Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11
Historische ontwikkeling van tijdstip en modaliteiten van belastbaarheid van aandelenopties
masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟
Ingediend door
Vandercruyssen Celine (studentennr. 00601003)
Promotor: Prof. Dr. Van Crombrugge S. Commissaris: Prof. Beghin P.
Voorwoord Deze masterproef kwam tot stand met het oog op het behalen van het diploma Master in de Rechten aan de Universiteit Gent, academiejaar 2010-2011. De redactie ervan vormde een werk van lange adem en kwam tot stand door het hanteren van alle gedurende mijn vijfjarige studie verworven vaardigheden. Deze masterproef vormt dan ook het slotstuk van mijn studieloopbaan. In dit voorwoord wens ik alle personen te bedanken die de realisatie van deze masterproef mogelijk hebben gemaakt. Vooreerst gaat mijn dank uit naar Prof. Van Crombrugge om het promotorschap over mijn werk te aanvaarden. Daarnaast wens ik men ouders te bedanken. Hun financiële en morele steun waren essentieel voor het behalen van mijn diploma. Voorts gaat mijn dank uit naar Christine en Nancy. Zij namen de tijd om mijn werk na te lezen en het te controleren op spellingfouten. Ten slotte wens ik mijn partner Vick te bedanken voor alle steun die hij mij van het begin tot het einde van mijn studieloopbaan heeft geboden. Zijn onvoorwaardelijke geloof in mijn kunnen vormt de beste steun die een mens zich kan wensen.
2
Inhoudsopgave Inleiding .............................................................................................................................................7 Afdeling 1: Begripsomschrijving ........................................................................................................9 Afdeling 2: Motieven voor het toekennen van aandelenopties aan werknemers ................................ 12 Afdeling 3: Fiscale behandeling in hoofde van de begunstigde .......................................................... 15 Hoofdstuk 1: Algemene fiscale regels ........................................................................................... 15 Hoofdstuk 2: Fiscale behandeling na de wet van 27 december 1984 .............................................. 18 §1. Gereglementeerde aandelenopties ........................................................................................ 18 A.
Bedrag van de vrijstelling .............................................................................................. 19
B.
Vrijstellingsvoorwaarden ............................................................................................... 19 1.
Voorwaarden betreffende de overeenkomst tot aandelenoptie ..................................... 19
2.
Voorwaarden betreffende de optieprijs ....................................................................... 22
3.
Voorwaarden betreffende de lichting van de aandelenoptie......................................... 23
4.
Voorwaarden betreffende de begunstigde van de aandelenoptie .................................. 26 a.
Hoedanigheid van de begunstigde .......................................................................... 27
b.
Duur van de tewerkstelling ..................................................................................... 28
5.
Voorwaarden betreffende de verstrekker van de aandelenoptie .................................. 28
§2. Niet-gereglementeerde aandelenopties ................................................................................. 29 A.
Belastbaar tijdstip .......................................................................................................... 30 1.
Standpunt administratie.............................................................................................. 30
2.
Standpunt in de rechtsleer .......................................................................................... 30
B.
a.
Onvoorwaardelijke aandelenopties ......................................................................... 31
b.
Voorwaardelijke aandelenopties ............................................................................. 31
Belastbaar voordeel ....................................................................................................... 33 1.
Standpunt administratie.............................................................................................. 33
2.
Standpunt in de rechtsleer .......................................................................................... 34 a.
Onvoorwaardelijke aandelenopties ......................................................................... 35
b.
Voorwaardelijke aandelenopties ............................................................................. 36
C. Evolutie in de rechtspraak betreffende het belastbaar tijdstip en de waardering van het belastbaar voordeel. ............................................................................................................... 37 1. Rechtspraak Hoven van Beroep te Brussel en te Antwerpen: belasting bij de lichting of uitoefening van de aandelenoptie ....................................................................................... 38 2.
Rechtspraak Hof van Cassatie: arresten van 16 januari 2003 en 7 november 2003 ...... 42
3.
Nadere invulling van het begrip toekenning en van de waardering .............................. 44
4.
Rechtspraak Hof van Cassatie: arrest van 4 februari 2005 ........................................... 47
3
5.
Reactie van de rechtspraak na de cassatiearresten ....................................................... 50
§3. Besluit ................................................................................................................................. 54 Hoofdstuk 3: Fiscale behandeling ingevolge de wet van 26 maart 1999 ......................................... 56 §1. Toepassingsgebied van de wet van 26 maart 1999................................................................ 58 A.
Temporeel toepassingsgebied ......................................................................................... 58
B.
Materieel toepassingsgebied........................................................................................... 59 1.
Type van optie ........................................................................................................... 59
2.
Onderliggend effect ................................................................................................... 61
C.
Personeel toepassingsgebied .......................................................................................... 62 1.
De begunstigde van de aandelenoptie ......................................................................... 62
2.
De optiegever............................................................................................................. 63
§2. Belastbaar tijdstip ................................................................................................................ 65 A.
Principe ......................................................................................................................... 65 1.
Het vermoeden van toekenning .................................................................................. 65
2.
Het aanbod................................................................................................................. 67
B.
Uitzondering .................................................................................................................. 67
§3. Belastbaar voordeel ............................................................................................................. 69 A.
Beursgenoteerde aandelenopties..................................................................................... 69
B.
Niet-beursgenoteerde aandelenopties ............................................................................. 69 1.
Principe: forfaitaire waardering .................................................................................. 69 a.
Algemeen............................................................................................................... 69
b.
Waardering van de onderliggende aandelen ............................................................ 70
2.
Verhoging basiswaarde .............................................................................................. 72 a.
Uitoefenperiode langer dan 5 jaar ........................................................................... 73
b.
Opties „in the money‟ ............................................................................................. 74
c.
Zekere voordelen ................................................................................................... 74
3.
Vermindering basiswaarde ......................................................................................... 76
4.
Verlaging belastbaar voordeel .................................................................................... 80
§4. Belastingvrijstelling latere realisaties ................................................................................... 81 §5. Het arrest van 28 juli 2006 van het Grondwettelijk Hof ........................................................ 82 §6. Besluit ................................................................................................................................. 84 Hoofdstuk 4: Aanpassingen aan de wet van 26 maart 1999 ............................................................ 85 §1. De Programmawet van 24 december 2002 ........................................................................... 85 A.
De mogelijkheid tot verlenging van de uitoefentermijn................................................... 85
B.
Nieuwe definitie van het begrip aanbod.......................................................................... 87
C.
De aanvaarding van het aanbod ...................................................................................... 87 4
D.
De waardering van de onderliggende aandelen ............................................................... 88
§2. De minister voert een keuzemogelijkheid in ......................................................................... 89 §3. De Economische Herstelwet van 27 maart 2009 .................................................................. 93 §4. Besluit ................................................................................................................................. 95 Afdeling 4: Fiscale behandeling in hoofde van de toekennende vennootschap ................................... 97 Hoofdstuk 1: Gevolgen van de lichting van de aandelenoptie ........................................................ 97 §1. De toekennende vennootschap is de werkgever van de begunstigde .................................... 97 A.
B.
De onderliggende aandelen bestaan reeds ....................................................................... 98 1.
De onderliggende aandelen betreffen aandelen van de toekennende vennootschap ...... 98
2.
De onderliggende aandelen betreffen andere aandelen ................................................ 98 De onderliggende aandelen moeten nieuw uitgegeven worden........................................ 98
§2. De toekennende vennootschap is niet de werkgever van de begunstigde .............................. 99 Hoofdstuk 2: Bedrijfsvoorheffing .................................................................................................. 99 Hoofdstuk 3: Individuele fiches – Samenvattende opgaven.......................................................... 102 Afdeling 5: Internationaalrechtelijke aspecten ................................................................................. 105 Hoofdstuk 1: Algemene problemen inzake taxatie in een internationale context – Art. 15 OESOModelverdrag ............................................................................................................................. 106 §1. Principe: voorkeur voor belasting door de werkstaat .......................................................... 106 §2. Uitzondering: de 183-dagenregel – de woonstaat mag exclusief belasten ........................... 107 §3. Besluit ............................................................................................................................... 107 Hoofdstuk 2: Internationale instanties spreken zich uit over aandelenopties ................................. 109 §1. Het OESO-rapport van 2004 .............................................................................................. 109 A.
Verschil in timing van het belastbare moment in verschillende staten ........................... 110
B.
Onderscheid tussen beroepsinkomsten en vermogenswinst ........................................... 113
C. Problematiek van de bepaling van de beroepsactiviteiten waarop de aandelenopties betrekking hebben ............................................................................................................... 115 D.
Beroepsactiviteiten in verscheidene staten .................................................................... 119
E.
Wijziging van woonstaat .............................................................................................. 121
F.
Problematiek van de formaliteiten ................................................................................ 125
G. Overdracht van aandelenopties ingevolge fusie, splitsing of overname en vervanging van de aandelenopties ................................................................................................................ 126 H.
Waarderingsproblematiek ............................................................................................ 126
§2. Het verslag van de Europese Commissie ............................................................................ 127 Hoofdstuk 3: Aandelenopties in een internationaalrechtelijk kader bekeken vanuit een Belgisch standpunt – Circulaire van 25 mei 2005 ....................................................................................... 128 §1. Algemeen .......................................................................................................................... 128
5
§2. Vaststelling van het voordeel dat voor de toepassing van art. 15 OESO-Modelverdrag een bezoldiging uitmaakt ............................................................................................................... 129 §3. Vaststellen van de activiteit waarmee de bezoldiging verband houdt .................................. 130 §4. Uitsplitsing van de bezoldiging .......................................................................................... 133 A.
België is de werkstaat .................................................................................................. 134
B.
België is de woonstaat ................................................................................................. 136
C.
België is noch woonstaat, noch werkstaat ..................................................................... 138
D.
Verandering van woonplaats ........................................................................................ 139
§6. Termijn voor het indienen van een vraag tot ontheffing...................................................... 140 §7. Bijkomende belastingheffing ............................................................................................. 141 Afdeling 6: Besluit .......................................................................................................................... 142 Bibliografie..................................................................................................................................... 145
6
Inleiding 1.
In de zoektocht van werkgevers naar alternatieve verloningswijzen, spelen fiscaalrechtelijke
motieven een uitermate belangrijke rol. Eén van deze alternatieve bezoldigingswijzen bestaat erin aandelenopties toe te kennen aan werknemers. De problematiek van de belastbaarheid van dergelijke toegekende voordelen bestrijkt reeds een lange periode en heeft meermaals aanleiding gegeven tot optreden van de wetgever in een poging om dergelijke voordelen fiscaal gunstiger te behandelen en om verduidelijking te brengen in die fiscale behandeling. Dit onderwerp vormt dan ook een uitgebreide bron voor het redigeren van een masterproef. 2.
In de eerste twee afdelingen van mijn werk verstrek ik een omschrijving van het begrip
aandelenoptie en geef ik de motieven weer voor het toekennen van dergelijke opties aan werknemers. 1 3.
In een derde afdeling ga ik de fiscale behandeling van aandelenopties na in hoofde van de
begunstigde werknemer.2 Eerst worden enkele algemene regels in dit kader besproken. 3 Vervolgens bespreek ik de wet van 27 december 1984.4 Deze voorziet in een belastingvrijstelling op het ogenblik van de lichting van de optie. Om van deze vrijstelling te kunnen genieten, moet er evenwel aan een aantal voorwaarden voldaan worden. De grootste moeilijkheid bestaat er echter in de fiscale behandeling te achterhalen van opties die niet onder het toepassingsgebied van de wet van 27 december 1984 vallen. Voor deze zogenaamde niet-gereglementeerde opties moet men teruggrijpen naar de algemene gemeenrechtelijke fiscale regels. Maar zoals hieronder zal blijken, bestaat geen zekerheid over de inhoud van deze algemene fiscale regels. Voornamelijk over het belastbaar tijdstip en de waardering van het belastbaar voordeel bestaat er discussie. Dienaangaande bespreek ik het standpunt van zowel de administratie, als de rechtsleer en geef ik een uitgebreide analyse van de rechtspraak. De twee volgende hoofdstukken bestaan uit de bespreking van de wet van 26 maart 1999 (hierna: de Aandelenoptiewet) en de latere aanpassingen hiervan. 5 4.
In een vierde afdeling wordt ingegaan op de fiscale behandeling van aandelenopties in hoofde
van de vennootschap.6 In een eerste hoofdstuk bespreek ik de gevolgen van de lichting van een aandelenoptie. 7 Dit hoofdstuk houd ik bewust zeer summier. Deze masterproef richt zich hoofdzakelijk op de fiscale behandeling van opties in hoofde van werknemers. Het omstandig behandelen van de repercussies van de toekenning van aandelenopties in de vennootschapsbelasting
1
Infra, nr. 6 e.v. Infra, nr. 23 e.v. 3 Infra, nr. 23 e.v. 4 Art. 45 wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984; Infra, nr. 30 e.v. 5 Wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, BS 1 april 1999 (ed. 1); Infra, nr. 141 e.v. 6 Infra, nr. 254 e.v. 7 Infra, nr. 255 e.v. 2
7
zou ons buiten de grenzen van de afbakening van mijn werkstuk brengen. Daarom zal dit zeer kort behandeld worden. In een tweede hoofdstuk bespreek ik vervolgens de verplichting tot het inhouden van bedrijfsvoorheffing.8 In een laatste hoofdstuk komt ten slotte de verplichting tot het vermelden van de voordelen op de individuele fiches en de samenvattende opgaven aan bod. 9 5.
In een laatste afdeling buig ik me over de internationaalrechtelijke aspecten van
aandelenopties. 10 Door de toenemende mobiliteit van werknemers situeren aandelenopties zich meer en meer in grensoverschrijdende situaties. Dit creëert verschillende problemen inzake de belastbaarheid van voordelen uit opties. In de laatste afdeling van mijn werkstuk zal ik dan ook die verschillende problemen die kunnen rijzen in een grensoverschrijdende context omschrijven en hieromtrent de mogelijke oplossingen bespreken. Het OESO-rapport van 2004 dienaangaande11 en de circulaire van 25 mei 2005 van de Belgische belastingadministratie12 vormen hierbij het uitgangspunt. Het minste wat men kan zeggen over de fiscale behandeling van aandelenopties in een grensoverschrijdende context is dat dit een uiterst complexe aangelegenheid vormt.
8
Infra, nr. 262 e.v. Infra, nr. 266 e.v. 10 Infra, nr. 271 e.v. 11 Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 25p., www.OECD.org. 12 Circ. Nr. Ci.AFZ 2005/0652 (AFZ 08/2005), 25 mei 2005, www.fisconetplus.be. 9
8
Afdeling 1: Begripsomschrijving 6.
Een optiecontract is een overeenkomst waarbij een partij (de optieschrijver) zich ertoe
verbindt, in voorkomend geval tegen onmiddellijke betaling van een prijs (de optiepremie) door de optiehouder, een goed (het onderliggend actief) te kopen (aankoopverbintenis) van of te verkopen (verkoopverbintenis) aan de optiehouder, als deze laatste hiertoe beslist, tegen een vooraf bepaalde of bepaalbare prijs (de uitoefenprijs) op een welbepaalde datum of tijdens een welbepaalde periode. 13 Een optie is aldus een tweeledig contract. Het is een contract dat de mogelijkheid geeft bepaalde verbintenissen in het leven te roepen door een eenzijdige wilsuiting van de optiehouder. Het is als het ware een contract dat toelaat een nieuw contract te laten ontstaan door de wil van één van de partijen.14 7.
Er bestaan twee soorten opties: de call-optie en de put-optie. Wanneer de optieschrijver een
aankoopverbintenis aangaat, ontstaat er voor de optiehouder een verkoopoptie of put-optie. Wanneer daarentegen de optieschrijver een verkoopverbintenis aangaat, ontstaat er voor de optiehouder een aankoopoptie of call-optie. 8.
Indien de optie recht geeft om een bepaalde hoeveelheid aandelen te kopen of te verkopen,
hebben we te maken met een aandelenoptie. 15 Conform art. 41, 3° van de wet van 26 maart 1999 (hierna: de Aandelenoptiewet) is een aandelenoptie «het recht om, gedurende een welbepaalde termijn een bepaald aantal aandelen aan te kopen of, naar aanleiding van een verhoging van het kapitaal van de vennootschap op een bepaald aantal aandelen in te schrijven tegen een vastgestelde of een nog vast te stellen prijs»16. Een aandelenoptie is dus een verkoopbelofte, waarbij de ene partij zich ertoe verbindt aan de andere partij de mogelijkheid te geven aandelen te kopen of in te schrijven op aandelen aan een vooraf vastgestelde prijs en binnen bepaalde voorwaarden en termijnen.17 In de praktijk zal de werknemer enkel tot lichting van de aandelenoptie overgaan, indien de waarde van het onderliggende aandeel groter is dan de uitoefenprijs. In dat geval kan de werknemer namelijk aandelen verwerven tegen een lagere prijs dan de werkelijke waarde van die aandelen.18 9.
Het toepassingsgebied van mijn masterproef beperk ik bewust tot aandelenopties toegekend
aan werknemers. Over dergelijke opties is er namelijk in fiscaal opzicht heel wat te doen.
13
Commissie voor Boekhoudkundige Normen, Advies nr. 167/1 inzake boekhoudkundige verwerking van aandelenopties (als dusdanig), Bulletin CBN 1992, nr. 28, 3. 14 R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, ”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985,13. 15 Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 17. 16 Art 41, 3° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, BS 1 april 1999. 17 F. DE LANGHE, “Forfaitaire waardering van aandelenopties”, V&F 1998, 109. 18 M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 129.
9
10.
Er bestaan verschillende varianten van aandelenopties. Deze variaties kunnen slaan op alle
aspecten van aandelenopties: -
Zo kan de optiegever zowel een vennootschap-werkgever zijn die haar eigen aandelen inkoopt, als een dochtervennootschap die daartoe aandelen inkoopt van haar moeder.
-
Opties kunnen worden toegestaan aan alle werknemers van een onderneming. Maar dit kan evengoed worden voorbehouden aan een bepaalde categorie van werknemers of aan één specifieke werknemer.
-
Het aantal aandelen dat door de optiehouder kan worden verworven door het lichten van de optie kan verschillen.
-
De optieprijs kan ook verschillen. Deze varieert van een vaste prijs tot een variabele prijs in functie van welbepaalde parameters, zoals de beurs- of boekhoudkundige waarde van de onderliggende aandelen.
-
Ook de termijnen en voorwaarden bepaald in een overeenkomst tot aandelenoptie variëren sterk. Deze determineren onder meer wie de optie wanneer kan lichten en wanneer en onder welke voorwaarden de onderliggende aandelen vatbaar zijn voor doorverkoop. 19
11.
Het aandelenoptieplan vermeldt dus meestal een aantal voorwaarden. Deze houden
voornamelijk verband met de getrouwheid aan en de positie binnen de onderneming. Deze voorwaarden kunnen slaan op diverse stadia van het aandelenoptieplan: -
voorwaarden om van het plan te kunnen genieten;
-
voorwaarden om de optie te kunnen lichten en de aandelen tegen een voordeliger prijs te kunnen verwerven;
12.
voorwaarden om over de aldus verworven aandelen te kunnen beschikken. 20 Inzake aandelenopties kan men overigens verschillende fasen onderscheiden.
-
Het aanbod van de optie: dit is het ogenblik waarop de aandelenoptie wordt aangeboden aan de werknemer.
-
De toekenning van de optie: Dit is het tijdstip waarop de begunstigde de optie verwerft. Omtrent de precieze draagwijdte van dit begrip is al heel wat inkt gevloeid. 21
-
De „vesting‟ of „maturiteit‟22 van de optie: het tijdstip waarop de werknemer definitief verworven rechten krijgt op de optie
-
De uitoefening of lichting van de optie: het ogenblik waarop de werknemer gebruik maakt van zijn optierecht en aldus de onderliggende aandelen verwerft.
19
M. BUYST, “Aandeelhouderschap van werknemers”, Or. 1986, afl. 6-7, 118. G. BONTINCK en M. BUYST, “Bouwstenen uit de sfeer van het arbeidsrecht en het personeelsbeheer” in Technologische innovatie en overdracht van technologie, Antwerpen, Kluwer, 1985, 363-364. 21 Infra, nr. 106 e.v. 22 J. LAMBRECHTS, “Nieuwe rechtspraak inzake oude aandelenopties. Zijn oude aandelenopties belastbaar bij de uitoefening?”, Fisc.Act. 2001, afl. 26, 3. 20
10
-
Het beschikken over de onderliggende aandelen: het ogenblik waarop de werknemer beschikt over de aandelen die hij ingevolge het lichten van de aandelenoptie verkregen heeft.
13.
Wanneer een aandelenoptie wordt toegekend naar aanleiding van de beroepswerkzaamheid
van de begunstigde, betreft dit in principe een voordeel van alle aard. Dit leidt in beginsel tot belasting bij die begunstigde. Maar een werknemer kan middels een aandelenoptie verscheidene voordelen verkrijgen. Door de verkoop van de aandelenoptie zelf is er kans op realisatie van een meerwaarde. Voorts verkrijgt de werknemer door lichting van de optie de onderliggende aandelen. Daardoor kan hij de daaraan verbonden dividenden innen. Bovendien kan hij die aandelen later tegen een hogere prijs verkopen, waardoor ook een meerwaarde ontstaat.23 Het is dan ook van groot belang te weten op welk ogenblik en op welke grondslag de belastbaarheid van een voordeel uit een aandelenoptie ingrijpt.
23
M. BUYST, “Aandeelhouderschap van werknemers”, Or. 1986, afl. 6-7, 118.
11
Afdeling 2: Motieven voor het toekennen van aandelenopties aan werknemers 14.
Vennootschappen zijn voortdurend op zoek naar alternatieven voor de klassieke
verloningswijzen. Onder meer de fiscale druk op beroepsinkomsten vormt daarvan een oorzaak. De methode van verloning moet ondernemingen helpen hun objectieven te bereiken en daarenboven het personeel motiveren deze doelstellingen te bereiken. En wat is nu een betere methode tot het motiveren van personeel dan hen te laten participeren in het kapitaal van de vennootschap? Personeelsleden worden daardoor beloond voor de verhoogde inspanningen die ze leveren. Eén van de mogelijkheden daartoe bestaat erin aandelenopties toe te kennen aan personeelsleden. 24 Vaak wordt de algemene term „financiële participatie door de werknemer‟ in de mond
15.
genomen. Deze algemene term slaat echter op twee vormen van financiële participatie. -
Bij winstparticipatie verkrijgen de werknemers de mogelijkheid om deel te nemen in de winst van de onderneming, zonder dat zij aandelen van de onderneming verwerven. Deze vorm van participatie kan middels verschillende technieken gerealiseerd worden. Zo kan de onderneming winstbewijzen of een winstdelende bezoldiging toekennen.
-
Bij kapitaalparticipatie neemt de werknemer deel in het risicodragend kapitaal van de onderneming. Dit kan gebeuren middels het verwerven van aandelen van de onderneming waar deze werknemer werkzaam is of van een hiermee verbonden onderneming. Men kan aldus rechtstreeks deze aandelen verwerven of onrechtstreeks via het verkrijgen van aandelenopties. 25
Het toekennen van aandelenopties vormt aldus een onrechtstreekse kapitaalparticipatie. De participatie wordt immers uitgesteld tot het ogenblik van effectieve lichting of uitoefening van de optie. 16.
Economisch gezien biedt de verkrijging van aandelenopties twee grote voordelen voor de
werknemer: -
Vooreerst bestaat er het zogenaamde hefboomeffect. Wanneer een werknemer een aandelenoptie gratis verkrijgt of tegen een gunstige prijs, moet deze niet onmiddellijk het aandeel verwerven en niet onmiddellijk overgaan tot de betaling van de volledige prijs ervan. Maar desalniettemin bezorgt de optie aan de optiehouder toch de mogelijkheid om te genieten van de meerwaarde over de gehele waarde van het onderliggende aandeel.
-
Daarnaast is het risico voor de optiehouder beperkt. Alleen de eventueel betaalde koopprijs van de aandelenoptie is aan risico onderhevig. Wanneer de onderliggende aandelen een
24
G. BONTINCK en M. BUYST, “Bouwstenen uit de sfeer van het arbeidsrecht en het personeelsbeheer” in Technologische innovatie en overdracht van technologie, Antwerpen, Kluwer, 1985, 363. 25 G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 7.
12
waardevermindering ondergaan, zal de optiehouder de optie niet lichten en aldus ontsnappen aan de realisatie van een minderwaarde op de aandelen. 26 17.
Maar de werknemer kan natuurlijk ook nadeel ondervinden van deze alternatieve
verloningstechniek. Wanneer de waarde van de onderliggende aandelen van de optie beneden de uitoefenprijs daalt, zal de werknemer, zoals zojuist vermeld, de optie niet lichten. De werknemer grijpt dan naast het verhoopte voordeel. De situatie is nog dramatischer wanneer de werknemer in ruil voor die aandelenoptie, afstand heeft gedaan van een deel van zijn normale geldelijke bezoldiging. 18.
Ook in hoofde van de onderneming heeft het verstrekken van aandelenopties talrijke
voordelen. Zoals hierboven reeds geïllustreerd, zal men door het toekennen van aandelenopties de werknemers motiveren het beste van zichzelf te geven. Hoe meer de werknemers zich inzetten om een optimale groei van de onderneming te bekomen, hoe groter het voordeel voor hen wordt. Zij zullen immers streven naar de verwezenlijking van een zo groot mogelijke meerwaarde op de aandelen, die zij door de lichting van de optie kunnen verkrijgen. 19.
Het verlenen van aandelenopties maakt ook een geschikte techniek uit om werknemers aan de
onderneming te binden. In de meeste optieplannen worden voorwaarden opgelegd. Een veel voorkomende voorwaarde bestaat erin dat de optie niet onmiddellijk mag gelicht worden, maar pas na een bepaalde termijn. Door deze voorwaarde, zal de werknemer verplicht zijn ten minste gedurende deze termijn werkzaam te blijven in de onderneming, wil hij tot het lichten van de aandelenoptie overgaan. Het is dus een middel tot verhoging van de loyaliteit ten aanzien van de onderneming. Dit is vooral interessant voor ondernemingen die hooggekwalificeerde werknemers in hun personeelsbestand hebben. 27 Het is namelijk niet ongewoon dat de concurrentie een beroep doet op een headhunter om hooggekwalificeerd personeel af te werven van andere ondernemingen. 20.
Ook voor ondernemingen die niet over grote financiële middelen beschikken, vormt het
verlenen van aandelenopties een aantrekkelijk alternatief. Wanneer bijvoorbeeld hooggekwalificeerde kaderleden het economisch potentieel van een dergelijke onderneming inzien, zullen zij bereid zijn deels af te zien van hoge bezoldigingen. In plaats daarvan zullen zij zich deels tevreden stellen met het verkrijgen van aandelenopties. De competenties van dergelijke personeelsleden kunnen een groot instrument tot de ontwikkeling van de onderneming uitmaken. Die personeelsleden hopen alsdan een
26
A. HAELTERMAN, “Participatieschema‟s voor werknemers. Impact wijziging vennootschappenwet” in Aandelen delen. De dividend kwestie. Biblo-dossier Fiscaliteit-15, Kalmthout, Biblo, 1991, 32-33. 27 G. BONTINCK en M. BUYST, “Bouwstenen uit de sfeer van het arbeidsrecht en het personeelsbeheer” in Technologische innovatie en overdracht van technologie, Antwerpen, Kluwer, 1985, 362-363.
13
noemenswaardige meerwaarde te realiseren op de aandelen die zij verkrijgen door het lichten van de aandelenoptie. 28 21.
Ook voor een onderneming in financiële moeilijkheden kan het toekennen van aandelenopties
een uitweg bieden. Zo zal zij niet te veel financiële middelen moeten inzetten om belangrijke personeelsleden aan te trekken en aan zich te binden. Door die verlaagde inzet van financiële middelen voor de verloning van het personeel, maakt de onderneming een grotere kans er weer bovenop te komen. Door de groei die daarmee gepaard gaat, bevinden de personeelsleden zich ook in een goede situatie. Zij zien de waarde van hun aandelen stijgen. 29 22.
Maar ook in hoofde van de onderneming is er een nadeel verbonden aan het toekennen van
aandelenopties. Het verwerven van de onderliggende aandelen verschaft aan de werknemers alle rechten van een aandeelhouder. Vooral kleine en middelgrote ondernemingen hebben niet graag dat werknemers participeren in het kapitaal of in de beslissingsstructuur van hun onderneming. Maar de Aandelenoptiewet biedt daartoe een oplossing. Door het ruime toepassingsgebied van deze wet, kunnen ondernemingen opties toekennen op aandelen van derde ondernemingen. 30
28
J. MATTON en L. ALEXANDRE, Aandelenopties. Fiscale dossiers vandewinckele, Diegem, Ced.Samsom, 1998,
5. 29
J. MATTON en L. ALEXANDRE, Aandelenopties. Fiscale dossiers vandewinckele, Diegem, Ced.Samsom, 1998,
6. 30
K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: ook voor K.M.O.‟s en de non-profitsector”, Fiscoloog 2000, afl. 775, 1.
14
Afdeling 3: Fiscale behandeling in hoofde van de begunstigde Hoofdstuk 1: Algemene fiscale regels 23.
Zoals uit deze masterproef zal blijken, was de totstandkoming van een specifieke en min of
meer volledige regelgeving inzake aandelenopties een werk van lange adem. Gedurende lange tijd was een dergelijke regelgeving niet voorhanden en diende men terug te vallen op de algemene fiscale regels. 24.
Art. 23, 4° WIB 1992 stipt de bezoldigingen van werknemers aan als een belastbaar inkomen.
Art. 31 WIB 1992 preciseert dit belastbaar inkomen als «alle beloningen die voor de werknemer de opbrengst zijn van arbeid in dienst van een werkgever». Wanneer een werkgever nu overgaat tot het verstrekken van een aandelenoptie aan zijn werknemer, kan dit een voordeel van alle aard uitmaken. De verstrekte aandelenoptie is belastbaar indien deze wordt verkregen uit hoofde of naar aanleiding van het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid. 31 Conform art. 32, lid 2, 2° WIB 1992 zijn de voordelen behaald uit aandelenopties toegekend aan bedrijfsleiders ook belastbaar. De voordelen van alle aard aan deze personen verleend, worden immers met bezoldigingen gelijkgesteld. 25.
Vooreerst rijst de vraag of het toekennen van een aandelenoptie wel degelijk een voordeel
uitmaakt voor de werknemer. Er weze preliminair opgemerkt dat aandelenopties in verschillende varianten voorkomen. 32 Het is dan ook onmogelijk een antwoord te bieden op deze vraag, dat geldt voor al die varianten. Wanneer men in de praktijk te maken krijgt met een aandelenoptie, moet men dan ook steeds nagaan of deze een voordeel uitmaakt voor de werknemer. Een aandelenoptie verschaft eigenlijk slechts de mogelijkheid om een voordeel te verwerven, nl. het verkrijgen van de onderliggende aandelen tegen voordelige voorwaarden. De aandelenoptie is in wezen een kanscontract. Sommigen leidden hieruit af dat de aandelenoptie op zichzelf geen voordeel uitmaakt. Deze redenering gaat echter niet op. De omstandigheid dat men de kans verkrijgt om een voordeel te verwezenlijken, heeft op zichzelf een zekere waarde. 33 In haar circulaire met commentaar op de bepalingen van art. 45 van de wet van 27 december 1984 verduidelijkt de administratie waaruit het voordeel van de toekenning van gereglementeerde aandelenopties bestaat. «Het voordeel bestaat erin dat de werknemer, ingeval van koersstijging, de aandelen tegen de lagere optieprijs verkrijgt. Doet de verwachte waardestijging zich echter niet voor, dan kan de werknemer besluiten de optie niet te lichten, aangezien hij daartoe geen enkele verplichting heeft».34
31
Art. 31, 2e lid, 2° WIB 1992. Supra, nr. 10. 33 M. BUYST, “Aandeelhouderschap van werknemers”, Or. 1986, afl. 6-7, 122. 34 Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, Fisc. Koer. 1988, 244-247, noot WILLEMS, C. en Fiscoloog 1988, afl.203, 3-7 en www.fiscalnet.be. 32
15
Het toekennen van een aandelenoptie maakt dus een voordeel uit. De kans om een voordeel te verwerven heeft namelijk op zichzelf een bepaalde waarde. Men moet wel een voorbehoud maken van de situatie waarin de werknemer de optie verkrijgt tegen betaling van de werkelijke waarde van die optie. Dan verkrijgt hij immers geen voordeel. 35 Maar in de praktijk worden bijna alle aandelenopties gratis of tegen een gunstige prijs toegekend aan werknemers. 26.
Nu het vaststaat dat het toekennen van een aandelenoptie een voordeel uitmaakt, moet er nog
een andere voorwaarde voldaan zijn opdat we te maken hebben met een belastbaar voordeel van alle aard. Het voordeel moet met name verkregen zijn uit hoofde of naar aanleiding van het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid.36 In de rechtsleer werd even geopperd dat de invoering zelf van art. 45 van de wet van 27 december 1984 de principiële belastbaarheid van het voordeel bevestigt zonder dat het oorzakelijk verband met de beroepswerkzaamheid moet worden nagegaan.37 Maar deze redenering gaat een brug te ver. Uit de formulering van art. 45 van de wet van 27 december 1984 valt duidelijk af te leiden dat de wetgever zelf niet over zekerheid beschikte of de toekenning van een aandelenoptie aan een werknemer al dan niet een voordeel van alle aard uitmaakt. Dit artikel voorziet namelijk in een belastingvrijstelling, voor het geval een belastbaar voordeel voorhanden zou zijn. Om aldus een belastbare bezoldiging uit te maken, moet de toekenning van de optie de opbrengst vertegenwoordigen van arbeid in dienst van een werkgever. 38 Hieruit valt af te leiden dat niet noodzakelijk alle aandelenopties toegekend aan werknemers belastbaar zijn als bezoldiging. De toekenning kan bijvoorbeeld ook een vrijgevigheid uitmaken vanwege de werkgever. In de rechtsleer werd soms voorgehouden dat de toekenning van een aandelenoptie helemaal niet haar oorzaak vindt in de arbeidsprestatie van de werknemer, maar wel in de intentie om de werknemers te betrekken in het maatschappelijk leven van de vennootschap. De oorzaak is dan de zogenaamde animus societatis. 39 27.
Om uit te maken of er een oorzakelijk verband met de beroepswerkzaamheid voorhanden is,
zal men elke toegekende aandelenoptie op zich moeten onderzoeken. Uit de in de optieovereenkomst gestipuleerde bepalingen kan men al heel wat afleiden. Zo stipuleert men vaak als voorwaarde voor de lichting van de optie, dat de werknemer op dat ogenblik nog steeds in dienst moet zijn van de toekennende vennootschap.40 Men zal dan ook geval per geval en rekening houdend met de feitelijke omstandigheden moeten nagaan of men in concreto te maken heeft met een belastbaar voordeel van 35
P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekeringsubsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 180. 36 Art. 31, 2e lid, 2° WIB 1992. 37 G. BONTINCK en M. BUYST, “Bouwstenen uit de sfeer van het arbeidsrecht en het personeelsbeheer” in Technologische innovatie en overdracht van technologie, Antwerpen, Kluwer, 1985, 365. 38 K. GEENS, “Aandelenopties”, Fiscoloog 1985, afl. 115, 4. 39 S. GEUBEL en A. WILLEMS, “L‟option sur actions en droit belge”, Chron.D.S. 1985, afl. 8, 231 ; M. BUYST, “Aandeelhouderschap van werknemers”, Or. 1986, afl. 6-7, 121. 40 J. MATTON en L. ALEXANDRE, Aandelenopties. Fiscale dossiers vandewinckele, Diegem, Ced.Samsom, 1998, 11.
16
alle aard. In de meeste gevallen zal men echter op grond van de bepalingen van de optieovereenkomst kunnen vaststellen dat de optie wel degelijk wordt toegekend uit hoofde of naar aanleiding van het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid en men aldus voor een belastbaar voordeel van alle aard staat. In meer recentere rechtsleer is men het er unaniem over eens dat de verwerving van een optierecht door een werknemer ontegensprekelijk een voordeel, behaald naar aanleiding of ter gelegenheid van de tewerkstelling, uitmaakt.41 Dit oorzakelijk verband wordt niet meer in vraag gesteld. 28.
In haar commentaar op de bepalingen van art. 45 van de wet van 27 december 1984, stelt ook
de administratie onbetwistbaar vast dat de toekenning van een aandelenoptie een belastbaar voordeel uitmaakt: «Deze belastbaarheid stoelt niet op de waardestijging van het aandeel, maar wel op de omstandigheid dat de werknemer deze waardestijging kosteloos en zonder enig risico heeft kunnen genieten uit hoofde of ter gelegenheid van zijn bezoldigde beroepswerkzaamheid».42 Daarbij verwijst zij naar haar commentaar op art. 26, 2e lid, 2° WIB 1964. Er kan hierbij worden gewezen op een merkwaardig vermoeden ingevoerd door de administratie. Deze stelt een weerlegbaar vermoeden van belastbaarheid in van voordelen behaald uit hoofde of naar aanleiding van het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid. De werknemer kan het tegenbewijs leveren door aan te tonen dat er een andere oorzaak aan de basis van deze voordelen ligt of dat het voordeel evengoed bekomen was zonder de beroepswerkzaamheid. Dit maakt in feite een ongerechtvaardigde omkering van de bewijslast uit.43 29.
Als nu vaststaat dat het toekennen van een aandelenoptie een belastbaar voordeel van alle aard
uitmaakt, komt men bij twee bijkomende vragen. -
Waaruit bestaat dit voordeel en op welke wijze moet dit gewaardeerd worden?
-
Op welk tijdstip treedt die belastbaarheid in?
Gezien de complexiteit en de lange evolutie die deze vraagstukken met zich mee hebben gebracht, zullen zij behandeld worden bij de uiteenzetting betreffende de niet-gereglementeerde aandelenopties die werden toegekend vóór de Aandelenoptiewet. Op deze aandelenopties zijn immers, bij gebrek aan specifieke wettelijke regels, de algemene fiscale regels van toepassing. 44
41
M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 131; P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 180. 42 Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, www.fiscalnet.be. 43 J.F. LYCOPS, “Hebben wij de kans op stock options gemist? Aandelenopties”, AFT 1985, afl. 2, 31. 44 Infra, nr. 57 e.v.
17
Hoofdstuk 2: Fiscale behandeling na de wet van 27 december 198445 30.
Art. 45 van de wet van 27 december 1984 maakt de eerste wettelijke regeling uit, die zich
specifiek richt tot aandelenopties. Dit artikel voert een belastingvrijstelling in voor het voordeel behaald uit de lichting van aandelenopties. De belastingvrijstelling geldt slechts indien de aandelenopties aan welbepaalde voorwaarden voldoen. Naar aanleiding van dit wetgevend optreden, moet men bijgevolg de verstrekte aandelenopties indelen in twee categorieën. Een eerste categorie betreft de aandelenopties die voldoen aan de voorwaarden van art. 45 en komen dus in aanmerking voor de belastingvrijstelling. Dit zijn de gereglementeerde aandelenopties. Een tweede categorie betreft de aandelenopties die niet aan de voorwaarden van art. 45 voldoen en worden aldus van het toepassingsgebied van de nieuwe regeling uitgesloten. Dit zijn de nietgereglementeerde aandelenopties. Op deze laatste categorie moeten de algemene fiscale regels toegepast worden.
§1. Gereglementeerde aandelenopties 31.
Zoals hierboven reeds vermeld, voert art. 45 van de wet van 27 december 1984 een
belastingvrijstelling in op het ogenblik van de lichting of uitoefening van aandelenopties. 46 Onder een aandelenoptie verstaat deze wet «de mogelijkheid voor een werknemer om de rechten uit te oefenen die de overeenkomst tot aandelenoptie hem verleent».47 Wanneer aldus, uit hoofde of ter gelegenheid van de lichting van een aandelenoptie, een belastbaar voordeel in de zin van art. 26, lid 2, 2° WIB 1964, door een werknemer wordt behaald, wordt dit voordeel van belasting vrijgesteld. 48 Om van de belastingvrijstelling te kunnen genieten, is het vereist dat de aandelenopties aan alle voorwaarden van de wet voldoen. Er kan reeds worden opgemerkt dat deze voorwaarden echter dermate streng geformuleerd zijn, dat er in de praktijk slechts weinig aandelenopties aan voldoen. 32.
Door de inwerkingtreding van de Aandelenoptiewet werd art. 45 van de wet van 27 december
1984 opgeheven. Deze bepaling kan echter nog toepassing vinden, wanneer we te maken hebben met aandelenopties toegekend vóór 1 januari 1999.
45
Art. 45 wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. Art. 45 wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 47 Art. 45, §1, 1° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 48 Art. 45, §3 wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 46
18
A. Bedrag van de vrijstelling 33.
De vrijstelling van personenbelasting of belasting der niet-inwoners49 geldt voor het bedrag dat
wordt gevormd door het verschil tussen de waarde van de aandelen of delen die bij de lichting van een aandelenoptie aan de werknemer toekomen en de optieprijs. 50 34.
Verder verkrijgt men door het lichten van een optie aandelen. De eventuele meerwaarde
verwezenlijkt bij de latere verkoop van die aandelen blijft ook belastingvrij. De verkregen aandelen komen immers in het privévermogen van de begunstigde terecht en de verkoop hiervan valt te beschouwen als een daad van normaal beheer van dat privévermogen. 51 Wanneer er echter speculatieve inzichten aan de basis liggen van die verrichting of er wordt een meerwaarde verwezenlijkt die onder het toepassingsgebied van art. 90, 9° WIB 1992 valt, dan zal de opbrengst van die verkoop wel degelijk onderhevig zijn aan belasting.52
B. Vrijstellingsvoorwaarden 1. Voorwaarden betreffende de overeenkomst tot aandelenoptie 35.
Een overeenkomst tot aandelenoptie is «de geschreven overeenkomst waarbij een
vennootschap zich verbindt aan een werknemer, tegen een bepaalde prijs en binnen een bepaalde tijd, een bepaald aantal aandelen of delen die haar maatschappelijk kapitaal of het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap waarvan zij onweerlegbaar geacht wordt een dochteronderneming te zijn in de boekhoudwetgeving vertegenwoordigen, over te laten, of het hem in dezelfde voorwaarden mogelijk te maken in te schrijven op een verhoging van haar kapitaal».53 36.
Een eerste vrijstellingsvoorwaarde betreft een vormvereiste. De overeenkomst tot
aandelenoptie dient geschreven te zijn. Louter mondeling gesloten overeenkomsten komen niet in aanmerking voor de belastingvrijstelling. Moet dergelijke overeenkomst individueel per werknemer opgesteld worden of kan de overeenkomst ook bij collectieve arbeidsovereenkomst bepaald zijn? In de definitie van een overeenkomst tot aandelenoptie gebruikt de wet de bewoordingen „aan een werknemer‟. Dit wijst er blijkens bepaalde rechtsleer op dat de wetgever niet gedacht heeft aan het opmaken van dergelijke overeenkomsten bij
49
Voorheen: belasting der niet-verblijfhouders. Art. 45, §3 wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 51 Art. 90, 9° WIB 1992. 52 M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 130. 53 Art. 45, §1, 2° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 50
19
collectieve arbeidsovereenkomst. Als oplossing en in het kader van de duidelijkheid, opteert men er dan ook beter voor om globale akkoorden te concretiseren in een afzonderlijke overeenkomst. 54 37.
Daarenboven moet
de overeenkomst tot aandelenoptie overeenstemmen met
een
modelovereenkomst die vooraf door de algemene vergadering der aandeelhouders is goedgekeurd. Deze vereiste wordt door art. 45, §4, 1° gesteld en het opschrift van de overeenkomst tot aandelenoptie moet uitdrukkelijk naar dit artikel verwijzen. 55 De ratio legis van die vereiste goedkeuring door de algemene vergadering der aandeelhouders bestaat erin dat de bestaande aandeelhouders hun integrale instemming moeten verlenen met de geest van het aandelenoptieplan. Hoewel dit niet uitdrukkelijk wordt opgelegd door de wet, is een ¾ meerderheid vereist om het voorliggende plan goed te keuren. Wanneer immers in de toekomst een kapitaalverhoging moet worden gestemd om aldus concrete uitvoering te geven aan het plan, is een dergelijke meerderheid vereist. Een gewone meerderheid volstaat daartoe niet.56 38.
Voorts moet de looptijd gedurende dewelke de optie kan worden gelicht duidelijk bepaald
zijn. Een wettelijke minimum- of maximumtermijn daaromtrent wordt niet voorgeschreven. De effectieve lichting van de aandelenoptie dient wel te gebeuren binnen een welbepaalde tijdslimiet.57 39.
Voorts is de belastingvrijstelling slechts een maatregel van tijdelijke aard. De overeenkomst
tot aandelenoptie moet gesloten zijn op een tijdstip gelegen in het tijdvak dat aanvangt op 1 januari 1985 en eindigt op 31 december 1990.58 Dit is aldus een tijdvak van zes jaar. Toen deze termijn om dergelijke overeenkomsten af te sluiten dreigde af te lopen, werd voorgesteld de bestaande regeling, in afwachting van een nieuwe wet, zonder tijdsbeperking te verlengen. 59 De wetgever gaf hieraan gehoor en maakte de vrijstellingsregeling van aandelenopties onbeperkt van duur door de Programmawet van 28 december 1990.60 40.
Het aantal aandelen waarop de aandelenoptie slaat, moet bepaald zijn. De wettelijke definitie
van een overeenkomst tot aandelenoptie formuleert duidelijk deze verplichting. Dit is trouwens een
54
R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985,18. 55 Art. 45, §4, 1° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 56 K. GEENS, “Aandelenopties”, Fiscoloog 1985, afl. 115, 7. 57 R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 13; Infra, nr. 48. 58 Art. 45, §4, 3° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 59 X., “Aandelenopties: versoepeling gewenst”, Fiscoloog 1990, afl. 313, 5. 60 Art. 20 Programmawet 28 december 1990, BS 29 december 1990; X., “Regeling aandelenopties onbeperkt van duur”, Fiscoloog 1990, afl. 319, 7; P. BATTIAU, T. BONTE, S. VAN CROMBRUGGE, en J. VAN DYCK, “Fiscale programmawetten 1990. Roerende inkomsten. BEVEK en BEVAK” in S. VAN CROMBRUGGE, De programmawet van 28 december 1990- Inkomstenbelastingen, Kalmthout, Biblo, 1990, I.58.
20
wezenlijke geldigheidsvereiste van een overeenkomst. Het voorwerp van een overeenkomst moet bepaald of bepaalbaar zijn. Zo niet, staat men voor een nietige overeenkomst. 61 41.
De aandelenoptie mag zowel betrekking hebben op aandelen van de vennootschap-werkgever
zelf, als op aandelen van een vennootschap waarvan de werkgever onweerlegbaar geacht wordt een dochteronderneming te zijn in de zin van de boekhoudwetgeving. Dit laatste doelt dus op aandelen van een moedermaatschappij. De aandelenoptie die slaat op aandelen van een dochter- of zustermaatschappij van de verstrekker, kan aldus niet genieten van de belastingvrijstelling. 42.
Ten slotte omvat de wet nog de vereiste dat de overeenkomst tot aandelenoptie geen handgeld
mag bedingen. 62 Dit betekent in geen geval dat het sluiten van een overeenkomst tot aandelenoptie niet onder bezwarende titel mag gebeuren. Wanneer een werkgever een aandelenoptie aan zijn werknemer verstrekt naar aanleiding van de beroepswerkzaamheid heeft men in wezen te maken met een rechtshandeling onder bezwarende titel.63 Het is overigens mogelijk dat de werknemer een geldelijke bijdrage betaalt voor het verkrijgen van een aandelenoptie. In dit laatste geval, zal er slechts een belastbaar voordeel van alle aard voorhanden zijn, indien de prijs die voor de aandelenoptie wordt betaald, lager is dan de werkelijke waarde van die optie. Het verbod enig handgeld te bedingen kan worden opgevat in twee betekenissen.
Men kan de mogelijkheid voor de partijen bedoelen om zich aan hun verplichtingen te onttrekken door de betaling van een vaste som die overhandigd wordt bij de overeenkomst. De overeenkomst wordt alsdan niet uitgevoerd. Dit is althans de klassieke burgerrechtelijke betekenis van het begrip handgeld. Indien bij de verkoopbelofte handgeld is gegeven, is ieder van de contractanten vrij van de verkoopbelofte af te zien. Dit kan op twee manieren gebeuren. Degene die het handgeld heeft gegeven, kan dit laten behouden en aldus afzien van het voorschot (afzien van de overeenkomst door de koper) of degene die het handgeld heeft ontvangen, kan het dubbel teruggeven (afzien van de overeenkomst door de verkoper).64
In de praktijk wordt echter met het begrip handgeld vaak gedoeld op een voorschot zonder meer. Ook het gebruik van de term „d‟arrhes‟ in de Franstalige tekst van de wet wijst die
61
Art. 1108, 1126 en 1129 BW. Art. 45, §4, 2° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 63 R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 14. 64 Art. 1590 BW. 62
21
richting uit. 65 Het verbod van het bedingen van enig handgeld duidt er dus hoogstwaarschijnlijk op dat er geen voorschot mag worden gegeven. 66
2. Voorwaarden betreffende de optieprijs 43.
Onder optieprijs wordt verstaan «de prijs van de aandelen of delen zoals die in de
overeenkomst tot aandelenoptie is vastgesteld en die de werknemer bij de lichting van de aandelenoptie zal betalen of storten».67 Bij een verkoop van aandelen is er sprake van betalen en bij een kapitaalverhoging is er sprake van storten. 68 44.
Conform de wettelijke definitie van een overeenkomst tot aandelenoptie, moet ook de
optieprijs bepaald zijn. Van de mogelijkheid voorhanden in het burgerlijk recht om de bepaling van de koopprijs over te laten aan een derde, kan men geen gebruik maken. 69 De optieprijs mag niet onder een wettelijk opgelegde minimumgrens duiken. 70 Er wordt een
45.
onderscheid gemaakt tussen beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde effecten.
Betreft het effecten die in België op een beurs genoteerd zijn, dan mag de optieprijs niet lager zijn dan de waarde van deze effecten zoals vermeld in de prijscourant die gepubliceerd is voor de maand waarin de overeenkomst tot aandelenoptie is gesloten. Deze bepaling roept toch enkele vragen op. Wat bedoelt men nu met de prijscourant gepubliceerd voor de maand waarin de overeenkomst tot aandelenoptie is gesloten? Is dit de maand voorafgaand aan de maand van het sluiten van de overeenkomst? Dit blijkt niet het geval te zijn, aangezien de Franstalige tekst van de wet spreekt over «pour le mois au cours duquel la convention d’option sur actions est conclue». Het zou dus de prijscourant betreffen die de gemiddelde noteringen aangeeft van de maand waarin de overeenkomst tot aandelenoptie wordt gesloten. In de rechtsleer ontstonden toch bedenkingen daaromtrent. Deze prijscourant verschijnt namelijk maar rond de twintigste van de volgende maand in het Belgisch Staatsblad. Het blijft dan ook een raadsel hoe men dan kan weten hoeveel die optieprijs zal moeten bedragen. Daarenboven rijst er nog een grotere bedenking. Zoals hierboven aangemerkt, moet de optieprijs bepaald zijn. Door in het algemeen te verwijzen naar de minimumprijs vermeld in deze prijscourant, wordt niet aan deze voorwaarde voldaan.
65
R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 17. 66 R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 14. 67 Art. 45, §1, 3° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 68 R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 16. 69 Art. 1592 BW; R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 16. 70 Art. 45, §2 wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984.
22
Bovendien vindt men geen antwoord op de vraag, wat er dient te gebeuren indien de prijscourant helemaal geen waarde opgeeft. Dit kan immers voorvallen in het geval er onvoldoende noteringen geweest zijn in de betrokken maand. 71 De waarde van effecten die in het buitenland op een beurs genoteerd zijn, wordt vastgesteld volgens door de koning vastgestelde modaliteiten.
Betreft het niet-beursgenoteerde effecten dan mag de optieprijs niet lager zijn dan de balanswaarde. Deze balanswaarde wordt verkregen door het bedrag van het eigen vermogen van de vennootschap te delen door het aantal aandelen of delen die haar maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen. Hierbij wordt het eigen vermogen bepaald overeenkomstig het balansschema vastgesteld bij de wetgeving op de boekhouding en de jaarrekening van de ondernemingen en op zicht van de laatste balans afgesloten vóór de datum van de overeenkomst tot aandelenoptie.
3. Voorwaarden betreffende de lichting van de aandelenoptie 46.
De lichting van een aandelenoptie is «de verkrijging door de werknemer, in de vorm
voorgeschreven bij §4, 8°, van de aandelen of delen van de vennootschap tegen de voorwaarden bepaald in de overeenkomst tot aandelenoptie».72 De verwijzing naar art. 45, §4, 8° is eigenaardig. Daarin wordt immers aan de werknemer de verplichting opgelegd de aandelen of deelbewijzen, die aan hem toekomen als gevolg van de lichting van de aandelenoptie, neer te leggen bij de Nationale Bank van België voor rekening van de Deposito- en Consignatiekas. Deze neerlegging moet twee jaar behouden blijven. Deze verwijzing verduidelijkt dus niets omtrent de concrete lichting van de aandelenoptie. Het gaat hier hoogstwaarschijnlijk om een vergissing van de wetgever. Deze vergissing zou haar oorsprong vinden in de geschiedenis van de totstandkoming van de wet. Oorspronkelijk zou het gunststelsel van art. 45 van de wet van 27 december 1984 enkel van toepassing zijn op aandelen op naam. Art. 45, §4, 8° van het wetsontwerp bepaalde dat de aandelen die aan de werknemer ingevolge de lichting van de aandelenoptie toekomen in het aandelenregister moeten worden ingeschreven. 73 De verwijzing naar deze bepaling zou dan wel iets verduidelijken over de lichting van de aandelenoptie. De lichting zou dan namelijk gebeuren door de inschrijving in het aandelenregister. Maar nu art. 45 van de wet van 27 december 1984 niet enkel toepassing vindt op aandelen op naam, heeft deze verwijzing geen nut meer.74
71
R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 16-17. 72 Art. 45, §1, 4° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 73 Wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/1, 42. 74 R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 19.
23
47.
De werknemer zelf dient de volledige of gedeeltelijke lichting van de aandelenoptie te
verrichten. Dit moet gebeuren op een ogenblik waarop deze werknemer tewerkgesteld is, hetzij bij dezelfde vennootschap als deze waar de tewerkstelling plaatshad op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie, hetzij bij een vennootschap die onweerlegbaar geacht wordt een dochteronderneming daarvan te zijn in de zin van de boekhoudwetgeving, hetzij bij een vennootschap op wier effecten de werknemer een aandelenoptie bezit.75 De eerste hypothese spreekt voor zich. De werknemer is dan op het ogenblik van het lichten van de aandelenoptie nog steeds werknemer in de vennootschap die de aandelenoptie verstrekt heeft. De tweede hypothese heeft betrekking op de situatie waarbij de begunstigde op het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie werknemer is van een dochtermaatschappij van de vennootschap die voorheen de aandelenoptie aan haar toenmalige werknemer heeft verstrekt. De derde hypothese betreft de situatie waarbij de werknemer op het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie in dienst is getreden bij de moedermaatschappij en waarbij de aandelenoptie die de dochter (toenmalige werkgever van de begunstigde) verstrekt heeft, slaat op aandelen van die moedermaatschappij (huidige werkgever van de begunstigde). Men zou gemakshalve kunnen stellen dat de begunstigde van de aandelenoptie op het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie, nog steeds in dienst moet zijn van dezelfde vennootschap als deze die de opties toegekend heeft of in dienst moet zijn binnen dezelfde groep. Maar deze stelling klopt niet helemaal. Wanneer de begunstigde van de aandelenoptie op het ogenblik van het lichten van de aandelenoptie in dienst is van een zusteronderneming van de vennootschap die de optie heeft toegekend in dezelfde groep, valt men buiten het toepassingsgebied van de belastingvrijstelling. Dit is zelfs het geval indien in deze hypothese beide vennootschappen 99% dochters van eenzelfde moeder uitmaken. 76 48.
Het lichten van de aandelenoptie dient daarenboven te gebeuren binnen een welbepaald
tijdvak. Zij mag immers slechts geschieden ten vroegste één jaar en ten laatste zes jaar na datum van totstandkoming van de overeenkomst tot aandelenoptie. 77 De aandelenoptie mag aldus slechts gedurende een periode van vijf jaar gelicht worden om in aanmerking te komen voor de belastingvrijstelling. 49.
Zoals hiervoor reeds aangestipt, geldt een verplichte neerlegging van de aandelen en
deelbewijzen die aan de werknemer toekomen ingevolge de lichting van de aandelenoptie. Deze 75
Art. 45, §4, 5° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 20. 77 Art. 45, §4, 6° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 76
24
neerlegging geschiedt bij de Nationale Bank van België voor rekening van de Deposito- en Consignatiekas. Gedurende een periode van twee jaar, te rekenen van de datum van deze neerlegging, geldt een tweevoudig verbod. Er mag namelijk geen teruggave van deze deposito‟s en geen vrijwillige overdracht van deze neergelegde aandelen ten bate van derden plaatsvinden. Wanneer de werknemer tijdens die tweejarige periode een overeenkomst tot overdracht van de aandelen sluit met een derde, dan verliest hij het voordeel dat art. 45 van de wet van 27 december 1984 hem schenkt. Dit is ook het geval wanneer bedongen wordt dat de materiële levering zal geschieden buiten die tweejarige termijn. 78 Om aanspraak te maken op de belastingvrijstelling, geldt daartoe voor de belastingplichtige de verplichting het bewijs van deze neerlegging over te leggen. Dit gebeurt in zijn aangifte in de personenbelasting of in de belasting der niet-inwoners voor het belastbaar tijdperk waarin de aandelenoptie is gelicht.79 Er rijzen grote vragen hoe deze neerlegging bij de Nationale Bank van België dient te gebeuren indien de effecten waarop de aandelenoptie betrekking heeft, aandelen op naam zijn. Dit type aandelen wordt immers niet van het toepassingsgebied van het gunststelsel uitgesloten. Sterker nog, het oorspronkelijke wetsontwerp stelde als toepassingsvoorwaarde van de belastingvrijstelling dat de aandelen op naam waren. 80 De administratie is voor de neerlegging van aandelen op naam met een andere oplossing op de proppen gekomen. In de optieovereenkomst moet een verbintenis worden opgenomen dat de aandelen, na het lichten van de optie, gedurende twee jaar zullen ingeschreven blijven in het register van de aandelen op naam of in het register van de vennoten, op naam van de werknemer die de optie heeft verkregen.81 50.
Bovendien moet de belastingplichtige, voor het belastbaar tijdperk waarin de aandelenoptie is
gelicht, verzaken aan de toepassing van de bepalingen van art. 71, §1, 8° WIB 1964 voor de aandelen verkregen door het lichten van de optie. Dit gebeurt in de door de minister van financiën vastgestelde vorm.82 Het betreft hier een verzaking aan de aftrek van het totaal belastbaar inkomen, van de bedragen besteed aan de inschrijving op en volstorting in geld van aandelen in een vennootschap waarvan de belastingplichtige werknemer is. Deze aftrek werd ingevoerd bij de wet van 28 december 1983.83 Er kan worden opgemerkt dat wanneer de wettelijke voorwaarden voor de belastingvrijstelling
78
R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 21. 79 Art. 45, §5 wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 80 R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 21. 81 Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, Fisc. Koer. 1988, 244-247, noot C. WILLEMS en Fiscoloog 1988, afl.203, 3-7 en www.fiscalnet.be; X., “Aandelenopties: weinig of geen succes”, Fiscoloog 1990, afl. 309, 2. 82 Art. 45, §4, 9° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 83 Wet van 28 december 1983 houdende fiscale en begrotingsbepalingen, BS 30 december 1983.
25
niet vervuld zijn en men aldus te maken heeft met niet-gereglementeerde aandelenopties, de werknemer mogelijks gebruik kan maken van deze aftrek. 84 51.
Ten slotte moet men rekening houden met een kwantitatieve begrenzing op het lichten van de
aandelenopties. Terloops kan worden opgemerkt dat inzake het verlenen van aandelenopties merkwaardig genoeg geen beperkingen bestaan.85 De kwantitatieve begrenzing op het lichten van de aandelenopties is tweevoudig.
Ten eerste mag de werknemer met het voordeel dat hem wordt gegeven door art. 45 van de wet van 27 december 1984, niet meer dan 5 % van de door de vennootschap geplaatste aandelen of delen verkrijgen. 86 Dit kan geïnterpreteerd worden in een dubbele betekenis. Mag de begunstigde niet meer dan 5 % van de door de vennootschap geplaatste aandelen kopen door die aandelenoptie uit te oefenen of mag hij niet meer dan 5 % van die aandelen in bezit krijgen? Door een letterlijke lezing van het wetsartikel, draagt de eerste interpretatie de voorkeur weg. 87
Ten tweede mag het totale bedrag van de sommen die de werknemer heeft betaald of gestort bij de lichting van één of meer aandelenopties niet hoger zijn dan 25 % van de in art. 20, 2° WIB 1964 bedoelde bezoldigingen welke de werknemer heeft behaald vanwege de vennootschap in het laatste vorige jaar tijdens hetwelk hij een normale beroepswerkzaamheid heeft gehad, noch hoger zijn dan 500000 F (omgerekend: 12394,68 euro). Deze laatste begrenzing moet men per kalenderjaar beoordelen. 88 Er dient opgemerkt dat het verlenen van aandelenopties meestal een voordeel van alle aard uitmaakt, zodat deze ook behoren tot de bezoldigingen. 89
4. Voorwaarden betreffende de begunstigde van de aandelenoptie 52.
Art. 45 van de wet van 27 december 1984 verleent enkel een belastingvrijstelling voor het
voordeel behaald uit aandelenopties die worden toegekend aan werknemers. Onder werknemer verstaat de wet «een werknemer in de zin van art. 20, 2° WIB 1964, die in de vennootschap werkelijke
84
M. BUYST, “Aandeelhouderschap van werknemers”, Or. 1986, afl. 6-7, 124. J.F. LYCOPS, “Hebben wij de kans op stock options gemist? Aandelenopties”, AFT 1985, afl. 2, 34. 86 Art. 45, §4, 4° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 87 R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 20. 88 Art. 45, §4, 7° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 89 R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985,21. 85
26
en vaste functies uitoefent en die dezelfde vennootschap op de datum van de overeenkomst van aandelenoptie sedert tenminste één jaar tewerkstelt».90
a. Hoedanigheid van de begunstigde 53.
Art. 20, 2° WIB 1964 omvat drie litterae, die overeenstemmen met drie categorieën van
bezoldigden. Ten eerste betreft het de eigenlijke werknemers. Dit zijn «werknemers vallende onder de wetgeving op de arbeidsovereenkomsten of onder een soortgelijk wettelijk of reglementair statuut». De circulaire met commentaar op art. 45 van de wet van 27 december 1984 preciseert dat het hier zowel arbeiders, bedienden, als kaderleden betreft.91 Ten tweede heeft dit artikel het over «beheerders, commissarissen, vereffenaars en andere personen die een soortgelijke opdracht vervullen in een vennootschap op aandelen of in enige andere rechtspersoon naar
Belgisch of
buitenlands
recht
welke voor
de toepassing van de
vennootschapsbelasting met een vennootschap op aandelen is gelijkgesteld of ermede zou zijn gelijkgesteld indien de maatschappelijke zetel, de voornaamste inrichting of, de zetel van bestuur of beheer ervan in België zou zijn gelegen». Dit zijn de zogenaamde bestuurders die werkelijke en vaste functies uitoefenen. Ten slotte betreft het «werkende vennoten in een Belgische handelsvennootschap die geen vennootschap op aandelen is, dan wel in een vennootschap of andere rechtspersoon naar buitenlands recht waarvan de rechtsvorm kan worden gelijkgesteld met de rechtsvorm van de hierboven vermelde Belgische handelsvennootschap». Dit slaat aldus op werkende vennoten in een personenvennootschap. 54.
In het oorspronkelijke wetsontwerp werd enkel op echte werknemers gedoeld. Hierin werd
immers alleen naar art. 20, 2°, a WIB 1964 verwezen.92 Maar door een amendement in de Kamercommissie werd het toepassingsgebied van de regeling verruimd door te verwijzen naar art. 20, 2° WIB 1964 in het algemeen. 93 In de rechtsleer leidde men echter uit de bewoordingen „werkelijke en vaste functies‟ reeds af dat de regeling ook van toepassing is op beheerders met werkelijke en vaste functies en op werkende vennoten. Door een dergelijke begrijpende interpretatie, was dat amendement in principe niet noodzakelijk.94
90
Art. 45, §1, 6° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, www.fiscalnet.be. 92 Art. 41 Wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/1. 93 Amendement nr. 86 wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/11. 94 R. DE BLAUWE, “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, ”, reeks informatiedossiers Balans-Fiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985,12. 91
27
b. Duur van de tewerkstelling 55.
De werknemer moet op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie sinds ten minste
één jaar tewerkgesteld zijn bij de werkgever die deze optie verstrekt. De administratie preciseert in een circulaire dat deze termijn van dag tot dag wordt berekend. 95 De vrijstelling is dus niet van toepassing wanneer de werknemer minder dan één jaar voor de optieovereenkomst binnen dezelfde groep wordt overgeplaatst. Dit is zelfs het geval indien de optie, die de dochter verleent, op aandelen van de moedervennootschap betrekking heeft.96
5. Voorwaarden betreffende de verstrekker van de aandelenoptie 56.
De verstrekker van de aandelen moet een vennootschap zijn. De wet verstaat onder een
vennootschap: «de vennootschap, vereniging, inrichting of instelling die onderworpen is aan de vennootschapsbelasting overeenkomstig artikel 94 van het Wetboek van Inkomstenbelasting of aan de belasting van niet-inwoners overeenkomstig artikel 139, 2° van hetzelfde Wetboek».97 Dit impliceert dat aldus bijna alle werknemers van de privésector binnen het toepassingsgebied van de belastingvrijstelling kunnen vallen, ongeacht de vennootschap die ze tewerkstelt. De werkgever kan immers zowel een Belgische vennootschap, al dan niet een dochteronderneming van een buitenlandse vennootschap, als een buitenlandse vennootschap met een vaste inrichting in België zijn. Dit alles geldt zolang de vennootschap-werkgever maar onderworpen is aan de vennootschapsbelasting of aan de belasting der niet-inwoners.98 Het blijft in het ongewisse of de vennootschap dan wel effectief of slechts in beginsel aan die belastingen moet onderworpen zijn. 99
95
Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, www.fiscalnet.be. Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, www.fiscalnet.be. 97 Art. 45, §1, 5° wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. 98 J.F. LYCOPS, “Hebben wij de kans op stock options gemist? Aandelenopties”, AFT 1985, afl. 2, 33. 99 K. GEENS, “Aandelenopties”, Fiscoloog 1985, afl. 115, 1-8. 96
28
§2. Niet-gereglementeerde aandelenopties 57.
Omwille van de gestrengheid van de vrijstellingsvoorwaarden van art. 45 van de wet van 27
december 1984 kenden de gereglementeerde aandelenopties geen groot succes. 100 Slechts een handvol vennootschappen gingen over tot het toekennen van dergelijke aandelenopties. Wanneer vennootschappen beslisten tot toekenning van aandelenopties aan hun werknemers, betrof dit veelal aandelenopties die niet aan die vrijstellingsvoorwaarden voldeden. Dergelijke opties worden nietgereglementeerde aandelenopties genoemd. 58.
Omdat er voor deze aandelenopties geen specifieke fiscale wettelijke regeling voorhanden is,
moet men teruggrijpen naar de algemene gemeenrechtelijke fiscale regels. Maar zoals hieronder zal blijken, bestaat er geen zekerheid over de inhoud van die algemene fiscale regels. Het valt te betreuren dat de wetgever bij de invoering van de wet van 27 december 1984 geen aandacht heeft geschonken aan de omschrijving van het gemeenrechtelijk statuut van aandelenopties. Sterker nog, in de voorbereidende werkzaamheden van de wet valt te lezen dat de nieuwe vrijstellingsregel geen afbreuk wenst te doen aan de bestaande fiscale behandeling van aandelenopties. 101 Door na te laten zich uit te spreken over het gemeenrechtelijk statuut, gaf zij het startschot voor een bijna eindeloze discussie, waarbij voornamelijk het tijdstip van belastbaarheid en de waardering van het voordeel ter discussie staan. 59.
De wetgever liet niet enkel na zich uit te spreken over het gemeenrechtelijk fiscaal statuut van
aandelenopties. Uit de lezing van de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 27 december 1984 blijkt dat ze zelfs twijfelt of het verlenen van aandelenoptie überhaupt een belastbaar voordeel van alle aard uitmaakt. In het oorspronkelijk wetsontwerp valt het volgende te lezen: «Het voordeel dat een werknemer behaalt uit hoofde of ter gelegenheid van de lichting van een aandelenoptie wordt van personenbelasting of van belasting der niet-verblijfhouders vrijgesteld voor het bedrag dat wordt gevormd door het verschil tussen de waarde van de aandelen of delen die bij de lichting van een aandelenoptie aan de werknemer toekomen en de optieprijs».102 In twee amendementen op dit wetsontwerp werd echter gewezen op de problematiek inzake het al dan niet voorhanden zijn van een belastbaar voordeel in hoofde van de werknemer. 103 Dit zaaide twijfel bij de wetgever en deze liet dan ook na zich uit te spreken over het al dan niet voorhanden zijn van een voordeel van alle aard. De bewoordingen van art. 45, §3 van de wet van 27 december 1984 illustreren dit. Deze bepaling verleent 100
X., “Aandelenopties: weinig of geen succes”, Fiscoloog 1990, afl. 309, 2. A. HAELTERMAN, “Participatieschema‟s voor werknemers. Impact wijziging vennootschappenwet” in Aandelen delen. De dividend kwestie. Biblo-dossier Fiscaliteit-15, Kalmthout, Biblo, 1991, 35. 102 Art. 41, §3 wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/1. 103 Amendement nr. 19 wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/5; Amendement nr. 86 wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/11. 101
29
een belastingvrijstelling «wanneer, uit hoofde of ter gelegenheid van een lichting van een aandelenoptie, een belastbaar voordeel…door een werknemer wordt behaald».104 Er wordt dus in het ongewisse gelaten wanneer en in hoeverre het voordeel ontstaat.105 De administratie verwijst nochtans naar deze voorbereidende werkzaamheden om hard te maken dat het voordeel uit aandelenopties principieel belastbaar is.106 Zij lijkt zich dan ook onterecht te verschuilen achter die voorbereidende werkzaamheden. 107 Het wekt dan ook geen verbazing dat het gemeenrechtelijk fiscaal statuut van aandelenopties tot heel wat controverse aanleiding heeft gegeven. Vooral het belastbaar tijdstip van het voordeel en de daarmee samenhangende waardering liggen ter discussie.
A. Belastbaar tijdstip 60.
Het belastbaar tijdstip van het voordeel kan zich theoretisch op verschillende ogenblikken
situeren: op het tijdstip van -
het aanbod,
-
de toekenning,
-
de definitieve verwerving van het recht op lichting (de „vesting‟),
-
de lichting van de aandelenoptie of
-
de overdracht van de onderliggende aandelen.
1. Standpunt administratie 61.
De fiscale administratie kiest resoluut voor belasting bij het uitoefenen of lichten van de
optie en niet op het ogenblik van toekenning van de optie. In haar circulaire met commentaar op de bepalingen van art. 45 van de wet van 27 december 1984 bepaalt zij namelijk het volgende: «Het in principe belastbare voordeel moet worden geacht te zijn verkregen op het tijdstip waarop de optie wordt gelicht en de betrokken werknemer zodoende eigenaar van de aandelen wordt».108 Zij maakt hierbij geen onderscheid tussen onvoorwaardelijk en voorwaardelijk toegekende aandelenopties.
2. Standpunt in de rechtsleer 62.
Een quasi-unanieme rechtsleer situeert de belastbaarheid daarentegen op het tijdstip waarop
de aandelenoptie wordt toegekend. 109 De basisidee die daaraan ten grondslag ligt, is de volgende.
104
Art. 45, §3 wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984; T. AFSCHRIFT en P.
MALHERBE, ”La loi du 27 décembre 1984 portant des dispositions fiscales”, JT 1985, 298-300. 105
M. BUYST, “Aandeelhouderschap van werknemers”, Or. 1986, afl. 6-7, 123. Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, www.fiscalnet.be. 107 Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, Fisc. Koer. 1988, 244-247, noot C. WILLEMS. 108 Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, www.fiscalnet.be. 109 T. AFSCHRIFT en P. MALHERBE,”La loi du 27 décembre 1984 portant des dispositions fiscales”, JT 1985, 298300 ; J. GHYSBRECHT en B. COLMANT, “Quelques aspects juridiques, fiscaux et financiers du nouveau régime des stock options”, RGF 1999, afl. 7-8, 256-281 ; M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale 106
30
Het voordeel voor de werknemer bestaat niet uit de omstandigheid dat hij bij de uitoefening van de optie een aandeel koopt tegen een prijs beneden de marktprijs, maar uit het feit dat hij bij de toekenning van de optie kosteloos of tegen een verminderde prijs een recht verwerft om eventueel een aandeel te kopen beneden de marktprijs. 110 Het tijdstip van belastbaarheid situeert zich op het moment waarop de werkgever het voordeel toekent aan zijn werknemer uit hoofde of naar aanleiding van het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid. Vanaf dat ogenblik behoort de aandelenoptie tot het privépatrimonium van de werknemer. Daardoor zijn alle beslissingen die de werknemer na dat ogenblik neemt, te kwalificeren als een gewone handeling met betrekking tot dat privévermogen. De meerwaarde die gerealiseerd wordt tussen het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie en het moment van de lichting daarvan, is louter het resultaat van de evolutie van de (beurs)koers van het onderliggende aandeel en is dus geen vergoeding voor de prestaties geleverd door de werknemer in het kader van zijn beroepswerkzaamheid. 111 63.
Een deel van de rechtsleer maakt daarbij een onderscheid tussen onvoorwaardelijk en
voorwaardelijk toegekende aandelenopties. 112 Het belastbaar tijdstip situeert zich principieel op het ogenblik van de definitieve toekenning van de aandelenoptie.
a. Onvoorwaardelijke aandelenopties 64.
Een onvoorwaardelijke aandelenoptie is een optie die dadelijk door de werknemer kan worden
gelicht, of kan worden gelicht na verloop van een zekere tijd.113 In dit geval heeft de werknemer dus zekerheid dat hij ooit het recht vervat in de optie zal kunnen uitoefenen. Het recht om tot lichting van de optie over te gaan is onmiddellijk en definitief verworven op het ogenblik van de toekenning. Om die reden zijn dergelijke aandelenopties belastbaar op het tijdstip van hun toekenning.
b. Voorwaardelijke aandelenopties 65.
Een voorwaardelijke aandelenoptie maakt de uitoefening van de optie afhankelijk van één of
meer voorwaarden. Het recht om tot lichting van de optie over te gaan is bij de toekenning van dergelijke optie niet definitief verworven, althans voor zover het een opschortende voorwaarde betreft.
behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 129-137 ; J. F. LYCOPS, “Stock options en aandelenopties”, Fiscofoon 1985, afl. 59, 23-31 ; A. HAELTERMAN, “Participatieschema‟s voor werknemers. Impact wijziging vennootschappenwet” in Aandelen delen. De dividend kwestie. Biblo-dossier Fiscaliteit-15, Kalmthout, Biblo, 1991, 32-41; K. GEENS, “Aandelenopties”, Fiscoloog 1985, afl. 115, 1-8. 110 M. VAN KEIRSBILCK, noot onder Brussel 2 mei 2001, Fisc. Koer. 2001, 261. 111 M. VAN KEIRSBILCK, noot onder Brussel 2 mei 2001, Fisc. Koer. 2001, 261. 112 A. HAELTERMAN, A., “Participatieschema‟s voor werknemers. Impact wijziging vennootschappenwet” in Aandelen delen. De dividend kwestie. Biblo-dossier Fiscaliteit-15, Kalmthout, Biblo, 1991, 35; T. AFSCHRIFT en P. MALHERBE,”La loi du 27 décembre 1984 portant des dispositions fiscales”, JT 1985, 298-300. 113 A. HAELTERMAN, A., “Participatieschema‟s voor werknemers. Impact wijziging vennootschappenwet” in Aandelen delen. De dividend kwestie. Biblo-dossier Fiscaliteit-15, Kalmthout, Biblo, 1991, 35.
31
Wanneer dergelijke voorwaarde niet vervuld wordt, zal de werknemer nooit kunnen overgaan tot de lichting van de optie. 66.
Ter zake van het tijdstip van belastbaarheid van voorwaardelijke aandelenopties moet men een
onderscheid maken tussen degene die onder een ontbindende, dan wel onder een opschortende voorwaarde zijn toegekend. 67.
ontbindende voorwaarde De aandelenoptie is dan belastbaar op het tijdstip van toekenning. Bij de toekenning van
dergelijke optie verwerft de werknemer immers onmiddellijk het recht om tot lichting van de optie over te gaan. Dit recht zal hij verliezen wanneer aan de voorwaarde wordt voldaan. Een veel voorkomend voorbeeld hiervan, vormt de aandelenoptie die wordt toegekend onder de ontbindende voorwaarde van tewerkstelling in de onderneming op het ogenblik van de lichting van de optie. Wanneer de werknemer alsdan de onderneming verlaat, verliest hij definitief zijn recht om tot lichting van de optie over te gaan. 68.
opschortende voorwaarde De aandelenoptie toegekend onder een opschortende voorwaarde is belastbaar op het ogenblik
van de vervulling van de gestelde voorwaarde. Het is immers op dat ogenblik dat de werknemer definitief het recht verwerft om tot lichting van de aandelenoptie over te gaan. 69.
Het tijdstip van de vervulling van de voorwaarde kan ook samenvallen met het ogenblik van
de lichting van de aandelenoptie. Deze situatie ligt voor wanneer de opschortende voorwaarde een continu precair karakter heeft. Dit is een opschortende voorwaarde die voortdurend onzeker is tot aan het ogenblik van het lichten van de aandelenoptie. Men kan hier terecht opmerken dat, wanneer er continu precaire aandelenopties voorliggen, de rechtsleer tot hetzelfde tijdstip van belastbaarheid komt als het tijdstip dat de administratie voorhoudt. Maar om tot deze conclusie te komen, hanteren de rechtsleer en de administratie een verschillende benaderingswijze. De rechtsleer stelt dat het voordeel slechts belastbaar is op het ogenblik waarop het recht om tot lichting van de aandelenoptie definitief verworven is. Bij een continu precaire voorwaarde zal dat recht slechts definitief verworven zijn op het ogenblik waarop de werknemer daadwerkelijk overgaat tot de lichting van de aandelenoptie. De administratie daarentegen redeneert, in het geval van een continu precaire voorwaarde, dat onder die omstandigheden de optie nooit definitief verworven is. Hieruit leidt ze af dat de aankoop van aandelen tegen een lagere prijs niet het gevolg is van een
32
bestaande optie, maar dat die aankoop zelf het voordeel uitmaakt door de werknemer verworven naar aanleiding of ter gelegenheid van zijn beroepswerkzaamheid. 114 70.
Een andere te verwaarlozen strekking in de rechtsleer sluit zich aan bij de administratie. Zij
situeert het tijdstip van belastbaarheid van een aandelenoptie principieel op het ogenblik van de lichting of uitoefening. De redenering die daaraan ten grondslag ligt, is dat de aandelenoptie pas op dat ogenblik inkomsten zou genereren. 115
B. Belastbaar voordeel 71.
Indien de verstrekte aandelenoptie een voordeel van alle aard uitmaakt, dan moet men dit
conform art. 36 WIB 1992 waarderen voor de werkelijke waarde bij de verkrijger. Een aandelenoptie is immers een anders dan in geld verkregen voordeel van alle aard. Maar wat is nu de werkelijke waarde van een aandelenoptie voor de werknemer?
1. Standpunt administratie 72.
De administratie situeert het tijdstip van belastbaarheid van een aandelenoptie resoluut op het
tijdstip van de lichting. 116 Daardoor bestaat volgens haar het belastbaar voordeel uit het verschil tussen -
de waarde van het aandeel of aandelen op het tijdstip van de uitoefening of lichting van de optie en
73.
de uitoefenprijs die de werknemer heeft betaald voor de optie. Het belastbaar voordeel is dus gelijk aan het bedrag van de eventuele meerwaarde die het
onderliggende aandeel heeft gekregen tussen de datum van het sluiten van de optieovereenkomst en die van het lichten van deze optie. 117 Deze belastbaarheid stoelt volgens de administratie niet op de waardestijging die het onderliggend aandeel ondergaat, maar wel «op de omstandigheid dat de werknemer deze waardestijging kosteloos en zonder enig risico heeft kunnen genieten uit hoofde of ter gelegenheid van zijn bezoldigde beroepswerkzaamheid».118
114
A. HAELTERMAN, “Belastbaarheid van de belastbare optie”, TFR 1988, afl. 79, 160-161; M. VAN KEIRSBILCK, noot onder Brussel 2 mei 2001, Fisc. Koer. 2001, 263. 115 H. DE BACKER, Alternatieve vormen van lonen en fiscus (fiscale wenken), Diegem, Ced. Samsom, 1995, 27. 116 Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, www.fiscalnet.be; Supra, nr. 61. 117 Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, Fisc. Koer. 1988, 244-247, noot WILLEMS, C. en Fiscoloog 1988, afl.203, 3-7 en www.fiscalnet.be. 118 Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, Fisc. Koer. 1988, 244-247, noot WILLEMS, C. en Fiscoloog 1988, afl.203, 3-7 en www.fiscalnet.be.
33
74.
Met de waarde van het aandeel doelt men op de beurskoers voor beursgenoteerde aandelen en
op de intrinsieke of boekhoudkundige waarde voor niet-beursgenoteerde aandelen. 119 Wanneer de aandelen beursgenoteerd zijn, dan is de waarde van het voordeel echter gelijk aan het verschil tussen 100/120 van de beurswaarde van de verkregen aandelen en de werkelijk door het personeelslid betaalde optieprijs in twee gevallen.
Ten eerste wanneer de vennootschap haar eigen aandelen zodanig massaal inkoopt en aan haar personeelsleden overdraagt, dat op die aandelen een koersval op de beurs kan worden verwacht. Door een verlaagde waarde van 100/120 van de beurswaarde van het aandeel in aanmerking te nemen, kan men rekening houden met de variabiliteit die typerend is voor de beurswaarde en ook met de mogelijkheid dat door bijzondere marktomstandigheden de beurswaarde te hoog is. 120
Ten tweede wanneer de effecten met de toestemming van de betrokken partijen bij de personeelsleden gedurende ten minste twee jaar „onbeschikbaar‟ zijn gemaakt. 121
75.
Daarenboven deed de administratie een tweede toegeving. Wanneer de werknemer door het
uitoefenen van de aandelenoptie aandelen verkrijgt, die onder de voorwaarden van art. 52septies van de vennootschappenwet ter gelegenheid van een kapitaalverhoging zijn uitgegeven en geheel of gedeeltelijk bestemd zijn voor het geheel van de personeelsleden van de vennootschap of van haar dochtervennootschap, dan wordt het belastbaar voordeel van de werknemer gereduceerd. 122 De vermindering kan maximaal 20 % van de normale uitgifteprijs bedragen. 123
2. Standpunt in de rechtsleer 76.
Een quasi-unanieme rechtsleer situeert het belastbaar tijdstip op het ogenblik van de
toekenning van de aandelenoptie. 124 Het belastbaar voordeel bestaat volgens hen uit het verschil tussen de werkelijke waarde van de optie op het ogenblik van de toekenning ervan en de prijs die de werknemer voor die aandelenoptie heeft betaald. Indien de werkgever de optie kosteloos toekent, dan bestaat het belastbaar voordeel uit de werkelijke waarde van de optie zelf. Men moet dus wel een voorbehoud maken voor de situatie waarin de werknemer de optie verkrijgt tegen betaling van de werkelijke waarde van die optie. Dit is het geval wanneer hij de optie vergoedt tegen een prijs die een 119
Circ. Nr. Ci.RH.241/414.614, 16 juli 1990, Bull. Bel 1990, afl. 697, 2227-2228 en www.fisconetplus.be; M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 131. 120 M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 131. 121 Circ. Nr. Ci.RH.241/414.614, 16 juli 1990, Bull. Bel 1990, afl. 697, 2227-2228 en www.fisconetplus.be. 122 Art. 52septies Venn.W. 123 Circ. Nr. Ci.RH.241/467.450, 21 juni 1995, Bull. Bel. 1995, afl. 752, 2155-2157 en www.fisconetplus.be. 124 Supra, nr. 62 e.v.
34
onafhankelijke derde voor de optie zou moeten betalen. Dan verkrijgt hij immers geen voordeel. 125 Maar in de praktijk worden bijna alle aandelenopties gratis of tegen een gunstige prijs toegekend aan werknemers. 77.
Het echte kernprobleem gaat hierbij schuil in de concrete waardering van de toegekende
aandelenoptie. Men moet de marktwaarde van de optie zelf bepalen aangezien men het voordeel moet waarderen tegen de werkelijke waarde in hoofde van de werknemer. 126 Meestal bedoelt men hiermee, de prijs die de werknemer zou hebben moeten betaald om het voordeel op de markt te kopen. 78.
De waardering van een optie zelf is een zeer moeilijke en bijna onmogelijke zaak. Vooreerst
zijn aandelenopties zelden of nooit op de markt verkrijgbaar en ten tweede drukt elke marktwaardering een speculatieve positionering uit die voor de bepaling van de intrinsieke waarde van de optie met de grootste voorzichtigheid moet worden benaderd. 127 Daarenboven is de verkoopwaarde van een aandelenoptie afhankelijk van vele variabelen. Enkele voorbeelden daarvan zijn: de uitoefenprijs van de optie, de looptijd, de liquiditeit van het onderliggend aandeel, enz. 128 In de rechtsleer werden wel verschillende formules ontwikkeld om de intrinsieke waarde van een aandelenoptie te bepalen, zoals deze van Black-Scholes en Merton. Er is echter grote omzichtigheid geboden bij het hanteren van deze formules, aangezien enkel de reële verrijking belastbaar is.129 De waarderingsproblemen waren dermate substantieel dat het voordeel bij de toekenning van de optie vaak onbelast zou blijven. 79.
In navolging van het bepaalde bij het tijdstip van belastbaarheid, past het ook hier een
onderscheid te maken tussen onvoorwaardelijk en voorwaardelijk toegekende aandelenopties.
a. Onvoorwaardelijke aandelenopties 80.
Wanneer aan de toegekende aandelenopties geen voorwaarden verbonden zijn, dan is het recht
om tot lichting ervan over te gaan definitief verworven op het ogenblik van de toekenning van de aandelenopties. Het voordeel verkregen uit die toekenning is dan belastbaar ten belope van het verschil tussen de werkelijke waarde van de optie op het ogenblik van de toekenning en de prijs die de werknemer eventueel betaalt voor de verwerving van de optie.
125
P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 180. 126 Art. 36 WIB 1992. 127 A. HAELTERMAN, “Participatieschema‟s voor werknemers. Impact wijziging vennootschappenwet” in Aandelen delen. De dividend kwestie. Biblo-dossier Fiscaliteit-15, Kalmthout, Biblo, 1991, 36. 128 P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 185. 129 A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 4-13.
35
b. Voorwaardelijke aandelenopties 81.
De voorgaande regels voor de waardering van de optie gelden ook wanneer we voor een
voorwaardelijk toegekende aandelenoptie staan, maar de toepassing ervan is iets complexer. Het belastbaar voordeel bestaat dan uit het verschil tussen de waarde van de optie op het ogenblik van de definitieve toekenning ervan en de prijs die de werknemer eventueel betaalt voor de verwerving van die optie. Dit is het basisbeginsel inzake waardering. 82.
Ontbindende voorwaarde Wanneer er een ontbindende voorwaarde voorligt, dan heeft de werknemer het recht om de
optie te lichten definitief verworven op het ogenblik van de toekenning. Het belastbaar voordeel bestaat dan uit het verschil tussen de waarde van de optie op het ogenblik van de definitieve toekenning ervan en de prijs die de werknemer eventueel betaalt voor de verwerving van die optie. Maar doordat de kans bestaat dat er ooit zal voldaan worden aan de ontbindende voorwaarde, moet men daarmee rekening houden bij de waardering van de optie. 130 Een onvoorwaardelijke optie heeft nu eenmaal een grotere waarde dan een voorwaardelijke optie. 83.
Opschortende voorwaarde Wanneer er daarentegen een opschortende voorwaarde voorligt, dan heeft de werknemer het
recht om de optie te lichten nog niet definitief verworven op het ogenblik van de toekenning. De belastingheffing wordt dan uitgesteld naar het ogenblik waarop de werknemer definitief het recht op lichting van de optie verwerft. Dit is het ogenblik waarop de voorwaarde vervuld wordt. Het belastbaar voordeel bestaat dan uit het verschil tussen de waarde van de optie op het ogenblik van het vervullen van de voorwaarde en de prijs die de werknemer eventueel betaalt voor de verwerving van die optie. 84.
Het tijdstip van de vervulling van de voorwaarde kan samenvallen met het ogenblik van de
lichting van de aandelenoptie. Deze situatie ligt voor wanneer de opschortende voorwaarde een continu precair karakter heeft. Dit is een opschortende voorwaarde die voortdurend onzeker is tot aan het ogenblik van het lichten van de aandelenoptie. Dezelfde waarderingsregels als hierboven omschreven gelden dan, maar de concrete toepassing ervan wordt een stuk makkelijker. De waarde van de aandelenoptie is dan namelijk gelijk aan het verschil tussen de waarde van de onderliggende aandelen en de betaalde uitoefenprijs. Bepaalde auteurs stellen dat hierbij ook de verwachtingswaarde van de optie moet worden bijgeteld. 131 Maar aangezien die verwachtingswaarde zeer moeilijk te waarderen valt, opteert men er in de praktijk bijna altijd voor om met die verwachtingswaarde geen 130
P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 186. 131 J.F. LYCOPS, “Stock options en aandelenopties”, Fiscofoon 1985, afl. 59, 30-31; A. HAELTERMAN, “Belastbaarheid van de belastbare optie”, TFR 1988, afl. 79, 160.
36
rekening te houden. 132 De waarde is dan gewoon gelijk aan het verschil tussen de waarde van de onderliggende aandelen en de uitoefenprijs. 85.
Er kan nog gewezen worden op een kleine substrekking in de rechtsleer die ook het
onderscheid maakt tussen onvoorwaardelijk en voorwaardelijk toegekende aandelenopties. Maar volgens hen kan het belastbare voordeel nooit bestaan uit het voordeel behaald bij de lichting van de aandelenoptie. Het belastbaar voordeel moet steeds worden gewaardeerd tegen de waarde van de optie op het moment dat de werknemer een definitief recht op de lichting van de aandelenoptie verwerft. 133 Maar hierbij past toch een bedenking. 134 De algemene strekking in de rechtsleer die een onderscheid maakt tussen onvoorwaardelijk en voorwaardelijk toegekende aandelenopties beweert nu net ook dat het belastbaar voordeel bestaat uit de waarde van de optie op het ogenblik waarop de werknemer het recht op het lichten van de optie definitief verwerft. Het is enkel zo dat wanneer er een voorwaarde met een continu precair karakter voorligt, de waarde van de optie gelijk is aan het voordeel behaald bij de lichting van de aandelenoptie. Men zou hieruit kunnen concluderen dat deze substrekking zich gewoon verzet tegen de theorie die handelt over de continu precaire aandelenopties. 86.
Er moet verder nog gewezen worden op de kleine verwaarloosbare strekking in de rechtsleer
die zich aansluit bij het standpunt van de administratie.135 Deze waardeert het belastbaar voordeel uit de toekenning van een aandelenoptie als het verschil tussen -
de waarde van het aandeel op het tijdstip van de uitoefening of lichting van de optie en
-
de uitoefenprijs die de werknemer heeft betaald voor de optie.
C. Evolutie in de rechtspraak betreffende het belastbaar tijdstip en de waardering van het belastbaar voordeel. 87.
De wet van 26 maart 1999 (hierna: de Aandelenoptiewet) luidde vermeende duidelijkheid in
door het invoeren van een principiële belastbaarheid op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie en een forfaitaire waardering van het daaruit voortvloeiende voordeel. 136 Het temporele toepassingsgebied van deze wet blijft echter beperkt tot aandelenopties toegekend na 1 januari 1999. Voor de niet-gereglementeerde aandelenopties toegekend op een tijdstip gelegen vóór deze datum137, blijft de discussie omtrent het belastbaar tijdstip en de waardering van het voordeel ten volle spelen.
132
M. VAN KEIRSBILCK, noot onder Brussel 2 mei 2001, Fisc. Koer. 2001, 262. J. GHYSBRECHT en B. COLMANT, “Quelques aspects juridiques, fiscaux et financiers du nouveau régime des stock options”, RGF 1999, afl. 7-8, 257-258. 134 M. VAN KEIRSBILCK, noot onder Brussel 2 mei 2001, Fisc. Koer. 2001, 264. 135 H. DE BACKER, Alternatieve vormen van lonen en fiscus (fiscale wenken), Diegem, Ced. Samsom, 1995, 27. 136 Wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, BS 1 april 1999 (ed. 1); Infra, nr. 141 e.v. 137 Hierna: „oude‟ niet-gereglementeerde aandelenopties. 133
37
88.
In de rechtspraak kan men een hele reeks vonnissen en arresten detecteren die handelen over
deze „oude‟ niet-gereglementeerde aandelenopties. Zij pogen voor eens en voor altijd het pleit te beslechten en een einde te stellen aan de eindeloze discussies tussen rechtsleer en administratie.
1. Rechtspraak Hoven van Beroep te Brussel en te Antwerpen: belasting bij de lichting of uitoefening van de aandelenoptie 89.
Een eerste arrest dat handelt over de belastbaarheid van oude niet-gereglementeerde
aandelenopties is het arrest van 2 mei 2001 van het Hof van Beroep te Brussel.138 Het Hof situeerde het tijdstip van belastbaarheid van voordelen die voortkomen uit de gratis toekenning van aandelenopties op het moment van de uitoefening of lichting. Het belastbaar voordeel is dan gelijk aan het verschil tussen de reële waarde van de aandelen op de dag van de lichting van de optie en de betaalde uitoefenprijs.139 Hiermee schaart het Hof zich achter het standpunt van de administratie. De redenering die het Hof hanteert, is echter zeer eigenaardig. 90.
Vooreerst steunt zij zich op de wettekst van art. 45 van de wet van 27 december 1984. Door de
interne logica van dit wetsartikel, zou de wetgever alle twijfel wegnemen en het belastbaar tijdstip situeren op het moment van de uitoefening of lichting van de aandelenoptie. Zij komt tot deze conclusie door te stellen dat op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie de waarde van het voordeel nog niet bepaalbaar is.140 Deze redenering werd in de rechtsleer bekritiseerd. Sommigen ondermijnen dit simpelweg door het volgende te stellen: doordat het hier oude niet-gereglementeerde aandelenopties betreft, vallen deze buiten het toepassingsgebied van de wet. De gemene fiscale regels moeten toegepast worden. 141 Anderen bekritiseren de tekstuele analyse van art. 45 van het Hof op een meer genuanceerde wijze. 142 Bij haar analyse van de wettekst, zou het Hof achterwaarts redeneren: ze vertrekt van de definitie van het belastbaar bedrag om daarna het belastbaar feit vast te stellen. 143 Art. 45, §3 zou volgens haar het belastbaar voordeel vaststellen. Dit is echter niet het geval, aangezien dit artikel enkel bepaalt wat moet worden vrijgesteld voor het geval er een belastbaar voordeel voorhanden zou zijn. Art. 45 van de wet van 27 december 1984 heeft trouwens enkel betrekking op gereglementeerde aandelenopties en zoals eerder beschreven neemt de wetgever geen algemeen standpunt in over het al dan niet belastbaar zijn van aandelenopties. Het argument van de interne
138
Brussel 2 mei 2001, AFT 2001, afl. 10, 397-400, noot A. DE REYMAEKER en Fisc. Koer. 2001, 257-269, noot M. VAN KEIRSBILCK en Fisc.Act. 2001, afl. 26, 1-6, noot J. LAMBRECHTS. 139 Brussel 2 mei 2001, AFT 2001, afl. 10, 397, noot A. DE REYMAEKER en Fisc. Koer. 2001, 257-269, noot M. VAN KEIRSBILCK en Fisc.Act. 2001, afl. 26, 1, noot J. LAMBRECHTS. 140 Brussel 2 mei 2001, Fisc. Koer. 2001, 258, noot M. VAN KEIRSBILCK. 141 LAMBRECHTS, J., “Nieuwe rechtspraak inzake oude aandelenopties. Zijn oude aandelenopties belastbaar bij de uitoefening?”, Fisc.Act. 2001, afl. 26, 3. 142 Brussel 2 mei 2001, AFT 2001, afl. 10, 397-400, noot A. DE REYMAEKER en Fisc. Koer. 2001, 257-269, noot M. VAN KEIRSBILCK. 143 Brussel 2 mei 2001, Fisc. Koer. 2001, 265, noot M. VAN KEIRSBILCK.
38
logica van art. 45 kan nog op een andere wijze weerlegd worden. 144 De theorie betreffende de aandelenoptie toegekend onder een continu precaire voorwaarde, laat toe zonder afbreuk te doen aan die interne logica, het belastbaar tijdstip toch te plaatsen op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie. 145 Daardoor zou men aldus niet uit die interne logica kunnen afleiden dat het tijdstip van belastbaarheid zich noodzakelijk situeert op het ogenblik van de uitoefening van de aandelenoptie. 146 91.
Voorts steunt het Hof zich voor zijn redenering op de voorbereidende werkzaamheden van de
wet van 27 december 1984. Uit het oorspronkelijk wetsontwerp van deze wet, zou men volgens het Hof kunnen afleiden dat, wanneer niet aan de vrijstellingsvereisten is voldaan, het voordeel belastbaar is bij uitoefening. Dit argument kan men in rook doen opgaan. Zoals hierboven reeds beschreven, werd dit wetsontwerp twee maal geamendeerd om de twijfel van de wetgever over het al dan niet voorhanden zijn van een belastbaar voordeel in de wettekst te incorporeren. 147 De wettekst voorziet enkel in een belastingvrijstelling onder bepaalde voorwaarden, voor het geval er een belastbaar voordeel zou zijn ontstaan.148 92.
Ten slotte verklaart het Hof de voorbereidende werkzaamheden van de Aandelenoptiewet
ontoepasselijk. In deze voorbereidende werkzaamheden, meer bepaald in het advies van de Raad van State, kon de belastingplichtige een argument plukken om het belastbaar tijdstip te situeren op het moment van de toekenning van de aandelenoptie. 149 De Raad van State heeft zich namelijk in dit advies uitgesproken over het moment van belastbaarheid van de voordelen die voortvloeien uit de aandelenopties toegekend vóór de inwerkingtreding van deze wet. 150 Ze plaatst het belastbaar tijdstip van deze opties op het ogenblik van de definitieve toekenning ervan. Dit vormt volgens haar een loutere bevestiging van het gemeen recht. In de rechtsleer wordt dan ook geopperd dat het jammer is dat het Hof geen oor heeft naar dit advies. 151 93.
Tegen dit arrest werd er evenwel cassatieberoep aangetekend. 152
94.
Ondanks deze gefundeerde kritische geluiden, bevestigde het Hof van Beroep te Brussel haar
standpunt in een arrest van 7 juni 2001.153 Zij situeert wederom het belastbaar tijdstip van oude niet144
M. VAN KEIRSBILCK, noot onder Brussel 2 mei 2001, Fisc. Koer. 2001, 265-266. Supra, nr. 69. 146 Zie voor de volledige redenering hierachter: M. VAN KEIRSBILCK, noot onder Brussel 2 mei 2001, Fisc. Koer. 2001, 265-266. 147 Supra, nr. 59; Amendement nr. 19 wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/5; Amendement nr. 86 wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/11. 148 Brussel 2 mei 2001, AFT 2001, afl. 10, 399, noot A. DE REYMAEKER en Fisc. Koer. 2001, 266-267, noot M. VAN KEIRSBILCK. 149 X., “Aandelenopties: inwerkingtreding vanaf 1 januari 1999”, Fiscoloog 1998, afl. 687, 4-5. 150 Advies RvS betreffende het wetsontwerp van het Belgisch actief plan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 104. 151 Brussel 2 mei 2001, AFT 2001, afl. 10, 399, noot A. DE REYMAEKER. 152 Infra, nr. 100 e.v. 145
39
gereglementeerde aandelenopties op het ogenblik van de lichting ervan. Ook tegen dit arrest werd een cassatieberoep aangetekend. 154 95.
Ook het Hof van Beroep te Antwerpen deed in haar arrest van 19 februari 2002 een
uitspraak over de belastbaarheid van oude niet-gereglementeerde aandelenopties. 155 Zij komt ook tot het besluit dat dergelijke aandelenopties belastbaar zijn op het ogenblik van de lichting, weliswaar via een omweg. Zij situeert het belastbaar tijdstip principieel op het moment van de definitieve verwerving van de aandelenoptie. De in het geding betrokken aandelenopties bezaten echter een continu precair karakter. In casu voorzag het aandelenoptieplan namelijk dat in het kader van een ontslag om dringende redenen de werknemer niet meer de kans had de aandelenopties te lichten. Door dit continu precair karakter valt het moment van de definitieve verwerving van de aandelenoptie samen met de lichting ervan. Het belastbaar voordeel bestaat dan uit het verschil tussen de waarde van onderliggende aandelen en de betaalde uitoefenprijs. 96.
Het Hof grijpt in haar overwegingen terug naar de in de rechtsleer ontwikkelde theorie over
onvoorwaardelijk en voorwaardelijk toegekende aandelenopties. 156 Het Hof stelt dat bij het toekennen van een aandelenoptie, de optiegever zich onherroepelijk en voor bepaalde duur verbindt om aandelen ter beschikking te stellen van de optiehouder. De optiegever kan echter voorwaarden opleggen aan de uitoefening van de aandelenoptie. In casu bepaalde het aandelenoptieplan dat de opties gespreid konden gelicht worden gedurende een vooraf bepaalde termijn. De mogelijkheid tot lichting van de opties verviel echter bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om dringende redenen. Het Hof besluit dat, door het opnemen van deze bepalingen, de optie een continu precair karakter krijgt. Door dit continu precair karakter gaat het recht pas over naar het privévermogen van de werknemer op het moment van de werkelijke lichting van de optie, waardoor de belastbaarheid pas op dat ogenblik intreedt. Het Hof gaat hier echter zeer ongenuanceerd te werk en formuleert het begrip „continu precair karakter‟ zo ruim dat ongeveer elk aandelenoptieplan eronder valt. Elke voorwaarde opgenomen in een aandelenoptieplan die een eventuele lichting tegenhoudt, zorgt ervoor dat er geen definitief verworven recht voorhanden is. De daaropvolgende overgang naar het privévermogen van de werknemer wordt dan uitgesteld tot het ogenblik van de vervulling van die voorwaarde of tot het ogenblik van de lichting van de optie. 157 Het Hof gaat echter ook ongenuanceerd te werk doordat zij geen onderscheid maakt bij de voorwaardelijk toegekende aandelenopties tussen een opschortende, dan wel een onbindende voorwaarde. 153
Brussel 7 juni 2001, TFR 2003, afl. 239, 316-320, noot G.D. GOYVAERT en www.fisconet.fgov.be. Infra, nr. 102. 155 Antwerpen 19 februari 2002, AFT 2002, afl. 5, 236-239, noot J. PATTYN en Fiscoloog 2002, afl. 837, 1-3, noot K. VAN TILBORG en Fiscoloog 2002, afl. 838, 4-5, noot A. HAELTERMAN en Expat News 2002, afl. 7/8, 1013, noot I. DE VRIESE. 156 I. DE VRIESE, ”Bepaling van het belastbaar moment van oude niet-gereglementeerde opties”, Expat News 2002, afl. 7/8, 11;Supra, nr. 63 e.v. 157 J. PATTYN, noot onder Antwerpen 19 februari 2002, AFT 2002, afl. 5, 238. 154
40
Een aandelenoptie toegekend onder een opschortende voorwaarde is belastbaar op het ogenblik van de vervulling van de gestelde voorwaarde. Het is immers op dat ogenblik dat de werknemer definitief het recht verwerft om tot lichting van de aandelenoptie over te gaan. Het tijdstip van de vervulling van de voorwaarde kan ook samenvallen met het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie. Deze situatie ligt voor wanneer de opschortende voorwaarde een continu precair karakter heeft. Dit is een opschortende voorwaarde die voortdurend onzeker is tot aan het ogenblik van het lichten van de aandelenoptie. Een aandelenoptie toegekend onder een ontbindende voorwaarde is belastbaar op het tijdstip van toekenning. Bij de toekenning van dergelijke optie, verwerft de werknemer immers onmiddellijk het recht om tot lichting van de optie over te gaan. Dit recht zal hij verliezen wanneer aan de voorwaarde wordt voldaan. Het Hof van Beroep te Antwerpen maakt in haar arrest dit onderscheid niet. In casu ligt een ontbindende voorwaarde voor.158 De werknemer heeft reeds bij de toekenning van de aandelenoptie, het recht op de lichting ervan definitief verworven. Hij verliest dit recht op lichting pas bij zijn ontslag om dringende reden. Op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie gaat het voordeel onmiddellijk over naar het privévermogen en de belastbaarheid treedt dan ook op de moment in. Het Hof oordeelde anders en plaatste het belastbaar tijdstip door het zogenaamde continu precair karakter op het moment van de lichting van de optie. 97.
In de overwegingen van het arrest verwijst het Hof ook naar het advies van de Raad van State
bij het wetsontwerp betreffende de Aandelenoptiewet. 159 Haar uitspraak zou niet in strijd zijn met dit advies. Het advies handelt over de belastbaarheid van de aandelenopties op het ogenblik van toekenning en over de daaropvolgende overgang naar het privévermogen van de werknemer. De uitspraak van het Hof is verenigbaar met dit advies aangezien zij het belastbaar tijdstip principieel situeert op het ogenblik van de definitieve overgang van het voordeel naar het privévermogen. Maar omdat in casu de aandelenoptie een continu precair karakter heeft, wordt deze overgang uitgesteld tot het ogenblik van de lichting van de optie en treedt de belastbaarheid dan ook maar op dat moment in.160 98.
In haar arrest van 19 februari 2002 leek het Hof van Beroep te Antwerpen een correcte
toepassing te maken van de algemene fiscale regels die gelden voor de oude niet-gereglementeerde aandelenopties. Zij vertrok namelijk van de idee dat de belastbaarheid intreedt op het ogenblik van de
158
I. DE VRIESE, ”Bepaling van het belastbaar moment van oude niet-gereglementeerde opties”, Expat News 2002, afl. 7/8, 12; A. HAELTERMAN, noot onder Antwerpen 19 februari 2002, Fiscoloog 2002, afl. 838, 5. 159 Advies RvS betreffende het wetsontwerp van het Belgisch actief plan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 104. 160 Antwerpen 19 februari 2002, AFT 2002, afl. 5, 236-237, noot J. PATTYN.
41
definitieve verwerving van de optie. Maar door het begrip continu precair karakter ruim in te vullen161 en voorbij te gaan aan het onderscheid tussen voorwaardelijk toegekende aandelenopties onder opschortende, dan wel onder ontbindende voorwaarde, kwam zij tot de lichting van optie als belastbaar feit. De belastingplichtige zou eventueel wel uit dit arrest een argument kunnen halen voor de belastbaarheid bij de toekenning van aandelenopties die geen continu precair karakter, zoals door het Hof beschreven, bezitten. 162 Ook tegen dit arrest werd cassatieberoep aangetekend. 163 99.
We kunnen besluiten dat door de tegenstrijdige visies van de Hoven van Beroep van Brussel
en Antwerpen de belastingplichtige nog steeds over geen rechtszekerheid beschikte over het belastbaar tijdstip van oude niet-gereglementeerde aandelenopties. Er was wel lagere rechtspraak voorhanden die zich aansloot bij het standpunt van het Hof van Beroep te Antwerpen. 164 Volgens deze rechtspraak is het voordeel uit oude niet-gereglementeerde aandelenopties belastbaar op het ogenblik van de toekenning van de optie, indien het een onvoorwaardelijke optie betreft. Wanneer er echter een voorwaardelijke optie voorhanden is, dan situeert het belastbaar tijdstip zich op het ogenblik waarop de werknemer definitief het recht verwerft om tot lichting van de optie over te gaan, ook al licht hij de optie pas effectief op een ander tijdstip. Maar om enige vorm van rechtszekerheid te bekomen, was het uitkijken naar de visie van het Hof van Cassatie over de materie.
2. Rechtspraak Hof van Cassatie: arresten van 16 januari 2003 en 7 november 2003 100.
Het arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 2 mei 2001 situeerde het belastbaar tijdstip
van oude niet-gereglementeerde aandelenopties op het ogenblik van de uitoefening. 165 Dit arrest werd echter op 16 januari 2003 verbroken door het Hof van Cassatie. 166 Om te beoordelen of een werknemer belastbaar is op een voordeel verkregen uit oude niet-gereglementeerde aandelenopties moet men zich volgens het Hof van Cassatie plaatsen op het ogenblik van de toekenning ervan. 101.
Het Hof spreekt vooreerst tegen dat de wetgever in 1984 het belastbaar tijdstip principieel
heeft willen situeren op het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie. Uit de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 27 december 1984 valt namelijk af te leiden dat de wetgever zich niet heeft willen uitspreken over de vraag of het voordeel dat voortvloeit uit het lichten van een optie al dan niet belastbaar is. Het enige wat de wetgever omschrijft, zijn de voorwaarden waarin het voordeel
161
Antwerpen 19 februari 2002, AFT 2002, afl. 5, 239, noot J. PATTYN. K. VAN TILBORG, “Oude “continu precaire” opties: belastbaar bij lichting?”, Fiscoloog 2002, afl. 837, 3. 163 Infra, nr. 116 e.v. 164 Rb. Brussel 14 maart 2002, Fisc. Act. 2002, afl. 25, 1-3, noot J. PATTYN en www.monkey.be; Rb. Antwerpen 9 oktober 2002, www.fisconetplus.be; Contra Rb. Brussel 6 juni 2002, Expat news 2003, afl. 2, 10-13, noot T. VERBIST. 165 Brussel 2 mei 2001, AFT 2001, afl. 10, 397-400, noot A. DE REYMAEKER en Fisc. Koer. 2001, 257-269, noot M. VAN KEIRSBILCK en Fisc.Act. 2001, afl. 26, 1-6, noot J. LAMBRECHTS; Supra, nr. 90. 166 Cass. 16 januari 2003, TFR 2003, afl. 239, 314-316 en FJF 2003, nr. 2003/218, 782-784 en Fiscoloog 2003, afl. 876, 3-4, noot L. MEEUS en Fisc. Act. 2003, afl. 3, 1-3, noot K. HERMANS en J. DAVAIN. 162
42
bekomen door een werknemer ingevolge de lichting van de aandelenoptie, zou vrijgesteld zijn van belasting. Voor de bepaling van het tijdstip van belastbaarheid van oude niet-gereglementeerde aandelenopties moet men dus teruggrijpen naar de algemene fiscale regels. Verder verwijst het Hof naar art. 26, lid 2, 2° WIB 1964 waarin de voordelen van alle aard worden ondergebracht bij de belastbare bezoldigingen van werknemers. Om te bepalen of een werknemer een dergelijk voordeel van alle aard ontvangt, moet men zich plaatsen op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie. Ten slotte stelt het Hof dat de eventuele winst verkregen bij de lichting van de optie, het gevolg is van de waardeschommelingen van het onderliggende aandeel en niet het product is van de arbeid in dienst van zijn werkgever en evenmin een voordeel verkregen krachtens de arbeidsovereenkomst. 102.
Het Brusselse Hof van Beroep had haar standpunt echter bevestigd in een later arrest. 167 Maar
ook dit arrest werd op 7 november 2003 op grond van dezelfde overwegingen verbroken door het Hof van Cassatie. 168 103.
Deze arresten vormen een mijlpaal en hakken de knoop door betreffende het tijdstip van
belastbaarheid van oude niet-gereglementeerde aandelenoptie. Het moment van de toekenning is namelijk doorslaggevend. 104.
Afgezien van deze belangrijke waarde, blijft er nog ruimte voor onduidelijkheden. Vooreerst
laat het Hof van Cassatie na een uitspraak te doen over de waardering van het voordeel voortvloeiend uit de toekenning. Wanneer men het tijdstip van belastbaarheid situeert op het moment van de toekenning, dan dient het voordeel gewaardeerd te worden als de waarde van de optie zelf. Wanneer opschortende of ontbindende voorwaarden worden verbonden aan de aandelenopties, kan dit wel leiden tot waarderingsproblemen. 169 Volgens een bepaalde visie in de rechtsleer is de waarde van het voordeel gelijk aan nul, aangezien er geen objectieve maatstaf bestaat om de kansen op winst, die de optie zelf biedt, te berekenen. 170 Wat er ook van moge zijn, de onduidelijkheid inzake de waardering zal in de praktijk niet voor grote problemen zorgen, aangezien de verjaringstermijn in fiscale zaken verstreken is. In de meeste gevallen vond de toekenning van de aandelenoptie immers meer dan vijf jaar geleden plaats.171 Maar een tweede en veel grotere vraag die nu rijst betreft de omschrijving van het begrip toekenning. Het Hof van Cassatie heeft immers nagelaten een uitspraak daarover te doen.
167
Brussel 7 juni 2001, TFR 2003, afl. 239, 316-320, noot G.D. GOYVAERT en www.fisconet.fgov.be; Supra, nr.
94. 168
Cass. 7 november 2003, FJF 2004, afl. 9, 882-885. Brussel 7 juni 2001, TFR 2003, afl. 239, 319, noot G.D. GOYVAERT. 170 K. HERMANS en J. DAVAIN, “Oude, niet-gereglementeerde aandelenopties: knoop doorgehakt”, Fisc. Act. 2003, afl. 3, 2. 171 K. HERMANS en J. DAVAIN, “Oude, niet-gereglementeerde aandelenopties: knoop doorgehakt”, Fisc. Act. 2003, afl. 3, 2-3 169
43
105.
Deze twee resterende onduidelijkheden bleven aldus het voorwerp uitmaken van discussie. In
de nasleep van de voormelde arresten van het Hof van Cassatie, trachtte de lagere rechtspraak dan ook het begrip toekenning nader in te vullen en een correcte waardering van het voordeel te bepalen.
3. Nadere invulling van het begrip toekenning en van de waardering 106.
Aanleiding tot deze lagere rechtspraak was het volharden van de administratie om over te gaan
tot taxatie op het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie. Hoewel volgens het Hof van Cassatie het belastbaar tijdstip zich ontegensprekelijk op het ogenblik van de toekenning situeert, omzeilt de administratie dit standpunt voor voorwaardelijk toegekende aandelenopties op een creatieve manier. Zij interpreteert met name het begrip toekenning op een heel rekbare wijze als het moment waarop de uitoefening van de optie aan geen enkele voorwaarde meer onderworpen is. 172 Wanneer er een opschortende voorwaarde voorligt, dan is het voordeel belastbaar op het ogenblik van de vervulling van die voorwaarde. Betreft het een ontbindende voorwaarde, dan is de uitoefening van de aandelenoptie precair tot op het ogenblik van de effectieve lichting en treedt de taxatie dan pas in. 107.
Inzake de definiëring van het begrip toekenning houdt de lagere rechtspraak er verschillende
meningen op na. Zo‟n drietal standpunten vallen te onderscheiden. 108.
De rechtbank van eerste aanleg te Gent ging helemaal mee in de redenering van de
administratie in een vonnis van 26 mei 2004.173 Het voorliggend geschil had warrants tot voorwerp. Dit zijn effecten die aan de houder ervan de mogelijkheid geven om, tegen de voorwaarden bepaald op het ogenblik van de uitgifte, in te schrijven op nieuwe aandelen die worden uitgegeven in het kader van een kapitaalverhoging.174 Hoewel dit iets anders is dan aandelenopties, vormt dit vonnis een relevante beschouwing, aangezien de fiscale behandeling van warrants en aandelenopties identiek blijkt.175 Aan de warrants die de werknemer kon aankopen waren twee modaliteiten verbonden. Bij een eventueel ontslag van de werknemer moesten de niet-uitgeoefende warrants terug verkocht worden aan de vennootschap tegen de oorspronkelijke aankoopprijs. Bovendien mocht de werknemer enkel in de maand juni van elk jaar overgaan tot uitoefening. Volgens de administratie vormden de warrants een belastbaar voordeel op het ogenblik van de toekenning ervan. Zij aanvaardt aldus de visie van het
172
A. DE REYMAEKER, “Voordelen van alle aard. Oude aandelenopties: belastbaar bij toekenning”, Fisc.Act. 2004, afl. 34, 1. 173 Rb. Gent 26 mei 2004, AFT 2004, afl. 12, 30-33, noot P. VERSWIJVER en J. PATTYN en TFR 2005, 443-447, noot C. CHEVALIER. 174 C. CHEVALIER, “Het belastbare tijdstip van warrants en aandelenopties toegekend vóór 1 januari 1999: we zijn er bijna… maar nog niet helemaal”, TFR 2005, 446. 175 C. CHEVALIER, “Het belastbare tijdstip van warrants en aandelenopties toegekend vóór 1 januari 1999: we zijn er bijna… maar nog niet helemaal”, TFR 2005, 446; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Oude aandelenopties: lagere rechtbanken bestendigen rechtsonzekerheid!”, AFT 2004, afl. 12, 30.
44
Hof van Cassatie176, maar zij vulde het begrip toekenning in als het ogenblik waarop de genieter effectief de inkomsten voortvloeiend uit het voordeel kan innen. Aangezien er een plicht bestond tot terugverkoop van de warrants aan de vennootschap bij een eventueel ontslag van de werknemer, bezaten die warrants een precair karakter. Door dit precair karakter besloot de administratie over te gaan tot taxatie op het ogenblik van de lichting of uitoefening van de warrant. De Gentse rechtbank van eerste aanleg ging volledig mee in die redenering en verwees in haar overwegingen naar het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 19 februari 2002, waarin het begrip continu precair karakter werd gehanteerd. 177 Dit arrest werd echter uitgebreid bekritiseerd178 en er was een cassatieberoep tegen ingesteld. Het wekt dan ook geen verwondering dat het gevelde vonnis vatbaar is voor kritiek.179 109.
Andere rechtbanken van eerste aanleg stelden de administratie in het ongelijk.180 In deze
vonnissen ging men telkens uit van het standpunt dat oude niet-gereglementeerde aandelenopties belastbaar zijn op het tijdstip van de toekenning, maar de invulling van het begrip toekenning gebeurde toch nog niet op een eenduidige wijze. 110.
In een vonnis van 16 februari 2004 omschreef de Antwerpse rechtbank van eerste aanleg het
begrip toekenning als het ogenblik van het verkrijgen van de aandelenoptie.181 De Brusselse rechtbank van eerste aanleg kwam tot hetzelfde besluit. 182 Het argument van de administratie om tot taxatie over te gaan op het ogenblik dat de optie definitief verworven was, steunde op het voorhanden zijn van een ontbindende voorwaarde, die de optie een precair karakter zou verlenen. In haar vonnis van 30 juni 2004 ontkrachtte de Brusselse rechtbank van eerste aanleg dit argument door te stellen dat men zich altijd op het ogenblik van de toekenning moet plaatsen om vast te stellen of er een belastbaar voordeel voorhanden is, zelfs indien er ontbindende of opschortende voorwaarden gelden. Deze voorwaarden
176
Cass. 16 januari 2003, TFR 2003, afl. 239, 314-316 en FJF 2003, nr. 2003/218, 782-784 en Fiscoloog 2003, afl. 876, 3-4, noot L. MEEUS en Fisc. Act. 2003, afl. 3, 1-3, noot K. HERMANS en J. DAVAIN; Cass. 7 november 2003, FJF 2004, afl. 9, 882-885. 177 Antwerpen 19 februari 2002, AFT 2002, afl. 5, 236-239, noot J. PATTYN en Fiscoloog 2002, afl. 837, 1-3, noot K. VAN TILBORG en Fiscoloog 2002, afl. 838, 4-5, noot A. HAELTERMAN en Expat News 2002, afl. 7/8, 1013, noot I. DE VRIESE. 178 Supra, nr. 95 e.v. 179 P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Oude aandelenopties: lagere rechtbanken bestendigen rechtsonzekerheid!”, AFT 2004, afl. 12, 31; C. CHEVALIER, C., “Het belastbare tijdstip van warrants en aandelenopties toegekend vóór 1 januari 1999: we zijn er bijna… maar nog niet helemaal”, TFR 2005, 447. 180 Rb. Brugge 29 december 2003, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 1-3, noot P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN; Rb. Antwerpen 16 februari 2004, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 1-3, noot P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN; Rb. Brussel 30 juni 2004, AFT 2004, afl. 12, 30-33, noot P. VERSWIJVER en J. PATTYN en Fisc.Act. 2004, afl. 34, 1-3, noot A. DE REYMAEKER. 181 Rb. Antwerpen 16 februari 2004, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 1-3, noot P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN. 182 Rb. Brussel 30 juni 2004, AFT 2004, afl. 12, 30-33, noot P. VERSWIJVER en J. PATTYN en Fisc.Act. 2004, afl. 34, 1-3, noot A. DE REYMAEKER.
45
slaan immers enkel op de uitoefening of lichting van de aandelenoptie en niet op de optie zelf. En het is nu net de waarde van die optie zelf die het belastbaar voordeel uitmaakt.183 111.
De rechtbank van eerste aanleg te Brugge geeft in haar vonnis van 29 december 2003 echter
een andere invulling aan het begrip toekenning. 184 Zij situeert het belastbaar tijdstip op het ogenblik waarop men effectief de beschikking krijgt over de aandelenopties, zijnde het ogenblik van de „vesting‟. In casu werd de uitoefening of lichting van de aandelenopties slechts toegelaten vanaf een bepaalde datum. Het is slechts op dat tijdstip dat de werknemer definitief verworven rechten verkrijgt op die optie en aldus tot de lichting kan overgaan. Het ogenblik van de vesting kan zelfs in bepaalde gevallen samenvallen met de lichting van de aandelenoptie.185 112.
Naast het gebrek aan eensgezindheid betreffende de invulling van het begrip toekenning, bleef
er nog onduidelijkheid bestaan hoe het voordeel, voortvloeiend uit die toekenning, diende gewaardeerd te worden. 113.
In haar vonnis van 30 juni 2004 merkte de rechtbank van eerste aanleg te Brussel mijns
inziens terecht op dat het verbinden van voorwaarden aan aandelenopties gevolgen kan hebben voor de waardering van het voordeel op het ogenblik van de toekenning. 186 Doordat men rekening dient te houden met al deze voorwaarden, wordt de berekening van de waarde van de aandelenoptie zelf een heel ingewikkelde zaak. De rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen beschouwt die berekeningsproblematiek zo onoverkomelijk dat zij in haar vonnis van 16 februari 2004 besluit dat er geen belastbaar voordeel moet worden aangegeven op het moment van de toekenning van de aandelenoptie. 187 De waarde van de optie valt immers niet te begroten. Door deze stelling in te nemen beschouwt de rechtbank impliciet oude niet-gereglementeerde aandelenopties als onbelastbaar.188 Deze redenering stuitte in de rechtsleer op kritiek. De waarderingsproblematiek op het ogenblik van de toekenning zou geen verantwoording mogen zijn om het bestaan zelf van het voordeel van alle aard te omstrijden. Deze vormt dan ook geen reden voor de rechter om zich te onthouden van een uitspraak betreffende de concrete waardering van het voordeel. 189
183
A. DE REYMAEKER, A., “Voordelen van alle aard. Oude aandelenopties: belastbaar bij toekenning”, Fisc.Act. 2004, afl. 34, 2; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Oude aandelenopties: lagere rechtbanken bestendigen rechtsonzekerheid!”, AFT 2004, afl. 12, 32. 184 Rb. Brugge 29 december 2003, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 1-3, noot P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN. 185 A. DE REYMAEKER, “Voordelen van alle aard. Oude aandelenopties: belastbaar bij toekenning”, Fisc.Act. 2004, afl. 34, 1. 186 P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Oude aandelenopties: lagere rechtbanken bestendigen rechtsonzekerheid!”, AFT 2004, afl. 12, 32. 187 Rb. Antwerpen 16 februari 2004, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 1-3, noot P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN. 188 P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Oude aandelenopties: the saga continues”, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 2. 189 C. CHEVALIER, “Het belastbare tijdstip van warrants en aandelenopties toegekend vóór 1 januari 1999: we zijn er bijna… maar nog niet helemaal”, TFR 2005, 447.
46
114.
De rechtbank van eerste aanleg te Brugge plaatste in haar vonnis van 29 december 2003 het
belastbare tijdstip op het moment van de „vesting‟ van de aandelenoptie.190 In de voorliggende zaak oordeelde zij dat het belastbaar voordeel bestaat uit het voordeel dat gerealiseerd werd bij de uitoefening. Waarschijnlijk vond de „vesting‟ en lichting van de aandelenoptie op hetzelfde tijdstip plaats. Daaruit zou men kunnen afleiden dat het belastbaar voordeel bestaat uit de winst die potentieel kan gemaakt worden op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie. 191 Aangezien de rechtbank die toekenning omschreef als de vesting, zal men zich voor de waardering op dat tijdstip moeten plaatsen. 115.
Het bekomen van eensgezindheid over de belastbaarheid van oude niet-gereglementeerde
aandelenopties bleek geen eenvoudige zaak. Hoewel het Hof van Cassatie enige klaarheid schiep door het belastbaar tijdstip principieel te plaatsen op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie, leek het pleit nog niet beslecht. 192 Er bestond immers nog vaagheid over wat men nu precies onder het begrip toekenning diende te verstaan en ook de waardering van het voordeel maakte het voorwerp uit van discussie. Er werd dan ook reikhalzend uitgekeken naar de uitspraak van het Hof van Cassatie over de voorziening tegen het arrest van 19 februari 2002 van het Antwerpse Hof van Beroep. 193 Misschien schept deze uitspraak voor eens en voor altijd duidelijkheid?
4. Rechtspraak Hof van Cassatie: arrest van 4 februari 2005 116.
Het langverwachte arrest van het Hof van Cassatie kwam er op 4 februari 2005.194 Tegen alle
verwachtingen in werd het arrest van 19 februari 2002 van het Antwerpse Hof van Beroep niet verbroken. Zo werd nu officieel gehoor gegeven aan de ontwikkelde theorie van de continu precaire aandelenopties. 117.
De appelrechters beslisten dat ingeval een aandelenoptie een continu precair karakter bezit, de
definitieve overgang van het recht naar het privévermogen van de werknemer slechts plaatsheeft op het ogenblik dat de optie daadwerkelijk wordt uitgeoefend. Volgens hen is nu net die definitieve verwerving van de optie het belastbare moment. Het betreft meer bepaald het moment waarop men de mogelijkheid heeft om het aandeel voor een vaste prijs te kopen. Volgens het Hof van Cassatie bevat deze redenering geen tegenstrijdigheid. Volgens haar beslisten de appelrechters immers correct dat in 190
Rb. Brugge 29 december 2003, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 1-3, noot P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN. P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Oude aandelenopties: the saga continues”, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 2-3. 192 Cass. 16 januari 2003, TFR 2003, afl. 239, 314-316 en FJF 2003, nr. 2003/218, 782-784 en Fiscoloog 2003, afl. 876, 3-4, noot L. MEEUS en Fisc. Act. 2003, afl. 3, 1-3, noot K. HERMANS en J. DAVAIN; Cass. 7 november 2003, FJF 2004, afl. 9, 882-885. 193 Antwerpen 19 februari 2002, AFT 2002, afl. 5, 236-239, noot J. PATTYN en Fiscoloog 2002, afl. 837, 1-3, noot K. VAN TILBORG en Fiscoloog 2002, afl. 838, 4-5, noot A. HAELTERMAN en Expat News 2002, afl. 7/8, 1013, noot I. DE VRIESE. 194 Cass. 4 februari 2005, FJF 2006, afl. 2, 144-150 en Fiscoloog 2005, afl. 969, 5-6, noot C. CREVITS en Fisc. Act. 2005, afl. 6, 1-4, noot J. PATTYN. 191
47
principe de aandelenoptie belastbaar is op het ogenblik van haar toekenning. Maar deze belastbaarheid grijpt niet in op dat ogenblik, wanneer de mogelijkheid om tot lichten van de aandelenoptie over te gaan afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. 118.
Het Hof van cassatie bevestigt in de eerste plaats haar voorgaande rechtspraak die stelt dat
oude niet-gereglementeerde aandelenopties principieel belastbaar zijn op het tijdstip van hun toekenning.195 Maar de omstandigheid dat de lichting van de aandelenopties aan voorwaarden wordt onderworpen, beïnvloedt die zienswijze. Wanneer aldus het lichten van de aandelenoptie afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, dan wordt het tijdstip van belastbaarheid uitgesteld tot op het ogenblik van die lichting. De zekerheid betreffende de mogelijkheid tot het verwerven van de onderliggende aandelen ontstaat namelijk pas op dat moment. 119.
Het is een spijtige zaak dat het Hof hierbij enkel gewag maakt van de bewoordingen
„toekomstige onzekere gebeurtenis‟ en zodoende geen onderscheid maakt tussen de verschillende types van tijdsbepalingen en voorwaarden die voorkomen in vele aandelenoptieplannen. 196 In theorie zou een toekomstige onzekere gebeurtenis kunnen slaan op drie verschillende zaken. Ten eerste zou het een loutere tijdsbepaling kunnen uitmaken. Dit is echter geen toekomstige onzekere gebeurtenis en kan bijgevolg niet van die aard zijn het belastbaar tijdstip uit te stellen.197 Ten tweede zou het kunnen gaan om een opschortende voorwaarde. Dergelijke voorwaarde heeft tot gevolg dat de verbintenis niet wordt uitgevoerd tot op het ogenblik waarop de voorwaarde vervuld wordt.198 Er wordt niet over getwijfeld dat een verbintenis aangegaan onder een opschortende voorwaarde reeds bestaat op het ogenblik van het aangaan ervan. Maar de afdwingbaarheid ervan wordt opgeschort tot het ogenblik waarop de vervulling van de voorwaarde intreedt. Zolang er van die vervulling geen sprake is, kan de belastbaarheid dan ook niet intreden. 199 Een opschortende voorwaarde zal dus volstaan om de belastbaarheid uit te stellen. 200 Ten slotte zou het Hof van Cassatie kunnen doelen op een ontbindende voorwaarde. Bij dergelijke voorwaarde krijgt de verbintenis haar volledige uitwerking vanaf het ogenblik van het aangaan ervan, maar bij het vervullen van de voorwaarde wordt de verbintenis teniet gedaan. De zaken worden dan hersteld in dezelfde toestand alsof er geen verbintenis had bestaan. 201 Aangezien een ontbindende
195
Cass. 16 januari 2003, TFR 2003, afl. 239, 314-316 en FJF 2003, nr. 2003/218, 782-784 en Fiscoloog 2003, afl. 876, 3-4, noot L. MEEUS en Fisc. Act. 2003, afl. 3, 1-3, noot K. HERMANS en J. DAVAIN; Cass. 7 november 2003, FJF 2004, afl. 9, 882-885. 196 C. CREVITS, ”‟Oude‟ aandelenopties toch soms belastbaar bij uitoefening”, Fiscoloog 2005, afl. 969, 6. 197 C. CREVITS, ”‟Oude‟ aandelenopties toch soms belastbaar bij uitoefening”, Fiscoloog 2005, afl. 969, 6. 198 Art. 1181 BW. 199 J. PATTYN, “cassatie en oude aandelenopties: de weg blijkt steil en lang”, Fisc. Act. 2005, afl. 6, 2. 200 C. CREVITS, ”‟Oude‟ aandelenopties toch soms belastbaar bij uitoefening”, Fiscoloog 2005, afl. 969, 6. 201 Art. 1183 BW.
48
voorwaarde de uitvoering van de verbintenis niet opschort, is het voordeel toegekend onder dergelijke voorwaarde onmiddellijk belastbaar op het tijdstip van haar toekenning. Een ontbindende voorwaarde heeft dus geen invloed op het tijdstip van belastbaarheid. 120.
Doordat het Hof stelt dat de toekomstige onzekere gebeurtenis voor gevolg heeft dat het
tijdstip van belastbaarheid slechts ingrijpt op het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie, zou zij doelen op een opschortende voorwaarde. Maar dit vormt stof voor enige bedenking. Het gevolg van een opschortende voorwaarde is namelijk dat de uitvoering van de verbintenis, vóór het vervullen van die voorwaarde, niet kan plaatsvinden. Uit een analyse van de feiten in de voorliggende zaak blijkt dit echter niet het geval. Het aandelenoptieplan bepaalde dat de opties voor één derde uitgeoefend mochten worden na één jaar, één derde na het tweede jaar en één derde na het derde jaar, maar de uitoefening kon niet meer gebeuren in geval van een ontslag om dringende redenen. De aandelenopties konden dus reeds voor het vervullen van de voorwaarde uitgeoefend worden waardoor het Hof hoogstwaarschijnlijk niet doelt op een opschortende voorwaarde. 202 121.
Uit een analyse van de feiten, zou men dus kunnen afleiden dat het Hof eerder een
ontbindende voorwaarde voor ogen had. Maar zoals eerder uiteengezet kan dergelijke voorwaarde niet tot gevolg hebben dat het belastbaar tijdstip wordt uitgesteld naar het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie. In de rechtsleer duikt dan ook de vraag op of het hier wel überhaupt een opschortende of ontbindende voorwaarde betreft.203 CREVITS ontwikkelde een theorie die aantoonde dat het Hof van Cassatie toch een ontbindende voorwaarde voor ogen had. Hij stelt dat in de praktijk een ontbindende voorwaarde vaak gecombineerd wordt met een tijdsbepaling. Deze combinatie zou er kunnen voor zorgen dat het belastbaar tijdstip wordt uitgesteld en dit minstens tot het ogenblijk waarop de tijdsbepaling verstrijkt. Maar de auteur betwijfelt of dergelijke constellatie het belastbaar tijdstip zou kunnen uitstellen tot op het ogenblik van de daadwerkelijke lichting. Een voorbeeld daarvan vormt de bepaling in een aandelenoptieplan die stelt dat de aandelenoptie pas uitoefenbaar is na één jaar, maar dat die mogelijkheid tot uitoefening vervalt bij de beëindiging van de tewerkstelling. Zolang de tijdsbepaling niet verstreken is, beschikt de werknemer nog niet over de mogelijkheid om zijn optie te lichten en er bestaat dan ook geen zekerheid of hij ooit tot lichting zal kunnen overgaan. Indien de tewerkstelling beëindigd wordt voor het verstrijken van die tijdsbepaling, vervalt immers het recht op lichting.204 122.
Het is dan ook een spijtige zaak dat het Hof van Cassatie met geen woord gerept heeft over het
onderscheid tussen opschortende en ontbindende voorwaarden. Blijkbaar beschouwt zij een ontbindende voorwaarde reeds voldoende om de aandelenoptie een continu precair karakter aan te
202
J. PATTYN, “cassatie en oude aandelenopties: de weg blijkt steil en lang”, Fisc. Act. 2005, afl. 6, 2. J. PATTYN, “cassatie en oude aandelenopties: de weg blijkt steil en lang”, Fisc. Act. 2005, afl. 6, 3. 204 C. CREVITS, ”‟Oude‟ aandelenopties toch soms belastbaar bij uitoefening”, Fiscoloog 2005, afl. 969, 6. 203
49
meten. De in de praktijk gehanteerde aandelenoptieplannen bevatten bijna allemaal wel één of andere voorwaarde waardoor de aandelenoptie conform het Hof afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, waardoor de belasting zal ingrijpen op het ogenblik van de uitoefening of lichting. 123.
Ook inzake de waardering van het belastbaar voordeel, sloot het Hof van Cassatie zich aan bij
de zienswijze van het Antwerpse Hof van Beroep. Het belastbaar voordeel bestaat volgens hen namelijk uit het verschil tussen de marktwaarde van het aandeel op het moment van de lichting en de uitoefenprijs. De belastingplichtige had zich nochtans verweerd door te stellen dat de eventuele stijging van de aandelenkoers geen rechtstreeks verband houdt met zijn beroepswerkzaamheid. Die stijging hangt immers af van externe factoren. Vreemd genoeg heeft het Hof van Cassatie geen oren naar dit argument en bevestigt de waardering gemaakt door het Hof van Beroep. Het Hof van Cassatie hield er nochtans in een arrest van 4 februari 2002 een andere redenering op na. Hoewel het een sociale zaak betrof, is haar overweging ook relevant voor fiscale zaken. Het Hof stelde: «overwegende dat de eventuele winst die de werknemer realiseert wanneer hij de optie licht en later tot verkoop van de aandelen overgaat, uitsluitend het gevolg is van de fluctuaties van de aandelenkoersen en van zijn hoedanigheid van aandeelhouder en niet het gevolg is van de in uitvoering van de arbeidsovereenkomst verrichte arbeid, noch een voordeel is krachtens de arbeidsovereenkomst». 205 Men kan zich dan ook terecht de vraag stellen welke zienswijze van het Hof nu de voorkeur wegdraagt.206 124.
Door deze tegenstrijdigheid en een povere argumentatie laat het Hof van Cassatie een
belangrijke kans liggen om voor eens en voor altijd duidelijkheid te scheppen in het belastingstelsel van oude niet-gereglementeerde aandelenopties. Het valt te betreuren dat het Hof niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt klaarheid te scheppen betreffende de onduidelijkheden over de invulling van het begrip toekenning en over de waardering van het voordeel. De eeuwige discussies daaromtrent kunnen weer oplaaien. In afwachting van duidelijkheid, zal de administratie hoogstwaarschijnlijk de gelegenheid grijpen om zo veel mogelijk aandelenopties te kwalificeren als afhankelijk gesteld van een onzekere toekomstige gebeurtenis om over te gaan tot taxatie op het ogenblik van de lichting. 207
5. Reactie van de rechtspraak na de cassatiearresten 125.
Na het vellen van het arrest van 4 februari 2005 door het Hof van Cassatie, kan men in de
lagere rechtspraak vonnissen terugvinden die zich daarbij aansluiten. Zij bevestigen de theorie van de continu precaire aandelenopties. Een eerste zaak bij de Gentse rechtbank van eerste aanleg betrof een 205
Cass. 4 februari 2002, Nr. S.00.0022.N., www.juridat.be. J. PATTYN, “cassatie en oude aandelenopties: de weg blijkt steil en lang”, Fisc. Act. 2005, afl. 6, 3. 207 A. DE REYMAEKER, “Het fiscaal regime van aandelenopties die zijn toegekend voor de inwerkingtreding van de wet van 26 maart 1999”, TFR 2005, afl. 283, 539. 206
50
geval waarbij in het aandelenoptieplan bepaald werd dat het recht op lichting verviel ingeval van beëindiging van de betrekking wegens bepaalde redenen. 208 Een tweede zaak lag voor bij de rechtbank van eerste aanleg te Leuven en handelde over een aandelenoptieplan dat bepaalde dat de werkgever het recht had het plan eenzijdig te wijzigen. 209 In beide zaken was het voor de werknemer mogelijk de aandelenopties te lichten vanaf een bepaald moment en betrof het dus ontbindende voorwaarden. 210 En zoals eerder uiteengezet, kan dergelijke voorwaarde het belastbare tijdstip niet uitstellen naar een later tijdstip dan de toekenning. Maar toch oordeelden de rechtbanken, respectievelijk op 14 april 2005 en 20 mei 2005 dat de aandelenopties een continu precair karakter bezaten en de belastbaarheid pas intreedt op het ogenblik van de uitoefening of lichting ervan. 126.
Maar op 20 september 2005 deed het Antwerpse Hof van Beroep een belangrijke uitspraak in
vier arresten.211 Zij verduidelijkt haar standpunt inzake continu precaire aandelenopties en gaat zo in tegen de visie van het Hof van Cassatie. Zij stelt dat indien er een ontbindende voorwaarde of een loutere tijdsbepaling aan de aandelenoptie verbonden wordt, dit geen invloed heeft op het verwerven van de optie. Het is dan ook verkeerd te oordelen dat deze aandelenopties precair zijn tot op het ogenblik van hun uitoefening. Het tijdstip van belastbaarheid van dergelijke opties situeert zich dan op het ogenblik van de toekenning. Betreffende de waardering neemt het Hof een opmerkelijk standpunt in. Aangezien het belastbaar voordeel op het ogenblik van de toekenning niet waardeerbaar is, moet de belastingplichtige niks aangeven. 212 Dit leidt dan in feite tot onbelastbaarheid van het voordeel. 127.
Ook het Gentse Hof van Beroep velde een gelijkaardig arrest op 20 december 2005. 213 Deze
zaak handelde over warrants, maar aangezien het fiscaal statuut daarvan gelijk loopt met dat van oude niet-gereglementeerde aandelen, is het zeker relevant het hier te vermelden. In casu kocht een werknemer warrants die hem de mogelijkheid gaven aandelen te verwerven in de vennootschap waar zij werkzaam was. Het Hof oordeelde dat het belastbaar tijdstip zich situeerde in het jaar van de verkrijging van die warrants en niet in het jaar van de uitoefening ervan. Zij steunde zich op de overwegingen dat uit de warrantovereenkomst bleek dat de warrants onmiddellijk in het privaat vermogen van de begunstigde kwamen en dat de overdracht niet afhankelijk was gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. 128.
Het lijkt erop dat deze laatste twee arresten een belangrijke mijlpaal vormen. 214 Zij gaan in
tegen het omstreden Cassatiearrest van 4 februari 2005 en volgen de oplossing die herhaaldelijk in de
208
Rb. Gent 14 april 2005, fiscoloog 2005 , afl.991, 9, noot CB. Rb. Leuven 20 mei 2005, fiscoloog 2005 , afl.991, 9, noot CB. 210 J. PATTYN en P. DERTHOO, “Oude aandelenopties: rechtspraak volgt rechtsleer”, Fisc. Act. 2005, afl. 38, 10. 211 Antwerpen 20 september 2005, Fisc. Act. 2005, afl. 38, 9-11, noot J. PATTYN en P. DERTHOO. 212 J. PATTYN en P. DERTHOO, “Oude aandelenopties: rechtspraak volgt rechtsleer”, Fisc. Act. 2005, afl. 38, 11. 213 Gent 20 december 2005, TFR 2006, afl. 301, 415. 214 Antwerpen 20 september 2005, Fisc. Act. 2005, afl. 38, 9-11, noot J. PATTYN en P. DERTHOO; Gent 20 december 2005, TFR 2006, afl. 301, 415. 209
51
rechtsleer werd voorgesteld: het belastbaar tijdstip van oude niet-gereglementeerde aandelenopties wordt niet uitgesteld tot het ogenblik van de lichting wanneer die opties afhankelijk zijn gesteld van een ontbindende voorwaarde. Dergelijke voorwaarde heeft namelijk niet tot gevolg dat de aandelenopties een continu precair karakter verkrijgen.215 In deze rechtspraak, in tegenstelling tot de rechtspraak van het Hof van Cassatie, wordt eindelijk een onderscheid gemaakt tussen opschortende en ontbindende voorwaarden. 129.
Andere rechtspraak volgde snel. De Leuvense rechtbank van eerste aanleg oordeelde dat het
vastleggen van een vestingtermijn een opschortend effect heeft en dat het verval bij ontslag een ontbindende voorwaarde uitmaakt.216 Wanneer dergelijke modaliteiten apart voorkomen, hebben zij geen invloed op het tijdstip van belastbaarheid. Maar door deze te combineren, besluit de rechtbank dat er een opschortende voorwaarde voorligt en het belastbaar tijdstip wordt uitgesteld. De aandelenopties kunnen namelijk gelicht worden na de vestingtermijn, op voorwaarde dat de werknemer nog niet ontslagen is. Ook de Gentse rechtbank van eerste aanleg oordeelde dat, wanneer de lichting van oude niet-gereglementeerde aandelenopties vervalt ingeval van ontslag, dit geen opschortende, maar een ontbindende voorwaarde uitmaakt. De aandelenopties bezitten dan geen continu precair karakter waardoor het belastbaar tijdstip niet uitgesteld wordt tot op het moment van de lichting.217 Het Hof van Beroep te Brussel kwam op 13 december 2006 tot hetzelfde besluit in een uitgebreid gemotiveerd arrest.218 130.
Desondanks deze kentering in de rechtspraak, bleef de administratie volharden in het belasten
van de opties op het ogenblik van de lichting. Hoewel de administratie niet betwist dat de toekenning principieel het belastbaar tijdstip uitmaakt, kwam zij met een set nieuwe juridische argumenten op de proppen om toch tot taxatie op het ogenblik van de lichting over te gaan. Zo trachtte zij clausules in een optieovereenkomst te kwalificeren als zuiver potestatief. Op grond van art. 1174 BW beschouwde zij die overeenkomst dan als nietig. 219 Maar al deze pogingen van de fiscus mochten niet baten. In een arrest van 18 oktober 2007 sprak het Brusselse Hof van Beroep zich nog eens uit over de belastbaarheid van oude niet-gereglementeerde aandelenopties en veegde de argumenten van de Administratie van tafel.220 Zij bevestigde dat dergelijke aandelenopties belastbaar zijn op het ogenblik van hun toekenning en dat een ontbindende voorwaarde geen uitstel van belastbaarheid tot gevolg kan hebben. Het Hof van Beroep te Gent kwam op 22 januari 2008 tot hetzelfde besluit. 221
215
J. PATTYN en P. DERTHOO, “Oude aandelenopties: rechtspraak volgt rechtsleer”, Fisc. Act. 2005, afl. 38, 11. Rb. Leuven 21 oktober 2005, Fisc. Act. 2006, afl. 5, 4-6, noot K. SPAGNOLI. 217 Rb. Gent 25 oktober 2006, Fiscoloog 2007, afl. 1054, 9-11, noot CB. 218 Brussel 13 december 2006, Fisc.Act. 2007, afl. 4, 3-6, noot J. PATTYN en www.fisconetplus.be. 219 J. PATTYN, “Nieuwe poging om oude opties te belasten bij «uitoefening» niet aanvaard”, Fisc.Act. 2008, afl. 18, 6-7. 220 Brussel 18 oktober 2007, Fisc.Act. 2008, afl. 18, 5-8, noot J. PATTYN. 221 Gent 22 januari 2008, Fiscoloog 2008, afl. 1117, 12-13, noot S. VAN CROMBRUGGE. 216
52
131.
Op 20 oktober 2008 deed ook het Hof van Cassatie nog eens een uitspraak betreffende oude
niet-gereglementeerde aandelenopties, weliswaar in een niet-fiscale zaak.222 Volgens haar is, het voordeel dat de werknemer op het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie geniet en de marktwaarde van het onderliggende aandeel dat op dat ogenblik hoger ligt dan de uitoefenprijs, uitsluitend het gevolg van de fluctuaties van de aandelenkoers en van de hoedanigheid van de optiehouder. Dit is niet het gevolg van zijn beroepswerkzaamheid. Hiermee bevestigt het Hof van Cassatie haar uitspraak van 4 februari 2002.223 132.
Het lijkt erop dat men nu tot een consensus is gekomen over het tijdstip van belastbaarheid
van oude niet-gereglementeerde aandelenopties. Dergelijke aandelenopties zijn principieel belastbaar op het ogenblik van hun toekenning. Die toekenning kan wel op een ander tijdstip vallen dan de toewijzing van de opties, maar men is het er uniform over eens dat een ontbindende voorwaarde niet daartoe kan leiden. Een ontbindende voorwaarde kan namelijk in geen geval de belastbaarheid uitstellen aangezien het ogenblik van de toewijzing van de aandelenopties dan samenvalt met het ogenblik van de toekenning.
222 223
Cass. 20 oktober 2008, JTT 2009, afl. 1043, 297-311 en www.jura.be. Cass. 4 februari 2002, Nr. S.00.0022.N., www.juridat.be; Supra, nr. 123.
53
§3. Besluit 133.
Gedurende lange tijd was er geen specifieke regelgeving betreffende aandelenopties
voorhanden en diende men terug te vallen op de algemene fiscale regels. Over deze regels bestond er echter geen eensgezindheid. Er bestond discussie of het toekennen van een aandelenoptie wel degelijk een voordeel uitmaakt en ook het oorzakelijk verband met de beroepswerkzaamheid was voor sommigen geen uitgemaakte zaak. Uiteindelijk kwam men tot eensgezindheid en valt het toekennen van aandelenopties te beschouwen als een belastbaar voordeel van alle aard. Er rezen echter nog twee belangrijke vragen: -
Waaruit bestaat dit voordeel en op welke wijze moet dit gewaardeerd worden?
-
Op welk tijdstip treedt die belastbaarheid in?
134.
De wet van 27 december 1984 vormde het eerste wetgevend optreden met de materie van de
aandelenopties tot voorwerp. Met het art. 45 voerde zij een belastingvrijstelling in voor het voordeel behaald uit de lichting van aandelenopties. Deze belastingvrijstelling gold echter slechts indien de aandelenopties
aan
welbepaalde
voorwaarden
voldeden.
Dit
zijn de zogenaamde
oude
gereglementeerde aandelenopties. 135.
Deze voorwaarden waren echter dermate stringent dat de meeste aandelenopties in de praktijk
er niet aan voldeden. Voor deze zogenaamde oude niet-gereglementeerde aandelenopties diende men terug te grijpen naar de algemene fiscale regels. Maar net over de inhoud van die algemene fiscale regels bestaat geen duidelijkheid. 136.
Het valt te betreuren dat de wetgever zowel met de wet van 27 december 1984 als met de
Aandelenoptiewet geen aandacht heeft geschonken aan de omschrijving van deze algemene fiscale regels. Door na te laten zich uit te spreken over het gemeenrechtelijk statuut, gaf zij het startschot voor een bijna eindeloze discussie, waarbij voornamelijk het tijdstip van belastbaarheid en waardering ter discussie staan. 137.
Het lijkt er nu op dat de rechtspraak een eindpunt heeft gesteld aan de discussie over het
fiscaal statuut van oude niet-gereglementeerde aandelenopties. Twee arresten van het Hof van Cassatie, daterend van respectievelijk 16 januari 2003 en 7 november 2003, vormen hierbij een mijlpaal.224 Ze stelden dergelijke aandelenopties principieel belastbaar op het ogenblik van hun toekenning. Maar over de omschrijving van het begrip toekenning was er geen eensgezindheid waardoor er nog geen uniforme duidelijkheid werd gebracht. De administratie maakte van deze
224
Cass. 16 januari 2003, TFR 2003, afl. 239, 314-316 en FJF 2003, nr. 2003/218, 782-784 en Fiscoloog 2003, afl. 876, 3-4, noot L. MEEUS en Fisc. Act. 2003, afl. 3, 1-3, noot K. HERMANS en J. DAVAIN; Cass. 7 november 2003, FJF 2004, afl. 9, 882-885.
54
onduidelijkheid gretig gebruik om toch nog over te gaan tot taxatie op het ogenblik van de lichting. Een reeks van vonnissen en arresten volgden. 138.
Het Hof van Cassatie velde op 4 februari 2005 een derde belangrijk arrest.225 Zij bevestigde in
de eerste plaats haar voorgaande rechtspraak die stelt dat oude niet-gereglementeerde aandelenopties principieel belastbaar zijn op het tijdstip van hun toekenning. Maar de omstandigheid dat de lichting van de aandelenopties aan voorwaarden wordt onderworpen, beïnvloedt die zienswijze. Wanneer aldus het lichten van de aandelenoptie afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, dan wordt het tijdstip van belastbaarheid uitgesteld tot op het ogenblik van die lichting. Hiermee bevestigde het Hof van Cassatie de theorie van de continu precaire aandelenopties, geïntroduceerd door het Antwerpse Hof van Beroep. 226 Zij maakte echter geen onderscheid tussen de verschillende types van tijdsbepalingen en voorwaarden die voorkomen in vele aandelenoptieplannen. 139.
De rechtspraak die volgt, maakt dit onderscheid wel. De gevolgtrekkingen daaruit maken
hoogstwaarschijnlijk het eindpunt uit van de lange discussie over het belastbaar tijdstip en de daaruit voortvloeiende waardering van oude niet-gereglementeerde aandelenopties. Het belastbaar tijdstip situeert zich met name principieel op het ogenblik waarop de werknemer de aandelenoptie definitief heeft verworven (de „vesting‟). Wanneer een loutere tijdsbepaling of een ontbindende voorwaarde aan de optie gekoppeld wordt, kan deze het belastbaar tijdstip niet uitstellen. Een opschortende voorwaarde kan dit daarentegen wel. Het belastbaar tijdstip wordt dan uitgesteld tot op het ogenblik van de vervulling van de voorwaarde. In sommige gevallen zal dit tijdstip dan samenvallen met de lichting of uitoefening van de aandelenoptie. Enkel in deze laatste constellatie zal de administratie kunnen overgaan tot taxatie op het moment van de lichting. 140.
Nu vaststaat dat de gemeenrechtelijke fiscale regels inzake aandelenopties voorzien in een
principiële belasting van het voordeel op het ogenblik van de definitieve toekenning, past het een bedenking te maken bij de invoering van de wet van 27 december 1984. Deze wet voerde namelijk een belastingvrijstelling in op het ogenblik van de lichting van de optie. Nu staat het echter vast dat het voordeel dat voortvloeit uit de lichting van optie principieel niet belastbaar is. Men kan zich dan ook ernstig de vraag stellen of de maatregel ingevoerd door de wet van 27 december 1984 niet overbodig was.
225
Cass. 4 februari 2005, FJF 2006, afl. 2, 144-150 en Fiscoloog 2005, afl. 969, 5-6, noot C. CREVITS en Fisc. Act. 2005, afl. 6, 1-4, noot J. PATTYN. 226 Antwerpen 19 februari 2002, AFT 2002, afl. 5, 236-239, noot J. PATTYN en Fiscoloog 2002, afl. 837, 1-3, noot K. VAN TILBORG en Fiscoloog 2002, afl. 838, 4-5, noot A. HAELTERMAN en Expat News 2002, afl. 7/8, 1013, noot I. DE VRIESE.
55
Hoofdstuk 3: Fiscale behandeling ingevolge de wet van 26 maart 1999 141.
Gezien het geringe succes in de praktijk van de gereglementeerde aandelenopties door de
stringente voorwaarden waaraan deze moeten voldoen en de onduidelijkheid betreffende de fiscale behandeling van niet-gereglementeerde aandelenopties, kon een nieuwe wettelijke regeling niet uitblijven. Door het toekennen van oude niet-gereglementeerde aandelenopties trachtte men in de praktijk te ontsnappen aan taxatie. Dit deed men door vol te houden dat zowel op het ogenblik van de lichting, als op het ogenblik van de toekenning geen belastbaar voordeel voorhanden was. Op het moment van de toekenning zou het voordeel niet zeker zijn of de waarde minstens niet objectief bepaalbaar ofwel betaalde men op dat ogenblik voor de optie een prijs die de waarde ervan reflecteerde, zodat er geen voordeel werd verkregen. 227 Het spreekt voor zich dat de administratie het niet graag zag gebeuren dat het verstrekken van aandelenopties de facto onbelast bleef. Ook de belastingplichtige had eindelijk nood aan rechtszekerheid. Zowel de administratie als de belastingplichtigen waren dan ook vragende partij voor een nieuwe duidelijke wettelijke regeling. 142.
De nieuwe wettelijke regeling kwam er met de wet van 26 maart 1999 (hierna: de
Aandelenoptiewet).228 In de artikelen 41 tot en met 47 voorziet zij in een nieuw fiscaal kader voor aandelenopties. Deze nieuwe wettelijke regeling bevat de volgende kernpunten: - het belastbaar tijdstip situeert zich principieel op het ogenblik van de toekenning en - er wordt een forfaitaire raming van het voordeel voorzien, althans voor het geval men te maken heeft met niet-beursgenoteerde aandelenopties. 143.
De totstandkoming van deze wet liep nochtans niet van een leien dakje. Op 20 maart 1998
keurde de ministerraad eindelijk na vertraging een ontwerp van KB goed over de fiscale behandeling van aandelenopties. 229 Dit ontwerp stelde een forfaitaire raming van het voordeel voorop. De oorzaak van de vertraging lag hem in de discussie over de voorwaarden waaraan die forfaitaire raming al dan niet moest worden onderworpen. 230 Het ontwerp van KB bevatte reeds de kernpunten van de huidige regeling en zou enkel van toepassing zijn op aandelenopties die een belastbaar voordeel uitmaken. 231 De oude gereglementeerde aandelenopties vallen dus buiten het toepassingsgebied van de nieuwe regeling. 232
227
J. VAN DYCK, “Aandelenopties: forfaitaire ramingsregels in de maak”, Fiscoloog 1997, afl. 636, 2-3. Wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, BS 1 april 1999 (ed. 1). 229 X., “Aandelenopties: ontwerp goedgekeurd door Ministerraad”, Fisc. Act. 1998, afl. 12, 2. 230 X., “Aandelenopties: waardering op 7,5 of 15%”, Fiscoloog 1998, afl. 654, 1. 231 X., “Aandelenopties: waardering op 7,5 of 15%”, Fiscoloog 1998, afl. 654, 1-3; Y. VERDINGH, “Ministerraad keurt nieuwe reglementering aandelenopties goed”, Fisc. Act. 1998, afl. 13, 1-4. 232 Y. VERDINGH, “Ministerraad keurt nieuwe reglementering aandelenopties goed”, Fisc. Act. 1998, afl. 13, 1. 228
56
144.
Maar in haar advies, oordeelde de Raad van State dat deze materie niet bij KB kon geregeld
worden aangezien dit de bevoegdheden van de koning, toegekend door art. 360 WIB 1992, overschrijdt.233 Een wetgevend optreden drong zich aldus op. Daarom nam de regering de desbetreffende bepalingen op in een voorontwerp van wet over het Belgisch Actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. Dit ontwerp van wet wijkt op een aantal punten af van het oorspronkelijke ontwerp van KB. 234 De ministerraad keurde dit ontwerp goed op 27 november 1998.235 Vreemd genoeg was er reeds via een perscommunicatie verspreid dat het wetsontwerp op 3 juli 1998 definitief was goedgekeurd. 236 Maar dit bleek om een vergissing te gaan. 237 145.
In de rechtsleer werd de teleurstelling geuit over het feit dat de belangrijke materie van de
aandelenopties in een autonome wet werd geregeld. 238 In het oorspronkelijke KB werd nochtans voorgenomen de materie op te nemen in art. 18 KB/WIB 1992. 239 Dit artikel bepaalt forfaitaire waarderingsregels van bepaalde anders dan in geld verkregen voordelen van alle aard. Desondanks ging het nieuwe fiscale stelsel van aandelenopties het voorwerp uitmaken van een autonome wet.
233
Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 11; J. VAN DYCK, “Aandelenopties: wettelijke regeling in de maak”, Fiscoloog 1998, afl. 671, 1. 234 Zie voor een overzicht van deze afwijkingen: J. VAN DYCK, “Aandelenopties: wettelijke regeling in de maak”, Fiscoloog 1998, afl. 671, 1-4. 235 Y. VERDINGH, “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 9. 236 X., “Aandelenopties: tweede start”, Fisc. Act. 1998, afl. 25, 11. 237 X., “Aandelenopties: wetsontwerp in tweede lezing besproken”, Fisc. Act. 1998, afl. 38, 3. 238 Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 11. 239 Art. 18 Koninklijk Besluit tot uitvoering van het Wetboek van Inkomstenbelasting 1992; X., “Aandelenopties: uitstel”, Fiscoloog 1998, afl. 651, 5.
57
§1. Toepassingsgebied van de wet van 26 maart 1999 A. Temporeel toepassingsgebied 146.
In eerste instantie was het de bedoeling de Aandelenoptiewet toepassing te laten vinden op
aandelenopties en warrants die vanaf 1 januari 1998 werden toegekend. Maar de totstandkoming van de nieuwe wet verliep moeizaam. 240 Het werd dan ook snel duidelijk dat de plannen voor een uitwerking vanaf 1 januari 1998 dienden opgeborgen te worden. 241 Het oorspronkelijke ontwerp van KB verklaarde de nieuwe regeling van toepassing op opties en warrants die toegekend worden vanaf 1 juli 1998.242 Ook na de opname van de bepalingen in het wetsontwerp werd deze datum voorop gesteld.243 Niettemin werd deze datum uiteindelijk verlegd naar 1 januari 1999.244 147.
De nieuwe regeling zal dus toepassing vinden op aandelenopties toegekend vanaf 1 januari 245
1999.
Ze is dus enkel voor de toekomst van toepassing.246 Nochtans stelde de toenmalig minister
van financiën Maystadt een retroactieve inwerkingtreding voor. Maar in haar advies over het wetsontwerp bekritiseerde de Raad van State dergelijke retroactieve inwerkingtreding.247 Om het moment van de toekenning te bepalen, voert de Aandelenoptiewet echter een vermoeden in. 248 De toekenning wordt namelijk bij fictie vastgesteld als de zestigste dag die volgt op de dag van het aanbod van de opties. 249 Dit heeft voor gevolg dat opties die werden aangeboden vanaf 2 november 1998 onder het toepassingsgebied van de wet vallen. 250 148.
Art. 45 van de wet van 27 december 1984, dat een belastingvrijstelling invoert voor het
voordeel dat eventueel bekomen wordt uit de lichting van oude gereglementeerde aandelenopties, wordt door de Aandelenoptiewet opgeheven. Maar dat artikel blijft evenwel van toepassing op opties die zijn toegekend vóór de datum van inwerkingtreding van de Aandelenoptiewet, nl. 1 januari
240
J. VAN DYCK, “Aandelenopties: forfaitaire ramingsregels in de maak”, Fiscoloog 1997, afl. 636, 3. X., “Aandelenopties: uitstel”, Fiscoloog 1998, afl. 651, 5. 242 X., “Aandelenopties: waardering op 7,5 of 15%”, Fiscoloog 1998, afl. 654, 3. 243 J. VAN DYCK, “Aandelenopties: wettelijke regeling in de maak”, Fiscoloog 1998, afl. 671, 1. 244 X., “Aandelenopties: nog enkele weken geduld”, Fiscoloog 1998, afl. 682, 3. 245 Art. 47, §1 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 246 X., “Opties en personeelsaandelen: ook vrij van sociale bijdragen”, Fiscoloog 1997, afl. 641, 2; F. DE LANGHE, “Forfaitaire waardering van aandelenopties”, V&F 1998, 109. 247 Advies RvS betreffende het wetsontwerp van het Belgisch actief plan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/7; M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 132. 248 Infra, nr. 169 e.v. 249 Art. 42, §1, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 250 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 443-444; Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 107. 241
58
1999.251 Inzake de oude gereglementeerde aandelenopties moet men geen rekening houden met de termijn van zestig dagen na het aanbod om het tijdstip van de toekenning te bepalen, aangezien de oude regeling blijft gelden. Voor de gereglementeerde aandelenopties is de nieuwe wettelijke regeling dus pas van toepassing indien de opties werden aangeboden op 1 januari 1999 of op een latere datum.252 149.
Dit alles betekent ook dat de Aandelenoptiewet geen toepassing vindt op de oude niet-
gereglementeerde aandelenopties. Concreet impliceert dit dat dergelijke opties, die werden aangeboden vóór 2 november 1998, nog onder de oude regeling zullen vallen.253 Het valt te betreuren dat de wetgever ook deze keer geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om een einde te stellen aan de rechtsonzekerheid betreffende het gemeenrechtelijk fiscaal statuut van toepassing op dergelijke aandelenopties. De Memorie van toelichting laat uitdrukkelijk na daar een uitspraak over te doen.254 Zoals hierboven reeds uitgebreid behandeld, zal de rechtspraak belangrijke uitspraken doen betreffende de belastbaarheid van oude niet-gereglementeerde aandelenopties.255
B. Materieel toepassingsgebied 1. Type van optie256 150.
Onder een optie verstaat de Aandelenoptiewet «het recht om, gedurende een welbepaalde
termijn een bepaald aantal aandelen aan te kopen of, naar aanleiding van de verhoging van het kapitaal van een vennootschap op een bepaald aantal aandelen in te schrijven tegen een vastgestelde of een nog vast te stellen prijs».257 Een aandeel wordt op haar beurt gedefinieerd als «ieder aandeel of winstbewijs van een vennootschap».258
251
Art. 47, §2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen; K. GEENS en C. CROES, “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 208. 252 M. MOYAERT, “Aandelenopties op loonfiches roepen nog veel vragen op”, Fisc.Act. 2000, afl. 16, 2. 253 Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 108. 254 Memorie van toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 26. 255 Supra, nr. 87 e.v. 256 Hierna gebruik ik het begrip aandelenoptie, maar weet dat de nieuwe aandelenoptiewet ook betrekking heeft op warrants, opties op winstbewijzen en converteerbare obligaties. 257 Art. 41, 3° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 258 Art. 41, 2° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen.
59
151.
De nieuwe wettelijke regeling vindt vooreerst toepassing op aandelenopties sensu stricto. Het
is daarbij irrelevant of de opties gratis of tegen een bepaalde prijs worden toegekend. Er geldt ook geen beperking inzake het aantal te verlenen aandelenopties. 259 152.
Naast de eigenlijke aandelenopties, behoren ook warrants tot het materieel toepassingsgebied
van de Aandelenoptiewet. 260 Een warrant is een effect die aan de houder ervan de mogelijkheid geeft om, tegen de voorwaarden bepaald op het ogenblik van de uitgifte, in te schrijven op nieuwe aandelen die worden uitgegeven in het kader van een kapitaalverhoging. 261 Het betreft aldus een inschrijvingsrecht op aandelen, waarbij tegen een nu vastgelegde prijs in de toekomst kan worden ingeschreven op alsdan nieuw uitgegeven aandelen. 262 153.
Voorts ressorteren ook opties op winstbewijzen onder het toepassingsgebied van de
Aandelenoptiewet. 263 Winstbewijzen zijn niet-kapitaalvertegenwoordigende effecten. 264 Zij geven recht op een deel van de winst, maar verlenen geen stemrecht. Dit vormt een uitdrukkelijke uitbreiding van het toepassingsgebied in vergelijking met art. 45 van de wet van 27 december 1984.265 154.
Ten slotte zouden ook converteerbare obligaties onder de nieuwe wet vallen. 266 Het argument
daartoe bestaat erin dat de omruiling van obligaties vergelijkbaar is met de betaling van een prijs. 267 Een converteerbare obligatie houdt namelijk het midden tussen een aandeel en een obligatie. De bezitter heeft een obligatie in handen die hem een bepaald rendement verschaft, maar hij kan deze obligatie inruilen voor een aandeel tegen een vooraf bepaalde prijs.268 155.
Het komt voor dat een plan enkel voorziet in de rechtstreekse aankoop van aandelen, „stock
purchase plan‟ genaamd. Deze valt niet onder de nieuwe wetgeving omdat ze geen opties tot voorwerp 259
M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 133. 260 X., “Aandelenopties: waardering op 7,5 of 15%”, Fiscoloog 1998, afl. 654, 1; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 122; K. GEENS en C. CROES, “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 209; F. DE LANGHE, “Forfaitaire waardering van aandelenopties”, V&F 1998, 111. 261 K. GEENS en C. CROES, “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 209. 262 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 122. 263 Art. 41, 2° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen; K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: ook voor K.M.O.‟s en de non-profitsector”, Fiscoloog 2000, afl. 775, 1. 264 K. GEENS en C. CROES, “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 210. 265 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 122. 266 K. GEENS en C. CROES, “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 210; P. DERTHOO en P. VERSWIJVER, “Converteerbare obligaties zijn opties op aandelen”, Fisc. Act. 2000, afl. 13, 1-4; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 8. 267 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 445; 268 C. VAN BIERVLIET, Aandelen vanuit diverse fiscale hoeken bekeken, Mechelen, Kluwer, 2005, 53.
60
heeft. In sommige andere plannen staat er duidelijk vermeld dat de begunstigde nooit het aandeel fysiek zal verkrijgen bij uitoefening van de optie. Hij zal daarentegen enkel een vergoeding in geld uitbetaald worden. Dergelijke plannen worden ook wel „phantom stock option plans‟ genoemd en vallen evenmin onder de nieuwe wettelijke regeling. 269
2. Onderliggend effect 156.
De aandelenopties kunnen zowel betrekking hebben op aandelen als op winstbewijzen. 270
157.
De optie, die een vennootschap toekent, moet overigens niet noodzakelijk betrekking hebben
op aandelen van die toekennende vennootschap zelf of op aandelen van een vennootschap waarmee deze gelieerd is. De optie kan slaan op aandelen van eender welke vennootschap. 271 Dit maakt het toepassingsgebied van de Aandelenoptiewet bijzonder ruim.272 Maar om van de verlaagde basiswaarde van het belastbaar voordeel te kunnen genieten, moeten de onderliggende effecten wel aandelen van de vennootschap-werkgever of van een daarmee gelieerde vennootschap zijn. 273 158.
Het feit dat de optie kan slaan op aandelen van eender welke vennootschap zorgt ervoor dat
het toekennen van aandelenopties ook interessant wordt voor kleine en middelgrote ondernemingen. De onderliggende aandelen van de door deze ondernemingen toegekende opties zullen in de meeste gevallen aandelen betreffen van derde ondernemingen. KMO‟s doen dit om te vermijden dat hun werknemers participeren in hun kapitaal of beslissingsstructuur.274 159.
Door het ruime toepassingsgebied van de Aandelenoptiewet kunnen ook personeelsleden en
medewerkers van de non-profitsector fiscaal voordelig gemotiveerd worden middels het verstrekken van aandelenopties.275
269
A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 445; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 8. 270 Art. 41, 2° en 3° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen; Hierna gebruik ik het begrip aandeel in de zin van de nieuwe aandelenoptiewet. Hieronder worden dus zowel aandelen als winstbewijzen bedoeld. 271 P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 191-192. 272 G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 15. 273 Art. 43, §6, lid 1, 4° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen; P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 192; Infra, nr. 207 e.v. 274 K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: ook voor K.M.O.‟s en de non-profitsector”, Fiscoloog 2000, afl. 775, 1. 275 K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: ook voor K.M.O.‟s en de non-profitsector”, Fiscoloog 2000, afl. 775, 1.
61
160.
Het is trouwens fiscaal interessant als de opties betrekking hebben op aandelen in een
Beleggingsvennootschap met veranderlijk kapitaal (Bevek). 276 In dergelijk geval zijn de kosten van het aandelenoptieplan namelijk aftrekbaar in hoofde van de onderneming die het plan heeft opgesteld. Deze onderneming heeft namelijk de opties moeten aankopen. Het toekennen van opties op aandelen van een Bevek heeft nog tal van andere voordelen. Zo laat dit toe het beleggingsrisico in hoofde van de werknemers te spreiden. Indien de opties namelijk slaan op een korf van aandelen die zijn ondergebracht in een Bevek, kan de eventuele koersdaling van sommige aandelen gecompenseerd worden door de koersstijging van andere aandelen. 277 Maar ook hier bestaat het nadeel erin dat er niet zal kunnen worden genoten van de verlaagde basiswaarde van het belastbaar voordeel. Daarvoor moeten de onderliggende effecten wel aandelen van de vennootschap-werkgever of van een daarmee gelieerde vennootschap zijn. 278
C. Personeel toepassingsgebied 1. De begunstigde van de aandelenoptie 161.
Enkel aandelenopties toegekend aan natuurlijke personen vallen onder het toepassingsgebied
van de Aandelenoptiewet.279 Opties toegekend aan rechtspersonen vallen er niet onder. 280 Als de genieter van de aandelenoptie bijvoorbeeld een managementvennootschap is, kan deze dus niet genieten van de nieuwe wettelijke regeling. 281 162.
Daarenboven moet de begunstigde de aandelenoptie verkregen hebben uit hoofde of naar
aanleiding van de beroepswerkzaamheid. Volgens de minister geldt de nieuwe wettelijke regeling voor aandelenopties verworven door alle personen die een zakelijke relatie met de betrokken onderneming hebben. 282 Het is niet vereist dat de tewerkstelling van de begunstigde kadert in een 276
K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: ook voor K.M.O.‟s en de non-profitsector”, Fiscoloog 2000, afl. 775, 1-2. 277 K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: ook voor K.M.O.‟s en de non-profitsector”, Fiscoloog 2000, afl. 775, 2. 278 Art. 43, §6, lid 1, 4° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen; P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 192; Infra, nr. 207 e.v. 279 G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 15. 280 Verslag bij het wetsontwerp van het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/8, 8; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 122. 281 Memorie van Toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 105; J. VAN DYCK, “Aandelenopties: wettelijke regeling in de maak”, Fiscoloog 1998, afl. 671, 3; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 122; A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 444. 282 Memorie van toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 24.
62
arbeidsovereenkomst. De nieuwe regeling kan aldus toepassing vinden op aandelenopties toegekend aan werknemers, bedrijfsleiders en zelfstandigen (bv. consultants, adviseurs, enz.). 283 Dit vormt een aanzienlijke uitbreiding van het toepassingsgebied in vergelijking met de wet van 27 december 1984, waardoor meer personen zullen kunnen genieten van een gunstige fiscale behandeling van voordelen uit aandelenopties. Het lag immers in de bedoeling van de nieuwe fiscale gunstregeling om iedere persoon die zijn beroepsinkomsten uit een onderneming haalt, te binden aan die onderneming. 284 163.
Wanneer echter de begunstigde de aandelenopties aanwendt voor de uitoefening van zijn
beroepswerkzaamheid, vallen de opties niet onder het toepassingsgebied van de Aandelenoptiewet. 285 Door deze vereiste worden opties toegekend aan vennootschappen uitgesloten, aangezien vennootschappen opgericht zijn met het uitsluitend doel winst na te streven waardoor al haar activa noodzakelijkerwijze een beroepskarakter hebben.286 De inkomsten die alsdan uit de opties voortvloeien, zullen conform het gemeen recht belastbaar zijn als beroepsinkomsten op het ogenblik waarop de inkomsten worden verwezenlijkt.
2. De optiegever 164.
De Aandelenoptiewet stelt geen voorwaarden aan de persoon van de optiegever. De enige
vereiste is dat de aandelenoptie wordt toegekend uit hoofde of naar aanleiding van de beroepswerkzaamheid van de begunstigde. 287 De optiegever hoeft dus niet noodzakelijk de werkgever van de begunstigde te zijn. 288 Ook een derde die voor rekening van de werkgever handelt kan de optie toekennen. Tevens zijn er gevallen denkbaar waarbij de toekenning van een aandelenoptie door een derde haar oorzaak vindt in de beroepswerkzaamheid van die derde ten behoeve van de werkgever. 289
283
P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 123; A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 444; P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloningpensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 189; G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 15; 283 K. GEENS en C. CROES, “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 211. 284 Verslag bij het wetsontwerp van het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/8, 8. 285 P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 189. 286 Cass. 7 juni 1966, www.juridat.be; Cass. 28 januari 1982, www.juridat.be. 287 K. GEENS en C. CROES, “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 211. 288 K. GEENS en C. CROES, “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 211; P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 198; K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: ook voor K.M.O.‟s en de non-profitsector”, Fiscoloog 2000, afl. 775, 1. 289 Memorie van Toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 25; K. GEENS en C. CROES, “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 211.
63
165.
De optiegever kan zowel een vennootschap, als een natuurlijke persoon zijn. 290 Ook
natuurlijke personen of een eenmanszaak kunnen dus overgaan tot het aanbieden van aandelenopties. 291 Het feit dat de toekennende natuurlijke persoon een inwoner of niet-inwoner is, maakt geen verschil uit. 292 Indien een vennootschap de aandelenoptie toekent, is het ook irrelevant of dit een binnenlandse of buitenlandse vennootschap betreft.293 166.
Dit alles maakt het toepassingsgebied van de Aandelenoptiewet heel erg ruim. Het fiscaal
voordelig toekennen van aandelenopties kan nu gebeuren in verschillende constellaties.
290
A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 8. 291 P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 191. 292 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 444. 293 Art. 41, 1° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen; M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 133.
64
§2. Belastbaar tijdstip A. Principe 167.
Een belangrijke bepaling in de Aandelenoptiewet betreft de principiële belastbaarheid op het
ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie. Er wordt met name enkel geacht een belastbaar voordeel te zijn verkregen op het ogenblik van de toekenning van de aandelenopties. 294 De eventuele voordelen verkregen naar aanleiding van de vervreemding van de optie, de uitoefening van die optie of de
vervreemding
beroepsinkomsten.
van
de
verworven
onderliggende
aandelen
vormen
geen
belastbare
295
Discussies over het belastbaar tijdstip van aandelenopties, zoals deze voorkwamen onder de wet van 27 december 1984, worden voor aandelenopties toegekend vanaf 1 januari 1999 aldus uitgesloten.
1. Het vermoeden van toekenning 168.
Om het moment van de toekenning nu concreet te bepalen, voert de Aandelenoptiewet een
vermoeden in. De toekenning wordt namelijk bij fictie vastgesteld als de zestigste dag die volgt op de dag van het aanbod van de opties. 296 169.
Het vermoeden van toekenning geldt echter niet indien de begunstigde, voor het verstrijken
van de termijn van zestig dagen, aan de aanbieder zijn weigering om het aanbod te aanvaarden schriftelijk te kennen heeft gegeven. 297 Bij dit vermoeden van impliciete aanvaarding kan wel een bedenking worden gemaakt. De begunstigden van de opties zullen namelijk belastingen moeten betalen op de toekenning van aandelenopties als ze die niet expliciet weigeren. Vaak beschikken zij over onvoldoende kennis over het belastingstelsel van opties en zijn zich er niet van bewust dat ze expliciet het aanbod moeten weigeren indien zij niet op dat aanbod wensen in te gaan. 298 Het wekt dan ook geen verwondering dat de Programmawet van 24 december 2002 dit vermoeden omkeert. Indien nu de begunstigde wenst in te gaan op het aanbod, zal deze het aanbod schriftelijk
294
Art. 42, §1, lid 1 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 295 Art. 42, §2, wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 296 Art. 42, §1, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 297 Art. 42, §1, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 298 P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Een paar addertjes onder het gras inzake aandelenopties”, Fisc. Act. 2002, afl. 41, 2-5.
65
moeten aanvaarden binnen een termijn van zestig dagen. Indien hij nalaat dit te doen, wordt hij geacht het aanbod impliciet te hebben geweigerd.299 170.
Het vermoeden van het tijdstip van toekenning geldt ongeacht er al dan niet opschortende of
ontbindende voorwaarden aan de uitoefening van de optie verbonden zijn. 300 Wanneer dergelijke voorwaarden aan aandelenopties verbonden worden, kunnen zij niet tot gevolg hebben dat het belastbaar tijdstip wordt uitgesteld naar een later ogenblik dan de toekenning. 301 Bij voorwaardelijk toegekende opties is het daarbij daarenboven irrelevant of de voorwaarde slaat op de toekenning of de lichting.302 De Aandelenoptiewet plaatst aldus het belastbaar tijdstip principieel op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie, ongeacht of deze optie onvoorwaardelijk of voorwaardelijk werd toegekend. Wat er dient te gebeuren indien het aanbod zelf van een voorwaarde afhankelijk wordt gemaakt, is niet duidelijk. Sommigen menen dat in dat geval de algemene burgerrechtelijke principes moeten toegepast worden. 303 Een aanbod aangegaan onder opschortende voorwaarde wordt slechts definitief op het ogenblik van het vervullen van die voorwaarde. De termijn van zestig dagen zou alsdan slechts op dat ogenblik beginnen lopen. In het geval van een aanbod onder ontbindende voorwaarde, begint de termijn van zestig dagen onmiddellijk te lopen vanaf de datum van het aanbod. 171.
Wanneer de werknemer een bijdrage dient te betalen voor de aandelenoptie, zou hij dit reeds
kunnen doen vooraleer die termijn van zestig dagen verstreken is. Hieruit zou men kunnen afleiden dat de werknemer het aanbod aanvaardt. Moet men dan het tijdstip van de toekenning situeren op dat ogenblik? In de Memorie van toelichting valt te lezen dat ook in een dergelijk geval, niettegenstaande de impliciete vroegere aanvaarding, de termijn van zestig dagen geldt. 304 172.
Doordat het voordeel uit aandelenopties door de Aandelenoptiewet principieel gesitueerd
wordt op het ogenblik van de toekenning, moet er reeds belasting betaald worden alvorens er uit die aandelenopties enig financieel voordeel zou kunnen voortvloeien. Dit heeft soms grote praktische en fiscale problemen tot gevolg. In de rechtsleer vindt men dan ook geluiden om, net zoals in het Nederlandse stelsel, de belastingplichtige de mogelijkheid te laten te opteren voor belastingheffing op
299
Infra, nr. 228 e.v. Art. 42, §1, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 301 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 124. 302 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 124. 303 G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 16; Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 32. 304 Memorie van toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 25-26. 300
66
het ogenblik van het lichten van de aandelenoptie. 305 Later zullen we zien dat de minister van financiën impliciet deze keuzemogelijkheid lijkt in te voeren. 306 173.
Er moet nog opgemerkt worden dat de Memorie van toelichting specificeert dat, elke
wijziging van de oorspronkelijke voorwaarden van de uitoefening van een optie na de datum van de toekenning van de optie, als een toekenning van een nieuwe optie moet worden beschouwd.307
2. Het aanbod 174.
Het ogenblik van de toekenning wordt door de wet fictief geplaatst op de zestigste dag die
volgt op de dag van het aanbod van de opties. 308 Maar wat dient men nu concreet te verstaan onder het begrip aanbod? 175.
Het aanbod wordt door de Aandelenoptiewet gedefinieerd als «het aanbod van de optie
waarvan aan de begunstigde kennisgegeven is».309 Maar deze omschrijving blinkt niet echt uit in duidelijkheid. De administratie verduidelijkte het begrip aanbod in haar circulaire met commentaar op de Aandelenoptiewet. «Er kan worden aangenomen dat aan de begunstigde is kennis gegeven op de dag dat hij met kennis van zaken in staat is uit te maken of hij het vaststaande en definitieve aanbod dat hem is gedaan, zal weigeren of zal aanvaarden». Dit houdt volgens de administratie in «dat de begunstigde wordt ingelicht aangaande al de modaliteiten verbonden aan de aangeboden optie. Het zal derhalve aangewezen zijn dat het aanbod schriftelijk en gepersonaliseerd wordt gedaan».310 De dag van het aanbod is dus de dag waarop de begunstigde effectief kennis heeft genomen van alle modaliteiten van het aanbod. Later zullen we zien dat de Programmawet van 24 december 2002 het begrip aanbod herdefinieert.311
B. Uitzondering 176.
In principe ontstaat er enkel een belastbaar voordeel op het ogenblik van de toekenning. Maar
in een aantal gevallen situeert de belastbaarheid zich toch op een later tijdstip.
305
P. VERSWIJVER en J. SEGERS, “moet België zich inspireren aan nieuwe Nederlandse wetgeving aandelenopties?”, Fisc. Act. 2001, afl. 1, 4-7. 306 Infra, nr. 234 e.v. 307 Memorie van Toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 29. 308 Art. 42, §1, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 309 Art. 41, 4° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 310 Circ. Nr. Ci.AFZ/99-1287, 17 december 1999, www.fiscalnet.be. 311 Infra, nr. 227.
67
177.
Eén van de voornaamste gunstregels ingevoerd door de Aandelenoptiewet bestaat in een
forfaitaire waardering van het voordeel verkregen uit niet-beursgenoteerde aandelenopties.312 Indien de toegekende aandelenopties dan aan een viertal voorwaarden voldoen, wordt dit forfaitair geraamd voordeel bovendien tot de helft teruggebracht.313 Indien achteraf deze voorwaarden toch niet blijken voldaan te zijn, zal er een bijkomend belastbaar voordeel ontstaan na de toekenning van de optie. 314 Zo zal er een bijkomend belastbaar voordeel ontstaan wanneer het risico van een waardevermindering van de onderliggende aandelen na het moment van het aanbod van de optie alsnog gedekt wordt. Hetzelfde geldt indien de opties onder de levenden worden overgedragen of wanneer ze te vroeg gelicht worden. Alsdan geldt dat het bijkomend belastbaar voordeel geacht wordt een belastbaar inkomen te zijn -
Ofwel van het jaar waarin de begunstigde zijn woonplaats of zetel van zijn fortuin naar het buitenland overbrengt;
178.
Ofwel van het elfde jaar dat volgt op dat waarin het aanbod heeft plaatsgehad. 315 Ook in het geval waarin de aandelenoptie een zeker voordeel verschaft, kan de belastbaarheid
van een voordeel zich situeren op een later tijdstip dan dat van de toekenning. Wanneer de optie namelijk , op het ogenblik van het aanbod of tot op de vervaldag van de termijn van uitoefening van de optie, bedingen bevat, die tot doel hebben een zeker voordeel aan de begunstigde van de optie te verlenen, vormt dit voordeel een beroepsinkomen voor het belastbaar tijdperk waarin dat voordeel vaststaat.316 Wanneer een zeker voordeel dus komt vast te staan in een belastbaar tijdperk dat verschilt van het belastbaar tijdperk waarin de toekenning geschiedt, treedt de belastbaarheid op een later ogenblik in.
312
Infra, nr. 183 e.v. Infra, nr. 207 e.v. 314 Art. 43, §6, lid 3 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 315 Art. 43, §6, lid 3 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 316 Art. 43, §8 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen; Infra, nr. 203 e.v. 313
68
§3. Belastbaar voordeel 179.
Algemeen kan gesteld worden dat het al dan niet kosteloos toekennen van een aandelenoptie,
voor de begunstigde slechts een belastbaar beroepsinkomen vormt, indien het een voordeel van alle aard uitmaakt verkregen uit hoofde of naar aanleiding van de beroepswerkzaamheid van die begunstigde. 317 180.
Om de waarde van het voordeel te bepalen, dient men een onderscheid te maken tussen
beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde aandelenopties. Een belangrijke vernieuwing ingevoerd door de Aandelenoptiewet, vormt de forfaitaire waardering op grond van de waarde van het onderliggende aandeel voor niet-beursgenoteerde aandelenopties.
A. Beursgenoteerde aandelenopties 181.
Bij beursgenoteerde aandelenopties wordt het belastbaar voordeel vastgesteld aan de hand van
de beurskoers van die opties. De determinerende koers daarbij is de laatste slotkoers van die opties die voorafgaat aan de dag van het aanbod318 Een beurs wordt door de Aandelenoptiewet gedefinieerd als «elke gereglementeerde markt of andere openbare, regelmatig werkende markt».319 Beursgenoteerde aandelenopties zijn echter niet zo talrijk. 320
B. Niet-beursgenoteerde aandelenopties 1. Principe: forfaitaire waardering a. Algemeen 182.
Wanneer de aandelenopties niet genoteerd of verhandeld worden op een beurs, dan wordt het
belastbaar voordeel forfaitair geraamd als een percentage van de waarde van de onderliggende aandelen.321 De Aandelenoptiewet stelt 15 % van de waarde van de onderliggende aandelenopties
317
Art. 42, §1, lid 1 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 318 Art. 42, §2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 319 Art. 41, 5° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 320 Y. VERDINGH, “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 10. 321 Art. 43, §3 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen.
69
voorop als de basiswaarde van het belastbaar voordeel. 322 Die basiswaarde wordt echter in bepaalde gevallen verhoogd of verlaagd.323
b. Waardering van de onderliggende aandelen 183.
Soorten aandelen Indien de onderliggende aandelen beursgenoteerd zijn, wordt hun waarde bepaald aan de
hand van de beurskoers. Daarbij heeft de verstrekker van de aandelenoptie twee keuzemogelijkheden. Men maakt ofwel gebruik van de gemiddelde koers van het aandeel gedurende dertig dagen die het aanbod voorafgaan, ofwel van de laatste slotkoers die voorafgaat aan de dag van het aanbod. 324 Hierbij is het onverschillig of de aandelen genoteerd zijn op een binnenlandse of buitenlandse beurs. 325 184.
Opmerkelijk is dat het referentietijdstip niet het ogenblik van de toekenning, maar wel dat van
het aanbod is. Het bepalen van de juiste datum van het aanbod bleek in de praktijk geen gemakkelijke aangelegenheid.326 185.
De Aandelenoptiewet liet echter na te verduidelijken of het over de laatste dertig
kalenderdagen of over de laatste dertig werkdagen voor het aanbod gaat en of men als slotkoers de hoogste, laagste of gemiddelde dagkoers moet hanteren. 327 Naar verluidt zou de administratie deze bepaling interpreteren als het gemiddelde van de slotkoersen van de dertig voorafgaande kalenderdagen. 328 Later zullen we zien dat de Programmawet van 24 december 2002 dit standpunt onderstreept.329 186.
Er moet hier wel opgemerkt worden, dat het hier niet-beursgenoteerde aandelenopties betreft.
Dit gegeven staat er echter niet aan in de weg dat de onderliggende aandelen wel degelijk beursgenoteerd kunnen zijn. 330
322
Art. 43, §5, lid 1 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 323 Infra, nr. 195 e.v. 324 Art. 43, §4, lid 1, 1° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 325 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 125. 326 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 445 en 447-448; Infra, nr. 227. 327 G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 18. 328 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 448; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4,10. 329 Infra, nr. 232; Art. 405 Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1); Memorie van toelichting bij de programmawet van 24 december 2002, Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 2124/001, 197. 330 Y. VERDINGH, “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 10.
70
187.
Indien de onderliggende aandelen niet beursgenoteerd zijn, dan dient men uit te gaan van de
werkelijke waarde van de aandelen op het ogenblik van het aanbod van de optie. 188.
In het oorspronkelijke ontwerp van KB werd de intrinsieke waarde van de aandelen nog
voorop gesteld. Dit slaat op de netto-actiefwaarde van de onderliggende aandelen. Maar deze nettoactiefwaarde kan in bepaalde gevallen verschillen van de werkelijke marktwaarde van de aandelen. 331 Om die reden heeft de wetgever in de definitieve versie van de Aandelenoptiewet de werkelijke waarde van de aandelen gehanteerd als referentiewaarde. 189.
Die waarde wordt vastgesteld door de raad van bestuur van de onderneming die de
aandelenoptie aanbiedt, op eensluidend advies van de commissaris-revisor van de vennootschap die de onderliggende aandelen uitgeeft. Wanneer in deze laatste vennootschap echter geen commissarisrevisor voorhanden is, dient het advies te gebeuren door een door die vennootschap aangewezen bedrijfsrevisor. Indien de vennootschap die de aandelen uitgeeft enkel onderworpen is aan de belasting der niet-inwoners, dan moet men het advies inwinnen van een accountant met een vergelijkbaar statuut als dat van een commissaris-revisor of bedrijfsrevisor.332 Het Instituut van de Accountants en de Belastingconsulenten stelde een beroep tot vernietiging in tegen deze bepaling bij het Grondwettelijk Hof. Het feit dat accountants geen waardebepaling mogen doen voor Belgische vennootschappen zou volgens hen een schending van het gelijkheidsbeginsel kunnen uitmaken.333 Het beroep tot vernietiging werd echter ingetrokken wegens mogelijke onontvankelijkheid.334 Uiteindelijk zal de Programmawet van 24 december 2002 ook aan accountants de bevoegdheid geven om advies te verlenen bij de bepaling van de werkelijke waarde van niet-beursgenoteerde aandelen, indien er in de onderneming geen commissaris-revisor voorhanden is.335 190.
Uit het voorgaande valt af te leiden dat de vennootschap die de niet-beursgenoteerde
aandelenopties uitgeeft, zal moeten meewerken bij de waardering van haar eigen aandelen door het verlenen van een advies. Dit heeft in de praktijk tot gevolg dat in een concreet optieplan enkel zal kunnen worden gewerkt met onderliggende aandelen van „bevriende‟ vennootschappen.336 Bij
331
P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 125; J. VAN DYCK, “Aandelenopties: forfaitaire ramingsregels in de maak”, Fiscoloog 1997, afl. 636, 3. 332 Art. 43, §4, lid 1, 2° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 333 X., “Arbitragehof moet zich uitspreken over stock options”, Fisc. Act. 1999, afl. 31, 7. 334 X., “Arbitragehof hoeft zich niet uit te spreken over aandelenopties”, Fisc. Act. 1999, afl. 38, 7. 335 Infra, nr. 233 ; Art. 406 Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1). 336 P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 193.
71
beursgenoteerde vennootschappen zal deze praktische beperking niet spelen, aangezien de waardebepaling daarbij geschiedt aan de hand van de beurskoers van de onderliggende aandelen. 191.
Wanneer de onderliggende aandelen niet beursgenoteerd zijn, mag de waardering evenwel niet
lager zijn dan een bepaald bedrag. Hierbij dient men een onderscheid te maken tussen effecten die al dan niet het kapitaal vertegenwoordigen. -
De waarde van kapitaalvertegenwoordigende effecten moet minstens gelijk zijn aan de boekwaarde van die aandelen, zoals blijkt uit de laatste jaarrekening van de uitgevende vennootschap die afgesloten en goedgekeurd is door het bevoegde orgaan vóór de datum van het aanbod. 337 De boekwaarde slaat hierbij waarschijnlijk op de waarde die men bekomt door het eigen vermogen van de vennootschap te delen door het aantal aandelen die het kapitaal vertegenwoordigen.
-
Wanneer het om niet- kapitaalvertegenwoordigende effecten (winstbewijzen) gaat, moet hun waarde minstens gelijk zijn aan de waarde die voortvloeit uit de rechten die hen krachtens de statuten van de uitgevende vennootschap zijn toegekend.338
192.
Niettemin rezen omtrent de concrete waardering van niet-beursgenoteerde aandelenopties in
de praktijk heel wat vragen. Het Instituut der Bedrijfsrevisoren verstrekte daaromtrent toelichting in een nota.339 193.
Waarderingstijdstip Om de waarde van de onderliggende aandelen vast te stellen, dient men zich te plaatsen op het
ogenblik van het aanbod van de aandelenoptie. 340
2. Verhoging basiswaarde 194.
De basiswaarde van het belastbaar voordeel dient in drie gevallen verhoogd te worden. Dit is
het geval wanneer: -
de uitoefenperiode van de aandelenoptie meer dan vijf jaar bedraagt;
-
de aandelenopties „in the money‟ zijn;
-
de aandelenopties een zeker voordeel verschaffen.
337
Art. 43, §4, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 338 Art. 43, §4, lid 3 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 339 X., “I.B.R. over de waardering van de onderliggende aandelen”, Fiscoloog 2000, afl. 741, 4-5. 340 Art. 43, §3 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen.
72
195.
Die verhogingen in de laatste twee gevallen werden ingevoerd om te vermijden dat
ondernemingen hun werknemers zouden indekken tegen het risico inherent aan aandelenopties. Er kan zich bijvoorbeeld de situatie voordoen waarin de onderneming, waarop de onderliggende aandelen van de optie betrekking hebben, na de toekenning van de optie verlies maakt. Wanneer de uitoefenprijs van de optie in dat geval groter wordt dan de waarde van de onderliggende aandelen, zal de werknemer hoogstwaarschijnlijk niet overgaan tot lichting van de optie. De aandelenoptie heeft in dat geval geen enkele waarde meer, maar de werknemer betaalde wel reeds bij de toekenning ervan belasting. Dit is nu eenmaal het risico verbonden aan een aandelenoptie. Er bestaat dan ook bij sommige ondernemingen de neiging om dat risico in te dekken door aan hun werknemers een gegarandeerd voordeel toe te kennen. 341 De Aandelenoptiewet is daartegen opgekomen en legt op dat in zo‟n geval rekening moet gehouden worden met dat gegarandeerd voordeel.
a. Uitoefenperiode langer dan 5 jaar 196.
Wanneer de optie wordt toegekend voor een periode van meer dan vijf jaar te rekenen vanaf
de datum van het aanbod, wordt het belastbaar voordeel per jaar of gedeelte van een jaar dat de vijf jaar overschrijdt, vermeerderd met 1 % van de waarde van de onderliggende aandelen. 342 De relevante termijn hierbij is de tijdsspanne tussen de datum van het aanbod van de aandelenoptie en de uiterste verstrijkingsdatum voor de uitoefening van de optie. Indien die termijn meer dan vijf jaar bedraagt, moet het meerdere aantal jaren vermenigvuldigd worden met 1 %. 343 Voor de toepassing hiervan telt elk begonnen jaar als een volledig jaar.344 197.
Hieruit kan men afleiden dat er in beginsel geen limiet wordt gesteld op de uitoefentermijn van
de aandelenoptie. Een langere uitoefentermijn heeft enkel een hoger basiswaarderingspercentage tot gevolg.345 198.
De ratio legis van deze verhoging is eenvoudig. Hoe groter de tijdspanne van de termijn
gedurende dewelke men mag overgaan tot lichting van de aandelenoptie, hoe groter de kans dat de waarde van het onderliggende aandeel uitstijgt boven de uitoefenprijs. Men vergroot aldus de kans op een nuttige uitoefening van de aandelenoptie. 346
341
Y. VERDINGH, “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 11. Art. 43, §5, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 343 P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 194. 344 Memorie van toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 27. 345 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 127. 346 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 126-127. 342
73
b. Opties „in the money‟ 199.
Een optie is „in the money‟ wanneer de uitoefenprijs lager is dan de waarde van het
onderliggende aandeel op het ogenblik van het aanbod van het optierecht.347 Het verschil tussen de waarde van de onderliggende aandelen op het moment van het aanbod en de uitoefenprijs van de optie wordt dan bij het belastbaar voordeel gevoegd. 348 De werknemer ontvangt namelijk op dat ogenblik een gegarandeerd voordeel. Dit geldt uiteraard enkel voor de niet-beursgenoteerde aandelenopties. 349 200.
Het feit dat een optie „in the money‟ is, verhindert niet dat er gebruik kan gemaakt worden van
de verlaagde waarderingspercentages. 350 Het verlenen van een optie die „in the money‟ is, impliceert immers niet dat deze gedekt is tegen het risico van waardevermindering van de onderliggende aandelen. De waarde van de onderliggende aandelen kan immers dalen tot een niveau beneden de uitoefenprijs.351 201.
Wanneer de uitoefenprijs van opties hoger is dan de waarde van de onderliggende aandelen op
het ogenblik van het aanbod spreekt men van opties „out of the money‟. Het past hierbij op te merken dat bij dergelijke opties het belastbaar voordeel niet verminderd wordt met het verschil tussen de waarde van de onderliggende aandelen en de uitoefenprijs. 352
c. Zekere voordelen 202.
Het komt voor dat een aandelenoptie, op het ogenblik van het aanbod of tot de vervaldag van
de termijn van de uitoefening van de optie, bedingen bevat die tot doel hebben een zeker voordeel aan de werknemer te verschaffen. Hieronder zullen we zien dat in dergelijk geval geen vermindering van de basiswaarde van het belastbaar voordeel kan bekomen worden. 353 Dit zeker voordeel vormt alsdan een beroepsinkomen voor het belastbaar tijdperk waarin het ontstaat, in de mate dat het meer bedraagt dan het bedrag van het belastbaar voordeel dat forfaitair wordt vastgesteld op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie. 354 Op het moment dat het zeker voordeel komt vast te staan,
347
Y. VERDINGH, “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 11. Art. 43, §7 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 349 Art. 43, §7 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen; P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloningpensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 196. 350 Infra, nr. 207 e.v. 351 Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 49. 352 G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 20; A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 447. 353 Infra, nr. 207 e.v. 354 Art. 43, §8 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 348
74
vergelijkt men dit voordeel dus met het eerdere forfaitair geschatte voordeel. Alleen het verschil daartussen wordt alsdan belast. 203.
Het ogenblik waarop het zeker voordeel komt vast te staan determineert het tijdstip van de
belastbaarheid. Indien het voordeel reeds komt vast te staan op het ogenblik van de toekenning, treedt de belastbaarheid op dat ogenblik in. Wanneer het voordeel daarentegen pas komt vast te staan op een later moment, situeert het belastbaar tijdstip zich ook pas op dat later moment. 204.
Men zou zekere voordelen uit aandelenopties kunnen omschrijven als voordelen die volledig
losgekoppeld zijn van het waardeverloop van de onderliggende aandelen. 355 Men mag het verlenen van een zeker voordeel niet verwarren met het indekken tegen het risico van waardevermindering van de onderliggende aandelen. Dergelijke gedekte optie zorgt er enkel voor dat de begunstigde geen verlies kan lijden bij de lichting van de optie. Een optie die een zeker voordeel verleent, gaat verder dan dat. Deze beschermt de begunstigde niet enkel tegen een verlies, maar garandeert hem een winst door de lichting van de optie.356 Beide types van opties zijn evenwel uitgesloten van de toepassing van de verlaagde waarderingspercentages.357 205.
Het verlenen van zekere voordelen in het kader van het toekennen van aandelenopties kan op
verschillende manieren bewerkstelligd worden. Zo kan men de uitoefenprijs van de optie vaststellen op een bepaald percentage van de waarde van de onderliggende aandelen op het ogenblik van de lichting van de optie. 358 De begunstigde is dan zeker dat hij de onderliggende aandelen zal kunnen verwerven tegen een prijs die beneden de werkelijke waarde van die aandelen ligt. De waarde van het voordeel zal in dit geval slechts vast komen te staan op het ogenblik van de lichting van de optie. Het is dan slechts op dat ogenblik dat de belastbaarheid van het zekere voordeel intreedt. Er moet hierbij wel worden opgemerkt dat het voordeel slechts belastbaar is, in de mate dat het meer bedraagt dan het bedrag van het belastbaar voordeel dat forfaitair wordt vastgesteld op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie. 359
355
Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 49. 356 G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 21; Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 49. 357 Zie infra. 358 Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 50-52; Y. VERDINGH, “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 12; A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 449; X., “Aandelenopties en fiscale stimuli voor de sociale economie”, Fiscoloog 1999, afl. 706, 7; J. VAN DYCK, “Aandelenopties: wettelijke regeling in de maak”, Fiscoloog 1998, afl. 671, 2. 359 Art. 43, §8 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen.
75
Een andere manier om een zeker voordeel te verlenen, bestaat erin de aandelenoptie te combineren met een verkoopoptie op de onderliggende aandelen. 360 De werknemer kan in dat geval na een niet rendabele lichting van de aandelenoptie de vennootschap dwingen de aandelen tegen een vooraf afgesproken prijs terug te kopen.
3. Vermindering basiswaarde 206.
Bij de niet-beursgenoteerde aandelenopties wordt de basiswaarde van 15 % van de waarde van
de onderliggende aandelen tot de helft teruggebracht, wanneer er wordt voldaan aan welbepaalde toepassingsvoorwaarden. Indien men in dergelijk geval de optie voor een periode van meer dan vijf jaar te rekenen vanaf de datum van het aanbod toekent, dan wordt de vermeerdering van het belastbaar voordeel per jaar of gedeelte van een jaar dat de vijf jaar overschrijdt met 1 % van voornoemde waarde ook gehalveerd. 361 De te hanteren percentages bedragen dan 7,5 % en 0,5 %. Om van de verminderde basiswaarde te kunnen genieten, moeten onderstaande toepassingsvoorwaarden cumulatief vervuld zijn.
De uitoefenprijs van de optie moet definitief vastgesteld zijn op het ogenblik van het aanbod. 362 In de voorbereidende werkzaamheden valt te lezen dat het om een bepaald, en niet om een bepaalbaar bedrag moet gaan.363 De vermindering van de basiswaarde van het belastbaar voordeel kan aldus plaatsvinden indien de uitoefenprijs bepaald is in functie van de waarde van het aandeel op het ogenblik van het aanbod. Maar als de uitoefenprijs daarentegen vastgesteld wordt in functie van de waarde van het aandeel op een latere datum dan die van het aanbod of op grond van parameters die niet gekend of bepaald zijn bij het aanbod, kan de verlaging van de basiswaarde geen toepassing vinden. 364
360
Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 53-56; Y. VERDINGH, “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 12. 361 Art. 43, §6 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 362 Art. 43, §6, lid 1, 1° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 363 Verslag bij het wetsontwerp van het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/8, 9. 364 Memorie van toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 27-28; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 127; Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 39.
76
De optie dient de volgende bedingen te bevatten365:
Zij mag niet worden uitgeoefend vóór het einde van het derde kalenderjaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden, noch na het einde van het tiende jaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden; 366
Zij mag niet onder de levenden worden overgedragen. 367 Een overdracht door vererving behoort aldus wel tot de mogelijkheden. 368
In de gevallen waarin de optie deze bedingen niet bevat, kan de werknemer er zich echter toe verbinden deze verplichtingen na te komen. Hij verbindt er zich dan toe niet tot lichting van de aandelenoptie over te gaan binnen de drie jaar, noch na tien jaar na het jaar van het aanbod en zich ook van enige overdracht onder levenden te onthouden. In dergelijk geval wordt de basiswaarde van het voordeel alsnog gehalveerd. 369 De Aandelenoptiewet bepaalt niet op welke wijze de werknemer zich daartoe moet verbinden. Ze laat in het midden of dit al dan niet schriftelijk moet gebeuren en ten opzichte van wie de werknemer de verbintenis moet nagaan. Met het oog op de bewijsvoering verdient het waarschijnlijk de voorkeur dit alleszins schriftelijk te doen. 370 Wanneer na verloop van tijd blijkt dat de werknemer de verplichtingen toch niet nageleefd heeft, dan moet hij de helft van de basiswaarde terug bijpassen. Dit gebeurt door het in aanmerking nemen als belastbaar inkomen van een bijkomend belastbaar voordeel van 7,5 % van de waarde van de onderliggende aandelen op het ogenblik van het aanbod, in voorkomend geval vermeerderd met 0,5 % per bijkomend jaar.371 Dit bijkomend voordeel wordt dan beschouwd als een belastbaar inkomen van het jaar waarin de begunstigde zijn woonplaats of zetel van fortuin naar het buitenland overbrengt en ten laatste, als een inkomen van het elfde jaar dat volgt op dat waarin het aanbod heeft plaatsgehad. Het tijdstip waarop het voordeel nu belastbaar wordt is bedenkelijk. Het zou logischer zijn de belastbaarheid te situeren op het moment waarop de verbintenis om niet te vervreemden niet langer nageleefd werd. 372 365
Art. 43, §6, lid 1, 2° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 366 Art. 43, §6, lid 1, 2°, a) wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 367 Art. 43, §6, lid 1, 2°, b) wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 368 F. DE LANGHE, “Forfaitaire waardering van aandelenopties”, V&F 1998, 109; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 127. 369 Art. 43, §6, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 370 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 446; G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 20. 371 Y. VERDINGH, “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 10. 372 P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 195.
77
De werknemer kan echter nog ontsnappen aan zijn plicht tot bijpassing indien hij, uiterlijk bij zijn aangifte van het jaar waarin het bijkomend voordeel als belastbaar inkomen wordt beschouwd, bewijst dat hij de aandelenoptie niet heeft overgedragen en dat hij niet tot lichting van de optie is overgegaan of de optie heeft gelicht in de tijdsspanne tussen de drie en de tien jaar na het aanbod.373
Het risico van de vermindering van de waarde van de aandelen waarop de optie betrekking heeft mag na de toekenning ervan, noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks, gedekt worden door de persoon die de optie toekent, of door een persoon met wie er een band van wederzijdse afhankelijkheid bestaat.374 Dit betekent dat de optiehouder niet mag ingedekt zijn tegen het risico van een waardedaling van het onderliggend aandeel. 375 Bij ondernemingen bestaat wel eens de neiging om het risico op een waardevermindering in te dekken. Het wordt soms als onrechtvaardig beschouwd dat men op het ogenblik van de toekenning van een aandelenopties reeds belasting moet betalen. Wanneer de waarde van de onderliggende aandelen daalt beneden de uitoefenprijs zal de werknemer niet tot lichting overgaan en heeft hij dus „voor niks‟ belasting betaald. Maar men vergeet wel eens dat het risico van een waardevermindering van de onderliggende aandelen inherent is aan een aandelenoptie. De werknemer afschermen door het indekken van dergelijk risico is dus niet combineerbaar met de verlaagde waardering van het belastbaar voordeel. Enkel de waardeverminderingen van de onderliggende aandelen die het gevolg zijn van marktomstandigheden mogen niet ingedekt worden. Bedingen in het aandelenoptieplan die de waardevermindering als gevolg van verwatering van de rechten van de optiehouders door een wijziging in de kapitaalstructuur van de uitgevende vennootschap indekken, zijn wel mogelijk.376
373
Art. 43, §6, lid 3 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 374 Art. 43, §6, lid 1, 3° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 375 M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 134. 376 Verslag bij het wetsontwerp van het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/8, 9; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 127; “Aandelenopties en fiscale stimuli voor de sociale economie”, Fiscoloog 1999, afl. 706, 7.
78
Wanneer een derde overgaat tot indekking van het risico van waardevermindering (door bijvoorbeeld een putoptie) vormt dit geen probleem. In dergelijk geval kan er genoten worden van het verlaagd waarderingspercentage. 377 Wanneer de onderneming toch dekking verleent voor dit risico na de datum van het aanbod, wordt het verlaagd percentage van 7,5 % terug opgetrokken naar 15 %. Dit bijkomend voordeel wordt dan beschouwd als een belastbaar inkomen van het jaar waarin de begunstigde zijn woonplaats of zetel van fortuin naar het buitenland overbrengt en ten laatste, als een inkomen van het elfde jaar dat volgt op dat waarin het aanbod heeft plaatsgehad. 378 Over het tijdstip waarop het voordeel nu belastbaar wordt, past dezelfde opmerking als hierboven. Het zou logischer zijn de belastbaarheid te situeren op het moment waarop de risicodekking werd verleend. 379
De optie heeft betrekking op aandelen van de vennootschap ten behoeve van wie de beroepswerkzaamheid wordt uitgeoefend of op aandelen van een andere vennootschap die een rechtstreekse of onrechtstreekse deelneming heeft in de eerst genoemde vennootschap (als bedoeld in het koninklijk besluit van 8 oktober 1976 met betrekking tot de jaarrekening van de ondernemingen). 380 Het moet dus aandelen betreffen van de vennootschap waar de werknemer werkzaam is of van de moeder- of grootmoedermaatschappij van die vennootschap.381 Een aandelenoptie met als onderliggende aandelen, aandelen van een dochtermaatschappij van zijn vennootschapwerkgever, komt dus niet in aanmerking voor de verlaagde waardering van het belastbare voordeel. 382 Deze laatste uitsluiting valt te betreuren. Het doel van de fiscale gunstregeling bestaat er namelijk in de werknemers meer te betrekken in het ondernemingsgebeuren en het toekennen van opties op aandelen van een dochter kan hier nochtans ook in kaderen. 383
377
A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 447; Y. VERDINGH, Y., Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 40. 378 Art. 43, §6, lid 3 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 379 P. CARLIER, Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 195. 380 Art. 43, §6, lid 1, 4° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 381 Memorie van toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 27. 382 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 128; Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 41. 383 Memorie van Toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 27; Y. VERDINGH,
79
4. Verlaging belastbaar voordeel 207.
Een aandelenoptie wordt niet altijd gratis toegekend aan de werknemer. Wanneer de
werknemer een prijs dient te betalen voor het verwerven van een aandelenoptie, dan wordt het belastbare bedrag van het voordeel, verkregen bij de toekenning, verminderd met die bijdrage van de werknemer. 384 Wanneer die betaalde bijdrage groter uitvalt dan het belastbare bedrag van het voordeel, kan het dus voorkomen dat er geen belastbaar voordeel voorhanden is. In dat geval dient de werknemer geen belasting te betalen op de toegekende aandelenoptie.
Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 4041. 384 Art. 43, §1 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen.
80
§4. Belastingvrijstelling latere realisaties 208.
Op enkele uitzonderingen na385, wordt er enkel geacht een belastbaar voordeel te zijn
verkregen op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie. Vanaf dat moment behoren de aandelenopties tot het privévermogen van de begunstigde . Alle latere realisaties van voordelen, voortvloeiend uit die opties zullen in principe geen belastbaar karakter hebben. 386 Dit wordt letterlijk door de Aandelenoptiewet bepaald. Wanneer het opties of aandelen betreft welke door de begunstigde niet worden aangewend voor de uitoefening van zijn beroepswerkzaamheid, vormen de verkregen voordelen naar aanleiding van de vervreemding van een optie, van de uitoefening van die optie of van de vervreemding van aandelen die verworven werden als gevolg van die uitoefening, geen belastbare beroepsinkomsten. 387 De principiële eenmalige taxatie van het voordeel op het ogenblik van de toekenning vormt één van de grote voordelen van de Aandelenoptiewet.
385
Supra, nr. 177 e.v. M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 135. 387 Art. 42, §2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 386
81
§5. Het arrest van 28 juli 2006 van het Grondwettelijk Hof388 209.
Vele aandelenoptieplannen bevatten als voorwaarde om tot uitoefening van de aandelenoptie
te mogen overgaan, dat de begunstigde werknemer op dat ogenblik nog steeds werkzaam is in de toekennende vennootschap. Reeds snel na de inwerkingtreding van de Aandelenoptiewet werden hierbij vragen gesteld. 210.
De minister van financiën diende zich uit te spreken over deze materie naar aanleiding van een
vraag van Dhr. CHABOT.389 Volgens de vraagsteller kan de principiële belastbaarheid op het ogenblik van de toekenning aanleiding geven tot abnormale situaties. Meer bepaald in de situatie waarbij de begunstigde zijn aandelenoptie slechts kan uitoefenen indien hij op dat ogenblik nog steeds deel uitmaakt van het personeel van de onderneming. Wanneer de werknemer dan niet meer werkzaam zal zijn in die toekennende vennootschap, kan hij bijgevolg niet meer overgaan tot lichting van de optie. Maar hij zal wel reeds belasting hebben betaald op het ogenblik van de toekenning. De vraagsteller wijst vervolgens op de specifieke hypothese waarbij de begunstigde op de zestigste dag na de datum van het aanbod niet langer deel uitmaakt van het personeel van de toekennende vennootschap. Op dat ogenblik wordt het voordeel geacht te zijn toegekend, maar het staat dan ook vast dat de begunstigde de optie nooit zal kunnen uitoefenen. Volgens de Aandelenoptiewet zal dat voordeel niettemin belast worden. Dhr. CHABOT vraagt zich dan ook af of dit de bedoeling van de wet uitmaakt en of er zich geen wetswijziging opdringt. De minister wijst er vooreerst op dat het doel van de Aandelenoptiewet erin bestaat eenvoudig te zijn. Zo tracht zij aan de toekennende vennootschap en de begunstigden een zo groot mogelijke rechtszekerheid te bieden betreffende de fiscale behandeling van verkregen voordelen uit aandelenoptieplannen. Verder stelt de minister dat er geen verplichting bestaat voor de begunstigde om in te gaan op het aanbod. De wet bepaalt heel duidelijk dat de werknemer binnen een termijn van zestig dagen zijn uitdrukkelijke weigering om in te gaan op het aanbod, kan overmaken aan de toekennende vennootschap.390 Op deze wijze kan hij taxatie op het ogenblik van de toekenning vermijden. De minister besluit dat er zich geen wetswijziging opdringt.
388
Arbitragehof 28 juli 2006, FJF 2007, afl. 4, 335-339 en Fisc.Act. 2006, afl. 29, 4-6, noot J. PATTYN en Fiscoloog 2006, afl. 1036, 5-7, noot M. DE MUNTER. 389 Vr en Antw. Kamer 2001-02, 6 augustus 2002, 16619 (Vr. nr. 146 J. CHABOT), WWW.dekamer.be; P. DE CLERCQ, Nieuwigheden inzake de personenbelasting. Deel 1, Mechelen, Kluwer(ced. Samsom), 2003, 44-45. 390 Deze expliciete weigering werd door de Programmawet van 24 december 2002 vervangen door een expliciete aanvaarding, Infra, nr. 228 e.v.
82
211.
Op 28 juli 2006 velde het Grondwettelijk Hof (toen nog het Arbitragehof) een arrest
betreffende deze materie. 391 Zij diende te oordelen of de principiële belasting op het ogenblik van de toekenning de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt doordat de werknemers aan wie door de werkgever een aandelenoptie wordt toegekend op dezelfde wijze belast worden, ongeacht of zij de mogelijkheid hebben de optie uit te oefenen. In casu kon een werknemer zijn aandelenopties niet meer lichten omdat zijn werkzaamheid in de toekennende vennootschap was stopgezet. Alhoewel hij zich dus in een verschillende situatie bevond dan andere begunstigde werknemers die wel tot lichting van hun opties konden overgaan, werd hij toch fiscaal op dezelfde wijze behandeld. Hij was namelijk ook belasting verschuldigd op het ogenblik van de toekenning van de optie. Het Hof oordeelde echter dat die belasting op het ogenblik van toekenning geen discriminatie inhoudt. De gelijke behandeling van werknemers, ongeacht of zij al dan niet de mogelijkheid hebben om de optie daadwerkelijk uit te oefenen, is redelijk verantwoord. Zij haalt hiervoor aan dat de wetgever met de Aandelenoptiewet doelde op het creëren van rechtszekerheid inzake de fiscale behandeling van aandelenopties. Voorts verschaft de wet voldoende bekendheid van de mogelijke gevolgen van de toekenning van een optie. De begunstigde wordt trouwens niet verplicht op het aanbod in te gaan. Het staat hem namelijk vrij het aanbod van de opties uitdrukkelijk te weigeren binnen een termijn van zestig dagen. Dit arrest neemt dan ook alle hoop weg voor begunstigden van aandelenopties die hun belastingen willen terugvorderen wegens de onmogelijkheid om tot lichting van de optie over te gaan. 392 212.
Het past hier toch een opmerking te maken over aandelenoptieplannen die als
uitoefenvoorwaarde bepalen dat de werknemer nog steeds in dienst moet zijn van de toekennende vennootschap. Dergelijke clausules worden namelijk in vele gevallen gecombineerd met een vestingperiode. Hierdoor kan de werknemer gedurende een bepaalde termijn niet overgaan tot uitoefening van optie. In dergelijke periode verkeert de begunstigde wel voor een heel erg lange periode in een situatie van onzekerheid betreffende een mogelijke lichting. 393 Het risico van een mogelijke niet-lichting ingevolge ontslag is mijns inziens niet inherent aan een aandelenoptie. Toch zal de begunstigde de bij de toekenning betaalde belastingen niet kunnen terugvorderen. Er valt wel op
391
Arbitragehof 28 juli 2006, FJF 2007, afl. 4, 335-339 en Fisc.Act. 2006, afl. 29, 4-6, noot J. PATTYN en Fiscoloog 2006, afl. 1036, 5-7, noot M. DE MUNTER. 392 J. PATTYN, “Belastbaarheid aandelenopties bij toekenning: geen discriminatie”, Fisc.Act. 2006, afl. 29, 6. 393 J. PATTYN, “Belastbaarheid aandelenopties bij toekenning: geen discriminatie”, Fisc.Act. 2006, afl. 29, 6.
83
te merken dat bepaalde optieplannen zich iets billijker opstellen en voorzien dat er nog tot uitoefening kan worden overgegaan binnen een bepaalde termijn na het ontslag. 394
§6. Besluit 213.
De Aandelenoptiewet betekende, althans voor de aandelenopties toegekend vanaf 1 januari
1999, in vergelijking met art. 45 van de wet van 27 december 1984 een grote stap voorwaarts. De rechtsonzekerheid die vroeger heerste over het belastbare tijdstip werd vermeden door de belastbaarheid principieel te situeren op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie. De vroegere discussies tussen rechtsleer en administratie worden zo vermeden. Ook het verbinden van opschortende en ontbindende voorwaarden aan de optie, heeft geen invloed meer op het belastbare tijdstip. 214.
Ook inzake de waardering van het voordeel, kwam de Aandelenoptiewet met duidelijke regels
naar voor. Vooral de forfaitaire waardering van het voordeel bij niet-beursgenoteerde aandelenopties vormt daarbij een belangrijke vernieuwing. 215.
Het blijft echter een spijtige zaak dat de wetgever met de Aandelenoptiewet geen gebruik
maakte van de gelegenheid om voor eens en voor altijd duidelijkheid te scheppen in het fiscale stelsel van oude niet-gereglementeerde aandelenopties. Zoals hierboven reeds uitgebreid behandeld, bestaat er voor dergelijke opties nog steeds geen gehele rechtszekerheid. 216.
Hoewel de Aandelenoptiewet voor het overgrote deel positief werd onthaald 395, ontstond er al
vrij snel kritiek op het vermoeden van impliciete aanvaarding van het aanbod. Samen met de negatieve beursevolutie van de laatste jaren leidde dit tot een aantal aanpassingen van de Aandelenoptiewet.
394
Uit de feitenanalyse van het bodemgeschil van voornoemd arrest van het Grondwettelijk Hof bleek een dergelijke termijn voorhanden te zijn. 395 K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: ook voor K.M.O.‟s en de non-profitsector”, Fiscoloog 2000, afl. 775, 3.
84
Hoofdstuk 4: Aanpassingen aan de wet van 26 maart 1999 217.
De Aandelenoptiewet bestaat nu al meer dan een decennium. Maar de oorspronkelijke
wettekst heeft het voorwerp uitgemaakt van een aantal wijzigingen. Vooral de Programmawet van 24 december 2002 heeft hierbij een belangrijke rol gespeeld. 396
§1. De Programmawet van 24 december 2002 A. De mogelijkheid tot verlenging van de uitoefentermijn 218.
De Aandelenoptiewet voerde een eenmalige taxatie van het voordeel verkregen uit
aandelenopties in. Daarbij situeert de belastbaarheid zich principieel op het ogenblik van de toekenning. Wanneer de werknemers later tot lichting van de aandelenopties overgaan, kunnen zij de onderliggende aandelen belastingvrij verwerven door betaling van de uitoefenprijs. Ook de meerwaarde gerealiseerd bij de vervreemding van die aandelen blijft belastingvrij. Dit stelsel is dus zeer gunstig voor de begunstigde van de aandelenoptie. 219.
Maar hier past het een belangrijk voorbehoud te maken. Wanneer de waarde van de
onderliggende aandelen sinds het moment van de toekenning van de optie gedaald is, zal de werknemer in veel gevallen niet overgaan tot het uitoefenen van die optie. Wanneer de uitoefenprijs van de optie namelijk meer bedraagt dan de waarde van de onderliggende aandelen, zal hij niet tot een nuttige lichting van de optie kunnen overgaan. In dat geval zal hij belasting betaald hebben op het ogenblik van de toekenning van de optie, maar deze optie zal hem niks opleveren. Men kan hierbij natuurlijk argumenteren dat het risico op een waardevermindering van de onderliggende aandelen inherent is aan een aandelenoptie. 220.
Maar sinds 1999 vertoonden de beurskoersen in het algemeen een dalende trend. Dit ongunstig
klimaat zorgde ervoor dat begunstigde werknemers niet tot een nuttige lichting van hun opties konden overgaan. De Programmawet van 24 december 2002 wenste hieraan tegemoet te komen en voorziet in een eenmalige verlenging van de uitoefentermijn met hoogstens drie jaar zonder enige bijkomende fiscale last.397 Hierdoor krijgen de werknemers meer tijd om een stijging van de aandelenkoers af te wachten om alsdan tot lichting van de optie te kunnen overgaan. De verlenging heeft tot doel rekening te houden met de realiteit van de financiële markten en met het feit dat de begunstigden belasting hebben betaald op een voordeel dat in het licht van de huidige situatie nooit zou toegekend worden. 398
396
Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1), 58686. Art. 407 Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1). Hierbij werd art. 47 van de nieuwe aandelenoptiewet aangevuld met een §4. 398 Circ. Nr. Ci.AFZ/2003-0333 (AFZ 2/2004), 8 januari 2004, www.fiscalnet.be. 397
85
221.
Om van de verlenging te kunnen genieten, moet het aandelenoptieplan afgesloten zijn tussen 1
januari 1999 en 31 december 2002. Het wetsontwerp bepaalde oorspronkelijk nog dat de regeling slechts gold voor optieplannen afgesloten vanaf 1 januari 2000.399 Deze uitbreiding van het toepassingsgebied van de regeling is mijns inziens terecht. Hoewel bij het toekennen van aandelenopties in 1999 de beurskoersen nog vrij hoog stonden, konden de werknemers niet onmiddellijk overgaan tot de lichting van de opties. Om van de lage forfaitaire waardering van 7,5 % van het voordeel te kunnen genieten, mag de optie immers niet worden gelicht vóór het einde van het derde kalenderjaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden. 400 222.
De vennootschap die de aandelenopties aanbiedt, kan tot die verlenging van de uitoefentermijn
overgaan vóór 30 juni 2003. De begunstigden van de opties moeten hun instemming daartoe verlenen. 401 Dit akkoord moet dan aan de administratie worden betekend vóór 31 juli 2003.402 223.
Het voordeel van de nieuwe regeling bestaat erin dat de verlenging van de uitoefentermijn kan
gebeuren zonder enige bijkomende fiscale last. Het verlengen van de uitoefentermijn maakt namelijk een aanpassing van de optievoorwaarden uit. Normaal gezien zou dit beschouwd worden als de toekenning van een nieuwe optie, met een nieuwe belastingheffing tot gevolg.403 Maar conform de Programmawet kan die verlenging nu gebeuren zonder enige bijkomende fiscale last. Er is dus geen bijkomende belasting verschuldigd. 404 224.
Hierbij valt nog op te merken dat ingeval van toekenning van warrants, art. 499 van het
Wetboek van Vennootschappen geen toepassing vindt.405 Dit artikel voorziet namelijk in een maximumlooptijd van tien jaar. 225.
Hoewel er slechts sprake is van een eenmalige verlenging, zal de Economische Herstelwet van
27 maart 2009 opnieuw een mogelijkheid bieden om zonder bijkomende last de uitoefentermijn met hoogstens vijf jaar te verlengen. 406 De verhoopte verbetering van het klimaat van de financiële 399
Art. 387 Wetsontwerp van Programmawet (II), Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 50-2124/002, www.dekamer.be; X., “Aandelenopties: uitbreiding verlengingsmogelijkheid”, Fiscoloog 2002, afl. 871, 5. 400 Art. 43, §6, lid 1, 2°, a wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen; A. HAELTERMAN en M. DE MUNTER, “Regering overweegt beperkte aanpassing optiewet”, Fiscoloog 2002, afl. 867, 1; M. DE MUNTER, “Aanpassing optiewet: nieuwe ongewenste effecten”, Fiscoloog 2002, afl. 869, 3. 401 Art. 407, lid 1 Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1). 402 Art. 407, lid 2 Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1). 403 Supra, nr. 174; Memorie van Toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 29; A. HAELTERMAN en M. DE MUNTER, “Regering overweegt beperkte aanpassing optiewet”, Fiscoloog 2002, afl. 867, 1. 404 A. HAELTERMAN, “Waarheen met stock options, winstparticipaties en andere voordelen?” in Y. STEVENS en G. GIESELINK (eds.), Verslagboek employee benefits: nieuwe vormen van beloning juridisch bekeken, Mechelen, Kluwer, 2003, 161. 405 Art. 407, lid 3 Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1). 406 Infra, nr. 241 e.v.; Art. 21 Economische Herstelwet 27 maart 2009, BS 7 april 2009.
86
markten bleef namelijk uit. De wetgever zag zich genoodzaakt om te proberen de nadelige gevolgen van de financiële crisis op te vangen.
B. Nieuwe definitie van het begrip aanbod 226.
De Programmawet wijzigt ook de definitie van het begrip aanbod. Aan de oorspronkelijke
definitie wordt toegevoegd dat «het aanbod van de optie schriftelijk en gedateerd aan de begunstigde ter kennis wordt gebracht».407 De Aandelenoptiewet omschreef oorspronkelijk het aanbod als «het aanbod van de optie waarvan aan de begunstigde kennisgegeven is».408 Deze omschrijving blonk echter niet echt uit in duidelijkheid. De administratie trachtte dan ook dit begrip te verduidelijken in die zin dat de dag van het aanbod in principe de dag is waarop de begunstigde effectief kennis heeft genomen van alle modaliteiten van het aanbod. 409 De programmawet wijzigt de definitie van het begrip aanbod nu in deze zin. 410 Waar voorheen de mogelijkheid bestond een aandelenoptie mondeling aan te bieden, zal dit nu altijd schriftelijk moeten gebeuren.411 De verplichte datering van het aanbod maakt ook een nuttige aanvulling uit, waardoor discussies over de datum van het aanbod tot het verleden gaan behoren.
C. De aanvaarding van het aanbod 227.
De Aandelenoptiewet situeert het belastbaar tijdstip principieel op het ogenblik van de
toekenning van de aandelenoptie. De optie wordt uit fiscaal oogpunt geacht te zijn toegekend op de zestigste dag die volgt op de datum van het aanbod. Dit vermoeden van toekenning geldt echter niet indien de begunstigde, voor het verstrijken van de termijn van zestig dagen, aan de aanbieder zijn weigering om het aanbod te aanvaarden schriftelijk te kennen heeft gegeven. 412 Wanneer de begunstigde aldus nalaat schriftelijk zijn weigering ter kennis te brengen, wordt hij vermoed impliciet het aanbod te hebben aanvaard. Zoals eerder besproken, kan men enkele bedenkingen plaatsen bij dit vermoeden van impliciete aanvaarding. 413 228.
De Programmawet draait dit vermoeden nu om. Art. 42, §1, lid 2 van de Aandelenoptiewet
luidt nu als volgt:
407
Art. 403 Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1). Art. 41, 4° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 409 Supra, nr. 176. 410 M. DE MUNTER, “Aanpassing optiewet: nieuwe ongewenste effecten”, Fiscoloog 2002, afl. 869, 1. 411 Circ. Nr. Ci.AFZ/2003-0333 (AFZ 2/2004), 8 januari 2004, www.fiscalnet.be. 412 Art. 42, §1, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 413 Supra, nr. 170. 408
87
«Wanneer de begunstigde het aanbod ten laatste op de zestigste dag die volgt op de datum van het aanbod, schriftelijk heeft aanvaard, wordt de optie uit fiscaal oogpunt geacht op die zestigste dag te zijn toegekend, zelfs indien aan de uitoefening van de optie opschortende en ontbindende voorwaarden zijn verbonden. De begunstigde die voor het verstrijken van die termijn de aanbieder niet schriftelijk de aanvaarding van het aanbod heeft meegedeeld, wordt geacht het aanbod te hebben geweigerd.»414 Indien de begunstigde nu wenst in te gaan op het aanbod, zal hij het schriftelijk moeten aanvaarden binnen een termijn van zestig dagen volgend op dat aanbod. Wanneer hij nalaat dit te doen, zal hij geacht worden het aanbod te hebben geweigerd. 415 229.
Het omdraaien van het vermoeden van impliciete aanvaarding heeft tal van voordelen. Zo
wordt nu vermeden dat de begunstigde door nalatigheid of vergetelheid belasting moet betalen op het voordeel uit een aandelenoptie, die hij eigenlijk niet wenste te aanvaarden. Ook zal hij in die termijn van zestig dagen verplicht moeten reflecteren over de gevolgen van een eventuele aanvaarding van het aanbod. Dit is in het huidige onzekere financieel klimaat zeker geen overbodige luxe. 416 230.
Ondanks de overwegend positieve aspecten verbonden aan de nieuwe regeling, maakt zij ook
de voedbodem uit van een aantal problemen. Sommige aandelenoptieplannen voorzien bijvoorbeeld enkel in de toekenning van een aandelenoptie, zonder enige mogelijkheid tot aanvaarding of weigering. Wat zijn dan de gevolgen indien de begunstigde nalaat het aanbod expliciet te aanvaarden? Andere optieplannen voorzien dan weer in een langere termijn dan zestig dagen om tot aanvaarding over te gaan. Wat gebeurt er dan indien men overgaat tot een aanvaarding van het aanbod na de termijn van zestig dagen?417 Conform de nieuwe wetgeving ligt er in deze gevallen een weigering van het aanbod voor. Dat impliceert een niet-toekenning en heeft bijgevolg geen Belgische belastingheffing tot gevolg. Dit kan uiteraard niet de bedoeling zijn geweest van de Belgische wetgever. Hierna wordt er dieper ingegaan op deze problematiek. 418
D. De waardering van de onderliggende aandelen 231.
De Programmawet voorziet ook nog in een verduidelijking inzake de waardering van de
onderliggende aandelen van de optie. Indien bij niet-beursgenoteerde aandelenopties de onderliggende aandelen beursgenoteerd zijn, wordt hun waarde namelijk bepaald aan de hand van de beurskoers. Daarbij heeft de verstrekker van de aandelenoptie twee keuzemogelijkheden. Men maakt ofwel gebruik van de gemiddelde koers van het aandeel gedurende dertig dagen die het aanbod voorafgaan, 414
Art. 404 Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1). Circ. Nr. Ci.AFZ/2003-0333 (AFZ 2/2004), 8 januari 2004, www.fiscalnet.be. 416 M. DE MUNTER, “Aanpassing optiewet: nieuwe ongewenste effecten”, Fiscoloog 2002, afl. 869, 2. 417 M. DE MUNTER, “Aanpassing optiewet: nieuwe ongewenste effecten”, Fiscoloog 2002, afl. 869, 2; P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Een paar addertjes onder het gras inzake aandelenopties”, Fisc. Act. 2002, afl. 41, 3. 418 Infra, nr. 234 e.v. 415
88
ofwel van de laatste slotkoers die voorafgaat aan de dag van het aanbod. 419 De Aandelenoptiewet liet echter na te verduidelijken of het over de laatste dertig kalenderdagen of over de laatste dertig werkdagen voor het aanbod gaat en of men als slotkoers de hoogste, laagste of gemiddelde dagkoers moet hanteren.420 Naar verluidt zou de administratie deze bepaling interpreteren als het gemiddelde van de slotkoersen van de dertig voorafgaande kalenderdagen.421 De Programmawet onderstreept nu dit standpunt van de administratie door de gemiddelde slotkoers voorop te stellen. 422 232.
Ten slotte voert de Programmawet een wijziging door inzake de persoon bevoegd om advies te
verlenen bij de waardering van niet-beursgenoteerde aandelen. De werkelijke waarde van die aandelen wordt namelijk vastgesteld door de raad van bestuur van de onderneming die de aandelenoptie aanbiedt, op eensluidend advies van de commissaris-revisor van de vennootschap die de onderliggende aandelen uitgeeft. Wanneer in deze laatste vennootschap echter geen commissarisrevisor voorhanden is, dient het advies te gebeuren door een door die vennootschap aangewezen bedrijfsrevisor.423 De Programmawet doorbreekt nu dit monopolie van de bedrijfsrevisor en geeft ook aan accountants de mogelijkheid dit advies te verlenen, indien er in de onderneming geen commissaris-revisor aanwezig is. 424
§2. De minister voert een keuzemogelijkheid in 233.
Zoals hierboven omschreven, deden de door de Programmawet van 24 december 2002
aangebrachte wijzigingen vragen rijzen. 425 Voornamelijk het ingevoerde vermoeden van impliciete weigering voor het geval de begunstigde nalaat binnen een termijn van zestig dagen het aanbod te aanvaarden, deed problemen ontstaan. Meer bepaald rijst de vraag naar de fiscale implicaties van een aanvaarding van het aanbod buiten de termijn van zestig dagen. 234.
In de rechtsleer kunnen we drie verschillende posities onderscheiden: 426
419
Art. 43, §4, lid 1, 1° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 420 Supra, nr. 184-186. 421 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 448; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4,10. 422 Art. 405 Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1); Memorie van toelichting bij de programmawet van 24 december 2002, Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 2124/001, 197. 423 Art. 43, §4, lid 1, 2° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 424 Art. 406 Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1). 425 Supra, nr. 231. 426 T. DECLERCQ, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Belastbaar moment aandelenopties: eindelijk duidelijkheid?”, Fisc. Act. 2004, afl. 16, 7; P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Een paar addertjes onder het gras inzake aandelenopties”, Fisc. Act. 2002, afl. 41, 3; M. DE MUNTER, “Aandelenopties: optionele belasting bij uitoefening?”, Fiscoloog 2004, afl. 934, 3; P. DE CLERCQ, Nieuwigheden inzake de personenbelasting,
89
Dergelijke aandelenopties vallen binnen het toepassingsgebied van de Aandelenoptiewet en zijn niet belastbaar. Een aanvaarding buiten de termijn van zestig dagen impliceert een weigering van het aanbod. Door de wettekst letterlijk te interpreteren leidt dit ertoe dat er geen taxatie zal plaatsvinden, hoewel puur burgerrechtelijk het aanbod nog blijft bestaan. Deze niet-taxatie maakt een gevolgtrekking uit van het legaliteitsbeginsel. Alles is vrij van belastingen, tenzij de wettekst anders bepaalt.427
Dergelijke aandelenopties vallen buiten het toepassingsgebied van de Aandelenoptiewet en men dient daarvoor terug te grijpen naar de algemene regels van het fiscale recht betreffende voordelen van alle aard. Deze zienswijze leidt ons weer naar de problematiek van het belastingstelsel van de oude nietgereglementeerde aandelenopties. Zoals reeds eerder grondig besproken bestaat er hieromtrent nog geen definitieve duidelijkheid. 428 Mijns inziens zou het dan ook verwondering wekken indien de bedoeling van de wetgever erin zou bestaan naar die algemene fiscale regels te moeten teruggrijpen.
Dergelijke aandelenopties vallen binnen het toepassingsgebied van de Aandelenoptiewet, maar zijn toch belastbaar. Een aanvaarding buiten de termijn van zestig dagen leidt ertoe dat de aandelenoptie het karakter van een optie verliest. Dergelijke optie wordt namelijk geacht nooit te zijn toegekend. Daarom dient men deze op het ogenblik van de lichting te herkwalificeren in een toekenning van aandelen tegen een verminderde prijs. Dit heeft dan een taxatie op het ogenblik van de uitoefening van de optie tot gevolg. Het verschil tussen de werkelijke waarde van de aandelen en de lagere uitoefenprijs maakt dan de belastbare waarde uit. Er past wel enige bedenking bij deze herkwalificatie in een toekenning van aandelen tegen een verminderde prijs. Dit miskent immers de juridische eigenheid van een aandelenoptie. 429 De Aandelenoptiewet definieert een optie namelijk als «het recht om, gedurende een welbepaalde termijn een bepaald aantal aandelen aan te kopen of, naar aanleiding van de verhoging van het kapitaal van een vennootschap op een bepaald aantal aandelen in te schrijven tegen een
Mechelen, Kluwer (ced. Samsom), 2004, 29; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 8. 427 Art. 170 Gw. 428 Supra, nr. 57 e.v. 429 T. DECLERCQ, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Belastbaar moment aandelenopties: eindelijk duidelijkheid?”, Fisc. Act. 2004, afl. 16, 8; M. DE MUNTER, “Aandelenopties: optionele belasting bij uitoefening?”, Fiscoloog 2004, afl. 934, 3.
90
vastgestelde of nog vast te stellen prijs».430 Hieruit kan niet afgeleid worden dat de eventuele laattijdige aanvaarding iets afdoet aan die kwalificatie als aandelenoptie. Een laattijdig aanvaarde aandelenoptie blijft aldus een aandelenoptie. Het realiteitsbeginsel gebiedt ons daarmee rekening te houden. 235.
De minister van financiën diende zich uit te spreken over de materie. 431 In een summier
antwoord op een vraag van Dhr. BELLOT sluit de minister zich, ondanks de geplaatste bedenking, aan bij de laatste zienswijze. Een laattijdig aanvaarde aandelenoptie, wordt geacht nooit te zijn toegekend. Deze kan dus niet als een optie het voorwerp uitmaken van taxatie, aangezien een optie slechts als een beroepsinkomen kan worden belast op haar fiscale waarde op het moment van de toekenning ervan. Indien de aandelenoptie laattijdig wordt aanvaardt, zal het voordeel op het ogenblik van de uitoefening of lichting van de optie taxeerbaar zijn als een voordelig aandelenplan. De belastbare waarde bestaat dan uit het verschil tussen de waarde van de aandelen op het ogenblik van de lichting en de lagere uitoefenprijs. Deze zienswijze zal later in een vraag betreffende een sociale zekerheidsaangelegenheid opnieuw bevestigd worden.432 236.
Dit antwoord van de minister van financiën heeft verregaande en misschien wel onbedoelde
repercussies. De minister zou met deze stellingname impliciet een keuzemogelijkheid bieden aan de begunstigde van aandelenopties betreffende de taxatie daarvan.433 -
Indien de begunstigde het aanbod schriftelijk aanvaardt binnen een termijn van zestig dagen, dan kiest hij voor een belasting op het ogenblik van de toekenning. 434 De bepaling van het belastbaar voordeel gebeurt dan conform de regels van de Aandelenoptiewet zoals hierboven besproken. 435
-
Indien hij daarentegen het aanbod na de termijn van zestig dagen of mondeling of stilzwijgend aanvaardt, opteert hij voor een belasting op het ogenblik van de uitoefening of lichting van de optie. De belastbare waarde bestaat in dat geval uit het verschil tussen de werkelijke waarde van de aandelen en de lagere uitoefenprijs.
430
Art. 41, 3° wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 431 Vr en Antw. Kamer 2003-04, 5 april 2004, 4179 (Vr. nr. 228 F. BELLOT). 432 Vr en Antw. Kamer 2007-08, 28 april 2008, 8340 (Vr. nr. 84 L. VAN BIESEN). 433 T. DECLERCQ, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Belastbaar moment aandelenopties: eindelijk duidelijkheid?”, Fisc. Act. 2004, afl. 16, 7; P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Een paar addertjes onder het gras inzake aandelenopties”, Fisc. Act. 2002, afl. 41, 3; M. DE MUNTER, “Aandelenopties: optionele belasting bij uitoefening?”, Fiscoloog 2004, afl. 934, 3; P. DE CLERCQ, Nieuwigheden inzake de personenbelasting, Mechelen, Kluwer (ced. Samsom), 2004, 30; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 8. 434 Art. 42, §1 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 435 Supra, nr. 180 e.v.
91
Die werkelijke waarde zou in bepaalde gevallen slechts voor 100/120ste in aanmerking moeten genomen worden. 436 Dit is ten eerste het geval bij beursgenoteerde aandelen wanneer de vennootschap haar eigen aandelen zodanig massaal inkoopt en aan haar personeelsleden overdraagt, dat op die aandelen een koersval op de beurs kan worden verwacht en ten tweede wanneer de effecten met de toestemming van de betrokken partijen bij personeelsleden gedurende ten minste twee jaar „onbeschikbaar‟ zijn gemaakt. 437 237.
Het invoeren van zo‟n keuzemogelijkheid tussen belastingheffing bij toekenning en bij
uitoefening of lichting van de optie werd al eens eerder voorgesteld. De toenmalige regering had immers in 2002 deze optie in een prioriteitennota opgenomen. 438 Maar blijkbaar betrof het toch niet zo‟n grote prioriteit aangezien het invoeren van een keuzestelsel uitbleef. 238.
Dergelijk keuzestelsel heeft nochtans zijn voordelen. Zo zou dit het Belgische taxatiestelsel
van voordelen uit aandelenopties dichter bij dat van de andere EU-lidstaten kunnen brengen. De meerderheid van die landen voorzien immers in een taxatie op het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie. 439 Verder lijkt het, in het licht van het financieel onzeker klimaat, een goede zaak voor de begunstigde van aandelenopties om zelf te kunnen beslissen over het moment van taxatie. Wanneer er grote onzekerheid heerst of de begunstigde ooit zal kunnen overgaan tot een nuttige lichting van de optie, zal deze kunnen opteren voor een belasting bij de lichting. Zo vermijdt hij op het ogenblik van de toekenning de taxatie van een voordeel dat hem in werkelijkheid nooit tot voordeel zal strekken. Hij zal dan geen belasting „voor niks‟ betaald hebben. 239.
Het is niet duidelijk welke waarde dit door de minister van financiën impliciet ingevoerde
keuzestelsel mag worden aangemeten. Indien men effectief een keuzemogelijkheid wil geven aan de begunstigden van aandelenopties, dringt een wetgevend optreden zich op. 440 Vooralsnog bestaat er dus nog geen duidelijkheid over de fiscale behandeling van laattijdig aanvaarde aandelenopties.
436
T. DECLERCQ, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Belastbaar moment aandelenopties: eindelijk duidelijkheid?”, Fisc. Act. 2004, afl. 16, 7. 437 Circ. Nr. Ci.RH.241/414.614, 16 juli 1990, Bull. Bel 1990, afl. 697, 2227-2228 en www.fisconetplus.be. 438 Sociaal-economische prioriteitennota, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1632/1, 10; K. VAN TILBURG, “Oude “continu precaire” opties: belastbaar bij lichting?”, Fiscoloog 2002, afl. 837, 2; A. HAELTERMAN en M. DE MUNTER, “Regering overweegt beperkte aanpassing optiewet”, Fiscoloog 2002, afl. 867, 2. 439 A. HAELTERMAN en M. DE MUNTER, “Regering overweegt beperkte aanpassing optiewet”, Fiscoloog 2002, afl. 867, 2; M. DE MUNTER, “Aanpassing optiewet: nieuwe ongewenste effecten”, Fiscoloog 2002, afl. 869, 3. 440 M. DE MUNTER, “Aandelenopties: optionele belasting bij uitoefening?”, Fiscoloog 2004, afl. 934, 4; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 8.
92
§3. De Economische Herstelwet van 27 maart 2009 441 240.
Na de bankencrisis van 2008 heerste een onzeker klimaat op de financiële markten. Door de
dalende trend van de beurskoersen konden begunstigden van aandelenopties niet tot een nuttige lichting overgaan. De waarde van de onderliggende aandelen bevond zich immers vaak op een niveau beneden dat van de uitoefenprijs. De regering wenste rekening te houden met dit financieel ongunstig klimaat en met het feit dat de begunstigden van aandelenopties belasting op een voordeel betaald hebben dat in de huidige stand van zaken nooit zou worden toegekend. Daarom voorzag zij met de Economische Herstelwet van 27 maart 2009 in de mogelijkheid om de uitoefenperiode van aandelenopties onder bepaalde voorwaarden met ten hoogste vijf jaar te verlengen en dit zonder enige bijkomende fiscale last.442 241.
Dergelijke verlenging van de uitoefentermijn van aandelenopties maakt geen nieuw gegeven
uit. Zoals hoger besproken, voerde de Programmawet van 24 december 2002 reeds zo‟n verlenging in.443 Ook toen vormde het slechte financiële klimaat de onmiddellijke aanleiding voor het ingrijpen van de wetgever. 242.
Om van de verlenging te kunnen genieten, moet het aandelenoptieplan afgesloten zijn tussen 1
januari 2003 en 31 augustus 2008. Voor de aandelenoptieplannen afgesloten na deze datum werd het niet nodig geacht in een verlengingsmogelijkheid te voorzien. Vanaf dat ogenblik was het immers voor iedereen duidelijk dat de beurskoersen een dalende trend vertoonden, waardoor men dit in rekening kon brengen in de beslissing om al dan niet tot het aanvaarden van een aandelenoptie over te gaan.444 243.
Het is de vennootschap die de aandelenoptie toekent die kan overgaan tot de verlenging van de
uitoefentermijn. Die beslissing moet uiterlijk vóór 30 juni 2009 genomen worden. Verder is de instemming van de begunstigden van die opties vereist. Het akkoord tussen die twee partijen moet dan aan de administratie betekend worden vóór 31 juli 2009. 244.
Er werd evenwel een belangrijke beperking aan de regeling gekoppeld. De verlenging van de
uitoefentermijn kan slechts verleend worden voor opties ten belope van een fiscale waarde van 100.000 euro.
Die fiscale waarde
wordt
berekend
volgens
de
hierboven omschreven
waarderingsmethoden van de Aandelenoptiewet en is dus gelijk aan het bedrag dat bij de toekenning
441
Economische Herstelwet 27 maart 2009, BS 7 april 2009. Art. 21 Economische Herstelwet 27 maart 2009, BS 7 april 2009. Hierbij werd art. 47 van de nieuwe aandelenoptiewet aangevuld met een §5. 443 Supra, nr. 219 e.v. 444 K. JANSSENS, “Energiebesparende investeringen in woningen aangemoedigd, waardeloze aandelenopties krijgen extra tijd”, Fisc.Act. 2009, afl. 5, 5. 442
93
effectief belast is geweest.445 Er weze wel opgemerkt dat de beperking evenwel geldt per begunstigde en per tewerkstellende vennootschap. Het is dus in principe niet uitgesloten dat in hoofde van één werknemer, opties met een fiscale waarde van meer dan 100.000 euro zonder bijkomende fiscale last worden verlengd. Daartoe geldt de vereiste dat de opties door verschillende vennootschappen verstrekt zijn en per verstrekkende vennootschap die grens van 100.000 euro niet overschreden wordt. 446 245.
Voorts valt nog op te merken dat ingeval van toekenning van warrants, art. 499 van het
Wetboek van Vennootschappen geen toepassing vindt. Dit artikel voorziet namelijk in een maximumlooptijd van tien jaar. 246.
Het voordeel van de regeling bestaat erin dat de verlenging van de uitoefentermijn kan
gebeuren zonder enige bijkomende fiscale last. Het verlengen van de uitoefentermijn maakt namelijk een aanpassing van de optievoorwaarden uit. Normaal gezien zou dit beschouwd worden als de toekenning van een nieuwe optie, met een nieuwe belastingheffing tot gevolg. 447 Maar conform de Herstelwet kan die verlenging nu gebeuren zonder enige bijkomende fiscale last. Er is dus geen bijkomende belasting verschuldigd. 448 247.
De
administratie
verduidelijkt
het
één
en
ander
betreffende
de
nieuwe
verlengingsmogelijkheid ingevoerd door de Economische Herstelwet van 27 maart 2009 in een circulaire.449 Zo omlijnt ze de temporele werking van de nieuwe wet. Volgens de administratie vallen de opties die werden aangeboden in de periode van 2 november 2002 tot en met 31december 2002 ook onder de nieuwe regeling. Hetzelfde geldt voor de opties toegekend na 31 augustus 2008, maar die tijdig (binnen een termijn van zestig dagen) aanvaard werden. Deze laatste categorie slaat op opties aangeboden in de periode van 3 juli 2008 tot en met 31 augustus 2008. Naar de mening van de administratie komen de opties, waarvan de uitoefentermijn al eens verlengd is geweest ingevolge de Programmawet van 24 december 2002, niet meer in aanmerking voor een tweede verlenging.
445
Supra, nr. 180 e.v.; Circ. Nr. Ci.RH.241/598.219 (AOIF Nr. 24/2009), 8 mei 2009, www.fiscalnet.be; J. V AN DYCK, “Betaling bedrijfsvoorheffing: tijdelijk uitstel met drie maanden”, Fiscoloog 2009, afl. 1151, 5. 446 Circ. Nr. Ci.RH.241/598.219 (AOIF Nr. 24/2009), 8 mei 2009, www.fiscalnet.be. 447 Supra, nr. 174; Memorie van toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 29; A. HAELTERMAN en M. DE MUNTER, “Regering overweegt beperkte aanpassing optiewet”, Fiscoloog 2002, afl. 867, 1. 448 A. HAELTERMAN, “Waarheen met stock options, winstparticipaties en andere voordelen?” in Y. STEVENS en G. GIESELINK (eds.), Verslagboek employee benefits: nieuwe vormen van beloning juridisch bekeken, Mechelen, Kluwer, 2003, 161. 449 Circ. Nr. Ci.RH.241/598.219 (AOIF Nr. 24/2009), 8 mei 2009, www.fiscalnet.be.
94
Verder bepaalt zij nog dat de instemming van de begunstigde met de verlenging schriftelijk dient te gebeuren. Ten slotte geeft zij ook op welke informatie in de betekening van het akkoord moet worden opgenomen.
§4. Besluit 248.
Sinds de inwerkingtreding van de Aandelenoptiewet bestaat er geen twijfel meer over het feit
dat voordelen uit aandelenopties belastbaar zijn op het ogenblik van de toekenning en niet op het moment van de lichting of uitoefening ervan. Ook inzake de waardering van dergelijke voordelen bracht deze wet duidelijke regels. Dergelijk duidelijk wettelijk kader vormt een verademing na de bijna eeuwigdurende discussie over het belastingstelsel van de oude niet-gereglementeerde aandelenopties. 249.
De Aandelenoptiewet werd voor het overgrote deel positief onthaald. Er ontstond evenwel al
vrij snel kritiek op het vermoeden van impliciete aanvaarding van het aanbod, indien de begunstigde niet uitdrukkelijk weigerde binnen de zestig dagen. Samen met de negatieve beursevolutie van de laatste jaren leidde dit tot een aantal aanpassingen van deze wet. 250.
De Programmawet van 24 december 2002 kwam tegemoet aan deze verzuchtingen.
Zij gaf aan de toekennende vennootschap de mogelijkheid om de uitoefentermijn van opties te verlengen zonder enige bijkomende fiscale last, opdat de begunstigden meer tijd zouden krijgen om tot een nuttige lichting van de optie te kunnen overgaan. In 2009 verleende de wetgever met de Economische Herstelwet een tweede maal de mogelijkheid tot dergelijke verlenging. Voorts draaide de Programmawet het vermoeden van impliciete aanvaarding van aanbod om. Wanneer de begunstigde van een aandelenoptie nu wenst in te gaan op het aanbod ervan, zal hij dat aanbod uitdrukkelijk binnen een termijn van zestig dagen moeten aanvaarden. Spijtig genoeg ontging het de wetgever dat vele aandelenoptieplannen een langere termijn dan zestig dagen voorzien om tot aanvaarding van het aanbod over te gaan. Er ontstond dan ook grote onzekerheid over het lot van laattijdig aanvaarde aandelenopties. 251.
De minister van financiën diende zich uit te spreken over de fiscale behandeling van dergelijke
laattijdig aanvaarde aandelenopties. Hij herkwalificeerde de aandelenopties en bepaalde dat het voordeel op het ogenblik van de uitoefening of lichting van de optie taxeerbaar zal zijn als een voordelig aandelenplan. De belastbare waarde bestaat dan uit het verschil tussen de waarde van de
95
aandelen op het ogenblik van de lichting en de lagere uitoefenprijs. Tegen dergelijke herkwalificatie bestaan echter ernstige bezwaren. 450 Met zijn visie op de zaken creëerde de minister impliciet een keuzemogelijkheid voor de begunstigde tussen belasting op het ogenblik van toekenning en taxatie op het ogenblik van lichting van de aandelenoptie. Maar het valt zeer sterk te betwijfelen of de belastingplichtige gebruik zal kunnen maken van dit keuzestelsel, aangezien er daartoe geen enkele wettelijke basis voorhanden is. 252.
Men kan dan ook besluiten dat het laatste woord over de fiscale behandeling van
aandelenopties nog niet is gezegd. Er heerst voornamelijk onduidelijkheid over het lot van laattijdig en mondeling of stilzwijgend aanvaarde opties. Gelet op de bedenkelijke visie van de minister van financiën, zal de administratie waarschijnlijk deze gelegenheid wederom aangrijpen om in bepaalde gevallen over te gaan tot taxatie op het ogenblik van de lichting van aandelenopties. Om voor eens en voor altijd duidelijkheid in de materie te scheppen, is een wetgevend optreden vereist.
450
Supra, nr. 235.
96
Afdeling 4: Fiscale behandeling in hoofde van de toekennende vennootschap 253.
In deze afdeling wens ik in te gaan op de fiscale behandeling van aandelenopties in hoofde van
de toekennende vennootschap. Vooreerst bespreek ik de gevolgen van de lichting van een aandelenoptie. 451 Dit hoofdstuk houd ik bewust zeer summier. Deze masterproef richt zich hoofdzakelijk op de fiscale behandeling van opties in hoofde van werknemers. Het omstandig behandelen van de repercussies van de toekenning van aandelenopties in de vennootschapsbelasting zou ons buiten de grenzen van de afbakening van mijn werkstuk brengen. Daarom zal dit zeer kort behandeld
worden.
bedrijfsvoorheffing.
452
Vervolgens
bespreek
ik
de
verplichting
tot
het
inhouden
van
Ten slotte komt de verplichting tot het vermelden van de voordelen op de
individuele fiches en de samenvattende opgaven aan bod.453
Hoofdstuk 1: Gevolgen van de lichting van de aandelenoptie §1. De toekennende vennootschap is de werkgever van de begunstigde 254.
Het toekennen van een aandelenoptie zelf heeft in principe geen fiscale gevolgen in hoofde
van de toekennende vennootschap.454 Zoals we later zullen zien, moet de vennootschap wel de toegekende voordelen opnemen op de individuele fiches en samenvattende opgaven. Ook de sanctie ingevolge het nalaten van deze verplichting wordt hieronder besproken. 455 255.
Wanneer de begunstigde overgaat tot het lichten of uitoefenen van de aandelenoptie, zal de
toekennende vennootschap verplicht zijn een bepaald aantal aandelen te leveren tegen een vooraf bepaalde prijs. Een optie wordt in beginsel slechts gelicht indien de uitoefenprijs lager ligt dan de waarde van de onderliggende aandelen. Dan beschikt de begunstigde immers over de mogelijkheid aandelen te verwerven tegen een prijs die lager ligt dan de eigenlijke waarde daarvan. Zoals reeds omstandig besproken, bestaat er sinds de Aandelenoptiewet geen twijfel meer dat deze gerealiseerde meerwaarde niet belastbaar is, aangezien er reeds getaxeerd wordt bij de toekenning van de aandelenoptie. Het feit dat een optie slechts gelicht wordt indien de uitoefenprijs minder bedraagt dan de waarde van de onderliggende aandelen, heeft tot gevolg dat de toekennende vennootschap aandelen zal moeten leveren beneden hun eigenlijke waarde.
451
Infra, nr. 255 e.v. Infra, nr. 262 e.v. 453 Infra, nr. 266 e.v. 454 Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 99. 455 Infra, nr. 266 e.v. 452
97
Dienaangaande moet men onderscheid maken naargelang de optie betrekking heeft op reeds bestaande aandelen, dan wel op nieuw uit te geven aandelen.
A. De onderliggende aandelen bestaan reeds 256.
In deze hypothese zal de toekennende vennootschap ervoor moeten zorgen dat hij de
onderliggende aandelen verwerft en deze dan, aan een lagere prijs dan hun eigenlijke waarde, moeten leveren aan de begunstigde. Dit betekent de realisatie van een minderwaarde op aandelen. Dienaangaande kan men een onderscheid maken. De onderliggende aandelen kunnen namelijk betrekking hebben op aandelen van de toekennende vennootschap zelf, dan wel op andere aandelen.
1. De onderliggende aandelen betreffen aandelen van de toekennende vennootschap 257.
De opties kunnen betrekking hebben op aandelen van de toekennende vennootschap zelf. In
dat geval zal er bij de lichting moeten worden overgegaan tot een inkoop van eigen aandelen. 456 Conform art. 186 WIB 1992 wordt dan het positieve verschil tussen de verkrijgingsprijs en het gedeelte van het gerevaloriseerde kapitaal dat de verkregen aandelen vertegenwoordigen, beschouwd als een uitgekeerd dividend. Die minderwaarde op aandelen gerealiseerd bij de inkoop van eigen aandelen zal fiscaal aftrekbaar zijn zodat we te maken hebben met een fiscaal neutrale verrichting. 457
2. De onderliggende aandelen betreffen andere aandelen 258.
De opties kunnen ook betrekking hebben op aandelen van andere vennootschappen, dan van
de toekennende vennootschap zelf. In dergelijk geval zal de gerealiseerde minderwaarde op aandelen geen aftrekbare beroepskost uitmaken. Art. 198, lid 1, 7° WIB 1992 bepaalt immers dat minderwaarden op aandelen niet als een beroepskost worden aangemerkt, behoudens minderwaarden op aandelen geleden naar aanleiding van de gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen tot ten hoogste het verlies aan gestort kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd.
B. De onderliggende aandelen moeten nieuw uitgegeven worden 259.
Wanneer de onderliggende aandelen van een optie geen bestaande aandelen betreffen, zal de
vennootschap moeten overgaan tot een kapitaalverhoging. De begunstigde zal dan op die kapitaalsverhoging kunnen inschrijven aan een waarde die lager is dan de marktwaarde van de nieuw uitgegeven aandelen.
456
C. CHEVALIER, Vademecum vennootschapsbelasting 2009, Brussel, De Boeck, 2009, 294; Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 100. 457 Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 101.
98
§2. De toekennende vennootschap is niet de werkgever van de begunstigde 260.
Er kunnen zich situaties voordoen waarbij de vennootschap die de opties toekent, niet de
werkgever van de begunstigde is. Hiermee wordt vaak gedoeld op de hypothese waarbij de opties worden toegekend door een buitenlandse moedermaatschappij aan werknemers van haar Belgische dochter.458 In de praktijk komt het namelijk vaak voor dat een aandelenoptieplan wordt beheerd door een buitenlands groepslid. Wanneer de werknemer van de Belgische dochtermaatschappij dan overgaat tot de lichting van zijn aandelenoptie, staat dat buitenlands groepslid in voor het verschaffen van de onderliggende aandelen door die aandelen bijvoorbeeld aan te kopen. In deze hypothese zal dat groepslid vaak meer betalen voor die aandelen dan wat de werkgever conform het optieplan moet bijdragen. In dat geval wordt het verschil tussen de kostprijs en betaalde bijdrage doorgerekend aan de Belgische dochter. Die kost maakt dan een gewone aftrekbare beroepskost uit. 459 Er dient dienaangaande wel opgemerkt dat in een recent vonnis deze aftrekbaarheid geweigerd werd. Maar bij die uitspraak passen heel wat bedenkingen waardoor het aanmeten van een precedentswaarde daaraan hoogstwaarschijnlijk geen doorgang vindt. 460
Hoofdstuk 2: Bedrijfsvoorheffing 261.
De Aandelenoptiewet bepaalt dat de bepalingen van het WIB 1992 van toepassing zijn op het
toekennen van aandelenopties, voor zover er niet letterlijk wordt van afgeweken. 461 Dit heeft onder meer tot gevolg dat het belastbaar voordeel van alle aard onderworpen is aan de algemene regels inzake de bedrijfsvoorheffing, aangezien de wet niet in een specifieke regeling voorziet. 462 Op het moment van de toekenning van de aandelenoptie, zal de verstrekkende vennootschap het voordeel moeten opnemen op de loonfiche en daarvoor bedrijfsvoorheffing moeten inhouden. 463 De bedrijfsvoorheffing is betaalbaar binnen de vijftien dagen na het verstrijken van de maand waarin de inkomsten werden toegekend. 464 262.
Conform art. 270 van het WIB 1992 is de bedrijfsvoorheffing verschuldigd door:
458
Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 102. 459 W. EYNATTEN en P. RENIER, “Aandelenopties: Doorgerekende minderwaarden op aandelen dan toch niet aftrekbaar?”, Fisc.Act. 2010, afl. 21, 1; Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 102-103. 460 Rb. Brussel 16 april 2010, Fisc.Act. 2010, afl. 21, 1-4, noot W. EYNATTEN en P. RENIER. 461 Art. 45 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 462 H. DERYCKE, “‟Buitenlandse‟ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 1. 463 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 128;Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 89. 464 Art. 412, lid 2 WIB 1992.
99
-
alle natuurlijke of rechtspersonen die inwoner zijn van België en die als schuldenaar, bewaarder, mandataris of tussenpersoon in België of in het buitenland bezoldigingen betalen of toekennen;
-
alle niet-inwoners voor wie de bezoldigingen die ze in België of in het buitenland betalen of toekennen, beroepskosten zijn in de zin van art. 237.465 Dit laatste impliceert dat de kosten ten laste liggen van het resultaat van een Belgische inrichting. 466
263.
Dit betekent concreet het volgende. Wanneer diegene die de aandelenopties toekent een
Belgische inwoner is, rust op hem altijd de verplichting om bedrijfsvoorheffing in te houden.
467
Hierbij geldt wel een voorbehoud indien de aandelenopties, op basis van een verdrag ter vermijding van dubbele belasting of door de Belgische wet, worden vrijgesteld van belasting in België .468 Wanneer de opties daarentegen worden toegekend door een niet-inwoner, dient men een onderscheid te maken naargelang de entiteit waarbij de begunstigde werknemer is tewerkgesteld. 469 -
De tewerkstelling van de begunstigde werknemer kan in een Belgische dochteronderneming van de buitenlandse toekennende moedermaatschappij plaatsvinden. In dat geval zal de Belgische dochteronderneming geen bedrijfsvoorheffing moeten inhouden. 470 Er is namelijk slechts bedrijfsvoorheffing verschuldigd indien de kosten ten laste worden gelegd van een Belgische inrichting. Een Belgische dochtermaatschappij kan niet gelijk gesteld worden met een Belgische inrichting, aangezien deze laatste geen rechtspersoonlijkheid bezit. Maar in bepaalde gevallen zou de Belgische dochteronderneming kunnen optreden als een tussenpersoon bij de toekenning van de bezoldigingen. 471 Dan zal zij alsnog zelf verplicht zijn tot de inhouding van bedrijfsvoorheffing. 472 Over wat het begrip tussenpersoon nu concreet
465
Art. 270, 1° WIB 1992 en art. 86-87 KB/WIB 1992. H. DERYCKE, “‟Buitenlandse‟ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 2. 467 M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 136; G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 22. 468 Art. 87 KB/WIB 1992; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 10; Art. 87 KB ter uitvoering WIB 1992; J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 22. 469 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 449-450; H. DERYCKE, “‟Buitenlandse‟ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 2. 470 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 449; G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 22; Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 89; H. DERYCKE, “‟Buitenlandse‟ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 2. 471 Art. 270, 1° WIB 1992. 472 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 449; H. DERYCKE, “‟Buitenlandse‟ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 2. 466
100
inhoudt, bestaat geen duidelijkheid.473 Algemeen kan men aannemen dat de Belgische dochteronderneming zelf bedrijfsvoorheffing zal moeten inhouden wanneer zij effectief en actief tussenkomt in de administratie van het aandelenoptieplan. Een loutere passieve tussenkomst brengt daarentegen deze verplichting niet met zich mee. 474 -
De begunstigde werknemer kan ook in een Belgische inrichting van de buitenlandse toekennende moedermaatschappij tewerkgesteld zijn. In dat geval zal deze Belgische inrichting slechts bedrijfsvoorheffing moeten inhouden, indien de toegekende aandelenopties als kost ten laste worden gelegd van deze inrichting. De vraag is nu wat er in het kader van een aandelenoptieplan als kost ten laste kan gelegd worden van een Belgische inrichting. Een optie zelf maakt geen kost uit, aangezien het gaat om een recht om een bepaald aantal aandelen in de toekomst te verwerven. De minderwaarden, gerealiseerd door de toekennende vennootschap op het ogenblik van de lichting van de optie kunnen wel een kost uitmaken. Maar dergelijke minderwaarden zijn niet aftrekbaar en vallen aldus niet onder art. 237 WIB 1992.
Kosten verbonden aan de
administratieve taken van een aandelenoptieplan maken wel kosten uit. Wanneer deze ten laste worden gelegd van een Belgische inrichting, zal deze laatste wel gehouden zijn bedrijfsvoorheffing in te houden. 475 264.
In de praktijk kan het inhouden van bedrijfsvoorheffing voor de begunstigde soms een
cashflowprobleem tot gevolg hebben. De eenmalige heffing van bedrijfsvoorheffing op alle toegekende opties zal vaak leiden tot negatief loon voor de maand van toekenning. 476 Dit kan verklaard worden doordat het toekennen van aandelenopties zorgt voor een „fictief‟ belastbaar voordeel. Daartegenover staat geen werkelijke inkomst waardoor de bedrijfsvoorheffing, verschuldigd op de aandelenopties, in de praktijk zal worden ingehouden op de andere bezoldigingen van de werknemer. 477 473
H. DERYCKE, “‟Buitenlandse‟ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 2; A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 449; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 10. 474 A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 10; H. DERYCKE, “‟Buitenlandse‟ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 2; J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 22. 475 A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 450; H. DERYCKE, “‟Buitenlandse‟ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 3. 476 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 128; A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 450; Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 90. 477 Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 90; G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 22.
101
In de rechtsleer werd dan ook een oproep gelanceerd om enige administratieve flexibiliteit in aangifte en inhouding van bedrijfsvoorheffing aan de dag te leggen. 478 Sommige belangengroepen richtten zelfs een verzoek aan de minister van financiën, om de verplichting van de inhouding van bedrijfsvoorheffing op aandelenopties achterwege te laten of om ze ten minste uit te stellen tot het moment van de lichting.479 Een andere oplossing bestaat erin dat de werkgever helemaal geen bedrijfsvoorheffing inhoudt op de voordelen uit aandelenopties. Het inhouden van bedrijfsvoorheffing is immers een recht en geen plicht.480 Zo kan men een negatief loon vermijden. Maar de niet-inhouding impliceert dat
de
werkgever deze voorheffing ten zijne laste neemt. Dit laatste wordt dan op zichzelf als een bijkomend voordeel in hoofde van de werknemer beschouwd waarop er eveneens belasting verschuldigd is. 481 Door een tolerantie van de minister van financiën zal op dit laatste voordeel evenwel geen bedrijfsvoorheffing moeten ingehouden worden. 482 Dit is evenwel contra legem waardoor dit in een eventueel geschil niet zal kunnen afgedwongen worden.
Hoofdstuk 3: Individuele fiches – Samenvattende opgaven 265.
De Aandelenoptiewet legt de verplichting op aan de toekennende vennootschap om de
belastbare waarde van voordelen uit aandelenopties te vermelden op de individuele fiches en de samenvattende opgaven.483 De toekennende vennootschap kan de Belgische werkgever zijn, maar ook een buitenlandse vennootschap met een Belgische vaste inrichting. 484 Deze identificatieverplichtingen hebben tot doel te verzekeren dat het voordeel wel degelijk getaxeerd zal worden en vormen dus een controlemiddel voor de administratie. 485 266.
Dit dient te gebeuren in het jaar waarin de aandelenopties worden toegekend. Op de fiches
moet het bruto belastbaar bedrag van het voordeel vermeld worden en mag het bedrag niet verminderd worden met de sociale zekerheidsbijdragen die eventueel op dat voordeel verschuldigd zijn. 486
478
P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 128. M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 136. 480 Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 91. 481 A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 11. 482 G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 22; Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 91. 483 Art. 44, lid 1 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen en art. 57 WIB 1992. 484 BILLEN, K. en WEYTS, T., “Aandelenopties: hoe verwerken in de fiches?”, Fiscoloog 2000, afl. 738, 1. 485 Y. VERDINGH, “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 12; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 11. 486 K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: hoe verwerken in de fiches?”, Fiscoloog 2000, afl. 738, 2. 479
102
267.
Wanneer de toekennende vennootschap nalaat de voordelen uit aandelenopties te vermelden
op de individuele fiche en de samenvattende opgave, dan worden deze aangemerkt als abnormale en goedgunstige voordelen. Deze worden dan bij de belastbare winst van de vennootschap gevoegd. 487 De vraag is nu of de administratie gebruik zou kunnen maken van het stelsel van de geheime commissielonen.488 De sanctie op de niet-naleving van de ficheverplichtingen bestaat normaal uit de toepassing van de bijzondere afzonderlijke aanslag van 300 % (te verhogen met een crisisbijdrage tot 309 %) op het bedrag van de niet-verantwoorde kosten. Maar volgens een quasi-unanieme rechtsleer kan de administratie geen toepassing maken van deze bijzondere aanslag. 489 De meest aangehaalde reden daarvoor bestaat uit de vaststelling dat de Aandelenoptiewet in een specifieke sanctie voorziet. 490 Conform deze wet vinden de regels van het WIB 1992 slechts toepassing, indien er niet van wordt afgeweken in de wet zelf. 491 Een andere reden voor de ontoepasselijkheid van bijzondere aanslag wordt gevonden in de letterlijke interpretatie van art. 219 WIB 1992. In dit artikel is enkel sprake van kosten, en de toekenning van aandelenopties brengt in principe geen kost teweeg voor de persoon die de optie toekent.492 268.
De verplichting tot vermelding op de individuele fiches en samenvattende opgaven vindt ook
toepassing wanneer de opties worden toegekend door een niet-verblijfhoudende vennootschap, zonder vestiging in België, wegens of naar aanleiding van de beroepswerkzaamheid van de begunstigde ten behoeve van een Belgische belastingplichtige. In dergelijk geval rust de verplichting op die Belgische belastingplichtige die de werknemer tewerkstelt. 493 Indien deze dat nalaat, worden de voordelen als abnormaal en goedgunstig voordeel aangemerkt en zodoende bij de winst van de Belgische belastingplichtige gevoegd. Enkel het gedeelte van de aandelenopties dat belastbaar is in België moet op de individuele fiches en samenvattende opgaven vermeld worden. 494
487
Art. 44, lid 1 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 488 Art. 219 WIB 1992. 489 Contra: J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 23. 490 P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 128; A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 11; G. VUYLSTEKE, Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 21-22. 491 Art. 45 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 492 Y. VERDINGH, Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 82; J. GHYSBRECHT en B. COLMANT, “Quelques aspects juridiques, fiscaux et financiers du nouveau régime des stock options”, RGF 1999, afl. 7-8, 269. 493 Art. 44, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 494 J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 22-23.
103
Deze constellatie slaat duidelijk op het geval waarbij de aandelenopties worden toegekend door de buitenlandse moedervennootschap van de Belgische vennootschap-werkgever.495 Zelfs wanneer de dochter niet optreedt als tussenpersoon bij de toekenning en aldus geen bedrijfsvoorheffing moet inhouden496, dient zij alsnog de fiches op te stellen. 497 Hierbij passen echter enkele bedenkingen. De dochter is vaak helemaal niet op de hoogte hoeveel aandelenopties aan welke werknemer werden toegekend. Overigens bevindt dergelijke informatie zich vaak in de confidentiële sfeer. 498 269.
In deze context is het interessant te wijzen op de rapporteringsplicht van de begunstigde van
de aandelenoptie. Conform art. 5 WIB 1992 wordt een Belgisch rijksinwoner aan de personenbelasting onderworpen op grond van al hun in dat Wetboek als belastbaar vermelde inkomsten, zelfs indien sommige daarvan in het buitenland zijn behaald of verkregen. De werknemer dient aldus zijn gehele wereldinkomen, waaronder al de verkregen voordelen uit aandelenopties, aan te geven.
495
Y. VERDINGH, “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 12. Supra, nr. 264. 497 K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: hoe verwerken in de fiches?”, Fiscoloog 2000, afl. 738, 1. 498 A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 11; A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 450-451; M. MOYAERT, “Aandelenopties op loonfiches roepen nog veel vragen op”, Fisc.Act. 2000, afl. 16, 1-2. 496
104
Afdeling 5: Internationaalrechtelijke aspecten 270.
De belastbaarheid van aandelenopties situeert zich vaak in een internationale context. Een
vaak voorkomende verloningstechniek voor kaderleden met een internationale carrière bestaat in het toekennen van aandelenopties. Onder meer het principe van vrij verkeer van personen binnen de EU versterkt de internationale mobiliteit van werknemers. De toekenning van aandelenopties in een internationaalrechtelijk kader kan echter taxatieproblemen creëren. Onder andere het belastbaar moment van dergelijke opties kan van land tot land verschillen. Het risico op dubbele belasting of niet-belasting is dan ook reëel. In deze afdeling wordt er dieper ingegaan op de taxatieproblemen inzake aandelenopties toegekend aan werknemers in grensoverschrijdende situaties. Deze materie vormt een uiterst complexe aangelegenheid. 271.
Vooreerst bespreek ik kort de algemene problemen inzake taxatie in een internationale
context. Daarbij staat de inhoud van art. 15 OESO-Modelverdrag centraal.499 In een tweede hoofdstuk worden enkele grensoverschrijdende taxatieproblemen voortvloeiend uit de toekenning van aandelenopties besproken. 500
De visie hieromtrent van de Organisatie voor Economische
Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) vormt hierbij het uitgangspunt. In een laatste hoofdstuk bekijken we de aandelenopties in een internationaalrechtelijk kader vanuit een Belgisch perspectief. De circulaire van 25 mei 2005 van de Belgische belastingadministratie betreffende aandelenopties staat hierbij centraal.501
499
Infra, nr. 273 e.v. Infra, nr. 282 e.v. 501 Infra, nr. 323 e.v. 500
105
Hoofdstuk 1: Algemene problemen inzake taxatie in een internationale context – Art. 15 OESO-Modelverdrag 272.
Doordat de fiscale behandeling van aandelenopties van land tot land kan verschillen, bestaat
een mogelijk probleem van dubbele belasting in een internationaalrechtelijke context. Internationale dubbele belasting ligt voor wanneer twee of meer staten, in hoofde van eenzelfde persoon, eenzelfde inkomen, rechtshandeling of feit belasten met dezelfde of soortgelijke belastingen. 502 273.
Een manier om dergelijke internationale dubbele belasting te voorkomen bestaat erin
dubbelbelastingverdragen af te sluiten. Dergelijke verdragen voorzien in een regeling om de heffingsbevoegdheid over een inkomen te verdelen tussen twee staten. Er dient wel opgemerkt dat wanneer een verdrag de heffingsbevoegdheid toewijst aan een bepaalde staat, deze staat enkel tot concrete heffing kan overgaan indien de interne wetgeving in een dergelijke belasting voorziet. Men spreekt hierbij van de nood aan een „internrechtelijke kapstok‟. Gezien het grote aantal bilaterale dubbelbelastingverdragen, beperk ik me tot de bespreking van het OESO-Modelverdrag.503 Het OESO-Modelverdrag fungeert met name als een voorbeeld bij het opstellen van concrete dubbelbelastingverdragen. Het voordeel van de bespreking van het OESOModelverdrag bestaat erin dat we hierdoor ook de inhoud van de meeste concrete dubbelbelastingverdragen
bespreken.
Er
dient
wel
opgemerkt
dat
er
in
bepaalde
dubbelbelastingverdragen afgeweken wordt van het OESO-Modelverdrag. Daarom dient men steeds in de praktijk de specifiek toepasselijke verdragen te raadplegen. 274.
Ingevolge een internationale consensus valt het voordeel, voortvloeiend uit de toekenning van
aandelenopties aan werknemers, te beschouwen als een inkomen uit een niet-zelfstandig beroep. Dergelijk voordeel kan in een internationaalrechtelijk kader het voorwerp uitmaken van een dubbele belasting. Wanneer er dan tussen de betrokken staten dubbelbelastingverdragen werden afgesloten, kan men zich beroepen op art. 15 van deze verdragen om de heffingsbevoegdheid tussen hen te verdelen. Ook Art. 13 OESO-Modelverdrag kan relevant zijn inzake de belasting van de meerwaarde ontstaan na de uitoefening van de optie uit de verkoop van de onderliggende aandelen.
§1. Principe: voorkeur voor belasting door de werkstaat 275.
De tekst van art. 15.1 OESO-Modelverdrag bepaalt het volgende: «Onder voorbehoud van de bepalingen van de artikelen 16, 18 en 19, zijn lonen, salarissen en andere soortgelijke beloningen verkregen door een inwoner van een overeenkomstsluitende Staat ter zake van een dienstbetrekking slechts in die Staat belastbaar, tenzij de
502 503
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, 2010-2011, 11. OESO-Modelverdrag (22 juli 2010).
106
dienstbetrekking in de andere overeenkomstsluitende Staat wordt uitgeoefend. Indien de dienstbetrekking aldaar wordt uitgeoefend, mogen de ter zake daarvan verkregen beloningen in die andere Staat worden belast.» 276.
Uit de bewoordingen van art. 15.1 OESO-Modelverdrag blijkt dat de heffingsbevoegdheid
over voordelen uit aandelenopties bij voorkeur wordt toegewezen aan de bronstaat. Dit betreft meer bepaald de staat waar de werknemer zijn dienstbetrekking, naar aanleiding waarvan de optie werd toegekend, uitoefent. Een vereiste daartoe bestaat erin dat de werknemer fysisch aanwezig is in die staat bij het verrichten van de arbeidsprestaties. 504 In voorkomend geval zal de woonstaat vrijstelling of verrekening van belasting moeten verlenen teneinde dubbele belasting te vermijden. 505
§2. Uitzondering: de 183-dagenregel – de woonstaat mag exclusief belasten 277.
Van de principiële voorkeur voor belasting door de werkstaat wordt echter afgeweken door de
tweede paragraaf van art. 15 OESO-Modelverdrag. De tekst van art. 15.2 OESO-Modelverdrag luidt namelijk als volgt: «Niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 1 zijn beloningen verkregen door een inwoner van een overeenkomstsluitende Staat ter zake van een in de andere overeenkomstsluitende Staat uitgeoefende dienstbetrekking slechts in de eerstbedoelde Staat belastbaar, indien: a. de genieter in de andere Staat verblijft gedurende een tijdvak of tijdvakken die in het desbetreffende belastingjaar een totaal van 183 dagen niet te boven gaan, en b. de beloningen worden betaald door of namens een werkgever die niet inwoner van de andere Staat is, en c. de beloningen niet ten laste komen van een vaste inrichting of een vaste basis, die de werkgever in de andere Staat heeft.» 278.
Art. 15.2 OESO-Modelverdrag voorziet aldus in een exclusieve heffingsbevoegdheid voor de
woonstaat van de werknemer. Daartoe moet wel aan de drie voornoemde voorwaarden cumulatief worden voldaan. Deze toewijzing van de heffingsbevoegdheid wordt gemeenzaam de 183-dagenregel genoemd.
§3. Besluit 279.
Ondanks de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreffende aandelenopties in
grensoverschrijdende situaties en de mogelijke toepassing van de vrijstelling- of verrekeningsmethode, 504 505
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, 2010-2011, 149. Art. 23A en art. 23B OESO-Modelverdrag.
107
kunnen er nog steeds problemen van dubbele belasting of niet-belasting rijzen. De toepassing van dubbelbelastingverdragen zorgt dus niet altijd voor een oplossing. Vaak schuilen de problemen in het hanteren van een verschillend belastbaar tijdstip of een andere berekening van het voordeel in verschillende landen. Meestal verstrijken er trouwens verschillende jaren tussen het moment van toekenning van de aandelenoptie en de uitoefening daarvan. 280.
Het risico van dubbele belasting kan dus niet altijd uitgesloten worden. 506 Ook via de
commentaren op het OESO-Modelverdrag kon daarvoor geen oplossing gevonden worden. De OESO was zich daarvan bewust en richtte daarom een werkgroep op die zich diende te buigen over de taxatieproblemen voortvloeiend uit de toekenning van aandelenopties aan werknemers in grensoverschrijdende situaties.
506
A. DE REYMAEKER, “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 451; J. KORPADI, F. POTGENS en P. SMIT, “Tax aspects of employee share options in Belgium, France, Germany, the Netherlands and the United Kingdom”, Euro Tax 1998, afl. 7, 282.
108
Hoofdstuk 2: Internationale instanties spreken zich uit over aandelenopties §1. Het OESO-rapport van 2004 281.
Zoals gezegd, was de OESO zich volledig bewust van de taxatieproblemen die kunnen rijzen
bij de toekenning van aandelenopties aan werknemers in grensoverschrijdende situaties. De dubbelbelastingverdragen kunnen daarbij niet altijd soelaas bieden. De belangrijkste oorzaken van dubbele belasting vormen de toenemende mobiliteit van werknemers en de niet-coherentie van de belastingstelsels in verschillende landen. 507 Een werkgroep diende zich te buigen over deze materie. 282.
Het onderzoek van deze werkgroep resulteerde in het publiceren van twee discussienota‟s,
respectievelijk op 1 maart 2002 en 21 juli 2003. 508 Aan de lidstaten werd gevraagd hun eventuele commentaren betreffende de materie over te maken aan de werkgroep. Op 23 augustus 2004 keurde het Fiscaal Comité van de OESO definitief het rapport goed met als titel «Cross-border Income Tax Issues Arising from Employee Stock Options Plans».509 Dit document geeft een overzicht van de mogelijke grensoverschrijdende taxatieproblemen die kunnen rijzen bij het toekennen van aandelenopties aan werknemers en onderzoekt de toepassing van de relevante bepalingen van het OESO-Modelverdrag. Verder stelt het verslag mogelijke interpretatiewijzen van de materie voor en reikt eventuele oplossingen aan voor de geschetste problemen. 283.
Hieronder wens ik dan ook over te gaan tot een bespreking van het OESO-rapport van 2004.
Hierbij zullen verschillende situaties geschetst worden waarbij internationale dubbele belasting kan ontstaan. Verder volgt een bespreking van de door de OESO voorgestelde oplossingen voor deze taxatieproblemen met de bijhorende voorgestelde wijzigingen hieromtrent aan het commentaar op het OESO-Modelverdrag. 284.
In dit kader dient evenwel opgemerkt dat het commentaar op het OESO-Modelverdrag enkel
toepassing kan vinden indien er een dubbelbelastingverdrag bestaat tussen de betrokken landen met het OESO-Modelverdrag als toonbeeld. Voorts valt het niet uit te sluiten dat de betrokken landen een voorbehoud hebben laten opnemen in het concrete dubbelbelastingverdrag. Bovendien betreft het hier
507
K. HERMANS, “Grensoverschrijdende problemen inzake het belasten van aandelenoptieplannen voor werknemers”, Expat News 2002, afl. 6, 19. 508 Public discussion draft on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, OECD committee on fiscal affairs, 1 maart 2002, www. OECD.org; Public discussion draft on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, OECD committee on fiscal affairs, 21 Juli 2003, www. OECD.org. 509 Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 25p., www.OECD.org.
109
geen bindende rechtsnorm en de afdwingbaarheid van het commentaar op het OESO-Modelverdrag is uiterst twijfelachtig.510
A. Verschil in timing van het belastbare moment in verschillende staten 285.
Een eerste duidelijke bron van moeilijkheden vormt het feit dat voordelen uit aandelenopties
in verschillende staten op een verschillend tijdstip kunnen belast worden. 511 De OESO bevestigt vooreerst dat het elke staat vrij staat te beslissen op welk ogenblik het voordeel moet belast worden. Meestal hanteert men één van de volgende tijdstippen: de toekenning van de optie, de definitieve verwerving van het recht op de optie (de „vesting‟), de uitoefening en/of de verkoop van de onderliggende aandelen. Het betreft hier geenszins een exhaustieve lijst van alle mogelijke belastbare tijdstippen. Een land kan ervoor opteren nog een ander tijdstip te hanteren, zoals het ogenblik waarop een werknemer emigreert en aldus zijn hoedanigheid van inwoner verliest. Dit laatste vormt een zogenaamde exitheffing. Men moet daarbij evenwel nagaan of dergelijke heffing niet in strijd is met de bepalingen van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag. Naast de vrije keuze van het belastbaar tijdstip, staat het eenzelfde land ook vrij verscheidene elementen van het voordeel uit aandelenopties te belasten op verschillende tijdstippen. Zo kan men een deel van het voordeel belasten op het tijdstip van de toekenning van de optie en een ander deel op het ogenblik van de verkoop van de onderliggende aandelen. 286.
Het hanteren van een verschillend tijdstip van taxatie van voordelen uit aandelenopties door de
bronstaat en de woonstaat resulteert dan ook onvermijdelijk in een probleem van dubbele belasting. In het OESO-rapport wordt het probleem geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. Voorbeeld Een werknemer woont in land A en werkt 7 maanden in land B. Een deel van zijn vergoeding voor zijn activiteiten verricht in land B bestaat uit de toekenning van aandelenopties van bedrijf Y, een inwoner van land B. Het belastingstelsel van aandelenopties van land A en B verschillen echter van elkaar. -
In land B (bronstaat) wordt het voordeel uit aandelenopties belast op het ogenblik van de verkoop van de onderliggende aandelen. Het belastbaar voordeel bestaat dan uit het verschil tussen de verkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs van de optie.
510
J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 5; S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, 2010-2011, 195-197. 511 Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 5-8, www.OECD.org.
110
-
In land A (woonstaat) wordt het voordeel daarentegen belast op het ogenblik van de uitoefening of lichting van de optie. Het belastbaar voordeel bestaat dan uit de waarde van de onderliggende aandelen op het ogenblik van de lichting van de optie en de betaalde uitoefenprijs.
De werknemer gaat over tot lichting van de optie in het jaar 1. Land A gaat dan op dat ogenblik over tot taxatie van het voordeel. In jaar 3 verkoopt de werknemer de onderliggende aandelen en wordt het voordeel door land B belast. Er is hier bijgevolg sprake van internationale dubbele belasting. 287.
Wanneer er tussen de beide staten uit het voorbeeld een dubbelbelastingverdrag geldt, zal het
voordeel voortvloeiend uit de aandelenoptie ressorteren onder art. 15 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag. Zoals reeds hoger besproken geeft art. 15.1 van het dubbelbelastingverdrag, de bevoegdheid aan land B om als bronstaat het voordeel te belasten. 512 De enige voorwaarde daartoe bestaat erin dat het desbetreffende voordeel wordt behaald uit een beroepswerkzaamheid in die staat. Het is daarbij irrelevant wanneer dat voordeel wordt uitbetaald. Land B zal dus overgaan tot belasting van het voordeel behaald naar aanleiding van de verkoop van de onderliggende aandelen van de optie. Wanneer nu land A, zoals in ons voorbeeld, hetzelfde voordeel reeds eerder heeft belast bij de lichting van de aandelenoptie, staat men voor een geval van internationale dubbele belasting. De vraag rijst dan hoe deze dubbele belasting kan vermeden worden. Zal land A in een dergelijk geval vrijstelling of verrekening moeten toestaan? Zij kan immers opwerpen dat land B principieel een ander voordeel heeft belast. En als land A tot vrijstelling of verrekening is gehouden, moet zij dan trachten te achterhalen welk gedeelte van de belasting geheven door staat B overeenstemt met het voordeel dat zij belast (i.e. het verschil tussen de uitoefenprijs van de optie en de waarde van het onderliggend aandeel op het ogenblik van de lichting)? 288.
Als oplossing suggereert de OESO-werkgroep de artikelen 23A en 23B van het
dubbelbelastingverdrag (i.e. de bepalingen tot voorkoming van dubbele belasting) onbeperkt in de tijd te laten gelden. Hierdoor zal er altijd vrijstelling of verrekening moeten verleend worden, ook al belasten de woon- en bronstaat het voordeel op een verschillend tijdstip. Deze onbeperkte gelding in de tijd zal gerealiseerd worden door een aantal wijzigingen aan te brengen aan het commentaar op het OESO-Modelverdag. 513 De OESO wijst er wel op dat deze oplossing geen soelaas biedt voor staten die de bepalingen van art. 23A en 23B van het OESO-Modelverdrag niet overgenomen hebben in het van toepassing zijnde
512
Supra, nr. 276-277. Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 2.2, 12, 12.1 and 32.8, www.OECD.org. 513
111
dubbelbelastingverdrag. Van deze staten kan dan worden verwacht dat zij naar andere wegen zoeken om dubbele belasting te vermijden. 289.
De woonstaat zal dus tot vrijstelling of verrekening gehouden zijn, ook al belast de bronstaat
het voordeel op een ander ogenblik. Maar hoe moet nu die vrijstelling in de praktijk gerealiseerd worden? Om een eventuele dubbele belasting te vermijden zou men toepassing moeten maken van het systeem van „carry back‟ of „carry forward‟ van buitenlandse belastingen. 514 „Carry back‟ impliceert in het hogervermeld voorbeeld dat de woonstaat de belasting die zij heeft geheven op het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie retroactief zal moeten verminderen wanneer de bronstaat overgaat tot belastingheffing op het ogenblik van de verkoop van de onderliggende aandelen. Deze vrijstellingstechniek zal in België toepassing kunnen vinden. Wanneer België initieel het voordeel uit een aandelenoptie belast heeft op het ogenblik van de toekenning, maar dit voordeel later nogmaals wordt belast in een andere staat en de heffingsbevoegdheid op grond van een dubbelbelastingverdrag aan die laatste staat wordt toegewezen, zal België retroactief met deze latere belastingheffing moeten rekening houden. Dit kan gebeuren door een retroactieve verlaging of verhoging van de initieel geheven belasting via een terugbetaling van belastingen of een bijkomende aanslag. Voorlopig bestaat er echter in België geen enkele wettelijke bepaling die dergelijke „carry back‟ mogelijk maakt. België zal dan ook op zoek moeten gaan naar andere methoden om dubbele belasting van voordelen uit aandelenopties te vermijden in grensoverschrijdende situaties. 515 Zo zou de toepassing van de onderlinge overlegprocedure van art. 25 OESO-Modelverdrag hiertoe een oplossing kunnen bieden. 516 „Carry forward‟ betekent dat met belastingen in het verleden betaald, moet rekening gehouden worden bij latere belastingheffing in een andere staat.517 In België zal deze techniek van vrijstelling geen toepassing kunnen vinden. België neemt namelijk een uniek standpunt in betreffende het belastbaar moment van voordelen uit aandelenopties in vergelijking met andere staten van de wereld. Doordat België belast op het ogenblik van de toekenning, zal geen
514
J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 6. 515 J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 26. 516 Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 32.8, www.OECD.org. 517 J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 25.
112
enkele andere staat op een vroeger ogenblik het voordeel uit een aandelenoptie getaxeerd hebben. Het systeem van „carry forward‟ zal dus geen toepassing kunnen vinden in België. 518
B. Onderscheid tussen beroepsinkomsten en vermogenswinst 519 290.
Conform de OESO bestaat er geen twijfel over het feit dat aandelenopties toegekend naar
aanleiding van de beroepswerkzaamheid, ressorteren onder art. 15 OESO-Modelverdrag. Aandelenopties vallen immers onder de bewoordingen «salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen».520 Daarnaast kan men echter argumenteren dat het bijhouden en de daaropvolgende uitoefening van aandelenopties investeringsbeslissingen betreffen. Het verschil tussen de waarde van de optie op het ogenblik van de toekenning en de waarde daarvan op het moment van de lichting maakt dan een meerwaarde uit. Dit voordeel ressorteert dan als een vermogenswinst onder art. 13 OESOModelverdrag. In tegenstelling tot art. 15, verschaft art. 13 OESO-Modelverdrag geen heffingsbevoegdheid aan de bronstaat. Een andere mogelijke zienswijze bestaat erin het gehele voordeel uit een aandelenoptie, inclusief de meerwaarde bij de verkoop van de onderliggende aandelen, te beschouwen als een inkomen uit arbeid. De enige reden waarom de werknemer de optie uitoefent en de onderliggende aandelen verwerft ligt in het feit dat hij middels een optie voor zijn arbeidsprestaties werd vergoed. 291.
Wanneer landen betreffende voordelen uit aandelenopties er een verschillende interpretatie op
nahouden, leidt dit onvermijdelijk tot internationale dubbele belasting of internationale niet-belasting. Om dergelijke interpretatieconflicten te vermijden bepaalt het commentaar op het OESOModelverdrag heel duidelijk vanaf welk tijdstip de voordelen uit een aandelenoptie voor verdragsdoeleinden moeten geacht worden onder art. 13 OESO-Modelverdrag te ressorteren. De OESO hanteert hierbij het tijdstip van de uitoefening als relevant afbakeningstijdstip. 521 Elk voordeel voortvloeiend uit een aandelenoptie op een ogenblik na de uitoefening van de optie, valt onder art. 13 OESO-Modelverdrag. Tot en met het ogenblik van de uitoefening ressorteren de voordelen onder art. 15 OESO-Modelverdrag.
518
J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 25-26. 519 Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 8-11, www.OECD.org. 520 Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 2.1, www.OECD.org. 521 Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.2, www.OECD.org.
113
Het commentaar op het OESO-Modelverdrag stipuleert evenwel ook een uitzondering op dit principe. Er kunnen zich namelijk situaties voordoen waarin de werknemer de optie uitoefent, maar de onderliggende aandelen slechts definitief verwerft na verloop van een bepaalde periode van tewerkstelling. In dergelijke gevallen ressorteert de meerwaarde, ontwikkeld tussen het tijdstip van de uitoefening en de definitieve verwerving van de onderliggende aandelen, toch onder art. 15 OESOModelverdrag.522 292.
Verder stipuleert het commentaar op het OESO-Modelverdrag dat bovenvermelde interpretatie
enkel toepassing vindt voor verdragsdoeleinden. Deze voorgestelde interpretatie impliceert geenszins dat het voordeel uit aandelenopties in het interne recht van de betrokken staten moet belast worden op het ogenblik van de toekenning. Het staat dus de bronstaat vrij het belastbare tijdstip te kiezen, maar hij zal evenwel slechts datgene kunnen belasten dat aanzien wordt als een voordeel uit de optie zelf en niet datgene dat toegerekend kan worden aan het bezitten van de aandelen die verkregen werden middels de lichting van de optie. 523 293.
Men moet overigens opmerken dat vanaf het moment dat de heffingsbevoegdheid is
toegewezen aan een bepaald land, dit land het inkomen mag belasten volgens de bepalingen van zijn interne recht. Het staat haar dan vrij het voordeel uit een aandelenoptie internrechtelijk te belasten als een inkomen uit arbeid of als een vermogenswinst. 524 294.
Voorts verduidelijkt het commentaar OESO-Modelverdrag dat een voordeel uit een
aandelenoptie nooit onder de artikelen 18 en 21 OESO-Modelverdrag zal vallen.525 Deze artikelen behandelen respectievelijk pensioenen en de inkomsten die onder geen enkele verdragsbepaling vallen. 295.
Er valt ten slotte nog op te merken dat, naast het bovenvermeld interpretatieprobleem, het
rapport van de OESO-werkgroep nog wijst op een ander mogelijk probleem dat kan resulteren in dubbele belasting of niet-belasting. Er kan zich immers een internrechtelijk kwalificatieconflict voordoen tussen twee staten die het voordeel uit een aandelenoptie belasten. 526
522
Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.2, www.OECD.org. 523 Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.3, www.OECD.org. 524 Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.4, www.OECD.org. 525 Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.5, www.OECD.org. 526 Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 9, www.OECD.org.
114
Voorbeeld De bepaling van de vermogenswinst die onder art. 13 OESO-Modelverdrag valt, kan verschillen naargelang een land het voordeel uit een aandelenoptie belast op het ogenblik van de toekenning of op het moment van de uitoefening. -
Het land dat belast op het ogenblik van de toekenning kan de vermogenswinst als volgt berekenen: het verschil tussen de verkoopprijs van de onderliggende aandelen en de som van de uitoefenprijs en de waarde van de optie op het ogenblik van de toekenning.
-
Het land dat belast op het ogenblik van de uitoefening kan daarentegen de vermogenswinst als volgt berekenen: het verschil tussen de verkoopprijs van de onderliggende aandelen en de waarde van die aandelen op het ogenblik van de uitoefening van de optie.
Het leidt gaan twijfel dat dergelijke kwalificatieconflicten internationale dubbele belasting kunnen veroorzaken. De OESO wijst erop dat dit probleem eenvoudigweg kan worden opgelost door toepassing te maken van de vrijstelling- of verrekeningsmethode voorzien in de artikelen 23A en 23B OESO-Modelverdrag.
C. Problematiek van de bepaling van de beroepsactiviteiten waarop de aandelenopties betrekking hebben527 296.
Zoals reeds hoger besproken mag het land waar de werknemer zijn tewerkstelling verricht in
principe, als bronstaat overgaan tot het belasten van het voordeel uit een aandelenoptie. 528 Maar in vele gevallen is het echter niet zo makkelijk te bepalen voor welke werkzaamheden een optie nu juist werd toegekend. In sommige gevallen maakt een optie immers een beloning uit voor vroegere prestaties, terwijl in andere gevallen de optie wordt toegekend als een stimulans voor toekomstige activiteiten. 297.
Volgens het OESO-rapport zullen de contractuele bepalingen met betrekking tot een bepaalde
optie vaak verduidelijken of de optie vroegere of toekomstige prestaties wenst te vergoeden. Wanneer de uitoefening van een optie bijvoorbeeld wordt afhankelijk gemaakt van de voorwaarde dat de werknemer op een toekomstig tijdstip nog steeds werkzaam is in dezelfde onderneming, zal dit suggereren dat de optie toekomstige prestaties wenst te vergoeden. Andere zaken wijzen er daarentegen op dat de optie te beschouwen valt als een vergoeding voor vroegere prestaties. Zo wordt een optie vaak toegekend aan alle werknemers die gedurende een bepaalde periode in de onderneming werkzaam waren. Het is ook mogelijk dat het aantal toe te kennen aandelenopties afhankelijk is van de financiële resultaten van een vorig boekhoudjaar. 527
Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 11-14, www.OECD.org. 528 Supra, nr. 276-277.
115
Voorbeeld Een werknemer woont in land A en is werkzaam in onderneming Y. Onderneming Y is een inwoner van land A en beschikt over een vaste basis in land B. De werknemer heeft vanaf 1990 tot 31 december 1997 in land A gewerkt. In 1998 werkte hij in de vaste basis in land B zonder een inwoner te worden van land B. Vanaf 1 januari 1999 ging hij weer werken in land A. Op 31 maart 1999 ontvangt de werknemer een optie in het kader van een aandelenoptieplan van onderneming Y. Volgens dit plan, worden aandelenopties elk jaar op 31 maart gegeven aan de personen die gedurende het voorgaande jaar in de onderneming werkzaam waren. Voorts worden enkel opties toegekend indien de onderneming gedurende het voorgaande financiële jaar winst heeft gemaakt. Ten slotte bepaalt het aandelenoptieplan dat de opties slechts een looptijd van vijf jaar hebben en dat zij pas mogen worden uitgeoefend 24 maanden na de toekenning. In deze tijdspanne van 24 maanden mag de werknemer de onderneming niet verlaten hebben. Op 20 juni 2001 gaat de werknemer over tot de lichting van de optie. Op dat ogenblik belast land B, als een inkomen van arbeid gegenereerd in het jaar 1998, het verschil tussen de uitoefenprijs en de waarde van de onderliggende aandelen op dat moment. Land A gaat echter ook over tot taxatie van hetzelfde voordeel. Zij oordeelt dat de optie geen betrekking heeft op de tewerkstelling van de werknemer in land B en weigert aldus vrijstelling of verrekening te verlenen. Er ontstaat aldus een situatie van internationale dubbele belasting. Men kan dit conflict tussen land A en B op twee wijzen interpreteren. Enerzijds kan men dit beschouwen als een onenigheid over de feiten. Beiden landen zijn het immers niet eens over het feit of de optie nu wel of niet betrekking heeft op de periode van tewerkstelling in land B. Anderzijds kan men het conflict beschouwen als een verschil in interpretatie van art. 15 OESO-Modelverdrag. De twee landen zijn het immers niet eens over de betekenis van de bewoordingen «remuneration derived from employment exercised in a State» van art. 15 OESO-Modelverdrag. Hoe men het conflict ook interpreteert, er kan geen oplossing gevonden worden voor dit kwalificatieconflict van intern recht. 298.
Als gevolg van het OESO-rapport werden enkele paragrafen aan het commentaar op art. 15
OESO-Modelverdrag toegevoegd. 529 Hierin stelt men een aantal algemene principes voorop die men dient te hanteren om te achterhalen op welke beroepsactiviteiten aandelenopties betrekking hebben.
529
Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.6-12.13, www.OECD.org.
116
Deze algemene principes moet men echter steeds zaak per zaak toepassen, rekening houdend met de concrete feiten en omstandigheden, inclusief de relevante contractuele bepalingen. 530 299.
Als eerste algemene principe geldt dat een aandelenoptie nooit mag geacht worden
betrekking te hebben op prestaties geleverd na de periode van tewerkstelling die geldt als een voorwaarde voor de werknemer om de aandelenoptie onherroepelijk te verwerven.531 Wanneer een optie aldus wordt toegekend aan een werknemer onder de voorwaarde dat deze gedurende de drie volgende jaren in dienst moet blijven bij dezelfde werkgever, zal het voordeel voortvloeiend uit de optie in principe moeten geacht worden geen betrekking te hebben op de prestaties geleverd na deze periode van drie jaar. 300.
Bij toepassing van bovenvermeld principe dient men wel een onderscheid te maken tussen een
periode van tewerkstelling die nodig is om het recht te verwerven om tot uitoefening van de optie over te gaan en een periode die gewoon het uitoefenen van een optie tegenhoudt (wachttermijn). Voorbeeld Een onderneming kent een optie toe onder de voorwaarde dat de werknemer gedurende een periode van drie jaar bij haar in dienst blijft. In dit geval kan de optie geacht worden betrekking te hebben op de prestaties geleverd tijdens deze periode van drie jaar. Voorbeeld Een onderneming kent een aandelenoptie toe zonder enige voorwaarde van toekomstige tewerkstelling van de werknemer te eisen. De optie kan evenwel slechts worden uitgeoefend na een periode van drie jaar. In dit geval kan de optie niet geacht worden betrekking te hebben op die periode van drie jaar, aangezien de optie aan de werknemer toekomt ongeacht hij in dienst blijft bij dezelfde onderneming. Het staat de werknemer vrij om onmiddellijk na de toekenning van de optie zijn tewerkstelling bij de onderneming te beëindigen en vervolgens drie jaar te wachten en dan de optie uit te oefenen. 301.
Bij de toepassing van bovenvermeld algemeen principe dient men nog een tweede onderscheid
te maken. Het betreft het onderscheid tussen de situatie waarin een periode van tewerkstelling vereist is voor de definitieve verwerving van het recht op uitoefening van de optie (de „vesting‟) en de situatie waarin de „vesting‟ van de optie reeds heeft plaatsgevonden, maar men het recht op uitoefening van de optie verliest indien men de optie niet uitoefent vooraleer de werknemer de onderneming verlaat. In de laatstgenoemde situatie kan het voordeel uit de optie niet geacht worden te zijn toegekend voor
530
Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.6, www.OECD.org. 531 Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.7, www.OECD.org.
117
prestaties geleverd na de „vesting‟. De werknemer heeft in dat geval het voordeel reeds verworven. Het commentaar op het OESO-Modelverdrag verduidelijkt dit met twee voorbeelden. 532 Voorbeeld Op 1 januari van het jaar 1 wordt een aandelenoptie toegekend aan een werknemer. De verkrijging van de optie is afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat de werknemer tot 1 januari van het jaar 3 in dienst blijft bij dezelfde werkgever. Van zodra deze voorwaarde vervuld is, zal de werknemer de optie kunnen uitoefenen vanaf 1 januari van het jaar 3 tot 1 januari van het jaar 10. Verder wordt evenwel ook bepaald dat de werknemer het recht op de optie zal verliezen op het moment dat hij de onderneming verlaat en hij op dat ogenblik de optie nog niet uitgeoefend heeft. In dit geval is het recht om de optie uit te oefenen definitief verworven op 1 januari van het jaar drie, aangezien op dat ogenblik geen verdere tewerkstelling van de werknemer wordt vereist om het recht op uitoefening van de optie te verwerven. Voorbeeld Op 1 januari van het jaar 1 wordt een aandelenoptie toegekend aan een werknemer. De optie kan worden uitgeoefend op 1 januari van het jaar 5. De optie is toegekend onder de voorwaarde dat ze enkel op 1 januari van het jaar 5 kan worden uitgeoefend, indien de werknemer op dat ogenblik nog steeds werkzaam is bij dezelfde onderneming. In dit geval is de optie slechts definitief verworven op het tijdstip van de uitoefening , i.e. 1 januari van het jaar vijf. 302. vinden.
Er zijn echter situaties denkbaar waarin het eerste algemene principe geen toepassing kan 533
Zo kan men een optie toekennen op het ogenblik waarop de werknemer in dienst treedt bij
een onderneming of op het moment dat hij naar een buitenlandse vestiging wordt overgeplaatst. In deze gevallen is het vaak duidelijk dat de opties worden toegekend voor toekomstige prestaties en dient men derhalve het eerste algemene principe niet toe te passen. 303.
Het commentaar op het OESO-Modelverdrag stelt nog een tweede algemene principe
voorop. Een aandelenoptie moet enkel geacht worden betrekking te hebben op prestaties daterend van vóór het tijdstip van toekenning in de mate waarin de optie wordt toegekend met de bedoeling zulke vroegere prestaties voor een specifieke periode te vergoeden. 534 Wanneer er duidelijke aanwijzingen
532
Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.9, www.OECD.org. 533 Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.10, www.OECD.org. 534 Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.11, www.OECD.org.
118
bestaan dat de optie vroegere prestaties vergoedt, moet men er dus vanuit gaan dat de optie betrekking heeft op een vroegere beroepsactiviteit. Dit is onder meer het geval wanneer de toekenning van de aandelenoptie duidelijk een beloning vormt voor prestaties geleverd door de werknemer gedurende een bepaalde periode in het verleden. In sommige gevallen zijn er ook objectieve bewijzen voorhanden dat de werknemers gerechtvaardigd kunnen verwachten dat hun prestaties door middel van het toekennen van aandelenopties vergoed zullen worden. Zo vormt het toekennen van aandelenopties in bepaalde ondernemingen een gevestigd gebruik in het kader van werknemersverloning. 304.
Ten slotte komt het ook voor dat sommige factoren wijzen op de vergoeding voor vroegere
prestaties, terwijl andere factoren dan weer wijzen op de vergoeding voor toekomstige prestaties. In geval van twijfel stipuleert het commentaar op het OESO-Modelverdrag dat opties bij voorkeur moeten geacht worden betrekking te hebben op toekomstige prestaties. 535 Het commentaar wijst er evenwel nog eens op dat men steeds rekening moet houden met de specifieke feiten en omstandigheden van de zaak.
D. Beroepsactiviteiten in verscheidene staten536 305.
Een volgende situatie waarin taxatieproblemen kunnen rijzen in verband met aandelenopties,
ontstaat wanneer de beroepsactiviteiten in verschillende staten worden uitgeoefend. In de vorige afdeling zagen we weliswaar op welke wijze men moet bepalen voor welke werkzaamheden een aandelenoptie nu juist werd toegekend. Maar deze werkzaamheden kunnen plaatsvinden in verschillende staten. Vooreerst dient men dan na te gaan aan welke staat art. 15 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag de heffingsbevoegdheid toewijst. Indien uit die analyse blijkt dat verschillende staten over heffingsbevoegdheid beschikken, dan zal men die bevoegdheid moeten verdelen aan de hand van een verdeelsleutel. 306.
Het OESO-rapport stelt de volgende verdeelsleutel voorop. Voor de verdeling van de
heffingsbevoegdheid moet men kijken naar de verhouding tussen het aantal dagen die de werknemer gewerkt heeft in elke staat en het totale aantal dagen tewerkstelling waaraan de optie ontleend werd. Deze verdeelsleutel werd dan ook opgenomen in het commentaar op het OESO-Modelverdrag.537
535
Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.13, www.OECD.org. 536 Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 14-16, www.OECD.org. 537 Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.14, www.OECD.org.
119
Voorbeeld Een aandelenoptie heeft betrekking op een tewerkstellingsperiode van 3 jaar (elk jaar omvat 220 werkdagen). In het eerste jaar woont de begunstigde werknemer in land A, maar werkt gedurende 110 dagen in land B. Doordat hij langer dan 183 dagen aanwezig is in land B, beschikt land B als bronstaat over heffingsbevoegdheid over het voordeel. Daarnaast werkt de betrokken werknemer in datzelfde jaar gedurende 20 dagen in land C. Zijn verblijf in land C is korter dan 183 dagen, waardoor land C niet over heffingsbevoegdheid beschikt. Gedurende het tweede en derde jaar woont en werkt hij in land D.
In dit geval kan men de heffingsbevoegdheid als volgt toewijzen: -
90/660 aan land A
-
110/660 aan land B
-
20/660 aan land C
-
440/660 aan land D
Deze verdeelsleutel is noodzakelijk om zowel conform art. 15 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag uit te maken in hoeverre de bronstaat over heffingsbevoegdheid beschikt, als conform art 23 te bepalen in welke mate de woonstaat vrijstelling of verrekening moet verlenen. 307.
Verder stipuleert het commentaar inzake de te hanteren verdeelsleutel dat de enige dagen die
men hiervoor in aanmerking mag nemen deze zijn die relevant zijn voor de optie. 308.
Het rapport illustreert dit alles met nog twee bijkomende voorbeelden
Voorbeeld Op 1 januari 1998 woont en werkt een werknemer in land A. Op dat ogenblik wordt hem een aandelenoptie toegekend die slechts kan worden uitgeoefend op voorwaarde dat hij op 1 januari 2001 nog steeds in dienst is bij dezelfde werkgever. Op 31 december 1999 verhuist de werknemer echter naar land B om aldaar zijn beroepswerkzaamheid uit te oefenen. Ingevolge deze verhuis wordt hij inwoner van land B. Op 1 juli 2001 licht hij de optie en gaat onmiddellijk over tot de verkoop van de verworven aandelen. Het voordeel voortvloeiend uit de aandelenoptie valt zoals eerder besproken onder art. 15 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag.538 Land A beschikt dan over heffingsbevoegdheid over het voordeel uit de aandelenoptie in verhouding tot relevante dagen van de op haar grondgebied uitgevoerde tewerkstelling. Wanneer elk werkjaar 220 werkdagen telt, zijn er 660 dagen (3x220) relevant voor de optie. Land A mag 66,7 % belasten aangezien de werknemer 440 538
Supra, nr. 275.
120
dagen zijn beroepswerkzaamheid heeft uitgeoefend op haar grondgebied. Land B mag dan 33,3 % van het voordeel belasten. De 130 werkdagen tussen het ogenblik van de „vesting‟ van de optie (1 januari 2001) en het moment van de lichting of uitoefening (1 juli 2001) zijn niet relevant voor de optie en worden derhalve genegeerd. Voorbeeld Op 1 januari 1998 woont en werkt een werknemer in land A. Op dat ogenblik wordt hem een aandelenoptie toegekend die slechts kan worden uitgeoefend op voorwaarde dat hij op 1 januari 2001 nog steeds in dienst is bij dezelfde werkgever. Op 31 december 1999 verhuist de werknemer echter naar land B om aldaar zijn beroepswerkzaamheid uit te oefenen.
Op
30 juni 2000 beëindigt hij echter omwille van gezondheidsredenen zijn tewerkstelling. Toch mag de werknemer zijn aandelenoptie behouden en gaat op 1 januari 2001 over tot de lichting ervan. In dit geval zijn slechts 550 dagen (2,5x220) relevant voor de optie. Van deze 550 dagen, vallen er 440 relevante dagen toe te rekenen aan land A. Land A mag bijgevolg 80% (440/550) van het voordeel belasten. 309.
Ten slotte bevat het commentaar op art. 15 OESO-Modelverdrag de mogelijkheid voor landen
om een andere verdeelsleutel overeen te komen. Evenwel wijst zij op het gevaar van het hanteren van dergelijke alternatieve verdeelsleutel in situaties waarin derde landen betrokken zijn. Dienaangaande bevat het commentaar een aantal voorbeelden. Wanneer een tewerkstelling ook in een derde land wordt uitgevoerd en dit land niet dezelfde alternatieve verdeelsleutel inzake de heffingsbevoegdheid hanteert, kan dit resulteren in dubbele belasting of dubbele niet-belasting. 539
E. Wijziging van woonstaat540 310.
Een vierde mogelijke situatie waaruit internationale dubbele belasting kan ontstaan, betreft de
implicaties van de wijziging van woonplaats door de begunstigde van de aandelenoptie. De hierboven besproken problemen situeren zich voornamelijk in de relatie tussen woonstaat en bronstaat. Maar daarnaast kan er ook internationale dubbele belasting ontstaan in de relatie tussen verschillende woonstaten. 311.
Wanneer een werknemer, die inwoner is van een bepaalde staat, op het voordeel uit een
aandelenoptie als niet-inwoner in een andere staat wordt belast, biedt art. 23 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag een oplossing voor deze dubbele belasting. Maar er kunnen zich situaties
539
Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.15, www.OECD.org. 540 Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 17-19, www.OECD.org.
121
voordoen waarbij de betrokken werknemer gedurende de verschillende fasen van de optie541 wijzigt van woonplaats. De woonstaat van de begunstigde werknemer kan dus verschillen respectievelijk op het ogenblik van de toekenning van de optie, de vesting, de uitoefening en op het tijdstip van de verkoop van de onderliggende aandelen. Al deze woonplaatslanden kunnen als woonstaat de heffingsbevoegdheid over het voordeel uit de optie opeisen. Wanneer nu al deze staten in een belastingstelsel voorzien dat het voordeel belast op het tijdstip waarop de betrokken werknemer een inwoner van hun land uitmaakt, zullen deze verschillende staten allen als woonstaat overgaan tot taxatie van hetzelfde voordeel. Art. 23 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag kan voor dergelijke situaties geen oplossing bieden, aangezien het hier geen taxatieconflict betreft tussen een woon- en bronstaat. Het risico op dergelijke dubbele belasting door verschillende woonstaten wordt nog versterkt wanneer staten een exitheffing toepassen of op grond van hun dubbelbelastingverdragen de heffingsbevoegdheid claimen over meerwaarden gerealiseerd door voormalige inwoners. 312.
Dit alles wordt in het rapport van de OESO geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld.
Voorbeeld Een aandelenoptie heeft betrekking op een tewerkstellingsperiode van 3 jaar (elk jaar omvat 220 werkdagen). In het eerste jaar woont de begunstigde werknemer in land A, maar werkt gedurende 110 dagen in land B. Doordat hij langer dan 183 dagen aanwezig is in land B, beschikt land B als bronstaat over heffingsbevoegdheid over het voordeel. Daarnaast werkt de betrokken werknemer in datzelfde jaar gedurende 20 dagen in land C. Zijn verblijf in land C is korter dan 183 dagen, waardoor land C niet over heffingsbevoegdheid beschikt. Gedurende het tweede en derde jaar woont en werkt hij in land D.
Zoals reeds hoger besproken, kan men de heffingsbevoegdheid over het voordeel als volgt toewijzen: -
90/660 aan land A
-
110/660 aan land B
-
20/660 aan land C
-
440/660 aan land D
Conform de dubbelbelastingverdragen gesloten tussen de verschillende landen, mag land A het volledige voordeel belasten op voorwaarde dat zij dat doet op een ogenblik waarop de werknemer inwoner is van haar land. Land A zal dus tot belasting van het volledige voordeel overgaan indien in dat land de optie op het ogenblik van de toekenning belast wordt. Land A zal echter dubbele belasting moeten vermijden en vrijstelling of credit moeten verlenen voor 541
Supra, nr. 12.
122
110/660 (belast door land B) en voor 440/660 (belast door land D) van het voordeel. Land B en D krijgen immers conform art. 15 van het dubbelbelastingverdrag als bronstaat heffingsbevoegdheid over het voordeel. Conform de dubbelbelastingverdragen A-B en B-D is land B als bronstaat enkel gerechtigd 110/660 van het voordeel te belasten. Ten slotte zal land D, volgens al haar met de andere landen gesloten dubbelbelastingverdragen, als woonstaat het volledige voordeel mogen belasten op voorwaarde dat zij dit doet op een ogenblik waarop de begunstigde werknemer een inwoner uitmaakt van haar land. Weliswaar zal land D dan verplicht worden dubbele belasting te voorkomen door vrijstelling of credit te verlenen voor 90/660 (belast door land A) en voor 110/660 (belast door land B) van het voordeel. In dit voorbeeld kan het dus voorkomen dat zowel land A, als land D beiden als woonstaat het volledige voordeel belasten. Dit is het geval wanneer land A in het eerste jaar overgaat tot taxatie bij de toekenning van het voordeel en land D hetzelfde doet bij de uitoefening in het derde jaar. Art. 15 dubbelbelastingverdrag A-D beperkt de heffingsbevoegdheid over het voordeel van beiden niet, aangezien de belastingplichtige een inwoner is van beide staten op het ogenblik waarop deze staten een belastbaar feit voorhanden achten. Het spreekt natuurlijk voor zich dat art. 23 dubbelbelastingverdrag A-D van elk land zal eisen dat zij dubbele belasting zal vermijden door de vrijstelling- of creditmethode met betrekking tot het gedeelte van belasting geheven door de andere staat, toe te passen als bronstaat, op het gedeelte van het voordeel dat betrekking heeft op de tewerkstelling in dat andere land. Bijgevolg zal land A vrijstelling of credit moeten verlenen met betrekking tot de belasting geheven door land D op het gedeelte van het voordeel dat betrekking heeft op de tewerkstelling in land D gedurende het tweede en het derde jaar (i.e. 440/660 van het voordeel). Aan de andere kant zal land D vrijstelling of credit moeten verlenen voor de belasting geheven door land A op het gedeelte van het voordeel dat betrekking heeft op de tewerkstelling in land A gedurende het eerste jaar (i.e. 90/660 van het voordeel). Dit zal voor gevolg hebben dat noch land A, noch land D vrijstelling of credit zal verlenen voor belastingen geheven in de andere overeenkomstsluitende staat met betrekking tot het gedeelte van het voordeel dat slaat op werkzaamheden verricht in land B (110/660 van het voordeel) of in land C (20/660 van het voordeel). Zowel land A, als land D zullen natuurlijk wel elk zelf vrijstelling of credit verlenen met betrekking tot de belasting geheven door land B als bronstaat. Hieruit volgt dat er zich enkel dubbele belasting betreffende het gedeelte van het voordeel dat betrekking heeft op de werkzaamheid in land B zal voordoen, wanneer land A en D beiden een credit toestaan en de belasting door elk van beiden geheven de belasting geheven door land B overtreft.
123
Ter nadere verduidelijking bevat het OESO-rapport een cijfervoorbeeld: Land B heft een belasting van 35. Land A en D heffen beiden een belasting van 40 op het gedeelte van het voordeel dat betrekking heeft op de werkzaamheid verricht in land B. Land A zal conform het dubbelbelastingverdrag A-B credit verlenen ten belope van 35 en land D zal hetzelfde doen conform het dubbelbelastingverdrag B-D. Derhalve zal de werknemer een belasting betalen van 45. In de mate waarin zij de belasting geheven in land B overtreft, maakt de overlapping van de belastingen geheven door land A en D het voorwerp uit van dubbele belasting (i.e. 5). De problematiek van dubbele belasting is nog groter met betrekking tot de belasting op de tewerkstelling in land C. Zowel land A en D hebben als woonstaat volledige heffingsbevoegdheid en , aangezien land C als bronstaat over geen heffingsbevoegdheid beschikt, moet noch land A, noch land D vrijstelling of credit verlenen. Dit resulteert aldus in een dubbele belasting van het gedeelte van het voordeel dat betrekking heeft op de tewerkstelling in land C. Ook hier plaatst de OESO in haar rapport een cijfermatige verduidelijking: Land C heft geen enkele belasting op het gedeelte van het voordeel dat betrekking heeft op de tewerkstelling in haar land. Zowel land A als land D heffen daarentegen beiden een belasting van 40 op dat deel van het voordeel. Conform de dubbelbelastingverdragen A-C en D-C, verlenen respectievelijk noch land A, noch land D enige vrijstelling of verrekening. De begunstigde werknemer zal in deze situatie een belasting betalen van 80. Men zou echter in bovenstaande situatie kunnen argumenteren dat land D vrijstelling of verrekening zou moeten verlenen voor de belasting die wordt geheven door land A op het gedeelte van het voordeel dat betrekking heeft op de tewerkstelling in de staten B en C. De redenering hierachter bestaat erin dat land A deze belasting kan heffen in overeenstemming met het dubbelbelastingverdrag A-D aangezien geen enkele bepaling in dit verdrag land A als woonstaat ervan weerhoudt de begunstigde werknemer te belasten op het tijdstip van de toekenning van de optie. Volgens het OESO-rapport leidt deze redenering tot een absurd resultaat. Land A zou volgens deze denkwijze namelijk ook vrijstelling of verrekening moeten toestaan voor de belasting geheven door land D over hetzelfde gedeelte van het voordeel. Dergelijke situatie resulteert aldus in een dubbele niet-belasting. Beide staten zouden immers vrijstelling of verrekening moeten verlenen van de door de andere staat geheven belasting over eenzelfde inkomen. Volgens de OESO-werkgroep moet dergelijke interpretatie afgewezen worden. 313.
Men ziet aldus dat er zich situaties kunnen voordoen waarin art. 23 van het toepasselijke
dubbelbelastingverdrag geen oplossing kan bieden voor de dubbele belasting van voordelen uit aandelenopties wanneer meerdere landen als woonstaat kunnen overgaan tot taxatie. In een zuiver
124
bilaterale situatie ontstaan er geen problemen. Dit is echter wel het geval indien in een triangulaire situatie activiteiten worden uitgeoefend in een derde staat.542 Niettemin zorgt de OESO voor een oplossing en stelt voor om in dergelijke gevallen toepassing te maken van de onderlinge overlegprocedure van art. 25 van het dubbelbelastingverdrag. De OESO suggereert om in het kader van dergelijk overleg overeen te komen een vrijstelling of verrekening te verlenen voor de belasting die slaat op de periode waarin de begunstigde inwoner was van de andere staat. Voorbeeld Dit kan in bovenvermeld voorbeeld als volgt worden ingepast. Men zou kunnen overeenkomen dat land D vrijstelling of verrekening verleent voor de door land A geheven belasting over het gedeelte van het voordeel dat betrekking heeft op de tewerkstelling in land B en C. Op het ogenblik van die tewerkstelling was de begunstigde werknemer immers een inwoner van land A voor de toepassing van het dubbelbelastingverdrag A-D. 314.
De voornoemde beslissingen werden dan ook geïncorporeerd in het OESO-Modelverdrag door
een aantal toevoegingen te doen aan het commentaar.543 Er weze echter opgemerkt dat de oplossing om van de overlegprocedure gebruik te maken in België moeilijk doorgang zal vinden. 544 Art. 25.3 OESO-Modelverdrag voorziet in een regeling van onderling overleg met het oog op het vermijden van dubbele belasting voor gevallen waarin het verdrag niet voorziet. Deze bepaling komt echter niet voor in de door België gesloten verdragen aangezien daartegen een constitutioneel bezwaar bestaat. Art. 167, §2 GW. verzet zich namelijk tegen deze bepaling.545
F. Problematiek van de formaliteiten546 315.
Verder haalt de werkgroep van de OESO de vele formaliteiten in het kader van
aandelenoptieplannen aan als een mogelijke oorzaak van internationale taxatieproblemen. Zelfs indien alle bovenvermelde problemen zouden worden opgelost door uit te klaren wat elke staat mag belasten en hoe dubbele belasting kan vermeden worden, zou er nog altijd een substantiële administratieve last wegen
op
de schouders
van de belastingadministraties
van de betrokken staten.
De
belastingadministraties moeten immers op een degelijke manier kunnen bepalen op welke werkzaamheden de voordelen uit aandelenopties betrekking hebben om deze voordelen te kunnen belasten. Daarenboven moeten zij rekening houden met alle transacties van de opties zelf of van de 542
B. PEETERS, “Artikel 15 OESO-Modelverdrag: „inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid‟. De nieuwe administratieve circulaire d.d. 25 mei 2005 en de niet-gedefinieerde begrippen”, TRV 2006, afl. 3, 220. 543 Comm. on art. 23A and 23B of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 4.14.3, www.OECD.org. 544 B. PEETERS, “Artikel 15 OESO-Modelverdrag: „inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid‟. De nieuwe administratieve circulaire d.d. 25 mei 2005 en de niet-gedefinieerde begrippen”, TRV 2006, afl. 3, 220. 545 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, 2010-2011, 188-189. 546 Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 19-20, www.OECD.org.
125
onderliggende aandelen. Het leidt geen twijfel dat de inzameling van al deze informatie geen sinecure vormt in een internationale context. De OESO-werkgroep stelt dan ook voor om in dit kader een systeem van verregaande uitwisseling van informatie op te zetten tussen verschillende staten aangaande de taxatie van voordelen uit aandelenopties. 547
G. Overdracht van aandelenopties ingevolge fusie, splitsing of overname en vervanging van de aandelenopties548 316.
Een andere situatie die internationale dubbele belasting kan creëren, betreft de fusie, splitsing
of overname van de onderneming waarop de onderliggende aandelen betrekking hebben. In dergelijke situaties worden de oorspronkelijke aandelenopties vaak vervangen door gelijkaardige opties. De nieuwe opties hebben dan betrekking op aandelen van de nieuw gevormde onderneming. Dergelijke vervanging van aandelenopties kan in sommige staten belastingvrij gebeuren, terwijl andere staten hierin een nieuw belastbaar feit zien. Dit verschil in zienswijze kan, voor doeleinden van vermijden van dubbele belasting, resulteren in timingverschillen. 317.
De oplossing bestaat erin dat de betrokken staten de nieuwe aandelenoptie beschouwen als een
voortzetting van de oude vervangen optie. Deze twee opties zouden dus, voor doeleinden van vermijden van dubbele belasting, als één moeten beschouwd worden. Ook betreffende de bepaling van de periode van tewerkstelling waarop de desbetreffende opties betrekking hebben, moeten de betrokken staten akkoord zijn dat de oude en nieuwe optie één geheel vormen. Elke staat moet, de in een andere staat geheven belasting op het voordeel voortvloeiend uit de oude of nieuwe aandelenoptie, beschouwen als belasting betaald op eenzelfde optie. Dit geldt ook wanneer de betrokken staten het voordeel belasten op een verschillend tijdstip. Het komt er aldus op neer dat de staten rekening houden met eventueel in een andere staat reeds betaalde belasting op zowel de oude als de nieuwe optie. 549
H. Waarderingsproblematiek 550 318.
Een laatste bron van problemen die de OESO aankaart, betreft de toepassing van de
waarderingsregels voor het voordeel in verschillende staten. Het leidt geen twijfel dat er zich situaties kunnen voordoen waarbij er volgens de waarderingsregels van één staat geen voordeel of een lager voordeel voorhanden is, terwijl de waardering in een andere staat resulteert in het bestaan van een
547
J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 7. 548 Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 20-21, www.OECD.org. 549 J. LEBERSORG en J. PATTYN, “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 7. 550 Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 21, www.OECD.org.
126
voordeel of een hoger voordeel. De toepassing van verschillende wisselkoersen kan de berekening nog complexer maken. 319.
Dit maakt meestal geen probleem uit in verband met het berekenen van het voordeel uit een
aandelenoptie. De problemen ontstaan echter bij de eventuele berekening van de gerealiseerde meerwaarde bij de latere verkoop van de onderliggende aandelen. Volgens de OESO betreft dit een probleem dat verband houdt met de berekening van meerwaarden en is aldus niet specifiek aan aandelenopties. De OESO verwijst hiervoor dan ook naar het commentaar bij art. 13 OESOModelverdrag.551
§2. Het verslag van de Europese Commissie 320.
Ook vanuit de Europese Unie werd de nood aangevoeld zich uit te spreken over
aandelenopties toegekend aan werknemers. Het Directoraat-Generaal Ondernemingen van de Europese Commissie keurde in juni 2003 een eindverslag goed betreffende het wettelijke en administratieve klimaat voor personeelsopties in de EU.552 321.
In dit verslag komen zowel fiscale als economische aspecten inzake personeelsopties aan bod.
De fiscale gevolgen in hoofde van de begunstigde werknemer en werkgever worden besproken. Interessant voor mijn uiteenzetting, vormt de aparte afdeling gewijd aan het risico van dubbele belastingheffing.553 Hierin wordt echter letterlijk verwezen naar de discussion draft van 2002 van de OESO. Het verslag van de Europese Commissie bevat geen nuttige aanvullingen voor de reeds omstandig geschetste problemen en oplossingen inzake de taxatie van aandelenopties in een internationaalrechtelijke context. Dit verslag wordt dan ook in mijn werkstuk niet nader toegelicht.
551
Comm. on art. 13 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 16-17, www.OECD.org. 552 Eindverslag van de deskundigengroep, Europese Commissie, Directoraat-Generaal Ondernemingen, “Personeelsopties: het wetttelijke en administratieve klimaat voor personeelsopties in de EU”, juni 2003, 79p., www.europa.eu. 553 Eindverslag van de deskundigengroep, Europese Commissie, Directoraat-Generaal Ondernemingen, “Personeelsopties: het wetttelijke en administratieve klimaat voor personeelsopties in de EU”, juni 2003, 47-50, www.europa.eu.
127
Hoofdstuk 3: Aandelenopties in een internationaalrechtelijk kader bekeken vanuit een Belgisch standpunt – Circulaire van 25 mei 2005 322.
Zoals hierboven extensief behandeld554, bespreekt het OESO-rapport van 2004 een aantal
probleemstellingen en mogelijke oplossingen in verband met de belastbaarheid van aandelenopties in grensoverschrijdende situaties. Ingevolge dit rapport bevat het commentaar op het OESOModelverdrag nu een aantal specifieke regels met betrekking tot aandelenopties in een internationale context. In wat volgt wens ik na te gaan hoe deze internationale principes hun toepassing vinden in de Belgische rechtsorde. Hierbij vormt de circulaire van 25 mei 2005 van de Belgische belastingadministratie het uitgangspunt.555 Deze circulaire interpreteert art. 15 OESO-Modelverdrag en bevat een afzonderlijke bijlage die handelt over de internationale aspecten van aandelenopties. Het hoger besproken OESO-rapport van 2004 vormt duidelijk de leidraad van deze bijlage en de principes die het formuleert, worden grotendeels aanvaard toepassing te vinden in België. Daarbij past het evenwel enkele punten van kritiek te formuleren.
§1. Algemeen 323.
Sinds de invoering van de Aandelenoptiewet worden de voordelen voortvloeiend uit
aandelenopties principieel belast op het ogenblik van hun toekenning. 556 Deze toekenning wordt fictief vastgesteld als de zestigste dag volgend op het aanbod.557 Met haar keuze voor de toekenning als belastbaar tijdstip neemt België nagenoeg een unieke positie in tegenover de andere landen van de wereld. Andere landen belasten aandelenopties voornamelijk op het moment van de „vesting‟, de uitoefening of de verkoop van de onderliggende aandelen. 558 Het leidt dan ook geen twijfel dat deze unieke zienswijze voor taxatieproblemen kan zorgen in een internationale context. 324.
In haar circulaire maakt de Belgische administratie specifiek melding van de situatie waarin de
begunstigde de optie mondeling of stilzwijgend aanvaardt of waarin deze de optie schriftelijk aanvaardt na de zestigste dag na het aanbod. Zoals reeds eerder besproken kan men sinds de
554
Supra, nr. 282 e.v. Circ. Nr. Ci.AFZ 2005/0652 (AFZ 08/2005), 25 mei 2005, www.fisconetplus.be. 556 Art. 42, §1, lid 1 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 557 Art. 42, §1, lid 2 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen. 558 A. DE REYMAEKER en R. DE BAERE, “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 11; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Fiscus interpreteert internationale aandelenopties”, Fisc.Act. 2005, afl. 25, 4. 555
128
wetswijziging van 24 december 2004 en het antwoord van de minister van financiën op een parlementaire vraag een onderscheid maken tussen twee types van aandelenopties. 559
Enerzijds heb je de aandelenopties die schriftelijk worden aanvaard uiterlijk op de zestigste dag volgend op de dag van het aanbod. Dergelijke opties zijn belastbaar op het ogenblik van hun toekenning.
Anderzijds komt het voor dat men de aandelenoptie mondeling of stilzwijgend aanvaardt of dat men ze schriftelijk aanvaardt na de zestigste dag volgend op het aanbod. Volgens de minister van financiën verliest dergelijke optie haar kwalificatie van optie en verkrijgt ze het karakter van een voordelig aandelenplan. Het voordeel wordt dan op het ogenblik van de uitoefening van de optie belast als een aankoop van aandelen tegen een verminderde prijs.
De circulaire maakt nu ook dit onderscheid. Wanneer de begunstigde aldus het aanbod mondeling of stilzwijgend aanvaardt of wanneer hij het schriftelijk aanvaardt na de zestigste dag volgend op het aanbod, bestaat de optie niet volgens het Belgische interne recht. Maar volgens de administratie worden dergelijke aandelenopties voor verdragsdoeleinden toch aanvaard hun kwalificatie van optie te behouden. Laattijdig en mondeling of stilzwijgend aanvaarde opties ressorteren dus onder art. 15 OESO-Modelverdrag. Voor verdragsdoeleinden vormt het verschil tussen de reële waarde van de aandelen op het tijdstip van de aankoop en de werkelijk betaalde prijs in dergelijke gevallen aldus een voordeel van alle aard dat voortvloeit uit de uitoefening van een aandelenoptie.
§2. Vaststelling van het voordeel dat voor de toepassing van art. 15 OESO-Modelverdrag een bezoldiging uitmaakt 325.
De Belgische administratie volgt de hogervermelde principes van de OESO inzake de
vaststelling van het voordeel uit aandelenopties dat als bezoldiging onder art. 15 OESO-Modelverdrag ressorteert.560 Alle voordelen die voortvloeien uit een optie tot en met de uitoefening daarvan, vallen te beschouwen als een bezoldiging. De voordelen die later voortvloeien uit de verkoop van de onderliggende aandelen
vormen
daarentegen
meerwaarden.
Deze
vallen
dan
ook
voor
verdragsdoeleinden onder art. 13 OESO-Modelverdrag. Zoals reeds hoger besproken, verkrijgt de werkstaat krachtens art. 15 OESO-Modelovereenkomst principieel de heffingsbevoegdheid over inkomen uit arbeid. 561 Bijgevolg zal België het voordeel uit 559
Supra, nr. 231 en 234 e.v.; L. MEEUS, “Circulaire over internationale aspecten van aandelenopties”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 259, 1. 560 Supra, nr. 291 e.v. 561 Supra., nr. 276-277.
129
een aandelenoptie belasten wanneer de optie wordt toegekend aan een Belgische inwoner of aan een niet-inwoner die beroepsactiviteiten verricht op haar grondgebied. 326.
Van zodra aan België op grond van een dubbelbelastingverdrag de heffingsbevoegdheid over
een aandelenoptie wordt toegewezen, kan zij dit voordeel belasten volgens haar eigen interne recht. 562 Het Belgische interne recht geldt dan zowel voor het vaststellen van het bedrag van het toegekende voordeel, als voor de vaststelling van het tijdstip van toekenning. Dit impliceert onder meer het volgende:
Aandelenopties die vallen onder het toepassingsgebied van de Aandelenoptiewet zullen belast worden op het ogenblik van hun toekenning. Het voordeel uit dergelijke opties wordt principieel forfaitair gewaardeerd, althans indien het niet-beursgenoteerde opties betreft.
Aandelenopties die daarentegen niet onder het toepassingsgebied van de Aandelenoptiewet vallen, zullen daarentegen belast worden op het ogenblik van hun uitoefening op het verschil tussen de uitoefenprijs en de waarde van de onderliggende aandelen op dat moment (de „spread‟). 563 Laattijdig en mondeling of stilzwijgend aanvaarde opties vormen daarvan een voorbeeld.
De heffingsbevoegdheid over de meerwaarde gerealiseerd tussen het ogenblik van de uitoefening en de verkoop van de onderliggende aandelen wordt in een internationale context toegewezen aan de woonstaat. Wanneer België de woonstaat uitmaakt, zal de begunstigde niet op deze meerwaarde belast worden. De realisatie van dergelijke meerwaarde vormt volgens het Belgische interne recht immers een normale verrichting van het beheer van een privévermogen en is bijgevolg niet belastbaar.564 Men dient hier wel een voorbehoud te maken in het geval van speculatie.
§3. Vaststellen van de activiteit waarmee de bezoldiging verband houdt 327.
Voor de toepassing van art. 15 OESO-Modelverdrag is het belangrijk te weten voor welke
werkzaamheden een aandelenoptie wordt toegekend, zodat men kan bepalen aan welk land de heffingsbevoegdheid toekomt. Zoals hoger besproken stelt het OESO-rapport van 2004 hiervoor een
562
Hierbij past het de circulaire van 11 oktober 2005 te vermelden (Circ. Nr. Ci.AFZ/2005-0652 (AFZ 8/2005), 10 oktober 2005, www.fisconetplus.be.). Deze circulaire vormt een addendum op de circulaire van 25 mei 2005. Zij verduidelijkt dat de principes, neergeschreven in laatstgenoemde circulaire, enkel gelden voor de toepassing van het verdragsrecht en dus geen weerslag hebben op het eigenlijke Belgisch intern recht. 563 L. MEEUS, “Circulaire over internationale aspecten van aandelenopties”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 259, 2. 564 Art. 90, 9° WIB 1992.
130
aantal regels voorop.565 In navolging van dit rapport formuleert nu ook de Belgische belastingadministratie in haar circulaire van 25 mei 2005 een aantal algemene principes hieromtrent. 328.
Vooraleer tot de bespreking van deze principes over te gaan, wijst de administratie erop dat
men telkens rekening dient te houden met de feitelijke gegevens en de bijzondere omstandigheden van een zaak. Met die bijzondere omstandigheden doelt men op de concrete voorwaarden waarvan de toekenning en/of uitoefening van een optie afhankelijk zijn gesteld. 329.
Het eerste algemene principe luidt als volgt: het voordeel is in principe verbonden met de
activiteit die wordt uitgeoefend op de datum waarop de optie wordt toegekend aan de werknemer. De circulaire bepaalt hierbij dat de toekenning, voor de toepassing van art. 15 van de dubbelbelastingverdragen, gebeurt op de datum waarop de werknemer de hem aangeboden optie werkelijk aanvaardt. De Belgische interne regel die het tijdstip van toekenning fictief vaststelt als de zestigste dag volgend op het aanbod werkt aldus niet door voor verdragsdoeleinden. Deze fictie zal enkel toepassing vinden wanneer de heffingsbevoegdheid aan België wordt toegewezen. België zal dan immers het voordeel uit de optie belasten volgens zijn interne regels. 330.
Het tweede principe geformuleerd in de circulaire vormt een afwijking van het eerste
algemene principe. Een optie is in principe niet verbonden met een activiteit die werd uitgeoefend vóór het aanbod van deze optie, behalve wanneer dat aanbod de uitdrukkelijke compensatie is voor een activiteit die voorheen werd uitgeoefend door de werknemer in dienst van de vennootschap of van een andere vennootschap die tot dezelfde groep behoort. Volgens de administratie is het voordeel in dergelijke gevallen verbonden met de voorafgaande periode in kwestie en niet met de activiteit die wordt uitgeoefend op het tijdstip waarop de optie wordt toegekend. Een voorbeeld hiervan vormt de optie waarvan de toekenning afhankelijk is gesteld van de prestaties die de werknemer tijdens een bepaalde voorafgaande periode heeft gepresteerd. Er valt op te merken dat men in de rechtsleer soms het woord aanbod in de formulering van dit principe vervangt door het woord toekenning. 566 Ook in de Franstalige tekst hanteert men de uitdrukking „attribuée‟, wat op toekenning slaat. 331.
Het derde te hanteren principe vindt men vreemd genoeg enkel terug in de Franstalige versie
van de circulaire en luidt als volgt. Een aandelenoptie is in principe niet verbonden met een activiteit uitgeoefend na de toekenning van de optie, behalve wanneer aan die toekenning een opschortende voorwaarde is gekoppeld op basis waarvan de werknemer de optie enkel kan uitoefenen, indien hij nog
565 566
Supra, nr. 297 e.v. L. MEEUS, “Circulaire over internationale aspecten van aandelenopties”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 259, 2.
131
in dienst is van de toekennende (of daarmee gelieerde) vennootschap na afloop van een bepaalde termijn. In dergelijke gevallen dient men het voordeel te verbinden aan de activiteit uitgeoefend tijdens deze laatste termijn. Dit betreft meer bepaald de activiteit uigeoefend tussen het moment van de toekenning van de optie en de „vesting‟ ervan. 567 De administratie wijst erop dat men een onderscheid dient te maken tussen een opschortende voorwaarde, die het recht om de optie uit te oefenen afhankelijk maakt van een voorwaarde en een eenvoudige wachttermijn. Bij een eenvoudige wachttermijn heeft de werknemer reeds op het moment van de toekenning van de optie het recht verkregen om tot uitoefening over te gaan. Hij moet echter gedurende een bepaalde termijn wachten om de optie daadwerkelijk te mogen uitoefenen. Verder moet men een onderscheid maken tussen een opschortende voorwaarde, die bepaalt dat de werknemer een bepaalde tijd moet werken binnen de vennootschap voordat hij de optie definitief verkrijgt en een ontbindende voorwaarde, die bepaalt dat de werknemer het recht op de optie retroactief verliest wanneer hij op het moment van de uitoefening niet meer is tewerkgesteld bij de vennootschap. In het laatste geval kan men het voordeel uit de optie niet verbinden aan de activiteit verricht in de periode na de toekenning van de optie. Op het moment van die toekenning heeft de werknemer immers reeds definitief het recht op uitoefening van de optie verkregen. Het feit dat dit recht uiteindelijk kan verloren worden door de werknemer doet hier niks aan af. 332.
Het vierde en laatste algemene principe luidt ten slotte als volgt. Indien de feitelijke
gegevens erop wijzen dat de toekenning van een optie zowel vroegere als toekomstige prestaties beloont, wordt het voordeel uit de optie geacht proportioneel betrekking te hebben op die vroegere en toekomstige activiteit. 333.
De principes die de OESO formuleerde in haar rapport van 2004 en vervolgens werden
overgenomen in het commentaar op het OESO-Modelverdrag worden dus grotendeels door de Belgische administratie overgenomen. Wanneer de feitelijke gegevens echter erop wijzen dat de toekenning van een optie zowel vroegere als toekomstige prestaties vergoedt, komt men door het hanteren van de Belgische zienswijze tot een verschillend resultaat. Volgens de Belgische administratie dient men het voordeel uit de optie proportioneel toe te rekenen aan die desbetreffende vroegere en toekomstige activiteit. De OESO daarentegen geeft in dergelijk geval de voorkeur aan een toerekening aan de toekomstige activiteit.568
567
P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Fiscus interpreteert internationale aandelenopties”, Fisc.Act. 2005, afl. 25, 4. Comm. on art. 15 of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), nr. 12.13, www.OECD.org. 568
132
§4. Uitsplitsing van de bezoldiging 334.
De circulaire heeft ook oog voor de situatie waarin een werknemer in verscheidene landen een
dienstbetrekking uitoefent. Wanneer in een dergelijk geval aan een werknemer een optie wordt toegekend, kan deze optie betrekking hebben op de prestaties geleverd in die verschillende landen. Het voordeel uit dergelijke aandelenopties dient men dan om te delen. Het voordeel dat betrekking heeft op de activiteit die in België is uitgeoefend moet in principe prorata temporis worden bepaald. Daarbij moet rekening gehouden worden met het aantal dagen waarop de werknemer de activiteit heeft uitgeoefend in België, in vergelijking met het totaal aantal dagen waarop de dienstbetrekking waarmee de optie verband houdt werd uitgeoefend. Indien de referentieactiviteit echter gedurende een relatief lange periode werd uitgeoefend, laat de administratie gemakshalve toe die berekening te doen in maanden in plaats van in dagen. Indien de begunstigde werknemer echter kan aantonen dat er andere criteria dan het tijdscriterium moeten in aanmerking worden genomen, laat de administratie toe dergelijke criteria te hanteren. Zo komt het voor dat de werknemer in het ene land activiteiten van leidinggevende aard uitoefent, terwijl in het andere land slechts „gewone‟ activiteiten worden verricht. De graad van verantwoordelijkheden ligt in het eerste land veel hoger, zodat het grootste deel van het voordeel uit de optie moet geacht worden betrekking te hebben op de aldaar verrichte activiteiten. Hoger werd echter gewezen op het gevaar van het hanteren van een alternatieve verdeelsleutel in situaties waarin er derde landen betrokken zijn. 569 §5. Praktijkgevallen 335.
Vervolgens attendeert de circulaire op het gevaar voor internationale dubbele belasting of niet-
belasting. De interne wetgeving aangaande aandelenopties in de betrokken landen kan immers verschillen. Onder meer de situering van het belastbaar tijdstip van optie kan uiteenlopen. Om dergelijke disfuncties te vermijden, verwijst de circulaire uitdrukkelijk naar het OESO-rapport van 2004 en omschrijft vervolgens een aantal praktijkgevallen. Deze praktijkgevallen worden hieronder besproken. De administratie verduidelijkt uitdrukkelijk dat het onderstaande slechts geldt voor opties die onder het toepassingsgebied van de Aandelenoptiewet vallen. Voor laattijdig en mondeling of stilzwijgend aanvaarde aandelenopties kan dus geen toepassing gemaakt worden van deze regels. 336.
Men kan verschillende situaties onderscheiden. Vooreerst kan België de werkstaat
uitmaken. 570 In andere gevallen is ze dan weer de woonstaat.571 Voorts zijn er situaties mogelijk waarbij België op het tijdstip van de toekenning noch de woonstaat, noch de werkstaat uitmaakt, maar 569
Supra, nr. 310. Infra, nr. 338 e.v. 571 Infra, nr. 341 e.v. 570
133
dit wel op een later tijdstip wordt. 572 Ten slotte bespreekt de circulaire de situatie waarbij de begunstigde werknemer na de toekenning van de optie verandert van woonplaats.573
A. België is de werkstaat 337.
Er doen zich situaties voor waarin de begunstigde werknemer niet woont in België, maar er
wel werkzaamheden verricht. Op het tijdstip waarop dan de optie geacht wordt te zijn toegekend moet men dan nagaan of België over enige heffingsbevoegdheid over de optie beschikt. Dit dient te gebeuren op basis van art. 15 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag. Als vaststaat dat België daadwerkelijk over heffingsbevoegdheid beschikt, mag zij het voordeel uit de optie geheel of gedeeltelijk belasten volgens haar interne recht. Wanneer evenwel in een later stadium blijkt dat desbetreffende belastingheffing niet conform art. 15 van het dubbelbelastingverdrag geschiedde, kan die heffing eventueel herzien worden. 338.
In dit kader vermeldt de circulaire een aantal verschillende situaties. De optie is uitsluitend verbonden met een activiteit die wordt uitgeoefend op het tijdstip van de toekenning en die activiteit wordt uitsluitend in België uitgeoefend en/of is uitsluitend verbonden met een vorige activiteit die uitsluitend in België werd uitgeoefend. In zo‟n situatie zal het voordeel uit de optie geheel belastbaar zijn in België. Van zodra deze heffingsbevoegdheid vaststaat, zal België volgens het intern recht overgaan tot taxatie op het tijdstip van de toekenning van de optie. Deze belastingheffing zal definitief zijn.
De optie is uitsluitend verbonden met een activiteit die wordt uitgeoefend op het tijdstip van toekenning en die activiteit wordt uitsluitend in een andere verdragsstaat uitgeoefend en/of is uitsluitend verbonden met een vorige activiteit die uitsluitend in een andere verdragsstaat werd uitgeoefend. Op grond van art. 15 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag zal aan België geen enkele heffingsbevoegdheid toekomen. België zal in dergelijke gevallen het voordeel uit de optie dus niet belasten.
De optie is uitsluitend verbonden met een vorige activiteit die deels in België en deels in een andere verdragsstaat werd uitgeoefend. België zal dan het voordeel uit de optie in zijn geheel belasten op het tijdstip waarop de optie geacht wordt te zijn toegekend. Op het tijdstip van de uitoefening van de optie, zal zij dan ontheffing verlenen tot het verschuldigde bedrag. Het voordeel zal overeenkomstig het Belgische interne recht bepaald worden, maar zal prorata temporis verminderd worden in
572 573
Infra, nr. 344 e.v. Infra, nr. 346 e.v.
134
functie van de duur van de in België uitgeoefende vorige activiteit in verhouding tot de totale duur van de vorige activiteit waarmee de optie verband houdt. Volgens de circulaire moet de begunstigde werknemer aan de administratie dergelijke ontheffing vragen.
De optie gaat vergezeld van een opschortende voorwaarde en is dus ook verbonden met een latere activiteit. Deze latere activiteit wordt niet noodzakelijk in België uitgeoefend. Ook in dit geval zal België het gehele voordeel belasten op het tijdstip waarop de optie geacht wordt te zijn toegekend. Ook hier zal zij weliswaar ontheffing verlenen op het ogenblik van de uitoefening van de optie. Deze ontheffing zal gebeuren in functie van de duur van de in België uitgeoefende activiteit in verhouding tot de totale duur van de activiteit waarmee de optie verband houdt. Wederom zal de belastingplichtige deze ontheffing moeten vragen aan de belastingadministratie.
De circulaire vermeldt voorts heel duidelijk dat de belasting in België betaald door een nietinwoner definitief is, ook al gaat hij niet over tot de uitoefening van de optie. Het maakt daarbij niet uit dat deze niet-uitoefening resulteert uit een bewuste keuze of dat zij het gevolg is van de beëindiging van de gedurende een bepaalde periode vereiste dienstbetrekking bij een bepaalde vennootschap.
339.
Bij de hierboven vermelde situaties waarin België het gehele voordeel uit een optie belast op
het ogenblik van de toekenning, kan men toch een aantal vraagtekens plaatsen. In deze situaties is het duidelijk dat in principe een deel van de heffingsbevoegdheid over het voordeel aan een ander land toekomt. De activiteit wordt immers zowel in België als in een ander land uitgeoefend. Het wekt dan ook verwondering dat België zich bevoegd acht het gehele voordeel uit de optie te belasten. Dergelijk standpunt valt waarschijnlijk te verklaren door de bekommernis een dubbele niet-belasting te voorkomen. 574 Daarenboven verleent de Belgische administratie slechts een latere ontheffing op het ogenblik van de uitoefening van de optie. Het tijdstip van ontheffing is enigszins bedenkelijk. Een betere redenering zou erin bestaan de ontheffing te koppelen aan het moment waarop de optie in het andere land belastbaar is.575 Anderen stellen dan weer dat op het einde van de referentieperiode reeds duidelijk blijkt welk land heffingsbevoegd is voor welk gedeelte van de optie. 576 Men zou dan beter op dat ogenblik definitief 574
B. PEETERS, “Artikel 15 OESO-Modelverdrag: „inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid‟. De nieuwe administratieve circulaire d.d. 25 mei 2005 en de niet-gedefinieerde begrippen”, TRV 2006, afl. 3, 221. 575 B. PEETERS, “Artikel 15 OESO-Modelverdrag: „inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid‟. De nieuwe administratieve circulaire d.d. 25 mei 2005 en de niet-gedefinieerde begrippen”, TRV 2006, afl. 3, 221. 576 P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Fiscus interpreteert internationale aandelenopties”, Fisc.Act. 2005, afl. 25, 4.
135
die heffingsbevoegdheid verdelen. Als te veel werd belast bij de toekenning, zal België ontheffing verlenen of zij zal een bijkomende aanslag vestigen als er op dat ogenblik een te klein gedeelte belast werd.
B. België is de woonstaat 340.
Wanneer de begunstigde werknemer een inwoner is van België zal België in alle gevallen
overgaan tot taxatie van het volledige voordeel op het tijdstip van de toekenning van de optie. Indien, op het tijdstip waarop de optie wordt uitgeoefend, zou blijken dat het voordeel niet uitsluitend in België belastbaar is, zal men nadien ontheffing verlenen. België zal immers als woonstaat, conform art. 23 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag, deze dubbele belasting moeten vermijden. Opnieuw kan men zich vragen stellen bij deze ontheffing.577 341.
Wederom schetst de circulaire enkele concrete situaties. De optie is uitsluitend verbonden met een activiteit die wordt uitgeoefend op het tijdstip van de toekenning en die activiteit wordt uitsluitend in België uitgeoefend en/of is uitsluitend verbonden met een vorige activiteit die enkel in België uitgeoefend werd. In dat geval zal België het gehele voordeel belasten. Deze belasting zal definitief zijn.
De optie is uitsluitend verbonden met een activiteit die wordt uitgeoefend op het tijdstip van toekenning en die activiteit wordt uitsluitend in een andere verdragsstaat uitgeoefend en/of is enkel verbonden met een vorige activiteit die uitsluitend in een andere verdragsstaat werd uitgeoefend. In deze situatie zal de andere verdragsstaat, op grond van art. 15 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag, het gehele voordeel belasten. België zal echter, in zijn hoedanigheid van woonstaat, het gehele voordeel belasten op het tijdstip van de toekenning. Later zal zij dan, conform art. 23 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag, ontheffing verlenen. Dit gebeurt meer bepaald door een vrijstelling, weliswaar met progressiebehoud, te verlenen voor het gedeelte van het voordeel dat belastbaar is in de andere verdragsstaat.
De circulaire vermeldt voorts heel duidelijk dat de belasting in België betaald door een inwoner definitief is, ook al gaat hij niet over tot de uitoefening van de optie. Het maakt daarbij niet uit dat deze niet-uitoefening resulteert uit een bewuste keuze of dat zij het gevolg is van de beëindiging van de gedurende een bepaalde periode vereiste tewerkstelling bij een bepaalde vennootschap.
577
Supra, nr. 385.
136
342.
België zal dus altijd op het moment van de toekenning overgaan tot taxatie van het gehele
voordeel uit een optie, indien de begunstigde werknemer een inwoner van haar land is. Wanneer het geheel of een gedeelte van dit voordeel echter, op grond van art. 15 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag, belastbaar is in een andere verdragsstaat moet België dubbele belasting vermijden conform art. 23 van het dubbelbelastingverdrag. In de circulaire maakt de Belgische administratie hierbij echter een tweevoudige opmerking.
In veel door België gesloten dubbelbelastingverdragen staat te lezen dat België dubbele belasting inzake inkomen uit een dienstbetrekking vermijdt door inkomsten, die krachtens art. 15 in de andere verdragsstaat belastbaar zijn, vrij te stellen met progressievoorbehoud. Conform de circulaire moet België dus op het ogenblik van de uitoefening van de optie dubbele belasting vermijden van het voordeel dat krachtens art. 15 belastbaar is in de andere verdragsstaat. Maar indien de interne wetgeving van die andere staat er evenwel zou van uitgaan dat de voordelen voortvloeiend uit de optie geen inkomsten uit de dienstbetrekking zijn, maar bijvoorbeeld meerwaarden die op grond van art. 13 van het dubbelbelastingverdrag enkel belastbaar zijn in de woonstaat, dan moet België geen vrijstelling verlenen. Bovendien zou België ook geen vrijstelling moeten geven indien de andere verdragsstaat ervan uitgaat dat het toekennen van een optie geen enkel voordeel oplevert. Hetzelfde geldt wanneer de begunstigde werknemer de optie niet uitoefent of in de onmogelijkheid verkeert deze uit te oefenen. Deze zienswijze is echter vatbaar voor enige bedenking. 578 België zou dus volgens de mening van de administratie geen vrijstelling moeten verlenen indien de bronstaat ingevolge een bepaling uit zijn interne recht niet daadwerkelijk tot taxatie overgaat. Deze zienswijze is fout. Het Hof van Cassatie heeft immers reeds eerder bepaald dat „belastbaar in een andere staat‟ inhoudt dat de andere staat de heffingsbevoegdheid krijgt over het inkomen. 579 België moet dus vrijstelling verlenen wanneer het voordeel in de andere verdragsstaat het daar geldende fiscale stelsel heeft ondergaan, ook al zorgt de toepassing van dat stelsel voor een nietbelasting. Gelukkig had de Belgische administratie oor naar deze kritiek en herzag haar standpunt in een circulaire van 6 april 2010.580 België moet nu als woonstaat het inkomen in principe vrijstellen, zelfs indien de bronstaat de door het dubbelbelastingverdrag toegewezen
578
B. PEETERS, “Artikel 15 OESO-Modelverdrag: „inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid‟. De nieuwe administratieve circulaire d.d. 25 mei 2005 en de niet-gedefinieerde begrippen”, TRV 2006, afl. 3, 222-223; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Fiscus interpreteert internationale aandelenopties”, Fisc.Act. 2005, afl. 25, 5. 579 Cass. 5 december 2003, Fisc.Act. 2004, afl. 2, 1-3. 580 Circ. Nr. Ci.AFZ4/2010, 6 april 2010, www.monkey.be.
137
heffingsbevoegdheid niet uitoefent, en dit ongeacht de reden waarom die staat die bevoegdheid niet uitoefent.
Andere door België afgesloten dubbelbelastingverdragen bepalen dat België dubbele belasting vermijdt door de inkomsten uit een dienstbetrekking, die krachtens art. 15 in de andere verdragsstaat belast zijn, vrij te stellen met progressievoorbehoud. België moet enkel vrijstelling verlenen indien het voordeel daadwerkelijk wordt belast in de andere staat volgens het daar geldende interne recht. Ook hier past het enige bedenking te formuleren. 581 Het Hof van Cassatie heeft immers reeds verduidelijkt dat de stelling „belast zijn‟ betekent dat het inkomen in het andere land aan het fiscale stelsel is onderworpen, ook al houdt dat een vrijstelling in. 582 De administratie paste haar zienswijze aan in haar circulaire van 6 april 2010.583 De uitdrukking „belast zijn‟ impliceert dat het voordeel de belastingregeling in de andere verdragsstaat heeft ondergaan die in die staat normaal op die inkomsten van toepassing is. De circulaire omschrijft vervolgens drie gevallen waarin er moet van uitgegaan worden dat de inkomsten „belast zijn‟ in de bronstaat. België zal dan vrijstelling moeten verlenen. Dit is namelijk het geval -
wanneer er in de bronstaat geen enkele belasting verschuldigd is wegens een vrijstelling waarin uitdrukkelijk is voorzien door de interne wetgeving van die bronstaat;
-
wanneer een belasting wettelijk verschuldigd is in die staat maar de legitieme autoriteit van die staat afziet van de inning van die belasting;
-
wanneer er in de bronstaat geen enkele belasting verschuldigd is wegens het toekennen
van
belastingaftrekken,
belastingverminderingen
of
andere
belastingvoordelen waarin de belastingwetgeving van de bronstaat voorziet.
C. België is noch woonstaat, noch werkstaat 343.
Een volgend praktijkgeval die de circulaire bespreekt, betreft de situatie waarin de begunstigde
werknemer op het ogenblik van de toekenning van de optie in België noch woont, noch werkt. 584 Op dat tijdstip beschikt België over geen enkele heffingsbevoegdheid. Wanneer niettemin de begunstigde nadien een activiteit zou uitoefenen in België en de optie gedeeltelijk op deze activiteit betrekking heeft, dan acht België zich op grond van het toepasselijk 581
P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Fiscus interpreteert internationale aandelenopties”, Fisc.Act. 2005, afl. 25, 5. Cass. 15 september 1970, Arr.Cass. 1971, 43. 583 Circ. Nr. Ci.AFZ4/2010, 6 april 2010, www.monkey.be. 584 Er weze hier opgemerkt dat de Nederlandstalige versie van de circulaire hier verkeerdelijk over het ogenblik van de uitoefening spreekt. 582
138
dubbelbelastingverdrag heffingsbevoegd. In dergelijke situatie mag België in een later stadium zijn interne recht toepassen en het voordeel vooralsnog belasten, voor zover de termijnen daartoe nog niet verstreken zijn.585 344.
In dit geval gaat de Belgische belastingsadministratie een hele stap verder in haar denkwijze.
Zij belast het gehele voordeel uit een optie, ook al is de werknemer op het moment van de toekenning geen inwoner van België en oefent hij geen beroepswerkzaamheden uit op het Belgische grondgebied. België acht zich niettemin heffingsbevoegd wanneer deze werknemer tijdens de referentieperiode van de optie in België een activiteit uitoefent of een inwoner wordt van haar grondgebied. Op het ogenblik van de uitoefening van de optie, zal de administratie eventueel ontheffing moeten verlenen. Dergelijke redenering gaat hoogstwaarschijnlijk een brug te ver.586 Het Belgische interne recht voorziet immers in de toekenning van de optie als belastbaar moment. Op dat ogenblik is de begunstigde echter geen inwoner van België en oefent ook geen activiteit uit op haar grondgebied. Wanneer de optie dan na het tijdstip van de toekenning in aanraking komt met België omdat de begunstigde werknemer hier komt wonen of werken, heeft het belastbaar moment zich in België reeds voorgedaan. Het valt dan ook sterk te betwijfelen of België op grond van het interne recht kan overgaan tot belastingheffing. Het valt te betreuren dat de administratie de juridische argumentatie achter deze zienswijze niet nader toelicht.
D. Verandering van woonplaats 345.
Als laatste praktijkgeval vermeldt de circulaire de situatie waarbij een werknemer, waaraan de
optie wordt toegekend, van woonplaats verandert. Op het tijdstip dat een werknemer een optie toegekend krijgt, kan hij in een ander staat wonen dan op het tijdstip waarop hij de optie uitoefent. Het kan dan voorkomen dat de eerste woonstaat belasting heft op het ogenblik van de toekenning, terwijl de tweede woonstaat belasting heft bij de uitoefening. Telkens beschikken beide staten, als woonstaat, over de heffingsbevoegdheid over het gehele voordeel uit de optie met een dubbele belasting tot gevolg. 346.
Wanneer België op het tijdstip waarop de optie geacht wordt te zijn toegekend de woonstaat
uitmaakt, zal België de zaak regelen op de reeds hoger besproken wijze voor het geval België de woonstaat is.587 België zal dus als woonstaat het gehele voordeel uit de optie belasten.
585
Zie art. 359 WIB 1992. B. PEETERS, “Artikel 15 OESO-Modelverdrag: „inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid‟. De nieuwe administratieve circulaire d.d. 25 mei 2005 en de niet-gedefinieerde begrippen”, TRV 2006, afl. 3, 223. 587 Supra, nr. 341 e.v. 586
139
Wanneer dubbele belasting ontstaat door belasting van hetzelfde voordeel door twee woonstaten, zal de toepassing van art. 15 en art. 23 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag voldoende zijn om een oplossing te bieden voor dit probleem van internationale belasting. Wanneer er echter een derde staat in de situatie betrokken is, zal de toepassing art. 15 en art. 23 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag geen soelaas bieden. Men zou dan toepassing moeten maken van de onderlinge overlegprocedure teneinde de dubbele belasting te voorkomen. Het gebruik maken van de onderlinge overlegprocedure kan echter in België op een constitutioneel bezwaar stuiten, wanneer in het kader van deze procedure aan België wordt gevraagd terug te treden. 588 In het licht van het legaliteitsbeginsel, kan de Belgische administratie immers in het kader van een overlegprocedure niet beslissen afstand te doen van een belastingheffing, indien niet vaststaat dat de belasting in België wettelijk niet verschuldigd is.589
§6. Termijn voor het indienen van een vraag tot ontheffing 347.
Wanneer de begunstigde van een aandelenoptie oordeelt dat de doorgevoerde belastingheffing
van een staat niet
in overeenstemming is
met
de bepalingen van het
toepasselijke
dubbelbelastingverdrag, kan deze een beroep doen op de procedure voor onderling overleg van art. 25 van het dubbelbelastingverdrag. Hij kan dan zijn zaak voorleggen aan de administratie van zijn woonstaat, binnen een termijn van drie jaar nadat de maatregel die de belastingheffing tot gevolg heeft te zijner kennis is gebracht, om ontheffing te verkrijgen. De circulaire wijst er evenwel op dat sommige dubbelbelastingverdragen een kortere termijn bevatten. 348.
Wanneer België op het ogenblik van de uitoefening van de optie ontheffing moet verlenen, zal
de termijn daartoe evenwel vaak reeds verstreken zijn.
Daarom raadt de administratie in haar
circulaire de begunstigde aan om hun geval voor te leggen voordat de optie wordt uitgeoefend. De Belgische administratie zal dan die aanvraag behandelen nadat de optie is uitgeoefend. 349.
Daarenboven moet men rekening houden met de termijn in het Belgische interne recht
waarbinnen ambtshalve ontheffing mogelijk is. Deze termijn bedraagt namelijk slechts vijf jaar vanaf 1 januari van het jaar waarin de belasting, die aanleiding geeft tot de dubbele belasting, is gevestigd. 590 De vraag is nu wat men als aanvangspunt van deze termijn beschouwt. Wanneer de buitenlandse belasting geldt als startpunt, zal de termijn voor ontheffing te verlenen veelal niet verstreken zijn. In andere landen belast men immers het voordeel uit een optie meestal op het ogenblik van de
588
B. PEETERS, “Artikel 15 OESO-Modelverdrag: „inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid‟. De nieuwe administratieve circulaire d.d. 25 mei 2005 en de niet-gedefinieerde begrippen”, TRV 2006, afl. 3, 223. 589 Supra, nr. 315. 590 Art. 376 WIB 1992.
140
uitoefening. Wanneer daarentegen de Belgische belastingheffing geldt als aanvangspunt van de termijn, zal de termijn hoogstwaarschijnlijk reeds verstreken zijn. 591
§7. Bijkomende belastingheffing 350.
Zoals reeds hoger besproken voorziet de Aandelenoptiewet in bepaalde gevallen in een
bijkomende belastingheffing.592 Dit is het geval wanneer het belastbaar voordeel werd gewaardeerd tegen een verlaagd percentage van 7,5 %, maar de voorwaarden voor het behoud van dit percentage niet meer worden nageleefd. Hetzelfde geldt wanneer de optie bedingen bevat die tot doel hebben een zeker voordeel te verschaffen aan de optiehouder. Dergelijke bijkomende voordelen moeten volgens de circulaire op dezelfde wijze behandeld worden als het aanvankelijk voordeel. Die bijkomende voordelen hebben immers betrekking op dezelfde activiteit als die van het aanvankelijk voordeel.
591 592
P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Fiscus interpreteert internationale aandelenopties”, Fisc.Act. 2005, afl. 25, 5. Supra, nr. 204 e.v.
141
Afdeling 6: Besluit 351.
Het toekennen van aandelenopties aan werknemers vormt sinds vele jaren een goede
alternatieve verloningstechniek. De problematiek van de belastbaarheid van dergelijke voordelen bestrijkt echter reeds een lange periode en heeft meermaals aanleiding gegeven tot optreden van de wetgever in een poging om dergelijke voordelen fiscaal gunstiger te behandelen en om verduidelijking te brengen in die fiscale behandeling. 352.
De wet van 27 december 1984 vormde het eerste wetgevend optreden met de materie van de
aandelenopties tot voorwerp. Met het art. 45 voerde zij een belastingvrijstelling in voor het voordeel behaald uit de lichting van aandelenopties. Deze belastingvrijstelling gold echter slechts indien de aandelenopties
aan welbepaalde
voorwaarden
voldeden.
Dit
zijn de zogenaamde
oude
gereglementeerde aandelenopties. 353.
Deze voorwaarden waren echter dermate stringent dat de meeste aandelenopties in de praktijk
er niet aan voldeden. Voor deze zogenaamde oude niet-gereglementeerde aandelenopties diende men terug te grijpen naar de algemene fiscale regels. Maar net over de inhoud van die algemene fiscale regels bestaat geen duidelijkheid. De wetgever liet immers na zich uit te spreken over het gemeenrechtelijk statuut van aandelenopties. Daarmee gaf zij het startschot voor een bijna eindeloze discussie, waarbij voornamelijk het tijdstip van belastbaarheid en de waardering ter discussie staan. 354.
Uit een analyse van de rechtspraak kan men echter een voorlopig eindpunt in de lange
discussie over het belastbaar tijdstip en de daaruit voortvloeiende waardering van oude nietgereglementeerde aandelenopties afleiden. Het belastbaar tijdstip situeert zich met name principieel op het ogenblik waarop de werknemer de aandelenoptie definitief heeft verworven (de „vesting‟). Wanneer een loutere tijdsbepaling of een ontbindende voorwaarde aan de optie gekoppeld wordt, kan deze het belastbaar tijdstip niet uitstellen. Een opschortende voorwaarde kan dit daarentegen wel. Het belastbaar tijdstip wordt dan uitgesteld tot op het ogenblik van de vervulling van de voorwaarde. In sommige gevallen zal dit tijdstip dan samenvallen met de lichting of uitoefening van de aandelenoptie. Enkel in deze laatste constellatie zal de administratie kunnen overgaan tot taxatie op het moment van de lichting. 355.
Nu vaststaat dat de gemeenrechtelijke fiscale regels inzake aandelenopties voorzien in een
principiële belasting van het voordeel op het ogenblik van de definitieve toekenning, past het een bedenking te maken bij de invoering van de wet van 27 december 1984. Deze wet voerde namelijk een belastingvrijstelling in op het ogenblik van de lichting van de optie. Nu staat het echter vast dat het voordeel voortvloeiend uit de lichting van optie principieel niet belastbaar is. Men kan zich dan ook
142
ernstig de vraag stellen of de maatregel ingevoerd door de wet van 27 december 1984 niet overbodig was. 356.
De Aandelenoptiewet betekende, althans voor de aandelenopties toegekend vanaf 1 januari
1999, in vergelijking met art. 45 van de wet van 27 december 1984 een grote stap voorwaarts. De rechtsonzekerheid die vroeger heerste over het belastbaar tijdstip werd vermeden door de belastbaarheid principieel te situeren op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie. De vroegere discussies tussen rechtsleer en administratie worden zo vermeden. Ook het verbinden van opschortende en ontbindende voorwaarden aan de optie, heeft geen invloed meer op het belastbare tijdstip. Ook inzake de waardering van het voordeel, kwam de Aandelenoptiewet met duidelijke regels naar voor. Vooral de forfaitaire waardering van het voordeel bij niet-beursgenoteerde aandelenopties vormt daarbij een belangrijke vernieuwing. 357.
Hoewel de Aandelenoptiewet voor het overgrote deel positief werd onthaald, ontstond er al
vrij snel kritiek op het vermoeden van impliciete aanvaarding van het aanbod. Samen met de negatieve beursevolutie van de laatste jaren leidde dit tot een aantal aanpassingen van de Aandelenoptiewet. De Programmawet van 24 december 2002 kwam tegemoet aan een aantal verzuchtingen. Zij gaf aan de toekennende vennootschap de mogelijkheid om de uitoefentermijn van de opties te verlengen zonder enige bijkomende fiscale last. Zo kregen de begunstigden meer tijd om tot een nuttige lichting van de opties over te gaan. In 2009 verleende de wetgever met de Economische Herstelwet een tweede maal de mogelijkheid tot dergelijke verlenging. Voorts draaide de Programmawet het vermoeden van impliciete aanvaarding van het aanbod om. Wanneer de begunstigde van een aandelenoptie nu wenst in te gaan op het aanbod ervan, zal hij dat aanbod schriftelijk binnen een termijn van zestig dagen moeten aanvaarden. Er ontstond nu echter onzekerheid over het lot van laattijdig en mondeling of impliciet aanvaarde aandelenopties. 358.
De minister van financiën diende zich uit te spreken over de fiscale behandeling van dergelijke
laattijdig en mondeling of stilzwijgend aanvaarde aandelenopties. Hij herkwalificeerde de aandelenopties en bepaalde dat het voordeel op het ogenblik van de uitoefening of lichting van de optie taxeerbaar zal zijn als een voordelig aandelenplan. De belastbare waarde bestaat dan uit het verschil tussen de waarde van de aandelen op het ogenblik van de lichting en de lagere uitoefenprijs. Tegen dergelijke herkwalificatie bestaan echter ernstige bezwaren. Met zijn visie op de zaken creëerde de minister impliciet een keuzemogelijkheid voor de begunstigde tussen belasting op het ogenblik van de toekenning en taxatie op het ogenblik van de lichting van de aandelenoptie. Maar het valt zeer sterk te betwijfelen of de belastingplichtige gebruik zal kunnen maken van dit keuzestelsel, aangezien er daartoe geen enkele wettelijke basis voorhanden is.
143
359.
Men kan dan ook besluiten dat het laatste woord over de fiscale behandeling van
aandelenopties in België nog niet is gezegd. Er heerst voornamelijk onduidelijkheid over het lot van laattijdig en mondeling of stilzwijgend aanvaarde opties. Gelet op de bedenkelijke visie van de minister van financiën, zal de administratie waarschijnlijk deze gelegenheid wederom aangrijpen om in bepaalde gevallen over te gaan tot taxatie op het ogenblik van de lichting van aandelenopties. Om voor eens en voor altijd duidelijkheid in de materie te scheppen, is een wetgevend optreden vereist. 360.
De grootste problemen inzake de taxatie van voordelen uit aandelenopties doen zich echter
voor in grensoverschrijdende situaties. Door de toenemende mobiliteit van werknemers en het naast elkaar bestaan van onderling afwijkende nationale belastingstelsels, bestaat er een reëel gevaar van dubbele belasting. De toepassing van dubbelbelastingverdragen zorgt daaromtrent niet altijd voor een oplossing. 361.
De OESO was zich daarvan bewust en publiceerde in 2004 een rapport betreffende de materie.
Dit document geeft een overzicht van de mogelijke grensoverschrijdende taxatieproblemen die kunnen rijzen bij het toekennen van aandelenopties aan werknemers en onderzoekt de toepassing van de relevante bepalingen
van het
OESO-Modelverdrag.
Verder
stelt
het
rapport
mogelijke
interpretatiewijzen van de materie voor en reikt eventuele oplossingen aan voor de geschetst e problemen. Deze oplossingen werden vervolgens geïncorporeerd in het commentaar op het OESOModelverdrag. 362.
Deze internationale principes worden door de circulaire van 25 mei 2005 grotendeels gevolgd
voor de toepassing in de Belgische rechtsorde. Evenwel gaat de administratie in bepaalde gevallen wel heel erg ver in haar belastingheffing van internationale aandelenopties met een Belgisch aanknopingspunt. Wanneer de begunstigde werknemer op het ogenblik van de toekenning woont of werkt in België zal zij steeds het volledige voordeel uit de optie belasten. Het feit dat in het jaar van die toekenning de tewerkstelling slechts gedeeltelijk of helemaal niet in België plaatsvindt, doet daar niks aan af. Slechts op het ogenblik van de uitoefening zal België eventueel ontheffing verlenen voor de te veel betaalde belasting. Nog frappanter is de situatie waarin de begunstigde op het ogenblik van de toekenning van de optie noch woont, noch werkt in België, maar op een later tijdstip dit toch doet. Ook in dit geval acht de administratie zich bevoegd om het gehele voordeel te belasten. Deze zienswijze is uiterst betwistbaar. 363.
Uit deze verhandeling mag dus duidelijk blijken dat men inzake de belastbaarheid van
aandelenopties al een lange weg heeft afgelegd. Niettemin is het laatste woord over deze materie nog niet gezegd en is het uitkijken naar toekomstige verduidelijkingen en veranderingen hieromtrent.
144
Bibliografie Wetgeving Grondwet Burgerlijk Wetboek Wetboek van Vennootschappen. Wetboek Inkomstenbelastingen 1964. Wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. Programmawet 28 december 1990, BS 29 december 1990. Wetboek Inkomstenbelasting 1992. Wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, BS 1 april 1999 (ed. 1). Wet 22 mei 2001 betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen, BS 9 juni 2001. Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002 (ed. 1). Economische Herstelwet 27 maart 2009, BS 7 april 2009.
Voorbereidende documenten wetgeving Wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/1. Amendement nr. 19 wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/5. Amendement nr. 86 wetsontwerp houdende fiscale bepalingen, Parl.St. Kamer 1984-1985, nr. 1010/11. Memorie van toelichting bij de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen , Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1. Advies RvS betreffende het wetsontwerp van het Belgisch actief plan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/7. Verslag bij het wetsontwerp van het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/8. Memorie van toelichting bij de Programmawet van 24 december 2002, Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 2124/001. Wetsontwerp van Programmawet (II), Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 50-2124/002, www.dekamer.be.
145
Vr en Antw. Kamer 2001-02, 6 augustus 2002, 16619 (Vr. nr. 146 J. CHABOT), www.dekamer.be. Vr en Antw. Kamer 2003-04, 5 april 2004, 4179 (Vr. nr. 228 F. BELLOT), www.dekamer.be. Vr en Antw. Kamer 2007-08, 28 april 2008, 8340 (Vr. nr. 84 L. VAN BIESEN), www.dekamer.be. Sociaal-economische prioriteitennota, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1632/1.
Internationale documenten OESO-Modelverdrag (22 juli 2010). Commentaries on the articles of the Model tax convention on Income and on Capital (22 juli 2010), www.OECD.org. Eindverslag van de deskundigengroep, Europese Commissie, Directoraat-Generaal Ondernemingen, “Personeelsopties: het wetttelijke en administratieve klimaat voor personeelsopties in de EU”, juni 2003, 79p., www.europa.eu. Report on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, approved by the OECD committee on fiscal affairs, 23 augustus 2004, 25p., www.OECD. org. Public discussion draft on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, OECD committee on fiscal affairs, 1 maart 2002, www. OECD.org. Public discussion draft on cross-border income tax issues arising from employee stock-option plans, OECD committee on fiscal affairs, 21 Juli 2003, www. OECD.org.
Rechtspraak Arbitragehof 28 juli 2006, FJF 2007, afl. 4, 335-339 en Fisc.Act. 2006, afl. 29, 4-6, noot J. PATTYN en Fiscoloog 2006, afl. 1036, 5-7, noot M. DE MUNTER. Arbitragehof 26 september 2000, nr. 97/2000. Cass. 7 juni 1966, www.juridat.be. Cass. 15 september 1970, Arr.Cass. 1971, 43. Cass. 28 januari 1982, www.juridat.be. Cass. 15 mei 1987, FJF 1988, afl. 1, 13-14. Cass. 6 mei 1988, FJF 1988, afl. 8, 294-297. Cass. 16 januari 1992, Fisc. Koer. 1992, 361-364, noot I. BEHAEGHE. Cass. 4 februari 2002, Nr. S.00.0022.N., www.juridat.be. Cass. 16 januari 2003, TFR 2003, afl. 239, 314-316 en FJF 2003, nr. 2003/218, 782-784 en Fiscoloog 2003, afl. 876, 3-4, noot L. MEEUS en Fisc. Act. 2003, afl. 3, 1-3, noot K. HERMANS en J. DAVAIN.
146
Cass. 7 november 2003, FJF 2004, afl. 9, 882-885. Cass. 5 december 2003, Fisc.Act. 2004, afl. 2, 1-3. Cass. 4 februari 2005, FJF 2006, afl. 2, 144-150 en Fiscoloog 2005, afl. 969, 5-6, noot C. CREVITS en Fisc. Act. 2005, afl. 6, 1-4, noot J. PATTYN. Cass. 20 oktober 2008, JTT 2009, afl. 1043, 297-311 en www.jura.be. Brussel 26 februari 1969, Journ.prat.dr.fisc.fin. 1969, 80-84. Luik 18 juni 1986, FJF 1987, afl. 1, 8-9. Brussel 2 mei 2001, AFT 2001, afl. 10, 397-400, noot A. DE REYMAEKER en Fisc. Koer. 2001, 257269, noot M. VAN KEIRSBILCK en Fisc.Act. 2001, afl. 26, 1-6, noot J. LAMBRECHTS. Brussel 7 juni 2001, TFR 2003, afl. 239, 316-320, noot G.D. GOYVAERT en www.fisconet.fgov.be. Antwerpen 19 februari 2002, AFT 2002, afl. 5, 236-239, noot J. PATTYN en Fiscoloog 2002, afl. 837, 1-3, noot K. VAN TILBORG en Fiscoloog 2002, afl. 838, 4-5, noot A. HAELTERMAN en Expat News 2002, afl. 7/8, 10-13, noot I. DE VRIESE. Antwerpen 20 september 2005, Fisc. Act. 2005, afl. 38, 9-11, noot J. PATTYN en P. DERTHOO. Gent 20 december 2005, TFR 2006, afl. 301, 415. Brussel 5 april 2006, www.fisconet.fgov.be. Brussel 31 augustus 2006, www.fiscalnet.be. Brussel 13 december 2006, Fisc.Act. 2007, afl. 4, 3-6, noot J. PATTYN en www.fisconetplus.be. Brussel 18 oktober 2007, Fisc.Act. 2008, afl. 18, 5-8, noot J. PATTYN. Gent 22 januari 2008, Fiscoloog 2008, afl. 1117, 12-13, noot S. VAN CROMBRUGGE. Antwerpen 27 april 2010, www.fiscalnet.be. Rb. Brussel 13 maart 2002, www.fisconetplus.be. Rb. Brussel 14 maart 2002, Fisc. Act. 2002, afl. 25, 1-3, noot J. PATTYN en www.monkey.be. Rb. Antwerpen 9 oktober 2002, www.fisconetplus.be. Rb. Brussel 6 juni 2002, Expat news 2003, afl. 2, 10-13, noot T. VERBIST. Rb. Brugge 29 december 2003, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 1-3, noot P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN. Rb. Antwerpen 16 februari 2004, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 1-3, noot P. DERTHOO, P. VERSWIJVER en J. PATTYN. Rb. Gent 26 mei 2004, AFT 2004, afl. 12, 30-33, noot P. VERSWIJVER en J. PATTYN en TFR 2005, 443-447, noot C. CHEVALIER.
147
Rb. Brussel 30 juni 2004, AFT 2004, afl. 12, 30-33, noot P. VERSWIJVER en J. PATTYN en Fisc.Act. 2004, afl. 34, 1-3, noot A. DE REYMAEKER. Rb. Gent 14 april 2005, fiscoloog 2005 , afl.991, 9, noot CB. Rb. Leuven 20 mei 2005, fiscoloog 2005 , afl.991, 9, noot CB. Rb. Leuven 21 oktober 2005, Fisc. Act. 2006, afl. 5, 4-6, noot K. SPAGNOLI. Rb. Gent 25 oktober 2006, Fiscoloog 2007, afl. 1054, 9-11, noot CB. Rb. Brussel 19 maart 2007, www.fisconetplus.be. Rb. Brussel 16 april 2010, Fisc.Act. 2010, afl. 21, 1-4, noot W. EYNATTEN en P. RENIER.
Administratie Circ. Nr. Ci.RH.242/379.494, 28 maart 1988, Fisc. Koer. 1988, 244-247, noot C. WILLEMS en Fiscoloog 1988, afl.203, 3-7 en www.fiscalnet.be. Circ. Nr. Ci.RH.241/414.614, 16 juli 1990, Bull. Bel 1990, afl. 697, 2227-2228 en www.fisconetplus.be. Circ. Nr. Ci.D.19/416.334 28e afl., 10 augustus 1992, Bull. Bel. 1992, afl. 720, 2566 en www.fisconetplus.be. Circ. Nr. Ci.RH.421-439.105, 27 september 1993, www.fiscalnet.be. Circ. Nr. Ci.RH.241/467.450, 21 juni 1995, Bull. Bel. 1995, afl. 752, 2155-2157 en www.fisconetplus.be. Circ. Nr. Ci.AFZ/99-1287, 17 december 1999, www.fiscalnet.be. Circ. Nr. Ci.RH.241/556.163 (AOIF 10/2003), 28 april 2003, www.fiscalnet.be. Circ. Nr. Ci.AFZ/2003-0333 (AFZ 2/2004), 8 januari 2004, www.fiscalnet.be. Circ. Nr. Ci.AFZ 2005/0652 (AFZ 08/2005), 25 mei 2005, www.fisconetplus.be. Circ. Nr. Ci.AFZ/2005-0652 (AFZ 8/2005), 10 oktober 2005, www.fisconetplus.be. Circ. Nr. Ci.RH.241/598.219 (AOIF Nr. 24/2009), 8 mei 2009, www.fiscalnet.be. Circ. Nr. Ci.AFZ4/2010, 6 april 2010, www.monkey.be.
Rechtsleer AFSCHRIFT, T. en DAUBE, M., Impôt des personnes physiques. Chronique de jurisprudence 20002008, Brussel, Larcier, 2009, 599-608.
148
AFSCHRIFT, T. en MALHERBE, P.,”La loi du 27 décembre 1984 portant des dispositions fiscales”, JT 1985, 298-300. AUTENNE, J., “Waardering van participaties in handen van portefeuillemaatschappijen in het fiscaal recht”, AFT 1978, 43-63. BATTIAU, P., BONTE, T., VAN CROMBRUGGE, S. en VAN DYCK, J., “Fiscale programmawetten 1990. Roerende inkomsten. BEVEK en BEVAK” in VAN CROMBRUGGE, S., De programmawet van 28 december 1990- Inkomstenbelastingen, Kalmthout, Biblo, 1990, I.58. BILLEN, K. en WEYTS, T., “Aandelenopties: hoe verwerken in de fiches?”, Fiscoloog 2000, afl. 738, 12. BILLEN, K. en WEYTS, T., “Aandelenopties: ook voor K.M.O.‟s en de non-profitsector”, Fiscoloog 2000, afl. 775, 1-3. BONTINCK, G. en BUYST, M., “Bouwstenen uit de sfeer van het arbeidsrecht en het personeelsbeheer” in Technologische innovatie en overdracht van technologie, Antwerpen, Kluwer, 1985, 354-365. BUYST, M., “Aandeelhouderschap van werknemers”, Or. 1986, afl. 6-7, 117-125. CARLIER, P., Optimalisatie van loon en personeelskost: fiscaal vriendelijke verloning- pensioen en verzekering- subsidies bij aanwerving, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2000, 179-202. CB, “‟Oude‟ aandelenopties: kentering in de rechtspraak?”, Fiscoloog 2007, afl. 1054, 9-11. CHEVALIER, C., DE VOS, M., TISON, M. en VAN DER ELST, CH., Financiële participatie door werknemers: De wet van 22 mei 2001, Mechelen, Kluwer, 2001, 191-218. CHEVALIER, C., “Het belastbare tijdstip van warrants en aandelenopties toegekend vóór 1 januari 1999: we zijn er bijna… maar nog niet helemaal”, TFR 2005, 443-447. CHEVALIER, C., Vademecum vennootschapsbelasting 2009, Brussel, De Boeck, 2009, 1725 p. COLMANT, B., “Quelques pistes de réflexion sur le projet fiscal de «stock option»”, RGF 1998, afl. 2, 47-58. COLMANT, B., GHYSBRECHT, J. en WALTREGNY, B., Les stocks options en Belgique. Considérations financiers et fiscales in Cahiers Financiers, Brussel, Larcier, 2002, 105 p. CREVITS, C., ”‟Oude‟ aandelenopties toch soms belastbaar bij uitoefening”, Fiscoloog 2005, afl. 969, 5-6. DE BACKER, H., Alternatieve vormen van lonen en fiscus (fiscale wenken), Diegem, Ced. Samsom, 1995, 25-27. DE CLERCQ, P., Nieuwigheden inzake de personenbelasting. Deel 1, Mechelen, Kluwer(ced samsom), 2003, 44-46. DE BLAUWE, R., “De nieuwe wetgeving over de stock-options”, reeks informatiedossiers BalansFiskoloog , Kalmthout, Biblo, 1985, 26p.
149
DE CLERCQ, P., Nieuwigheden inzake de personenbelasting. Deel 1, Mechelen, Kluwer(ced. Samsom), 2003, 44-45. DE CLERCQ, P., Nieuwigheden inzake de personenbelasting. Deel 2, Mechelen, Kluwer(ced. Samsom), 2003, 34-37. DE CLERCQ, P., Nieuwigheden inzake de personenbelasting, Mechelen, Kluwer (ced. Samsom), 2004, 28-30. DECLERCQ, T., VERSWIJVER, P. en PATTYN, J., “Belastbaar moment aandelenopties: eindelijk duidelijkheid?”, Fisc. Act. 2004, afl. 16, 6-8. DECLERCQ, T., VERSWIJVER, P. en PATTYN, J., “Oude aandelenopties: the saga continues”, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 1-3. DE FOOR, W. en BUGGENHOUT, A., Nieuwigheden inzake de personenbelasting, Mechelen, Kluwer (ced. Samsom), 2005, 54-59. DE GREEF, L., Nieuwigheden personenbelasting, Mechelen, Kluwer, 2010, 30-32. DE KOSTER, P. en VANDERREKEN, I., “Aandelenopties en ontslag”, JTT 1997, afl. 671, 113-118. DE KOSTER, P. en VANDERREKEN, I., “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, afl. 6/7, 121-131. DE LANGHE, F., “Forfaitaire waardering van aandelenopties”, V&F 1998, 109-111. DE MEYER, J., COCRIAMONT, S., DEBBAUT, P., DUCOEUR, E., GIRROULLE, G., MEULEMEESTER, W., VAN NERUM, H., DE CNIJF, H., RUYSSEVELDT, J., SMETS, E., JACOBS, P., LARDON, R., JANSSENS, C. EN VAN LAER, S., Belasting- en beleggingsgids 2009, Kapellen, Pelckmans, 2009, 77-79, 232 en 577. DE MUNTER, M., “Aanpassing optiewet: nieuwe ongewenste effecten”, Fiscoloog 2002, afl. 869, 1-3. DE MUNTER, M., “Aandelenopties: optionele belasting bij uitoefening?”, Fiscoloog 2004, afl. 934, 34. DE MUNTER, M., “Belasting bij toekenning van de opties is niet discriminerend”, Fiscoloog 2006, afl. 1036, 5-7. DE MUNTER, M., “CBF-adviezen inzake verlenging van de uitoefentermijn”, Fiscoloog 2003, afl. 888, 3-4. DE REYMAEKER, A., “De toepassing van de nieuwe wet inzake aandelenopties, een jaar na de inwerkingtreding”, TFR 2000, afl. 181, 443-453. DE REYMAEKER, A., “Het fiscaal regime van aandelenopties die zijn toegekend voor de inwerkingtreding van de wet van 26 maart 1999”, TFR 2005, afl. 283, 535-539. DE REYMAEKER, A., “Voordelen van alle aard. Oude aandelenopties: belastbaar bij toekenning”, Fisc.Act. 2004, afl. 34, 1-3. DE REYMAEKER, A. en DE BAERE, R., “«Oude» en «nieuwe» aandelenopties: een stand van zaken”, Acc.Bedr.M. 2005, afl. 4, 4-13. 150
DERTHOO, P. en VERSWIJVER, P., “Converteerbare obligaties zijn opties op aandelen”, Fisc. Act. 2000, afl. 13, 1-4. DERTHOO, P., VERSWIJVER, P. en PATTYN, J., “Een paar addertjes onder het gras inzake aandelenopties”, Fisc. Act. 2002, afl. 41, 2-5. DERTHOO, P., VERSWIJVER, P. en PATTYN, J., “Oude aandelenopties: the saga continues”, Fisc. Act. 2004, afl. 18, 1-3. DERYCKE, H., “‟Buitenlandse‟ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 1-3. DE SAEGER, N., “Recente rechtspraak in een notendop [fiscaliteit]”, De Venn. 2007, afl. 1, 4. DE VRIESE, I., ”Bepaling van het belastbaar moment van oude niet-gereglementeerde opties”, Expat News 2002, afl. 7/8, 10-13. DE WORTELAER, J., De Wet betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vannootschappen, Antwerpen, Intersentia, 2004,265-280. DE WORTELAER, J., Financiële participatie en loon, Gent, Mys & Breesch, 1996, 263-268. DUMONT, T., “Oude aandelenopties kunnen belastbaar zijn bij hun uitoefening”, Expat News 2005, afl. 4, 16-17. EYNATTEN, W. en RENIER, P., “Aandelenopties: Doorgerekende minderwaarden op aandelen dan toch niet aftrekbaar?”, Fisc.Act. 2010, afl. 21, 1-4. GEENS, K., “Aandelenopties”, Fiscoloog 1985, afl. 115, 1-8. GEENS, K. en CROES, C., “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 207-222. GEUBEL, S. en WILLEMS, A., “L‟option sur actions en droit belge”, Chron.D.S. 1985, afl. 8, 227-233. GHYSBRECHT, J. en COLMANT, B., “Quelques aspects juridiques, fiscaux et financiers du nouveau régime des stock options”, RGF 1999, afl. 7-8, 256-281. GOYVAERT, G.D., ”Een achterhoedegevecht in Brussel beslecht door cassatie of de belastbaarheid van het voordeel uit „oude‟ aandelenopties bij toekenning eindelijk bevestigd” (noot onder Brussel 7 juni 2002), TFR 2003, afl. 37, 316-320. GYÖNGYI VÉGH, P., “OECD Faces Employee Stock Options”, Euro Tax 2002, afl. 6-7, 265-268. HAELTERMAN, A., “Aandeelhouderschap van werknemers in de onderneming”, Jura Falc. 1987-88, afl. 3, 413-422. HAELTERMAN, A., “Belastbaarheid van de belastbare optie”, TFR 1988, afl. 79, 159-161. HAELTERMAN, A. en DE MUNTER, M., “Regering overweegt beperkte aanpassing optiewet”, Fiscoloog 2002, afl. 867, 1-2. HAELTERMAN, A., “Is het “risico” van belastingbetaling vermijdbaar?”, Fiscoloog 2001, afl. 785, 1-4.
151
HAELTERMAN, A., “Oude aandelenopties: verder onderzoek voorwaarden vereist”, Fiscoloog 2002, afl. 838, 4-5. HAELTERMAN, A., “Participatieschema‟s voor werknemers. Impact wijziging vennootschappenwet” in Aandelen delen. De dividend kwestie. Biblo-dossier Fiscaliteit-15, Kalmthout, Biblo, 1991, 32-41. HAELTERMAN, A., “Waarheen met stock options, winstparticipaties en andere voordelen?” in STEVENS, Y. en GIESELINK, G. (eds.), Verslagboek employee benefits: nieuwe vormen van beloning juridisch bekeken, Mechelen, Kluwer, 2003, 157-166. HERMANS, K. en DAVAIN J., “Oude, niet-gereglementeerde aandelenopties: knoop doorgehakt”, Fisc. Act. 2003, afl. 3, 1-3. HERMANS, K., “Grensoverschrijdende problemen inzake het belasten van aandelenoptieplannen voor werknemers”, Expat News 2002, afl. 6, 18-19. HERMANS, K., “Grensoverschrijdende problemen inzake het belasten van aandelenoptieplannen voor werknemers (2)”, Expat News 2002, afl. 7-8, 16-19. HINNEKENS, P., “Nieuw fiscaal stelsel aandelenopties in Nederland”, Fiscoloog (I.) 1998, afl. 180, 4-5. INSTITUUT DER BEDRIJFSREVISOREN, “I.B.R. over de waardering van de onderliggende aandelen”, Fiscoloog 2000, afl. 741, 4-5. JANSSENS, K., “Energiebesparende investeringen in woningen aangemoedigd, waardeloze aandelenopties krijgen extra tijd”, Fisc.Act. 2009, afl. 5, 2-5. KORPADI, J., POTGENS, F. en SMIT P., “Tax aspects of employee share options in Belgium, France, Germany, the Netherlands and the United Kingdom”, Euro Tax 1998, afl. 7, 278-293. LAMBRECHTS, J., “Nieuwe rechtspraak inzake oude aandelenopties. Zijn oude aandelenopties belastbaar bij de uitoefening?”, Fisc.Act. 2001, afl. 26, 1-6. LEBERSORG, J. en PATTYN, J., “Internationale aspecten van aandelenopties: fiscale analyse door een Belgische bril“, AFT 2004, afl. 5, 4-28. LYCOPS, J.F., “Hebben wij de kans op stock options gemist? Aandelenopties”, AFT 1985, afl. 2, 29-35. LYCOPS, J.F., “Stock options en aandelenopties”, Fiscofoon 1985, afl. 59, 23-31. MALHERBE, P. en DE SCHOUTHEETE, A., “Le nouveau régime tributaire des plans d‟options sur actions”, JT 2000, 433-444. MALHERBE, P., “Les plans d‟options sur actions” in KEUTGEN, G. (ed.), La participation financière des travailleurs, Brussel, Bruylant, 1998, 251-268. MATTON, J. en ALEXANDRE, L., Aandelenopties. Fiscale dossiers vandewinckele, Diegem, Ced.Samsom, 1998, 61 p. MEEUS, L., “Aandelenopties: wat bij schending financiële wetgeving?”, Fiscoloog 2003, afl. 874, 1-3. MEEUS, L., “„Annulering‟ aandelenopties: gelijkstelling met „overdracht‟?”, Fiscoloog 2009, afl. 1174, 8-10. 152
MEEUS, L., “Circulaire over internationale aspecten van aandelenopties”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 259, 1-4. MEEUS, L., “”oude” opties: moment van toekenning is doorslaggevend”, Fiscoloog 2003, afl. 876, 3-4. MOYAERT, M., “Aandelenopties op loonfiches roepen nog veel vragen op”, Fisc.Act. 2000, afl. 16, 13. PATTYN, J., “Belastbaarheid aandelenopties bij toekenning: geen discriminatie”, Fisc.Act. 2006, afl. 29, 4-6. PATTYN, J., “Belastbaarheid oude aandelenopties: begrip «toekenning» nu in alle nodige detail ingevuld”, Fisc.act. 2007, afl. 4, 3-6. PATTYN, J., “Cassatie en oude aandelenopties: de weg blijkt steil en lang”, Fisc. Act. 2005, afl. 6, 1-4. PATTYN, J., “Nieuwe poging om oude opties te belasten bij «uitoefening» niet aanvaard”, Fisc.Act. 2008, afl. 18, 5-8. PATTYN, J. en DERTHOO, P., “Oude aandelenopties: rechtspraak volgt rechtsleer”, Fisc. Act. 2005, afl. 38, 9-11. PEETERS, B., “Aandelenopties: internationaal de juiste keuze?”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 184, 1-3. PEETERS, B., “Artikel 15 OESO-Modelverdrag: „inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid‟. De nieuwe administratieve circulaire d.d. 25 mei 2005 en de niet-gedefinieerde begrippen”, TRV 2006, afl. 3, 203240. RUYSSCHAERT, S. en VAN KERCHOVE, W., Voordelen van alle aard, kosten eigen aan de werkgever en sociale voordelen, Antwerpen, Maklu, 2008, 140-145. SCHOONVLIET, E., “Stock-options van werknemers in internationaal verband”, Fiscoloog (I.) 1998, afl. 180, 1-3. SPAGNOLI, K., “Aandelenopties: stilaan meer duidelijkheid, maar nog steeds verrassingen”, Fisc. Act. 2006, afl. 5, 4-6. TAILLIEU, L., Fiscaliteit nu. Personenbelasting. Aanslagjaar 1995. Inkomsten 1994., Deurne, uitgeverij Lakborslei, 1995, nr. 973-993/1. TUYBENS, B.,”Belgische aandelenopties. Toegevoegde waarde in het beurslandschap”, Bank Fin. 1994, afl. 6, 323-326. TVP en JVD, “Ontwerp Eyskens – Maystadt”, Fiscoloog 1986, afl. 158, 16. VAN BIERVLIET, C., Aandelen vanuit diverse fiscale hoeken bekeken, Mechelen, Kluwer, 2005, 351 p. VAN CROMBRUGGE, S., Internationaal fiscaal recht, 2010-2011, 262 p. VAN CROMBRUGGE, S., “Tijdstip van belastbaarheid oude aandelenopties”, Fiscoloog 2008, afl. 1117, 12-13. VANDENDIJK, M. en DE REYMAEKER, A., “De fiscale behandeling van aandelenopties vóór en na de nieuwe wetgeving”, AFT 1999, afl. 4, 129-137. 153
VAN DYCK, J., “Aandelenopties: forfaitaire ramingsregels in de maak”, Fiscoloog 1997, afl. 636, 1-3. VAN DYCK, J., “Aandelenopties: wettelijke regeling in de maak”, Fiscoloog 1998, afl. 671, 1-3. VAN DYCK, J., “De fiscaalrechtelijke aspecten van andere loonvormingen” in BVVA: wetenschappelijke studiedag 7/10/1988, 57-62. VAN DYCK, J., “De fiscale maatregelen in de 'economische herstelwet‟”, Fiscoloog 2009, afl. 1147, 12. VAN DYCK, J., “Betaling bedrijfsvoorheffing: tijdelijk uitstel met drie maanden”, Fiscoloog 2009, afl. 1151, 5. VAN KEIRSBILCK, M., noot onder Brussel 2 mei 2001, Fisc. Koer. 2001, 257-269. VAN STEENWINCKEL, J., “Options sur actions: l‟avis aux employeurs et la brochure explicative jointe à l‟impôt des personnes physiques sont contraires à la loi”, RGF 2002, afl. 2, 27-46. VAN TILBURG, K., “Oude “continu precaire” opties: belastbaar bij lichting?”, Fiscoloog 2002, afl. 837, 1-3. VERBIST, T., “Bepaling van belastbaar moment van oude, niet-gereglementeerde opties”, Expat news 2003, afl. 2, 10-13. VERDINGH, Y., “aandelenopties: nieuw fiscaal regime goedgekeurd”, Fisc. Act. 1998, afl. 43, 9-12. VERDINGH, Y., Het fiscale regime van aandelenopties na de wet van 26 maart 1999, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 1999, 108 p. VERDINGH, Y., “Ministerraad keurt nieuwe reglementering aandelenopties goed”, Fisc. Act. 1998, afl. 13, 1-4. VERSWIJVER, P. en PATTYN, J., “Fiscus interpreteert internationale aandelenopties”, Fisc.Act. 2005, afl. 25, 3-6. VERSWIJVER, P. en PATTYN, J., “Oude aandelenopties: lagere rechtbanken bestendigen rechtsonzekerheid!”, AFT 2004, afl. 12, 30-33. VERSWIJVER, P. en SEGERS, J., “moet België zich inspireren aan nieuwe Nederlandse wetgeving aandelenopties?”, Fisc. Act. 2001, afl. 1, 4-7. VUYLSTEKE, G., Financiële participatie: van aandelenopties tot werknemersparticipatie. Fiscale dossiers Vandewinckele, Mechelen, Kluwer, 2001, 9-24. WELLEMANS, N., Alternatieve verloning. Hoe het loon van uw werknemers optimaliseren?, LouvainLa-Neuve, Anthemis, 2008, 372-374. X., “Aandelenopties en fiscale stimuli voor de sociale economie”, Fiscoloog 1999, afl. 706, 6-8. X., “Aandelenopties: inwerkingtreding vanaf 1 januari 1999”, Fiscoloog 1998, afl. 687, 4-5. X., “Aandelenopties: nog enkele weken geduld”, Fiscoloog 1998, afl. 682, 3. X., “Aandelenopties: ontwerp goedgekeurd door Ministerraad”, Fisc. Act. 1998, afl. 12, 2. 154
X., “Aandelenopties: tweede start”, Fisc. Act. 1998, afl. 25, 11. X., “Aandelenopties: uitbreiding verlengingsmogelijkheid”, Fiscoloog 2002, afl. 871, 3-5. X., “Aandelenopties: uitstel”, Fiscoloog 1998, afl. 651, 5. X., “Aandelenopties: versoepeling gewenst”, Fiscoloog 1990, afl. 313, 5. X., “Aandelenopties: waardering op 7,5 of 15%”, Fiscoloog 1998, afl. 654, 1-3. X., “Aandelenopties: weinig of geen succes”, Fiscoloog 1990, afl. 309, 2. X., “Aandelenopties: wetsontwerp in tweede lezing besproken”, Fisc. Act. 1998, afl. 38, 3. X., “Arbitragehof hoeft zich niet uit te spreken over aandelenopties”, Fisc. Act. 1999, afl. 38, 7. X., “Arbitragehof moet zich uitspreken over stock options”, Fisc. Act. 1999, afl. 31, 7. X., “Belgische optiemarkt mogelijk?”, Fiscoloog 1981, afl. 47, 2-3. X., “De fiscale sluier van St - Anna”, Fiscoloog 1986, afl. 147, 6. X., “I.B.R. over de waardering van de onderliggende aandelen”, Fiscoloog 2000, afl. 741, 4-5. X., “Openbaar aanbod van aandelenopties: prospectus vereist”, Fiscoloog 2000, afl. 747, 5. X., “Opties en personeelsaandelen: ook vrij van sociale bijdragen”, Fiscoloog 1997, afl. 641, 2-3. X., “Oude aandelenopties: kentering in de rechtspraak?”, Fiscoloog 2007, afl. 1054, 9-11. X., “”Oude” opties: Administratie bevestigt haar standpunt”, Fiscoloog 2000, afl. 747, 2-4. X., “Regeling aandelenopties onbeperkt van duur”, Fiscoloog 1990, afl. 319, 7. X., “Stock options in Staatsblad”, Fisc. Act. 1999, afl. 14, 2.
Andere Commissie voor Boekhoudkundige Normen, Advies nr. 167/1 inzake boekhoudkundige verwerking van aandelenopties (als dusdanig), Bulletin CBN 1992, nr. 28, 3. Commissie van het Bank- en Financiewezen, Jaarverslag 1998-99, www.cbfa.be. Commissie van het Bank- en Financiewezen, Jaarverslag 2001-02, www.cbfa.be.
155
