bepalingen niet correct nakomt. Het beding heeft tot doel een schrikeffect teweeg te brengen waardoor de niet meewerkende werkgever alsnog zijn medewerking verleend.132
Ook de aanvullende schadevergoeding ad € 116.379,- beoordeelt de kantonrechter als een boete ex artikel 6:91 BW. De kantonrechter beargumenteert in rechtsoverweging 4.25 dat het beding waar deze schadevergoeding op is gebaseerd,133 strekt tot vergoeding van de vastgestelde materiële benadeling aan de (ex)werknemers. De betrokken (ex)werknemers behouden daarbij wel het recht hun schade op Axidus Uitzendburo te verhalen. De schadevergoeding dient derhalve gezien te worden als een boete waarbij deze gebruikt kan worden als een prikkel tot nakoming. In casu komt de kantonrechter niet toe aan de vraag of artikel 6:92 BW van toepassing is omdat de SNCU slechts vorderingen tot schadevergoedingen heeft ingesteld en niet ook een vordering tot nakoming.
131
In de huidige CAO zijn deze situaties opgenomen in artikel 6 lid 1 en 2 Reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten, CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. In dat kader verwijs ik tevens naar hoofdstuk 4.a van deze scriptie; Bestuursbesluit inzake beleidsstuk genomen 19 juni 2008. 132 Krt. Delft, 12 januari 2012, LJN BV9145, r.o. 4.25. 133 In de huidige CAO is dat artikel 6 lid 2 Reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten, CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Voorheen was dit beding opgenomen in artikel 46 lid 2 CAO voor Uitzendkrachten.
Pagina | 48
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 29 mei 2012, LJN BW7262 (Daxxa/SNCU) In casu is het uitzendbureau Daxxa in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van de kantonrechter waarin Daxxa onder andere was veroordeeld tot het voldoen van de forfaitaire schadevergoeding ad € 100.000,-, alsmede tot nakoming van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, onder meer door overlegging van de door de SNCU opgevraagde bescheiden. Daxxa stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is de verzochte bescheiden aan te leveren. Daartoe beargumenteert Daxxa kort samengevat dat zij niet zou vallen onder de werkingssfeer van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, alsmede dat het opvragen van de bescheiden in strijd is met de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Alle grieven die Daxxa in dat kader opwerpt, worden echter door het Hof Den Bosch verworpen. Voorts stelt Daxxa dat het vorderen van nakoming van de CAO’s en nakoming van de forfaitaire schadevergoeding in strijd is met artikel 6:92 BW. Het hof overweegt dat “de schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt. Artikel 6 lid 3 van het Reglement II, opgenomen in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2007-2009, bevat een identieke bepaling. Naar het oordeel van het hof dient de forfaitaire schadevergoeding, gelet op het voorgaande, te worden gekwalificeerd als een aanvullende schadevergoeding, zoals bedoeld in artikel 17 Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst, en niet als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW.”134 Het Gerechtshof ’s-Gravenhage concludeert dat een schadevergoeding ex artikel 17 Wet CAO geen boete ex artikel 6:91 BW is maar een aanvullende schadevergoeding die dient ter dekking van de kosten gemaakt door de SNCU.
Conclusie In de vijf hiervoor besproken uitspraken wordt de forfaitaire schadevergoeding op verschillende manieren gekwalificeerd. In vier van de vijf uitspraken wordt de forfaitaire schadevergoeding gezien als een boete ex artikel 6:91 BW. Niet in alle gevallen is deze kwalificatie gemotiveerd. Uit de motivatie die wel wordt gegeven blijkt dat vaak wordt overwogen dat sprake is van een gefixeerd bedrag dat de werkgever verschuldigd is vanwege een aan hem toerekenbare tekortkoming. Het gefixeerde bedrag dient ter dekking van de schade die cao-partijen en/of de SNCU hebben opgelopen vanwege de tekortkoming maar tegelijkertijd is het gefixeerde bedrag niet gerelateerd aan de hoogte van de werkelijke schade.
Van de vier uitspraken waarin het schadevergoedingsbeding wordt gekwalificeerd als een boetebeding ex artikel 6:91 BW, wordt in twee gevallen ook artikel 6:92 BW toegepast. Deze
134
Hof ’s-Hertogenbosch, 29 mei 2012, LJN BW7262, r.o. 4.7.2 (SNCU/Daxxa).
Pagina | 49
toepassing geschiedt naar aanleiding van gedragingen van de STO en de SNCU. De SNCU had in de zaak SNCU/Tido Vesta blijkens het vonnis de toepasbaarheid van artikel 6:92 BW niet expliciet betwist maar juist een keuze gemaakt tussen de vorderingen voor het geval de rechtbank zou concluderen dat sprake was van een boetebeding ex artikel 6:91 BW. Het Gerechtshof Amsterdam stelt in de kwestie STO/TCR Amsterdam dat artikel 6:92 BW van toepassing is doordat de STO de vergoeding van de vertragingsschade zelf had teruggebracht op een bedrag ad € 2.500,-. Afgaande op deze gedragingen en het verweer van de STO en de SNCU kan ik mij vinden in deze twee casuïstische beslissingen.
In twee van de vier uitspraken is artikel 6:92 BW niet toegepast. In de zaak SNCU/Axidus is artikel 6:92 BW niet toegepast om reden dat geen sprake was van een vordering tot nakoming van de CAO, doch slechts van een vordering tot nakoming van twee boetebedingen. In de zaak SNCU/World@Work heeft de Rechtbank Groningen overwogen dat artikel 6:92 BW niet van toepassing is daar de grondslag voor de schadevergoedingen, te weten de Wet CAO en de Wet AVV, hieraan in de weg staan. In artikel 15 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV is cao-partijen de bevoegdheid toegekend zowel een schadevergoeding als ook nakoming van de cao te vorderen. Het toepassen van artikel 6:92 BW zou derhalve in strijd zijn met de Wet CAO en de Wet AVV.
Van de vijf behandelde uitspraken is de meest recente en tegelijkertijd meest afwijkende uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In de kwestie Daxxa/SNCU heeft het hof op 29 mei 2012 bepaald dat de forfaitaire schadevergoeding een aanvullende vergoeding betreft ter dekking van de kosten, zoals bepaald in artikel 17 Wet CAO. Het hof is van mening dat dit geen boete ex artikel 6:91 BW kan zijn. Mijns inziens is deze beoordeling van het Hof ’s-Hertogenbosch gedeeltelijk onjuist. De forfaitaire schadevergoeding die de SNCU oplegt aan niet meewerkende ondernemingen is, zoals in deelhoofdstuk 4.a overwogen, wel degelijk een boete ex artikel 6:91 BW. Het voldoet immers aan alle voorwaarden van het boetebeding daar de werkgever de forfaitaire schadevergoeding verschuldigd is indien hij na afloop van de in de ingebrekestelling genoemde termijn zijn tekortkoming niet heeft gecorrigeerd. Het gerechtshof oordeelt terecht dat sprake is van een aanvullende schadevergoeding. Een aanvullende schadevergoeding kan tevens een boete zijn ex artikel 6:91 BW, maar sluit toepassing van artikel 6:92 lid 1 BW uit.
Uit dit jurisprudentieonderzoek blijkt dat bij vier van de vijf uitspraken de schadevergoeding wordt beoordeeld als een boetebeding ex artikel 6:91 BW. Bij drie van de vijf uitspraken wordt de schadevergoeding beoordeeld als een aanvullende schadevergoeding ex artikel 6:92 lid 1 BW. De jurisprudentie ondersteunt derhalve mijn conclusie dat de schadevergoedingsbedingen uit de CAO Pagina | 50
Scholing en de CAO SF boetebedingen zijn ex artikel 6:91 BW, waarop artikel 6:92 lid 1 BW niet van toepassing is omdat de boetes een aanvullend karakter hebben.
4.d. Conclusie
Of een forfaitaire schadevergoedingsbeding een boetebeding ex artikel 6:91 BW is, dient per geval te worden beoordeeld. In dit hoofdstuk heb ik de schadevergoedingsacties uit de CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche bestudeerd. Gezien het feit dat een werkgever de schadevergoeding pas verschuldigd is indien hij ondanks de ingebrekestelling volhardt in zijn toerekenbare tekortkoming. De hoogte van de schadevergoedingen zijn bepaalbaar daar de STO zich dient te houden aan een in de CAO Scholing opgenomen formule en de SNCU in dat kader een vast beleid voert.
Ex artikel 6:92 lid 1 BW kan geen nakoming worden gevorderd van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden. Dit artikel is aanvullend recht waarvan bij overeenkomst kan worden afgeweken. Noch in de CAO Scholing noch in de CAO SF is expliciet een afwijking van artikel 6:92 lid 1 BW opgenomen.
Daarnaast ziet artikel 6:92 lid 1 BW niet op boete waarbij sprake is van een aanvullende schadevergoeding. Om te beoordelen of in de CAO Scholing en de CAO SF sprake is van een aanvullende schadevergoeding, dienen de betrokken cao-bepalingen te worden uitgelegd. Daarbij dient rekening gehouden te worden met de betekenis van de bewoordingen in het licht van de gehele CAO en de eventuele toelichting. Met inachtneming het arrest HR 31 mei 2002, JAR 2002, 153, NJ 2003, 110 (Stichting Ziekenhuis De Heel), concludeer ik in paragraaf 4.b dat de schadevergoedingsacties uit zowel de CAO Scholing als de CAO SF zien op aanvullende schadevergoedingen. Artikel 6:92 lid 1 BW is om die reden niet van toepassing. De STO en de SNCU kunnen zowel een vordering tot nakoming van de CAO’s als een vordering tot (forfaitaire) schadevergoeding instellen.
Pagina | 51
5. Kunnen werkgevers- en werknemersverenigingen, alsmede paritaire organen in het kader van cao-handhaving een collectieve actie ex artikel 3:305a BW instellen?
In eerdere hoofdstukken stonden de bevoegdheden centraal die het cao-recht cao-partijen geeft om de (eventueel algemeen verbindend verklaarde) cao te handhaven. Ook buiten het cao-recht is caohandhaving mogelijk. Uit jurisprudentie blijkt dat in dat kader veelal gebruik wordt gemaakt van de collectieve actie ex artikel 3:305a BW.135
Kunnen werkgevers- en werknemersverenigingen, alsmede paritaire organen in het kader van caohandhaving een collectieve actie ex artikel 3:305a BW instellen en aan welke voorwaarden moet dan worden voldaan? Deze vraag zal worden beantwoord aan de hand van de leden van artikel 3:305a BW. Daarbij wordt tevens ingegaan op mogelijkheid van de STO en de SNCU om de cao middels een collectieve actie ex artikel 3:305a BW te kunnen handhaven.
5.a. Wetshistorie Artikel 3:305a BW is op 1 juli 1994 in werking getreden als onderdeel van een algemene regeling ter zake de bevoegdheid van bepaalde rechtspersonen om ter bescherming van de belangen van derden een rechtsvordering in te stellen. In de Memorie van Toelichting van deze regeling verklaart de staatssecretaris van Justitie dat deze bevoegdheid tot dan toe steeds separaat, dat wil zeggen per wet, was geregeld. Daarnaast had de Hoge Raad enkele malen de bevoegdheid een collectieve actie in te stellen toegekend ten behoeve van een effectieve en efficiënte rechtsbescherming. De staatssecretaris beoogde de reeds toegekende bevoegdheden te codificeren en te verruimen tot een algemene bevoegdheid tot het instellen van een collectieve actie, om daarmee de feitelijke en juridische drempels voor de gang naar de burgerlijke rechter te verlagen. Een algemene regeling zou daarbij ook de belangenorganisaties de mogelijkheid bieden om buiten rechte op te komen voor belangen van derden. Hierdoor zou de gelijkwaardigheid van partijen bij zelfregulering worden vergroot en deregulering worden gestimuleerd.136
135
Hof Arnhem, 10 februari 2004, LJN AO3280; Hof Arnhem, 1 november 2005, LJN AU8695; Krt. Terneuzen, 30 januari 2008, LJN BC5740; Rb. ‘s-Hertogenbosch (Kort Geding), 30 december 2009, LJN BK8011; Krt. Amersfoort, 28 december 2011, LJN BV3041. 136 Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 33 126, nr. 3, p. 2, 3 en 16.
Pagina | 52
Collectieve acties worden in de literatuur137 en de jurisprudentie138 vaak onderscheiden in groepsacties en algemeenbelangacties. Een collectieve actie is een groepsactie indien de personen om wiens belang het gaat individueel zijn aan te wijzen. Bij een algemeenbelangactie is sprake van een belang dat een grote groep burgers raakt waarbij de belanghebbenden niet geïndividualiseerd kunnen worden. Het belang heeft daarvoor een te algemeen karakter. De wetgever heeft besloten in artikel 3:305a BW geen onderscheid te maken tussen een groepsactie en een algemeenbelangactie en heeft in plaats daarvan voor het overkoepelende begrip ‘collectieve actie’ gekozen.139
Met de invoering van artikel 3:305a BW in 1994 werd de collectieve actie, die zich reeds had ontwikkeld in de jurisprudentie, gecodificeerd.140 In de 18 jaar dat artikel 3:305a BW thans bestaat, is de wet een paar keer aan verandering onderhevig geweest. Allereerst is artikel 3:305a BW met de implementatie van de richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van consumentenbelangen141, per 1 januari 2001 gewijzigd.142 De wijziging heeft met name tot doel gehad dat een belangenorganisatie de veroordeling kan vorderen van de volledige of gedeeltelijke bekendmaking van de beslissing of van de publicatie van de rechtzetting (rectificatie).143
Enkele jaren later, op 27 juli 2005, is de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) in werking getreden.144 De WCAM biedt de mogelijkheid massaschade op een efficiënte manier af te handelen door middel van het algemeen verbindend verklaren van de overeenkomst die door de aansprakelijke partij(en) en een organisatie die de belangen van de benadeelden behartigt, overeen is gekomen. Met deze wet is artikel 3:305a BW niet aangepast, maar het artikel wordt wel als een belangrijk voortraject gezien voor de afwikkeling van massaschade. De WCAM gaat er namelijk van uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken. Partijen dienen gezamenlijk een overeenkomst op te stellen die de kwestie zal beslechten. Om overeenstemming te kunnen bereiken, kan het nodig zijn dat vooraf enkele rechtsvragen worden beantwoord. Indien partijen verschillen van mening over de beantwoording van deze rechtsvragen, kan de burgerlijke rechter middels artikel 137
Frenk 1994, p. 6 en 7; Verburgh 1975, p. 9.; Van den Berg e.a. 2007, p. 67 t/m 74. 138 HR 17 juni 1986, AB 1987, 173. 139 de Handelingen II, 18 vergadering, donderdag 28 oktober 1993, 18-1241, p. 53. 140 Van den Berg 2007, p. 68. 141 Richtlijn met nummer 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (PbEG L 166). 142 Staatsblad, 2000, nr. 178, 4 mei 2000. 143 Kamerstukken II, Nota van Wijziging, 26 693, nr. 6, p. 2. 144 Staatsblad, 2005, nr. 340, 5 juli 2005; Staatsblad, 2005, nr. 380, 26 juli 2005.
Pagina | 53
3:305a BW worden verzocht een verklaring voor recht uit te spreken. Deze verklaring voor recht verduidelijkt alsdan de positie van partijen en zal om die reden bijdragen aan de bereidheid afspraken te maken over de afwikkeling van de schade.145 Artikel 3:305a BW is daarmee van essentieel belang geworden voor het afwikkelen van massaschade.
De WCAM wordt als een succes beschouwd maar toch is in de Tweede Kamer inmiddels een wetsvoorstel aanhangig gemaakt dat tot wijziging van de WCAM moet leiden. Het wijzigingsvoorstel ziet op de invoering van een preprocessuele comparitie en enkele technische verbeterpunten. Artikel 3:305a BW komt in dit wetsvoorstel ook voor wijziging in aanmerking. De oorzaak voor de aanpassing van artikel 3:305a BW is gelegen in de toenemende massaliteit en schaalvergroting in het recht, waardoor steeds vaker van de collectieve actie gebruik wordt gemaakt. Dit ziet de staatssecretaris als een positieve ontwikkeling maar het heeft volgens hem tevens een ‘wildgroei aan claimstichtingen’ tot gevolg.146 De motieven van bepaalde claimstichtingen zijn steeds vaker meer commercieel dan ideëel van aard. Het grote aanbod van claimstichtingen heeft tot gevolg dat de gedupeerden door de spreekwoordelijke bomen het bos niet meer zien. Voor gedupeerden is vaak niet te achterhalen welke motieven een claimstichting drijft. De staatssecretaris wenst de negatieve uitwassen van de (wild)groei van claimstichtingen tegen te gaan. In dat kader heeft de private Commissie Claimcode een code opgesteld waarin voorschriften zijn opgenomen voor de governance van stichtingen en verenigingen die zich als belangenbehartiger richten op collectief verhaal van massavorderingen. De code is opgesteld door een private commissie en is derhalve niet gepubliceerd in het Staatsblad of de Staatscourant. De minister van Veiligheid en Justitie heeft in oktober 2011 aangegeven deze private code te ondersteunen maar deze vooralsnog privaat te houden. De claimcode moet gezien worden als zelfregulering.147 Thans is de claimcode gepubliceerd op de website van de Consumentenbond.148 Daarnaast wenst de staatssecretaris de drempel voor een claimstichting naar de burgerlijke rechter te verhogen door de ontvankelijkheidseis ter zake de rechtsbevoegdheid te verzwaren. Het wetsvoorstel wenst lid 2 van artikel 3:305a BW aan te passen door de mogelijkheid toe te voegen dat de eisende organisatie niet-ontvankelijk kan worden verklaard indien zij de belangen van de personen, voor wie zij stelt op te komen, onvoldoende waarborgt.149 Het wetsvoorstel tot wijziging
145
Richtlijn van het ministerie van Veiligheid en Justitie ter zake de Wet collectieve afwikkeling massaschade (24 juni 2008), p. 1, 5 en 7 (opgenomen in bijlage 7). 146 Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 33 126, nr. 3, p. 5. 147 Kamerstukken II, Vaststelling van de begrotingsstaten van het ministerie van Veiligheid en Justitie (VI) voor het jaar 2012, 33 000 VI, nr. 13, p. 17 en 18. 148 www.consumentenbond.nl, zoek via de zoekfunctie op ‘claimcode’, klik op de eerste hit “Duidelijkheid over claimstichtingen”. In de tekst van het artikel “Duidelijkheid over claimstichtingen” staat verschillende keren de link naar de Claimcode zelf vermeld (opgenomen in bijlage 8). 149 Kamerstukken II, Voorstel van Wet, 33 126, nr. 2, p. 1, 2, 4, 5.
Pagina | 54
van de WCAM, met daarin besloten een wijziging van artikel 3:305a BW, is thans nog in behandeling in de Tweede Kamer. De laatste ontwikkeling in de behandeling is dat de Commissie voor Veiligheid en Justitie op 2 maart 2012 een verslag heeft uitgebracht.150 De minister van Veiligheid en Justitie zal op dit verslag alsmede op de in dit verslag ter berde gebrachte vragen reageren. Het zal derhalve nog wel enige tijd in beslag nemen voordat het wetsvoorstel wordt goedgekeurd door de Tweede Kamer en vervolgens door de Eerste Kamer.
5.b. Artikel 3:305a lid 1 BW
“Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.”
Artikel 3:305a lid 1 BW stelt verschillende eisen aan het instellen van een collectieve actie. Sprake dient te zijn van een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid (I), van een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (II), alsmede van een toereikende omschrijving van de belangen in de statuten (III). Deze drie voorwaarden worden in deze paragraaf behandeld waarbij tevens wordt beoordeeld of de SNCU en de STO aan de voorwaarden voldoen.
I. Conform het eerste lid van artikel 3:305a BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering op eigen naam indienen. Een stichting heeft altijd volledige rechtsbevoegdheid, daar een stichting wordt opgericht middels een rechtshandeling, gericht op het tot stand brengen van een organisatie die zelfstandig aan het rechtsverkeer deelneemt.151 Een vereniging daarentegen heeft niet zonder meer volledige rechtsbevoegdheid. Indien sprake is van een vereniging zonder volledige rechtsbevoegdheid, spreekt men ook wel van een informele vereniging. Een vereniging is volledig rechtsbevoegd indien haar statuten zijn opgenomen in een notariële akte. Dit kan direct bij oprichting van de vereniging plaatsvinden, alsdan wordt de vereniging zelf bij notariële akte opgericht. Ook is het mogelijk dat de vereniging op een later moment wordt ‘omgezet’ door haar bestuurders waarbij alsnog de statuten worden opgenomen in een notariële akte.152 De bestuurders van een stichting, alsmede de bestuurders van een vereniging
150
Kamerstukken II, Verslag, 33 126, nr. 5. Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr. 310. 152 Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr. 20; 151
Pagina | 55
met volledige rechtsbevoegdheid zijn verplicht de stichting of vereniging in te schrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.153
De SNCU en de STO zijn beide stichtingen en zijn derhalve volledig rechtsbevoegd. De cao-partijen zijn werkgevers- en werknemersverenigingen. Voor iedere werkgevers- en werknemersvereniging geldt dat zij volledig rechtsbevoegd moet zijn voordat zij een collectieve actie ex artikel 3:305a BW in kan stellen. De statuten moeten derhalve worden opgenomen in een notariële akte, waarna de vereniging ingeschreven dient te worden in het handelsregister. De Hoge Raad heeft in de zaak FNV/Kuypers bevestigd dat een werknemersvereniging, niet zijnde cao-partij, op grond van artikel 3:305 BW de mogelijkheid heeft een rechtsvordering in te stellen tot nakoming van de cao.154 Caopartijen zijn per definitie volledig rechtsbevoegd omdat dit een vereiste is voor het afsluiten van een cao.155
II. De stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan niet namens, maar uitsluitend ter behartiging van de belangen van anderen optreden. De stichting of vereniging voert de gerechtelijke procedures dus op eigen naam. De belangen moeten gelijksoortig zijn, opdat de belangen zich lenen voor bundeling. Welke vordering wordt ingesteld is voor de ontvankelijkheidsvraag niet van belang. Op een vordering tot schadevergoeding na, kan in beginsel iedere vordering worden ingediend, zo lang de belangen die bij de vordering zijn betrokken zich maar voor bundeling lenen.156
Zoals reeds in de beschrijving van de wetshistorie is vermeld, wordt de collectieve actie opgedeeld in de algemeenbelangactie en de groepsactie. In de literatuur bestaat discussie over de vraag of een algemeenbelangactie wel tot de mogelijkheden van een privaatrechtelijke belangenorganisatie dient te behoren. Deze discussie verhevigde toen belangenorganisaties de Staat en de Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP) in een procedure betrokken met het doel de vrouwendiscriminatie van de SGP een halt toe te roepen. De belangenorganisaties voerden deze procedure jegens de Staat omdat de SGP als politieke partij subsidie van de Staat ontvangt, terwijl het vrouwenstandpunt van de SGP discriminerend van aard is. De SGP spreekt dit standpunt niet alleen uit, zij voert deze ook uit. De SGP is van mening dat het passieve kiesrecht niet voor vrouwen is weggelegd. De Hoge Raad Artikel 2:30 Burgerlijk Wetboek. 153 Artikel 2:29 Burgerlijk Wetboek; Artikel 2:289 Burgerlijk Wetboek. 154 HR 27 maart 1998, JAR 1998/99, NJ 1998, 709 (FNV/Kuypers); Fase & Van Drongelen 2004, p. 124. 155 Artikel 1 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. 156 T&C Burgerlijk Wetboek commentaar op artikel 305a boek 3 BW aant. 1 en 2.
Pagina | 56
heeft in het arrest van 10 april 2010 geoordeeld dat de belangen, die door de belangenorganisaties worden behartigd, zich lenen voor bundeling. Dat de SGP-vrouwen zelf geen behoefte hebben aan de geïnitieerde collectieve actie en achter de standpunten van de SGP staan, doet daar niets aan af. De belangenorganisaties komen op voor het algemeen belang en daarmee voor het belang van alle burgers.157 In een andere kwestie heeft de Hoge Raad op 26 februari 2010 geoordeeld dat voldoende representativiteit voor een belangenorganisatie geen vereiste voor ontvankelijkheid is.158 Ten slotte dient de belangenorganisatie bij haar behartiging van belangen van derden, ook een eigen belang te hebben. Het kan daarbij gaan om een vermogensbelang, maar een ideëel belang voldoet eveneens.159
Cao-partijen, andere werkgevers- en werknemersorganisaties en paritaire organen als de STO en de SNCU kunnen enkel een vordering ex artikel 3:305a BW indienen indien de belangen die zij behartigen zich voor bundeling lenen. De SNCU en de STO komen op voor de belangen van de werknemers en/of werkgevers in respectievelijk de uitzendbranche en de bedrijfstak van het besloten busvervoer. Cao-partijen en andere werkgevers- en werknemersverenigingen kunnen de belangen van eigen leden behartigen. Een gemeenschappelijk belang dat door werkgevers- en werknemersverenigingen, alsmede door paritaire organen behartigd zouden kunnen worden en dat voor bundeling in aanmerking kan komen, is een correcte naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Ook cao-partijen alsmede de andere werkgevers- en werknemersverenigingen zouden deze belangen eventueel kunnen behartigen.
Het eigen belang van zowel de SNCU, STO, cao-partijen als andere werkgevers- en werknemersverenigingen zal waarschijnlijk ideëel georiënteerd zijn. Immers, zowel de SNCU als de STO streven een correcte naleving van de betrokken CAO’s binnen hun branche na.160
III. De laatste voorwaarde uit lid 1 van artikel 3:305a BW is dat de belangen die de organisatie behartigt, in haar statuten moeten zijn opgenomen. Daarnaast dient de belangenorganisatie ook op het gebied
157
HR 9 april 2010, LJN BK4549. HR 26 februari 2010, NJ 2011, 473, LJN BK5756. 159 Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 3:305a, aant. 2. 160 Artikel 3 sub b Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten SNCU CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche; Artikel 7 sub I lid 1 en 2 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening; www.sto.nu, klik op ‘STO’ (linker kolom) en vervolgens op ‘activiteiten’ (opgenomen als bijlage 9). 158
Pagina | 57
van deze belangen activiteiten te ontplooien. Een belangenorganisatie dient haar doel in de statuten niet te ruim, maar ook niet te beperkt te omschrijven.161 De doelstelling van de SNCU is in de statuten als volgt geformuleerd:162
“ De stichting heeft ten doel: a. Het geven van voorlichting en informatie over voorschriften die uit de CAO’s voortvloeien en/of andere voorschriften die op het terrein van de arbeidsvoorwaarden liggen ten behoeve van opdrachtgevers, uitzendkrachten en uitzendondernemingen; b. Het bevorderen van en het toezien op de naleving van de CAO’s en op krachtens de CAO’s geldende arbeidsvoorwaarden in samenhang met andere wettelijke bepalingen, één en ander in samenwerking met de daarvoor geëigende instanties.”163
In de statuten van de SNCU staat niet vermeld wiens belangen de SNCU kan behartigen. Uit de bewoordingen van artikel 4 van de statuten is op te maken dat de SNCU in ieder geval de belangen van de partijen bij de CAO’s164 behartigt.165 Vanuit dit oogpunt is het aannemelijk dat de SNCU ook de belangen behartigt van de leden van de cao-partijen. De belangen van werknemers en werknemers binnen de uitzendbranche die geen lid zijn van een van de cao-partijen, kunnen vanuit ditzelfde oogpunt niet door de SNCU behartigd worden.
Zowel de STO als de SNCU ontplooien activiteiten op het gebied van cao-handhaving. Beide stichtingen voeren nalevingsonderzoeken uit naar werkgevers binnen hun branche. Indien nodig voeren beide stichtingen eveneens gerechtelijke procedures om medewerking aan het nalevingsonderzoek en/of naleving van de betrokken CAO’s af te dwingen. In de praktijk komen de stichtingen daarmee tevens op voor de belangen van de niet, dan wel anders georganiseerde werknemers binnen hun branche. Bij een eventuele collectieve actie op basis van artikel 3:305a BW zullen de SNCU en de STO tevens de belangen behartigen van de niet- dan wel anders
161
Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek,art. 3:305a, aant 1 en 2; Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 14. 162 De statuten van de STO zijn niet opgenomen in de CAO Scholing, noch te verkrijgen via de website van de Kamer van Koophandel, noch gepubliceerd op de website van de STO, www.sto.nu. Een beoordeling van de statuten is niet mogelijk is. 163 Artikel 3 Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten SNCU Sociaal Fonds CAO voor de Uitzendbranche. 164 Te weten: ABU CAO voor Uitzendkrachten, NBBU CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 165 Artikel 4 sub b en c Statuten Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.
Pagina | 58
georganiseerde werkgevers en werknemers binnen hun branche. Dit is een neveneffect van de belangenbehartiging van cao-partijen en diens leden. Een vordering tot nakoming van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen dekt immers automatisch de belangen van iedere werkgever, werknemer, alsmede werkgevers- en werknemersvereniging binnen de branche. Een correcte naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen voorkomt oneerlijke concurrentie, onderbetaling van werknemers alsmede negatieve concurrentie op arbeidsvoorwaarden binnen een branche. Om onduidelijkheid en discussie op dit punt te voorkomen zou de SNCU, indien zij een collectieve actie wil instellen, haar doelstelling in de statuten aan kunnen scherpen, onder andere door het vermelden van de groepen wiens belang de SNCU middels de nalevingsonderzoeken en handhavingsacties behartigt. Deze wijziging van de statuten zal noodzakelijk zijn indien het huidige wetsvoorstel tot wijziging van de WCAM wordt aangenomen. In dat geval wordt in lid 2 van artikel 3:305a een extra grond van niet-ontvankelijkheid opgenomen dat (vooralsnog) zal luiden: “Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.”166 Met deze extra grond voor niet-ontvankelijkheid zal het van belang zijn dat de eisende partij ook in haar statuten heeft vermeld voor wiens belangen zij kan optreden. Indien de SNCU, STO of een andere belangorganisatie met de handhaving van de cao optreedt ter behartiging van de belangen van iedereen uit de betreffende bedrijfstak, zal dit in de statuten moeten worden opgenomen.
Daarnaast kunnen belangenorganisaties als de STO, SNCU, cao-partijen of andere werkgevers- en werknemers besluiten de claimcode op hun stichting/vereniging toe te passen. De claimcode is niet bindend maar dient de zelfregulering van belangenorganisaties te stimuleren. Op dit moment voldoen de STO en de SNCU niet volledig aan de claimcode. Zo schrijft de claimcode in sub VI een (onafhankelijke) raad van toezicht voor, die het bestuur van de stichting of vereniging controleert. Deze raad ontbreekt thans bij beide stichtingen. Echter, daar de claimcode niet bindend is, staat het de STO en de SNCU vrij de code niet of slechts gedeeltelijk toe te passen.
5.c. Artikel 3:305a lid 2 BW
“Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is niet ontvankelijk, indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de gedaagde van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde, is daartoe in elk geval voldoende.” 166
Kamerstukken II, Voorstel van Wet, 33 126, nr. 2, p. 1.
Pagina | 59
Lid 2 van artikel 3:305a BW verwoordt een extra grond voor niet-ontvankelijkheid. Het uitgangspunt is dat de belangenorganisatie (eiser) eerst met de wederpartij in overleg treedt om haar doel middels onderhandelingen te bereiken. Met deze grond voor niet-ontvankelijkheid wordt de zelfregulering door marktpartijen bevorderd. Het overlegvereiste betreft een aanvullende grond voor nietontvankelijkheid. Niet altijd kan van de eiser worden verwacht dat hij van tevoren overleg voert met de wederpartij. Zo vervalt het overlegvereiste indien de wederpartij expliciet te kennen heeft gegeven niet in overleg te willen treden en/of elk contact vermijdt, waardoor overleg feitelijk niet mogelijk is. De tweede zin van lid 2 is per 1 januari 2001 toegevoegd met de implementatie van de richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van consumentenbelangen. Deze tweede zin biedt een indicatie ter zake de termijn van het te voeren overleg. De genoemde termijn van twee weken is de maximumtermijn. Indien na twee weken van overleg de inbreuk nog niet is gestaakt, is de eisende partij ontvankelijk mits uiteraard aan de overige gronden van ontvankelijkheid zijn voldaan. Uit de zinsnede ‘in elk geval’ blijkt dat deze termijn van twee weken een indicatie betreft. Omstandigheden kunnen met zich meebrengen dat een korter overleg voldoet of dat het overlegvereiste vervalt.167 Zo kan de rechter genoegen nemen met het feit dat partijen tijdens het overleg gezamenlijk tot de conclusie komen dat meer overleg niet zinvol is.168 Wel is het alsdan van belang dat de belangenorganisatie kan aantonen dat zij in ieder geval geprobeerd heeft in overleg te treden dan wel dat (verder) overleg zinloos is. Een belangenorganisatie mag niet zonder meer eenzijdig concluderen dat overleg zinloos is. De organisatie zal de wederpartij moeten proberen over te halen door al haar argumenten op tafel te leggen. De belangenorganisatie mag niet zonder meer genoegen nemen met een afwijzing van de wederpartij.169
De SNCU en de STO kondigen hun nalevingsonderzoek schriftelijk aan. Bij het uitblijven van een reactie of medewerking wordt de werkgever door de SNCU meerdere keren aangeschreven voordat de werkgever in rechte wordt betrokken. Voordat de STO en de SNCU een gerechtelijke procedure starten wordt de nalatige werkgever in gebreke gesteld. In deze ingebrekestelling wordt door beide
167
Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 3:305a, aant 3; Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 21; Kamerstukken II, Memorie van Toelicht, 22 486, nr. 3, p. 28; Frenk 1994, p. 133 t/m 139. 168 Rb. Arnhem, 9 september 2005, LJN AU2499. 169 Rb. Arnhem, 10 oktober 2007, LJN BB5975.
Pagina | 60
stichtingen een termijn opgenomen van 14 dagen, gelijk aan de termijn genoemd in artikel 3:305 lid 2 BW.170 De procedure die de SNCU en de STO volgen sluit derhalve aan bij artikel 3:305a lid 2 BW.
5.d. Artikel 3:305a lid 3 BW
“Een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 kan strekken tot veroordeling van de gedaagde tot het openbaar maken of laten openbaar maken van de uitspraak, zulks op een door de rechter te bepalen wijze en op kosten van de door de rechter aan te geven partij of partijen. Zij kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.”
Ex artikel 3:305a lid 3 BW kunnen belangenorganisaties een verklaring voor recht vorderen waarin wordt bevestigd dat de gedaagde partij onrechtmatig heeft gehandeld of in zijn verplichting tekort is geschoten.171 De rechter kan op verzoek van een der partijen tevens bepalen dat de veroordeelde partij het vonnis openbaar moet (laten) maken. De veroordeelde partij moet alsdan zorg dragen voor deugdelijke publicatie of rectificatie. Deze mogelijkheid is met de wetswijziging op 1 januari 2001 expliciet in lid 3 van artikel 3:305a BW opgenomen.172
Een schadevergoeding kan niet worden gevorderd. De redenatie hiervan is dat schadevergoedingsvorderingen zich niet lenen voor bundeling. De vaststelling van de (hoogte van de) schadevergoeding is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Elke aansprakelijkheidsstelling tot het vergoeden van de schade zou dan ook apart moeten worden beoordeeld.
In het wetsvoorstel was lid 3 in beginsel als volgt geformuleerd:
“3. Behoudens voorzover een vereniging uitsluitend ten behoeve van haar leden optreedt, kan een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.”
173
De bedoeling van de wetgever was in het Voorstel van Wet dat een belangenorganisatie geen schadevergoeding zou kunnen vorderen ten behoeve van derden, maar wel ten behoeve van haar 170
Artikel 7 sub I lid 4 en sub II lid 2 en 3 CAO voor het Besloten Busvervoer inzake Fonds Scholing en Ordening; Artikel 5 Reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche; Artikel 6 lid 1 en 2 Reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. 171 Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 22 486, nr. 3, p. 30. 172 Kamerstukken II, Nota van Wijziging, 22 693, nr. 6, p. 1 en 2. 173 Kamerstukken II, Voorstel van Wet, 22 486, nr. 2, p. 2.
Pagina | 61
eigen leden. De belangenorganisatie kan een vordering tot schadevergoeding ten behoeve van haar eigen geleden schade instellen, een dergelijke actie is echter geen collectieve actie.174
Tweede Kamerleden hebben op 27 oktober 1993 bij amendement voorgesteld lid 3 te wijzigen naar: “3. Een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.” De Kamerleden stelden zich op het standpunt dat de vraag of, en in hoeverre iemand schade heeft geleden, alleen individueel kan worden beantwoord. Een vordering tot schadevergoeding leent zich om die reden niet voor een collectieve vordering. Bovendien zou een schadevergoeding, verkregen middels een collectieve vordering, voor verdelingsproblemen zorgen. Ten slotte waren de Kamerleden van mening dat de bestaande regelgeving voldoende mogelijkheden bood in het geval de schade wel namens bepaalde personen te vorderen zou zijn.175 Het amendement betreffende lid 3 van artikel 3:305a BW is door de Tweede Kamer bij stemming op 2 november 1993 aangenomen.176 Het verbod een vordering tot schadevergoeding in te stellen middels de collectieve actie ex artikel 3:305a BW betekent niet dat elke vordering ter zake een geldsom verboden is. Een vordering tot nakoming van een verbintenis in geld, alsmede een vordering uit onverschuldigde betaling kan via een collectieve actie ingesteld worden.177
In het arrest FNV/Kuypers heeft de Hoge Raad onder andere het artikel 3:305a lid 3 BW behandeld. Dit arrest is reeds in paragraaf 3.a. aan de orde gekomen, zij het op een ander onderdeel. Ter herinnering: de Vervoersbond FNV vordert een verklaring voor recht dat Kuypers (de werkgever) de (oude en nieuwe) cao jegens al zijn (ex)werknemers moet naleven en het handelen in strijd met de cao ongedaan dient te maken, door zijn (ex)werknemers alsnog volledig uit te betalen. Daarnaast heeft de vakbond onder meer gevorderd dat de werkgever zou worden veroordeeld om de verklaring voor recht na te leven ten aanzien van alle (ex)werknemers, althans ten aanzien van de vier specifieke werknemers, speciaal door alsnog met terugwerkende kracht de persoonlijke toeslag uit te betalen op straffe van het verbeuren van een dwangsom. FNV vordert derhalve een verklaring voor recht alsmede een vordering tot nakoming van de CAO, waaronder uitbetaling van de persoonlijke toeslag met de wettelijke rente. De basis voor de vordering is (onder meer) artikel 3:305a BW. De vraag is dan ook of de vordering van de FNV in strijd is met de beperking uit artikel 3:305a lid 3 BW. De Hoge Raad heeft in de zaak FNV/Kuypers bepaald dat de verklaring voor recht en de vordering tot nakoming van de CAO, waaronder uitbetaling van de persoonlijke toeslag met de wettelijke rente, 174
Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 22 486, nr. 3, p. 29. Kamerstukken II, amendementen van de leden Soutendijk-Van Appeldoorn en Korthals, 22 486, nr. 15, p. 1; de Handelingen II, 18 vergadering, donderdag 28 oktober 1993, 18-1241, p. 42. 176 de Handelingen II, 19 vergadering, dinsdag 2 november 1993, 19-1345, p. 6. 177 de Handelingen II, 18 vergadering, donderdag 28 oktober 1993, 18-1241, p. 63. 175
Pagina | 62
niet strekken tot schadevergoeding ex artikel 3:305a lid 3 BW. In rechtsoverweging 3.7 overweegt de Hoge Raad dat: “De door de Vervoersbond FNV op grond van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht en op dat artikel gegronde bevel tot betaling van de persoonlijke toeslag en van de wettelijke verhoging van art. 7A:1638q (oud) BW strekken niet tot betaling van schadevergoeding. De persoonlijke toeslag is immers een onderdeel van het bij de CAO overeengekomen loon, terwijl de wettelijke verhoging niet bedoeld is als een vorm van schadevergoeding, maar de strekking heeft de werkgever een prikkel te bieden voor tijdige uitbetaling van het loon (HR 25 januari 1991, NJ 1991, 597). Nu het bij wettelijke rente slechts gaat om een gefixeerde vergoeding ter zake van vertraging in de nakoming van een geldschuld, moet worden aangenomen dat de beperking van art. 305a lid 3 niet geldt voor de wettelijke rente over geldbedragen die zelf niet strekken tot schadevergoeding en waarvan krachtens art. 305a lid 1 bij een rechtsvordering als daar bedoeld betaling kan worden gevorderd.” De wettelijke rente is een prikkel tot nakoming en ziet tevens op de vertragingsschade. De wettelijke rente is dus een gefixeerde schadevergoeding. De wettelijke rente is verschuldigd op het moment dat de werkgever te laat is met het uitbetalen van de persoonlijke toeslag aan zijn werknemers. De persoonlijk toeslag is een loononderdeel dat voortvloeit uit de CAO. Indien de vordering van FNV tot nakoming van de CAO wordt toegewezen, is precies bekend welk bedrag aan wettelijke rente de werkgever aan zijn werknemers verschuldigd is. Dit bedrag is immers een gefixeerd percentage van de te laat ontvangen persoonlijke toeslag. De vordering van de wettelijke rente hoeft alsdan niet per geval te worden behandeld. In punt 13 van zijn conclusie formuleert advocaat-generaal Hartkamp de redenering als volgt: “Echter, nu de ratio voor het uitsluiten van vorderingen tot schadevergoeding in geld bij wettelijke rente niet opgaat, omdat deze eenvoudig vast te stellen is (zie voor die ratio Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 29 e.v.) en de uitsluiting van deze zeer gangbare nevenvordering moeilijk verenigbaar is met het toelaten van een vordering tot nakoming strekkende tot betaling van een geldsom, zou ik dit deel van de vordering, in weerwil van de letterlijke tekst van de wet, toelaatbaar willen achten; de strekking van de wettelijke regeling verzet zich daartegen m.i. niet.” Zo lang de wettelijke rente ziet op geldbedragen die gevorderd kunnen worden ex artikel 3:305a BW en derhalve niet ziet op bedragen die strekken tot een schadevergoeding, kan de wettelijke rente worden gevorderd en valt deze niet onder de beperking ex artikel 3:305a lid 3 BW.178
Het verbod ex artikel 3:305a BW een schadevergoeding te vorderen brengt met zich mee dat de SNCU, STO, cao-partijen en de andere werkgevers- en werknemersverenigingen met volledige rechtsbevoegdheid geen schadevergoeding kunnen vorderen dat ziet op schade dat geleden wordt 178
HR 27 maart 1998, JAR 1998/99, NJ 1998, 709 (FNV/Kuypers); HR 25 januari 1991, NJ 1991, 597.
Pagina | 63
door diegene wiens belangen in de collectieve actie worden behartigd. Wel kunnen de SNCU, STO, cao-partijen en andere belangenorganisaties hun eigen schade vorderen, zij het dat een dergelijke vordering niet plaatsvindt op basis van een collectieve actie ex artikel 3:305a BW. Een vordering tot nakoming van de CAO, waaronder het voldoen van achterstallig salaris en de daarbij behorende wettelijke rente kunnen de STO, SNCU, cao-partijen en andere werkgevers- en werknemersverenigingen wel instellen.
5.e. Artikel 3:305a lid 4 BW
“Een gedraging kan niet ten grondslag worden gelegd aan een rechtsvordering als bedoeld in lid 1, voor zover degene die door deze gedraging wordt getroffen, daartegen bezwaar maakt.”
In artikel 3:305a BW zijn twee zekerheden ingebouwd om ongewenste belangenbehartiging tegen te gaan. Direct betrokkenen (belanghebbenden) kunnen op twee manieren bezwaar maken tegen de belangenbehartiging. De mogelijkheden om bezwaar te maken zijn ingevoerd vanwege het beoogde subsidiaire karakter van de collectieve actie. Belanghebbenden behouden de mogelijkheid zelf een actie in rechte in te stellen en zijn om die reden niet gebonden aan een uitspraak die een belangenorganisatie middels de collectieve actie zal verkrijgen of heeft verkregen.179
Het eerste bezwaar is opgenomen in lid 4 van artikel 3:305a BW en kan vooraf of tijdens de procedure worden gemaakt. Met dit bezwaar kan een direct betrokkene de collectieve actie van een belangenorganisatie tegenhouden door te stellen dat de gedraging waartegen de vordering zich richt, niet aan de vordering ten grondslag kan worden gelegd voor zover deze gedraging de direct betrokkene zelf betreft.180 De collectieve actie kan ondanks een bezwaar toch worden doorgezet indien deze kan worden gebaseerd op andere gevallen waaraan hetzelfde onrechtmatig gedrag ten grondslag ligt en waarbij de direct betrokkenen geen bezwaar hebben tegen het instellen van de collectieve actie. Het bezwaar kan de direct betrokkene ook maken indien de collectieve actie reeds is ingesteld, waarmee de kans bestaat dat de grondslag onder de zaak wegvalt. De belangenorganisatie doet er dan ook verstandig aan vooraf toestemming van de direct betrokkene te vragen voor het instellen van een collectieve actie op basis van diens situatie.181
179
Kamerstukken I, Memorie van Antwoord, 22 486, nr. 103b, p. 3. Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 22 486, nr. 3, p. 21. 181 Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 22 486, nr. 3, p. 31. 180
Pagina | 64
5.f. Artikel 3:305a lid 5 BW
“Een rechterlijke uitspraak heeft geen gevolg ten aanzien van een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt en die zich verzet tegen werking van de uitspraak ten opzichte van hem, tenzij de aard van de uitspraak meebrengt dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten.”
Lid 5 verwoordt de tweede mogelijkheid tot het maken van bezwaar. Dit bezwaar ziet op de gevolgen van de rechterlijke uitspraak. Lid 5 van artikel 3:305a BW geeft een belanghebbende de mogelijkheid zich te verweren tegen de gevolgen van de rechterlijke uitspraak ten opzichte van zichzelf. Hij kan zichzelf onttrekken aan de gevolgen van de procedure en verzet zich daarmee tegen de derdenwerking die de rechterlijke uitspraak jegens hem heeft. Om dit bezwaar te kunnen maken hoeft de belanghebbende geen direct betrokkene te zijn wiens situatie expliciet ten grondslag ligt aan de procedure. Een grotere groep kan derhalve een beroep doen op dit ‘bemoeizuchtbezwaar’.182 Het bezwaar uit lid 5 sluit aan op lid 4 van dit artikel maar gaat tegelijkertijd over iets anders.
Het bemoeizuchtbezwaar uit lid 5 kan slechts betrekking hebben op uitspraken die een constitutief of condemnatoir karakter hebben. Een dergelijk bezwaar kan geen uitwerking hebben indien de uitspraak een zuiver declaratoir karakter heeft. In dat geval bevat de uitspraak slechts een verklaring voor recht en wordt de gedaagde partij niet veroordeeld om een prestatie te verrichten (condemnatoir), noch wordt met een dergelijke uitspraak een bepaalde rechtsbetrekking tenietgedaan of een nieuwe rechtstoestand in het leven geroepen (constitutief). Daarnaast kunnen belanghebbenden zich niet tegen de gevolgen van een uitspraak verzetten indien de belangenorganisatie hiermee tracht de onrechtmatige gedraging in de toekomst te voorkomen. Een voorwaarde voor de werking van het bemoeizuchtbezwaar is dat de gevolgen van de uitspraak de belanghebbende direct raakt.183
Het bemoeizuchtbezwaar is vormvrij. Of deze voor, tijdens of na de procedure wordt ingeroepen is niet van belang. Het is immers goed mogelijk dat een belanghebbende pas verneemt van de procedure indien deze al achter de rug is en reeds een uitspraak is gedaan.184 Met het maken van bemoeizuchtbezwaar, voorkomt de belanghebbende derdenwerking van de uitspraak jegens hem. Voor andere belanghebbenden, alsmede voor partijen behoudt de uitspraak haar werking.
182
Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 22 486, nr. 3, p. 32. Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 22 486, nr. 3, p. 33. 184 Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 22 486, nr. 3, p. 34. 183
Pagina | 65
5.g. Conclusie
Werkgevers- en werknemersverenigingen, alsmede paritaire organen zoals de STO en de SNCU kunnen in het kader van cao-handhaving een collectieve actie ex artikel 3:305a BW instellen. Zij treden alsdan op ter behartiging van de belangen van derden. De belangenorganisatie dient aan verschillende voorwaarden te voldoen om te voorkomen dat zij in de procedure niet-ontvankelijk wordt verklaard. Ten eerste dient de belangenorganisatie als vereniging of stichting volledige rechtsbevoegdheid te bezitten. Ten tweede dient de rechtsvordering te strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Gelijksoortige belangen zijn belangen die voor bundeling vatbaar zijn. De derde voorwaarde is dat de te behartigen belangen toereikend worden omschreven in de statuten van de belangenorganisatie. De vierde voorwaarde is het zogenaamde overlegvereiste. De belangenorganisatie dient, voordat zij een gerechtelijke procedure start, in overleg te treden met de wederpartij. Indien na twee weken van overleg de inbreuk nog niet is gestaakt, is de eisende partij ontvankelijk mits uiteraard aan de overige gronden van ontvankelijkheid zijn voldaan. Het overlegvereiste is een aanvullende grond van ontvankelijkheid, welke door omstandigheden kan komen te vervallen. Zo kan het vereiste komen te vervallen als de wederpartij weigert in overleg te treden. Voorts is de 14 dagentermijn een indicatie. De termijn kan door omstandigheden worden verkort. Zo kan het feit dat partijen gezamenlijk tot de conclusie komen dat verder overleg nutteloos is, reden zijn de termijn te verkorten.
Een belangenorganisatie kan ter behartiging van belangen van derden in beginsel elke vordering instellen. Slechts één vordering is bij voorbaat uitgesloten. Dit betreft de vordering tot schadevergoeding ten behoeve van de schade van voornoemde derden. De ratio van dit verbod is dat deze schadevergoedingsvorderingen zich niet lenen voor bundeling. Niet elke vordering die strekt tot betaling van een geldsom is verboden. Een vordering tot nakoming van een verbintenis in geld, alsmede een vordering uit onverschuldigde betaling kan wel via een collectieve actie ingesteld worden. Daarnaast kan de wettelijke rente worden gevorderd, zo lang deze ziet op geldbedragen die gevorderd kunnen worden ex artikel 3:305a BW en derhalve niet ziet op bedragen die strekken tot een schadevergoeding.
Voorts zijn in artikel 3:305a BW twee zekerheden opgenomen om ongewenste belangenbehartiging tegen te gaan. Het beoogde subsidiaire karakter van de collectieve actie wordt hierdoor behouden. De twee zekerheden zien op twee manieren waarop direct betrokkenen (belanghebbenden) bezwaar kunnen maken tegen de belangenbehartiging.
Pagina | 66
Met het eerste bezwaar kan een direct betrokkene de collectieve actie van een belangenorganisatie tegenhouden door te stellen dat de gedraging waartegen de vordering zich richt, niet aan de vordering ten grondslag kan worden gelegd voor zover deze gedraging de betrokkene zelf betreft.
Het tweede bezwaar ziet op de gevolgen van de rechterlijke uitspraak. Een belanghebbende bij de uitspraak kan bezwaar maken tegen de gevolgen van de rechterlijke uitspraak ten opzichte van zichzelf. De belanghebbende onttrekt alsdan zichzelf aan de gevolgen van de procedure en verzet zich daarmee tegen de derdenwerking die de rechterlijke uitspraak jegens hem heeft.
De procedures van de STO en de SNCU, zoals deze volgt uit de algemeen verbindend verklaarde CAO’s, komen overeen met de vereisten genoemd in artikel 3:305a BW. De statuten van de SNCU zijn tevens opgenomen in de algemeen verbindend verklaarde CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Uit de statuten blijkt dat de SNCU de belangen behartigt van cao-partijen en diens leden voor zover deze zien op een correcte naleving van de betrokken CAO’s voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Uit de statuten volgt niet dat de SNCU ook de belangen kan behartigen van de niet- of anders georganiseerde werkgevers en werknemers in de uitzendbranche. Indien de SNCU een actie ex artikel 3:305a BW zal instellen, is het raadzaam de statuten op dit punt te wijzigen.
De STO en de SNCU voldoen niet volledig aan de claimcode, opgesteld door de private commissie Claimcode. Daar de claimcode een niet-bindend middel van zelfregulering is, heeft het niet naleven van de code geen gevolgen. De STO, SNCU en andere belangenorganisaties, die een vordering ex artikel 3:305a BW wensen in te stellen, hebben de vrijheid de claimcode geheel of gedeeltelijk naast zich neer te leggen.
Pagina | 67
6. Conclusie
Cao-partijen hebben via het cao-recht, alsmede via het algemeen privaatrecht de bevoegdheid handhavend op te treden jegens ondernemingen die de geldende cao overtreden. In het algemeen privaatrecht is een collectieve actie ex artikel 3:305a BW mogelijk. In het cao-recht bieden de Wet CAO en de Wet AVV diverse handhavingsbevoegdheden. De cao kan slechts worden gehandhaafd jegens individuele werkgevers en werknemers indien zij aan de cao gebonden zijn. De gebondenheid van individuele werkgevers en werknemers vloeit voort uit de Wet CAO en de Wet AVV.
Wet CAO/Wet AVV Individuele werkgevers en werknemers kunnen op verschillende manieren gebonden worden aan de cao. Vanuit de Wet CAO zijn de individuele werkgever en werknemer gebonden door lidmaatschap en betrokkenheid. Bij een tweezijdige of een positief eenzijdige gebondenheid bestaat de plicht de cao ook daadwerkelijk in de individuele arbeidsverhouding toe te passen. Daarnaast kunnen de individuele werkgever en werknemer gebonden zijn aan cao-bepalingen doordat de minister deze op verzoek van de cao-partijen algemeen verbindend heeft verklaard. Ook in dat geval dient sprake te zijn van betrokkenheid met de cao. De gebondenheid aan de cao-bepalingen vanwege de algemeenverbindendverklaring, brengt tevens een toepassingsverplichting met zich mee. De algemeenverbindendverklaring bindt de werkgevers en werknemers, ongeacht of zij reeds conform de Wet CAO gebonden waren vanwege lidmaatschap en betrokkenheid. Belanghebbenden kunnen bedenkingen tegen het verzoek tot algemeenverbindendverklaring indienen. Daarnaast kunnen werkgevers voor hun eigen specifieke situatie dispensatie aanvragen waardoor bij toewijzing de algemeenverbindendverklaring niet op hun arbeidsverhoudingen van toepassing zal zijn.
De handhavingsbevoegdheden die de Wet CAO en de Wet AVV verlenen, lijken veel op elkaar. Zowel in de Wet CAO als in de Wet AVV is opgenomen dat de bepalingen in de individuele arbeidsverhouding, die in strijd zijn met de cao respectievelijk de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, nietig zijn. Iedere belanghebbende kan zich op deze nietigheid beroepen. Het belang van cao-partijen respectievelijk werkgevers- en werknemersverenigingen is in artikel 12 Wet CAO en artikel 3 lid 2 Wet AVV reeds gegeven. Het verschil tussen de nietigheidssystemen van de Wet CAO en de Wet AVV betreft de werking van de nietigheid. Beide nietigheden zijn absoluut. Toch heeft de nietigheid uit de Wet AVV, vanwege de relatief korte termijn van een AVV-periode, slechts een opschortende werking terwijl de nietigheid uit de Wet Pagina | 68
CAO definitief is. In navolging van de terminologie van Eggens spreek ik voor wat betreft de nietigheid uit de Wet AVV, van een temporele absolute nietigheid. Ex artikel 15 en 16 Wet CAO en artikel 3 lid 4 Wet AVV kunnen cao-partijen, respectievelijk werkgevers- en werknemersverenigingen een vergoeding vorderen voor de schade die zij of hun leden lijden vanwege het niet correct naleven van de (algemeen verbindend verklaarde) caobepalingen. Artikel 17 Wet CAO geeft cao-partijen de bevoegdheid ter zake deze schadevergoeding een voorziening op te nemen in de cao. Deze voorziening kan vervolgens algemeen verbindend worden verklaard. Een veel voorkomende voorziening is de forfaitaire schadevergoeding.
Voorts hebben cao-partijen, respectievelijk werkgevers- en werknemersverenigingen, de bevoegdheid een vordering tot nakoming van de algemeen verbindend verklaarde caobepalingen in te stellen. De vordering vormt de basis voor de handhavingsactiviteiten van caopartijen. Ondanks dat de nakomingsactie, in tegenstelling tot de Wet CAO, niet is opgenomen in de Wet AVV, komt deze bevoegdheid de werkgevers- en werknemersverenigingen met volledige rechtsbevoegdheid wel toe. Een en ander vloeit voort uit artikel 2 lid 1 en artikel 3 lid 2 Wet AVV en het algemeen verbintenissenrecht (artikel 3:296 en artikel 3:303 BW).
Cao-partijen hebben de mogelijkheid hun handhavingsbevoegdheden te delegeren aan een paritair orgaan. In verschillende branches hebben cao-partijen daartoe stichtingen opgericht. De cao-bepalingen waarin cao-partijen handhavingsbevoegdheden delegeren aan een paritair orgaan, kunnen algemeen verbindend worden verklaard. Voorbeelden van een paritair orgaan zijn de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) en de Stichting voor Informatie en Ordening van de bedrijfstak Besloten Busvervoer (STO).
Ten behoeve van een succesvolle cao-handhaving wordt vaak zowel een vordering tot nakoming van de betrokken cao gevorderd, als ook een vordering tot schadevergoeding. Een te voeren verweer tegen deze vorderingen is dat de cao-bepaling waaruit de forfaitaire schadevergoeding voortvloeit een boetebeding is ex artikel 6:91 BW. Ex artikel 6:92 BW kan geen nakoming worden gevorderd van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden. De vraag of een forfaitaire schadevergoedingsbeding een boetebeding ex artikel 6:91 BW is, kan niet in het algemeen worden beantwoord. Het antwoord hangt af van de bewoordingen van het beding en de omstandigheden van het geval. In zowel de CAO voor het Besloten Busvervoer inzake fonds Scholing en Ordening (CAO Scholing) als de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (CAO SF) is een werkgever de schadevergoeding pas verschuldigd indien Pagina | 69
hij, ondanks de ingebrekestelling, volhardt in zijn toerekenbare tekortkoming. De hoogte van de schadevergoedingen zijn bepaalbaar daar de STO zich dient te houden aan een in de CAO Scholing opgenomen formule en de SNCU in dat kader een vast beleid voert. De bepalingen uit de CAO Scholing en de CAO SF ter zake de forfaitaire schadevergoedingen zijn derhalve boetebedingen ex artikel 6:91 BW.
Artikel 6:92 lid 1 BW is aanvullend recht waarvan bij overeenkomst kan worden afgeweken. Noch in de CAO Scholing noch in de CAO SF is expliciet een afwijking van artikel 6:92 lid 1 BW opgenomen. Voorts ziet artikel 6:92 lid 1 BW niet op boete waarbij sprake is van een aanvullende schadevergoeding. Om te beoordelen of in de CAO Scholing en de CAO SF sprake is van een aanvullende schadevergoeding, dienen de betrokken cao-bepalingen te worden uitgelegd. Naar aanleiding van de bewoordingen van de bedingen, waarbij rekening dient te worden gehouden met de betekenis van de bewoordingen in het licht van de gehele CAO en de eventuele toelichting, concludeer ik dat de schadevergoedingsacties uit zowel de CAO Scholing als de CAO SF zien op aanvullende schadevergoedingen. Artikel 6:92 lid 1 BW is om die reden niet van toepassing. De STO en de SNCU kunnen zowel een vordering tot nakoming van de CAO’s als een vordering tot (forfaitaire) schadevergoeding instellen.
Collectieve actie ex artikel 3:305a BW Naast het cao-recht biedt ook het algemeen privaatrecht de cao-partijen, andere werkgevers- en werknemersverenigingen, alsmede paritaire organen de mogelijkheid een handhavingsactie in de stellen. Het algemeen privaatrecht biedt hiertoe de mogelijkheid middels de collectieve actie ex artikel 3:305a BW. Bij een collectieve actie treden stichtingen en verenigingen als belangenorganisatie op ter behartiging van de belangen van derden. De belangenorganisatie dient aan verschillende voorwaarden te voldoen om te voorkomen dat zij in de procedure nietontvankelijk wordt verklaard. Ten eerste dient de belangenorganisatie als vereniging of stichting volledige rechtsbevoegdheid te bezitten. Ten tweede dient de rechtsvordering te strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Gelijksoortige belangen zijn belangen die voor bundeling vatbaar zijn. De derde voorwaarde is dat de te behartigen belangen toereikend worden omschreven in de statuten van de belangenorganisatie. De vierde voorwaarde is het zogenaamde overlegvereiste. De belangenorganisatie dient, voordat zij een gerechtelijke procedure start, in overleg te treden met de wederpartij. Indien na twee weken van overleg de inbreuk nog niet is gestaakt, is de eisende partij ontvankelijk mits uiteraard aan de overige gronden van ontvankelijkheid zijn voldaan. Het overlegvereiste is een aanvullende grond van ontvankelijkheid, welke door omstandigheden kan komen te vervallen. Zo kan het vereiste Pagina | 70
komen te vervallen als de wederpartij weigert in overleg te treden. Voorts is de 14 dagentermijn een indicatie. De termijn kan door omstandigheden worden verkort. Het feit dat partijen gezamenlijk tot de conclusie komen dat verder overleg nutteloos is, kan reden zijn de termijn te verkorten.
Een belangenorganisatie kan ter behartiging van belangen van derden in beginsel elke vordering instellen. Slechts één vordering is bij voorbaat uitgesloten. Dit betreft de vordering tot schadevergoeding ten behoeve van de schade van voornoemde derden. De ratio van dit verbod is dat deze schadevergoedingsvorderingen zich niet lenen voor bundeling. Niet elke vordering die strekt tot betaling van een geldsom is verboden. Een vordering tot nakoming van een verbintenis in geld, alsmede een vordering uit onverschuldigde betaling kan wel via een collectieve actie ingesteld worden. Daarnaast kan de wettelijke rente worden gevorderd, zo lang deze ziet op geldbedragen die gevorderd kunnen worden ex artikel 3:305a BW en derhalve niet ziet op bedragen die strekken tot een schadevergoeding.
Voorts zijn in artikel 3:305a BW twee zekerheden opgenomen om ongewenste belangenbehartiging tegen te gaan. Het beoogde subsidiaire karakter van de collectieve actie wordt hierdoor behouden. De twee zekerheden zien op twee manieren waarop direct betrokkenen (belanghebbenden) bezwaar kunnen maken tegen de belangenbehartiging. Met het eerste bezwaar kan een direct betrokkene de collectieve actie van een belangenorganisatie tegenhouden door te stellen dat de gedraging waartegen de vordering zich richt, niet aan de vordering ten grondslag kan worden gelegd voor zover deze gedraging de betrokkene zelf betreft. Het tweede bezwaar ziet op de gevolgen van de rechterlijke uitspraak. Een belanghebbende bij de uitspraak kan bezwaar maken tegen de gevolgen van de rechterlijke uitspraak ten opzichte van zichzelf. De belanghebbende onttrekt alsdan zichzelf aan de gevolgen van de procedure en verzet zich daarmee tegen de derdenwerking die de rechterlijke uitspraak jegens hem heeft.
De procedures van de STO en de SNCU, zoals deze volgt uit de algemeen verbindend verklaarde CAO’s, komen overeen met de vereisten genoemd in artikel 3:305a BW. De statuten van de SNCU zijn tevens opgenomen in de algemeen verbindend verklaarde CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Uit de statuten blijkt dat de SNCU de belangen behartigt van cao-partijen en diens leden voor zover deze zien op een correcte naleving van de betrokken CAO’s voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Uit de statuten volgt niet dat de SNCU ook de belangen kan behartigen van de niet- of anders georganiseerden in de Pagina | 71
uitzendbranche. Indien de SNCU een actie ex artikel 3:305a BW zal instellen, is het raadzaam de statuten op dit punt te wijzigen.
De STO en de SNCU voldoen niet volledig aan de claimcode, opgesteld door de private commissie Claimcode. Daar de claimcode een niet-bindend middel van zelfregulering is, heeft het niet naleven van de code geen gevolgen. De STO, SNCU en andere belangenorganisaties, die een vordering ex artikel 3:305a BW wensen in te stellen, hebben de vrijheid de claimcode geheel of gedeeltelijk naast zich neer te leggen.
Pagina | 72
Literatuurlijst Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-I*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I. Verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2010.
Asser/Rensen 2012 (2-III*) G.J.C. Rensen, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel III. Overige rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Bakels 2007 I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007.
Beltzer & Duk 2008 R.M. Beltzer en R.A.A. Duk, ‘Actualiteiten in het cao-recht’, SMA 2008, p. 71.
Beltzer 2010 R.M. Beltzer, ‘De wenselijkheid van nawerking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in het licht van het juridische systeem’, Arbac 2010, oktober – december.
Van den Berg e.a. 2007 N. van den Berg e.a. (red.), Massaclaims. Class actions op z’n Nederlands, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007.
Brouwer 2010 P.G.M. Brouwer, De cao-politie onderzocht. Vraagstukken rondom de handhaving van cao’s door het Sociaal Fonds Taxi en de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (masterscriptie Vrije Universiteit Amsterdam), 2010.
Christe & Koot-van der Putte 2008 SMA, 2008, p. 98 e.v., D. Christe en E. Koot-van der Putte, ‘Wet AVV een robuust compromis tussen vrijheid, dwang en behoefte aan diversiteit’, SMA 2008, p. 98.
Pagina | 73
Duk e.a. 2005 R.A.A. Duk e.a., CAO-recht in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005.
Eggens 1947 J. Eggens, Preadvies over Vormen van nietigheid en van bekrachtiging van rechtshandelingen, Den Haag: Drukkerij Belinfante 1947.
Fase 1992 W.J.P.M. Fase, ‘De algemeen verbindend verklaring van cao-bepalingen opnieuw gewogen’, SMA 1992, 12, p. 706-709.
Fase & Van Drongelen 2004 W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot de CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004.
Frenk 1994 N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 1994.
Van der Grinten 2008 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008.
Groene Serie Verbintenissenrecht E.H. Hondius en R.J.Q. Klomp (red.), Verbintenissenrecht (Groene Serie), Deventer: Kluwer 2010 (losbl.).
Groene Serie Vermogensrecht J. Hijma (red.), Vermogensrecht (Groene Serie), Deventer: Kluwer (losbl.).
Hekkelman 1979 G. Hekkelman, ‘De positie van de arbeiders, bedoeld in artikel 14 van de wet op de C.A.O.’, SMA 1979, 4, p. 215-229.
Pagina | 74
Hendrikse & Jongbloed 2007 M.L. Hendrikse en A.W. Jongbloed (red.), Burgerlijk Procesrecht Praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2007.
Houweling & Van der Voet 2006 A.R. Houweling en G.W. van der Voet, ‘Het leerstuk nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden op de helling’, ArA 2006, 3.
Jacobs 2005 A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht, deel 28), Deventer: Kluwer 2005.
De Jong 2010 B.J. de Jong, ‘Een claimcode voor stichtingen die collectieve acties initiëren?’, Ondernemingsrecht 2010, 46.
Kamphuisen 1956 P.W. Kamphuisen, De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1956.
Koning 1987 F. Koning, Het systeem van het collectieve arbeidsvoorwaardenrecht, Deventer: Kluwer 1987.
Loonstra & Zondag 2008 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008.
Koster 2010 M. Koster, ‘Nawerking van algemeen verbindend verklaarde (diagonale) cao-bepalingen’, TAP 2010, 8, p. 330-335.
Kraamwinkel 2000 M.M.H. Kraamwinkel, ‘De rol van vakbonden bij handhaving van cao’s’, SMA 2000, 1, p. 22-28.
Pagina | 75
Nagelkerke 2008 A.G. Nagelkerke, ‘Aanpassing en behoud van het CAO-stelsel: drie scenario’s voor institutionele verandering in Nederland’, SMA 2008, p. 222.
Olbers 1992 M.M. Olbers, ‘Het regelingsbereik van de CAO’, SMA 1992, 11, p. 658-669.
Olbers 1998 M.M. Olbers, ‘De AVV-CAO: een hybride rechtsfiguur’, SMA 1998, 7/8, p. 305-309.
Schutte 1998 C.E.M. Schutte, Overzicht van het cao-recht, Nijmegen: Aers Aequi Libri 1998.
Stege 2000 A. Stege, ‘De nietigheid van bepalingen die strijdig zijn met (algemeen verbindend verklaarde) CAObepalingen’, ArbeidsRecht 2000, 62.
Stege 2004 A. Stege, De CAO en het regelingsbereik van de sociale partners (serie Monografieën Sociaal Recht, deel 34), Deventer: Kluwer 2004.
Tekst & Commentaar Arbeidsrecht P.F. van der Heijden e.a. (red.), Arbeidsrecht (Tekst & Commentaar), Deventer: Kluwer 2010.
Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), Burgerlijke Wetboek (Tekst & Commentaar), Deventer: Kluwer 2011.
Teunissen 2008 J. Teunissen, ‘De ironie van de SGP-vrouwen. Schrap de algemeen belang-actie uit 3:305a BW!’, NJB 2008, 1220.
Verburgh 1975 M.J.P. Verburgh, Privaatrecht en kollektief belang. Verdediging van kollektieve belangen via de Nederlandse burgerlijke rechter, Zwolle: Tjeenk Willink 1975.
Pagina | 76
Verhulp 2008 E. Verhulp, ‘Komt de ongebonden werkgever een beroep toe op afwijking van driekwart dwingend recht?’, SMA 2008, p. 91.
Visscher 2004 L.T. Visscher, ‘Het verbod op een collectieve schadevergoedingsactie uit art. 3:305a BW lid 3 BW rechtseconomisch bezien’, TMA 2004, 3, p. 80-86.
Pagina | 77
Wet- en regelgeving Wet CAO Wet van 24 december 1927, Stb. 1927, 415, houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 7 december 2006, Stb. 2006, 706.
Wet AVV Wet van 25 mei 1937, Stb. 1937, 801, tot het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 3 december 2009, Stb. 2009, 542.
Wet op de loonvorming Wet van 12 februari 1970, Stb. 1970, 69, houdende regelen met betrekking tot de loonvorming, laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 17 februari 1999, Stb. 1999, 30.
Richtlijn 98/27/EG Richtlijn 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (PbEG 1998, L 166).
Toetsingskader AVV Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen (AVV), circulaire van 2 december 1998, Stcrt. 240, zoals deze circulaire laatstelijk is gewijzigd bij de Circulaires van 1 januari 2011, Stcrt. 2010, 13489
Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) Wet van 6 juli 2000, Stb. 2000, 302, houdende regels inzake de bescherming van persoonsgegevens (Wet bescherming persoonsgegevens), laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 9 februari 2012, Stb. 2012, 33.
Pagina | 78
CAO’s en besluiten tot algemeen verbindend verklaring Bedrijfstak Besloten Busvervoer CAO Besloten Busvervoer 2012-2013
CAO voor het Besloten Busvervoer inzake fonds scholing en onderwijs 2011-2013. Laatstelijk algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 juli 2011, gepubliceerd in de Scrt. 21 juli 2011, nr. 4536.
Taxibranche CAO Sociaal Fonds Taxi 2009-2013. Laatstelijk algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 april 2010, gepubliceerd in de Stcrt. 7 april 2010, nr. 5396.
Textielverzorgingsbranche CAO Textielverzorging 2011-2013. Laatstelijk algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 februari 2012, gepubliceerd in de Stcrt. 1 maart 2012, nr. 1699.
Uitzendbranche CAO voor Uitzendkrachten 2009-2014. (ABU) Laatstelijk algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 juli 2011, gepubliceerd in de Stcrt. 13 juli 2011, nr. 6825.
Cao voor Uitzendkrachten 2009-2013. (NBBU)
CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2009-2014. Laatstelijk algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 mei 2011, gepubliceerd in de Stcrt. 1 juni 2011, nr. 4012.
Pagina | 79
Jurisprudentie HR, 17 juni 1986, AB 1987, 173. HR, 25 januari 1991, NJ 1991, 597. HR, 27 maart 1998, NJ 1998, 709 (m.nt. T. Koopmans, FNV/Kuypers). HR, 31 mei 2002, JAR 2002, 153, NJ 2003, 110 (Stichting Ziekenhuis De Heel). HR, 10 januari 2003, JAR 2003/38, LJN AE9386 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis). HR, 11 april 2003, JAR 2003, NJ 2003, 430 (Terra Nigra Holding). HR, 2 april 2004, JAR 2004, 113, NJ 2005, 495 (Arriva Ambulance Groningen). HR, 26 februari 2010, NJ 2010, 473, LJN BK5756. HR, 9 april 2010, LJN BK4549. HR, 8 april 2011, NJ 2011, 371 (m.nt. E. Verhulp).
Hof Amsterdam, 15 februari 2007, LJN BA8333. Hof Amsterdam, 5 juli 2011, JAR 2011, 222, LJN BR2585. Hof Arnhem, 10 februari 2004, LJN AO3280. Hof Arnhem, 1 november 2005, LJN AU8695. Hof ’s-Gravenhage, 4 november 2005, JAR 2006, 46. Hof ’s-Gravenhage, 20 december 2007, LJN BC0619. Hof ’s-Hertogenbosch, 29 mei 2012, LJN BW7262 (SNCU/Daxxa).
Rb. Arnhem, 9 september 2005, LJN AU2499. Rb. Arnhem, 10 oktober 2007, LJN BB5975. Rb. ’s-Hertogenbosch, 27 januari 1987, KG 1987, 94. Rb. ‘s-Hertogenbosch (Kort Geding), 30 december 2009, LJN BK8011. Rb. ’s-Gravenhage, 7 september 2005, LJN AU2091. Rb. ’s-Gravenhage, 7 september 2005, LJN AU2088.
Krt. Amersfoort, 28 december 2011, LJN BV3041. Krt. Delft, 2 april 2009, LJN BP0103 (tussenvonnis SNCU/Tido Vesta) Krt. Delft, 1 juli 2010, LJN BP0103 (SNCU/Tido Vesta). Krt. Delft, 12 januari 2012, LJN BV9145 (SNCU/Axidus). Krt. Groningen, 3 november 2011, 461531 \ CV EXPL 10-11590 (bijlage 6). Krt. Middelburg, 30 januari 2008, LJN BC5740.
Pagina | 80
Bijlagen 1. CBS ‘Organisatiegraad blijft dalen’, 23 september 2009. 2. Krantenartikel Algemeen Handelsblad 19 maart 1937. te achterhalen via internet: http://kranten.kb.nl/search
3. CAO Scholing 4. CAO SF 5. Beleid SNCU: Beleid inzake methodiek forfaitaire schadevergoeding SNCU 06-2006. Bestuursbesluit inzake beleidsstuk genomen d.d. 19 juni 2008. Advies beleid hoogte forfaitaire schadevergoeding bij niet meewerkende ondernemingen. 6. Uitspraak SNCU (World@Work) 7. WCAM: Richtlijn van het Ministerie van Veiligheid en Justitie ter zake de Wet collectieve afwikkeling massaschade (24 juni 2008) http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/richtlijnen/2008/06/24/de-nederlandse-wet-collectieve-afwikkelingmassaschade.html (ga naar www.rijksoverheid.nl klik in de linker balk “richtlijnen” aan vul bij “trefwoord” de term massaschade in en druk op enter er verschijnt één hit, dit is de richtlijn van het ministerie). 8. Claimcode, Commissie Claimcode o.l.v. A.H. van Delden (o.a. gepubliceerd op www.consumentenbond.nl), in werking per 1 juli 2011 (niet bindend). 9. Activiteiten STO
Pagina | 81
