Hezbollah: Sociale en politieke beweging of terroristische organisatie? Wafa Al Ali. De Trianel-uitspraak ontrafeld. Een pleidooi voor het pleidooi

184 JAN 2013

Hezbollah: Sociale en politieke beweging of terroristische organisatie? Wafa Al Ali

De Trianel-uitspraak ontrafeld Jola van Dijk

Een pleidooi voor het pleidooi Sanne Lentz

De rechter en de organisatie van zijn mediacontacten Mia Roessingh

Never change a winning team! Leo Damen

Katalysator van het reveil Een kakofonie van knallende kurken, fluitende pijlen en smakkende lippen overstemt in de eerste minuten van het nieuwe jaar de aardverschuiving die gelijktijdig plaatsvindt. De tektonische platen van de gerechtelijke kaart schuren langs elkaar en laten rechtsprekend Nederland op zijn grondvesten schudden. Per 1 januari jongstleden telt ons land zodoende nog maar tien rechtbanken en vier hoven. Liefst vierentwintig kantonlocaties sluiten de deuren. Met deze schaalvergroting wil de overheid haar rechtspraak toekomstbestendig maken. Om de klappen van een digitaliserende, globaliserende en juridiserende samenleving op te vangen, is het echter noodzaak een fundering van schokvast beton te gieten en niet slechts de bordjes te verhangen. Een dergelijke fundamentele omwenteling moet aanvangen bij het prilste begin, aan de poort van de rechtenfaculteit. Propedeusestudent Joost Franssen zet een vaalgewassen cliché over de rechtenstudie nog maar eens goed in de verf. Hij signaleert twijfel en hulpeloosheid onder studenten die ‘dan maar rechten’ zijn gaan doen. Paradoxaal genoeg gedijt Franssen zelf kennelijk prima in dat klimaat. Ondanks, of misschien juist dankzij, flink wat academische omzwervingen bestempelt Roel Schutgens deze eerstejaars namelijk als veelbelovend. Ook Wafa Al Ali treedt buiten de gebaande paden, zij het met een koersvastere schrede. Haar Libanese achtergrond en tussentijdse betrekking bij BuZa stellen haar in staat de moeizame relatie van de EU met Hezbollah scherp te duiden. Van welke buitenissige snit de rechtenstudie in een voorkomend geval ook is, zij is nooit het eindstation maar altijd slechts een vertrekpunt. Yesen Cenik doet kond van haar beslommeringen als raio, op het moment dat zij een belangrijke wissel nadert: blijft ze staan of gaat ze zitten? Rechter en hoogleraar rechtspraak Hans den Tonkelaar herschikt in haar kielzog het spoorboekje. Behalve op de werving en selectie, valt ook wel iets af te dingen op de inrichting van de zittende magistratuur. Met name de status aparte die het bestuursrecht daarbij nog steeds inneemt, blijft een bron van verhitte discussie. De Groningse professor Leo Damen en de Nijmeegse promovendus Dirk Sanderink leggen de accenten daarbij anders. Het is aan de lezer zelf om te bepalen of er werkelijk niets boven Groningen gaat. Los van het antwoord op de vraag hoe de regering het bestuursproces zal inbedden in het vigerende bestel, speelt de kwestie wie eigenlijk een beroep moet kunnen doen op deze administratieve rechtspraak. Jola van Dijk sloot haar studie aan de Radboud Universiteit af met een scriptie waarin zij de verbeterde rechtspositie van milieuorganisaties na het Luxemburgse Trianel-arrest onder de aandacht brengt en waarvoor zij de milieurechtscriptieprijs won. Eerder in de besluitvormingsketen taxeert bachelorstudente Marissa Veldhuis aan de hand van twee Afdelingsuitspraken de betekenis van het specialiteitsbeginsel voor de bestuurlijke belangenafweging. Is de toegang tot de rechter in voornoemde situaties soms beperkt, in andere sprekende gevallen is deze zelfs absoluut uitgesloten. Zodra Kamerleden uit de vergaderzaal stappen, werpen zij hun immuniteit evenwel af. Ook nu onze volksvertegenwoordigers het democratische debat op Twitter vrolijk voortzetten, is het volgens universitair hoofddocent staatsrecht Hansko Broeksteeg goed dat deze afbakening naar de vorm plaatsvindt en niet naar de inhoud. Persraadsheer Mia Roessingh op haar beurt, belicht de omgang van de zittende magistratuur met de pers. De plaatsbepaling van (sociale) media in het recht en vice versa illustreert treffend dat beeldvorming nooit op zichzelf staat, maar juist ten diepste verkleefd is met de inhoud die daarachter schuil gaat.

Adres

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Thomas van Aquinostraat 6 6525 GD Nijmegen [email protected] www.actioma.eu

Bestuur / Redactie

Niek van de Pasch (voorzitter) Paul Gies (penningmeester) Daan Spoelstra (secretaris)

Redactieraad

prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels

Raad van Toezicht

Arjen Peters (faculteitsdirecteur) Paul Bovend’Eert (decaan) Kirsten Everaars Bob Rikkert Max Theunisse

Auteurs in dit nummer Wafa Al Ali Hansko Broeksteeg Yesen Cenik Leo Damen Jola van Dijk Joost Franssen Sanne Lentz Mia Roessingh Dirk Sanderink Hans den Tonkelaar Marissa Veldhuis

Ontwerp

Julius van der Vaart (Stream Design)

Fotografie Thijs Clevis

Druk

Drukkerij Gelderland, Arnhem

Oplage

2800 exemplaren

ISSN

1380-7129 Daarmee is de cirkel rond. Een maatschappij die diepgaand verandert, noopt tot overdenking van hetgeen het recht daarin nog vermag. Cosmetische ingrepen en symptoombestrijding volstaan niet meer, wanneer de onderhuidse gedaantewisseling het wezen van ons vakgebied raakt. Actioma katalyseert.

Niek van de Pasch / hoofdredacteur

2

Abonnement

Gratis op aanvraag. Stuur een e-mail naar [email protected].

Adverteren?

Neem contact op met Paul Gies via [email protected] of 06 5207 4455

5

Wafa Al Ali Hezbollah: van sociale en politieke beweging naar terroristische organisatie?

19

Hans den Tonkelaar Renovatie van de raio-opleiding

33

Mia Roessingh De rechter en de organisatie van zijn mediacontacten

47

Sanne Lentz Een pleidooi voor het pleidooi

11

Hansko Broeksteeg Parlementaire immuniteit: niet voor scheldpartijen, maar wel op Twitter?

23

Joost Franssen Dan maar rechten?

37

Leo Damen Never change a winning team!

15

Yesen Cenik Het leven van een raio

27

Marissa Veldhuis Het specialiteitsbeginsel geduid

43

Dirk Sanderink Enkele gedachten over integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht

51

Jola van Dijk De Trianel-uitspraak ontrafeld

3

Hezbollah: van sociale en politieke beweging naar terroristische organisatie? Wafa Al Ali mw. W. Al Ali is bachelorstudent internationaal en Europees recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en stagiair bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken.

4

Op YouTube stuit ik op een filmpje met de titel ‘De Hezbollah School’. Meteen wekt de titel mijn interesse, en ik klik erop. Uit gewoonte scroll ik eerst door de reacties onder het filmpje. De consensus is groot onder de YouTubers. Hezbollah zou kinderen tussen de zes en zestien jaar “indoctrineren”, het is “een gevaarlijke organisatie die geenszins als verzetsorganisatie gezien mag worden, maar juist als een stel terroristen”. Vergelijkingen met de jaren dertig en veertig van de vorige eeuw zijn al snel gemaakt. Bijna niemand begrijpt hoe het mogelijk is dat een organisatie in Libanon deze kinderen opleidt om zich later in te zetten voor de strijd tegen aartsvijand Israël. In het filmpje heeft de presentator het over het imago van Hezbollah in het Midden Oosten als zijnde “het voorbeeld van een succesvolle verzetsorganisatie”. Met het recente verzoek van de Verenigde Staten aan de Europese Unie om Hezbollah terroristisch te verklaren, vraag ik mij af: is Hezbollah inderdaad terroristisch? En wat is de problematiek omtrent een dergelijke verklaring door de Europese Unie? Verzetsorganisatie en politieke beweging

1. Hezbollah manifest,1985, http://forabetterlebanon.blogspot.nl/2008/02/hizbollahs-manifesto-english-version.html

2. Hezbollah manifest, 2009, http://sns.sy/sns/?path=news/read/7187

3. A. Nizar, In the Path of Hizbullah, Syracuse: Syracuse University Press 2004. 4. Ibid., p. 10. 5. Voor een interessante studie over het Nationaal Pact: F. El-Khazen, The Communal Pact of Identities: The Making and Politics of the 1943 National Pact, Oxford: Centre for Lebanese Studies 1991.

6. E. Epstein, ‘Demographic Problems of the Lebanon’, Asian Affairs, Volume 33, Issue 2 1946, p. 150-154.

Hezbollah is een sjiitisch islamitisch militante beweging die haar oorsprong vindt in verschillende Libanese verzetsbewegingen die tijdens de Libanese Burgeroorlog (1975-1990) werden opgericht om de door Israël bezette gebieden in Libanon te bevrijden en die Israël het land uit wilden dwingen. Er bestaat weinig duidelijkheid over wanneer precies Hezbollah een aparte entiteit werd uit de verschillende Libanese verzetsbewegingen, echter op 16 februari 1985 bevestigde Hezbollah haar bestaan met het Hezbollah Handvest1. Hierin identificeerde de organisatie drie principes die aan haar ideologie ten grondslag liggen. Zonder in te veel detail te treden (kennis over de situatie en structuur in Libanon na de verworven onafhankelijkheid in 1943 is een pre), komen de eerste twee principes neer op het verdrijven van buitenlandse machten uit Libanon en het voor de rechter dagen van de falangisten voor de misdaden die zij hebben begaan tegen moslims en christenen. Het laatste principe spreekt de ambitie uit om een islamitische regering te vormen die in staat is om rechtvaardigheid en vrijheid voor eenieder te garanderen. Hezbollah is van mening dat slechts een islamitisch regime in staat is om “toekomstige pogingen van imperialistische infiltratie in Libanon” tegen te houden. Op 1 december 2009 publiceerde Hezbollah een nieuw Handvest2 waarin duidelijk werd gemaakt dat de organisatie realistischer wil omgaan met de huidige situatie in de Libanese samenleving. De islamitische retoriek is verzwakt en de focus ligt meer op integratie in de samenleving. Toch roept de organisatie op om het sektarische systeem af te schaffen en in plaats daarvan een seculier modern systeem in te voeren. Dit laatste doet denken aan het boek In the Path of Hizbullah3 waarin de schrijver een aantal redenen opsomt die het ontstaan van Hezbollah zouden hebben gecatalyseerd. Een van die redenen zou ‘structurele onbalans’4 zijn. Hiermee wordt gedoeld op het sektarisch politieke systeem dat na de onafhankelijkheid in het Nationaal Pact 19435 werd opgenomen. Hierbij werd onder andere bepaald dat de president altijd een maronitisch christen moet zijn, de premier een soenniet en de voorzitter van het parlement een sjiiet. Als men naar de demografische verdeling in het land kijkt, dan vormden de christelijke maronieten en de soennitische moslims respectievelijk veertig en zevenentwintig procent van de bevolking in 1946. Slechts 3,2 procent van de bevolking was sjiitisch moslim6. Dit kwam overeen met de verdeling van de hoogste posten. Echter, in de jaren tachtig waren de sjiieten met 1,4 miljoen personen de grootste confessionele gemeenschap in Libanon. Vanaf dat moment zou het sektarisch politieke systeem niet meer representatief zijn. Als vele sjiieten zich ook gedwongen zien om het door gevechten geteisterde zuiden van Libanon te ontvluchten, vervallen de al (economisch) achtergestelde sjiieten in nog grotere armoede in Oost- en Zuid-Beirut waar zij in groten getale naartoe zijn getrokken. Volgens de schrijver broedden de economische achterstand en de ontevredenheid over het politieke onevenwicht de sjiitische strijdlust in de jaren tachtig. In 1992 trad Hezbollah voor het eerst als politieke partij toe in de Libanese regering. Vier jaar later publiceerde de organisatie haar politieke handvest waarin enkele ambities werden geschetst, zoals verzet tegen Israëlische bezetting op betwist Libanees grondgebied, de hervorming van openbaar onderwijs en de bescherming van openbare vrijheden. Op dit moment heeft Hezbollah twaalf zetels in de Libanese regering.

5

Tegenstand

Vanuit Amerikaanse en Israëlische zijde gaan steeds meer stemmen op die van mening zijn dat de Europese Unie Hezbollah terroristisch moet verklaren. Het hoofd van terrorismebestrijding in het Witte Huis, John. O. Brennan, stelt dat de Europese Unie internationale terrorismebestrijding ondermijnt door Hezbollah vooralsnog niet terroristisch te verklaren7. De reden dat het Witte Huis de Europese Unie dringend verzoekt de Libanese organisatie eenzelfde status als Hamas en Al Qaeda te verlenen, is dat Hezbollah onder andere nauw zou samenwerken met Iran en diens terroristische activiteiten. Ook zou Hezbollah militanten trainen in Yemen en Syrië. Daarbij beschuldigt de regering-Obama Hezbollah van het trainen van Syrische regeringstroepen die het opnemen tegen de gewapende opstand in Syrië. Echter, al deze redenen alleen zijn niet genoeg voor de Europese Unie om Hezbollah terroristisch te verklaren, aangezien er geen aanwijzingen zijn dat Hezbollah hierdoor terroristisch actief is op Europees grondgebied. Met het oog op dit argument focussen de Amerikanen en Israëliërs hun lobbycampagne op de bomaanslag die in de zomer van 2012 in Bulgarije aan zeven Israëlische toeristen het leven heeft gekost8. Beide landen beschuldigen Hezbollah ervan de aanslag samen met Iran te hebben georkestreerd. Zij zien zich hierbij gesteund door de Bulgaarse regering die grote stappen heeft gemaakt in het onderzoek en heeft aangekondigd dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat de aanslag in het buitenland gepland zou zijn. Vooralsnog is er niet veel meer bekend. De Bulgaarse regering zal al haar bevindingen in januari aan de Europese Unie presenteren. Mocht in januari naar buiten komen dat er een duidelijke link kan worden gemaakt tussen Hezbollah en de aanslag in Bulgarije, dan kan dit grote invloed hebben op de vraag of Europa over zal gaan tot het terroristisch verklaren van Hezbollah.

7. ‘US criticizes Europe over ‘failure’ to label Hezbollah a terrorist organization, www.independent.co.uk (27 oktober 2012).

8. ‘Deadly bomb blast hits bus with Israelis in Bulgaria, www.bbc.co.uk (18 juli 2012).

Terroristische organisatie

Tot nu toe hebben acht landen Hezbollah gedeeltelijk of geheel terroristisch verklaard, waaronder Nederland9. De Verenigde Staten hebben Hezbollah in 1997 terroristisch verklaard, na beschuldigingen dat Hezbollah in 1983 de Amerikaanse ambassade en de kazernes van de Amerikaanse marine in Libanon zou hebben gebombardeerd met Amerikaanse staatsburgers als doelwit. Hezbollah ontkent betrokken te zijn geweest bij deze aanslagen, onder andere in haar handvest. Tot slot wordt Hezbollah in vrijwel de hele Arabische en islamitische wereld als een legitieme verzetsorganisatie gezien, ondanks de aanklachten richting de organisatie voor de moordaanslag op Rafiq Hariri in 200510. Wel worden de activiteiten van Hezbollah door Egypte, Jordanië en Saudi Arabië bij tijd en wijle veroordeeld. Arabieren en moslims zouden zich geen onverantwoordelijke en avontuurlijke organisatie als Hezbollah kunnen permitteren. De regio zou door ‘gevaarlijk avonturisme’ in een oorlog kunnen worden getrokken...

“ Tot nu toe hebben acht landen Hezbollah gedeeltelijk of geheel terroristisch verklaard, waaronder Nederland” Ondanks pogingen hiertoe is er vooralsnog geen academische of internationaal rechtelijke overeenstemming over wat ‘terrorisme’ precies inhoudt. De reden dat dit proces zo problematisch en langzaam gaat, ligt in het gegeven dat het woord ‘terrorisme’ enorm politiek en emotioneel geladen is. De man die de onderhandelingen over het voorgestelde verdrag inzake internationaal terrorisme (‘Comprehensive Convention on International Terrorism’) coördineerde, Carlos Diaz-Paniagua, is van mening dat strafrecht drie doelen dient: bepaald gedrag verbieden, dit gedrag voorkomen en veroordeling van onrechtmatig handelen vanuit de maatschappij bewerkstelligen. Door terroristische daden strafbaar te stellen, wordt de afkeer voor dit soort daden vanuit de maatschappij tot uitdrukking gebracht, waardoor bijvoorbeeld degenen die overgaan tot terroristische activiteiten worden gestigmatiseerd. Met het oog hierop wordt vanzelf sociaal censuur en schaamte gecreëerd. Ook zou het creëren en herbevestigen van bepaalde waarden in de vorm van het criminaliseren van bepaalde daden op de lange termijn dienen als een afschrikmiddel voor terrorisme. Teneinde dit te bereiken is het evident dat internationaal strafrechtelijke verdragen die terroristische activiteiten pogen te voorkomen, veroordelen en te bestraffen, nauwkeurige definities van terrorisme behoeven.11

6

9. Hezbollah, http://en.wikipedia.com/Hezbollah, onder 8.2.

10. In de nasleep van deze moordaanslag is op verzoek van de Libanese regering het Speciaal Tribunaal voor Libanon, ook wel het Hariri tribunaal, in 2009 opgericht. Dit tribunaal heeft als doel om de schuldigen voor de moordaanslag op voormalig premier Rafiq Hariri te berechten, maar ook voor verschillende andere aanslagen in Libanon die na 2005 zijn gepleegd doch een duidelijke link hebben met de aanslag in 2005. Begin zomer 2011 vaardigde het tribunaal vier arrestatiebevelen uit. Drie hiervan waren gericht tegen leden van Hezbollah. Deze heeft aangegeven het tribunaal niet te erkennen en zal haar medewerking dan ook niet verlenen, bijvoorbeeld door uitlevering van de verdachten in de zaak.

11. Robert P. Barnidge, Non-State Actors and Terrorism: Applying the Law of State Responsibility and the Due Diligence Principle 2007, p. 17.

De reden dat de internationale gemeenschap er nog niet in geslaagd is om overeenstemming te bereiken over de definitie van terrorisme, is dat vele landen toch sterk van mening verschillen over het gebruik van geweld gedurende conflicten die gelinkt zijn aan nationale bevrijding en zelfbeschikking. Dit werd onder andere duidelijk gedurende de jaren zeventig en tachtig, toen de Verenigde Naties verschillende keren geprobeerd hebben om tot een universele definitie te komen.

“Hezbollah wordt in vrijwel de hele Arabische en islamitische wereld als een legitieme verzetsorganisatie gezien”

12. A/Res/49/60, onder I.3.

Toch heeft de internationale samenleving zich niet uit het veld laten slaan. Zo heeft de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in 1994 in resolutie 49/60 terroristische activiteiten die in de volgende politieke beschrijving passen, veroordeeld: “Criminal acts intended or calculated to provoke a state of terror in the general public, a group of persons or particular persons for political purposes are in any circumstance unjustifiable, whatever the considerations of a political, philosophical, ideological, racial, ethnic, religious or any other nature that may be invoked to justify them”.12 Vermeldenswaardig is echter wel dat resoluties aangenomen door de Algemene Vergadering niet-bindend zijn.

Europa in actie

Het belangste argument van dit moment is de vermeende betrokkenheid van Hezbollah bij de bomaanslag op een bus vol toeristen in Bulgarije afgelopen zomer.

Het moge duidelijk zijn dat terroristische activiteiten een gevaar vormen voor de vrede en veiligheid. De Europese Unie is al jaren niet meer slechts de economische gemeenschap die de oprichters van de Unie toentertijd voor ogen hadden. Door verdere versmelting van taken en doelen op Europees niveau, is het ook prioritair geworden om een ruimte van vrijheid, veiligheid en gerechtigheid te creëren. Deze doelstelling komt tot uitdrukking in artikel 29 van het Verdrag inzake de Europese Unie (hierna: VEU). Deze doelstelling impliceert dus dat er effectief moet worden opgetreden tegen terrorisme. Interessant is ook dat artikel 33 lid 1 sub e VEU terrorisme expliciet noemt als één van de gebieden waar minimale regels moeten komen over de constitutieve elementen en over de sancties die de Europese Unie hiertegen moet opleggen. Dit betekent dus dat landen zich moeten inzetten om in hun nationale wetgeving dergelijke minimale regels te realiseren. Dit kan bijvoorbeeld door bestaande wetten hieromtrent aan te passen. In de nasleep van 11 september 2001 bereikte de Europese Raad overeenstemming over de noodzaak van een definitie voor terrorisme. Op 13 juni 2002 nam de Raad de ‘Framework Decision on Combatting Terrorism’ (hierna: het kaderbesluit) aan. Lidstaten moeten er vervolgens zorg voor dragen dat dit document in nationaal recht wordt omgezet. Het doel van het kaderbesluit is het verstrekken van een uniform raamwerk voor het berechten van terroristische activiteiten. Ook voorziet het kaderbesluit in een gemeenschappelijke definitie van terroristische misdrijven, alsmede regels van competentie en juridische samenwerking tussen de lidstaten in het licht van vervolging van personen die terroristische daden hebben gepleegd. Het kaderbesluit vormt kort gezegd de hoeksteen van terrorismebestrijding in de Europese Unie.

“Er zijn geen aanwijzingen dat Hezbollah terroristisch actief is op Europees grondgebied”

13. Artikel 9, Framework Decision on Combatting Terrorism.

Het kaderbesluit heeft slechts betrekking op terroristische daden die tegen EU-instellingen en lidstaten zijn begaan en op terroristische daden die tegen derde landen en andere internationale organisaties zijn gericht. Een extra voorwaarde voor de toepassing van het kaderbesluit in geval van terroristische daden tegen derde landen en andere internationale organisaties, is dat de terroristische daad tegen deze entiteiten op het grondgebied van de Europese Unie moet zijn gepleegd, door een staatsburger van één van de lidstaten of ten behoeve van een rechtspersoon die in de Europese Unie is gevestigd.13 Het zal duidelijk zijn dat het kaderbesluit deuren opent voor lidstaten van de Europese Unie om via omzetting in nationaal recht terroristische daden op Europees grondgebied te bestraffen. Let wel, lidstaten alleen. Op grond van hun nationaal recht. Hoe zit het dan als de Europese Unie als geheel een organisatie terroristisch wil verklaren?

7

Voor wat betreft het terroristisch verklaren van een organisatie door de Europese Unie, neemt de Europese Raad resolutie 1373/200114 van de VN Veiligheidsraad als basis in de door de Raad geformuleerde ‘Common Position 930/2001’ (hierna: het gemeenschappelijk standpunt) dat toeziet op terrorismebestrijding en verordening 2580/2001. In artikel 2(3) Vo. 2850/2001 is bepaald dat beslissingen met betrekking tot het terroristisch verklaren van personen en organisaties met eenparigheid van stemmen genomen dienen te worden. Zowel het gemeenschappelijk standpunt als de verordening geven geen criteria die vervuld dienen te worden, met uitzondering van de artikelen die spreken over ‘het plegen of pogen te plegen, deelnemen aan of het plegen van een daad van terrorisme’. Natuurlijke of rechtspersonen, groepen of entiteiten kunnen terroristisch worden verklaard als bewezen kan worden dat zij een terroristische daad hebben gepleegd of hebben gepoogd te plegen, of daaraan hebben deelgenomen. Zowel EU lidstaten als derde landen kunnen de Raad verzoeken om een groep of persoon terroristisch te verklaren, mits er genoeg informatie wordt geleverd die het verzoek steunt. Het verzoek wordt vervolgens op een besloten vergadering tussen EU lidstaten en ambtenaren samen met de daarbij geleverde informatie beoordeeld.

14. Resolutie 1373/2001 is een brede anti-terrorisme resolutie waarin staten niet alleen werden aangemoedigd om hun kennis en informatie over terroristische organisaties met elkaar te delen om internationaal terrorismebestrijding te bewerkstelligen, maar ook dat staten hun nationale wetgeving zouden aanpassen zodat terroristische daden als grove strafbare feiten worden bestempeld en gezien.

Is Hezbollah terroristisch?

Op de vraag of Hezbollah terroristisch verklaard dient te worden door de EU, lopen de meningen uiteen. Prominente voorstanders zoals Israël en de Verenigde Staten zijn van mening dat Hezbollah een gevaar vormt voor de internationale stabiliteit. Ook zou Hezbollah militanten in het Midden Oosten trainen die later ingezet kunnen worden voor terroristische activiteiten. Echter, het belangrijkste argument dit moment is de vermeende betrokkenheid van Hezbollah bij de bomaanslag op een bus vol toeristen in Bulgarije afgelopen zomer. Dit is op het moment van schrijven nog niet bewezen, maar verwacht wordt dat Bulgarije in de loop van januari 2013 op een vergadering van de EU naar voren zal komen met haar bevindingen. Mochten er dan sterke aanwijzingen richting Hezbollah bestaan, dan zou de EU kunnen besluiten over te gaan tot het terroristisch verklaren van Hezbollah.

“ Vanuit Amerikaanse en Israëlische zijde gaan steeds meer stemmen op die van mening zijn dat de Europese Unie Hezbollah terroristisch moet verklaren” Mij dunkt dat dit in de praktijk niet zo simpel gaat als ik het hierboven verwoord. Laten we niet vergeten dat het dossier-Hezbollah veel lastiger is dan bijvoorbeeld het dossier-Al Qaeda. Anders dan Al Qaeda kan Hezbollah als complexe sociale en politieke beweging worden gezien. Hezbollah hanteert daarnaast ook verschillende soorten geweld, waaronder guerrillatactieken die op grond van internationaal recht niet illegaal zijn, mits de guerilla aan bepaalde voorwaarden voldoet15. Ook heeft Hezbollah een voldoende geïdentificeerde doelstelling, namelijk het bevrijden van Palestina en Libanon, terwijl Al Qaeda zegt onderdeel te zijn van een ‘mondiale strijd’ tegen de Verenigde Staten met vage doelstellingen. Een ander argument tegen het terroristisch verklaren van Hezbollah door de EU is de aanwezigheid van UNIFIL16 in het zuiden van Libanon. Het zuiden van Libanon is een Hezbollahbolwerk en de meeste Europese landen nemen deel aan de UNIFIL-missie. Er bestaat – terechte – bezorgdheid dat, in het geval dat de EU Hezbollah als terroristische organisatie categoriseert, de aanwezigheid van Europese troepen in UNIFIL spanningen zal oproepen. Nasser Chararah, hoofd van het Lebanese Institute for Studies and Publications, is van mening dat politici en wetgevers meer zouden moeten luisteren naar de militaire eenheden en ambtenaren vanuit UNIFIL, die bijna een decennium in het zuiden van Libanon werkzaam zijn en dus dagelijks te maken hebben met het gebied waar de invloed van Hezbollah voelbaar is. Zij zouden bijgevolg voldoende kennis moeten hebben over de activiteiten van Hezbollah en over de mogelijke effecten die een dergelijke beslissing van de EU zal hebben op Europese belangen in de regio.17

8

15. Part III, ‘Methods and means of warfare – Combatant and prisoner-of-war-status’, Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977. 16. Voor meer informative over de UNIFIL missie: http://www.un.org/en/peacekeeping/missions/unifil/

17. ‘Should Europe Classify Hezbollah As A Terrorist Group?’, www.al-monitor.com (27 december 2012)

18. Op grond van S/Res/1701.

“Anders dan Al Qaeda kan Hezbollah als complexe sociale en politieke beweging worden gezien”

19. Voor meer informatie over het Speciaal Tribunaal voor Libanon: www.stl-tsl.org

Nog maar kort geleden heeft generaal Alberto Asarta, de commandant van de UNIFIL-troepen, Libanese functionarissen gesproken over de situatie in Zuid-Libanon. Hij beschreef het gebied dat onder zijn operationele controle valt als “het meest stabiele gebied in het hele Midden Oosten”. De voorzitter van het Libanese parlement, de sjiiet Nabih Berri, verklaarde dat hij de woorden van Asarta als een zeer waardevol signaal richting het Westen opvat. Hij stelde hierbij dat het Westen de situatie in Zuid-Libanon goed onder de loep moest nemen alvorens te beslissen over de politieke houding jegens Hezbollah. Het is hierbij ook van belang te bedenken dat het realiseren van stabiliteit in het gebied waar UNIFIL operationeel is,18 afhankelijk is van twee factoren: a) Hezbollahs medewerking met het personeel van de VN-missie, en b) de bereidheid van Hezbollahs achterban om de rol als ‘gastheer’ van UNIFIL’s aanwezigheid op zich te nemen. Volgens Asarta voldoet Hezbollah hier aan, wat er toe heeft geleid dat de aanwezigheid van de door hem geleide missie als het meest succesvolle voorbeeld gezien kan worden van alle VN-vredesmissies. Tot slot heeft Hezbollah volgens UNIFIL de missie geholpen in de strijd tegen terroristische cellen van islamitisch extremisme in de regio die tegen UNIFIL’s aanwezigheid zijn. Deze medewerking laat zich bewijzen door de oprichting van The Partnership Against Islamic Terrorism, een samenwerking tussen vier belangrijke actoren in de regio: het Libanese leger, UNIFIL, Hezbollah en diens achterban. Dit is iets waar de EU rekening mee moet houden op het moment dat deze wil beslissen over de status van Hezbollah.

Conclusie

De casus omtrent Hezbollah is nooit een simpele geweest. Het is een organisatie die door velen verfoeid wordt vanwege de ideologie waarvoor zij staat en de activiteiten die zij hieromtrent ontplooid heeft. De prominentste tegenstanders van Hezbollah, de Verenigde Staten en Israël, zijn ervan overtuigd dat de Libanese organisatie een gevaar voor de internationale stabiliteit vormt en dat deze schuldig is aan vele aanslagen tegen hun burgers. Hezbollah is echter ook de organisatie die door vele anderen bejubeld wordt om haar verzet tegen Amerikaanse en Israëlische inmenging in Libanon en voor de vele sociale voorzieningen die zij aan haar achterban in Libanon biedt. Mocht er begin 2013 naar voren komen dat Hezbollah inderdaad de bomaanslag op een toeristenbus in Bulgarije zou hebben georkestreerd, dan wordt het mijns inziens nog knap lastig voor de EU om de organisatie terroristisch te verklaren. Hezbollah is tot meer dan alleen een verzetsorganisatie verworden. Ze is een prominente politieke speler in Libanon, die zich gesteund ziet door Iran en die de strijd van de Syrische regering tegen de gewapende opstand steunt. Ze is ook de organisatie die een sleutelrol vervult in de VN-vredesmissie in Zuid-Libanon, UNIFIL. En laten we niet vergeten dat het werk van het in Leidschendam gevestigde Speciaal Tribunaal voor Libanon19 nog lastiger en bijkans onmogelijk gemaakt zal worden. Als de EU besluit Hezbollah terroristisch te verklaren, zal zij elke dialoog met de organisatie impliciet uitsluiten en het werk van UNIFIL en het Speciaal Tribunaal voor Libanon frustreren. Ook zullen de diplomatieke relaties met Libanon verslechteren, aangezien Hezbollah met twaalf zetels in de regering aanzienlijke invloed in de Libanese politiek heeft.

“Hezbollah is een prominente politieke speler in Libanon, die zich gesteund ziet door Iran en die de strijd van de Syrische regering tegen de gewapende opstand steunt” Hoe de EU zal oordelen weet ik niet. Wat ik wél weet, is dat het niet alleen een complex, maar zeker ook een interessant proces zal zijn. Het gaat hier niet alleen meer om de pure vervulling van juridische voorwaarden, die op zichzelf al behoorlijk vaag zijn, maar ook het afwegen van politieke en diplomatieke belangen. En mijn reactie op alle YouTube-reacties die Libanon een achterlijk land vinden?

20. K. Gibran, Mirrors of the Soul, Minneapolis: Booksales 1999 (eerste druk 1965).

You have your Lebanon and its dilemma. I have my Lebanon and its beauty. Your Lebanon is an arena for men from the West and men from the East. My Lebanon is a flock of birds fluttering in the early morning as shepherds lead their sheep into the meadow and rising in the evening as farmers return from their fields and vineyards. You have your Lebanon and its people. I have my Lebanon and its people.20

9

Parlementaire immuniteit: niet voor scheldpartijen, maar wel op Twitter? Hansko Broeksteeg mr. J.L.W. Broeksteeg is universitair hoofddocent staatsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

10

Als in het parlement uitlatingen worden gedaan die apert smadelijk of discriminerend zijn, moet daarvoor dan de parlementaire immuniteit gelden? Het gevolg is namelijk dat derden geen beroep kunnen instellen bij de rechter om schadevergoeding of rectificatie te eisen. Of zou de reikwijdte van de immuniteit juist moeten worden uitgebreid naar buiten het parlement? Het politieke debat heeft immers niet alleen in het parlement plaats, maar ook op TV en op Twitter. Inleiding

1. HR 17 juni 2011, NJ 2011, 450 (m.nt. E.J. Dommering), AB 2012, 78 (m.nt. S.A.J. Munneke), AA 2012, p.928-932, (m.nt. R.J.B. Schutgens). De bepaling uit de Arubaanse Staatsregeling die de immuniteit regelt (art. III.20) luidt inhoudelijk hetzelfde als art. 71 Gw.

2. Handelingen II 2010/11, nr. 37, item 1, p. 1.

3. Dit betoog is eerder, in een andere vorm, gepubliceerd in: J.L.W. Broeksteeg, ‘Parlementaire immuniteit: over heldere normen en vage criteria’, in: P. Bootsma, B. van den Braak & L. Verhey (red.), Kringen in de Hofvijver (Van den Berg-bundel), ’s-Hertogenbosch: Interfax 2012, p. 250-254.

Op 1 juni 2009 had in de Arubaanse staten een geruchtmakend debat plaats. Terwijl een Statenlid (en voormalig priester) het woord voert, roept een Arubaanse minister dat het Statenlid een pedofiel is. Ook zegt hij: ‘Leg dat maar uit aan al de kinderen die je hebt misbruikt’. De Statenvergadering werd live uitgezonden, waaronder dus deze aantijgingen. Het Statenlid eist in een civiele procedure dat de minister zijn uitlatingen rectificeert. Hij vangt echter bot: de parlementaire immuniteit staat daaraan in de weg.1 Deze uitkomst geeft een wat onbevredigend gevoel: zou de immuniteit beperkt moeten worden en niet langer moeten gelden voor ordinaire scheldpartijen? Tegelijkertijd is er een roep om uitbreiding van de parlementaire immuniteit. Toen Femke Halsema afscheid nam van de Tweede Kamer, las de Kamervoorzitter een brief van haar voor waarin Halsema het volgende schreef: ‘Nu het politieke debat niet meer alleen plaatsvindt in het parlement, maar ook – en soms gelijktijdig – op televisie en op internet, lijkt het mij tijd om na te denken over de regels van parlementaire onschendbaarheid. Volksvertegenwoordigers dienen zich beschermd en vrij te weten, ook als zij meningen verkondigen die sommigen tegen de borst stuiten of zelfs ronduit kwetsen. Die bescherming zou niet alleen moeten gelden als zij achter het spreekgestoelte of bij de interruptiemicrofoon staan, maar overal waar zij uit hoofde van hun functie het woord voeren’.2 Wel immuniteit op Twitter dus? Enerzijds beperking van parlementaire immuniteit, anderzijds uitbreiding: in deze bijdrage wil ik de gevolgen van beperking en uitbreiding van parlementaire immuniteit nader beschouwen en onderzoeken in hoeverre het wenselijk is om de reikwijdte van de immuniteit te herzien.3

“Het doel van parlementaire immuniteit is de vrije meningsuiting in het parlement en het waarborgen van de machtenscheiding” Grondwet

4. En enkele andere ambtsdragers en personen: ministers, staatssecretarissen en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging (bijvoorbeeld ambtenaren).

5. R.J.B. Schutgens, Vorm of inhoud, Over de keuze tussen formele en materiële normomschrijvingen in het publiekrecht (oratie RU), Nijmegen: RU 2012, p. 7-8. 6. HR 28 juni 2002, NJ 2002, 577 (Van de Bunt; m.nt. T. Koopmans).

Artikel 71 Gw bepaalt dat de leden van de Staten-Generaal4 niet (strafrechtelijk) kunnen worden vervolgd of (civielrechtelijk) kunnen worden aangesproken voor hetgeen zij in de vergadering daarvan hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd. De bepaling kent een duidelijke grens: de vergadering van de Staten-Generaal. Het is derhalve een plaatselijk voorrecht. Al hetgeen daarbuiten wordt gezegd, valt niet onder de reikwijdte van de parlementaire immuniteit. De grondwetgever heeft derhalve gekozen voor een formele norm.5 Omdat het hier een formele norm betreft, die klip en klaar de reikwijdte bepaalt, komt het zelden voor dat de rechter aan deze bepaling uitleg hoeft te geven. Hoogstens is het de vraag wie onder de ‘andere personen’ worden verstaan.6 Oorspronkelijk beoogde de grondwetgever van 1848 de onafhankelijkheid van de leden van de Staten-Generaal ten opzichte van de Koning te waarborgen. De huidige betekenis is dat Kamerleden vrij kunnen deelnemen aan het parlementaire debat, zonder dat zij daarvoor aan de rechter verantwoording moeten afleggen. Daarmee wordt de bedoeling van de bepaling duidelijk: een vrij parlementair debat, waarvan de inhoud niet ter beoordeling van de rechter staat. Zo bezien is artikel 71 Gw een uitwerking van de machtenscheiding.

11

Beperking

Dit stelsel kent zo zijn nadelen, zo bleek al uit de inleiding. Een Kamerlid kan in de vergadering uitspraken doen, die apert discriminerend, smadelijk of beledigend zijn. Ook kan hij gegevens openbaren, ten aanzien waarvan hem geheimhouding is opgelegd.7 Hij kan uitspraken doen die anderen schade toebrengen, bijvoorbeeld door zich stelselmatig negatief uit te laten over de producten van een bedrijf. De ordemaatregelen die het Reglement van Orde bevat, zijn dan weinig effectief: de artikelen 58 tot en met 60 RvOTK bieden de Kamervoorzitter slechts de mogelijkheid om achteraf in te grijpen. De uitlatingen zijn dan al gedaan; het kwaad is geschied. Om deze reden hebben juristen en politici gepleit voor een beperking van de parlementaire immuniteit. Zo stelt De Jong dat uitlatingen, gedaan in de parlementaire vergadering, die onwaarheden bevatten en burgers schaden, onrechtmatige handelingen in de zin van artikel 6:162 BW moeten zijn.8 Deze uitlatingen dienen, aldus De Jong, op geen enkele wijze het algemeen belang. Ook Thom de Graaf, toenmalig fractievoorzitter van D66 in de Tweede Kamer bepleit een beperking van de immuniteit. In geval van racistische of discriminerende uitlatingen zou zij, aldus De Graaf, niet moeten gelden.9

“Hoe grievend de uitlatingen ook zijn, de rechter gaat zich niet mengen in de parlementaire gedachtevorming”

7. Zie hierover op decentraal niveau: N. Hoos, ‘Een maas in de wet. Het lekken van geheime informatie door immuniteitsgerechtigde ambtsdragers’, NJB 2012, p. 662-666.

8. B.F. de Jong, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor uitlatingen van immuniteitsgerechtigden’, in: B.F. de Jong (red.), Nijmeegs staatsrecht (Beekmanbundel), Nijmegen: GNI 1987, p. 47-58. 9. ‘Noodzaak onschendbaarheid niet vol te houden’, de Volkskrant, 1 juni 1995.

Legitiem doel

Toegegeven, sommige situaties zijn ernstig, zoals de hiervoor weergegeven Arubaanse casus. Misschien nog wel stuitender is de casus van A. t. het Verenigd Koninkrijk10: een vrouw wordt door een Britse parlementariër in een parlementair debat met naam genoemd en omschreven als een ‘neighbour from hell’. Een procedure wegens smaad was ook in deze casus onmogelijk, omdat de parlementariër wordt beschermd door zijn immuniteit. De vrouw doet echter een beroep op artikel 6 EVRM en betoogt voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dat zij onvoldoende toegang tot de rechter heeft. Het EHRM constateert dat immuniteit het (legitieme) doel heeft de vrije meningsuiting in het parlement te beschermen en de scheiding van de wetgevende en de rechterlijke macht te waarborgen. Het concludeert dat het scheppen van uitzonderingen op de parlementaire immuniteit te vergaand het doel daarvan zou aantasten. In de Arubaanse zaak volgt de Hoge Raad de redenering van het EHRM: het doel van parlementaire immuniteit is de vrije meningsuiting in het parlement en het waarborgen van de machtenscheiding. Daarmee is niet verenigbaar dat de rechter zich begeeft in de beoordeling van de ‘toelaatbaarheid van in het parlement gedane uitingen, welke dan ook’. Kortom, hoe grievend de uitlatingen ook zijn, de rechter gaat zich niet mengen in de parlementaire gedachtevorming. De voorstellen van De Jong en De Graaf brengen de rechter daarentegen wel in het parlementaire debat: hij zal moeten beoordelen wat daarin gezegd mag worden en wat niet. Dat is tegengesteld aan de strekking van artikel 71 Gw; de voorstellen zijn om die reden niet wenselijk.

“Het vervangen van de formele norm door een materiële norm betekent de introductie van een vaag criterium”

12

10. EHRM 17 december 2002, EHRC 2003, 16 (A. t. het Verenigd Koninkrijk; m.nt. J.L.W. Broeksteeg).

Uitbreiding

11. J.A. Peters, ‘Immuniteit ook buiten het parlementair debat’, TvCR 2010, p. 327-330. 12. R. Nehmelman, ‘De verboden politieke meningsuiting als ambtsmisdrijf’, in: R. Nehmelman (red.), Parlementaire immuniteit vanuit een Europese context bezien, Nijmegen: WLP 2010, p. 7-23; R. Nehmelman, ‘Spreken is zilver, maar wie bepaalt wanneer zwijgen goud is?’, Ars Aequi 2011, p. 355-360. 13. E.C.M. Jurgens, ‘Een gedurfde stelling’, TvCR 2010, p. 322-326. 14. A.J. Nieuwenhuis, ‘Tussen grondrechtelijke vrijheid en parlementaire onschendbaarheid: de vrijheid van meningsuiting van de parlementariër’, TvCR 2010, p. 4-23. 15. P. de Morree, ‘Parlementaire immuniteit: discutabel privilege of onmisbaar instrument?’, in: Nehmelman (red.) 2010, p. 25-48. 16. Zie hierover uitgebreid: Schutgens 2012 (supra noot 5).

Niet alleen een beperking, maar ook een uitbreiding van de parlementaire immuniteit is – wederom door zowel juristen als politici – bepleit. Hiervoor zagen we al het pleidooi van Halsema. Volgens Peters communiceren Kamerleden niet alleen in de Kamer, maar ook daarbuiten. Kamerleden moeten, zijns inziens, buiten het parlement hetzelfde kunnen zeggen als daarbinnen, zeker in dit (social) media-tijdperk.11 Nehmelman wil immuniteit buiten het parlement voor politieke meningsuitingen (en hij koppelt daaraan de mogelijkheid tot opheffing van de immuniteit). Een parlementariër moet, zo stelt hij, zijn mening in beginsel ook buiten het parlementaire debat ten volle kunnen laten horen.12 Tegengeluiden zijn er ook. Jurgens repliceert aan Peters dat buiten de Kamer een ‘level playing field’ moet zijn. Die is er niet als een Kamerlid en een niet-Kamerlid , bijvoorbeeld op TV, met elkaar in debat gaan.13 Nieuwenhuis spreekt in dit verband van ‘equality of arms’14, De Morree van een ‘scheve verhouding’. Zij stelt bovendien dat de Kamervoorzitter geen bevoegdheden heeft om in te grijpen als een immuniteitsgerechtigd Kamerlid buiten de Kamer onoirbare uitlatingen doet.15 Mijns inziens zijn deze argumenten steekhoudend, maar komen zij niet tot de kern van de problematiek. Die ligt hierin, dat het vervangen van de formele norm van artikel 71 Gw (‘in de vergaderingen’) door een materiële norm (‘in de uitoefening van zijn functie’) de introductie van een vaag criterium betekent.16 Bij een verruiming van de parlementaire immuniteit moet de rechter bepalen hoe het criterium ‘in de uitoefening van zijn functie’ geïnterpreteerd moet worden. Dat schept onduidelijkheid en leidt tot lange juridische procedures over de grenzen van de taakuitoefening van parlementariërs.

“Smadelijke belediging op Twitter is strafbaar en dat blijft het, ook voor parlementariërs” Conclusie

17. Nederland kende overigens ook zo’n ruime regeling in de Staatsregeling van 1798 (art. 71) en in de Constitutie van 1806 (art. 73). Merkwaardigerwijs ontbreekt een regeling van immuniteit of onschendbaarheid in zijn geheel in de Staatsregeling van 1801, in de Constitutie van 1805 en in de Grondwet van 1814 en in die van 1815. 18. EHRM 11 februari 2010, EHRC 2010, 47 (Syngelidis; m.nt. S. Hardt) en HvJEU 6 september 2011, EHRC 2011, 143 (Patriciello; m.nt. J.L.W. Broeksteeg). De hoven hanteren hetzelfde inhoudelijke uitgangspunt: alleen immuniteit voor de taakuitoefening in strikte zin.

De jurisprudentie van het EHRM illustreert dit. Veel Europese landen kennen zo’n ruime onschendbaarheid van parlementariërs, namelijk voor alle handelingen en uitlatingen, gedaan in de uitoefening van hun functie.17 Het Hof heeft inmiddels talloze arresten gewezen over de vraag welke handelingen en uitlatingen van parlementariërs nu precies door de onschendbaarheid worden beschermd. De rode lijn in deze jurisprudentie is dat deze bescherming alleen geldt voor die handelingen en uitlatingen, die tot de taakuitoefening van parlementariërs in (zeer) strikte zin (het zogenaamde ‘in stricto sensu’-criterium) behoren. Een ruimere uitleg zou een onaanvaardbare inbreuk op artikel 6 EVRM betekenen.18 De voorgestelde verruiming van de parlementaire immuniteit geeft, zo kunnen we concluderen, een vaag criterium, dat kan leiden tot onduidelijkheid en juridisering. De rechter zal de grenzen van de parlementaire taakuitoefening moeten bepalen. Ook die kant moeten we niet op. Smadelijke belediging op Twitter is strafbaar en dat blijft het, ook voor parlementariërs.

“Een Kamerlid kan in de vergadering uitspraken doen, die apert discriminerend, smadelijk of beledigend zijn”

13

Het leven van een raio Yesen Cenik mw. mr. Y. Cenik is rechterlijk ambtenaar in opleiding.

14

In de tweede helft van mijn master Nederlands Recht heb ik gesolliciteerd voor de raioopleiding. Hoewel ik tijdens mijn studie dacht dat ik na het afstuderen advocaat wilde worden, heeft mijn bijbaan als buitengriffier bij de sector kanton van de rechtbank mij duidelijk gemaakt waar daadwerkelijk mijn passie ligt: het rechterschap! Na een succesvolle sollicitatie ben ik in april 2010 begonnen met de raioopleiding. Wat voor opleiding is dat? Wat doet een raio zoal? Hoe is de werkdruk? Als raio ben je in dienst van de SSR, het Studiecentrum Rechtspleging. Je wordt door de SSR geplaatst bij een rechtbank. De raio-opleiding wordt momenteel aangepast, zowel qua werving en selectie als qua opleiding. Den Tonkelaar schrijft daarover elders in dit blad. De plannen daarvoor zijn in ontwikkeling en de verwachting is dat medio 2013 de plannen in de praktijk zullen worden gebracht. De ‘nieuwe’ raio-opleiding geldt uiteraard alleen voor de nieuwkomers. Mijn opleiding bestaat uit zes maanden strafstage op de rechtbank, tien maanden stage bij de afdeling civiel, tien maanden bestuursstage, om daarna twaalf maanden bij het Openbaar

zeer leerzaam en leuk ervaren. Ik heb verschillende soorten zaken op zitting gehad als griffier bij een meervoudige-kamerzitting, van een veelpleger tot een poging moord. Tijdens het raadkameren met de rechters krijg je als (raio-)griffier als eerste het woord: is er wettig en overtuigend bewijs? Gaat het om een strafbaar feit en om een strafbare dader? Wat voor straf en/of maatregel dient er wat jou betreft te worden opgelegd? In het begin is dat wel wennen. Ik was niet strafrechtelijk afgestudeerd en ik had voor het laatst ongeveer drie jaar terug strafrecht gehad op de universiteit. En in de praktijk is het toch ook anders! Je merkt echter dat je in een korte tijd ongelofelijk veel leert. Waar ik veel aan heb gehad waren de Tekst en Commentaarbundels van Strafrecht en Strafvordering. Die zijn niet te missen. Wat ik van het raadkameren leuk vond om te zien, is dat je uiteindelijk door overleg tot één beslissing komt en het is dan vervolgens aan jou als griffier om een conceptuitspraak te schrijven. Een uitdaging was dat steeds maar weer! Ik heb mijn strafstage ook als druk ervaren. Aan de ene kant ben je namelijk bezig met het schrijven van conceptuitspraken en aan de andere kant ben je al weer de volgende zitting aan het voorbereiden. De tijd vliegt in ieder geval wel voorbij.

“Aan het einde van de rit heb je eigenlijk alles gedaan: je bent griffier geweest, rechter, officier van justitie en advocaat!” Ministerie werkzaam te zijn als plaatsvervangend officier van justitie. Vervolgens dien ik te kiezen: wil ik verder als rechter of als officier van justitie, oftewel, wil ik zitten of staan? Afhankelijk van de keuze ga je tien maanden verdiepen bij de rechtbank of bij het Openbaar Ministerie. Daarna heb je nog de buitenstage van twee jaar. Die vindt meestal plaats op een advocatenkantoor waar je als advocaat aan de slag gaat. Als raio kun je op de buitenstage ‘korting’ krijgen als je relevante werkervaring (na het afstuderen) hebt. Aan het einde van de rit heb je eigenlijk alles gedaan: je bent griffier geweest, rechter (als voorzitter bij een meervoudige kamer), officier van justitie en advocaat! Hoewel je als raio in opleiding bent, betekent dat niet dat je nog in de studieboeken aan het zwoegen bent. Je bent fulltime aan het werk en met name aan het begin van elke stage heb je cursussen. Anders dan bij de advocatenopleiding, leg je geen tentamens af en hoef je geen studiepunten te halen. Dat je in opleiding bent, merk je wat mij betreft vooral omdat je beoordeeld wordt aan het einde van elke stageperiode. Bij elke stageonderdeel heb je een of meerdere opleiders. Tijdens de strafstage ben je vooral griffierswerkzaamheden aan het doen. Als raio griffier je bij politierechterzittingen. Na enige tijd griffier je bij meervoudige-kamerzittingen waarbij je conceptuitspraken schrijft. Ik heb mijn strafstage als

De civiele stage is anders dan de strafstage. Daar verricht je rechterswerkzaamheden. Je doet dan zelf zittingen (comparities en getuigenverhoren). Dit gebeurt onder verantwoordelijkheid van de rechter die ook in de zittingszaal aanwezig is. Dat is meestal je opleider, maar dat hoeft niet. De rechter zit vaak naast jou aan tafel, maar een aantal rechters kiest er ook voor om achterin de zaal te zitten. Net zoals bij mijn strafstage, waar ik met verschillende rechters zittingen heb gedaan (als griffier), heb ik ook tijdens mijn civiele stage onder verantwoordelijkheid van verschillende rechters zittingen gedaan. Dat vond ik wel fijn, omdat je dan verschillende stijlen ziet. De ene rechter pakt het toch iets anders aan dan de andere. Na de zitting bespreek je het verloop van de zitting met de rechter. Wat heb je goed gedaan? Wat kon beter? Zo ontwikkel je jezelf en merk je – als het goed is – dat je steeds beter wordt in het doen van een zitting. Je moet wel sterk in je schoenen staan. Je vertelt aan het begin van de zitting dat je onder verantwoordelijkheid van de rechter de zitting doet, omdat je zelf nog in opleiding bent. Er zijn dan wel eens advocaten die dat gehoord hebbende, je onderuit proberen te halen, zeker als je ook nog jong bent. Juist bij zo’n zitting moet je als raio laten zien dat jij als rechter (in opleiding) de regie hebt. Na de zitting schrijf je vervolgens – als dat nodig is – een conceptuitspraak. Zo train je ook weer je schrijfvaardigheid.

15

“ Terwijl ik voor deze stage dacht hoe ik de tien maanden zou gaan overleven, vond ik bestuursrecht in de praktijk een erg interessant rechtsgebied” De bestuurstage is vergelijkbaar met de civiele stage. Ook hier verricht je rechterswerkzaamheden. Tijdens mijn studie vond ik bestuursrecht vrij saai. Terwijl ik voor deze stage dacht hoe ik de tien maanden zou gaan overleven, vond ik bestuursrecht in de praktijk een erg interessant rechtsgebied. In het sociale zekerheidsrecht krijg je zaken zoals van een werknemer die vindt dat hij wel recht heeft op WW-uitkering. Het bestuursorgaan heeft de uitkering geweigerd en ook in bezwaar dat standpunt gehandhaafd. Als rechter toets je dan of het bestuursorgaan terecht tot de conclusie is gekomen dat deze werknemer geen recht heeft op een WW-uitkering. Je krijgt in het bestuursrecht met veel verschillende wetten te maken. Soms kom je in een zaak tot de conclusie dat kennelijk ook op een gebied waar je dat niet verwachtte, regelgeving bestaat. Van dat uitzoeken moet je wel houden!

“Een werkdag bij het Openbaar Ministerie is totaal anders dan bij de rechtbank” De stage bij het Openbaar Ministerie is anders dan bij de rechtbank. Allereerst omdat je wordt beëdigd tot plaatsvervangend officier van justitie, zodat je zelfstandig zittingen kunt doen. Er is geen opleider meer die tijdens de zitting naast je zit of achterin de zaal aanwezig is, omdat je onder zijn verantwoordelijkheid de zitting zou moeten doen. Die zelfstandigheid is heerlijk! Je begint bij deze stage vaak met een politierechterzitting waar ongeveer tien tot twintig zaken op staan, van een simpele diefstal tot openlijke geweldpleging. Ook doe je in het begin vaak kantonrechterzittingen. Bij de voorbereiding van een zitting beantwoord je voor jezelf de vooren hoofdvragen uit (de artikelen 348 en 350 van) het Wetboek van Strafvordering. De vraag wat voor straf en/of maatregel je gaat eisen, is in het begin wel een lastige. Je hebt totaal geen ervaring (ik althans niet) en je hebt niet echt een houvast (behalve als er richtlijnen bestaan). De maximumstraffen die in

16

het Wetboek van Strafrecht staan op strafbare feiten, zoals voor diefstal vier jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vierde categorie, eis je niet. Iemand die bijvoorbeeld voor het eerst met politie en justitie in aanmerking komt omdat hij een blikje cola heeft gestolen, krijgt van de rechter meestal een geldboete van een paar honderd euro, afhankelijk ook van zijn persoonlijke omstandigheden. De eerste paar zittingen die je voorbereidt, overleg je met je opleider of een andere officier voor onder andere de strafmaat. Naarmate je meer zittingen doet, krijg je ook meer inzicht in de straffen die je kunt eisen. Een werkdag bij het Openbaar Ministerie is totaal anders dan bij de rechtbank. Je hebt namelijk ook veel contact met de politie. Als je bijvoorbeeld op de weekdienst zit (tegenwoordig heet dat ‘ZSM/Frontoffice’), dan krijg je telefoontjes van de politie met verschillende vragen. Een voorbeeld: een winkeldief die de vorige keer zonder te betalen de winkel heeft verlaten staat nu weer in de winkel en hij wordt door het winkelpersoneel herkend. De vraag die je dan krijgt is of je als officier toestemming geeft om deze verdachte buiten heterdaad aan te laten houden. Je moet dan goed doorvragen en voor jezelf bepalen of aan de voorwaarden is voldaan voor een aanhouding buiten heterdaad. Je moet je realiseren dat jouw beslissing verstrekkende gevolgen heeft voor zo’n persoon. Je hebt veel parate kennis nodig als officier van justitie. Het voorbeeld dat ik zojuist heb gegeven is vrij eenvoudig. Je hebt uiteraard ook lastige gevallen waarbij je als officier goed moet doorvragen aan de politie om een duidelijk beeld te krijgen van hetgeen is gebeurd. Terwijl je (soms) snel beslissingen moet nemen als officier, moet je niet vergeten dat dit met de nodige zorgvuldigheid dient te gebeuren. Ik loop nu nog stage bij het Openbaar Ministerie en ik moet straks kiezen: wil ik verder als officier van justitie of als rechter? Dit vind ik wel een lastige keuze, omdat ik zowel het werk van de officier als dat van de rechter leuk vind. Tot slot nog het volgende. De raio-opleiding is een hele goede en leerzame opleiding. Het is alleen wel jammer dat studenten straks niet gelijk na het afstuderen voor deze opleiding kunnen solliciteren, omdat je werkervaring (na het afstuderen) dient te hebben. Ik zou als raio zeggen: als je het echt wilt, solliciteer dan vooral voor deze opleiding!

“Het is jammer dat studenten straks niet meteen na het afstuderen voor de raio-opleiding kunnen solliciteren”

Gezocht:

nieuw bestuur / redactie

Het bestuur van Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad vormt tevens de redactie van Actioma. Met ingang van 1 juni 2013 zoeken wij: een nieuwe voorzitter annex hoofdredacteur, een penningmeester en een secretaris. Wij nodigen alle rechtenstudenten met liefde voor hun vak en passie voor het geschreven woord van harte uit te solliciteren op (één van) deze drie vacatures. Motivatiebrieven, curricula vitae, cijferlijsten en vragen zijn welkom op [email protected].

Renovatie van de raio-opleiding Hans den Tonkelaar prof. mr. J.D.A. den Tonkelaar is vice-president van de rechtbank Arnhem en hoogleraar rechtspraak aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

18

Het dagboekverhaal dat raio Yesen Cenik in de voorafgaande pagina’s laat optekenen, is een echo die langzaam wegsterft. De opleiding zal in haar huidige vorm namelijk binnen afzienbare tijd verdwijnen. Bij de aanvaarding van zijn ambt in 2009 kwam Hans den Tonkelaar al tot de conclusie dat de raio-opleiding historisch gezien overbodig was geworden. In deze bijdrage schetst hij de achtergrond waartegen de lezer die ontwikkeling moet bezien en zet hij de grote lijnen van het nieuwe traject alvast uit. Gezellensysteem 1. Zie bijv. L.E. de Groot-van Leeuwen, De rechterlijke macht in Nederland. Samenstelling en denkbeelden van de zittende en staande magistratuur (diss. Utrecht), Arnhem: Gouda Quint 1991 en W. Coster, G.Chr. Kok & K.G.F. van der Kraats, ‘De rekrutering van het corps. Een vergelijkend onderzoek naar de leden van de rechtbanken te Rotterdam en Zwolle’, in: W. van Boven & P. Brood (red.), Tweehonderd jaar rechters, Hilversum: Verloren, p. 113 e.v.

2. G.E. Langemeijer, ‘De toekomst van de rechterlijke macht’, NJB 1945, p.281 e.v. Zie ook: W. Schenk, ‘Het eerste denken over een RAIO-opleiding’, in: H. Franken, A. Heijder, C.F. Rüter & E.M. Enschedé (red.), Ad personam. Opstellen aangeboden aan Prof. mr. Ch. J. Enschedé ter gelegenheid van zijn zeventigste verjaardag, Zwolle 1981, p.287 e.v.

3. E. Köhne-Hoegen, ‘Over de socialisatie en (her)opvoeding van de raio’, TREMA 2006-5, p. 186 e.v. en E. Köhne-Hoegen, ‘De raio-opleiding als socialisatieproces. Uittreders aan het woord’, Recht der werkelijkheid 2008, p. 11 e.v.

In 1957 startte de raio-opleiding. Tot die tijd werden rechters voor een deel gerekruteerd uit jongens uit de betere kringen die als volontair griffierswerkzaamheden gingen verrichten in afwachting van een benoeming tot rechter1. Dit soort jongens bestond vrijwel niet meer in de tweede helft van de twintigste eeuw. Bovendien stond de rechtspraak na de Tweede Wereldoorlog niet in een goed daglicht. Er moest iets gebeuren en het is voor een belangrijk deel te danken aan G.E. Langemeijer, die in 1945 voor een herziening van de opleiding van de ‘eigen kweek’ binnen de gerechten pleitte2, dat er iets gebeurde. De raio-opleiding die daarvan het resultaat was, vertoonde aspecten van de oude volontairsopleiding: de raio werd als secretaris aan het werk gezet in de verschillende sectoren van de rechtbank en de opleiding vond plaats volgens het zogenaamde ‘gezellensysteem’. Dit wil zeggen dat de opleiding in de praktijk door toekomstige collega’s plaatsvindt. Het gezellensysteem werkt uitstekend en is bovendien leuk, maar het heeft twee grote nadelen. In de eerste plaats is de rol van de opleider die ook – en dus tegelijkertijd – beoordeelt, moeilijk. In de tweede plaats houdt het systeem het risico in zich dat er ‘gekloond’ wordt; er worden grijze muizen opgekweekt die zich aanpassen aan de omgeving om door de opleiding te komen3.

“Er worden grijze muizen opgekweekt die zich aanpassen aan de omgeving om door de opleiding te komen” Zelfstandigheid

4. Er is weinig geschreven over de raio-opleiding. Illustratief is de Van Staveren-bundel die in 1993 door de SSR is uitgegeven: R.H.M. Jansen & M. de Rooij (red.), Stilstaan bij verandering. De SSR en de opleiding, Zutphen: SSR 1993.

5. Zie voor een overzicht De Groot-van Leeuwen 1991 (noot 1).

Hier staat tegenover dat de raio-opleiding vanaf het begin veel meer naar buiten gericht was dan de opleiding van de volontairs. De verplichte buitenstage, een vaak op een advocatenkantoor en regelmatig in het bedrijfsleven doorgebrachte periode die de raio een blik van buitenaf op de rechtspraak geeft, en de combinatie van de opleiding voor de zittende magistratuur en de staande dragen hiertoe bij. De zorgvuldige aandacht voor het werk in de verschillende sectoren van de rechtbank, bij het Openbaar Ministerie en buiten de magistratuur, maakte dat de opleiding lang duurde. In de loop van de jaren is ze wat in elkaar geschoven en bekort. De verdeling tussen zelfstandig werk – bij het Openbaar Ministerie en in de buitenstage – en ondersteunend werk – bij de rechtbank – werd steeds sterker als een nadeel gevoeld en rond 1990 was het algemeen gebruikelijk geworden dat ‘rechtbankraio’s’ al vroeg een actiever rol kregen op zittingen. Vanaf het begin van de jaren negentig is dit regel4.

Ondersteuning

Wat sinds 1957 niet veranderde, is de instroom van buitenaf, bijvoorbeeld vanuit de advocatuur, het bedrijfsleven, universiteiten en de ambtenarij. Aanvankelijk hoopte men dat de rechterlijke macht voor de ene helft uit ex-raio’s en voor de andere helft uit zogenaamde buitenstaanders – ook wel overstappers, later rio’s (rechters in opleiding) genoemd – zou bestaan. Deze verdeling is nooit bereikt. De rio’s zorgden en zorgen voor tachtig procent van de zittende magistratuur, de raio’s voor twintig procent5. Sinds 1957 is de bemensing van de gerechten ingrijpend gewijzigd. De juridische ondersteuning is

“De hoofdlijnen van de nieuwe opleiding tekenen zich inmiddels af” 19

door allerlei delegatievormen een belangrijker rol gaan spelen. Sinds de jaren zeventig en tachtig van de afgelopen eeuw worden secretarissen opgeleid in het schrijven van rechterlijke uitspraken, tot dan toe gezien als rechterswerk. Daarmee gingen hun werkzaamheden inhoudelijk lijken op die van de raio’s. De delegatie heeft een hoge vlucht genomen en gaandeweg is het aantal academici onder de secretarissen toegenomen. Inmiddels worden voor de juridische ondersteuning bijna uitsluitend afgestudeerden aangetrokken. Veel zittingen en uitspraken worden voorbereid en uitgewerkt door secretarissen. Zij zijn niet meer de notulisten die men zich vroeger bij griffiers voorstelde, maar bewerken dossiers vaak tot op zekere hoogte zelfstandig. Tot op zekere hoogte, want de rechter blijft verantwoordelijk voor de behandeling van de zaak, zit de zitting voor en voert daar de regie, bepaalt wat de uitspraak wordt en heeft de redactie van de op schrift gestelde uitspraak6.

6. Zie o.a. N. Doornbos & S. Praagman, ‘De ‘vierde macht’ binnen de gerechten’, TREMA 2012-2, p. 42 e.v.

“Ik ben niet de enige rechter die de afgelopen jaren vermoedde dat de gemiddelde kwaliteit van het aanbod daalde doordat minder uitblinkers direct voor de rechterlijke macht kozen” Doorstromers

Onder deze leden van de ondersteuning kunnen toekomstige rechters zitten. Als eerste van de gerechten heeft de Centrale Raad van Beroep een opleidingsprogramma voor aspirant-rechters onder zijn gerechtsauditeurs en juridisch medewerkers opgesteld. Nadat bij de hoven en de rechtbanken incidentele oplossingen voor deze zogenaamde doorstromers waren gevonden, is in 2006 een ‘Procedure interne doorstroom naar rechterschap’ ontwikkeld op initiatief van de Raad voor de rechtspraak. Daarom kon ik in 2009 in mijn oratie zeggen dat de raio-opleiding van de drie wervings- en opleidingsmogelijkheden historisch gezien overbodig geworden was7. Ze is ingevoerd in een tijd waarin de gerechten anders waren samengesteld en anders werkten dan nu. Alleen de raio-opleiding bood toen eigen kweek, nu zijn er ook doorstromers. Ondertussen vroeg men zich af of zittende en staande magistratuur wel gezamenlijk opgeleid moesten blijven worden, of de raio-opleiding niet korter kon en of zij wel voldoende aantrekkelijk was. Daarnaast moest er bezuinigd worden. Het leidde tot beëindiging van de raio-opleiding in de vertrouwde vorm en tot bezinning op wat ervoor in de plaats moest komen.

7. J.D.A. den Tonkelaar, Optimus Iudex. Over het belang van de selectie van onze rechters (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2009, p. 50.

Kwaliteit

Een precaire kwestie die veel besproken is binnen de rechterlijke macht, is het niveau van de raio’s. Hierover schreef Margreet Ahsmann in het Nederlands Juristenblad8. Zij constateerde dat opleiders meer teleurstellingen dan vroeger meemaken. Anders dan Ahsmann schrijf ik dit niet geheel op de rekening van de universiteiten. Voor mij is belangrijker of het aanbod aan raio’s niet verschuift9. De selectie is vergelijkend10. Daarbij is een gegeven dat er buiten dat aanbod veel betere kandidaten kunnen rondlopen, die als zij zich voor de selectie hadden aangemeld, voor hogere selectie-eisen hadden gezorgd. Hun aantal wordt groter naarmate van de groep pas afgestudeerde uitblinkers een groter deel ervoor kiest om zich niet direct voor de raio-selectie aan te melden, maar de mogelijke overstap naar de rechterlijke macht voor later in gedachten te houden. Als ik om mij heen kijk, krijg ik de indruk dat hiervan sprake is; de keuze voor een beroep is niet meer vanzelfsprekend een keuze voor het leven, wat het enige decennia geleden zeker bij een beroep als dat van rechter, wel was. Ik ben niet de enige rechter die de afgelopen jaren vermoedde dat de gemiddelde kwaliteit van het aanbod daalde doordat minder uitblinkers direct voor de rechterlijke macht kozen.

Missers en uitblinkers

Bij de bezinning op het nieuwe is vanuit de opleiders – waartoe ik al lang behoor – de vraag naar voren gekomen of het hierboven genoemde probleem dat de opleider tevens beoordelaar is, niet eens aangepakt kan worden. Het is leuk om toekomstige collega’s wegwijs te maken in het bedrijf, te leren hoe je een zitting voorbereidt, hoe je er leiding aan kunt geven, hoe je een uitspraak schrijft en in het algemeen hoe je binnen het bedrijf

20

8. A.J.A.M. Ahsmann, ‘Het civiel effect biedt niet wat het pretendeert’, NJB 2011, p. 28 e.v. 9. J.D.A. den Tonkelaar, ‘Reactie op Ahsmann’, NJB 2011, p. 474. 10. Over de rechtersselectie, mede in verband met de nieuwe opleiding, verschijnen begin 2013 in Rechtstreeks 2012-4, een artikel van Marise Born en een essay van Frank Fleerackers.

“Er blijft altijd het probleem dat die vriendelijke coach met wie je elke dag optrekt, op een gegeven moment moet gaan zeggen of je wel verder kunt met de opleiding”

11. De A leidt tot afwijzing, de B tot een verlenging op het desbetreffende onderdeel.

met elkaar en met ‘de buitenwereld’ omgaat, maar er blijft altijd het probleem dat die vriendelijke coach met wie je elke dag optrekt, op een gegeven moment moet gaan zeggen of je wel verder kunt met de opleiding. Veel opleiders ervaren dat ook de beste raio’s pas geloven dat het goed gaat als het beoordelingsformulier zonder A of B11 is ingevuld. Nog moeilijker is het bij mensen die het inderdaad niet zo goed doen. De opleider moet aan de ene kant blijven stimuleren, maar aan de andere kant wel duidelijk maken dat er nog heel wat moet gebeuren. Daarbij speelt een rol dat de opleider geen jaren nodig heeft om te weten wat voor vlees hij in de kuip heeft, maar de missers en de uitblinkers al snel herkent.

Nieuwe stijl 12. Hierover is inmiddels vrij veel informatie te vinden via www.rechtspraak.nl

Een aantal hierboven gesignaleerde feiten en omstandigheden is meegenomen in de voorbereiding van de opleiding nieuwe stijl12: de opleider zou niet moeten beoordelen; de raio-opleiding is lang en lijkt steeds minder aantrekkelijk te zijn geworden; de combinatie van opleidingen voor de zittende en de staande magistratuur brengt lastige vragen mee en opleidingsproblemen; de van oudsher op net afgestudeerden gerichte opleiding krijgt een steeds grotere instroom van juristen wier professionele loopbaan al begonnen is. De Stichting Studiecentrum Rechtspleging (SSR), tot voor kort in Zutphen en nu in Utrecht gevestigd, houdt zich bezig met de opleiding en permanente educatie van leden van de rechterlijke macht. De Raad voor de rechtspraak heeft de SSR opdracht gegeven tot het ontwikkelen van een ‘Initiële opleiding zittende magistratuur’. De hoofdlijnen van deze nieuwe opleiding tekenen zich inmiddels af. Zeker is al dat er één opleidingsvorm komt, voor net afgestudeerden en overstappers samen. Werkervaring vooraf is hierbij, anders dan bij de oude raio-opleiding, een vereiste. De opleidingsduur van in beginsel vier jaar kan tot minimaal twee jaar bekort worden op grond van relevante vóórervaring. Binnen de opleiding wordt door toepassing van samenhangende modules maatwerk geleverd. Voor degene die na zijn of haar afstuderen alleen maar een gerecht van binnen heeft gezien, blijft de buitenstage bestaan. De opleiding van rechters en van officieren van justitie blijven niet gecombineerd, maar cursussen die voor beide groepen van belang zijn, worden gezamenlijk gevolgd terwijl bovendien nagegaan wordt in welk geval samenwerking met de beroepsopleiding van de advocatuur vruchtbaar is.

“Het gezellensysteem met zijn risico van ‘klonen’ blijft bestaan, maar de opleider krijgt grotendeels de handen vrij om te stimuleren en te begeleiden” Ideaal

Aan de laatste uitwerking van deze hoofdlijnen wordt op dit moment hard gewerkt. Daarbij is ook het moeilijke punt van de beoordelende opleider onderwerp van gesprek. Bij het opleiden komt de nadruk op coaching te liggen; beoordeling vindt in de leerwerkomgeving regelmatig plaats, maar aan het einde van de opleiding door een landelijk of regionaal samengestelde beoordelingscommissie. Daarmee zijn opleiden en beoordelen, voor zover het bij dit laatste niet gaat om het regelmatig bespreken van vorderingen en aandachtspunten, uit elkaar gehaald gaan worden. Het gezellensysteem met zijn risico van ‘klonen’ blijft bestaan, maar de opleider krijgt grotendeels de handen vrij om te stimuleren en te begeleiden. Dit wezenlijke punt, de leerfilosofie van de opleiding betreffend, is door de SSR met voortvarendheid aangepakt, zeer tot genoegen van de opleiders en ongetwijfeld ook van degenen die zich van hun opleiding de constante beoordelingsdruk herinneren. In hoeverre het ideaal bereikt kan worden, zal de nabije toekomst uitwijzen. Het is de bedoeling dat de nieuwe opleiding medio 2013 van start gaat.

“In hoeverre het ideaal bereikt kan worden, zal de nabije toekomst uitwijzen”

21

Dan maar rechten? Joost Franssen J.W.S. Franssen is propedeusestudent rechtsgeleerdheid aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

22

Het hoger onderwijs is duur. Dat is helaas een feit, waar studenten en universiteiten vaak op worden gewezen. Maatregelen zoals het bindend studie advies (bsa), de beruchte langstudeerdersboete en experimenten als selectie aan de poort zijn hier reacties op. Deze maatregelen hebben als doel om druk te creëren voor middelbare scholieren om zo snel mogelijk hun studie af te ronden. Toch zien we erg veel uitval onder eerstejaarsstudenten. Er is dus blijkbaar iets mis met de overgang van scholier naar student. Hoe zouden universiteiten dit probleem aan kunnen pakken? Andere voorlichting in combinatie met selectiemaatregelen aan de poort en een goede opvang voor vwo’ers op het wo zouden helpen.

Een probleem is dat veel aanstaande studenten er vooral voor kiezen om te gaan studeren om het studeren op zich. De studiekeus is daarbij minder belangrijk hetgeen terug te zien is in uitvalpercentages van dertig procent. Het is dus van belang bij het toepassen van selectiecriteria om met deze ‘beslissingscultuur’ rekening te houden. Veel studenten weten blijkbaar niet precies waarom ze een bepaalde studie kiezen. Terwijl motivatie juist een belangrijke factor is voor het daadwerkelijk afronden van een studie. De rechtenstudie heeft traditioneel veel te maken met eindexamenkandidaten die niet erg goed weten wat ze nu eigenlijk willen. Veel eerstejaars kiezen ieder jaar weer rechten omdat het ‘erg breed’ is of omdat ze uitgeloot zijn voor een andere studie. Veel van deze studenten stopt of krijgt een negatief bsa. Dit is voor de studenten erg vervelend en komt de kwaliteit van de opleiding niet ten goede.

Omzwervingen

Ik zie dit gedrag ook terug in mijn eigen ervaringen als eerstejaars op de universiteit. Ik was een van de vele studenten die niet erg doordacht voor een studie koos, al eindigde ik bij rechten en begon ik er niet. Inmiddels ben ik heel gelukkig met mijn rechtenstudie, maar ik heb er al flink wat academische omzwervingen op zitten. Ook in mijn introgroep en elders bij de eerstejaars zie ik dit terug. Een aantal van hen zijn uitgeloot voor een andere studie en sommigen hebben voor rechten gekozen omdat je er overal wel mee terecht kan. Een tijd geleden is er al iemand gestopt met de studie, omdat het toch niets voor hem was. Hij wilde liever geneeskunde doen. Hoe zorgen we er voor dat studenten een bewustere keus maken? Omdat veel aankomende studenten zo onbewust met hun studiekeus omgaan, is het belangrijk om hier rekening mee te houden in de studievoorlichting. Vaak lijken open dagen nu op acquisitiedagen waarbij het doel is zoveel mogelijk studenten te werven. Omdat deze voorlichting de nadruk leggen op hoe leuk de studie is, overtuigt dit al snel

een twijfelende studiekiezer. De voorlichting moet meer gericht worden op het aangeven van baanperspectieven en de specifieke kenmerken van de opleiding, faculteit en universiteit. Door de nadruk te leggen op wat het doel van de studie is zullen twijfelaars ook zichzelf meer de vraag gaan stellen: “Is dat wat ik kán met deze studie ook dat wat ik wil bereiken?”.

“De rechtenstudie heeft traditioneel veel te maken met eindexamenkandidaten die niet erg goed weten wat ze nu eigenlijk willen” Selectie

Selectie aan de poort is ook een middel waarmee het mogelijk is om een bewuster studiekeuzetraject te creëren. Selectie aan de poort is een idee waar enkele instituten van hoger onderwijs al mee experimenteren. Een dergelijke selectie in de vorm van een intakegesprek voor de definitieve studiekeus is erg nuttig. Tijdens dit gesprek zou de aankomend student zijn of haar motivatie moeten toelichten. Waarom rechten? Een vraag waar sommige studenten niet volledig bij hebben stil gestaan, of misschien wat te simpel over denken. De studenten die voor rechten kiezen omdat ze zijn uitgeloot voor een andere studie of voor rechten kiezen ‘omdat het zo breed is’, krijgen op dat moment een spiegel voor. Het kiezen van een studie moet een weloverwogen beslissing zijn. Als deze maatregelen worden doorgevoerd neemt het aantal nieuwe rechtenstudenten waarschijnlijk af. Het overgrote deel van de nieuwe eerstejaars zal daarentegen

“Inmiddels ben ik heel gelukkig met mijn rechtenstudie, maar ik heb er al flink wat academische omzwervingen op zitten”

23

“De voorlichting moet meer gericht worden op het aangeven van baanperspectieven en de specifieke kenmerken van de opleiding, faculteit en universiteit” goed gemotiveerd zijn en goed aan de slag gaan met de studie. Relatief meer gemotiveerde studenten betekent een betere studieomgeving, succes wakkert succes aan. Verder is het lagere uitvalpercentage ook voor de universiteit gunstig.

“ Veel eerstejaars weten niet hoe ze moeten leren, ze hebben geen idee hoe ze een dergelijke hoeveelheid stof moeten bestuderen” Opvang

Helaas komt een student er met motivatie alleen ook niet. Veel studenten struikelen nog altijd over de overgang van het vwo naar het wo. Veel gehoorde klachten zijn de andere manier van leren en de andere manier van tentamineren. Dit probleem wordt voor een groot deel veroorzaakt door het voorbereidend wetenschappelijk onderwijs, dat een stuk minder goed voorbereid op het wetenschappelijk onderwijs dan de naam zou doen vermoeden. Veel universiteiten passen hun lesmethodes ook steeds meer aan om ‘schoolser’ te worden, in ieder geval voor eerstejaars, met minder vrijheid voor de student. Zolang vwo’ers duidelijk niet voorbereid zijn op het studeren, is dit een goede ontwikkeling. Het verplichte voorbereide werkgroeponderwijs zoals op onze faculteit is hier een goed voorbeeld van. Het helpt de eerstejaars om hun studievaardigheden op te bouwen en het maakt de student bewust van zijn of haar eigen studietraject. Sommige studenten hebben hier geen behoefte aan en voelen zich dan ook betutteld, maar voor het overgrote deel van de eerstejaars is het een nuttige toevoeging aan het curriculum, die door een gebrek aan studievaardigheden zo goed als vereist is.

24

Dit gebrek aan studievaardigheden ben ik veel tegen gekomen de afgelopen weken. Tijdens de colleges en werkgroepen Inleiding werden we een aantal weken voor het tentamen er aan herinnerd dat het echt tijd werd om te gaan studeren. Gelukkig werd dit advies door velen opgevolgd. Deze waarschuwing is een teken dat de faculteit zich er van bewust is dat eerstejaars vaak nog op de vwo-methode leren: niet meer dan drie dagen van tevoren beginnen. Helaas kwam daar het volgende probleem aan het licht. Veel eerstejaars weten niet hoe ze moeten leren, ze hebben geen idee hoe ze een dergelijke hoeveelheid stof moeten bestuderen. Conclusie Vanwege de manier waarop sommige eindexamenkandidaten op het vwo hun studiekeus bepalen en hun gebrek aan studievaardigheden zien we een grote uitval onder de eerstejaars (rechten)studenten. Door voorlichting van middelbare scholieren op open dagen anders aan te pakken, een reflectiemoment in te bouwen in het studiekeuzetraject in de vorm van een selectie aan de poort en rekening te houden met het feit dat vwo’ers studievaardigheden missen is het mogelijk om het vwo beter te laten aansluiten op het wo en de uitvalpercentages in het eerste jaar drastisch te verlagen. Laat rechten niet langer een studie zijn voor iedereen die nog niet zeker weet wat ze willen gaan studeren. Verlaag de uitval en verhoog de kwaliteit!

“Laat rechten niet langer een studie zijn voor iedereen die nog niet zeker weet wat ze willen gaan studeren”

ELSA Jaar 2012/13 /13

Bezoeken aan: Joegoslaviëtribunaal tribunaal EUROJUST en Kantoorbezoeken RvS en nog veel meer! Reizen naar BERLIJN, MOSKOU, St. PETERSBURG Meer informatie? M Stuur een mail naar [email protected]

Het specialiteitsbeginsel geduid

Over de reikwijdte van de bestuurlijke belangenafweging

Marissa Veldhuis mw. M.L. Veldhuis is bachelorstudent recht & economie aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

26

Op 28 april 2010 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State twee uitspraken die scharnieren om de vraag welke belangen een rol mogen spelen bij de bestuurlijke besluitvorming. De casuïstiek van beide zaken biedt aanknopingspunten om het zogenaamde specialiteitsbeginsel nader te duiden. Dit algemene beginsel van behoorlijk bestuur vormt – samen met het verbod van willekeur en in het verlengde van het legaliteitsbeginsel – feitelijk de kern van de begrenzing van de bestuurlijke belangenafweging en verdient derhalve een overpeinzing.

1. De feiten

1. ABRvS 28 april 2010, LJN: BM2613.

In de eerste zaak rees de vraag of in het kader van een revisievergunning, gebaseerd op de Wet milieubeheer, voor een slachthuis rekening diende te worden gehouden met eventuele parkeerhinder. Volgens een van de appellanten is ten onrechte geen rekening gehouden met parkeeroverlast als gevolge van het in werking zijn van de inrichting. De Afdeling overweegt onder meer dat de Wegenverkeerswet en daarop gebaseerde regelgeving het primaire toetsingskader bieden met betrekking tot parkeerhinder, maar dat er daarnaast plaats is voor een aanvullende toetsing in het kader van de Wet milieubeheer. Ter zitting is naar het oordeel van de Afdeling aannemelijk gemaakt dat voldoende parkeergelegenheid aanwezig zal zijn om overlast van geparkeerde auto’s te voorkomen. Verder is aannemelijk gemaakt dat op het terrein van de inrichting voldoende ruimte beschikbaar is om zo nodig overige voertuigen te parkeren. Het college heeft zich naar het oordeel van de Afdeling dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het in werking zijn van de inrichting niet zodanige parkeerhinder tot gevolg zal hebben, dat de vergunning om deze reden had moeten worden geweigerd.1

“Alle belangen die mogen worden meegewogen, moeten ook worden meegewogen”

2. ABRvS 28 april 2010, LJN: BM2614.

In de tweede zaak werd gesteld dat bij het verlenen van een vrijstelling van het bestemmingsplan rekening diende te worden gehouden met privaatrechtelijke belemmeringen gelegen in het burenrecht. Er wordt overwogen dat voor het oordeel door de bestuursrechter, dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van vrijstelling in de weg staat, slechts aanleiding is wanneer deze een evident karakter heeft. In casu is er geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan het verlenen van de ontheffing in de weg staat. Vooropgesteld wordt dat het beslissen op een verzoek om ontheffing krachtens artikel 3.23 lid 1 Wro een discretionaire bevoegdheid van het college betreft. De rechter moet zich bij de toetsing beperken tot de vraag of het college in redelijkheid tot zijn besluit op het verzoek heeft kunnen komen. Er is geen grond voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid ontheffing van het bestemmingsplan heeft kunnen verlenen.2

2. Het specialiteitsbeginsel

3. P.J.J. van Buuren, ‘Belangen afwegen en het specialiteitsbeginsel’, NJB 1995, p. 460.

Volgens het specialiteitsbeginsel dient een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit dat een beperking inhoudt van de vrijheid van een burger, alleen acht te slaan op diens belangen en de belangen die de wettelijke regeling ter uitvoering waarvan het besluit genomen wordt, beoogt te beschermen.3 Het specialiteitsbeginsel is vastgelegd in artikel 3:4, eerste lid, Awb: ‘Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit’. Anders gezegd: alle belangen die mogen worden meegewogen, moeten worden meegewogen. In de eerste plaats scherpt het artikel het bestuursorgaan in voldoende rekening te houden met de belangen van de burger die gevraagd heeft om bijvoorbeeld een vergunning. Het artikel draagt het bestuursorgaan voorts op rekening te houden met de belangen van derden, die niet buiten de reikwijdte van te beschermen belangen vallen. Dit bestuursrechtelijke beginsel brengt dus met zich

27

dat iedere bestuurswet enkel op haar eigen doelgebonden gebied mag worden toegepast. Het beïnvloedt ook de werking van andere bestuursrechtelijke beginselnormen. Zo heeft de specifieke structuur van de bestuurswetgeving gevolgen voor de zorgvuldigheid (ex artikel 3:2 Awb) die bestuursorganen bij de voorbereiding van besluitvorming in acht dienen te nemen. Deze voorbereiding moet namelijk plaatsvinden tegen de achtergrond van het doel van de desbetreffende bestuurswet. In de bestuursrechtelijke praktijk trekt vooral het met het specialiteitsbeginsel verbonden verbod van détournement de pouvoir (artikel 3:3 Awb) de aandacht.4 In de literatuur bestaat overigens discussie over de wijze waarop het specialiteitsbeginsel moet worden uitgelegd.

4. M.A. Heldeweg, ‘Specialiteitsbeginsel’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), Jurisprudentie Bestuursrecht Select, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 79-96, i.h.b. p. 81.

“Dit bestuursrechtelijke beginsel brengt dus met zich dat iedere bestuurswet enkel op haar eigen doelgebonden gebied mag worden toegepast” 3. De belangenafweging

Vaak is het duidelijk of belangen wel of geen rol mogen spelen bij de belangenafweging. In een democratische rechtsstaat moet de wetgever namelijk zorgen voor een duidelijke toedeling en begrenzing van bestuursbevoegdheden. Het doel van de bevoegdheid stelt namelijk grenzen krachtens artikel 3:4, eerste lid in verbinding met artikel 3:3 Awb. Deze begrenzing van bestuursbevoegdheden naar doel is immers een belangrijke voorwaarde voor een beheersbaar normstellingsproces. Iedere bestuurswet heeft een eigen doelgebonden werkingssfeer, binnen welke sfeer bestuursorganen algemene belangen behartigen en nadere normstelling tot stand brengen. Om deze reden is het bestuur niet vrij in het afwegen van belangen. Het specialiteitsbeginsel verzet zich ertegen dat een bestuursorgaan vreemde of publieke belangen ten grondslag legt aan zijn besluiten. Vreemde belangen zijn alle belangen die geen verband houden met het specifieke doel van de desbetreffende bestuursbevoegdheid. In algemene zin kan worden gesteld dat ieder besluit steeds behoort bij te dragen aan de verwezenlijking van het doel van de regeling waarop het steunt, waarbij de wettelijke grenzen van het specifieke afwegingskader moeten worden gerespecteerd.5

“In een democratische rechtsstaat moet de wetgever zorgen voor een duidelijke toedeling en begrenzing van bestuursbevoegdheden” In het algemeen wordt aangenomen dat het specialiteitsbeginsel grenzen stelt aan de omvang van de bestuurlijke plicht tot het afwegen van particuliere belangen. Een bestuursorgaan dient te streven naar besluitvorming waarbij het doel van de bevoegdheid optimaal wordt gediend en gelijktijdig particuliere belangen zo veel mogelijk worden ontzien. De beantwoording van de vraag met welke belangen rekening mag worden gehouden, is echter niet eenvoudig. Het kan gaan om het belang van de aanvrager of de geadresseerde van het betreffende besluit. De aanvrager en de geadresseerde van het besluit kwalificeren als direct-belanghebbenden. De positie van een direct-belangheb-

28

5. R.J.N. Schlössels, ‘Het specialiteitsbeginsel. Een verkenning van recente rechtspraak’, in: Jurisprudentie Bestuursrecht Plus, Den Haag: Sdu Uitgevers 2001, p. 33-47, i.h.b. p. 37-38.

6. F.A.M. Stroink & B.W.N. de Waard, ‘Het specialiteitsbeginsel’, in: M.C.B. Burkens en R. Crince Le Roy, Burger en Overheid, Den Haag: VUGA 1984, p. 231-256, i.h.b. p. 231.

bende is in beginsel duidelijk. In geval van beleidsvrijheid is een bestuursorgaan – gelet op artikel 3:4, eerste lid, Awb – in ieder geval verplicht om diens belangen af te wegen tegen het specifieke algemene belang dat aan de desbetreffende beschikkingsbevoegdheid ten grondslag ligt. Maar ook moet met de belangen van derde-belanghebbenden rekening worden gehouden. Op grond van art. 1:2, eerste lid Awb kunnen derden eenvoudig als belanghebbende gelden, mits voldaan wordt aan de formele eisen van de bepaling. De vraag is vervolgens of het bestuursorgaan rekening moet houden met hetgeen door deze belanghebbenden wordt ingebracht bij het nemen van het besluit. Als iemand belanghebbende is, betekent dat namelijk nog niet dat de belangen waarin hij wordt geraakt bij de beslissing mogen worden meegewogen.6

“De begrenzing van bestuursbevoegdheden naar doel is een belangrijke voorwaarde voor een beheersbaar normstellingsproces” 4. Verschillende opvattingen

Zoals al eerder vermeld, gelden over de toepassing van het specialiteitsbeginsel verschillende opvattingen. In hoeverre belangen worden meegewogen, is afhankelijk van de uitleg van het specialiteitsbeginsel. De belangen waarover wordt onderhandeld, bestaan vaak enerzijds uit algemene belangen (specifiek publiekrechtelijk en vreemd publiekrechtelijk) en anderzijds uit particuliere belangen (direct-belanghebbenden en derde-belanghebbenden). De drie hoofdstromingen passeren hierna kort te revue.

4.1 Preciezen

7. ABRvS 25 augustus 1998, AB 1999, 4 (Vervoer en verkoop aromaresidu).

8. R.J.N. Schlössels, ‘Jetski’s. Het specialiteitsbeginsel’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009, p. 521-535.

9. H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2008, p. 292.

Volgens deze opvatting dient de bestuurlijke belangenafweging zich te beperken tot het specifieke belang dat de publiekrechtelijke regeling beoogt te beschermen. Het genoemde specifieke algemene belang moet vervolgens worden afgewogen tegen de betrokken belangen van de direct-belanghebbende. Door derden aangevoerde ‘vreemde’ belangen mogen in ieder geval niet leiden tot het weigeren van een ontheffing of vergunning.7 Derde-belanghebbenden waarvan het belang niet samenvalt met het doel van de bestuursbevoegdheid moeten buiten beschouwing worden gelaten bij het belangenafwegingsproces. Alleen de belangen die de wetgever ten doel heeft gesteld te beschermen, kunnen de weigering of verlening van een vergunning rechtvaardigen. Er is dus een kritische houding ten aanzien van de belangen van derden.8 De bescherming van belangen van derden die niet samenvallen met het specifieke algemene belang in vergunningsvoorschriften staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel. De preciezen hechten ook veel waarde aan het verbod van détournement de pouvoir als complement van het legaliteitsbeginsel.9

“Het specialiteitsbeginsel verzet zich ertegen dat een bestuursorgaan vreemde of publieke belangen ten grondslag legt aan zijn besluiten”

29

4.2 Rekkelijken

Volgers van deze opvatting hechten veel minder waarde aan een strikte scheiding van bestuursbevoegdheden. De rekkelijken zijn voorstanders van een ruime belangenafweging. In eerste instantie dient men bij het volgen van deze opvatting alle belangen bij de belangenafweging te betrekken, die door het verlenen van een vrijstelling zouden worden gediend of geschaad.10 Ook vreemde belangen en belangen van derden kunnen worden meegewogen. Het bestuur wordt bij het nemen van zijn besluiten niet belemmerd door blokkades uit het publiekrecht of het privaatrecht. De doelmatigheid van het bestuur is het belangrijkste argument voor de rekkelijke stroming. Het voordeel is dan ook dat er een goed, op maat gemaakt besluit wordt geproduceerd. Aan de andere kant is nooit op voorhand zeker welke belangen worden meegewogen.11

10. ABRvS 13 augustus 1998, AB 1999, 162 (Detailhandelscentrum Breda; m.nt. J. Struiksma).

11. ABRvS 14 februari 2007, AB 2007, 135 (Chinese keukenhulp; m.nt. F.R. Vermeer).

4.3 Gematigden

In de jurisprudentie overheerst de gematigde uitleg van het specialiteitsbeginsel. Deze opvatting probeert een middenweg te vinden tussen de precieze en de rekkelijke opvatting. Aanhangers van deze school erkennen het verbod van détournement de pouvoir. Uitgangspunt van deze stroming is dat de belangen van derden betrokken kunnen worden bij de belangenafweging, tenzij deze belangen door een andere publiekrechtelijke regeling worden beschermd of wanneer de wetgever voorschrijft dat de belangen buiten beschouwing moeten worden gelaten.12 Vreemde algemene belangen worden in beginsel buiten beschouwing gelaten, maar er zit meer soepelheid met betrekking tot particuliere belangen.

“Als iemand belanghebbende is, betekent dat nog niet dat de belangen waarin hij wordt geraakt bij de beslissing mogen worden meegewogen” 4.4 Eigen opvatting

Mijn voorkeur gaat uit naar de gematigde opvatting. Allereerst lijkt het me niet zinvol om ten aanzien van de bevoegdheidsuitoefening door het bestuur een opvatting te kiezen die afwijkt van de huidige, in de jurisprudentie geldende, opvatting. Bij de rekkelijke stroming is mijns inziens sprake van een te ruime belangenafweging. Door vooraf te stellen dat alle belangen meegewogen mogen worden, is het voor zowel het bestuursorgaan als de burger onzeker wat de uitkomst van het besluit zal zijn. Deze opvatting tast in dit opzicht de rechtszekerheid aan. Dat bij deze stroming ook vreemde belangen worden meegewogen vind ik ongewenst en acht ik in strijd is met het specialiteitsbeginsel. Daarnaast betreedt het bestuursorgaan gebieden waarvoor het geen enkele bevoegdheid bezit. Dit leidt tot een sterke ondermijning van het legaliteitsbeginsel. De strikte opvatting vind ik weer te ver doorgevoerd, omdat hier een te kritische houding geldt ten opzichte van derde-belanghebbenden. Ook al is deze opvatting sterk gebonden aan het legaliteitsbeginsel, ze houdt weinig rekening met de huidige, complexe maatschappij waarin steeds meer regels komen en alsmaar meer terreinen van wetgeving worden opgesplitst in deelgebiedjes. Dit heeft tot gevolg dat er steeds minder belangen bij een besluit meegewogen kunnen worden. Daarnaast wordt weinig rekening gehouden met de burger, die vaak in ongemakkelijke situaties terecht komt doordat een bestuursorgaan zich terugtrekt op het terrein van regelgeving waar het voor verantwoordelijk is.

30

12. H.D. Tolsma, ‘Het specialiteitsbeginsel en bemiddelend bestuur’, in: Jurisprudentie Bestuursrecht Plus, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p. 126-136, i.h.b. p. 129-130.

5. Specialiteit, legaliteit en doeloverschrijding

13. HR 14 januari 1949, NJ 1949, 557 (Zandvoortse woonruimtevordering).

Zoals hierboven al is aangegeven, mag het bestuursorgaan de bevoegdheid niet voor een ander doel gebruiken dan waarvoor de bevoegdheid is verleend. Deze codificatie van het verbod van détournement de pouvoir representeert de opvatting dat bestuursorganen exclusief gebonden zijn aan de behartiging van door de wetgever voorgeschreven doelen.13 In negatieve zin betekent dit dat bestuursorganen geen andere algemene doelen mogen behartigen dan de belangen die vallen onder het doel van de toegekende bevoegdheid, terwijl ook de behartiging van particuliere doelen is uitgesloten. Het legaliteitsbeginsel (overheidsbevoegdheden moeten berusten op een wettelijke grondslag) wordt dus versterkt door het verbod van détournement de pouvoir. Sommigen zien het specialiteitsbeginsel als een synoniem voor het verbod van détournement de pouvoir. Toch behelst het verbod van détournement de pouvoir maar één aspect van het specialiteitsbeginsel en dient het ter ondersteuning. Het specialiteitsbeginsel heeft onder meer als voordeel dat het rechtszekerheid, doelmatigheid en controle op de bestuursactiviteiten biedt. Dit hangt nauw samen met legaliteitsbeginsel; het bestuursorgaan mag niets, tenzij de wet dat toestaat.

“Het verbod van détournement de pouvoir behelst maar één aspect van het specialiteitsbeginsel” 6. Conclusie

14. ABRvS 1 april 1996, JB 1996, 155 (Duivenhok Velp; m.nt. R.J.N. Schlössels).

15. Rb. Rotterdam 12 juli 1999, JB 1999, 235 (Vredestein Complex Maastricht).

Doordat bestuursorganen vooraf gebonden zijn aan wettelijke bevoegdheden, wordt in beginsel de rechtszekerheid van de burger gewaarborgd. Ook de doelmatigheid van de bestuurlijke besluitvorming wordt hierdoor gediend, omdat ieder bestuursorgaan een afgebakende werkkring kent. Elk orgaan kan zich dan volledig toespitsen op de optimale behartiging van specifieke algemene belangen. Het specialiteitsbeginsel biedt de rechter bovendien houvast bij de toetsing van een bevoegdheidsuitoefening. Als algemeen rechtsstatelijk beginsel is het specialiteitsbeginsel van invloed op de toepassing van andere bestuursrechtelijke normen. De Afdeling bestuursrechtspraak lijkt sinds 1996 een gematigde koers te volgen14, met als doel meer eenheid te brengen in de voorheen nogal wisselende jurisprudentie. Een bestuursorgaan dient dus in beginsel alle rechtstreeks betrokken belangen van burgers, waaronder dus óók belangen van derden, in oogschouw te nemen (vergelijk artikel 3:2 Awb). Het gewicht dat aan particuliere belangen moet worden toegekend, kan echter van geval tot geval verschillen. De strikte toepassing van het beginsel heeft in de praktijk ook zijn nadelen. Het is voor een burger toch wel lastig als hij voor een handeling verschillende vergunningen van diverse overheden nodig heeft. Ook voor de overheid is het lastig dat er allerlei vergunningenstelsels op dezelfde terreinen bestaan. Het is dan ook zeer wenselijk dat verschillende vergunningenstelsels op elkaar afgestemd worden.15 De noodzaak van een dergelijke synchronisatie treedt duidelijk aan de dag in de twee uitspraken die ter annotatie voorlagen. Omdat het afwegen van belangen bij besluitvorming bij uitstek een bestuurlijke bevoegdheid betreft, zal de Afdeling de uitkomst daarvan intussen noodzakelijkerwijs slechts marginaal kunnen toetsen. In dit spanningsveld tussen de rechterlijke en uitvoerende macht, kan de derde poot van de trias – de wetgever – het evenwicht herstellen.

31

De rechter en de organisatie van zijn mediacontacten Mia Roessingh mw. mr. M.L.H.E. Roessingh-Bakels is persraadsheer bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

32

In dit stukje zal ik enkele aspecten aanlichten van de zittende magistratuur (ZM) en de organisatie van zijn optreden in de media. Ik doe dat op verzoek van uw hoofdredacteur, die ik heb leren kennen door zijn werk als buitengriffier bij de strafsector van het gerechtshof te Arnhem, dat sinds 1 januari jl. het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heet, waarin ik zelf als full time (pers)raadsheer werkzaam ben. De afgelopen vier jaar was ik daarnaast voorzitter van de landelijke persrechtersvergadering. Voorgeschiedenis

In het verband van wat volgt, is het misschien goed om te vermelden dat ik pas tien jaar lid ben van de zittende magistratuur. Daarvoor was ik, teruggaand in de tijd, twee en een half jaar advocaat-generaal te Arnhem, zestien jaar officier van justitie te Almelo, ruim vier jaar lid van het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad en ruim vier jaar advocaat bij (toen nog) Loeff & Van der Ploeg te Rotterdam. In elk van die functies heb ik veel gehad aan mijn ervaringen in de daaraan voorafgaande werkkringen, die immers elk hun eigen aardigheden hebben. Misschien kan ik daarom wel zeggen dat ik inmiddels een aardig overall beeld heb van wat elk van die werkkringen aan persoonlijkheidskenmerken, specifieke kennis en vaardigheden van een jurist vraagt, wat de mooie en de minder fraaie facetten ervan zijn en waar zich de zwakke plekken van elk van die speelvelden bevinden. Aan al die voorbije banen en ambten heb ik vele hartelijke en voor mij betekenisvolle vriendschappen overgehouden. U allen wens ik van harte toe dat uw keuze voor de rechtenstudie en de afronding daarvan u zal voeren naar tevoren nooit gedachte paden en dat die u veel arbeidsplezier en voldoening zullen brengen.

“De ZM is er nog steeds niet afdoende over uit wat moet worden verstaan onder het begrip ‘journalist’” De rechter en de media

In de jaren negentig van de vorige eeuw riep het Openbaar Ministerie de persofficier van justitie in het leven. Het OM reageerde daarmee op de in de samenleving toegenomen behoefte aan voorlichting over zijn optreden en de achtergronden daarvan. Geruime tijd later bleek dat de ZM daarbij niet kon achterblijven: de persrechter was geboren. Aanvankelijk aarzelend, maar al gauw met meer oog dan tevoren voor het belang van dit specifieke onderdeel van de rechterlijke taak. Trad de persrechter aanvankelijk uitsluitend in de omgeving van zijn eigen gerecht op, doorgaans om uitspraken voor de schrijvende pers en soms voor de radio van een toelichting te voorzien, niet veel later ontstond vanuit de media de behoefte aan toelichting in bredere zin.

Niet alleen vroegen de audiovisuele media in toenemende mate om toelichting op uitspraken, maar ook achtergronden van die uitspraken kwamen aan bod en niet zelden ook de bredere juridische context daarvan. Tevens werd het noodzakelijk om de media duidelijk te maken op welke faciliteiten zij van de kant van de ZM kunnen rekenen, maar ook welke verplichtingen daaraan zijn verbonden. De ZM heeft immers niet alleen het belang van de openbaarheid te dienen, maar heeft ook te waken voor de privacy van rechtszoekenden, die in het overgrote deel van de gevallen niet hebben gevraagd om contacten met de justitiële autoriteiten en al helemaal niet om full exposure in de media. En bovendien kan een al te grote mate van openbaarheid afbreuk doen aan het belang van de waarheidsvinding, wat zich in het bijzonder in strafzaken doet gelden. Daarom is het bewaren van een evenwicht tussen enerzijds de openbaarheid van rechtspraak en aan de andere kant de privacybescherming van de niet-professionele procesdeelnemer een complex en gevoelig onderwerp, dat voortdurend voorwerp van debat is in en buiten de ZM.

Persrichtlijn

Teneinde van de kant van de ZM duidelijkheid te scheppen omtrent de rechten en verplichtingen van de media, is in 2001 de eerste Persrichtlijn tot stand gekomen. Daarin werd vrij nauwkeurig beschreven op welke faciliteiten vertegenwoordigers van de schrijvende en de audiovisuele pers ten opzichte van de rechterlijke colleges aanspraak konden maken, maar ook wat uitdrukkelijk niét was toegestaan, zoals bijvoorbeeld het in beeld brengen en geluidsopnamen maken van de verdachte en andere niet-professionele procesdeelnemers zoals getuigen. Die Persrichtlijn is in 2006 op onderdelen herzien en in 2011 geheel vernieuwd. Hij is te vinden op de site van de Rechtspraak, www.rechtspraak.nl.

Journalist

Een nog steeds niet uitgekristalliseerd punt is, wie of wat nu eigenlijk is te verstaan onder de term ‘journalist’. Dat is immers geen beschermde titel of duidelijk omlijnde beroepsgroep. Wanneer, als ondergrens, een willekeurig persoon met een weblog zich als zodanig afficheert, dan is hij journalist en zou hij als gevolg daarvan aanspraak kunnen maken op allerhande faciliteiten die de persrichtlijn biedt. Dat is natuurlijk prima in een land dat de vrijheid van meningsuiting hoog in het vaandel heeft, maar aan de andere kant moet de ZM ook oog hebben voor de kwetsbare positie waarin vele van zijn bezoekers zich huns ondanks bevinden. Dat springt natuurlijk in het bijzonder in het oog op het gebied van de strafrechtspleging, maar het kan bijvoorbeeld ook tamelijk pregnant naar voren komen bij geschillen van civielrechtelijke aard, waarin partijen hun belangen het liefst niet breed en soms ontijdig in de media uitgemeten willen zien. De ZM is er bijgevolg nog steeds niet afdoende over uit wat moet worden verstaan onder het begrip ‘journalist’, alhoewel het bezit van een (politie)perskaart daarvoor een eerste indicatie kan zijn. Over dit onderwerp is reeds geruime tijd geleden contact gelegd met de Nederlandse Vereniging voor Journalisten, wat leidde tot een interessante uitwisseling van gedachten.

33

De ZM hanteert het begrip journalist vooralsnog weloverwogen en waar mogelijk soepel, hetgeen gelukkig zelden of nooit heeft geleid tot evidente ongelukken. Daarbij moet worden aangetekend dat de Nederlandse media zich over het algemeen zeer goed bewust zijn van hun taken en verantwoordelijkheden en dat er over gevoelige punten doorgaans goed overleg mogelijk is.

“Het onderhouden van mediacontacten is ons vak niet, maar vereist wel inzicht in de werking van de mediawereld” Communicatie

Iets over de organisatie van de mediacontacten van de ZM. Elk gerecht in Nederland heeft, evenals de Raad voor de Rechtspraak (RvdR) een eigen afdeling communicatie. Gezien de ontwikkelingen op het gebied van de Herziening Gerechtelijke Kaart (HGK) zullen die afdelingen in incidentele gevallen zeker gaan samenwerken, hoewel het voor de media geen zoekplaatje zal moeten worden waar ze voor welke zaak terecht kunnen. Hier en daar is als gevolg van de HGK immers de zetel van de vroegere rechtbank verdwenen, maar is de betreffende plaats nog wel zittingslocatie: denk aan de vroegere rechtbank Zutphen. De afdeling communicatie heeft bij elk gerecht een communicatieadviseur c.q. –medewerker die, net als de persrechter, altijd bereikbaar is. De communicatieadviseur verzorgt de eerste opvang voor vragen van de media, die voor het overgrote deel de strafrechtspleging betreffen. Nogal wat vragen van organisatorische aard – omtrent zittingsdata en dergelijke – doet de communicatieadviseur zelf af, de juridisch getinte vragen geleidt hij

“Het overgrote deel van de vragen betreft de strafrechtspleging” door naar de persrechter. Elk gerecht heeft er daarvan minimaal één, maar in de praktijk is er altijd een tweede man en bij grotere gerechten is dat een veelvoud. Dat moet ook wel, aangezien de ZM op persvragen prompt wil en moet kunnen antwoorden. Het nieuws is vele malen sneller dan voorheen en draait dag en nacht door, de media wachten niet en (positieve en negatieve) beeldvorming is vandaag de dag een actueel fenomeen. Nu de hoofdtaak van elke rechter nu eenmaal het zogenaamde primaire proces is, het rechtspreken, bestaat de kans dat

34

de persrechter zitting heeft wanneer de media een vraag voor hem hebben. Wachten tot na sluiting van de zitting is geen optie, omdat de beeldvorming zich anders buiten de ZM voltrekt en een andere kant zou kunnen opgaan dan gewenst. Beeldvorming op zichzelf is geen (hoofd)doel van de ZM, maar een stabiele positie van de rechtspraak als één van de drie staatsmachten is zeer zeker in het belang van de rust en het vertrouwen in de samenleving. Vandaar dat de ZM er veel belang aan hecht om met de juiste feiten (en eventueel achtergronden) in het nieuws te komen. Menings- en oordeelsvorming omtrent haar werk laat zij vervolgens graag aan anderen over.

Woordvoerderspools

Teneinde op een aantal bredere onderwerpen, denk bijvoorbeeld aan de levenslange gevangenisstraf of de maatregel van TBS, snel tegemoet te kunnen komen aan vragen van de media om achtergrondinformatie die doorgaans de kop opsteken naar aanleiding van grote(re) strafzaken of incidenten, heeft de RvdR enkele jaren geleden zogenaamde ‘woordvoerderspools’ in het leven geroepen. Die pools worden bemand door rechters en raadsheren die experts zijn op een aantal onderwerpen die, naar de ervaring leerde, periodiek in het nieuws komen en vragen om meer dan gemiddelde kennis van feiten, achtergronden en cijfers. Aanvankelijk besloegen die pools zowel het terrein van het civiele als het bestuurs- en het strafrecht, maar in de loop van de tijd bleek toch dat het overgrote deel van de persvragen het strafrecht betroffen. Daarom zijn de pools civiel- en bestuursrecht recent weer ontmanteld. De RvdR heeft met die pools de mogelijkheid om via daartoe speciaal aangezochte leden van de ZM snel en deskundig acte de présence in de media te geven wanneer de situatie daarom vraagt.

Mediatraining

Natuurlijk hebben alle persrechters een mediatraining gehad die periodiek wordt opgefrist. Dat is geen overbodige luxe. Het onderhouden van mediacontacten is immers ons vak niet, maar vereist wel inzicht in de werking van de mediawereld, om nog maar te zwijgen van inzicht in de positieve, maar zeker ook negatieve kanten van het eigen kunnen. Vandaar dat iedere persrechter leert dat hij (voor microfoon of camera) op een vraag (bijna) nooit een (rechtstreeks) antwoord moet geven, maar daarentegen zijn eigen boodschap moet zien kwijt te raken, liefst in twee zinnen van tien woorden die samen maximaal vijfentwintig seconden mogen duren en die waar mogelijk een paar keer herhaald moet worden, dat hij bij een cameraoptreden liefst geen wit overhemd moet aantrekken vanwege het vreemde televisiebeeldeffect daarvan, dat hij nimmer het woord “ehm” moet laten vallen evenmin als het woord “nee”, op gevaar af dat daarmee wordt geknipt en gemonteerd in geval van een vooraf opgenomen optreden, enzovoort. Met al die wetenschap kan hij na afloop van de training doen wat hem goeddunkt. Onnodig te zeggen dat de term “als je haar maar goed zit” ook bij een cameraop-

treden opgeld doet. Beeldvorming geschiedt namelijk in de eerste tien seconden van de opname, als gevolg waarvan de kijker het eerste gedeelte van de boodschap standaard niet meekrijgt. Om die reden ben ik wel eens spoorslags naar huis vertrokken om iets anders aan te trekken, aangezien ik die dag juist een pantervestje droeg dat me minder geschikt leek om de ZM voor de (onverwacht verschenen) camera te vertegenwoordigen. Maar wie zal het zeggen: zoiets kan plotseling ook een heel goede zet blijken. Misschien was het dus een gemiste kans; we zullen het nooit weten.

feitencomplexen eigen maken, teneinde er op een verantwoorde manier met de media over te kunnen spreken. Dat vereist grondig inlezen, tijd nemen om te reflecteren op het gelezene en nadenken over potentiële vragen van de pers. En die te vertalen in ‘quotes’ die beantwoorden aan de hiervoor beschreven eisen en die toch voldoende recht doen aan alle nuances van het onderwerp.

Voortschrijdend inzicht

Vanuit zijn taakopvatting als vakman schept de persrechter er genoegen in de pers, die de ogen en oren van de samenleving is, naar tevredenheid te bedienen. Daarbij

“Iedere persrechter leert dat hij (voor microfoon of camera) op een vraag (bijna) nooit een (rechtstreeks) antwoord moet geven, maar daarentegen zijn eigen boodschap moet zien kwijt te raken” Talking head

De persrechter beperkt zich in zijn taakuitoefening strikt tot het uitleggen van de uitspraak van zijn collega’s (en treedt trouwens nimmer op als persrechter in zijn eigen zaken). Soms is er bij de audiovisuele media slechts behoefte aan een zogeheten ‘talking head’ die de zojuist gedane uitspraak nog eens in iets minder formele woorden aan de kijker of luisteraar meedeelt, maar menigmaal blijkt er behoefte te bestaan aan uitleg over, bijvoorbeeld, de factoren die de hoogte van de opgelegde straf hebben beïnvloed, of over het verschil tussen het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof. Het is daarbij voor de persrechter de kunst om zich strikt te houden aan het kader van de uitspraak van zijn collega’s en daar dus zelf niets nieuws aan toe te voegen. Hij is immers uitdrukkelijk niet de rechter op de zaak, maar slechts diens zegsman naar buiten toe. Hij mag dus toelichten en hier en daar (nader) verklaren, maar niet interpreteren laat staan aanvullen, hoezeer de vraagstelling daartoe soms bedoeld of onbedoeld ook uitnodigt. Het gevaar bestaat dan immers dat hij meer of anders zegt dan in de uitspraak staat, waarmee die een heel andere lading zou kunnen krijgen. Dat mag natuurlijk nooit gebeuren, omdat het zaak is dat de persrechter bij zijn werk het vertouwen blijft genieten van zijn collega’s, die voor hem immers een uitzondering maken op het geheim van de raadkamer door hem op voorhand de uitspraak ter beschikking te stellen. De persrechter moet zich namelijk niet zelden in korte tijd de inhoud van nogal eens lijvige en juridisch ingewikkelde uitspraken over hem tot dan toe onbekende

helpt het als de journalist zich nieuwsgierig en niet gauw tevreden betoont. Die houding was ver te zoeken bij de vertegenwoordiger van de schrijvende pers die mij ooit om een onderhoud vroeg en daags tevoren de secretaresse telefonisch vroeg welke vragen hij aan mij zou kunnen stellen. Ik heb hem via haar laten weten dat hij een nieuwe afspraak kon maken zodra hij daar voor zichzelf meer duidelijkheid over zou hebben. Tegenwoordig zou ik dat anders doen. Natuurlijk zou ik nu, inmiddels enkele jaren verder in het metier van persrechter, blij zijn met een blanco blad en een nijvere pen, teneinde het verhaal van de rechtspraak vrijuit, zonder grenzen en met zelf aangebrachte nuances, te kunnen vertellen. Zo leert een mens ook van verkeerde beslissingen en heeft men baat bij zoiets als voortschrijdend inzicht.

Tot besluit

Ik besluit met de constatering dat dit slechts enkele losse gedachten over de rechtspraak en de media zijn en dat er nog heel veel meer over te vertellen valt, dat echter het bestek van deze bijdrage te buiten gaat. Ik wil tenslotte nog eens benadrukken dat de ZM ervan doordrongen is dat het vertrouwen van de samenleving in de rechtsstaat en de rechtspraak staat en valt met benaderbaarheid van de Rechtspraak en met glasheldere en ondubbelzinnige uitleg over het rechterlijk oordeel over feiten en omstandigheden van ieder individueel geval. De persrechter levert daaraan zijn bijdrage, het individuele lid van onze democratische samenleving vormt op basis daarvan zijn eigen oordeel.

“De persrechter mag toelichten en hier en daar nader verklaren, maar niet interpreteren laat staan aanvullen”

35

Never change a winning team! Leo Damen prof. mr. L.J.A. Damen is hoogleraar bestuursrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.

36

Onder dit motto hebben achtereenvolgende kabinetten gekozen voor het behoud van de huidige, sterk verbrokkelde rechtsmachtverdeling in bestuursrechtelijke zaken. Steeds is de boot van een reorganisatie van de bestuursrechtspraak afgehouden. Immers, als het inhoudelijk gezien goed gaat, waarom zou je dan reorganiseren, met alle negatieve effecten en alle kosten die dat kan meebrengen? Dit hoewel die reorganisatie steeds is gezien als de laatste, derde fase van de reorganisatie van de rechterlijke macht. In deze bijdrage bespreek ik het plan van het kabinet Rutte II om de Raad van State toch te gaan splitsen in een rechtsprekend deel en een adviserend deel, en het rechtsprekende gedeelte samen te voegen met de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB). Is er nu wel voldoende aanleiding om het winning team te veranderen en, zo ja, is dit een goed plan of kan er beter worden doorgepakt met een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de gewone rechterlijke macht? Mijn stelling zal zijn: doe dan nu ook maar in één keer een volledige integratie.

1.

Hoe zit die verbrokkelde rechtsmachtverdeling momenteel in elkaar? De meeste bestuursrechtelijke geschillen worden in eerste aanleg behandeld door de rechtbanken. De gerechtshoven en de Hoge Raad oordelen in hoger beroep respectievelijk in cassatie over belastinggeschillen. We hebben verder in hoogste instantie het hof Leeuwarden dat oordeelt over zogeheten Mulder-verkeersboetes die bij boetebeschikking worden opgelegd. Dan hebben we het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat soms in eerste en enige aanleg en soms in hoger beroep oordeelt op het terrein van het financieel-economisch bestuursrecht. Verder hebben we de Centrale Raad van Beroep die soms in eerste en enige aanleg, maar doorgaans in hoger beroep oordeelt op het terrein van de sociale zekerheid en ambtenarenzaken. Ten slotte, maar zeker niet in de minste plaats, hebben we de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State die soms in eerste en enige aanleg, maar doorgaans in hoger beroep oordeelt in alle andere bestuursrechtelijke geschillen. En dat zijn er heel wat. Veel meer dan 10.000 zaken per jaar, op het terrein van de ruimtelijke ordening, milieu, subsidies, vreemdelingen, lokale verordeningen enzovoort.

“Het enige dat de docenten kunnen zeggen is: gemakkelijker kunnen we het niet maken, leuker ook niet” 2.

Alle rechtenstudenten worden op enig moment geconfronteerd met deze ingewikkelde rechtsmachtverdeling en het enige dat de docenten daarbij kunnen zeggen is: gemakkelijker kunnen we het niet maken, leuker ook niet. Nu is de moeilijkheidsgraad van een leerstuk voor rechtenstudenten op zich zelf nog geen reden om het recht te vereenvoudigen. Integendeel, als het recht te eenvoudig wordt, worden veel rechtenstudenten werkloos.

3.

De vraag bij welke rechter je met een geschil terecht kunt, is voor de enigszins ingevoerde jurist in 99% van de gevallen gemakkelijk te beantwoorden. Dat laat onverlet dat dit ene procent wel moeilijkheden blijft opleveren. Ik heb daarom wel eens de gedachte gelanceerd van één loket voor de bestuursrechtspraak: de burger kan een ‘klacht’ over het optreden van (een deel van) de overheid en een ‘vordering’ naar aanleiding van die klacht (ik wil een vergunning of schadevergoeding) voorleggen aan een rechtbank die één loket, een front office, heeft voor de inname van dergelijke klachten en vorderingen en die in het back office uitzoekt welke rechter of ombudsman deze klacht het beste kan behandelen, zo nodig via welke speciale procedure en met toepassing van welk speciaal recht.

4.

Motivering: als de overheid zich ergens mee wil bemoeien, laat de bestuurlijke overheid en de rechterlijke overheid (in het back office) dan als een dienende overheid de juridische problemen rond het overheidsoptreden maar oplossen. De burger is niet op aarde om juristje te spelen. Hoe dan ook, er zou nooit meer sprake moeten zijn van niet-ontvankelijkheid of formele rechtskracht omdat een burger de verkeerde rechter heeft benaderd. Maar er zijn ook nog enkele andere problemen als gevolg van de huidige verbrokkelde rechtsmachtverdeling. Ik kom daar nog op terug.

37

“De burger is niet op aarde om juristje te spelen” 5.

De Tweede Kamer is – anders dan de opeenvolgende kabinetten – al lang voorstander van een verdere integratie van de bestuursrechtspraak in de gewone rechterlijke macht en is in elk geval een tegenstander van het onverkort handhaven van de rechtspraakfunctie bij de Raad van State. In november 2011 aanvaardde de Tweede Kamer de motie-Taverne c.s., waarin wordt overwogen dat het bij de wetgevingsadviserende en de rechtsprekende taak van de Raad van State om twee verschillende taken gaat die niet in één orgaan ondergebracht behoren te zijn, en de regering wordt verzocht de rechtsprekende taak van de Raad van State elders onder te brengen. Het kabinet-Rutte I was niet van plan de motie uit te voeren.

6.

In het conceptverkiezingsprogramma van de VVD van 6 juli 2012 staat: ‘De rechtsprekende functie van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven worden samengevoegd en ondergebracht in de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De adviserende en rechtsprekende functie van de Raad van de State wordt strikt gescheiden.’ In het definitieve verkiezingsprogramma van de VVD van 25 augustus 2012 staat echter: ‘Het samenvoegen van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep zal de overzichtelijkheid van de bestuursrechtspraak vergroten. Op termijn zullen deze colleges worden samengevoegd met de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en worden ondergebracht in een afzonderlijk hof. De adviserende en rechtsprekende functie van de Raad van State wordt tot die tijd strikt gescheiden.

“Er zou nooit meer sprake moeten zijn van niet-ontvankelijkheid of formele rechtskracht omdat een burger de verkeerde rechter heeft benaderd”

38

7.

De kiezers stemden op 12 september 2012 op de VVD om hun portemonnee en de hypotheekrenteaftrek te beschermen. Het kan haast niet hun bedoeling zijn geweest om hun individuele vrijheid te beschermen. Er is immers geen serieuze politieke partij die zo sterk als de Volkspartij voor Vrijheid en Democratie de individuele vrijheid en de grondrechten van de burgers bedreigt (Opstelten, Teeven), en trouwens ook de (lokale) democratie (Van Rey e tutti quanti). VVD’er Taverne wil verder de rechter de bevoegdheid ontnemen om wetten te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen, aan de grondrechten dus.

8.

Hoe dat ook zij, de VVD-kiezers kregen er een nogal ingrijpende hervorming van de bestuursrechtspraak ‘gratis’ bij. Maar dat hadden ze kunnen weten door het verkiezingsprogramma te lezen, iets wat natuurlijk geen hond doet. En terecht: in de verkiezingsprogramma’s van gisteren wordt vandaag de vis verpakt. Bij de – toch als een kabinetsformatie aangeduide – speed dating tussen VVD en PvdA werd als voornemen van het kabinet-Rutte II in het regeerakkoord geformuleerd: ‘De Raad van State wordt gesplitst in een rechtsprekend deel en een adviserend deel. Het rechtsprekende gedeelte wordt samengevoegd met de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven.’

9.

Ik wist – als niet-VVD/PvdA-kiezer – niet wat ik in de krant las. Zou het er dan toch echt van komen? Zou de Raad van State niet ook deze keer elke verandering blokkeren, zoals de Raad in het verleden regelmatig met openlijke orationes pro domo van de vicepresident en met veel politieke druk achter de schermen heeft gedaan? Op basis van het regeerakkoord is niet duidelijk hoe de nieuwe structuur precies gaat worden, maar dat er iéts gaat veranderen in de richting van een fusie, lijkt wel aannemelijk. Is de nu voorgestelde fusie een goed idee, of kan er dan meteen maar beter worden doorgepakt, naar een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht: rechtbanken, gerechtshoven en aan de top de Hoge Raad?

“De rechtspraakfunctie bij de Raad van State zit te dicht bij het Haagse gouvernementele denken dat veel ex-politici en ex-bestuurders eigen is”

1. Kamerstukken I, 2011/12, 32 621, nr. A.

10.

Vaak zie je dat men denkt dat je inhoudelijke problemen beter kunt aanpakken en oplossen door allerlei organisatorische veranderingen door te voeren, in plaats van door gewoon die inhoudelijke problemen zelf aan te pakken. Zo bestaat er momenteel door de verbrokkelde bestuursrechtspraak het probleem van een gebrek aan eenheid in de interpretatie en toepassing van het bestuursrecht. Met vijf hoogste bestuursrechters die allemaal moeten oordelen over de toepassing van de Algemene wet bestuursrecht en andere rechtsvragen uit het algemeen deel van het bestuursrecht, is het onvermijdelijk dat er verschillen ontstaan. Dat is vervelend en lastig, vooral voor repeat players zoals advocaten: wat vindt dit rechterlijk college nu van deze kwestie, is dat wat anders dan dat andere rechterlijke college? Dit probleem is al meer dan vijftien jaar geleden aangepakt via ‘intergerechtelijk’ afstemmingsoverleg, waarbij afspraken worden gemaakt over rechterlijk beleid waarmee rechtseenheid kan worden bereikt. Het college dat een geschil moet beslechten, en de in dat geschil dienst doende rechters, worden een soort judicial outlet store voor elders gemaakte afspraken, die de justitiabelen bovendien niet mogen kennen. Dat laatste wordt echter niet anders als er wordt gefuseerd: dan worden die afspraken niet meer gemaakt tussen de verschillende colleges, maar ‘intragerechtelijk’, binnen dat ene megacollege, en blijven zij evenzeer geheim. Toch is bij de laatste constructie de kans groter dat de justitiabelen nog enige invloed kunnen uitoefenen dan in de huidige situatie: de oordeelsvorming zit een niveau dichterbij. Ook zou een rechterlijk college waarschijnlijk minder vergadercircuits nodig hebben. Deze voordelen lijken me echter op zich zelf onvoldoende om een volledige reorganisatie voor op te zetten.

11.

Bij de Eerste Kamer is aanhangig het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten.1 De hierin voorgestelde rechtsmachtverdeling inzake schadevergoeding voor onrechtmatige besluiten is wel eens vriendelijk aangeduid als ‘een echte polderoplossing’, maar het is in feite een waanzincompromis tussen de Hoge Raad, die de Afdeling bestuursrechtspraak niet echt vertrouwt, en de Raad van State, die zijn eigen positie beschermt. En zo moddert men in Den Haag voort.

“Er zijn tientallen voorbeelden waarin het dubbeltje in twijfelgevallen steeds net naar de overheid toe valt”

39

12.

Er is ook nog een al langer bestaand juridisch probleem bij de rechtspraakfunctie van de Raad van State, omdat die functie binnen één college – de Raad van State – wordt gecombineerd met een adviesfunctie over voorgenomen wetgeving en beleid. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in 1995 in het Procola-arrest2 beslist dat er strijd bestaat met het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak als door een college recht wordt gesproken nadat er vanuit dat college ook is geadviseerd over de ‘same case’ of de ‘same decision’. In 2003 is Nederland in het Kleyn-arrest3 door het oog van de naald gekropen. Toch is vervolgens besloten om de rechtspraaken adviesfunctie binnen de Raad van State wat sterker uit elkaar te halen. De oplossing is ook hier weer halfslachtig: maximaal tien staatsraden mogen zich zowel met advisering als met rechtspraak bezig houden, en dan natuurlijk niet rechtspreken over de ‘same case’ als zij daarover eerder hebben geadviseerd.

“De bestuursrechtelijke kennis van rechters op rechtbankniveau baart mij hier en daar zorgen” 13.

Waarom is er bij deze herziening niet voor gekozen om de rechtspraakfunctie bij de Raad van State weg te halen? Een van de vaak aangevoerde argumenten voor de dubbelfunctie is de ‘kruisbestuiving’: de expertise ontwikkeld bij de advisering, komt de rechtspraak ten goede en de expertise ontwikkeld bij de rechtspraak, komt de advisering ten goede. Het eerste deel van dit argument staat op gespannen voet met de eis van Procola: geen beïnvloeding. Het tweede deel van dit argument is nogal vreemd: dan zou de Raad van State niet adequaat kunnen adviseren over wetgeving die door andere bestuursrechterlijke colleges zoals de CRvB, het CBB en de belastingkamer van de Hoge Raad wordt toegepast. Een typisch gelegenheidsargument dus.

14.

Belangrijker dan het Procola-argument vind ik zelf dat de rechtspraakfunctie bij de Raad van State te dicht zit bij het Haagse gouvernementele denken dat veel ex-politici en ex-bestuurders eigen is: de problemen van de overheid zijn toch al zo groot, de burger moet van die overheid niet te veel verwachten, laat staan eisen. Dat bij de Afdeling bestuursrechtspraak nog steeds aan de bestuursrechtspraak wordt deelgenomen door niet-juristen en trouwens ook door enkele personen die wel een meesterstitel hebben, maar zich op dit vlak verder niet zichtbaar hebben onderscheiden, is ook een nog steeds bestaande weeffout.

“Zonder volledige integratie blijven afstemmingsproblemen tussen de Hoge Raad en het fusiecollege bestaan” 15.

40

Laat ik voorop stellen dat met heel veel rechtspraak van de Afdeling niets mis is. Er zijn echter ook tientallen voorbeelden waarin het dubbeltje in twijfelgevallen steeds net naar de overheid toe valt: de Afdeling geeft het politieke bestuur wat meer de vrije hand, toetst vaker terughoudend, marginaal. Dat hangt deels samen met de aard van veel van de door haar beslechte geschillen: meerpartijengeschillen inzake ruimtelijke ordening en milieu. De Afdeling doet dat echter ook in tweepartijengeschillen zoals inzake vreemdelingen en subsidies. Die gestrengheid voor de burger en die soepelheid voor de overheid zie je minder vaak bij de Centrale Raad van Beroep of de belastingkamer van de Hoge Raad. Dit

2. EHRM 28 september 1995, AB 1995, 588 (Procola/Luxemburg; m.nt. I.C. van der Vlies).

3. EHRM 6 mei 2003, AB 2003, 211 (Kleyn e.a./ Nederland; m.nt. L.F.M. Verhey en B.W.N. de Waard).

oordeel is niet kwantitatief hard te maken omdat deze colleges duizenden en duizenden uitspraken doen, maar is gebaseerd op mijn jaarlijks bestuderen van vele honderden van die uitspraken. Die – naar mijn waarneming en waardering – gouvernementelere invalshoek van de Afdeling bestuursrechtspraak speelt opvallend genoeg geen expliciete rol in het debat. Politieke partijen durven daar kennelijk niet openlijk hun vingers aan te branden. Misschien speelt het op de achtergrond toch wel een rol.

16.

Intussen is onduidelijk welke benadering na een fusie de boventoon zal gaan voeren. Wordt het fusiegerecht een ‘Afdeling plus’ of domineert de benadering van de Afdeling niet? Ook in de interne werkprocessen bestaan grote verschillen. Zo worden bij de Afdeling bestuursrechtspraak alle concepten niet door de zittende rechters, maar door ondersteunende juristen geschreven en worden bij de Centrale Raad van Beroep veel concepten wel door de raadsheren geschreven. Dat maakt – ook volgens mijn eigen ervaring als raadsheer – wel degelijk verschil: als je een redenering zelf moet formuleren, word je gedwongen heel precies te denken en redeneren. Ik heb wel eens in annotaties onder uitspraken van de Afdeling opgemerkt dat ik hoopte dat de staatsraden niet goed naar het concept hadden gekeken, zo beroerd waren die uitspraken geformuleerd. Overigens vindt bureaucratisering van de rechtspraak ook binnen de gewone rechterlijke macht plaats: geen ambachtelijk concipiëren meer, maar schuiven met tekstblokken. Zie de protestbeweging van rechters vlak voor Kerstmis. Verder baart de bestuursrechtelijke kennis van rechters op rechtbankniveau mij hier en daar zorgen.

“Ga je eenmaal aan het reorganiseren, doe het dan goed” 17.

Bij de nu voorgestelde fusie van Afdeling bestuursrechtspraak, Centrale Raad van Beroep en College van Beroep voor het bedrijfsleven is ook de verhouding tot de Hoge Raad een probleem. De Hoge Raad heeft zich wijselijk onttrokken aan de mogelijke leiding van de Raad voor de rechtspraak, een college dat zich inmiddels – zoals ook verwacht – heeft ontpopt als een zelfingenomen bureaucratiserende bemoeial. Deze Raad heeft inmiddels wel de leiding over het fusiecollege opgeëist. Belangrijker is echter dat zonder volledige integratie afstemmingsproblemen tussen de Hoge Raad en het fusiecollege blijven bestaan, en daarmee ook verschillen in rechtspraakcultuur.

18.

Eigenlijk pleit maar een enkel argument tégen een volledige integratie van het fusiecollege in de gewone rechterlijke macht. Dat is het argument van de verdere verlenging van procedures. Dat argument tegen cassatie heeft opvallend genoeg voor civiele procedures, die in veel gevallen veel langer duren, nog niet geleid tot voorstellen om daarom maar de cassatie af te schaffen, maar wel tot allerlei mogelijkheden voor verkorte en versnelde afdoening, en een verlofstelsel. De Hoge Raad zou middels een verlofstelsel ook die bestuursrechtelijke zaken, inclusief de fiscale, kunnen behandelen waarin werkelijk de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling aan de orde is. In een beperkt aantal geselecteerde gevallen zou de Hoge Raad dan leiding kunnen geven aan de rechtsontwikkeling en het door mij gesignaleerde gouvernementalisme kunnen afzwakken.

19.

Als je de huidige bestuursrechtspraak beschouwt als een winning team, dan zijn de vage artikel 6 EVRM-klachten op zich zelf onvoldoende reden voor een change. Ga je echter eenmaal aan het reorganiseren, doe het dan goed. Er is geen inhoudelijk argument waarom strafzaken, civiele zaken, fiscale zaken etc. wel goed door de gewone rechterlijke macht kunnen worden afgedaan, en (andere) bestuursrechtelijke zaken op rechtbankniveau wel door de gewone rechterlijke macht worden afgedaan, maar de (andere) bestuursrechtelijke zaken in hoger beroep niet. Plasterk en Opstelten: kom op, mannen, laat je niet inpakken door de Raad van State, doorpakken!

41

Enkele gedachten over integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht Dirk Sanderink mr. D.G.J. Sanderink is promovendus bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

42

Het kabinet-Rutte II heeft het voornemen om de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) (hierna tezamen: de bestuursrechterlijke colleges) samen te voegen tot één bestuursrechterlijk college. Dit voornemen valt positief te waarderen, omdat het de huidige versnippering van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming terugdringt. Een samenvoeging zal waarschijnlijk ook leiden tot een verdere harmonisatie van de verschillende wijzen waarop de huidige bestuursrechterlijke colleges met leerstukken van het algemeen bestuursrecht omspringen. Ook dat is uit een oogpunt van rechtseenheid en voorspelbaarheid van het bestuursrecht positief. Kwaliteit

Damen betoogt in zijn bijdrage echter dat de samenvoeging van de bestuursrechterlijke colleges tot één bestuursrechterlijk college geen goed idee is. Volgens hem kan – als men eenmaal aan het reorganiseren van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming gaat – beter een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht plaatsvinden. Dat wil dus zeggen dat tegen bestuursrechtelijke uitspraken van de rechtbanken hoger beroep komt open te staan bij de (sinds 1 januari 2013) vier gerechtshoven. Tegen de bestuursrechtelijke uitspraken van de gerechtshoven zou vervolgens beroep in cassatie bij de Hoge Raad open komen te staan. Tegen het reeds lang bestaande idee van integratie van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming in de rechterlijke macht vallen, zoals Damen terecht stelt, eigenlijk geen steekhoudende argumenten aan te voeren. Voorstanders van het behoud van de ABRvS, die hoofdzakelijk bij de ABRvS zelf en het politieke establishment in Den Haag te vinden zijn, voeren vaak aan dat de adviserende functie en de rechtsprekende functie van de Raad van State een goede combinatie vormen vanwege de wederzijdse ‘kruisbestuiving’. Damen acht dit argument terecht niet steekhoudend. De Hoge Raad is blijkens zijn arresten in burgerlijke en fiscale zaken prima in staat kwalitatief goede uitspraken te doen zonder de kruisbestuiving van een adviserende functie (de strafrechtelijke arresten laat ik hier buiten beschouwing, aangezien ik daar minder zicht

“De uitspraken van de Hoge Raad zijn mijns inziens kwalitatief dikwijls beter dan die van de Afdeling”

1. Dit is een oordeel dat gebaseerd is op de indruk die bij mij is ontstaan na het lezen van vele uitspraken en arresten. Een volledige en systematische onderbouwing van dit oordeel valt buiten het bestek van deze bijdrage.

op heb). Sterker nog, de uitspraken van de Hoge Raad zijn mijns inziens kwalitatief dikwijls beter dan die van de ABRvS. De beoordeling van aangevoerde klachten door de Hoge Raad is gemiddeld genomen preciezer en systematischer dan de beoordeling door de ABRvS. De beoordeling door de ABRvS is vaak globaler en afstandelijker. Dit verwijt treft mijn inziens echter niet alleen de ABRvS. Hoewel vaak gezegd wordt dat de uitspraken van de CRvB over het algemeen kwalitatief beter zijn dan die van de ABRvS, zoals ook Damen suggereert, zijn er ook talrijke uitspraken van de CRvB waaruit niet duidelijk wordt waarom een appellant een bepaalde rechtsregel precies geschonden acht en waarom de CRvB van mening is dat dat betoog van de appellant ongegrond is. Wat betreft de systematische behandeling van aangevoerde hogerberoepsgronden of grieven, doet de ABRvS dit mijns inziens regelmatig zelfs beter dan de CRvB. Hoe dit ook zij, beide colleges halen naar mijn idee vaak niet de juridische precisie die bij de Hoge Raad meestal wel aangetroffen wordt.1 Ik haast mij daaraan toe te voegen dat deze twee colleges natuurlijk ook veel (kwalitatief) goede uitspraken doen, want ik wil niet de suggestie wekken dat zij alleen maar slechte uitspraken doen.

Beroepsgronden

Zoals in de vorige alinea aangegeven, is de beoordeling van beroepsgronden door de ABRvS en de CRvB (op het CBb heb ik wat minder zicht) vaak globaler en afstandelijker dan de beoordeling van cassatieklachten door de Hoge Raad. Ik vind dit een serieus probleem. Er zijn talloze uitspraken van de ABRvS en CRvB, waarbij ik mij na lezing afvraag waarom een appellant een bepaalde rechtsregel nu precies geschonden achtte. De feiten en omstandigheden die door de appellant in dit verband zijn aangevoerd ontbreken

43

met enige regelmaat. Voor de lezer van zo’n uitspraak is volstrekt oncontroleerbaar of het rechterlijke oordeel juist is of kritiek verdient. We moeten met zijn allen dan maar geloven dat de rechter de zaak juist beoordeeld heeft en een juiste beslissing genomen heeft. Een recente uitspraak van de CRvB illustreert dit treffend.2 In deze zaak werd door de appellant onder meer betoogd dat de rechtbank in strijd met de artikelen 8:69 en 8:77 Awb niet alle gronden van het beroep had besproken. Wat die gronden inhielden wordt uit de uitspraak van de CRvB niet duidelijk. Het betoog wordt door de CRvB verworpen met de enkele opmerking dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de rechtbank haar uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd of een beroepsgrond niet heeft besproken en daardoor niet heeft voldaan aan de vereisten van de artikelen 8:69 en 8:77 Awb, omdat uit die artikelen niet voortvloeit dat de rechtbank in haar uitspraak op alle aangevoerde argumenten afzonderlijk moet ingaan. Op zich is het juist dat de motiveringsplicht niet meebrengt dat een rechter op elk argument afzonderlijk moet ingaan. Een rechter dient echter wel op elke beroepsgrond in te gaan (tenzij een andere beroepsgrond reeds tot vernietiging leidt). Nu aangevoerd was dat de rechtbank niet alle gronden van het beroep had besproken, is de enkele opmerking van de CRvB dat de rechtbank niet op elk argument afzonderlijk hoeft in te gaan geen adequate motivering. Dat is het temeer niet, nu geheel onduidelijk blijft wat de rechtbank volgens de appellant ten onrechte niet behandeld had.

2. CRvB 27 november 2012, LJN: BY4351, r.o. 4.4.

“Het door Damen bepleite verlofstelsel spreekt mij niet aan” Motivering

Wellicht zijn dergelijke oncontroleerbare uitspraken bewust rechterlijk beleid om te voorkomen dat het oordeel door de maatschappij en wetenschap bekritiseerd wordt. Het is ook mogelijk dat een gebrek aan tijd voor het deugdelijk behandelen van zaken ertoe leidt dat uitspraken kort, onvolledig en daardoor oncontroleerbaar worden. Dit laatste lijkt in ieder geval zeker aan de hand gezien het manifest van een groep rechters dat afgelopen december verscheen.3 Daarin bekritiseren zij de productiedwang en stellen zij dat zaken niet meer de aandacht kunnen krijgen die zij verdienen. Dergelijke oncontroleerbare, apodictische uitspraken zijn evenwel rechtens niet aanvaarbaar. Een rechterlijke beslissing moet immers ten minste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.4 Met betrekking tot de motiveringsplicht van artikel 6 EVRM overweegt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM): ‘The right to be heard therefore includes not only the possibility to make submissions to the court, but also a corresponding duty of the court to show, in its reasoning, the reasons for which the relevant submissions were accepted or rejected’.5 De praktijk leert dat het bovendien voorkomt dat een procespartij aanvoert dat een bepaalde (wettelijke of jurisprudentiële) regel is geschonden en dat de bestuursrechter op dat betoog in het geheel niet ingaat, laat staan dat hij motiveert waarom dat betoog volgens hem niet opgaat. Ook dat is rechtens niet aanvaardbaar en voor de procespartij die zich moeite heeft getroost om een onderbouwd juridisch betoog op te zetten niet bevredigend.

3. Het manifest en de reactie daarop van de Raad voor de Rechtspraak is te vinden op http://www.rechtspraak. nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Reactie-Raad-voor-derechtspraak-op-kritisch-manifest-raadsheren.aspx.

4. HR 29 juni 2001, LJN: AB2376, r.o. 3.3.

5. EHRM 11 oktober 2011, zaaknr. 36755/06 (Fomin/Moldavië), r.o. 31.

Cassatie

Gezien het voorgaande ben ik er voorstander van dat tegen bestuursrechtelijke uitspraken beroep in cassatie open komt te staan, zodat daartegen gerichte motiveringsklachten kunnen worden aangevoerd (in het licht van wat bij de lagere rechter precies was aangevoerd). De Hoge Raad beoordeelt dergelijke klachten (doorgaans) zorgvuldig en vernietigt (civiele en fiscale) uitspraken regelmatig, omdat zij niet (deugdelijk) gemotiveerd zijn. Dat dwingt bestuursrechters om beter te motiveren dan zij thans vaak doen.6 Het door Damen bepleite verlofstelsel waarin alleen zaken waarin de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling aan de orde is door de Hoge Raad behandeld hoeven worden, spreekt mij daarom niet aan. De Hoge Raad dient (na integratie) bestuursrechtelijke uitspraken ook te (kunnen) vernietigen, indien zij niet (deugdelijk) gemotiveerd zijn. Afgaande op de civiele en fiscale uitspraken die de Hoge Raad thans jaarlijks

44

6. Natuurlijk kunnen de bestuursrechterlijke colleges ook zelf de motiveringsstandaard hoger opschroeven, zodat de mogelijkheid van cassatie hiervoor niet nodig zou hoeven zijn. Hoewel reeds lange tijd kritiek bestaat op de kwaliteit van de motivering van bestuursrechtelijke uitspraken (zie ook R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 1328), blijft de motivering echter nog steeds te vaak onder de maat. Kennelijk zijn de bestuursrechterlijke colleges niet (voldoende) in staat zelf de vereiste kwaliteit te waarborgen.

doet, zullen motiveringsklachten tegen bestuursrechtelijke uitspraken met regelmaat slagen als cassatie daartegen open komt te staan. Dat betekent niet dat de Hoge Raad alle voorgelegde zaken inhoudelijk moet behandelen. Artikel 80a en artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie (Wro) bieden voldoende mogelijkheid om zaken waarin de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden of waarbij de eiser onvoldoende belang heeft, verkort af te doen.

Procesduur

Integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht heeft, zoals Damen signaleert, waarschijnlijk wel tot gevolg dat de bestuursrechtelijke procedures, als daarin althans cassatie ingesteld wordt, langer gaan duren. Ik vind dit geen reden om procespartijen de mogelijkheid van cassatieberoep te onthouden. Dat is het immers ook niet in civiele, fiscale en strafrechtelijke zaken. Bovendien biedt artikel 80a Wro sinds 1 juli 2012 de mogelijkheid om kansloze cassatieberoepen in een vroeg stadium van de cassatieprocedure af te doen. Een versnelling van de procedures kan eveneens bereikt worden door vaker ingevolge artikel 7:1a Awb de bezwaarprocedure over te slaan. In sommige situaties is een bezwaarprocedure nuttig. Dat is bijvoorbeeld het geval, indien het primaire besluit een kennelijke vergissing bevat of berust op een evidente feitelijke onjuistheid. In veel

“De variant van het nieuwe bestuursrechtelijke gerechtshof spreekt mij het meest aan” situaties is die procedure echter niets meer dan een zinloze rituele stoelendans waarbij alle deelnemers uiteindelijk weer op dezelfde stoel plaatsnemen. Dan schiet niemand iets met de bezwaarprocedure op en is zij pure tijd- en geldverspilling.

Specialisatie

“Het is naar mijn oordeel niet verstandig voor alle soorten bestuursrechtelijke geschillen hoger beroep bij alle vier gerechtshoven mogelijk te maken”

Hoewel ik het blijkens het voorgaande zeer met Damen eens ben dat een reorganisatie van de bestuursrechtspraak aangegrepen moet worden om haar volledig te integreren in de rechterlijke macht, is het naar mijn oordeel niet verstandig voor alle soorten bestuursrechtelijke geschillen hoger beroep bij alle vier gerechtshoven mogelijk te maken. Het bijzondere bestuursrecht is dermate omvangrijk en divers dat mijns inziens voor een kwalitatief goede rechtspraak in hoger beroep specialisatie noodzakelijk is. Die specialisatie kan in ieder geval op twee manieren gewaarborgd worden. Ten eerste zouden verschillende soorten bestuursrechtelijke geschillen bij verschillende hoven ondergebracht kunnen worden. Bijvoorbeeld omgevingsrechtelijke zaken bij het Hof Den Haag, financieel-economische zaken bij het Hof Amsterdam, socialezekerheidszaken bij het Hof Arnhem-Leeuwarden, enzovoort. Ook zou ervoor gekozen kunnen worden een nieuw groot bestuursrechtelijk gerechtshof te creëren (bijvoorbeeld centraal in Utrecht). Tegen alle bestuursrechtelijke uitspraken van de rechtbanken zou dan hoger beroep bij dit bestuursrechtelijke gerechtshof ingesteld kunnen worden. Voor enkele soorten besluiten, zoals bestemmingsplannen en tracébesluiten, zou er bovendien voor gekozen kunnen worden rechtstreeks (dus met overslaan van de rechtbank) beroep op dit nieuwe gerechtshof open te stellen (met uiteraard de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad). Daarmee wordt voorkomen dat procedures waarmee (vanwege grote algemene belangen) bijzondere haast is te lang duren. De variant van het nieuwe bestuursrechtelijke gerechtshof spreekt mij het meest aan. Deze variant kan na de door het kabinet-Rutte II voorgenomen samenvoeging van de bestuursrechterlijke colleges ook vrij eenvoudig worden gerealiseerd. Merk dit fusiecollege aan als gerechtshof, stel tegen zijn uitspraken beroep in cassatie open en klaar is de integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht. Conclusie Al met al is het voornemen om de bestuursrechterlijke colleges samen te voegen positief te waarderen. Nog beter is het echter om de bestuursrechtspraak te integreren in de rechterlijke macht. Cassatierechtspraak kan de kwaliteit van bestuursrechtelijke uitspraken, die thans te vaak onder de maat is, verbeteren.

45

Een pleidooi voor het pleidooi Sanne Lentz mw. S.J. Lentz, BHRM, LL.B is masterstudent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

46

Een wezenlijk onderdeel van de rechtenstudie is de ontwikkeling van de schriftelijke en mondelinge vaardigheden van de student. Hier denkt men over het algemeen niet aan bij de studie rechtsgeleerdheid. Voor een fatsoenlijke mondelinge toelichting op een vraag of een vlammend pleidooi, is goed gereedschap nodig. Taal is het belangrijkste gereedschap voor een jurist. Sterker, recht is taal. Kommaneuker

Eigenlijk is iedere jurist diep van binnen hetzelfde als professor Nuytinck, namelijk – zoals hij het zelf omschrijft – een ‘kommaneuker’. Een jurist dient een vraagstuk te analyseren, wetten en jurisprudentie te interpreteren en vervolgens alles om te zetten in een helder juridisch – schriftelijk of mondeling – betoog. De uitspraak ‘kennis is macht’ gaat zeker niet altijd op. Niet alleen voor advocaten, maar ook niet voor andere beroepsgroepen. Want wat als je de kennis bezit, maar de vaardigheden mist om deze kennis om te zetten in een goed verhaal naar je cliënten toe of in een wervelend pleidooi in de rechtszaal? Veel kennis hebben, maar niet beschikken over het juiste gereedschap, maakt het winnen van een zaak voor je cliënten een onmogelijke opgave. Immers, wat is de beste timmerman van Nederland zonder stevige hamer?

“Juristen moeten kunnen pleiten, ongeacht in welke functie ze uiteindelijk werkzaam zijn” Alle juristen

Niet alleen advocaten dienen over goede taal- en pleitvaardigheden te beschikken. Ook andere juristen dienen deze vaardigheden te beheersen. Bij zowel strafrechtelijke procedures als administratiefrechtelijke procedures vindt (altijd) een mondelinge behandeling plaats. In het civiele recht wordt daarentegen nog maar in twee procent van de zaken een pleidooi gehouden. Niet alleen voor advocaten zijn taal- en pleitvaardigheid van belang. Ook de bedrijfsjurist die een overheidsfunctie of adviesfunctie vervult, dient een ander te overtuigen door zijn woordkeuze en het goed formuleren van argumenten. Een jurist die werkzaam is bij de juridische afdeling van een gemeente, zal aan het college van burgemeester en wethouders regelmatig een mondelinge uiteenzetting moeten geven over de juridische aspecten van bepaalde beleidsvoornemens. Zijn betoog moet helder, steekhoudend en overtuigend zijn. Kortom: juristen moeten kunnen pleiten, ongeacht in welk beroep of in welke functie ze uiteindelijk werkzaam zijn.

Geschiedenis van het pleidooi

De klassieke kunst van het pleiten, de retorica, ontstond vanaf de vijfde eeuw voor Christus in Athene. Het ontstond door vergaande democratisering van politiek en rechtspraak. De rechtspraak vond in het openbaar plaats. Burgers konden elkaar aanklagen en moesten zich verdedigen voor een ‘rechtbank’ die uit zeer veel mensen bestond. Iedere burger had daarom een groot persoonlijk belang bij het goed kunnen spreken in het openbaar. Wel-

“ Taal is het belangrijkste gereedschap voor een jurist” 1. Professionele onderwijzers die ambitieuze jonge mannen leren debatteren en pleiten. Vaak waren dit vreemdelingen uit andere Griekse stadstaten die naar Athene waren gekomen. 2. A. Broekers-Knol & B. van Klink, Pleitwijzer. Succesvol pleiten in de praktijk, Bert Bakker: Amsterdam 2009, p. 21 e.v.

sprekende personen konden gemakkelijk macht en aanzien verwerven. Degenen die niet goed konden pleiten liepen het gevaar lijf en goed te verliezen of uit Athene te worden verbannen. Er was door deze situatie behoefte aan scholing in retorische vaardigheden. Sofisten1 voorzagen in deze behoefte door in het openbaar demonstraties te geven van hun retorische kunst. Ook verschaften zij tegen betaling retorische adviezen, die werden vastgelegd in zogenaamde technai.2 In de hoogtijdagen van de Romeinse republiek werd de retorica door Cicero en zijn volgeling Quintilianus tot een systeem uitgebouwd. Wel-

47

sprekendheid (eloquentia) werd een ideaal, een manier van leven. De centrale gedachte van de retorica was dat de succesvolle spreker zich moest laten leiden door de kenmerken van zijn publiek. Hoe beter een spreker zijn publiek kende, des te overtuigender het betoog kon worden. Aristoteles heeft het in dit verband over het gewicht van de doxa, ofwel de heersende mening; de opvattingen van de meeste of de verstandigste mensen in de gemeenschap.3

3. Broekers-Knol & Van Klink 2009, p. 26.

Het moderne pleidooi

De moderne kunst van het pleidooi lijkt op de klassieke. Veel technisch advies met betrekking tot het pleidooi waarover Aristoteles, Cicero en Quintilianus schreven, is nog steeds – zij het met enkele aanpassingen – bruikbaar. Echter, ten opzichte van de klassieke pleitretoriek heeft zich een fundamentele verandering voorgedaan in de moderne praktijk. Vroeger werd tijdens het proces voornamelijk gebruik gemaakt van mondelinge communicatie, en werden er weinig schriftelijke bewijsstukken ingebracht. Dit in tegenstelling tot de huidige (civiele) procedures, waar hoofdzakelijk gebruik wordt gemaakt van schriftelijke communicatie. Er wordt gebruik gemaakt van wetteksten, jurisprudentieverzamelingen, commentaren van rechtsgeleerden, maar ook van geschreven pleitnota’s en andere zogeheten producties die worden opgenomen in een dossier. Deze wending van het gesproken naar het geschreven woord heeft de mogelijkheden voor het gebruik van retorische technieken beïnvloed. Toch blijken er nog zeer grote overeenkomsten te zijn tussen de klassieke en moderne retorica. Redeneren op basis van waarschijnlijkheden blijft kenmerkend voor het juridische debat en nog steeds moet een advocaat ervoor zorgen dat zijn cliënt (en hijzelf) in de ogen van het oordelende publiek een goede ethos, een positief imago, bezit.

“Het pleidooi is helaas een ondergewaardeerd wapen van de jurist”

Mondeling presentatie

Tijdens de bachelorfase van de Nijmeegse rechtenstudie vindt ieder jaar één oefenrechtbank plaats, waarbij de student zijn presentatievaardigheden en schriftelijke vaardigheden kan oefenen en verbeteren. Deze oefenrechtbanken vormen een rode draad tijdens de studie. Voor de meeste studenten geldt dat zij geregeld symptomen van plankenkoorts vertonen. Dit is niet zo gek, want vrijwel iedereen die in het openbaar optreedt heeft hier last van. Toon Hermans schijnt ooit gezegd te hebben: “Als ik geen plankenkoorts meer heb, dan stop ik met mijn vak”.4 Zenuwachtig zijn voordat je gaat pleiten is noodzakelijk om je te focussen. Iemand die geen spanning ervaart zal snel overkomen als nonchalant. Waarom pleiten dan toch zoveel mensen, als ze zo zenuwachtig zijn en zaken ook schriftelijk behandeld kunnen worden? Allereerst vormt een pleidooi een gelegenheid om de oordeelsvorming van de rechter te beïnvloeden.5 Verder is een mondelinge presentatie vaak korter dan een uiteenzetting op papier; het is dikwijls minder gedetailleerd en daarom over het algemeen eenvoudiger te volgen.6 Veel juristen hebben hier moeite mee omdat ze geen enkel aspect onbesproken willen laten. Het is juist de kunst van het pleidooi om alles te benoemen, geen enkel aspect onbesproken te laten en tóch bondig te zijn.

4. M.E. Heijndijk en C.W. Taat, ‘Rechters zijn geen gewone mensen’, in: M.C. van Paassen e.a. (red.), Spreken is zilver, pleiten is goud, Arnhem: Gouda Quint 1994, p. 92. 5. A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Pleidooi en communicatie’, in: M.C. van Paassen e.a. (red.), Spreken is zilver, pleiten is goud, Arnhem: Gouda Quint 1994, p. 47. 6. S. Gerritsen, Een goed verhaal. Presenteren, praten, pleiten, Nieuwezijds: Amsterdam 2008, p. 13.

“Zenuwachtig zijn voordat je gaat pleiten is noodzakelijk om je te focussen” Tips and tricks

In de Phardrus stelt Plato terecht dat de geschreven taal zowel gif als geneesmiddel is. Het schrift is een geneesmiddel, omdat het ons helpt zaken vast te leggen die we anders zouden vergeten. Tegelijk is het een gif, want het tast ons geheugen aan. Tegenwoordig wordt door advocaten steeds meer van papier gesproken. Er wordt daardoor minder oogcontact gemaakt en minder van lichaamstaal gebruik gemaakt. Dit is zonde, want lichaamstaal kan veel toegevoegde waarde hebben in het pleidooi. Dit maakte Quintilianus ook al duidelijk aan zijn leerlingen: “Een succesvol betoog staat of valt met een gedegen voorbereiding op het pleidooi.”7 Voorbereiden kan door het uitschrijven van het pleidooi, of het gebruikmaken van steekwoorden op systeemkaarten of sheets. De voor het betoog cruciale tekstfragmenten, bijvoorbeeld uit wetten, gerechtelijke uitspraken of

48

7. Broekers-Knol & Van Klink 2009, p. 27.

getuigenverklaringen, kan je in zijn geheel overschrijven en voorlezen. Als sluitstuk op de voorbereiding is een goede oefening, voor bijvoorbeeld een familielid, onontbeerlijk. Een andere mogelijkheid is het opnemen van het pleidooi met een dictafoon. Dit is een manier die de Friese advocatenbroers Anker ook gebruiken. Door een goede voorbereiding zullen de zenuwen waarschijnlijk minder erg zijn. Hierdoor is het pleidooi makkelijker voor te dragen zijn zonder het voor te lezen, en zal een betere indruk achter gelaten worden. Je kunt de rechter tijdens het pleidooi immers aankijken, en hem beter overtuigen door het gebruik van lichaamstaal.

“Het is de kunst van het pleidooi om alles te benoemen, geen enkel aspect onbesproken te laten en tóch bondig te zijn” Een pleidooi voor het pleidooi

8. Broekers-Knol & Van Klink 2009, p. 21.

De kunst van het opzetten en houden van een pleidooi is moeilijk, maar dat is – zoals Broekers-Knol en van Klink terecht stellen8 – fietsen ook. Als je als kind anderen ziet fietsen en je moet dit zelf proberen, kan je je niet voorstellen dat je met een frame en twee wielen vooruit komt. Daarom fiets je eerst met zijwielen. Als dit lukt ga je proberen te fietsen zonder zijwielen. Door het te proberen en te oefenen zie je dat het steeds beter gaat. Zo werkt het ook met pleiten. Als je een Anker of Spong ziet pleiten en je moet zelf voor de eerste keer tijdens een oefenrechtbank pleiten, kan het voelen alsof je het kind bent dat moet leren fietsen zonder zijwieltjes. Maar: je hebt ook kunnen leren fietsen, en ook Anker en Spong hebben moeten leren pleiten (en ik neem maar even aan dat zij ook hebben leren fietsen). Door vaak te spreken en na te denken over hoe het gaat, over wat werkt en wat niet werkt, zal je zien dat pleiten een uitdaging wordt waar je veel van jezelf in kwijt kunt. Door te pleiten leer je enorm veel.

Ondergewaardeerd

9. J. van der Linden, De ware pleiter, P. den Hengst en Zoon: Amsterdam 1827, p. 55

Het pleidooi is helaas een ondergewaardeerd wapen van de juristen en advocaten. Goed pleiten gaat niet vanzelf. Naast een stuk talent, geldt ook bij deze vaardigheid: oefening baart kunst. Dit stelt ook Joannes van der Linden. Hij schreef begin negentiende eeuw een boek over de kunst van het pleiten. Het is weliswaar verouderd, maar in de kern is zijn betoog over het pleidooi nog steeds hetzelfde: “Dewijl derhalven ten aanzien der wijze van verdeeling geene vaste regels zijn optegeven, zoo met het gevoel van smaak alles afdoen, doch dit moet aangeboren zijn, en ieders gezond verstand wijst hem den weg aan, dien hij, om eene oplettende aandacht van zijnen hoorder te mogen verwagten, inteslaan en te bewandelen heeft. […] Gezond verstand en goed oordeel regelen die greep, en langzaamerhand verkrijgt men, als zonder moeite, den tact, om de stoffe van zijn voordragt in dier voege te verdeelen, welke best geschikt is, om een duidelijk en bevallig pleidooij te voorschijn te brengen. Hoe meer men de praktijk beoeffent, hoe gemakkelijker het wordt zich tot die verdeeling te bepalen, wat door het doel des Pleiters best bereikt wordt.” 9

“Het opzetten en houden van een pleidooi is moeilijk, maar dat is fietsen ook” Conclusie

Hoe je het ook wendt of keert: presentatievaardigheden zijn voor een rechtenstudent onontbeerlijk. Om hier goed in te worden is oefenen het belangrijkste. Door bijvoorbeeld lid te worden van een pleitgenootschap of deel te nemen aan pleitwedstrijden zal je merken dat je steeds beter wordt. Als je dit merkt wordt het steeds leuker om te pleiten en begin je lol te krijgen in het gebruiken van het belangrijkste gereedschap van de jurist: taal.

49

De Trianel-uitspraak ontrafeld

Een rechtsvergelijkend onderzoek naar het beroepsrecht van milieuorganisaties in Nederland en Duitsland

Jola van Dijk mw. mr. drs. J.H.I. van Dijk is juridisch medewerker Vastgoed & Overheid bij Hekkelman Advocaten & Notarissen.

50

Op 30 augustus 2012 rondde Jola van Dijk haar studie Nederlands Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen af. Precies op tijd om haar meesterstuk voor te leggen aan de jury van de tweejaarlijkse scriptieprijs van de Vereniging voor Milieurecht. Ze liet uiteindelijk twaalf inzendingen achter zich, moest er één naast zich dulden en kreeg op 4 oktober jongstleden de Piet Gilhuis-prijs uitgereikt.

1. Een citaat uit het juryrapport. De scriptie is digitaal gepubliceerd op http://www.milieurecht.nl/file.php?id=826. 2. HvJ EG 12 mei 2011, nr. C-115/09, LJN: BQ5451 (Trianel).

3. Richtlijn 92/42/EEG, PBEU 1992/L206/7. 4. http://www.internetconsultatie.nl/wetnatuur. 5. Ch. W. Backes in zijn noot onder het Trianel-arrest in AB 2011/212; J.C.A. de Poorter, ‘Bestuursprocesrecht’, NTB 2012-1, p. 21-33 en M.H.W. Bodelier, ‘Het Europees Hof zet de deur voor milieuorganisaties verder open’, Gst. 2012-7369, p. 142-145. 6. §61 BNatSchG '02, §64 BNatSchG '09. 7. Zoals J.C.A. de Poorter, ‘Bestuursprocesrecht’, NTB 2012-1, p. 21-33. 8. Zoals M.H.W. Bodelier, ‘Het Europees Hof zet de deur voor milieuorganisaties verder open’, Gst. 2012-7369, p. 142-145.

“Een scriptie die gaat over welgeteld één rechterlijke uitspraak, kan nauwelijks als een serieuze kandidaat voor de scriptieprijs worden gezien. De scriptie zou dan niet meer zijn dan een annotatie (maar dan wel een zeer uitvoerige). De hoofdtitel van deze scriptie is dan ook misleidend. Het vertrekpunt van de analyse is weliswaar het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake de bouw van de Trianel-kolencentrale in Duitsland, maar de scriptie heeft betrekking op een breed en actueel bestuursrechtelijk onderwerp: het recht van milieuorganisaties om in beroep te gaan tegen besluiten bij de bestuursrechter.”1 In deze bijdrage zet ik uiteen waarom het nodig was om de Trianel-uitspraak2 van het Europese Hof van Justitie (hierna: ‘het Hof’) volledig te ontrafelen, en waarom deze uitspraak vergaande consequenties kan hebben voor het Nederlandse bestuursprocesrecht. Mijn interesse voor de Trianel-uitspraak werd gewekt doordat ik de implementatie van artikel 6, lid 3 en 4 Habitatrichtlijn3 in Nederland en Duitsland wilde vergelijken in verband met het (inmiddels verouderde) Wetsvoorstel Natuur4. De rechtsbescherming ten aanzien van het Duitse natuurbeschermingsrecht was ingrijpend gewijzigd door de Trianel-uitspraak, waardoor die uitspraak sowieso onderdeel zou moeten uitmaken van mijn scriptie. Alleen stelden een aantal Nederlandse auteurs dat er geen enkele natuurbeschermingsrechtelijke beroepsmogelijkheid was5, terwijl ik in het Bundesnaturschutzgesetz (hierna: ‘BNatSchG’) een bepaling tegengekomen was die dat juist wel mogelijk maakte.6 Bovendien stelden sommige auteurs7 dat de Trianel-uitspraak totaal niet interessant was voor Nederland, terwijl anderen8 juist wezen op de mogelijk vergaande consequenties, zonder die te specificeren. De Trianel-uitspraak was te interessant om niet te vermelden, maar door alle onduidelijkheid kon ik niet afgaan op de Nederlandse literatuur voor een beoordeling van de uitspraak. Daarom heb ik uiteindelijk besloten de onderzoeksvraag van mijn scriptie te wijzigen in: Wat zijn de mogelijke implicaties van de Trianel-uitspraak voor het Nederlandse bestuursprocesrecht?

Onverwachte conclusie

9. Richtlijn 85/337/EEG, PBEU 1985/L175/40.

De keuze om halverwege het schrijven van mijn scriptie de onderzoeksvraag te wijzigen heeft grote consequenties gehad voor de opbouw en planning van het onderzoek. Gelukkig kan ik achteraf zeggen dat die keuze de moeite waard was. Ik ben mijn scriptiebegeleider, prof. Nijmeijer, dan ook dankbaar dat hij me daarin gesteund heeft. Om de nieuwe onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, heb ik de rechtsoverwegingen van het Hof geanalyseerd. Vervolgens heb ik uitgezocht hoe de casus en het toepasselijke Duitse recht precies in elkaar zitten, om een vergelijking met het beroepsrecht van milieuorganisaties in Nederland te kunnen maken. Tot slot heb ik onderzocht of het Nederlandse bestuursprocesrecht op zichzelf elementen bevat die, gelet op de Trianel-uitspraak, in strijd kunnen zijn met Europees recht. Die laatste vraag moet volgens mij bevestigend beantwoord worden. Een conclusie die ik vooraf niet verwacht had, omdat het Duitse beroepsrecht van milieuorganisaties fundamenteel afwijkt van de Nederlandse regeling. De wijze waarop de Nederlandse bestuursrechter de ontvankelijkheid van milieuorganisaties toetst op grond van artikel 1:2 lid 3 Algemene wet bestuursrecht (hierna: ‘Awb’) is volgens mij op basis van de uitleg in de Trianel-uitspraak in strijd met artikel 10bis m.e.r.-richtlijn9, omdat milieuorganisaties volgens dat artikel geacht worden voldoende belang te hebben. Doordat er veel onduidelijkheid bestaat over de nationale eisen die aan milieuorganisaties gesteld mogen worden, heeft de uitspraak mogelijk een verkapte actio popularis tot gevolg. Op de consequenties van de Trianel-uitspraak voor Nederland zal ik hierna dieper ingaan. Laten we eerst kijken waarom de uitspraak in Duitsland het beroepsrecht van milieuorganisaties ingrijpend wijzigde.

51

Gluren bij de buren

Aan het Duitse bedrijf Trianel waren vergunningen verleend om een kolencentrale te bouwen in de buurt van een Natura 2000-gebied, zonder dat de gevolgen voor dat natuurgebied onderzocht waren. Een duidelijke overtreding van het Duitse natuurbeschermingsrecht en artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn. Door het zeer beperkte beroepsrecht ten aanzien van het natuurbeschermingsrecht, kon in dit geval alleen Trianel zélf beroep instellen tegen deze onrechtmatigheid. In het Duitse bestuursrecht geldt namelijk een ander ontvankelijkheidscriterium dan in Nederland. Het hebben van een feitelijk belang is niet voldoende. Een appellant moet op grond van §42 Verwaltungsgerichtsordnung (de bestuursprocesrechtelijke wet) aan kunnen tonen dat zijn subjectieve rechten geschonden zijn door een besluit. En je hebt alleen een subjectief recht wanneer de geschonden norm beoogt jouw individuele belangen te beschermen. Het moet om een schending van een zogenaamde Schutznorm gaan. Door dit systeem van Individualrechtsschutz, kan er in beginsel geen beroep ingesteld worden ter behartiging van algemene belangen.

“Sommige auteurs stelden dat de Trianeluitspraak totaal niet interessant was voor Nederland, terwijl anderen juist wezen op de mogelijk vergaande consequenties” Als uitzondering kunnen erkende milieuorganisaties op grond van het Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (hierna: ‘UmwRG’, de wet die ziet op het beroepsrecht van milieuorganisaties) beroep instellen bij schendingen van milieunormen die beogen individuele belangen te beschermen, Schutznormen.10 Milieuorganisaties kunnen daardoor ook beroep instellen als hun eigen subjectieve rechten niet geschonden worden door een besluit, maar het moet dus wel om de schending van een Schutznorm gaan. Probleem is echter dat natuurbescherming alleen het algemeen belang beoogt te behartigen volgens de Duitse doctrine. Natuurbeschermingsrechtelijke regelingen bevatten daardoor per definitie geen Schutznormen, waardoor zij buiten de uitzondering van het UmwRG vallen. Ten behoeve van erkende natuurorganisaties bevat het Bundesnaturschutzgesetz (hierna: ‘BNatSchG’, de natuurbeschermingswet) een apart beroepsrecht, maar dat is beperkt tot zeer specifieke categorieën van besluiten. Ten tijde van de vergunningverlening voor de Trianel-kolencentrale werd het BNatSchG zo strikt geïnterpreteerd door de rechter, dat de verzamelvergunning die nodig is voor een kolencentrale buiten het beroepsrecht van natuurorganisaties viel.11 Tot een wetswijziging in 200912 vielen vrijwel alle installaties met mogelijk ernstige gevolgen voor het milieu door die vereiste verzamelvergunning buiten het beroepsrecht van natuurorganisaties.

“ Tot 2009 vielen vrijwel alle installaties met mogelijk ernstige gevolgen voor het milieu door de vereiste verzamelvergunning buiten het beroepsrecht van natuurorganisaties”

52

10. NB: het gaat hier om een relativiteitsvereiste, maar dit wijkt op belangrijke punten af van het relativiteitsvereiste van de artikelen 8:69a Awb en 1.9 Chw. Zie voor een bespreking van dit verschil en de mogelijke consequenties van r.o. 37 van de Trianel-uitspraak voor het Nederlandse relativiteitsvereiste, onder meer p. 36-39 en 42-44 van mijn scriptie en Vz. AbRS 9 december 2011, LJN: BU7894, AB 2012/113, (Stichting Overlast A2 Vught; m.nt. Ch. W. Backes).

11. BverwG, Beschluß vom 17.12.2002 – 7 B 119/02. 12. Bundesrat 3 april 2009, Drucksache 278/09, p. 236.

13. Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein-Westfalen e V, www.bund-nrw.de.

14. OVG NRW, Beschluß vom 05.03.2009, 8 D 58/08.AK.

15. Na de uitspraak van het Hof is het beroep van de BUND tegen de schending van het natuurbeschermingsrecht alsnog behandeld door de Duitse bestuursrechter. Omdat de vereiste natuurtoets op grond van het BNatSchG en artikel 6, lid 3 Habitatrichtlijn ten tijde van de einduitspraak nog altijd niet volledig uitgevoerd was door Trianel, werden de vergunningen door de rechter vernietigd (OVG NRW, Urteil vom 01.12.2011, 8 D 58/08.AK). December 2012 zijn de vergunningen opnieuw verleend, volgens de BUND wederom onrechtmatig. Ten tijde van het afronden van dit artikel (5-1-2013) is nog niet bekend of de BUND beroep zal instellen tegen de nieuwe vergunningen. 16. Deutscher Bundestag 10 oktober 2012, Drucksache 17/10957.

De milieuorganisatie BUND13 kon beroep instellen tegen de vergunningen voor de Trianel-kolencentrale wegens de schending van een aantal milieurechtelijke Schutznormen. Eenmaal binnen bij de bestuursrechter, is ook het eigenlijk niet-ontvankelijke beroep op schending van het natuurbeschermingsrecht behandeld. De hogerberoepsrechter heeft besloten een einde te maken aan de voortdurende discussie in de Duitse politiek en rechtswetenschap over de verenigbaarheid van het zeer beperkte beroepsrecht van milieuorganisaties met Europees recht, door prejudiciële vragen te stellen aan het Hof.14 De Duitse beperking van het beroepsrecht ten aanzien van het milieurecht ontneemt volgens het Hof milieuorganisaties ‘in ruime mate de mogelijkheid toe te zien op de naleving van voorschriften van het recht van de Unie, die meestal zijn gericht op het algemeen belang en niet uitsluitend op de bescherming van de individuele belangen van particulieren’ (r.o. 46, HvJ EG 12 mei 2011, C-115/09). Voortaan kunnen milieuorganisaties, ook in Duitsland, daarom altijd beroep in stellen tegen besluiten waarbij een milieueffectrapportage opgesteld moet worden.15 Desnoods op basis van de twee laatste zinnen van het derde lid van artikel 10bis m.e.r.-richtlijn, aangezien die bepaling volgens het Hof rechtstreekse werking heeft. Op basis van die bepaling worden milieuorganisaties geacht rechten te hebben waar inbreuk op gemaakt kan worden. De onmogelijkheid om beroep in te stellen tegen de schending van normen die alleen het algemeen belang beogen te beschermen, is daarmee komen te vervallen. Inmiddels heeft de Duitse wetgever dan ook een wetsvoorstel in procedure gebracht waarmee de eis dat een milieunorm individuele belangen moet beschermen, uit het UmwRG geschrapt zal worden.16

“ Voortaan kunnen milieuorganisaties altijd beroep in stellen tegen besluiten waarbij een milieueffectrapportage opgesteld moet worden” Consequenties voor Nederland

17. Richtlijn 96/61/EG, PBEU 1996/L257/26.

18. ABRvS 1 oktober 2008, LJN: BF3911, AB 2008/348 (Stichting Openbare Ruimte; m.nt. F.C.M.A. Michiels), r.o. 2.3.

Door te overwegen dat de laatste twee zinnen van het derde lid van artikel 10bis m.e.r.-richtlijn rechtstreekse werking hebben, heeft de Trianel-uitspraak consequenties die veel verder strekken dan alleen het Duitse bestuursprocesrecht. Milieuorganisaties in de zin van artikel 1 lid 2 m.e.r.-richtlijn worden op basis van die bepaling namelijk niet alleen geacht rechten te hebben waar inbreuk op gemaakt kan worden, maar ook voldoende belang te hebben. En het hebben van voldoende belang, is precies het ontvankelijkheidsvereiste van artikel 1:2 Awb. Milieuorganisaties zijn dus altijd ontvankelijk ten aanzien van besluiten waarop de m.e.r.-richtlijn van toepassing is. En aangezien artikel 15bis IPPC-richtlijn17 exact dezelfde bepaling bevat, geldt dit mijns inziens ook voor besluiten binnen het toepassingsbereik van die richtlijn. Volgens de Trianel-uitspraak kan de rechter dus niet meer, met bijvoorbeeld een geografisch criterium, toetsen of milieuorganisaties voldoende belang hebben bij een besluit. In de uitspraak ‘Stichting Openbare Ruimte’ van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’) is ten aanzien van artikel 1:2 lid 3 Awb overwogen, dat uit de statutaire doelstellingen en blijkens de feitelijke werkzaamheden afgeleid moet kunnen worden, dat een rechtspersoon een rechtstreeks bij het besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt.18 Bovendien wordt het louter in rechte opkomen tegen besluiten door de Afdeling in principe niet aangemerkt als

53

feitelijke werkzaamheden, omdat dit er op neer zou komen dat het beroepsrecht in feite voor een ieder openstaat. Er zou dan sprake zijn van een actio popularis, terwijl er vanaf 1 juli 2005 juist bewust geen actio popularis meer bestaat in het omgevingsrecht.19 De vaste lijn in de jurisprudentie van Nederlandse bestuursrechters is mijns inziens, gelet op de Trianel-uitspraak, in strijd met artikel 10bis m.e.r.-richtlijn, omdat die een toets van het belang van milieuorganisaties bij een bepaald besluit inhoudt, terwijl zij juist geacht worden reeds voldoende belang hebben.

19. De actio popularis is afgeschaft in de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb.

“De onmogelijkheid om beroep in te stellen tegen de schending van normen die alleen het algemeen belang beogen te beschermen, is komen te vervallen” Verkapte actio popularis?

Een van de aanbevelingen in mijn scriptie ziet op het aanpassen van de wijze waarop de ontvankelijkheid van milieuorganisaties getoetst wordt door de Nederlandse bestuursrechter. Toetsen of een milieuorganisatie voldoende belang heeft bij een bepaald besluit, is niet toegestaan op grond van artikel 10bis m.e.r.-richtlijn. Artikel 1 lid 2 m.e.r.-richtlijn biedt echter wel de mogelijkheid om nationale eisen te stellen aan milieuorganisaties. Aangezien het gaat om de vraag wanneer er sprake is van een milieuorganisatie, kunnen die eisen alleen niet zien op de betrokkenheid bij een bepaald besluit. Wel kan, door het stellen van andere nationale eisen, voorkomen worden dat het beroepsrecht van milieuorganisaties in feite een actio popularis inhoudt.

“De vaste lijn in de jurisprudentie van Nederlandse bestuursrechters is mijns inziens in strijd met artikel 10bis m.e.r.-richtlijn” Een daarop aansluitende aanbeveling is het doen van nader onderzoek naar de vraag welke nationale eisen gesteld kunnen worden binnen de grenzen van de m.e.r.-richtlijn. Door de uitreiking van de scriptieprijs heb ik inmiddels de mogelijkheid gehad om met diverse deskundigen over deze aanbeveling te discussiëren. Op basis van die gesprekken heb ik mijn conclusie aangescherpt. Gezien de huidige onduidelijkheid over de nationale eisen die gesteld mogen worden, is het volgens mij niet mogelijk om gevolg te geven aan de Trianel-uitspraak, zonder dat het beroepsrecht van milieuorganisaties een verkapte actio popularis wordt. Artikel 1, lid 2 m.e.r.-richtlijn komt namelijk woordelijk overeen met artikel 2 lid 5 van het Verdrag van Aarhus20, omdat de richtlijn ten behoeve van dat verdrag gewijzigd is door Richtlijn 2003/35/EG. En volgens de implementatiegids bij het Verdrag van Aarhus mogen lidstaten alleen objectieve eisen stellen aan statuten en feitelijke werkzaamheden die niet unnecessarily exclusionary zijn of discriminatoir. Ook mogen er geen technische of financiële barrières voor registratie opgeworpen worden.21 Eisen dat milieuorganisaties minstens drie jaar actief zijn, is volgens de implementatiegids al snel unnecessarily exclusionary. Eisen dat een milieuorganisatie actief is in de lidstaat mag evenmin, want dat is discriminatoir. Eisen dat de statutaire doelstellingen en feitelijke werkzaamheden specifiek aansluiten op het bestreden besluit, zoals de Afdeling nu doet, is dan waarschijnlijkheid al helemaal niet toegestaan.22 Ondanks diverse

54

20. Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden, met Bijlagen; Aarhus, 25 juni 1998, Trb. 2001,73. 21. The Aarhus Convention: An Implementation Guide, United Nations Publications 2000, p. 41.

22. Zie de uitspraak van het Aarhus Convention Compliance Committee over het ontvankelijkheidscriterium in het Belgische omgevingsrecht van 28 juli 2006, ECE/MP.PP/C.1/2006/4/Add.2, r.o. 15, 33 en 35.

discussies hierover, is het me nog altijd niet duidelijk welke nationale eisen wel gesteld mogen worden aan milieuorganisaties. En belangrijker nog: niemand heeft tot nu toe een toegestane eis kunnen formuleren, waarmee de toegang tot de rechter beperkt blijft tot milieuorganisaties die zich ook daadwerkelijk bezig houden met het beschermen van het milieu dat geraakt wordt door een besluit. Dan vereis je immers dat die milieuorganisatie activiteiten ontplooit heeft binnen jouw lidstaat, wat een discriminatoire eis is.

“Het is volgens mij niet mogelijk om gevolg te geven aan de Trianel-uitspraak, zonder dat het beroepsrecht van milieuorganisaties een verkapte actio popularis wordt”

23. Idem, r.o. 35.

Dit betekent dat eenieder die een rechtspersoon opricht ter bescherming van het milieu en daarvoor wat feitelijke werkzaamheden verricht in zijn eigen omgeving, in heel Europa altijd toegang heeft tot de rechter in m.e.r.- en IPPC-zaken. Dat lijkt me een ondermijning van de ontvankelijkheidseisen in het bestuursrecht. Ik kan me dan ook voorstellen dat de Nederlandse wetgever en bestuursrechter niet staan te springen om gevolg te geven aan de Trianel-uitspraak. Te meer omdat het Aarhus Convention Compliance Committee (hierna: ‘ACCC’) zelf stelt: “Parties are not obliged to establish a system of popular action (‘actio popularis’)”.23 Alleen lijkt de Trianel-uitspraak door het verbod op discriminatoire nationale eisen aan milieuorganisaties, wel te leiden tot een verkapte actio popularis. En dan zou de deur naar de bestuursrechter dus wagenwijd open staan zodra de bestuursrechter of wetgever tracht te voldoen aan de uitspraak van het Hof.

“Op basis van de wetteksten, implementatiegids en jurisprudentie is totaal onduidelijk welke nationale eisen wél gesteld kunnen worden” Die consequentie zal ongetwijfeld toegejuicht worden door milieuorganisaties die stellen dat besluiten rechtmatig genomen behoren te worden, en dat voor het waarborgen daarvan een ruimhartig beroepsrecht voor milieuorganisaties nodig is. Een terecht punt, maar daar staat tegenover dat bestuursorganen net zo goed een punt hebben, als zij stellen dat rechtsbescherming vaak tot vertraging leidt van projecten. Vooral als een milieuorganisatie zoveel mogelijk procedeert in de hoop dat van uitstel, afstel komt. Waar de balans tussen die twee tegenstrijdige belangen komt te liggen, hangt voor een belangrijk deel af van de nationale eisen die gesteld worden aan milieuorganisaties. Probleem is alleen dat op basis van de wetsteksten, implementatiegids en jurisprudentie totaal onduidelijk is welke nationale eisen gesteld kunnen worden binnen de grenzen van artikel 1 lid 2 m.e.r.-richtlijn. Daarom sta ik nog steeds volmondig achter mijn laatste aanbeveling: het stellen van prejudiciële vragen hierover aan het Hof. Al kan hetzelfde resultaat uiteraard ook bereikt worden doordat een milieuorganisatie, die wegens onvoldoende belang niet-ontvankelijk verklaard wordt, zijn zaak voorlegt aan het Hof of het ACCC. Ik ben heel benieuwd wat de uitkomst zal zijn van die procedure, want ik zie niet hoe in dat geval de kool en de geit allebei gespaard kunnen blijven. Volgens mij kan een verkapte actio popularis niet voorkomen worden, als vastgehouden wordt aan het verbod op discriminatoire nationale eisen aan milieuorganisaties.

55

Adverteren in is investeren in kennis. Neem voor meer informatie contact op met Paul Gies via: [email protected] of 06 5207 4455 Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk.