TV CR JANUARI 2015
61
artikelen
Pleidooi voor een Constitutioneel Beraad
G. Boogaard*
Inleiding Het is de ervaring van veel eerstejaars rechtenstudenten: gebeld worden door de verontwaardigde oom met een snelheidsboete. ‘Jij studeert toch rechten,’ begint dan het verzoek om gratis rechtsbijstand. Voor studenten zijn die telefoontjes leerzame momenten. Om te beginnen is de kans niet denkbeeldig dat de betrokken oom doorgaans stevige standpunten ver kondigt over de in zijn ogen schandalige regeling van vormverzuimen. Terwijl hij voor zichzelf ronduit informeert naar ‘een trucje’ om onder de verder onbetwist opgelegde boete uit te komen. Wat telt dan mee voor, zoals Van der Grinten zei, de ‘rechtsovertuiging der rechtsgenoten’? De algemene opinie van de oom of zijn eigen ervaring? Bovendien is het een karaktertest voor de gebelde eerstejaars. Wat doe je? Door de collegebun del bladeren en bluffen? Aanpappen met de werkgroepdocent en hem in de pauze ‘even een casus voorleggen’? Of eerlijk toegeven dat bij Inleiding Recht nog niet is gesproken over ijkingsrapporten? Opzet van dit essay Wat helpt tegen dit soort telefoontjes, is staatsrecht gaan studeren. Over de Grondwet heeft de familie zelden vragen. Maar politici stuiten wel eens op staatsrechtelijke vragen. Wie moeten zij bellen? Er is al een Notaristelefoon en een Belastingtelefoon, maar de rode telefoon voor Grondwetsinterpretatie wordt nergens overtuigend opgenomen. Natuurlijk is er een vast cohort aan staatsrechtgeleerden dat niet camera schuw is, maar door hun onderlinge verschillen leggen ze doorgaans weinig gewicht in de schaal. In deze leemte zou kunnen worden voorzien met een Constitutioneel Beraad: een gezaghebbend genootschap voor constitutionele geschilbeslechting. In dit essay wil ik vier ontwikkelingen samenvlechten tot een pleidooi voor zo’n beraad. Dat doe ik met gebruik making van de vrijheden van een essayist.
arti kelen
* Mr. G. Boogaard is universitair docent Staats- en Bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. Dit essay is een bewerking van zijn bijdrage aan het symposium ‘200 jaar Grondwet: baken of ballast?’, dat het Nationaal Comité 200 jaar Koninkrijk samen met het Montesquieu Instituut op 28 maart 2014 orga niseerde. Zie voor meer informa tie en een videopname: http:// www.montesquieu-instituut.nl/ id/vjf4luqr1xv9/ grondwet_baken_of_ballast.
62
artikelen
JANUARI 2015 TV CR
Momentum voor Halsema vergleden De eerste ontwikkeling is het verglijden van het momentum voor constitu tionele toetsing. Het is nauwelijks meer voor te stellen, maar er waren tijden dat alleen het CDA tegen het voorstel-Halsema was. De Tweede Kamerfracties van PVV, VVD, D66, PvdA, CU, SP en de SGP stemden met een zekere vanzelfsprekendheid voor. In de Eerste Kamer, een tijdje later, bleek het animo al te zijn teruggelopen tot de kleinst mogelijke gewone meerderheid. Inmiddels is GroenLinks vrijwel alleen achtergeble ven. Onlangs verscheen nog wel een nota naar aanleiding van het laatste verslag1 en werd het voorstel verwezen naar de plenaire vergadering. Maar daar zal het vrijwel zeker en zonder veel omhaal worden afgezonken. De wind waait tegenwoordig uit een andere hoek. Aangevuurd door een grimmige ergernis over een kortgedingvonnis in het tijdelijke voordeel van een paar kunstenaars,2 verzetten met name de liberalen zich tegen de rechter. Inmiddels staat een voorstel van het lid Taverne (VVD) op de agenda. Dat voorstel wil rechterlijke toetsing juist beperken.3 Het voor insiders bekende ‘anomalie-argument’ blijkt een boemerangeffect te hebben. Krachtens dat argument was het altijd raar om de rechter formele wetten wel aan mensenrechtenverdragen te laten toetsen maar niet aan de Grondwet. Voor Taverne is het andersom. De anomalie is voor hem vooral reden om het nog eens te hebben over de bevoegdheid wetten aan het EVRM te toetsen.
1 Kamerstukken II 2014/15, 32 334, nr. 8. 2 Het gaat telkens weer over Rb. Den Haag 3 januari 2012, AB 2012/188, ECLI:NL:RBSGR:2012:BU9921 (WWIK). 3 Kamerstukken II 2011/12, 33 359 (R1986), nrs. 1-3. 4 Zoals de Hoge Raad in HR 21 maart 2003, AB 2004/39, ECLI:NL:HR:2003:AE8462 (Waterpakt/Staat) en sindsdien heeft volgehouden.
Effectieve rechtsbescherming Terwijl de politieke kansen voor constitutionele toetsing wel zo ongeveer bekeken zijn, lijkt het pleit in de staatsrechtbeoefening juist in positieve zin beslecht. Het voorstel-Halsema correspondeerde redelijk met de meer derheidsopvatting in de gelederen van de Staatsrechtkring. Daar groeit, denk ik, juist onbegrip voor de klassieke parlementaire soevereiniteit. Dat is de tweede ontwikkeling. Redeneringen die aanknopen bij effectieve rechtsbescherming worden veel overtuigender gevonden. De bepaald kri tische ontvangst van de stellige weigering van de Hoge Raad om formele wetgevingsbevelen te geven, 4 is daarvan een voorbeeld. Niemand pleit voor het vaak en vrolijk doorkruisen van de wetgevingsprocedure, maar een formeel wetgevingsbevel als ultimum remedium moet in de ogen van velen toch wel een optie blijven. Je weet immers nooit waar de politiek toe in staat is. Iets vergelijkbaars kan worden waargenomen bij art. 58 Grondwet, het ‘tweede toetsingsverbod’. Volgens dat artikel beslist elk der kamers zelf over de eigen verkiezingsgeschillen. P.J. Oud laat in 1967 nog weinig heel van de gedachte om dergelijke kwesties deels aan de rechter op te dragen, zoals men ‘merkwaardigerwijze’ in Engeland heeft gedaan. ‘Velen achten de rechter allerminst het aangewezen orgaan om dergelijke
TV CR JANUARI 2015
artikelen
63
politieke beslissingen te nemen.’5 Tegenwoordig vragen kiesrechtspecia listen zich af of art. 58 Grondwet de kamers niet te veel rechter in eigen zaak maakt, waarvoor we nog wel eens (via art. 3 EP juncto 13 EVRM) in de problemen zouden kunnen komen in Straatsburg.6 In de termen van Koopmans’ theorie uit Vergelijkend Publiekrecht over de status van de wet, wint het Amerikaanse toetsingsmodel aan vanzelfsprekendheid.7 Deze ontwikkeling heeft een belangrijke katalysator: de bloei van weak judicial review in de Angelsaksische wereld. Er is in Nederland een toenemende aandacht voor rechtsfiguren als de declaration of incompatibility uit het Verenigd Koninkrijk en de notwithstanding clause in de Canadese Grondwet. Dergelijke constructies verzachten de tegenstelling tussen con stitutionele toetsing en parlementaire soevereiniteit. Wetenschappers die het dialogisch licht hebben gezien, begrijpen doorgaans nog minder waarom de vaderlandse politiek helemaal niet aan enige vorm van consti tutionele toetsing wil beginnen. Afnemend constitutioneel kaliber De kloof tussen politici die steeds minder gemotiveerd tegen en staats rechtgeleerden die steeds minder gemotiveerd vóór constitutionele toet sing zijn, past bij een derde ontwikkeling: het afnemende constitutionele kaliber van de volksvertegenwoordiging. Hoe erg het precies is moeten politicologen maar eens uitzoeken, maar de tijden dat Thorbecke, Van den Bergh en Oud zelf aanschoven in de plenaire vergaderzaal zijn echt wel voorbij. Parlementaire ervaring, één van de belangrijkste elementen van staatsrechtelijk gezag, neemt gestaag af. In 1956 was de gemiddelde zittingsduur van Tweede Kamerleden bijna tien jaar. Vijftig jaar later, in 2006, was dat nog geen zes jaar. In 2010 trad er voor het eerst een Kamer aan met gemiddeld minder dan vier jaar ervaring op zak.8 Alleen bij de SGP heersen nog de omstandigheden waaronder staatsrechtelijk gezag tot bloei kan komen. De staatsrechtjurist Van der Staaij (aangetreden in 1998) is samen met Van Bommel de nestor van de Tweede Kamer en zelfs de spindoctor van de SGP is een constitutioneel geweten. Overigens gaat het, voeg ik hieraan toe, niet per se om lang zittende Kamerleden met een juridische bul en ervaring in het Studentenparlement. De vorige echte nestor, Van der Vlies, was opgeleid om bruggen aan te leggen en de eerder genoemde Taverne studeerde dan juist weer wel staatsrecht. Het constitu tioneel kaliber van de Kamers heeft naar mijn indruk vooral te lijden onder de instroom van loyale partijsoldaten, carrièrepolitici met een com municatietraining en de hoop op een lange toekomst in de partij. Sinds de Eerste Kamer politiek relevanter is geworden, begint dit ook voor de Senaat te gelden.
5 Oud 1967, p. 553. 6 Michel 2012. 7 Koopmans 1986, p. 11-24. 8 Tom Louwerse zoekt dit soort dingen uit. Zie zijn blog: www. tomlouwerse.nl.
64
artikelen
JANUARI 2015 TV CR
Staatsrechtelijke onwennigheid Het afnemende constitutionele kaliber van de Staten-Generaal levert een zekere staatsrechtelijke onwennigheid op. Ik zal daarvan een voorbeeld geven. De Staatscommissie Grondwet had bij haar aanstelling een speci fiek lijstje vragen meegekregen. Maar aan het eindrapport is nog een aan merkelijke hoeveelheid brieven en moties met aanvullende verzoeken toe gevoegd die later onder de deur zijn doorgeschoven. Illustratief is het ver zoek van de Eerste Kamer om ook meteen even advies uit te brengen over de vraag of het Verdrag van Tilburg met twee derde meerderheid had moet worden goedgekeurd (art. 91 lid 3 Grondwet). Krachtens het Verdrag van Tilburg worden Belgen in Nederland gedetineerd. Daarbij zou, zo had een senator geopperd, sprake kunnen zijn van het overdragen van be voegdheden aan vreemde staten, terwijl art. 92 Grondwet alleen een grondslag biedt voor de overdracht aan volkenrechtelijke organisaties. De Staatscommissie liet weten dat de Raad van State en de regering sinds jaar en dag menen dat art. 92 Grondwet niet a-contrario moet worden uit gelegd, en dat dit artikel zich dus niet verzet tegen het overdragen van be voegdheden aan vreemde staten. De Staatscommissie kon zich ‘in die uitleg vinden.’9 Dit voorbeeld is vooral opvallend omdat nota bene de Eerste Kamer de behoefte had om dit aan een extern forum van constitu tionele experts voor te leggen. Terwijl de argeloze lezer zou vermoeden dat de Senaat in dit soort kwesties vooral zelf op de eerste hand van de grondwetsinterpretatie zit. Opvallend is overigens ook dat dit een van de weinige punten was waar de leden van de staatscommissie zelf het onder ling over eens konden worden.
9 Rapport Staatscommissie Grondwet p. 138-139. 10 ECSR 25 oktober 2013, no. 90/2013 (CEC t. Nederland), EHRC 2014/9. 11 Kamerstukken II 2013/14, aan hangsel nr. 583 (22 november 2013). 12 Advies W03.13.0414/II/Vo.
Constitutional courtness Staatsrechtelijke onwennigheid in de volksvertegenwoordiging is overi gens niet altijd inhoudelijk. Soms is het vooral de behoefte dat een ander het zegt. Zoiets volgt uit het voorbeeld van de ‘immediate measures’ van het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR). Het ESCR had naar aanleiding van een klacht van de PKN Nederland ‘uitgenodigd’ om de toe passing van het koppelingsbeginsel voorlopig op te schorten en de illega len te blijven voorzien van onderdak, voedsel en kleding.10 Voor de Tweede Kamer was dat allemaal te subtiel geformuleerd. Werd Nederland nu ver plicht om iets te doen, of niet? Op aangeven van het PvdA-Kamerlid Maij11 parkeerde staatssecretaris Teeven de kwestie bij de Afdeling advisering van de Raad van State. Teeven verzocht om ‘voorlichting’ in de zin van art. 21a Wet op de Raad van State. De Afdeling advisering antwoordde, weinig verrassend, dat nu de uitspraken van het ECSR zelf wel gezagheb bend maar niet bindend zijn, dezelfde conclusie het meest voor de hand ligt bij onmiddellijke maatregelen.12 Bij dit voorbeeld zal de eerder
TV CR JANUARI 2015
65
artikelen
opgevoerde argeloze lezer vermoeden dat de kwestie niet al te ingewik keld is. Op ieder ministerie lopen ambtenaren rond die Teeven en Maij dezelfde voorlichting hadden kunnen geven. Maar toch ook hier liever de inschakeling van een externe derde. Zonder veel twijfel moest de Afdeling advisering een politiek probleem in de coalitie oplossen. Waarschijnlijk had de PvdA veel minder moeite met het zekerheidshalve opschorten van het koppelingsbeginsel dan de VVD. Dat is echter precies wat Shapiro als de basislogica van ‘courtness’ identificeert. Het is de ‘logic of triad in conflict resolution’: twee partijen hebben een gezamenlijk belang om een derde neutrale partij in te schakelen.13 Dat doen partijen vooral als ze meer belang hebben bij de oplossing van hun conflict dan bij het handhaven van het eigen standpunt. Uit deze logica ontstaat recht spraak in het algemeen. En hier dus eigenlijk constitutionele rechtspraak in het bijzonder. Constitutioneel fundament In beide voorbeelden komt het uiteindelijk aan op de (Afdeling advisering van de) Raad van State. Het is immers diens interpretatie van art. 92 Grondwet die de regering heeft overgenomen en waar de Staatscommissie het mee eens is. En het is diens voorlichting waaraan een politieke tegen stelling over de Koppelingswet wordt uitbesteed. Die toegenomen vraag naar toegepast constitutioneel gezag is de staatsraden zelf niet ontgaan. Het heeft zelfs geleid tot een betere organisatie van het aanbod, en dat is de vierde ontwikkeling die ik wil aanstippen. Uit het jaarverslag van de Raad van State over 2009 blijkt de instelling van een Constitutioneel Beraad, samengesteld uit constitutionalisten van beide Afdelingen. De be doeling van dit Beraad is de versterking van het ‘constitutioneel funda ment’ van de Raad van State door op verzoek te preadviseren over kwes ties van staatsrechtelijke aard. De Afdelingen gebruiken de preadviezen vervolgens bij hun uitspraken, respectievelijk adviezen. Hoewel de pread viezen van het Constitutioneel Beraad alleen bij hoge uitzondering open baar worden (soms duikt iets van het preadvies op in een bijlage) wordt er noch in de jaarverslagen14 noch door de betrokken staatsraden zelf ge heimzinnig gedaan over de inschakeling en het functioneren van dit Constitutioneel Beraad. Alle informatie15 bij elkaar genomen, rijst het beeld op van een soort subcommissie, gericht op het verzamelen en syste matiseren van specialistische kennis. Jaarlijks komen ze rond de twintig keer in actie, voornamelijk in de staatsrechtelijk interessante casus van de Afdeling bestuursrechtspraak en in mindere mate op verzoek van de Afdeling advisering. De vergelijking met de inmiddels voor het bestuurs recht ingestelde advocaat-generaal dringt zich op, maar bij de laatste is het de bedoeling dat hij tot een conclusie komt. Begrijp ik het goed, dan
13 Shapiro 1981, p. 1-64. 14 Allemaal heel toegankelijk gemaakt op jaarverslag.raad vanstate.nl. 15 De Visser 2013, p. 15-16.
66
artikelen
JANUARI 2015 TV CR
zijn de preadviezen van het Constitutioneel Beraad niet ‘concludent’. Het Beraad zelf neemt geen (meerderheids-) standpunt in, maar houdt zich liever op de rechtswetenschappelijke vlakte. Dat is begrijpelijk, maar ook wel weer jammer. Ik zie meer mogelijkheden voor een Constitutioneel Beraad. Naar een uitgebouwd Constitutioneel Beraad De vier hiervoor aangeduide ontwikkelingen kunnen samen worden ge construeerd tot een pleidooi om het huidige Constitutioneel Beraad uit de achterkamers van het Witte Paleisje aan de Kneuterdijk te halen en uit te rusten met het idioom en de uitspraakbevoegdheden van weak judicial review. Het is duidelijk niet gelukt om de politiek te overtuigen van de toe gevoegde waarde van constitutionele toetsing door de rechter. Ook niet met een dialogisch perspectief op de rol van de rechter. Dus kunnen we het beter omdraaien: niet meer pleiten voor quasi-adviesbevoegdheden bij rechterlijke instanties maar voor quasi-rechterlijke bevoegdheden bij ad viesorganen. Dit uitgebouwde Constitutioneel Beraad kan tevens uitgroei en tot een permanent vehikel waarmee de staatsrechtwetenschap de poli tiek kan bedienen, zoals de Staatscommissie Grondwet dat tijdelijk deed. Hoogleraren Staatsrecht kunnen daarvoor, afhankelijk van de specifieke achtergrond van een zaak, worden toegevoegd aan dit Constitutioneel Beraad, zoals er militairen aanschuiven bij de Militaire Kamer. De stroom constitutionele jurisprudentie die aldus ontstaat zal goed nieuws zijn voor het groeiende verlangen naar ‘constitutioneel bewustzijn’, ‘constitutionele geletterdheid’ en wat dies meer zij. Dit is alles kan zonder een wijziging van de Grondwet. Het vereist slechts een goed gesprek tussen de vice-president van de Raad van State en het bestuur van de Staatsrechtkring over toga’s en zittingszalen. Verloopt dat gesprek goed, dan hoeft het Kamerlid dat zich afvraagt of de ‘stemfie’ con stitutioneel toelaatbaar is niet meer een neefje te bellen dat net met de rechtenstudie is begonnen. Dat Kamerlid stelt minister Plasterk voor de kwestie gezamenlijk voor te leggen aan het Constitutioneel Beraad. Dat Beraad is voor de gelegenheid samengesteld uit staatsraden, aangevuld met kiesrechtexperts vanuit de Staatsrechtkring. In de grote zittingszaal van de Raad van State pleit Voermans hartstochtelijk tegen de ‘stemfie’ en stuurt minister Plasterk een deskundige die komt uitleggen waarom zijn minister het nogal vergezocht vindt om een probleem te maken van die vrolijke fotootjes. Daarna komt het Constitutioneel Beraad tot een oordeel dat formeel niet bindt, maar desalniettemin het gezag geniet van een op tegenspraak door deskundigen geveld oordeel. Een voorzichtig opererend Constitutioneel Beraad zal dit gezag in de loop van de tijd kunnen
TV CR JANUARI 2015
artikelen
uitbouwen tot een vorm van constitutionele rechtspraak. Zonder dat de politiek eerst macht hoeft af te staan. De enige reden waarom het Kamerlid zijn neefje nog zou bellen, is om hem te waarschuwen dat hij zich snel moet aanmelden voor de zitting vol levend staatsrecht. Geen kosteloze rechtsbijstand meer, maar een gratis studieadvies.
Literatuur Koopmans 1986 Koopmans, T., Vergelijkend Publiekrecht, Deventer:Kluwer 1986 Michel 2012 Michel, B., ‘Verkiezingsfouten en het onderzoek van de geloofsbrie ven: is de Tweede Kamer rechter in eigen zaak?, NJB 2012/1814 Oud 1967 Oud, P.J., Het constitutioneel recht van het koninkrijk der Nederlanden, Deel I, Zwolle: Tjeenk Willink 1967 Shapiro 1981 Shapiro, M., Courts. A comparative and political analysis: London: University of Chicago Press 1981 De Visser 2013 Visser, M. de, Constitutional Review in Europe. A comparative analysis, Oxford: Hart Publishing 2013
67
