Het wetsontwerp Wet aanpak schijnconstructies (WAS) besproken
Minister Asscher heeft het wetsontwerp Wet aanpak Schijnconstructies (WAS) ingediend bij de Tweede Kamer. De Minister schrijft: “Doel van de invoering van de ketenaansprakelijkheid voor loon is de totstandkoming van bonafide ketens waarin werknemers het loon ontvangen waar zij recht op hebben en oneerlijke concurrentie tussen werkgevers wordt voorkomen.” Centraal staat de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag (WML). Daarin zijn verplichtingen van de werkgevers tot betaling van het minimumloon opgenomen. Het voorstel laat de bestaande aansprakelijkheidsbepalingen inzake loon, belasting en premies, zoals opgenomen in de Wet ketenaansprakelijkheid en de inlenersaansprakelijkheid bij uitzendovereenkomsten intact. De reikwijdte: vervoersovereenkomsten. Het lijkt bij eerste en nadere lezing duidelijk dat de ketenregeling niet geldt inzake vervoersovereenkomsten. Artikel 7:616a BW van het ontwerp beperkt de reikwijdte immers expliciet tot arbeid in dienst van de werkgever ter uitvoering van ‘een overeenkomst van aanneming van werk’ (daar valt vervoer niet onder) of ‘een overeenkomst van opdracht’. Het vervoer van personen en goederen is echter bij wet expliciet uitgezonderd van de overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). In verscheidene interviews valt echter te lezen dat Minister Asscher beoogt de ketenregeling ook op de vervoerssector van toepassing te laten zijn. Dit moet als volgt begrepen worden, meen ik: De vervoerder die een overeenkomst van opdracht geeft aan een crewing agency of uitzendbureau om chauffeurs of bemanning ter beschikking te stellen, zal wat die relatie betreft wel te maken hebben met de WAS. De vervoerder is immers in die relatie opdrachtgever. Echter, een verlader (opdrachtgever tot vervoer) zal mijns inziens bij het huidige tekst van het voorstel niet te maken kunnen krijgen met de ‘onjuiste betaling van loon aan bijvoorbeeld chauffeurs uit Oost-Europese landen’, zoals de EVO optekende uit de mond van de Minister (EVO Magazine nr. 12/2013). De reikwijdte: buitenlandse opdrachtnemers. De ketenregeling geldt krachtens artikel 7:616c BW ‘ongeacht het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst opdracht of aanneming van werk’. De ketenregeling geldt uitdrukkelijk ook bij buitenlandse opdrachtnemers, indien door een werknemer, al dan niet tijdelijk, werkzaamheden worden verricht in Nederland. Volgens de Minister is de regeling niet in strijd met de Europese detacheringsrichtlijn.
16 december 2014 Van Dam & Kruidenier advocaten mr. J.F. Bienfait
De reikwijdte: particuliere opdrachtgevers. De ketenregeling van de WAS geldt niet voor de particuliere opdrachtgever. Denk daarbij aan de overeenkomst met de thuishulp of een loodgieter. Zo overweegt de Minister: “Van een particulier die zijn huis laat schilderen kan bijvoorbeeld wel worden verwacht dat hij nagaat of BTW in rekening wordt gebracht, maar niet dat hij bij deze opdracht specifieke arbeidsvoorwaardelijke eisen of voorwaarden stelt en deze controleert.” De reikwijdte: de positie van de zzp-er Ziet de uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid ook op de vergoeding die de zzp-er ontvangt? Volgens de Minister is dat niet zo: “De ketenaansprakelijkheid voor voldoening van het verschuldigde loon is van toepassing wanneer in een keten waarin een werknemer arbeid verricht, sprake is van een (of meer) overeenkomst(en) van opdracht of aanneming van werk. De regeling geldt alleen als de arbeid van de werknemer wordt verricht ter uitvoering van die overeenkomst(en). De ketenaansprakelijkheid geldt dus niet indien door een zelfstandige werkzaamheden worden verricht onderaan een keten.” De Minister onderkent dat het inzetten van de werknemer als zzp-er tot misbruik zou kunnen leiden. Hij verwijst in zijn Nadere rapport naar het aanscherpen van de regels inzake zzp-ers: “Er is uiteraard wel aandacht voor de positie van zzp-ers. Waar het gaat om de aanpak van schijnzelfstandigheid wordt gewerkt aan de Beschikking Geen Loonheffingen (BGL), als opvolger van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR), waarmee de opdrachtgever van de zzp-er medeverantwoordelijk wordt voor de juistheid van de BGL.”
De kernpunten van het voorstel zijn de volgende: I
uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid.
Het nieuwe artikel 7:616a BW zal gaan luiden: “1. Indien arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk zijn de werkgever en diens opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van het aan de werknemer verschuldigde loon. 2. In afwijking van lid 1 is de opdrachtgever, bedoeld in lid 1, niet aansprakelijk indien hij in rechte aannemelijk maakt dat hem, gelet op de omstandigheden van het geval, niet kan worden verweten dat het loon, bedoeld in lid 1, niet is voldaan. 3. Dit artikel is niet van toepassing op een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.” Wat betekent dit? Een werknemer die zijn loon niet of niet geheel ontvangt kan straks ook de opdrachtgever van de werkgever aanspreken. Die is hoofdelijk aansprakelijk naast de werkgever. Dit recht strekt zich ook uit tot het loon dat boven het minimum loon betaald moet worden. 2 16 december 2014 Van Dam & Kruidenier advocaten mr. J.F. Bienfait
De regeling gaat niet uit van onbeperkte hoofdelijkheid. De werknemer kan wel tegelijk de werkgever en de eerste opdrachtgever aanspreken. Pas als de vorderingen tegen beiden niet slagen, kan de werknemer op grond van artikel 616b naar de eerstvolgende opdrachtgever springen, en als ook dat niet tot succes leidt kan hij naar de volgende, etc. Dit noemt de Minister ‘volgtijdelijkheid’. De eindopdrachtgever kan al eerder worden aangesproken, als er een jaar, of (bij ernstige betalingsachterstand) zes maanden verstreken zijn nadat de vorderingen niet zijn geslaagd. Ik zal hieronder nader op deze ‘volgtijdelijkheid’ ingaan. De uitzondering van lid 2: geen verwijtbaarheid De uitzondering in lid 2 zal gemakkelijk tot onderwerp van debat kunnen worden: hoever gaat de controleplicht? Wat zijn de mogelijkheden om te controleren of de werkgever het loon voldoet? De tijd zal het leren. Na het kritische advies van de Raad van State heeft de Minister in de toelichting maar liefst zeven bladzijden gewijd aan de vele mogelijke preventieve maatregelen en maatregelen achteraf die van belang zouden kunnen zijn bij de toetsing door de rechter. Van de opdrachtgever wordt in ieder geval een actieve houding verwacht, zo licht de Minister toe: “Van een opdrachtgever, opdrachtnemer en aannemer wordt verwacht dat hij de maatregelen treft die redelijkerwijs van hem mogen worden verwacht om te bevorderen dat de werkgever het aan zijn werknemer verschuldigde loon voldoet.” De Minister verwacht met de zeer uitgebreide toelichting houvast geboden te hebben. Hij hoopt daardoor ‘juridisering te voorkomen’. Dat is maar de vraag. De opdrachtgevers doen er verstandig aan hun werkwijze en contractuele voorwaarden tegen het licht te houden, tijdig voordat de wet is ingevoerd. Het bespreken van al deze voorwaarden gaat het bestek van dit artikel te buiten. Ik belicht een aantal: Het werken met een opdrachtnemer of aannemer die een certificaat of keurmerk heeft kan onderdeel uitmaken van de te treffen preventieve maatregelen. De Minister onderkent echter dat dergelijke certificaten of keurmerken niet bestaan, en waar zij wel bestaan, geen heil bieden. Een andere maatregel is het gebruik van een geblokkeerde rekening (g-rekening), zoals in de bouw vaker voorkomt, of het opnemen van boete- en ontbindingsbepalingen in de contracten, die via een kettingbeding zouden doorwerken. Interessant is de verwijzing naar een preventieve maatregel die een opdrachtgever zou kunnen (en dus moeten?) nemen: ‘Dit kan betekenen dat de opdrachtgever nagaat – voor zover hij dit nog niet weet – wat een marktconforme prijs is’. Deze overweging is relevant, aldus de Minister, om ervoor te zorgen dat er een bonafide keten ontstaat waarin de arbeidsvoorwaarden kunnen worden nagekomen. Hoe werkt de ketenregeling en de volgtijdelijkheid? De regeling is zo ingewikkeld en omslachtig dat zij niet geheel behandeld kan worden. Samengevat werkt het al volgt: 3 16 december 2014 Van Dam & Kruidenier advocaten mr. J.F. Bienfait
Artikel 616b bepaalt dat de werknemer de volgende opdrachtgever in de keten kan aanspreken indien de eerste opdrachtgever geen verhaal biedt (‘als de vordering niet slaagt’). Kort gezegd kan daarvan spraken zijn als de aangesproken opdrachtgever niet te vinden is, failliet gaat en er geen baten zijn, of de opdrachtgever zich kan beroepen op de uitzondering en bewijst dat hem geen verwijt treft. Opvallend is dat de Minister erkent dat met deze voorwaarden wel lang kan duren voordat het duidelijk is of een vordering slaagt, maar ook daar verwacht de Minister vooral veel van het preventieve effect dat van de regeling uit zal gaan. Dit baat de individuele werknemer die gedwongen is wel de hele route te volgen niet. II
girale betaling van het loon en het verrekeningsverbod
De werkgever, die sowieso al verplicht was ten minste het minimum loon te betalen, mag het minimumloon voortaan alleen giraal voldoen. De mogelijkheid om kosten in te houden (te verrekenen) met het minimumloon wordt beperkt. Voorschotten op het loon zullen alleen met voorafgaande toestemming van de werknemer mogen worden verrekend. Het verrekeningsverbod geldt overigens niet voor het vakantiegeld, want dat dient niet voor de bevrediging van de eerste levensbehoeften, aldus de Minister. Dit is anders wanneer het inkomen onder de beslagvrije voet ligt. III
Overige bepalingen
De overheid krijgt ruime bevoegdheden om te controleren en om bij overtredingen dwangsommen op te leggen. Naming and shaming: Indien overtredingen zijn geconstateerd ligt er op de overheid voorts in beginsel een plicht om de overtreders openlijk bekend te maken, nadat de overtreder zijn zienswijze daarover heeft kunnen geven. De openbaarmaking ziet op de gegevens van de overtreder (naam, opdracht, etc.), op de aard van de overtreding en het getroffen besluit. Teneinde de handhaving te vergemakkelijken is de werkgever verplicht de loonstrook transparanter en vollediger in te richten. Dat geldt ook voor lonen boven het minimumloon. De werknemer heeft recht op inlichtingen: als hij een aanspraak wil maken kan hij van de werkgever of opdrachtgever verlangen dat hem de gegevens van de eerstvolgende opdrachtgever en van de eindopdrachtgever bekend worden gemaakt. Voldoet een opdrachtgever daar niet binnen twee weken aan, dan is die direct aan te spreken (en hoeft de werknemer zich niet aan de verhaalsvolgorde te houden).
Tot slot: Zal het voorstel het gewenste effect hebben? De Afdeling advisering van de Raad van State is in haar advies zeer kritisch: ´De gekozen oplossing is al met al complex, kostbaar en tijdrovend.” De Afdeling heeft ‘ernstige twijfels’ en adviseert af te zien van de maatregel. 4 16 december 2014 Van Dam & Kruidenier advocaten mr. J.F. Bienfait
De Minister erkent dat (deels) maar geeft aan dat hij rekent op de afschrikwekkende werking. Dat de regeling zelf complex is moet kennelijk op de koop toe genomen worden. De Minister heeft in reactie op de kritiek een uitgebreide toelichting gegeven op de voorwaarden waaraan een opdrachtgever zou kunnen voldoen om ‘niet verwijtbaar’ te zijn. Een aangesproken opdrachtgever draagt immers de bewijslast ‘dat hem geen verwijt treft’. Dit noodzaakt de bona fide opdrachtgevers tot kostbare advisering. Onzekerheid is onvermijdelijk. Dat de regeling tot een lawyers paradise zal leiden is voorstelbaar. Maar ook de werknemer heeft het niet gemakkelijk. Als hij over de werkgever en de opdrachtgever van de werkgever heen wil springen moet hij een moeilijke weg gaan, want hij mag de opdrachtgever van de opdrachtgever eerst aanspreken als duidelijk is dat een vordering tegen de werkgever en de eerste opdrachtgever ‘niet slaagt’. Dat kan lang duren. Wanneer treden de regels in werking? Het voorstel ligt nu ter beoordeling bij de Tweede Kamer. De Minister heeft haast, dus het zou snel kunnen gaan.
Frits Bienfait © 2014 Van Dam & Kruidenier advocaten
5 16 december 2014 Van Dam & Kruidenier advocaten mr. J.F. Bienfait
