Schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg. Schone schijn!

Schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg.

Schone schijn!

Welke schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg worden gebruikt om gelijk loon voor gelijk werk te omzeilen en hoe worden deze constructies tegengegaan?

Universiteit: Vak: Door: Studentnummer: E-mail: Scriptiebegeleider: Datum:

Universiteit van Amsterdam Faculteit der rechtsgeleerdheid Masterscriptie Arbeidsrecht Karin Bikhan 0208167 [email protected] Mevrouw mr. B.P. ter Haar 19 juni 2014


Inhoudsopgave AFKORTINGEN ......................................................................................................................................... 4 1. Inleiding............................................................................................................................................... 6 2. Het juridisch kader over grensoverschrijdende arbeid ....................................................................... 7 2.1. Inleiding........................................................................................................................................ 7 2.2. Het Europees juridisch kader ...................................................................................................... 7 2.2.1. Vormen van grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit .......................................................... 8 2.2.2. Vaststelling van het toepasselijk recht ................................................................................. 8 2.3 Detachering en de Detacheringsrichtlijn .................................................................................... 10 2.3.1 Detacheringsrichtlijn ............................................................................................................ 11 2.4. Het nationale juridisch kader ..................................................................................................... 12 2.4.1. Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdend Arbeid..................................................... 12 2.4.2. Algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen ............................................................. 13 2.4.3. Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst .................................................................... 13 2.4.4. Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen ............... 13 2.4.5 Wet wegvervoer goederen .................................................................................................. 14 2.5. Deelconclusie ............................................................................................................................. 15 3. De arbeidsconstructies in het beroepsgoederenvervoer ................................................................. 17 3.1. Inleiding...................................................................................................................................... 17 3.2. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers ergens anders uit de EU in loondienst ..................................................................................................................................... 18 3.3. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met uitzendkrachten uit een EU-lidstaat 18 3.4. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers op detacheerbasis uit een andere EU-lidstaat ..................................................................................................................... 20 3.4.1. Charterbepaling .................................................................................................................. 21 3.5 Een Nederlandse transportondernemer richt ook een andere BV op in een EU-lidstaat en opereert op de Nederlandse markt met chauffeurs uit de EU ......................................................... 21 3.6. Een in Nederland gevestigde transportondernemer maakt gebruik van zelfstandige zonder personeel uit EU-landen ................................................................................................................... 22 3.7 Cabotage ..................................................................................................................................... 23 3.8 Deelconclusie .............................................................................................................................. 23 4. Jurisprudentie schijnconstructies ..................................................................................................... 26 4.1. Inleiding...................................................................................................................................... 26 4.2. Schijnconstructie uitzendonderneming ..................................................................................... 26 4.3. Schijnconstructie zelfstandige zonder personeel ...................................................................... 28


4.4. Deelconclusie ............................................................................................................................. 29 5. Handhaving ....................................................................................................................................... 31 5.1. Inleiding...................................................................................................................................... 31 5.2. Handhaving bij werknemers in loondienst en/of detacherings- en uitzendconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg ............................................................................................ 31 5.3. De handhavende instanties bij schijnzelfstandigheid ................................................................ 33 5.4. Handhaving cabotage ................................................................................................................ 34 5.5. Speerpunten van het kabinet ter bestrijding van schijnconstructies ........................................ 34 5.6. Deelconclusie ............................................................................................................................. 35 6. Conclusie ........................................................................................................................................... 37 Literatuurlijst......................................................................................................................................... 40 Bijlage 1: ‘bijlage bij brief FNV Bondgenoten’ ...................................................................................... 44 Bijlage 2: persbericht `Koning spreekt met vrachtwagenchauffeurs´ .................................................. 45 Bijlage 3: ‘Nalevingspolitie transport voert kort geding tegen bemiddelen van schijnzelfstandigen’ . 46


AFKORTINGEN ABU AMU Arbowet Art. AVV BBA Benelux BGV BV BW Cao

Algemene Bond Uitzendondernemingen Aanpak Malafide Uitzendondernemingen Arbeidsomstandighedenwet Artikel Algemeen verbindend verklaring Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 België Nederland Luxemburg Beroepsgoederenvervoer Besloten vennootschap Burgerlijk Wetboek Collectieve Arbeidsovereenkomst

Cao BGV

Collectieve Arbeidsovereenkomst Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen Christelijk Nationaal Vakverbond Europese Economische Gemeenschap Europese Gemeenschap Europese Unie Europa Het verdrag van Rome Federatie Nederlandse Vakbeweging Hof van Justitie van de Europese Unie Inspectie Leefomgeving En Transport Jurisprudentie ArbeidsRecht Korps Landelijke Politiediensten Koninklijk Nederlands Vervoer Kantonrechter Kamer van Koophandel Midden- en Oost Europese landen Nederlandse Normalisatie Instituut Stichting nationale en internationale wegvervoer organisatie Nummer Ondernemingsraad Pagina Rechtsoverweging Rijksdienst voor het wegverkeer Respectievelijk verordening van de Europese gemeenschap nr. 593/2008 Stichting Normering Arbeid Stichting Naleving cao voor uitzendkrachten

CNV EEG EG EU EURO EVO FNV HvJ EU IL&T JAR KLPD KNV Ktr. KvK MOE-landen NEN NIWO Nr. OR P. R.o. RDW Resp. ROME I SNA SNCU SP z.o.o. SVB SZW TLN

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Besloten Vennootschap Polen) Sociale Verzekeringsbank Sociale Zaken en Werkgelegenheid Transport en Logistiek Nederland


VAR VAR- wuo VO. VWEU WAADI WAGA WAVV WCAO WML WWG ZZP

Verklaring Arbeidsrelatie verklaring Arbeidsrelatie winst uit onderneming Verordening Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs Wet Arbeidsvoorwaarden bij Grensoverschrijdend Arbeid Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Wet Minimumloon en minimum vakantiedagen Wet Wegvervoer Goederen Zelfstandige zonder personeel


1. Inleiding Gelijk werk, gelijk loon! 1 Dat is een mooi uitgangspunt en zo hoort het te zijn. Helaas, nog altijd fictie in Nederland. Op 1 maart 2014 telt Nederland 11.740 transportbedrijven met een vergunning voor het beroepsgoederenvervoer over de weg. 2 Dagelijks rijden vele vrachtwagenchauffeurs uit heel Europa en omliggende landen op Nederlands grondgebied. Ze rijden veelal niet met een Nederlands kenteken. Op zich is hier niets mis mee omdat er open grenzen zijn en er vrijheid is van diensten, personen en verkeer. Maar in de jaren 1986, 2004 en 2007 sloten minder welvarende landen zich aan bij de EU. Het gaat hier vooral om een aantal Zuid-Europese en Midden- en Oost- Europese-landen (MOELanden). Het probleem zit hem in het feit dat deze landen economisch ver achter lopen op bijvoorbeeld Nederland. 3 De nationale welvaartverschillen zijn groter, de lonen zijn lager, er is sprake van hoge werkloosheid en deze landen hebben slechtere sociale stelsels. Nederland is daarom het walhalla voor de werkzoekende uit armere lidstaten. De arbeidsmigranten zijn sneller tevreden omdat ze het welvaartsniveau van hun moederland gewend zijn. En omdat ze veelal in levensonderhoud moeten voorzien sneller geneigd om voor minder loon gelijk werk te verrichten. Als dit betekent dat de chauffeurs daardoor weken verwijderd zijn van het thuisfront dan nemen ze dit voor lief. 4 Met mijn scriptie breng ik in kaart waar het mis gaat in het beroepsgoederenvervoer over de weg met betrekking tot gelijk loon voor gelijk werk en wat er aan gedaan wordt om uitbuiting van buitenlandse chauffeurs, schijnconstructies en cabotage-overtredingen te voorkomen. Ik richt mij in deze scriptie volledig op de transportsector en met name het beroepsgoederenvervoer over de weg. Omdat over dit onderwerp nog vrijwel niets is geschreven, wordt dit een inventariserende scriptie met als doel in kaart te brengen wat het juridisch kader eigenlijk is of zou moeten zijn. Voorts is de scriptie verklarend van aard, omdat het tracht te duiden hoe de cao-regeling op dit punt past in het juridisch kader en in hoeverre het daarmee in staat zal zijn om gelijk loon voor gelijke arbeid in deze sector te realiseren. Sociaalzekerheidsrecht en premie/belastingen worden in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten. Ik richt mij volledig op het Nederlandse arbeidsrecht. Per hoofdstuk beantwoord ik een deelvraag die uiteindelijk leidt tot een antwoord op de centrale vraag. De centrale vraag luidt: ‘Welke schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg worden gebruikt om gelijk loon voor gelijk werk te omzeilen en hoe worden deze constructies tegengegaan’? In hoofdstuk 2 schets ik het wettelijke kader. Verder geef ik een antwoord op de vraag welke wetten en kaders in acht genomen moeten worden als sprake is van grensoverschrijdend arbeid binnen de EU. Hierdoor wil ik duidelijk krijgen welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en de daaruit voortvloeiende beloningsstelsel. In het daarop volgend hoofdstuk ga ik in op de bestaande (schijn)constructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg. In hoofdstuk 4 geef ik aan de hand van jurisprudentie de complexiteit van dit onderwerp weer. Hoofdstuk 5 ziet op hoe de geldende weten regelgeving gehandhaafd worden om schijnconstructies tegen te gaan. Bovendien stipt dit hoofdstuk de speerpunten aan die de overheid en de sociale partners voor ogen staan om schijnconstructies in de toekomst verder de kop in te drukken. In hoofdstuk 6 treft u een algemene conclusie aan. Ten slotte begin ik elk hoofdstuk met een fictieve casus. Deze casus blijft per hoofdstuk hetzelfde maar ziet telkens op een ander vraagstuk. In de deelconclusie van elk hoofdstuk geef ik antwoord op de vragen uit de fictieve casus.

1

Slogan afkomstig van de campagne van FNV Bondgenoten “gelijk werk, gelijk loon”. http://www.niwo.nl/pagina/151/onderwerpen/cijfers_grafieken/wegtransportbedrijven.html 3 Janssen 2013, p. 8. 4 Janssen 2013. 2

6


2. Het juridisch kader over grensoverschrijdende arbeid 2.1. Inleiding Stelt u zich eens voor. U heeft de Spaanse nationaliteit en woont in Madrid. U wilt graag aan de slag als vrachtwagenchauffeur bij een Nederlands bedrijf gevestigd in Nederland. Kan dit zomaar? Ja! In artikel 45 VWEU is het vrij verkeer van werknemers neergelegd die de nationaliteit van een EUlidstaat bezitten. Dit non-discriminatiegebod houdt in dat werkgevers niet mogen discrimineren op grond van werkgelegenheid, beloning en overige arbeidsvoorwaarden als werknemers de nationaliteit hebben van een van de andere EU-lidstaten. Dit beginsel is ook neergelegd in artikel 7 verordening (EG) nr.492/2011. Maar welk recht is dan op de arbeidsovereenkomst van toepassing? In dit hoofdstuk schets ik het juridisch kader. Aan de hand van een fictieve casus tracht ik de materie in dit hoofdstuk te verduidelijken. In deze casus zal een vraag gesteld worden. Het antwoord is terug te vinden in de deelconclusie . Fictieve casus Dobry Gerek, een werkloze Poolse vrachtwagenchauffeur, woont samen met zijn gezin in Warschau. Zijn kinderen gaan in Warschau naar school. Dobry moet voorzien in het levensonderhoud van zijn gezin want zijn vrouw is belast met de verzorging en opvoeding van de kinderen. Vogelvrijtransport BV, een Nederlandse vervoerder, benadert Dobry om bij hem in dienst te treden. Vogelvrijtransport heeft naast een vestiging in Nederland ook een vestiging in Warschau. Aangezien Dobry momenteel werkloos is twijfelt hij geen moment en treedt gretig in dienst. Op zijn arbeidsovereenkomst is Pools recht van toepassing. Dit is voor beide partijen een logische keuze. Dobry krijgt van Vogelvrijtransport BV een salaris aangeboden van € 850,- bruto. Hij is hier heel blij mee want dit bedrag aan loon is hoger dan gebruikelijk in Polen. Hij gaat dan ook met goede moed aan de slag. Al snel blijkt dat Dobry veel van huis is. Hij komt nauwelijks nog in Polen en werkt veelal vanuit en in Nederland. Hij woont daar met 6 Poolse collega’s in een appartement. Dobry komt erachter dat zijn Nederlandse collega’s voor hetzelfde werk meer verdienen. Zijn Poolse collega Olec Grzegorz, met dezelfde gezinssituatie, verricht ook werkzaamheden voor Vogelvrijtransport BV en heeft met deze vervoerder een overeenkomst van opdracht naar Pools recht. Hij is ZZP’er maar heeft geen eigen vrachtauto. Bovendien heeft hij ook geen transportvergunning en rijdt op de vergunningen van Vogelvrijtransport BV. Olec heeft verder geen andere opdrachtgevers en staat niet ingeschreven bij de KvK. Dobry en Olec belanden in een discussie en vragen zich af welk recht van toepassing is op hun arbeidsovereenkomst en hoeveel loon zij behoren te krijgen. 2.2. Het Europees juridisch kader Het is niet vanzelfsprekend dat het recht van het land waar je werkt op jou van toepassing is. Werknemers die grensoverschrijdende arbeid verrichten hebben te maken met bepalingen uit de EVOverordening (EVO). Dit verdrag is inmiddels vervangen door een nieuwe verordening (EG) nr. 592/2008 (Rome I). Omdat Rome I van toepassing is op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009 en de rechtspraak grotendeels op het EVO is gebaseerd, behandel ik Rome I en EVO samen. 5 Ook heb ik de bepalingen uit de Detacheringsrichtlijn meegenomen. Deze richtlijn is geïmplementeerd in de WAGA. 6 De Detacheringsrichtlijn en de WAGA komen in hoofdstuk 2.3 aan de orde.

5 6

Peters & Beltzer 2013, p. 130-131. Wet Arbeidsvoorwaarden bij Grensoverschrijdend Arbeid.

7


2.2.1. Vormen van grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit Arbeidsmobiliteit, ook wel bekend als arbeidsmigratie, kent verschillende vormen. De verschillende vormen zijn terug te vinden in de preambule van Verordening (EG) nr.1612/68 (en VO.492/2011). 7 Die preambule benoemt één vorm niet. Deze vorm is juist voor het beroepsgoederenvervoer over de weg zeer belangrijk. Het gaat om de vorm van ‘permanente’ arbeidsmobiliteit. 8 In het beroepsgoederenvervoer over de weg is het gebruikelijk dat werknemers een vaste standplaats hebben. Vanuit hun standplaats starten zij hun opgedragen werkzaamheden. Doordat zij veel internationale werkzaamheden verrichten is daarmee sprake van grensoverschrijdende arbeid en dus permanente arbeidsmobiliteit. Het is belangrijk hier aandacht aan te besteden. In veel van deze gevallen gaat het namelijk verkeerd bij de toepassing van de juiste (inter)nationale rechtsregels. Bijvoorbeeld het niet toekennen van de basisarbeidsvoorwaarden. Hier kom ik verder in dit hoofdstuk uitgebreid op terug. De preambule noemt wel de categorie werknemers die ‘arbeid in dienstverlening’ verrichten. Deze categorie werknemers komen in hoofdstuk 2.3 aan bod. Andere vormen van arbeidsmigratie zijn: grensarbeiders, seizoenarbeiders en permanente werknemers. Deze laatste categorie werknemers laat ik in het kader van deze scriptie buiten beschouwing omdat bij deze groep geen sprake is van grensoverschrijdende elementen in de arbeidsovereenkomst. 2.2.2. Vaststelling van het toepasselijk recht Zoals eerder opgemerkt moeten werkgevers bij grensoverschrijdende situaties het EVO/Rome I of de bepalingen uit de Detacheringsrichtlijn toepassen. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de WAGA. Bij EVO/Rome I gaat het om niet-tijdelijke situaties terwijl het bij de richtlijn juist wel gaat om tijdelijke situaties. De hoofdregel van het toepasselijk recht is neergelegd in artikel 3 EVO/Rome I: een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. Bij hun keuze kunnen partijen het toepasselijke recht aanwijzen of een onderdeel daarvan. Maar art. 6 lid 1 EVO/art. 8 lid 1 Rome I vult hierop aan: de keuze die partijen hebben gemaakt mag er niet toe leiden dat zij de bescherming verliezen welke zij genieten op grond van de bepalingen waarvan niet van overeenkomst kan worden afgeweken. Dit gaat om de dwingendrechtelijke bepalingen en die kunnen niet uitgeschakeld worden doordat werkgever en werknemer een rechtskeuze hebben gemaakt voor het recht van een andere lidstaat. Het gunstigheidsprincipe is op deze dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing. Wanneer het gekozen recht gunstiger is voor de werknemer dan blijft dit van kracht maar wanneer het objectief toepasselijke recht gunstiger is dan prevaleert dit boven het gekozen recht.9 Als partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt dan moeten zij het objectief toepasselijk recht hanteren. Art. 6 lid 2 EVO en art. 8 lid 2-4 Rome I hanteren een getrapt systeem. 10 Dit houdt in dat gekeken moet worden naar het tweede lid van dit artikel waar het recht van het gewoonlijk werkland van toepassing is. Is er geen aanknoping? Dan dient aansluiting gezocht te worden bij het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Mochten voorgaande opties niet het gewenste resultaat opleveren dan is een laatste optie opgenomen in lid 4: het recht van het land waarmee de overeenkomst een ‘kennelijk nauwere band’ heeft. Is sprake van tijdelijke grensoverschrijdende tewerkstelling en zijn hier drie partijen bij betrokken? Dan is de Detacheringsrichtlijn van toepassing. Welke regels dan gelden, behandel ik in paragraaf 2.3. 7

Peters & Beltzer 2013, p. 130. Peters & Beltzer 2013, p. 130. 9 Peters & Beltzer 2013, p. 131. 10 Peters & Beltzer 2013, p. 132. 8

8


2.2.2.1. Het gewoonlijk werkland In het beroepsgoederenvervoer over de weg wordt meestal arbeid verricht in meerdere EU-lidstaten. Hierdoor is het gewoonlijk werkland niet eenvoudig aan te wijzen. Bij de uitleg van gewoonlijk werkland gaat het niet om de partijbedoeling maar om de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. 11 In de rechtspraak is een ruime interpretatie te vinden van de definitie ‘gewoonlijk werkland’. Het Hof van Justitie oordeelde in zijn arrest Heiko Koelzsch het volgende: Vanwege de aard van de arbeid in de sector van het internationale transport moet de nationale rechter hiertoe rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken. Hij moet met name vaststellen in welke staat de plaats ligt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert (r.o 48-49). 12 Hieruit valt op te maken dat bijna altijd wel een land aangewezen kan worden waar feitelijk het grootste gedeelte aan werkzaamheden verricht wordt.13 Door de ruime uitleg in dit arrest, gebaseerd op de bepalingen uit het EVO, kan men stellen dat in de internationale transportsector het land waaruit gewoonlijk de arbeid wordt verricht bepalend is. Met andere woorden: het land waar het zakencentrum, de centrale standplaats, zich bevindt.14 Ook onder Rome 1 bepaalt het Hof van Justitie min of meer hetzelfde in zijn arrest Voogsgeerd 15: Wanneer uit deze vaststellingen blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht en waar hij ook de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, steeds dezelfde is, moet die plaats worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a. Zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is gezegd, moet het criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, immers eerst worden toegepast (r.o.39). Gelet op bovenstaande jurisprudentie dient opgemerkt te worden dat de bepalingen van toepasselijk recht afhankelijk zijn van de omstandigheden van het individuele geval. Daardoor kan dit voornamelijk aan het einde van het dienstverband definitief vastgesteld worden.16 Wanneer geen gewoonlijk werkland aan te wijzen is krachtens artikel 6 lid 2 EVO/ artikel 8 lid 2 Rome I, beheerst het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen de overeenkomst. 17 Echter, wanneer blijkt dat de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land, dan is het recht van dat andere land van toepassing. 18 2.2.2.2. Bijzonder dwingende bepalingen Ongeacht de rechtskeuze, blijven de dwingendrechtelijke bepalingen van het recht van het vestigingsland of het land waarmee de overeenkomst kennelijk een nauwere band heeft van toepassing. Deze voorrangsregels zijn terug te vinden in art. 7 EVO/ art. 9 Rome I. Volgens art. 9 Rome I is de definitie van bijzonder dwingend recht als volgt: Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet 11

Peters & Beltzer 2013, p. 132. HvJ EU 15 maart 2011, nr. C 29/10 (Heiko Koelzsch/ Luxemburg ). 13 Peters & Beltzer 2013, p. 133. 14 Douven e.a. 2006, p. 19. 15 HvJ EU 15 december 2011, nr. C-384/10 (Voogsgeerd). 16 Peters & Beltzer 2013, p. 133. 17 Art. 6 lid 2 onder b EVO/ art. 8 lid 3 Rome I. 18 Art. 6 lid 2 onder b EVO/ art. 8 lid 4 Rome I. 12

9


worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst. Het moet gaan om bepalingen waaraan een land veel waarde hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen. 19 Het gaat bij de dwingendrechtelijke bepalingen vooral om voorrangsregels met een publiekrechtelijk karakter. De dwingendrechtelijke bepalingen in Nederland zijn onder andere: 1) algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, 2), artikel 6 BBA 20 3) minimumregeling doorbetaling tijdens ziekte, 4) Rij- en rusttijdenwet, 5) Arbowet 21, 6) Wet Minimumloon en minimum vakantie. 22 Het Hof van Justitie oordeelde in zijn arrest van 23 november 1999 23 dat betrokken cao-bepalingen voldoende nauwkeurig en toegankelijk moeten zijn zodat het voor werkgevers niet overdreven of onnodig moeilijk is te weten welke verplichtingen hij moet nakomen. 2.3 Detachering en de Detacheringsrichtlijn Vandaag de dag is het heel gebruikelijk dat detacheerders in opdracht van werkgevers over de landsgrenzen heen personeel werven. Het gaat dan om tijdelijke klussen en het liefst met zo goedkoop mogelijk personeel. In de transportsector gebeurt dit aan de lopende band. Mede hierdoor ontstaan constructies die veelal bedoeld zijn om de wetgeving van het werkland te omzeilen met concurrentievervalsing en sociale dumping als gevolg. 24 Ondanks dat een ondernemer zijn rechten ontleent aan art. 56 VWEU en dus vrij is zijn diensten aan te bieden over de grenzen van de EUlidstaten en werknemers te laten werken in andere EU- lidstaten, moet hij zich wel aan wetten en regelgeving houden. Art. 6 EVO resp. art. 8 Rome I bepalen dat het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht of van waaruit wordt verricht niet wijzigt wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Dit houdt in: een buitenlandse chauffeur gaat tijdelijk werken in Nederland en op zijn arbeidsovereenkomst is het recht van het land waar hij gewoonlijk werkt van toepassing. Logisch, zou men denken. Maar toch is dit niet helemaal waar. Deze werknemer kan een beroep doen op de dwingendrechtelijke basisvoorwaarden van het Nederlands arbeidsrecht. Dit is alleen zo als deze basisvoorwaarden gunstiger zijn voor deze buitenlandse werknemer. 25 Is dat niet zo, dan blijven de basisvoorwaarden uit het bestaande arbeidsovereenkomst van toepassing. Dit blijkt uit de artikelen 8 en 9 Rome I en bovendien uit artikel 3 lid 10 van de Detacheringsrichtlijn. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kan de vrijheid van diensten alleen maar beperkt worden en gerechtvaardigd zijn als het aan een aantal voorwaarden voldoet: • • •

toepassing zonder discriminatie gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang geschikt om het nagestreefde doel te bereiken

19

Peters & Beltzer 2013, p. 135. Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945. 21 Arbeidsomstandighedenwet. 22 Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 420 e.v. 23 HvJ EG 23 november 1999, nr. C-369-96 (Arblade). 24 Team Beroepsgoederenvervoer 2006, p. 3. 25 Franssen 2012, p. 4. Zie ook overweging 23 jo. 35 preambule bij EVO en HvJ EG 18 december 1997, nr. C341-05 (Laval). 20

10


•

niet verdergaand dan noodzakelijk. 26

Het vrij verkeer van diensten is wat de werknemersbescherming betreft, nader ingevuld door de Detacheringsrichtlijn. 27 2.3.1 Detacheringsrichtlijn De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd en nader uitgewerkt in de Wet Arbeidsvoorwaarden bij Grensoverschrijdend Arbeid (WAGA). In art. 1 van de richtlijn is het toepassingsgebied uiteengezet. De richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat. Art. 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn: deze richtlijn is van toepassing voor zover de ondernemingen gebruik maken van een van de volgende transnationale maatregelen indien het gaat om ter beschikkingstellen van arbeid ten behoeve van tijdelijk werk in een ander land: • • •

verrichten van een opdracht/ aanneming van werk ter beschikking stellen binnen concernverband oftewel collegiale inleen uitzendbasis.

Voor toepassing van de richtlijn spreekt voor zich dat er sprake is van grensoverschrijdende arbeid en het tijdelijk werken in een ander land dan waar je normaal werkt. In het kader van deze richtlijn is het nodig dat drie partijen betrokken zijn: werknemer, werkgever en opdrachtgever. Deze richtlijn is een Lex Specialis ten opzichte van EVO/Rome I en heeft tot doel eerlijke mededinging en gelijke behandeling. Belangrijk aan deze richtlijn is dat hierin een harde kern van arbeidsvoorwaarden en – omstandigheden besloten ligt. Deze zogenoemde harde kern is altijd van toepassing op de gedetacheerde buitenlandse werknemer tenzij zijn eigen ‘harde kern’ gunstiger is. De Detacheringsrichtlijn kan je dan ook opvatten als een concretisering, of nadere uitwerking van de bijzonder dwingende bepalingen (de kernbepalingen van openbare orde in het arbeidsrecht).28 De harde kern bestaat voornamelijk uit basisarbeidsvoorwaarden waar Nederland veel waarde aan hecht. Deze zijn veelal vastgelegd in cao’s die algemeen verbindend zijn verklaard door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid of vastgelegd in wettelijke bepalingen. Het gaat om de navolgende bepalingen: • • • • •

maximale werken minimale rustperioden minimumaantal betaalde vakantiedagen minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk met uitsluiting van aanvullende bedrijfspensioenregelingen voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, voornamelijk door uitzendbedrijven gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk

26

Peters & Beltzer 2013, p. 137, dit blijkt uit de ‘rule of reason’ rechtspraak. Zie onder andere: HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55/94 (Gebhard) en HvJ EG 23 november 1999, nr. C-369/96 (Arblade). 27 Peters & Beltzer 2013, p. 137. 28 Greebe & Bosch 2005, p. 5.

11


• •

beschermende maatregelen over de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren gelijke behandeling van mannen en vrouwen, en andere bepalingen over non-discriminatie. 29

2.4. Het nationale juridisch kader Hierboven is het Europese juridisch kader geschetst maar op nationaal niveau zijn er ook belangrijke wettelijke kaders om het concurrentievoorwaardenstelsel en de openbare orde te beschermen. Een belangrijke nationale wet is dan ook de WAGA waarin de Detacheringsrichtlijn geïmplementeerd is. Niet onbelangrijk is de Wet wegvervoer Goederen. Bovendien hebben we te maken met Handhaving Cabotageverbod, enkele bepalingen uit de toepasselijke Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen (hierna Cao BGV), art. 6 BBA, de WAVV en WML. 2.4.1. Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdend Arbeid Bij grensoverschrijdend arbeid in Nederland dienen we de WAGA te raadplegen. De al eerder besproken richtlijn is hierin geïmplementeerd en geldt als nationaal recht. Dit is van belang voor werknemers om een rechtstreeks beroep te kunnen doen op de bepalingen uit deze richtlijn. Nederland heeft de harde kern van de basisarbeidsvoorwaarden opgenomen in deze wet. In artikel 1 WAGA is vastgelegd dat de artikelen 7:634-642, 645-648, 658 en artikel 670 lid 2 BW onverkort gelden voor werknemers die tijdelijk arbeid in Nederland verrichten, waarvan hun arbeidsovereenkomst beheerst wordt door buitenlands recht. De artikelen zien toe op de volgende onderwerpen: • • • •

minimum aantal betaalde vakantiedagen gelijke behandeling gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk opzegverbod bij zwangerschap.

De overige harde kern-bepalingen uit de richtlijn liggen niet besloten in de WAGA maar zijn door art. 7 EVO/ 9 Rome I rechtstreeks van toepassing door het dwingendrechtelijk karakter van dit artikel. Ze beschermen de publiekrechtelijke belangen. Polak is van mening dat deze te herkennen zijn aan het feit dat deze regels een internationale reikwijdte hebben. 30 De overige harde kernbepalingen zijn in verschillende wetten te vinden: • • •

de maximale werktijden, minimale rusttijden zijn geregeld in de Arbeidstijdenwet en Arbeidsomstandighedenwet het minimumloon is terug te vinden in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers liggen besloten in de WAADI. 31

Uit de parlementaire behandeling van de WAGA blijkt dat de bepalingen uit deze wet ook alleen van toepassing zijn op overeenkomsten waarbij drie partijen betrokken zijn. 32

29

Art. 3 lid 1 sub a t/m G Detacheringsrichtlijn. Polak 1988, p. 100. 31 Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs. 32 Kamerstukken II 1998/99, 26 524, nr.6, p. 3. 30

12


2.4.2. Algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen De Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (Cao BGV) wordt regelmatig algemeen verbind verklaard (AVV). Dit is nodig om oneerlijke concurrentie tegen te gaan. De sector kent meerdere cao’s maar de Cao BGV heeft het grootste toepassingsbereik en wordt daardoor ook algemeen verbindend verklaard. Door de AVV vallen ongeorganiseerde werkgevers en werknemers uit de transportsector onder deze cao. In art. 2 lid 6 WAVV vindt men de harde kernbepalingen uit de Detacheringsrichtlijn terug. Ter beschikking gestelde werknemers met een arbeidsovereenkomst naar buitenlands recht kunnen een beroep doen op dit artikel. Deze groep werknemers kan alleen bij hun eigen werkgever een beroep op deze bepaling doen als de werkgever onder de werkingssfeer van de cao valt. 33 In de zaak Nico Mooy 34 oordeelde de kantonrechter anders. In hoofdstuk 4 komt dit uitvoerig aan bod. 2.4.3. Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst Als de cao niet AVV is dan biedt art. 2 lid 6 WAVV geen oplossing. Aansluiting dient gevonden te worden in de artikelen 9 en 14 WCAO. Art. 9 WCAO ziet toe op de situatie waarin werkgever en werknemer georganiseerd zijn. Wanneer het alleen gaat over een georganiseerde werkgever dan is deze werkgever krachtens art. 14 WCAO verplicht de cao aan zijn ongeorganiseerde werknemers aan te bieden. In het geval dat een rechtskeuze is gemaakt voor buitenlands recht wat prevaleert dan? Franssen vraagt zich af of art. 9 en art. 14 WCAO dwingende bepalingen van Nederlands recht zijn die moeten worden toegepast ongeacht de rechtskeuze voor buitenlands recht? 35 Bloemarts is van mening dat dit kan en Franssen deelt deze mening. Volgens Bloemarts zou het ongerijmd zijn als de werkgever zich aan zijn verplichtingen uit de cao, waaraan hij is gebonden, zou kunnen onttrekken door jegens zijn werknemers toepasselijkheid van een ander recht te bedingen.36 Volgens Franssen is de ratio van art. 14 WCAO dat cao-partijen beschermd worden tegen zogenaamde onderkruipers. En dat de bepaling in die zin gekwalificeerd kan worden als een bepaling aan de inachtneming waaraan een land hecht ter bescherming van zijn sociale organisatie. Daarmee zou art. 14 WCAO onder de reikwijdte van art. 9 EVO kunnen vallen. 37 Tijdens een AVV-loze periode zijn de artikelen 7 en 15 van de WML van toepassing. Deze artikelen zien toe op het wettelijk minimumloon en de vakantiebijslag en zijn dwingendrechtelijk van aard waardoor ze onder art. 9 EVO vallen. 2.4.4. Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen In de sector beroepsgoederenvervoer zijn er meerdere cao’s die van toepassing kunnen zijn. Degene die in het kader van deze scriptie van belang is, is die van Transport en Logistiek Nederland (TLN). De onderhandelende partij aan werkgeverszijde is TLN terwijl FNV Bondgenoten de cao voor de werknemers afsluit. De Cao BGV wordt constant algemeen verbindend verklaard. Wanneer zich in Nederland het zakencentrum 38 bevindt dan zijn alle (normatieve) bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde Cao BGV van toepassing. Verder kent de sector nog de Cao Goederenvervoer Nederland (KNV). De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dispenseert de KNV-cao als de Cao BGV algemeen verbindend is.

33

Franssen 2012, p. 3. Ktr. Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234. 35 Franssen 2012, p. 5. 36 Bloemarts 2004, p. 186. 37 Franssen 2012, p. 5. 38 HvJ EU 15 maart 2011, nr. C 29/10 (Heiko Koelzsch/ Luxemburg). 34

13


Bij tijdelijk, grensoverschrijdende arbeid zijn alleen de basisarbeidsvoorwaarden van de algemeen verbindend verklaarde Cao BGV van toepassing. 39 Op de arbeidsvoorwaarden van de chauffeur in dienst van een buitenlandse werkgever die voor een KNV transportonderneming werkt, is de KNVcao niet van toepassing. Hier gelden namelijk de Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden van de algemeen verbindend verklaarde Cao BGV. Daarom richt ik mij zoals reeds eerder opgemerkt op de Cao BGV en laat de overige bedrijfscao’s buiten beschouwing. De artikelen uit de Cao BGV die toezien op het toepassen van de basisarbeidsvoorwaarden zijn: -

Art. 3 lid 2 Art. 3 lid 17

-

Art. 9 en 9a

-

Art. 73

: hierin wordt de definitie van een werknemer gegeven. : uiteenzetting van de basisarbeidsvoorwaarden waardoor aan het kenbaarheidsvereiste wordt voldaan. : bepalingen over uitzend- en inleenkrachten. • De basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV zijn van toepassing op inleenkrachten uit het buitenland. • Transportonderneming moet bedingen dat buitenlandse werkgever de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV toepast. • Werkgever is verplicht de arbeidskrachten te informeren over de basisarbeidsvoorwaarden uit Cao BGV die op hen van toepassing zijn. : bepaling over charter (onderaannemers). • De basisarbeidsvoorwaarden van de Cao BGV zijn ook van toepassing op buitenlandse charters. • Transportonderneming moet bedingen dat buitenlands charterbedrijf de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV moet toepassen. • Werkgever is verplicht de desbetreffende werknemers te informeren over de basisarbeidsvoorwaarden die voor hun gelden.

Op grond van het Toetsingskader AVV komen de cao-bepalingen over charters en uitzend- en inleenkrachten niet in aanmerking voor een AVV. De reden hiervoor is dat ze niet toezien op de arbeidsvoorwaarden tussen werkgever en werknemer maar op de verhouding met een derde. 2.4.5 Wet wegvervoer goederen Sinds 1 mei 2009 vervangt de Wet wegvervoer goederen (WWG) de daarvoor geldende Wet goederenvervoer over de weg. Deze wet heeft als doelstelling het voorkomen van onder andere oneerlijke concurrentie en cao-ontduiking. 40 Wil een ondernemer goederen vervoeren met een vrachtwagen voor zichzelf of in het beroepsgoederenvervoer 41 voor derden, dan moet hij rekening houden met wettelijke eisen. Wanneer de transportondernemer goederen wil vervoeren voor derden (beroepsgoederenvervoer) dan moet hij beschikken over een vergunning. Volgens de WWG moet zo’n vergunning voldoen aan eisen van vakbekwaamheid, betrouwbaarheid en kredietwaardigheid. De Eurovergunning of binnenlandse vergunning zijn verplicht voor transportondernemers in het beroepsgoederenvervoer. De Eurovergunning is noodzakelijk wanneer een transportonderneming grensoverschrijdend vervoer over de weg voor derden verricht. Een binnenland vergunning is 39

Art. 2 lid 6 WAVV. Greebe & Bosch 2005, p. 14. 41 Art. 1.1 Wet wegvervoer goederen. 40

14


vanzelfsprekend voor vervoer in het binnenland. Wanneer de transportonderneming alleen eigen vervoer heeft en daarmee niet voor derden rijdt, zijn deze vergunningen niet verplicht. Uit de WWG blijkt dat de vergunningen kunnen worden ingetrokken wanneer de transportonderneming zich niet aan de eisen van een vergunning houdt. Ook kan de vergunning worden ingetrokken wanneer er sprake is van ernstige en herhaaldelijke overtredingen van de in de lidstaat geldende arbeidsvoorwaarden of rijtijdenwetgeving. Bovendien is de vergunninghouder volgens deze wet verplicht om zijn vervoerwerkzaamheden te verrichten met chauffeurs die bij hem in dienst zijn. Om dit aan te tonen moeten zij beschikken over een verklaring, de zogenaamde eis van dienstbetrekking. Deze verklaring houdt in dat de werknemer bij de transportonderneming in dienst is, de transportonderneming hierdoor werkgever is en deze verantwoordelijk is voor het vervoer. Tot slot ziet deze wet ook op cabotage. Dit is aan de orde wanneer er binnenlands vervoer wordt verricht tussen twee of meer adressen in een andere lidstaat dan waar de ondernemer gevestigd is. In Nederland is dit toegestaan als het maximaal drie ritten per week zijn. Daarna moet de buitenlandse chauffeur weer de grens overgaan. De cabotageregels worden veelvuldig overtreden en zijn sinds 1 juli 2013 aangemerkt als economisch delict en daardoor strafbaar gesteld. Deze beperking geldt niet voor de Benelux-landen. Een voorbeeld: een transporteur uit Luxemburg mag dus onbeperkt cabotageritten maken in Nederland en België. Handhaving van de cabotageregels is overgedragen aan de Inspectie Leefomgeving en Transport (IL&T). 2.5. Deelconclusie In dit hoofdstuk is de vraag beantwoord met welke weten regelgeving wij te maken hebben als sprake is van grensoverschrijdend arbeid. De vraag is beantwoord door onderscheid te maken in weten regelgeving op nationaal en Europees niveau. Concluderend, in Europa hebben wij te maken met vrijheid van werknemers en vrijheid van diensten. Dit houdt in dat elke beperking hiervan in beginsel ongeoorloofd is. Volgens rechtspraak kunnen deze vrijheden beperkt worden mits het gerechtvaardigd is en aan een aantal voorwaarden voldoet. Door deze vrijheden is binnen de EU sprake van arbeidsmigratie en deze migratie kent verschillende vormen. De voor deze scriptie belangrijkste vorm van arbeidsmigratie is niet genoemd in de preambule van Verordening (EG) nr.1612/68 (en VO.492/2011). Het gaat om de permanente arbeidsmobiliteit welke in het beroepsgoederenvervoer over de weg regelmatig voor komt. Omdat er sprake is van grensoverschrijdende arbeid zijn de regels van het EVO/Rome I en de Detacheringsrichtlijn van toepassing. De hoofdregel in zowel EVO als ROME I is dat partijen een rechtskeuze kunnen maken voor toepasselijk recht. Echter, de dwingendrechtelijke bepalingen van de desbetreffende lidstaat gaan altijd voor de rechtskeuze. Als het recht waarvoor gekozen is gunstiger blijkt dan de dwingendrechtelijke bepalingen prevaleert het gekozen recht. EVO/ Rome I kent een getrapt systeem als het gaat om het van toepassing verklaren van een rechtstelsel op de arbeidsovereenkomst. Olec en Dobry hebben een keuze gemaakt voor Pools recht. Maar deze keuze mag volgens EVO/ROME I er niet toe leiden dat zij de bescherming verliezen van de dwingendrechtelijke bepalingen die bij overeenkomst niet uitgesloten kunnen worden. Wanneer de rechtskeuze niet is gemaakt gaat het objectief toepasselijk recht voor. Uit de systematiek van EVO/ Rome I blijkt een rangorde. Eerst moet aansluiting gevonden worden bij het gewoonlijk werkland. Dit begrip is in de rechtspraak ruim geïnterpreteerd. Wanneer het gewoonlijk werkland geen oplossing biedt kan het recht van het van land waar de werkgever gevestigd is of het 15


recht waar de overeenkomst een nauwere band mee heeft, van toepassing zijn. Als deze systematiek op Olec en Dobry wordt toegepast dan houdt dit in dat wanneer geen rechtskeuze gemaakt zou zijn volgens deze rangorde Nederlands recht van toepassing is. Dit komt dan voort uit het feit dat Nederland het gewoonlijk werkland is. Het zakencentrum waar het Hof van Justitie in zijn arrest Heiko Koelzsch naar verwijst is dan ook Nederland. Wanneer geen aansluiting gevonden kan worden bij het gewoonlijk werkland dient volgens de rangorde gekeken te worden naar de vestiging van de werkgever. Dit is in de fictieve casus Polen. Dus dan zou Pools recht van toepassing zijn. Mocht dit geen uitkomst bieden dan is het van belang om vast te stellen welk recht nauwer met de arbeidsovereenkomst verbonden is. Voor Olec en Dobry zal dit naar alle waarschijnlijkheid Pools recht zijn. Hun gezin is en blijft in Polen, op de overeenkomst is Pools recht van toepassing, de uitbetaling geschiedt volgens Poolse maatstaven, het bedrijf voor wie zij werken is gevestigd in Polen en bovendien zijn Olec en Dobry nog in Polen verzekerd voor de sociale premies. Voor toepassing van de Detacheringsrichtlijn spreekt voor zich dat sprake is van grensoverschrijdende arbeid. Bovendien moet een werknemer tijdelijk werken in een andere EUlidstaat. In het kader van deze richtlijn is het nodig dat drie partijen betrokken zijn: werknemer, werkgever en opdrachtgever. De richtlijn is in Nederland geïmplementeerd en nader uitgewerkt in de WAGA en bevat de dwingendrechtelijke basisarbeidsvoorwaarden. De sector beroepsgoederenvervoer over de weg kent meerdere cao’s. De cao met het grootste toepassingsbereik is de Cao BGV. Deze cao wordt met regelmaat algemeen verbindend verklaard. De dwingendrechtelijke basisarbeidsvoorwaarden in deze cao gelden daarom voor alle werkgevers en werknemers in de sector. Ongeacht of het een (on)georganiseerde werknemer/werkgever betreft. Voorwaarde is wel dat ze onder de werkingssfeer van de cao vallen. Voor Olec en Dobry moet duidelijk zijn welk recht van toepassing is. Ingeval dit het Poolse recht is dan zijn alleen de basisarbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing. Wanneer het Nederlands recht betreft dan zijn alle normatieve bepalingen van deze AVV cao van toepassing. Volgens de WWG heb je als Nederlandse werkgever voor binnen- en buitenlandse transportwerkzaamheden een vergunning nodig. Voor eigen vervoer (niet zijnde in opdracht van een derde) is deze vergunning niet nodig. Aan toekenning van deze vergunning zijn eisen verbonden. Bij niet meer voldoen aan de eisen kan de vergunning worden ingetrokken. Gezien het feit Olec stelt ZZP’er te zijn kan geconcludeerd worden dat dit onjuist is. Olec voldoet niet aan de vergunningvereisten. Hij rijdt immers op vergunningen van zijn werkgever. In de WWG zijn de regels over cabotage neergelegd. Overtreding van de cabotageregels komt regelmatig voor. De IL&T is belast met de handhaving van de cabotageregels. Hiermee is nog niet de vraag van Olec en Dobry beantwoord met betrekking tot loon. Indien Pools recht van toepassing is door rechtskeuze of door toepassing van de EVO/Rome I regels dan gelden altijd de dwingendrechtelijke bepalingen van Nederland indien de werkzaamheden in Nederland uitgevoerd worden. Dit houdt voor het looncomponent in dat zij recht hebben op het Nederlandse minimumloon en minimumvakantiebijslag. Dit volgt uit de WML. Bovendien zijn de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV ingeval van een AVV ook van toepassing. Vogelvrijtransport Polen is geen Nederlandse transportonderneming en daarom zijn deze bepalingen alleen van toepassing als de werkzaamheden in Nederland worden verricht. Indien dit wel een Nederlands bedrijf zou zijn dan is het Nederlandse (cao) loon te allen tijde van toepassing. Voor de volledigheid: het cao loon is alleen van toepassing als de toepasselijke cao AVV is of als het een georganiseerde werkgever betreft.

16


3. De arbeidsconstructies in het beroepsgoederenvervoer 3.1. Inleiding Verdringing en sociale dumping zijn geen onbekende angsten meer voor de Nederlandse vrachtwagenchauffeur. Zij hebben het gevoel dat ze machteloos naast de zijlijn staan te kijken hoe hun banen worden weg geroofd door werknemers uit de MOE-landen. Werkgevers bedenken de meest creatieve manieren om loonkosten laag te houden door schijnconstructies. Zij huren goedkope krachten in afkomstig uit onder andere de MOE-landen waardoor de chauffeurs bang zijn voor loondumping. 42 Is dit een terechte angst? Want in Nederland is toch altijd de WML van toepassing wanneer de arbeid in Nederland wordt verricht? Dit is juist. De WML is zelfs van toepassing wanneer de arbeid niet in Nederland wordt verricht en het wel een Nederlandse werkgever betreft. De WML moet ook geëerbiedigd worden wanneer het een buitenlandse werkgever betreft met een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiging in Nederland. 43 Omdat dit niet altijd gebeurt heeft FNV Bondgenoten in 2005 al onderzoek laten verrichten naar de diverse constructies die in het beroepsgoederenvervoer over de weg gehanteerd worden. 44 Aan de hand van deze constructies die onder andere de WML proberen te ontduiken wil ik de misstanden in het beroepsgoederenvervoer in kaart brengen. Daarnaast komt ook in dit hoofdstuk de fictieve casus aan de orde. De Poolse werknemers in deze casus vragen zich af welke constructie hun werkgever gebruikt heeft om bewust de regels te overtreden. De verschillende constructies uit het onderzoek van FNV Bondgenoten die ik in de navolgende paragrafen behandel zijn: • • • • •

een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers ergens anders uit de EU in loondienst, paragraaf 3.2; een in Nederland gevestigde transportondernemer met uitzendkrachten uit een andere EUlidstaat, paragraaf 3.3; een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers op detacheerbasis uit een andere EU-lidstaat, paragraaf 3.4; een Nederlandse transportondernemer richt ook een andere BV op in een EU-lidstaat en opereert op de Nederlandse markt met chauffeurs uit de EU, paragraaf 3.5; een in Nederland gevestigde transportondernemer maakt gebruik van zelfstandige zonder personeel uit EU landen, paragraaf 3.6.

Fictieve casus Olec en Dobry zijn inmiddels op de hoogte van het feit dat zij te weinig uitbetaald hebben gekregen. Zij hebben geklaagd bij Vogelvrijtransport in Nederland maar werden doorverwezen naar Vogelvrijtransport in Polen. Dat is immers hun werkgever. Eenmaal in Polen aangekomen wenden de mannen zich tot het kantoor in Polen. Tot hun verbazing zit het kantoor midden in de stad. De vrachtwagen kunnen zij daar niet parkeren. Wanneer zij aanbellen om het pand te betreden blijkt dat niemand aanwezig is. Het telefoonnummer waarmee zij bellen staat doorgeschakeld naar de administratieafdeling van Vogelvrijtransport Nederland. Zij weten inmiddels waar ze recht op hebben maar vragen zich af welke constructie Vogelvrijtransport heeft gehanteerd om de regels te omzeilen. Het antwoord op deze vraag is terug te vinden in de deelconclusie.

42

http://www.transport-online.nl/site/48417/vrachtwagenchauffeurs-in-actie-tegen-evo/ Van der Grinten 2011, p. 484. 44 Greebe & Bosch 2005, p. 16. 43

17


3.2. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers ergens anders uit de EU in loondienst In het vorige hoofdstuk is het wettelijke kader geschetst over regelgeving. Daaruit kunnen we opmaken wat toegestaan is. Een Nederlandse transportondernemer die werknemers uit bijvoorbeeld Polen in dienst neemt handelt niet per definitie onrechtmatig. Zolang partijen maar binnen de Europese- en nationale regelgeving blijven en deze toepassen is de constructie toegestaan. Transportbedrijven mogen in beginsel alleen gebruik maken van chauffeurs die bij hen in loondienst zijn. Dit is de zogenoemde “eis van dienstbetrekking”. De WWG laat een uitzondering toe. Namelijk, het inhuren van uitzendkrachten via erkende uitzendbureaus. 45 Werknemer uit andere EU-lidstaat emigreert naar Nederland Als de werknemer zijn land verlaat en komt wonen in Nederland, daar waar de werkgever ook gevestigd is, is het Nederlands recht van toepassing. Werknemers kunnen lid worden van vakbonden en werkgevers kunnen al lid van een vakbond zijn. In dit geval is dan de toepasselijke cao op de overeenkomst van kracht art. 9 jo. 12 WCAO. Mocht de werknemer ongeorganiseerd zijn en de werkgever georganiseerd dan moet hij deze cao aanbieden aan zijn werknemers volgens art. 14 WCAO. Ingeval een cao AVV is en beide partijen zijn ongeorganiseerd dan is de cao van toepassing op de arbeidsovereenkomst door art. 2 WAVV. Bovendien gelden de bepalingen uit het burgerlijk wetboek en vooral boek 7 titel 10 voor deze overeenkomst. Gezien het feit het om de transportsector gaat moeten de bepalingen uit het WWG ook geëerbiedigd worden. 3.3. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met uitzendkrachten uit een EU-lidstaat Sinds de toetreding van de MOE-landen is de arbeidsmigratie toegenomen. 46 Een veel gebruikte manier om deze arbeidsmigratie vorm te geven is de uitzendconstructie. Veel uitzendbureaus die hiervoor worden gebruikt zijn malafide. Deze uitzendbureaus betalen arbeidsmigranten regelmatig onder en houden zich niet aan de geldende weten regelgeving. Soms is er zelfs sprake van uitbuiting. 47 Het bestaan van malafide uitzendbureaus is niet nieuw. Het is echter wel een hardnekkig probleem. 48 De betekenis van malafide is in dit kader wanneer een uitzendbureau systematisch en moedwillig de wet overtreedt. 49 In deze paragraaf zet ik uiteen waar een arbeidsmigrant recht op heeft en waar de schoen wringt. Rechten werknemer Op grond van art. 8 lid 1 WAADI heeft een uitzendkracht recht op hetzelfde loon en overige vergoedingen die de inlener aan zijn eigen werknemers betaalt. De uitlener oftewel de werkgever is verplicht dit te betalen. Als de cao BGV of de toepasselijke cao in de uitzendbranche AVV is dan prevaleren deze. De rechtbank in Den Haag oordeelde in 1996 dat wanneer deze twee cao’s botsen, de meest gunstigste regeling voor de werknemer zou prevaleren.50 Bovendien heeft een buitenlandse uitzendkracht volgens het EVO recht op alle kernbepalingen die gelden in het Nederlands arbeidsrecht. Ongeacht het land van vestiging van de uitzendorganisatie of de rechtskeuze. 51 Voorwaarde is dat de werkzaamheden in Nederland plaatsvinden. Is dit niet het geval? Dan is de 45

Art. 2.11 lid 4 en 5 Wet wegvervoer goederen. Kamerstukken II 2011/12, 32 680, nr. 4 11, p.7. 47 Kamerstukken II 2011/12, 32 680, nr. 4 11, p.15. 48 Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 419, p.1. 49 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak malafide uitzendbureaus en zelfregulering’, 12 mei 2014, p.2. 50 Rb. ‘s Gravenhage 31 januari 1996, JAR 1996/60. 51 Greebe & Bosch 2005, p. 18. 46

18


WAADI niet van toepassing. Volgens art. 7:692 BW kan de werknemer zowel de werkgever als de inlener hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de voldoening van het toepasselijke minimumloon en minimumvakantiebijslag. Dit is de zogenoemde inlenersaansprakelijkheid die sinds 1 januari 2010 van toepassing is en toeziet op de artikelen 7 en 15 van de WML. Volgens Houwerzijl en Peters is dit artikel geen paardenmiddel maar slechts een extra prikkel in de strijd tegen malafide uitzendbureaus. 52 Rechten/plichten uitzendbureau-inlener In de WWG staat dat wanneer uitzendbureaus niet het stempel malafide willen krijgen zij erkend oftewel goedgekeurd moeten zijn door de minister van Verkeer en Waterstaat. Bovendien moet het uitzendbureau beschikken over een NEN4400/1 en of 4400/2 certificaat en moet het ingeschreven staan in het register van de Stichting Normering Arbeid (SNA). Dit is vastgelegd in art. 9 lid 1 Cao BGV. Het NEN-certificaat bestaat sinds 2007 en is een keurmerk. Als een uitzendbureau in het bezit is van een NEN-certificaat dan maakt het duidelijk dat het aan de wettelijke vereisten heeft voldaan.53 Het tweede lid van dit artikel stelt dat het uitzendbureau de Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd is aan de uitzendkracht. Sinds 1 juli 2012 geldt een registratieplicht voor uitzendbureaus bij de Kamer van Koophandel (KvK). Uit deze registratie moet blijken dat de intermediair arbeidskrachten ter beschikking stelt. 54 Voldoet een uitzendbureau aan alle vereisten voor het keurmerk dan mag hij zich een gecertificeerd uitzendbureau noemen. Een inlener is verplicht om met een gecertificeerd uitzendbureau in zee te gaan die juist geregistreerd is. Doet de inlener dit niet dan riskeert hij een boete.55 Volgens art. 9 lid 3 Cao BGV is de inlener verplicht in de overeenkomst met het uitzendbureau te bedingen dat zij aan uitzendkrachten de basisarbeidsvoorwaarden toekennen, die werknemers in gelijke functies in dienst van de werkgever ook ontvangen. Gaat een inlener niet in zee met een gecertificeerde uitzendonderneming dan is de inlener ook hoofdelijk aansprakelijk voor de toekenning van het minimumloon en de toepasselijke minimumvakantiebijslag. 56 Een inlener mag geen vervoerswerkzaamheden laten verrichten door werknemers die niet bij hem in dienst zijn. Dit is de eis van dienstbetrekking. Een uitzondering is van toepassing op uitzendkrachten van erkende uitzendbureaus 57. De werknemer krijgt van het uitzendbureau (zijn werkgever) een Verklaring ter Beschikkingstelling. 58 Het lijkt een veilige methode maar helaas lekt het aan alle kanten. Er bestaat bijvoorbeeld een ‘Cyprus-route’ die louter het doel heeft de regels te omzeilen. Een uitzendbureau, AMFB, gevestigd in Cyprus adverteert met het volgende: ‘Dreigt u ook om te vallen door te hoge loonkosten?’ Ze beloven op hun website serieuze lastenverlichting met loonkosten die richting de Oost Europese chauffeurs gaan. Bovendien stellen zij dat deze constructie is toegestaan. Wat is de populaire Cyprusroute eigenlijk? Een werkgever brengt zijn werknemers onder bij dit uitzendbureau in Cyprus terwijl ze voor de Nederlandse firma blijven werken. De werknemers merken in eerste instantie niets van deze constructie omdat zij volgens de toepasselijke cao beloond worden. Wanneer je de arbeidsovereenkomst tegen het licht houdt kom je erachter dat de constructie niet deugt. Een voorbeeld: een werknemer wordt ziek en valt normaal gesproken terug op het Nederlandse vangnetstelsel. Maar in deze constructie is dit niet het geval omdat zij niet in dienst zijn van een 52

Houwerzijl & Peters 2010, p. 1. http://www.ilent.nl/Images/Huisvesting%20arbeidsmigranten%20%20De%20rol%20van%20de%20werkgever_tcm334-321730.pdf 54 Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 419, p.10. 55 Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 419, p.10. 56 Art. 7:692 lid 1 en 2 BW. 57 Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 447, p. 14. 58 http://www.sncu.nl/nl/nieuws/2012/sncu-sluit-convenant-met-een-publieke-partij/58 53

19


Nederlandse onderneming. De Nederlandse onderneming maakt zich schuldig aan premie-ontduiking en daarom heeft de Sociale verzekeringsbank (SVB) hier een einde aan gemaakt. AMFB heeft in een brief 59 aan FNV Bondgenoten laten weten dat zij geen Nederlandse werknemers meer in dienst nemen maar de constructie voortzetten met Roemeense, Bulgaarse, Poolse en Tsjechische werknemers. Bovendien gaan zij tegen de beslissing van het SVB in beroep. Minister Asscher laat in een reactie op deze brief 60 aan FNV Bondgenoten weten dat deze nieuwe constructie ook illegaal lijkt maar nader bekeken dient te worden. Op dit moment is hierover namelijk te weinig informatie beschikbaar en het is onduidelijk hoe deze constructie verder ingekleed wordt. 61 Maar stel dat dit Cypriotisch uitzendbureau hiermee verder gaat. Dan hebben de Oost-Europese chauffeurs die werkzaam zijn via dit bureau voor Nederlandse georganiseerde transportbedrijven recht op de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV. Dit blijkt uit de artikelen 9 en 9a van deze cao. Ook als het om een ongeorganiseerde werkgever gaat ten tijde van een algemeen verbindend verklaarde cao dan zijn deze artikelen van toepassing. Dit blijkt uit art. 2 lid 6 WAVV. Mocht geen sprake zijn van een AVV of een georganiseerde werkgever dan dient deze werkgever ten minste de bijzonder dwingende regels toe te passen op werknemers die werkzaamheden op hun grondgebied verrichten. Dit blijkt uit artikel 9 Rome 1. In de uitzendconstructie gaat het vooral mis omdat het inlenen niet via erkende uitzendbureaus gebeurt waardoor zij de regels gemakkelijk kunnen omzeilen.

3.4. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers op detacheerbasis uit een andere EU-lidstaat Bij deze constructie gaat het om tijdelijke inzet van chauffeurs in dienst van een transportonderneming uit een EU-lidstaat. De klassieke methode van detachering is dat een werknemer in dienst blijft van zijn werkgever en voor een bepaalde periode uitgeleend wordt aan een ander bedrijf. 62 Volgens de WWG heeft de transportondernemer die het werk uit laat voeren de plicht dit te laten doen door werknemers die bij hem in dienst zijn, De eis van dienstbetrekking. Als het gaat om collegiale inleen 63 staat de wet een uitzondering hierop toe als het gaat om incidentele basis. Art. 9a cao BGV schrijft voor dat een in het buitenland gevestigd bedrijf de ter beschikking gestelde werknemers volgens de Detacheringsrichtlijn de basisarbeidsvoorwaarden moet toekennen. Het gaat om dezelfde arbeidsvoorwaarden die een werknemer in dienst van deze werkgever krijgt in een gelijkwaardige functie. Wanneer de cao niet AVV is dan zijn de wettelijke minimumbepalingen van toepassing. Ook moet de werkgever de arbeidskrachten informeren over de basisarbeidsvoorwaarden die op hen van toepassing zijn. Wanneer wordt deze constructie illegaal? Dit gebeurt als werkgevers kiezen de weten regelgeving hierover te omzeilen. Dit komt op grote schaal voor door werknemers uit MOE-landen te detacheren en deze tegen bijvoorbeeld lager loon te werk te stellen. De werknemers uit de MOE-landen zullen hier niet over klagen omdat zij nog altijd meer verdienen in Nederland dan in hun land van herkomst. Maar dit is feitelijk onjuist. De chauffeurs rijden op Nederlandse vrachtwagens, aansturing vindt plaats vanuit Nederland en de chauffeur voert werkzaamheden uit voor de Nederlands transportonderneming. Een andere vorm onder deze constructie is als volgt: een Nederlandse transportonderneming richt in bijvoorbeeld een MOE-land een onderneming op en neemt veel werknemers in dienst. Maar heeft in dat land minder vrachtauto’s 59

Zie bijlage 1, ‘bijlage bij brief FNV Bondgenoten’, 15 januari 2014. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan FNV Bondgenoten ‘Antwoordbrief FNV Cyprusroute’, 10 februari 2014. 61 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan FNV Bondgenoten ‘Antwoordbrief FNV Cyprusroute’, 10 februari 2014, p.1. 62 Manshanden, 2012, p. 18-19. 63 Dit houdt in: het tijdelijk gebruik maken van een chauffeur van een andere transportonderneming. 60

20


dan chauffeurs. Door overschot aan chauffeurs kan makkelijk misbruik gemaakt worden van collegiale inleen. 64 Ook is bij dergelijke constructies de huisvesting schrijnend. De chauffeurs verblijven vaak onder erbarmelijke omstandigheden. Zij slapen en leven in hun vrachtwagen. Koken op parkeerplaatsen op gasstelletjes in een kartonnendoos zodat de vlam niet uitwaait. En douchen soms drie weken niet omdat er geen voorzieningen voor handen zijn. 65 Vanuit het goed werkgeverschap heeft de werkgever zich te houden aan zijn zorgtaken. Een ervan is voorzien in goede huisvesting. 66 In hoofdstuk 4 ga ik hier nader op in bij de behandeling van het arrest Nico Mooy. 67 Hoe de handhaving plaatsvindt, komt in hoofdstuk 5 aan bod. 3.4.1. Charterbepaling De betekenis van charter is: voor kortere tijd inhuren of de hulp inroepen van. 68 In art. 73 van de Cao BGV is de charterbepaling opgenomen. Dit houdt in dat een transportonderneming indien nodig hulp kan inroepen van een andere onderneming op incidentele basis. De in Nederland gevestigde transportonderneming moet in de overeenkomst van onder aanneming bedingen dat de ingehuurde chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV toegekend krijgen. Dit wanneer het voortvloeit uit de Detacheringsrichtlijn ongeacht de keuze voor ander recht. Bovendien geldt voor de werkgever ook hier de informatieplicht om de werknemers te informeren over de toepasselijke basisarbeidsvoorwaarden. Duidelijker dan dit kan niet. En toch gaat het mis. Het zit hem vooral in het feit dat deze charterbepaling uit de cao BGV niet in aanmerking komt voor AVV. De bepaling is dan alleen van toepassing op georganiseerde werkgevers. De schijn zit hem vooral in de door Nederlandse transportondernemingen in MOE-landen opgezette charterbedrijven. Waardoor op een gemakkelijke manier de cao BGV ontweken kan worden. Dit is uiteraard een illegale constructie omdat een in Nederland tewerkgestelde chauffeur altijd recht heeft op de harde kernbepalingen uit de Detacheringslijn/WAGA. Bij deze schijnconstructie worden de chauffeurs beloond volgens maatstaven van de MOE-landen. Dit is beduidend lager en riekt naar uitbuiting. 3.5 Een Nederlandse transportondernemer richt ook een andere BV op in een EU-lidstaat en opereert op de Nederlandse markt met chauffeurs uit de EU Veel transportondernemingen hebben het door de economische crisis financieel zwaar gekregen. Ze bedenken mogelijke manieren om de transportkosten laag te houden. Een manier is het vestigen van een onderneming in een ander EU-lidstaat. Wat bij deze constructie veel gebeurt is dat ze zich vooral vestigen in de MOE-landen. Hier liggen de loonkosten zoals we eerder hebben geconstateerd veel lager. Wanneer deze vestigingen nader worden onderzocht, blijkt vaak dat geen sprake is van reële vestiging, maar van een postbusonderneming. Er ontbreken parkeergelegenheden voor (vracht)wagens, er is geen kantine, zelfs vaak geen kantoor en veelal staat de telefoon doorgeschakeld naar een telefoonnummer in Nederland. De postbusfirma bevindt zich vaak midden in het centrum waar waarschijnlijk niet eens een vrachtwagen kan komen. De aansturing en werkzaamheden vinden vooral plaats vanuit Nederland. Op de arbeidsovereenkomst die in deze relatie met de chauffeurs ten grondslag ligt is uiteraard geen Nederlands recht van toepassing maar het recht van het land waar de postbusfirma zich bevindt. Hierdoor kan de toepasselijke cao ontdoken worden en worden chauffeurs 64

FNV Bondgenoten 2006, p.9. Dit blijkt uit de zogenoemde ‘Veldonderzoeken’ die FNV Bondgenoten verricht op parkeerterreinen waar veel buitenlandse chauffeurs komen. 66 http://www.ilent.nl/Images/Huisvesting%20arbeidsmigranten%20%20De%20rol%20van%20de%20werkgever_tcm334-321730.pdf 67 Ktr. Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234. 68 Dikke Van Dalen 3-in-1-, 2008. 65

21


voor een slavenloon 69 op pad gestuurd. Volgens Cremers komt deze constructie veel voor omdat de vrije vestiging van ondernemingen in Europa, het mogelijk maakt om kant-en-klare vestigingen zonder werknemers, te kopen in een ander EU-land. 70 3.6. Een in Nederland gevestigde transportondernemer maakt gebruik van zelfstandige zonder personeel uit EU-landen Een zelfstandige zonder personeel (ZZP’er) wordt volgens het Centraal Bureau voor Statistieken(CBS) als volgt omschreven: personen die arbeid verrichten voor eigen rekening of risico in een eigen bedrijf of praktijk of in een zelfstandig uitgeoefend beroep en die daarbij geen personeel in dienst hebben. 71 Belangrijk voor een ZZP’er is dat er geen gezagsrelatie bestaat en hij niet in loondienst is bij zijn opdrachtgever. Een ZZP’er moet meerdere opdrachtgevers hebben. Het is van essentieel belang dat de overeenkomst tussen partijen goed gekwalificeerd wordt. De reden hiervoor is dat een opdrachtgever voor zijn werknemers loonheffing moet afdragen en voor een ZZP’er niet. Een ZZP’er wordt geacht dit zelf af te dragen. Een ZZP’er kan deze onduidelijkheid opheffen door een verklaring arbeidsrelatie (VAR) bij de belastingdienst op te vragen. Dit is overigens niet verplicht. Doordat verschillende vormen van de VAR bestaan schept dit niet altijd de nodige zekerheid. Voor een ZZP’er is het goed in het bezit te zijn van een verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (VAR-wuo). Dit is een duidelijke verklaring waaruit blijkt dat de opdrachtgever geen loonheffing hoeft te betalen als aan de gestelde voorwaarden voldaan is. Een ZZP’er mag zichzelf verhuren aan een ander bedrijf maar dan dient hij wel zelf te beschikken over een (Euro-)vergunning. De vergunning staat op naam van het transportbedrijf van de ZZP’er. De NIWO toetst de eisen voor deze vergunning als volgt: 1) 2) 3) 4)

De zelfstandige beschikt over een vakbekwaamheidsdiploma Kredietwaardigheid Eis van betrouwbaarheid De feitelijke vestiging.

Bovendien is het noodzakelijk dat de ZZP’er beschikt over een voertuig. Het voertuig mag gekocht zijn maar dit hoeft niet. Huur of lease is ook toegestaan als dit uitdrukkelijk in een overeenkomst is vastgelegd die altijd getoond kan worden. 72 Het volledige vervoer komt voor risico van de ZZP’er. Wanneer het NIWO een vergunning moet verstrekken maar zijn twijfels heeft over de juiste kwalificatie van arbeidsrelatie dan stellen zij een onderzoek in. Ze bekijken dan het aantal opdrachtgevers, de ritten, wie de voertuigen ter beschikking stelt en op welke wijze de voertuigen ter beschikking zijn gesteld. Een bruikleenovereenkomst is hier uitgezonderd. 73 Schijnzelfstandigheid Minister Asscher 74 laat in een voortgangsbrief brief 75 aan de voorzitter van de Tweede Kamer weten dat de schijnzelfstandigheid zijn aandacht heeft. Volgens Asscher is dit een oneigenlijke manier om 69

Jan Cremers 2014, p.33. (rechter kolom) Jan Cremers 2014, p.33. (linker kolom) 71 http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/methoden/toelichtingen/alfabet/z/zelfstandige-zonderpersoneel2.htm 72 http://www.niwo.nl/?pageID=118 73 http://www.niwo.nl/?pageID=118 74 Huidige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 70

22


de kosten voor arbeid te drukken. Bij schijnzelfstandigheid werkt iemand formeel als zelfstandige maar de feitelijke situatie is anders. De schijnzelfstandige is gewoon in loondienst en de werkgever ontloopt via deze weg de heffing van belastingen en sociale premies. Omdat de werkgever de schijnzelfstandige laat werken op basis van een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst. Bovendien kan de zelfstandige uitgebuit worden doordat hij tegen een lager tarief aan de slag moet. 76 De directeur van FNV Zelfstandigen, Henk Wesselo, is van mening dat schijnzelfstandigheid niet bestaat. Wesselo vindt de term ongepast omdat het zou gaan om echte mensen die echt werk verzetten. Hij is van mening dat het niet de contractsvorm is die bepaalt of het goed en zinvol werk is. 77 Toch gaan werkgevers creatief om met deze vorm. Dan noemen we het voor de heer Wesselo geen schijnzelfstandigen maar schijnconstructie. Het blijft gaan om mensen die zinvol werk verrichten maar dan feitelijk in loondienst zijn. Ze worden vanuit de MOE-landen ingehuurd, beschikken niet over eigen vrachtwagens maar rijden met die van de ‘opdrachtgever’ oftewel de werkgever. Bovendien beschikken deze zogenaamde ZZP’ers niet over een eigen vergunning en rijden op vergunningen van de opdrachtgever oftewel de werkgever. Het is ook van belang of deze eigen rijders het vervoer voor eigen risico vervoeren. Dit blijkt bij deze creatieve constructie veelal niet het geval te zijn. 3.7 Cabotage Deze vorm van oneerlijke concurrentie heeft niets te maken met een schijnconstructie tussen werkgever en werknemer. Cabotage is binnenlands vervoer in een EU-lidstaat, uitgevoerd door een vervoerder die gevestigd is in een andere EU-lidstaat. 78 Cabotage is niet verboden maar wel aan banden gelegd. Dit om oneerlijke concurrentie en sociale dumping tegen te gaan. Verordening 3118/93 van 25 oktober 1993 79 stelt voorwaarden aan cabotage en een daarvan is dat het van tijdelijke duur moet zijn. De Europese Commissie wil een uniform begrip hebben voor ‘tijdelijke duur’ en heeft verordening 1072/2009/EC (Cabotageverordening) in werking gesteld. In die verordening zijn de gestelde beperkingen aan cabotagevervoer neergelegd. 80 Tijdelijk is volgens de verordening: maximaal 3 ritten binnen een periode van 7 dagen. Voorts dient dit wel plaats te vinden in aansluiting op een internationaal transport. In overweging 17 van deze verordening staat dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op cabotagevervoer. Uiteraard is dit heel lastig te controleren omdat een chauffeur maximaal 3 ritten kan en mag doen in een tijdbestek van 7 dagen. Een groot verschil met een gedetacheerde chauffeur is dat deze over het algemeen voor langere tijd gedetacheerd is bij een transportonderneming in een ander EU- lidstaat. Waardoor een gedetacheerde chauffeur sneller gedupeerd wordt als hij niet de Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden toegekend krijgt. 3.8 Deelconclusie In dit hoofdstuk heb ik de verschillende constructies met de bijbehorende schijnconstructies uiteengezet. Het blijkt geen onterechte angst dat sprake is van verdringing en sociale dumping. Het water staat veel transportonderneming aan de lippen en zij worden creatief met het bedenken van verschillende constructies. 75

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak schijnconstructies’, 11 april 2013. 76 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak schijnconstructies’, 11 april 2013, p. 3. 77 MKB Radio, Interview Henk Wesselo, 21 maart 2014. 78 Van den Engel & Hersbach 2014, p. 3. 79 Verordening (EEG) nr. 3118/93 van de Raad van Europese Gemeenschappen van 25 oktober 1993. 80 Van den Engel & Hersbach 2014, p.7.

23


De schijnconstructies worden vooral gecreëerd met chauffeurs uit MOE-landen. Hier blijkt toch de meeste winst te halen omdat deze chauffeurs in hun land van herkomst veelal minder verdienen en daardoor sneller ingaan op slechtere arbeidsvoorwaarden. Vaak weten de buitenlandse chauffeurs niet waar ze recht op hebben, zoals ook uit de fictieve casus bleek. Transportondernemingen mogen in beginsel alleen gebruik maken van chauffeurs die bij hen in loondienst zijn. Dit is de eis van dienstbetrekking en het uitgangspunt van de WWG. Deze wet laat een uitzondering toe en dat is wanneer arbeidskrachten worden ingehuurd via een erkend uitzendbureau. Bij elke behandelde constructie kan geconcludeerd worden dat het eenvoudig is weten regelgeving te omzeilen. De eerste constructie die behandeld is in paragraaf 3.2. is een heel duidelijke constructie. Het gaat hier om werknemers uit een EU-lidstaat die in dienst treden bij een Nederlandse werkgever. Ervan uitgaande dat geen rechtskeuze is gemaakt, is het Nederlands recht van toepassing. Is wel sprake van een rechtskeuze dan gelden altijd, mits gunstiger, de dwingendrechtelijke bepalingen onder gegeven van artikel 7 EVO/9 Rome I. Hieruit vloeit voort dat de werknemer aanspraak kan maken op de bepalingen uit de WML. Ingeval een toepasselijke cao algemeen verbindend is verklaard dan gelden de bepalingen uit deze cao. Dit vloeit voort uit art. 2 WAVV. Ongeacht of het een (on)georganiseerde werkgever/werknemer betreft. Wanneer de werkgever wel georganiseerd is dan is de toepasselijke cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing onder gegeven van art.9 jo 12 WCAO en eventueel art. 14 WCAO. In paragraaf 3.3. wordt de constructie behandeld waarbij een Nederlandse transportonderneming uitzendkrachten uit de EU inhuurt. De uitzendkracht kan op grond van art. 8 WAADI gelijk loon voor gelijk werk ten opzichte van de werknemers in dienst bij deze werkgever claimen. Voorwaarde is wel dat het werk in Nederland wordt verricht. Wanneer dit niet het geval is dan geldt ook bij deze categorie werknemers de dwingendrechtelijke bepalingen van Evo/ Rome I. Daardoor kan de uitzendkracht de artikelen 7 en 15 WML afdwingen bij werkgever en inlener. Beide zijn hoofdelijk aansprakelijk voor toekenning van het minimumloon en vakantiebijslag. In de Cao BGV zijn ook rechten en plichten opgenomen voor uitzendbureau en inlener. Een uitzendbureau dient gecertificeerd te zijn. Bij deze constructie gaat het veelal mis omdat inleners zich inlaten met niet gecertificeerde uitzendbureaus die op hun beurt niet voldoen aan de toekenning van ten minste het minimumloon. Inleners dienen zich er van te vergewissen dat uitzendkrachten ten minste de basisarbeidsvoorwaarden krijgen toegekend. Paragraaf 3.4. ziet toe op de situatie dat een Nederlandse transportondernemer werkt met werknemers op detacheerbasis uit een andere EU-lidstaat. Bij deze constructie is de uitzondering op de eis van dienstbetrekking van toepassing als het gaat om collegiale incidentele inleen. De Detacheringsrichtlijn, in Nederland geïmplementeerd in de WAGA, en de Cao BGV brengen een plicht tot toekennen van de basisarbeidsvoorwaarden met zich mee als het gaat om gelijk werk. Wanneer geen cao van toepassing is dan geldt ook hier ten minste het minimumloon krachtens de WML. De constructie is illegaal wanneer werkgevers zich niet houden aan de eerder genoemde weten regelgeving. Transportondernemers bedenken bewust een ingewikkelde of onduidelijke constructie om op deze manier de regels te omzeilen. Paragraaf 3.5. behandelt onder andere de constructie waarin een Nederlandse transportondernemer ook in het buitenland een vestiging opent. Dit gebeurt meestal om loonkosten te drukken en hierdoor lagere transportkosten te realiseren. Meestal gaat het hier om postbusfirma’s. Deze postbusfirma’s schieten als paddenstoelen uit de grond. Er wordt op grote schaal misbruik gemaakt van deze constructie omdat de vrije vestiging van ondernemingen in Europa het mogelijk maakt om kant-en-klare vestigingen te kopen. Hier wordt het de ondernemer verleidelijk makkelijk gemaakt. Op de arbeidsovereenkomst met deze chauffeurs is meestal geen Nederlands recht van toepassing waardoor de chauffeur een lager loon aangeboden krijgt. Het uitganspunt blijft hier ook dat 24


als een chauffeur in Nederland werkt hij ten minste het minimumloon ontvangt. Bovendien kan hij onderworpen worden aan algemeen verbindende cao bepalingen waardoor de basisarbeidsvoorwaarden uit de cao van toepassing zijn. Op Europees rechtelijk niveau zijn de dwingendrechtelijke bepalingen van art. 7 EVO/ 9 Rome I van toepassing. Dit is ook de constructie die bij Dobry is gebruikt. Vogelvrijtransport Polen stelt zich op het standpunt dat hij een Poolse werkgever is. Dit is niet het geval in deze situatie. Deze constructie is alleen opgezet om de schijn te wekken en hierdoor misbruik te maken van onder andere de chauffeur. Dobry krijgt veel minder dan waar hij recht op heeft. Het werk wordt immers in Nederland verricht en hierdoor dient hij ook naar Nederlandse maatstaven uitbetaald te krijgen. De laatste constructie wordt in paragraaf 3.6. behandeld. Dit is de constructie waar Olec in verzeild is geraakt. Het gaat hier om werknemers die als zelfstandige aan het werk gaan. De schijn zit hem in het feit dat goedkope krachten worden ingehuurd en betiteld door de opdrachtgever als zelfstandige zonder personeel terwijl zij gewoon in loondienst zijn. De loonkosten zijn hierdoor laag en dat zorgt voor oneerlijke concurrentie op de arbeidsvoorwaarden. Een ZZP’er is aan allerlei regels onderworpen en dient te beschikken over een eigen vergunning die door het NIWO voor afgifte wordt getoetst op verschillende punten. In de fictieve casus is Olec ingehuurd door Vogelvrijtransport Polen. Olec is in de veronderstelling dat hij een overeenkomst van opdracht is aangegaan maar feitelijk werkt hij volgens deze schijnconstructie. Hij heeft zelf geen andere opdrachtgevers, beschikt niet over een eigen voertuig en bovendien rijdt hij op vergunningen van vogelvrijtransport. Olec staat zelfs niet ingeschreven in de KvK. Hieruit valt op te maken dat Olec een schijnzelfstandige is en gewoon in loondienst is. Dit betekent dat de regels die voor Dobry als werknemer gelden nu ook op Olec van toepassing zijn. Alhoewel cabotage geen inleenconstructie is, kan zij wel zorgen voor oneerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt. Cabotage is aan de banden gelegd in de cabotageverordening. Gelet op het bovenstaande is de conclusie van dit hoofdstuk dat met schijnconstructies weten regelgeving bewust worden overtreden. Hierdoor vindt veelvuldig concurrentie op de arbeidsvoorwaarden plaats. Dat de chauffeurs uit de MOE-landen worden uitgebuit nemen de malafide transportondernemingen dan maar voor lief.

25


4. Jurisprudentie schijnconstructies 4.1. Inleiding In de voorgaande hoofdstukken hebben we verschillende arbeidsconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg gezien en de wettelijke kaders die daarbij horen. Bovendien is opgemerkt dat werkgevers de kosten proberen te drukken door illegale constructies te bedenken. FNV Bondgenoten is een campagne begonnen om deze illegale constructies te stoppen. Zij vechten tegen de verdringing van banen op de Nederlandse arbeidsmarkt door inhuur van goedkope MOEwerknemers. Bovendien proberen zij uitbuiting van deze MOE-werknemers tegen te gaan. Zij komen deze constructies over het algemeen op het spoor door veldwerkzaamheden. Dit houdt kort gezegd in: het afstruinen van parkeerplaatsen langs snelwegen waar over het algemeen veel vrachtwagenchauffeurs te vinden zijn. Controleurs zoeken naar buitenlandse kentekens of chauffeurs die met een Nederlandse kenteken rijden waarvan duidelijk is dat zij niet de Nederlandse nationaliteit bezitten. Met de chauffeurs wordt een praatje gemaakt en bij een vermoeden van schijnconstructie wordt veelal een afspraak met de werkgever gemaakt. Is sprake van een schijnconstructie dan wordt via de rechter gevraagd hier een einde aan te maken. Ook wordt via de rechter afgedwongen dat de chauffeurs krijgen waar ze recht op hebben. In dit hoofdstuk worden enkele praktijkvoorbeelden besproken waarbij de gang naar de rechter noodzakelijk was. De Poolse werknemers, Dobry en Olec, uit de fictieve casus vragen zich af wat deze jurisprudentie voor hun situatie zal behelzen. 4.2. Schijnconstructie uitzendonderneming casus Een zaak die arbeidsrechtjuristen flink bezig heeft gehouden is die van Mooy Oost Europa Service BV. 81 Mooy, gevestigd in Nederland, houdt zich bezig met internationaal transport en vestigt een uitzendonderneming in Polen onder de naam Nico Mooy transport Sp z.o.o. Via de minister van Verkeer en Waterstaat laat Mooy zijn onderneming aanwijzen als uitzendonderneming. Vanuit Polen worden Poolse werknemers in dienst genomen die werken voor het uitzendbureau en de Poolse arbeidsvoorwaarden zijn van toepassing. Bovendien worden de nieuwe werknemers alleen nog maar tewerkgesteld via de Poolse uitzendonderneming. Mooy is bestuurder en enige aandeelhouder in zijn gevestigde vennootschap in Polen. FNV Bondgenoten is overtuigd van de aanwezigheid van een schijnconstructie. De FNV is van mening dat het gaat om een en dezelfde onderneming en dat de gedetacheerde werknemers recht hebben op de arbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV mits deze algemeen verbindend verklaard is. Wanneer dit niet het geval is dient Mooy de WML en art. 7:634 BW toe te passen. Nico Mooy betwist dit. FNV Bondgenoten FNV Bondgenoten voert aan dat de Nederlandse vestiging van Mooy over 10 Eurovergunningen beschikt en 1 werknemer in dienst heeft. Het overige personeel is in dienst van de Poolse vestiging die weer door de Nederlandse vestiging worden ingehuurd. Volgens het Besluit goederenvervoer over de weg is toegestaan dat ingeleende chauffeurs van een erkend uitzendbureau met deze vergunning mag rijden. Dit is een uitzondering op de regel dat alleen chauffeurs in dienstbetrekking op de afgegeven vergunning mogen rijden. Ten tweede vinden de aansturing en planning plaats vanuit de Nederlandse vestiging waar de chauffeurs ook naar uitgezonden worden. De chauffeurs hebben bovendien de

81

Ktr. Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234.

26


Nederlandse vestiging als standplaats in hun arbeidsovereenkomst en zij werken voornamelijk voor Nederlandse opdrachtgevers. Ten derde heeft Mooy in Nederland kantinefaciliteiten ter beschikking. Ook zijn de ingeleende chauffeurs in Nederland in staking gegaan. FNV stelt dan ook dat gelet op bovenstaande de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met Nederland. Tot slot stellen zij zich op het standpunt dat de algemeen verbindend verklaarde Cao BGV van toepassing is omdat de WAGA en de WAADI zorgen voor de toepasselijkheid door art. 2 lid 6 WAVV. FNV is van mening dat Mooy een illegale constructie hanteert. Kantonrechter en Gerechtshof Den Bosch De kantonrechter 82 stelt FNV Bondgenoten in het gelijk. De kantonrechter is van mening dat de Poolse en Nederlandse Mooy met elkaar vereenzelvigd kan worden.83 Bovendien oordeelt de kantonrechter dat: “zou er geen rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands recht van toepassing is, omdat hier het centrum van de werkzaamheden is.” 84 Vervolgens verklaarde hij de Cao BGV van toepassing voor de periode dat deze algemeen verbindend verklaard is. Voor de periodes dat deze niet AVV is, is de wet Minimumloon, wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen 85 van toepassing. Nico Mooy moest van de kantonrechter zijn werknemers alsnog de toepasselijke arbeidsvoorwaarden van de Cao BGV betalen. Nico Mooy gaat in hoger beroep. Maar ook dat biedt geen soelaas. Het gerechtshof 86 bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter. Mooy heeft onrechtmatig gehandeld en een dergelijke constructie wordt als illegaal betiteld. Het gerechtshof vernietigt wel een deel van het vonnis. Het betreft het oordeel van de kantonrechter over de periode na de AVV dat het Nederlands wettelijk minimumloon, wettelijke vakantiebijslag en de wettelijke vakantiedagen moeten worden betaald. De reden van de vernietiging is dat FNV optrad op basis van de WAVV waardoor ze alleen naleving van de cao kon afdwingen. Kritiek uit juristenland Franssen 87 heeft de zaak Mooy bekritiseerd. In haar annotatie 88 meent zij dat FNV niet goed heeft geprocedeerd omdat zij alleen op grond van de WAVV hebben geageerd tegen Mooy Nederland en de WAGA buiten beschouwing hebben gelaten. Had FNV vanuit de WAGA geprocedeerd dan waren de wettelijke Nederlandse bepalingen van toepassing. Bovendien is zij van mening dat de algemeen verbindend verklaarde Cao BGV niet van toepassing is maar juist de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao 89 omdat art. 8 WAADI hier in voorziet. Volgens haar oordeel valt de uitzendonderneming ook niet onder de werkingssfeer van de Cao BGV. Ook is Franssen verontwaardigd over het feit dat ook het gerechtshof evenals de kantonrechter de theorie van vereenzelviging toepast. Franssen ziet de schijnconstructie ook maar is van mening dat juridisch gezien de regels onjuist zijn toegepast. Sociale partners Om een einde te maken aan de discussies over de toepasselijke cao hebben de sociale partners art. 9 lid 2 Cao BGV herzien. Hierin is opgenomen dat per 1 september 2012 de in Nederland en/of het 82

Zie: Ktr. Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234. Ktr. Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234, r.o.5.14. 84 Ktr. Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234, r.o.5.23. 85 Art. 7:634 BW. 86 Hof Den Bosch 28 mei 2013, JAR 2013/159 LJN CA1457. 87 Mevr. mr. E.J.A. Franssen is advocaat bij Loyens & Loeff en annotator Arbeidsrecht. 88 Zie de annotatie van mevr. E. Franssen bij de uitspraken: Ktr. Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234 en Hof Den Bosch 28 mei 2013, JAR 2013/159 LJN CA1457. 89 Algemene Bond Uitzendondernemingen. 83

27


buitenland gevestigde uitzendbureaus of payroll-bedrijven die arbeidskrachten ter beschikking stellen de basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd zijn aan die werknemers die ook gelden voor de eigen werknemers van de werkgever. HvJ EU van 12 september 2013 in de zaak Schlecker/Boedeker 90 In dit arrest besliste het Hof dat ook wanneer het gewoonlijk werkland of het vestigingsland aangewezen kan worden, de nationale rechter alsnog moet kijken naar de uitzonderingsclausule. Wanneer blijkt dat de individuele arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met het recht van een ander land dan het werkland of het vestigingsland, het recht van dat andere land prevaleert.91 Belangrijke factoren die volgens het HvJ EU onder de uitzonderingsclausule kunnen vallen zijn: het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten betaalt, waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en bij de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. 92 Ook moet de nationale rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals onder andere het vaststellen van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. In de zaak Mooy zou dit inhouden dat, gelet op bovenstaande, toch het Pools recht van toepassing zou zijn. Daarmee komt voor Nico Mooy dit arrest te laat en is hij gehouden om de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV toe te kennen. 4.3. Schijnconstructie zelfstandige zonder personeel Een bijzondere constructie wordt gehanteerd bij Van der Aart Transporten. 93 Er wordt in deze constructie gewerkt met chauffeurs die ZZP’ers zijn en hun vrachtwagen verhuren aan Van der Aart Transporten. Casus Van der Aart sluit individuele arbeidsovereenkomsten met zijn chauffeurs af waarin de Cao BGV geïncorporeerd is. Daarnaast sluit Van der Aart met diezelfde chauffeur een huurovereenkomst af voor de vrachtauto die hij van deze chauffeur huurt omdat hij zelf een gering aantal trekkers in eigendom heeft. Het bijzondere hieraan is dat de chauffeurs ingeschreven staan bij de KvK met hun eenmanszaak. De opleggers waarin de goederen vervoerd worden zijn veelal niet van Van der Aart. Deze worden ter beschikking gesteld door de opdrachtgevers of deze zijn gehuurd van de chauffeur. Van der Aart beschikt over de vergunningen die verplicht zijn krachtens de WWG om internationaal transport over de weg te verrichten. Maar zijn chauffeurs rijden op gewaarmerkte kopieën van vergunningen, op naam van Van der Aart. Met een brief heeft de minister van Infrastructuur en Milieu de betreffende werknemers gewaarschuwd wegens het handelen in strijd met art. 2.5. WWG en de art. 3 en 18 verordening (EEG0 1072/2009). De minister stelt dat hij heeft kunnen constateren dat de chauffeurs, als eigen rijders, gebruik hebben gemaakt van vergunningen die ter beschikking zijn gesteld aan Van der Aart. Dit is onrechtmatig. De betreffende ‘eigen rijders’ beschikken volgens FNV Bondgenoten niet over de eisen die een vergunning stelt: kredietwaardigheid en vakbekwaamheid. Na een lange juridische procedure beslist de rechter uiteindelijk dat de gehanteerde constructie illegaal is en per direct moet stoppen. De chauffeurs draaien volgens de bepalingen uit het huurcontract op voor de werkgeversrisico. In de huurovereenkomst is het loon afhankelijk gesteld van de vervoersprestatie en 90

HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker). HvJ EU 12 september 2013, C-64/12, r.o. 39. 92 HvJ EU 12 september 2013, C-64/12, r.o. 41. 93 CBB 9 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:143 (Van der Aart). 91

28


daardoor wordt een provisie uitgekeerd. Dit is niet toelaatbaar wanneer het om een werknemer gaat omdat een werknemer in dit geval krachtens de Cao BGV beloond dient te worden. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft eindelijk op 9 april 2014 een einde gemaakt aan deze illegale constructie. Zij overweegt het volgende: “dat er aan voorbij wordt gegaan dat de verhuurder de chauffeur is die bij appellante in dienst treedt en de arbeidsovereenkomst en de huurovereenkomst een geheel vormen en onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn”.94 Kortom: een constructie waar loon uitgekeerd wordt aan de hand van de vervoersprestatie is op grond van de cao niet alleen arbeidsrechtelijk niet toegestaan. Maar ook ingevolge de WWG vervoersrechtelijk verboden. ZZP’ers mogen zonder eigen vergunning geen vervoerswerkzaamheden verrichten. Rijden ze wel op de vergunning van de opdrachtgever dan is deze chauffeur een werknemer in de zin van het Burgerlijk Wetboek. 4.4. Deelconclusie In dit hoofdstuk zijn drie arresten behandeld met als doel inzicht te krijgen in de complexe situaties die er kunnen ontstaan. De eerste is de spraakmakende zaak in arbeidsrechtland: Nico Mooy. Alhoewel de schijnconstructie van de situatie af te lezen is zijn de meningen verdeeld over de toepassing van het toepasselijk recht. FNV Bondgenoten krijgt gelijk van de kantonrechter en van het gerechtshof Den Haag. Ze zijn beide van mening dat Mooy Nederland en Mooy Polen met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. De constructie die momenteel gehanteerd wordt, is illegaal en moet direct beëindigd worden. De Cao BGV is van toepassing als sprake is van een AVV. Franssen meent dat dit de ABU-cao moet zijn en dat verkeerd recht is gesproken. Na de uitspraak hebben sociale partners art. 9 lid 2 Cao BGV opnieuw bekeken en herzien. De tekst is gewijzigd en hierdoor kan elke in Nederland en/of buitenland gevestigd uitzendbureau verplicht worden de basisarbeidsvoorwaarden toe te kennen aan hun ter beschikking gestelde werknemers. Het HvJ EU oordeelt in de zaak Schlecker/Boedeker over het recht van het land waarmee de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is. Als de overwegingen uit dit arrest toegepast zouden worden op de situatie van Nico Mooy dan zou het zo maar kunnen zijn dat de uitspraak negatief uitgevallen zou zijn voor FNV Bondgenoten. Het land waar de werknemers van Mooy een nauwere band mee hebben is Polen. Dus zou Pools recht in casu van toepassing zijn. Voor Nico Mooy komt dit arrest te laat en voor FNV Bondgenoten kan deze uitspraak in verdere procedures ook hinder met zich meebrengen. Hierdoor kan het voor komen dat een werkgever een schijnconstructie hanteert en dat er niet gehandhaafd kan worden doordat het recht van een ander land van toepassing is. Van der Aart hanteert volgens de rechter ook een schijnconstructie. Niet met werknemers maar met ZZP’ers. Wanneer de werknemers vervoerwerkzaamheden verrichten voor de werkgever dan doen zij dit voor risico van de werkgever. Zij zijn in loondienst en beschikken over een eis van dienstbetrekking krachtens de WWG. Wanneer de werknemer op eigen risico rijdt, ingeschreven staat bij de KvK en provisie ontvangt in plaats van loon, dan kan geen sprake zijn van een dienstbetrekking en moet deze werknemer aangemerkt worden als ZZP’er. Wanneer wij deze jurisprudentie toepassen op de fictieve casus dan kan geconcludeerd worden dat Vogelvrijtransport Polen een soortgelijke constructie hanteert als Nico Mooy. Wanneer de gedachtegang van de rechter toegepast wordt op de fictieve casus dan kan geconcludeerd worden dat niet Pools recht op Dobry van toepassing is maar het Nederlandse. De constructie die Vogelvrijtransport Polen hanteert is vooropgezet en bedoeld om het Nederlandse loon te omzeilen. De vestigingen in Polen en Nederland kunnen met elkaar vereenzelvigd worden. Waardoor de werkgever Vogelvrijtransport Nederland is. In de voorgaande hoofdstukken is geconcludeerd dat dan het Nederlandse (cao) loon van toepassing is. Maar wanneer de gedachtegang van de rechter in de zaak 94

CBB 9 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:143, r.o. 5.3.

29


Schlecker/Boedeker wordt gevolgd en toegepast op de fictieve casus dan betekent dit voor Dobry dat Pools recht van toepassing is. De situatie van Olec kan verenigd worden met het arrest van Van der Aart. Alhoewel de casus op sommige punten geen overeenkomt heeft is hier toch ook sprake van een schijnconstructie met een schijnzelfstandige. Gelet op de situatie van Olec kan je stellen dat hij in loondienst is. Net als bij Van der Aart, rijdt ook Olec op vergunningen die op naam staan van de werkgever. Dit is niet verenigbaar met de WWG. Bovendien is een vereiste, zoals eerder geconstateerd is, dat een ZZP’er het vervoer voor eigen risico moet vervoeren. Indien dit voor rekening van de opdrachtgever/werkgever is dan kan hier geen sprake zijn van een ZZP’er. Dit houdt in dat Olec de status ZZP’er moet verlaten en net als Dobry een werknemer is, in loondienst bij Vogelvrijtransport. Wat betreft het loon: indien Vogelvrijtransport vereenzelvigd kan worden met Vogelvrijtransport Nederland dan is het Nederlandse (cao) loon van toepassing. Wanneer Vogelvrijtransport wel een Poolse onderneming blijkt dan is Pools recht van toepassing en dient het Nederlandse (cao) loon alleen uitbetaald te worden indien de werkzaamheden in Nederland verricht worden.

30


5. Handhaving 5.1. Inleiding Uit de voorgaande hoofdstukken hebben we kunnen constateren dat in transportland verschillende schijnconstructies worden gehanteerd om met name de loonkosten laag te houden. Transportwerkgevers bedenken de meest ingewikkelde constructies om onder uitbetaling van onder andere het toepasselijke cao-loon uit te komen. Dat opgetreden moet worden tegen deze constructies ter bescherming van de werknemers is duidelijk. Het leidt tot verdringing, onderbetaling en soms zelfs uitbuiting van de werknemers. Bovendien is er geen gelijk speelveld meer voor de transportondernemers om te ondernemen. 95 Verschillende inspectiediensten doen hun uiterste best om deze illegale constructies de kop in te drukken. Zelfs Koning Willem-Alexander treedt hierover in gesprek met vrachtwagenchauffeurs, twee transportondernemingen en de vakorganisaties. Dit gesprek ging over de huidige gang van zaken binnen de transportsector en de verdere liberalisering van de EU transportmarkt met de daarbij behorende concurrentie. Tevens zijn de verschillen in handhaving van regelgeving binnen de EU besproken. 96 Dit brengt mij bij de volgende vraag: welke instanties zien toe op de naleving en handhaving van de wettelijke kaders? In dit hoofdstuk inventariseer ik de handhavende instanties. De overheid heeft enkele speerpunten opgesteld. Deze speerpunten moeten volgens hen de handhaving versterken en de schijnconstructies terugdringen. Zij komen verderop ook aan de orde. De Poolse werknemers uit de fictieve casus stellen zich in dit hoofdstuk wederom een vraag. Dobry en Olec zijn volledig op de hoogte van het toepasselijk recht. Zij zijn van mening dat Nederland het gewoonlijk werkland is en dat ongeacht hun rechtskeuze voor Pools recht de dwingend rechtelijke bepalingen van Nederland op hun van toepassing zijn. Bovendien is de Cao BGV algemeen verbindend verklaard. Zij willen een einde maken aan de schijnconstructie waar zij inzitten en vragen zich af tot welke handhavende instantie zij zich moeten wenden. 5.2. Handhaving bij werknemers in loondienst en/of detacherings- en uitzendconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg De transportsector is volop in beweging wanneer het gaat om handhaving en aanpak van malafide ondernemingen. Doordat sprake is van internationaal transport of grensoverschrijdende werkzaamheden is het al snel ingewikkeld en neigt het een ondoorzichtige markt te worden. Rekening moet gehouden worden met internationale en nationale rechtsregels en deze zijn veelal complex. Europees niveau De Europese Commissie vindt dat de lidstaten nauwer en beter met elkaar moeten samenwerken. Om dit te bewerkstelligen is de Handhavingsrichtlijn gedetacheerde werknemers 97 op 16 april 2014 aangenomen en een maand later bekrachtigd. Deze richtlijn komt niet in plaats van de huidige detacheringsrichtlijn maar ziet juist toe op de handhaving daarvan. In deze richtlijn is de definitie van detachering verduidelijkt. Bovendien zijn controlemaatregelen genomen om de naleving van de richtlijn te monitoren. 98 De detacheerders zijn volgens de richtlijn verplicht hun identiteit, het aantal gedetacheerde werknemers, begin en einddata, werkplek en aard van de dienstverlening aan te tonen. Arbeidsovereenkomsten, loonstroken, manurenstaten moeten bewaard worden en op verzoek getoond worden. De handhavingsrichtlijn regelt verbetering van de rechtshandhaving en klachtafhandeling. 95

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak schijnconstructies’, 11 april 2013, zie voetnoot 24. 96 Zie Bijlage 2 voor persbericht “koning spreekt met vrachtwagenchauffeurs”, 5 juni 2014. 97 EC 13-05-2014, MEMO 14/344. 98 www.rijksoverheid.nl

31


Bovendien krijgen gedetacheerde werknemers de gelegenheid om in het werkland en/of woonland juridische stappen nemen tegen hun werkgever. Een vakbond kan hier een ondersteunende rol in spelen. 99 Lidstaten krijgen twee jaar de tijd om deze richtlijn te implementeren in nationale wetgeving.

Nationaal niveau Op nationaal niveau is het vooral het ministerie van SZW en IL&T die handhaven. Dit kunnen zij echter niet alleen. Zij worden hierbij ondersteund door de private partners zoals de Stichting Naleving cao’s voor uitzendkrachten (SNCU) , de Stichting normering Arbeid (SNA) en de vakorganisaties zoals de FNV en CNV. 100 De IL&T houdt toezicht en handhaaft de wetten die gelden in het transport en veiligheid op internationaal en op nationaal niveau. Dit gebeurt aan de hand van kennisoverdracht, inspecties en vergunningverlening, met als doel de sector schoon te vegen. 101 Bovendien houden zij acties langs snelwegen of parkeerplaatsen samen met de KLPD102 en controleurs van de RDW 103. Ze controleren dan de Rij- en rusttijdenwet, of sprake is van overbelading , de veiligheid van de vrachtwagen en of sprake is van illegale cabotage. 104 Om de malafide uitzendbureaus aan te pakken is in 2012 een project gestart door de overheid en private partners: aanpak malafide uitzendbureaus (AMU). In twee jaar tijd is veel gedaan door deze partijen om malafide uitzendondernemingen tegen te gaan. Dit onder andere door voorbereiden van nieuwe wetten en regelgeving, het maken van internationale afspraken en het versterken van de samenwerking tussen de publieke en private ondernemingen. 105 Dit door het afsluiten van convenanten tussen de handhavende instanties. FNV Bondgenoten heeft een aparte stichting in het leven geroepen: Stichting VNB 106. Deze stichting werkt nauw samen met FNV Bondgenoten en ziet toe op de naleving van de cao in het beroepsgoederenvervoer. IL&T en Stichting VNB hebben in januari 2014 een convenant met elkaar afgesloten. In dit convenant is vastgelegd dat partijen informatie aan elkaar uitwisselen zodat er beter gehandhaafd kan worden. Als Stichting VNB in haar onderzoeken naar de naleving van de cao misstanden over onder andere de rij- en rusttijden en vergunningen tegenkomt, dan geeft zij dit door aan IL&T. En andersom geeft de IL&T misstanden over cao-naleving door. 107 Ook bestaat de mogelijkheid voor uitzendbureaus van zelfregulering. Dit is echter niet verplicht maar daarmee kunnen uitzendondernemingen hun goede wil tonen door het verkrijgen van een keurmerk. Deze wordt afgegeven door het SNA. Ze onderwerpen zich vrijwillig aan inspecties en proberen daarmee de kwaliteit in de sector hoog te houden. Wanneer een uitzendbureau zo’n keurmerk heeft 99

EC 13-05-2014, MEMO 14/344. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak malafide uitzendbureaus en zelfregulering’, 12 mei 2014, p.1. 101 http://www.ilent.nl/onderwerpen/transport/index.aspx 102 Korps Landelijke Politiediensten. 103 Rijksdienst voor het wegverkeer. 104 http://www.tln.nl/Actueel/Algemeen/Illegale-cabotage-maakt-transport-kapotaspx.aspx?id=F16E71CD86E55F9B41E31A912C7A90B1 105 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak malafide uitzendbureaus en zelfregulering’, 12 mei 2014, p.15. 106 Vervoersbond Naleving cao Beroepsgoederenvervoer. 107 http://www.ilent.nl/actueel/ilt_en_vnb_samen_voor_betere_naleving_van_regels_in_transport.aspx 100

32


betekent dit niet automatisch dat hij geen schijnconstructie kan hanteren. Zelfregulering is daarom ook niet een waterdicht systeem wat bijdraagt aan het terugdringen van malafide uitzendbureaus. 108 Cao’s De rechtsbasis voor de naleving van cao’s is voor de cao-partijen opgenomen in art. 15 t/m 17 WCAO en art. 3 WAVV. Hierdoor kunnen cao-partijen optreden en naleving van de cao en de daarin opgenomen basisarbeidsvoorwaarden vorderen. Voorlichting, handhaving en naleving van de uitzend cao gebeurt door het SNCU. Dit is een paritaire stichting. Zij doen onderzoek bij uitzendbureaus en indien noodzakelijk treden zij op via de rechter. In de artikelen 9, 9a en 73 Cao BGV is opgenomen dat de basisarbeidsvoorwaarden van toepassing zijn op buitenlandse werknemers. De cao kent tevens een omgekeerde bewijslast wat inhoudt dat de werkgever, inlener of uitzendbureau/charter moet aantonen dat de basisarbeidsvoorwaarden worden toegekend. Op grond van art. 10 WAVV kunnen de sociale partners de Inspectie van SZW verzoeken om een onderzoek in te stellen naar de naleving van de algemeen verbind verklaarde bepalingen. De Sociale partners worden op de hoogte gehouden van het onderzoek maar dienen nog wel zelf een vordering in te stellen mocht blijken dat de AVV cao niet nageleefd wordt. 109 Tijdens een AVV-loze periode is de cao niet van toepassing op de ongebonden werkgever in Nederland of de werkgever die vanuit een ander EU lidstaat werknemers in Nederland te werk stelt. Toch geldt voor deze categorie werkgevers dat zij alsnog de WML moeten eerbiedigen. Handhaving en toezicht hierop is een taak van de Arbeidsinspectie. 5.3. De handhavende instanties bij schijnzelfstandigheid Het starten van een onderneming begint bij het inschrijven bij de KvK. Bij de aanvraag toetst de KvK op ondernemerschap. De KvK kan de inschrijving weigeren als zij twijfelen of de ondernemer aan de criteria van het ondernemerschap voldoet. Bij inschrijving ontvangt de ondernemer een Verklaring van Ondernemerschap. 110 Hierdoor is een VAR niet meer noodzakelijk. Het mag wel maar is geen plicht. Gezien het feit transportondernemers vergunning plichtig zijn en daarom zelf in het bezit moeten zijn van een vergunning op eigen naam kan hier op gecontroleerd worden. De NIWO geeft de vergunningen af en toets of geen sprake is van schijnvakbekwaamheid. De IL&T controleert in de praktijk of de chauffeur een vergunning kan overleggen en op wiens naam deze staat. Wanneer een ZZP’er niet in het bezit is van een vergunning maar rijdt op een vergunning van een opdrachtgever dan is sprake van schijnzelfstandigheid. 111 De inspectie van SZW ziet toe op de naleving van de Arboverplichtingen door de ZZP’ers. Deze verplichtingen zien op het beperken en voorkomen van arbeidsrisico’s 112. Bovendien toetst deze zelfde inspectie de arbeidsverhouding. Wanneer blijkt dat de ZZP’er toch in loondienst schijnt te zijn dan gelden alle bepalingen die ook gelden voor de werknemers met arbeidsovereenkomsten.

108

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak malafide uitzendbureaus en zelfregulering’, 12 mei 2014, p.17. 109 Van Essen & Brinkman 2013, p.7. 110 http://www.kvk.nl/inschrijven-en-wijzigen/inschrijven-bij-de-kamer-van-koophandel/moet-ik-mijn-bedrijfinschrijven/criteria-van-een-onderneming/ 111 http://www.niwo.nl/?pageID=118 112 http://www.arboportaal.nl/onderwerpen/arbowet--en--regelgeving/verantwoordelijkheden/zelfstandige.html

33


Stichting VNB heeft in een kortgeding van een bemiddelingsbureau geëist te stoppen met bemiddelen van onder andere Bulgaarse schijnzelfstandigen. Volgens Stichting VNB die namens FNV Bondgenoten optreedt handelt dit bemiddelingsbureau niet volgens de regels die gelden in de transportsector. Stichting VNB hoopt dat het illegaal te werk stellen van deze Bulgaarse chauffeurs door de inlenende transportondernemingen niet ongestraft blijft en zij middels de inlenersaansprakelijkheid een boete krijgen. Stichting VNB wacht nog op de uitspraak die zij op 20 juni 2014 verwacht. 113 5.4. Handhaving cabotage De handhaving van de cabotageregels gebeurt door de IL&T. Zij doen dit aan de hand van objectinspecties of via administratiecontroles bij bedrijven. Volgens art. 8 lid 3 WWG moet een vervoerder bij een controle altijd aantonen dat hij handelt volgens de cabotageverordening. De IL&T controleert met rittenstaten de voorafgaande periode, vrachtbrieven of documentenbewijzen van het inkomend internationaal vervoer en de cabotageritten die daarop volgen. De IL&T verifieert bij twijfel de aangeleverde bewijsdocumenten. Wanneer een vervoerder niet kan aantonen dat hij de cabotageverordening naleeft dan handelt hij in strijd met de cabotageregelgeving. De IL&T maakt een proces-verbaal en legt een boete op. Daarnaast kan de IL&T administratiecontroles uitvoeren bij bedrijven in Nederland, bijvoorbeeld vestigingen van buitenlandse bedrijven. 114 Minister Asscher schrijft in een brief aan de Tweede Kamer dat nu blijkt dat de controles van IL&T effectief en preventief lijken te werken hij hier extra capaciteit beschikbaar wil maken. 115 Minister Schultz van Haegen pleit voor niet verder vrijgeven van de cabotage binnen de EU. Zij heeft een onderzoek gedaan naar cabotage en hieruit is gebleken dat de liberalisering van cabotage ongunstig is voor de Nederlandse wegtransportsector. Dit komt door de grote economische verschillen tussen lidstaten. 116 5.5. Speerpunten van het kabinet ter bestrijding van schijnconstructies Ondanks de vele toezichthoudende organen kan nog te vaak gebruik gemaakt worden van illegale constructies. Minister Asscher is druk bezig om de illegale constructies te bestrijden. Hij heeft in zijn voortgangsbrief aan de Tweede Kamer 117 laten weten dat hij een actieplan heeft opgesteld. In dit plan heeft hij maatregelen van het kabinet per constructie gepresenteerd.118 Schijnzelfstandigheid Het kabinet is voornemens het wettelijke kader aan te passen om transparantie te krijgen in deze constructie en hierdoor schijnzelfstandigheid terug te dringen. De scheidslijn tussen werknemer en zelfstandige zonder personeel moet duidelijker. Ook wil het kabinet de schijnzelfstandigen beter informeren zodat zij sneller schijnconstructies herkennen. Hierdoor denkt het kabinet dat de schijnzelfstandige sneller een arbeidsovereenkomst zal afdwingen via de rechter.

113

Zie bijlage 3, ‘nalevingspolitie transport voert kort geding tegen bemiddelen van schijnzelfstandigen’, 5 juni 2014. 114 IL&T Thema actie cabotage, publicatie IL&T. 115 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘ Cabotage in het wegvervoer’, 5 maart 2014. 116 http://www.nieuwsbladtransport.nl/Nieuws/Article/tabid/85/ArticleID/40476/ArticleName/Schultzcabotageni etverdervrijgeven/Default.aspx 117 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak schijnconstructies’, 11 april 2013. 118 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak schijnconstructies’, 11 april 2013, p.5.

34


Ontduiking WML Het kabinet wil verhelderen wat onder het minimumloon valt en wil hierom wettelijke normen verduidelijken door de bepalingen in de wet aan te passen . Dit moet de naleefbaarheid en de handhaafbaarheid bevorderen ter preventie van onderbetaling. 119 Bovendien is het idee om contante uitbetalingen uit te sluiten om meer controle te hebben op de WML. Tevens wil het kabinet de ketenaansprakelijkheid voor het geldende (cao)-loon uitbreiden. Hierdoor kunnen de opdrachtgevers ook aangesproken worden. Ontduiking cao’s Het kabinet zet zich in voor intensievere samenwerking tussen private en publieke handhavers. De informatie-uitwisseling tussen beide branches moeten beter om zo misstanden in de sector eerder te signaleren. Wet aanpak schijnconstructies Deze wet is nog onder constructie. Minister Asscher werkt hard om al zijn aanbevelingen, maatregelen en wetswijzigingen te bundelen. Hij is voornemens om alle maatregelen op de onder andere hierboven benoemde thema’s te realiseren. 120 5.6. Deelconclusie In dit hoofdstuk is de handhaving van de verschillende constructies geïnventariseerd en zijn de speerpunten besproken. Op Europees en nationaal niveau wordt gehandhaafd. Het huidige kabinet en met name Minister Asscher is druk bezig om schijnconstructies tegen te gaan. Er worden diverse speerpunten per constructie bedacht. Ten tijde van het onderzoek voor deze scriptie is de richtlijn Handhaving gedetacheerde werknemers aangenomen. De richtlijn vervangt niet de huidige Detacheringsrichtlijn maar vult deze alleen aan. In het beroepsgoederenvervoer over de weg zien het ministerie van SZW en de IL&T toe op handhaving van wetten en regelgeving. Andere instanties die afkomstig zijn uit de private sector ondersteunen hen. Dit zijn veelal de organisaties die toezien op de naleving van de cao. In het beroepsgoederenvervoer kan dit de ABU of de Cao BGV zijn. Eerder is opgemerkt dat de naleving van de toepasselijke cao’s niet altijd het geval is en dat daar de schoen wringt. Dit is ook terug te zien in de situatie van Dobry en Olec. Vogelvrijtransport Polen leeft de Cao BGV niet na omdat hij de mening is toegedaan dat het gewoonlijk werkland Polen is. Bovendien is een rechtskeuze gemaakt voor Pools recht. Maar de werkelijke situatie wijkt af van hetgeen Vogelvrijtransport BV stelt. De basisarbeidsvoorwaarden worden niet toegekend en dit werkt oneerlijke concurrentie in de hand. Om beter te kunnen handhaven sluiten private en publieke organisaties convenanten waarin zij afspreken om informatie aan elkaar uit te wisselen. Dit is een belangrijk speerpunt. Want de vakorganisaties zitten veelal in het veld, hebben contact met hun leden en werknemers uit de sector. Zij krijgen bovendien veel meldingen binnen van ontevreden chauffeurs die anoniem misstanden melden. De meldingen gaan niet altijd over hun zelf maar vaak over de collega’s afkomstig uit de MOE-landen. Wanneer deze informatie bij de publieke handhavers terecht komt kan sneller ingegrepen worden. Olec en Dobry kunnen zich in dit geval wenden tot de vakorganisaties. Stichting VNB ziet onder andere toe op de naleving van de Cao BGV. Het werkt in Olec en Dobry’s voordeel dat Stichting VNB en de IL&T een convenant hebben gesloten. Op deze manier kunnen misstanden onderling aan 119

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak schijnconstructies’, 11 april 2013, p.5. 120 Kamerstukken II 2013/14, 17050 , nr. 477, p.5.

35


elkaar worden gemeld waardoor sneller gehandhaafd kan worden. De overheid pakt de malafide uitzendondernemingen groots aan. Zij zijn samen met private partners een project gestart om deze malafide uitzendondernemingen de sector uit te jagen. Een speerpunt is het verder ontwikkelen van de ketenaansprakelijkheid met als doel de inleners bewust maken van het feit dat zij ook hoofdelijk aansprakelijk zijn. In deze constructie wordt vaak gewerkt met niet-gecertificeerde uitzendondernemingen terwijl uit de Cao BGV blijkt dat inleners dit wel moeten. Bovendien dienen de inleners zich ervan te vergewissen dat ten minste de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV toegekend worden. Indien geen cao van toepassing is dan zijn de bepalingen van de WML ten minste van toepassing. Met deze schijnconstructies wordt vaak de WML ontdoken. Dit blijkt duidelijk uit de reeds behandelde constructie van de transportondernemer Nico Mooy. Een onduidelijke constructie werd gecreëerd en Mooy stelde zich op het standpunt dat Pools recht van toepassing was, de WML hierdoor geen werking had en de toepasselijke cao’s evenmin. Het Hof zette een streep door deze illegale constructie. Het kabinet wil dit soort constructies uitbannen en daarom is een speerpunt meer transparantie in het bedrijf. Zij willen inzetten op het afschaffen van contante betalingen. Doordat het per bank overgemaakt wordt is er meer transparantie in het bedrijf. Bij een controle op de administratie is het mogelijk om in een oogopslag te constateren of het wettelijk minimumloon toegekend wordt. Afgevraagd kan worden of dit alleen het geval moet zijn bij ontduiking van de WML. Wanneer je transparantie wilt hebben in een bedrijf is een goede administratie noodzakelijk. Daar hoort bij: betalingen per bankoverschrijving. Zodat enigszins iets te controleren is. Om schijnzelfstandigheid op te sporen kijkt de IL&T of een onderneming ingeschreven staat bij de KvK, of de ondernemer in het bezit is van een eigen vergunning en wat voor een overeenkomst ter grondslag ligt. In het vorige hoofdstuk hebben we bij transportonderneming Van der Aart kunnen zien hoe een schijnconstructie met ZZP’ers onder andere wordt ingekleed. Een speerpunt van het kabinet op het gebied van schijnzelfstandige is het wettelijke kader aanpassen om meer transparantie te krijgen in deze constructie. De scheidslijn tussen werknemer en zelfstandige moet helder zijn. Het doel hiervan is dat een (schijn)zelfstandige direct de constructie kan herkennen en sneller een arbeidsovereenkomst af zal dwingen. Of dit daadwerkelijk het geval is moet blijken. Chauffeurs uit MOE-landen zijn sneller tevreden met een loonaanbod dat iets hoger ligt dan het loon in hun land van herkomst. Ook de Nederlandse chauffeur zal niet zo snel individueel een arbeidsovereenkomst afdwingen. De angst om zijn baan te verliezen is groot. En ook al dwing je een arbeidsovereenkomst af, de verstandhouding zal er niet beter op worden. Hieruit kan Olec de conclusie trekken dat hij zich moet wenden tot de IL&T en bovendien kan hij een arbeidsovereenkomst afdwingen via de rechter. Hij kan immers aantonen dat hij geen zelfstandige zonder personeel is maar in loondienst werkt voor Vogelvrijtransport. De IL&T is belast met handhaving van regelgeving en de wetten omtrent cabotage. Zij doen dit door objectinspecties of administratiecontroles. Zij krijgen veel hulp uit de publieke sector van onder andere de KLPD en de controleurs van de RDW. Deze publieke organisaties helpen de inspectie bij het opsporen van overtredingen van enige weten regelgeving in het beroepsgoederenvervoer over de weg. Het mag duidelijk zijn dat de overheid en de private organisaties alles in werking stellen om schijnconstructies tegen te gaan. Goede handhaving is noodzakelijk voor een eerlijke markt en het tegengaan van concurrentievervalsing. De overheid heeft diverse speerpunten bedacht op het gebied van schijnzelfstandigheid, ontduiking WML en cao’s intensiever aan te pakken. Bovendien werkt minister Asscher hard aan een Wet Aanpak Schijnconstructies.

36


6. Conclusie Wetten en regels in het beroepsgoederenvervoer over de weg blijken op het gebied van gelijk werk, gelijk loon niet zo waterdicht te zijn. Transportondernemers die kwaad willen, kunnen door de mazen van de wet schijnconstructies in het leven roepen. Aangezien de transportsector overwegend veel EU grenzen overschrijdt hebben we ook te maken met Europese weten regelgeving. Waar ik mij in deze scriptie in heb verdiept zijn de schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg. Hoofdstuk 2 is de rode draad geweest in mijn onderzoek. In dit hoofdstuk heb ik onderzocht welke weten regelgeving gelden voor met name de beloning van de werkzaamheden die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Daarnaast rijst de volgende vraag: welke wetten en kaders zijn van toepassing indien sprake is van grensoverschrijdend arbeid binnen de EU. Aan de hand van het wettelijke kader heb ik in hoofdstuk 3 elke constructie tegen het licht gehouden en gekeken naar waar de ontduikingsmogelijkheden zitten. Vervolgens heb ik met jurisprudentie in hoofdstuk 4 geprobeerd de complexe materie inzichtelijker te maken. Daarnaast heb ik in kaart gebracht hoe het gelijke speelveld gehandhaafd wordt en welke speerpunten het kabinet voor ogen heeft om dit gelijke speelveld te krijgen en uiteraard te behouden. Dit staat in hoofdstuk 5. Elk hoofdstuk is onder andere begonnen met een fictieve casus. Het antwoord op de vraag in deze casus werd aan het einde van elk hoofdstuk beantwoord. Dit werd gedaan aan de hand van de behandelde materie in dat hoofdstuk. De deelvragen in deze hoofdstukken hebben geleid tot antwoord op de centrale vraag: ‘Welke schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg worden gebruikt om gelijk loon voor gelijk werk te omzeilen en hoe worden deze constructies tegengegaan’? Om antwoord te kunnen geven op de eerste deelvraag welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en daarmee welk beloningsstelsel, heb ik eerst het juridisch kader geschetst. Hieruit blijkt dat wij de fundamentele vrijheden moeten eerbiedigen. Deze vrijheden zijn neergelegd in het VWEU. Een beperking van deze vrijheid is ongeoorloofd tenzij deze gerechtvaardigd kan worden. Wat die rechtvaardiging is vinden wij terug in de rechtspraak. Door deze vrijheden is binnen de EU sprake van arbeidsmigratie en deze migratie brengt met zich mee dat er een ongelijk speelveld met betrekking tot lonen gecreëerd kan worden. Het is daarom van belang dat het juridisch kader helder is. Een vereiste voor het beroepsgoederenvervoer over de weg in Nederland is voor een werkgever/ZZP’er het bezitten van een transportvergunning. Dit zou door bijvoorbeeld de Bulgaarse of Poolse transportondernemingen gezien kunnen worden als belemmering op hun vrij verkeer van diensten. Dit zou alleen het geval zijn als er onderscheid gemaakt wordt. Aangezien ook de Nederlandse transportondernemingen moeten beschikken over een vergunning is geen sprake van onderscheid naar nationaliteit. Wanneer de Poolse en/of Bulgaarse transportonderneming in tegenstelling tot Nederlandse transportondernemingen niet hoeven te voldoen aan de vereisten voor een vergunning, dan zou dit juist discriminatie in de hand kunnen werken. Het antwoord op de tweede deelvraag welke wetten en kaders in acht genomen moeten worden indien sprake is van grensoverschrijdend arbeid binnen de EU is niet eenduidig te geven. Iedere keer dient gekeken te worden naar de feitelijke situatie. De regels van het EVO/Rome I en de Detacheringsrichtlijn zijn hierop van toepassing. Hoofdregel is dat partijen een rechtskeuze kunnen maken voor toepasselijk recht. Deze keuze kan echter nooit de dwingendrechtelijke bepalingen van de desbetreffende lidstaat op zij zetten. Maar het gunstigheidsbeginsel bepaalt wanneer het gekozen recht gunstiger blijkt dan de dwingendrechtelijke bepalingen het gekozen recht domineert. Wanneer geen rechtskeuze is gemaakt gaat het objectief toepasselijk recht voor. Uit de systematiek van EVO/ Rome I blijkt een rangorde. Het recht van het gewoonlijk werkland prevaleert. Het Hof van Justitie 37


oordeelde in zijn arrest Heiko/Koelzsch dat er altijd wel een werkland aangewezen kan worden waaruit het grootste gedeelte aan werkzaamheden verricht wordt. Wanneer dit werkland Nederland is dan gelden de basisarbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde Cao BGV. Dit geldt ook wanneer deze niet AVV is en het een georganiseerde werkgever betreft. Als geen cao van toepassing is dan gelden altijd de dwingendrechtelijke bepalingen van het land. In Nederland geldt dan met betrekking tot beloning ten minste het minimumloon. Dit volgt uit de WML. Concluderend: wanneer het een Nederlandse werkgever betreft of het gewoonlijk werkland Nederland is dan dient ten minste het Nederlandse minimumloon uitbetaald te worden. Bovendien zijn de overige dwingendrechtelijke bepalingen die in Nederland gelden, van toepassing. Deze conclusie kan ook getrokkenworden naar aanleiding van de fictieve casus. Dobry kreeg Pools loon uitgekeerd en dit was beduidend minder dan waar hij volgens Nederlandse maatstaven recht op had. Rechtskeuze was gemaakt voor Pools recht maar dit betekent niet dat in zijn geval de dwingendrechtelijke bepalingen van Nederland niet op hem van toepassing waren. Hij kon op basis van de WML ten minste het minimumloon claimen. Ingeval de Cao BGV algemeen verbindend verklaard was dan had hij zelfs recht op de basisarbeidsvoorwaarden uit deze cao. Voor Olec blijkt hetzelfde. Hij was immers, achteraf gezien, in loondienst. Uit deelvraag drie, welke (schijn) constructies zijn er binnen het beroepsgoederenvervoer over de weg, blijkt dat ondanks de vele wetten en regels transportwerkgevers zich niet laten weerhouden om een schijnconstructie te bedenken. De schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg die worden bedacht zijn vooral met gedetacheerde werknemers, uitzendkrachten/uitzendbureaus, postbusfirma’s en schijnzelfstandigen. Voor deze constructie worden veelal chauffeurs uit MOElanden ingezet om de loonkosten laag te houden. Ondanks de informatieplicht uit de Cao BGV voor werkgever/inlener weten buitenlandse chauffeurs vaak niet waar ze recht op hebben of zijn met minder tevreden. Dit was duidelijk het geval in de fictieve casus. Olec en Dobry kregen meer uitgekeerd dan gebruikelijk is in Polen. Maar toch was dit loon minder dan het Nederlandse (cao) loon. De Nederlandse chauffeurs worden soms ook gebruikt bij schijnconstructies. Dit is vooral het geval geweest met de, inmiddels verboden, Cypriotische route. Doordat de loonkosten laag gehouden kunnen worden door de illegale constructies zorgt dit voor oneerlijke concurrentie op de arbeidsvoorwaarden. Gezien het feit dat cabotage geen inleenconstructie is, kan overtreding van de cabotageregels toch oneerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt teweeg brengen. Praktijkvoorbeelden geven inzicht in de soms complexe schijnconstructies. Dit zien we in de vierde deelvraag. Daar behandelde ik een spraakmakende zaak. Die van Nico Mooy. Alhoewel de schijnconstructie duidelijk aanwezig is, zijn de arbeidsrechtjuristen het onderling niet eens over de uitspraak. Als de kantonrechter en het Gerechtshof de reeds benoemde wettelijke kaders hadden doorlopen dan hadden zij nooit tot de conclusie kunnen komen dat de Cao BGV toegepast moest worden. Dat de uitspraak juridisch niet door de beugel kan blijkt een paar maanden later. Dan oordeelt HvJ EU in de zaak Schlecker/Boedeker over het recht van het land waarmee de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is. Het land waar de werknemers van Mooy een nauwere band mee hebben is namelijk Polen. Wat inhoudt dat Pools recht van toepassing is en de Nederlandse cao staat hiermee buitenspel. Dit is geen prettige uitspraak voor FNV Bondgenoten omdat zij niet kunnen handhaven terwijl sprake is van een schijnconstructie. In de fictieve casus hebben we kunnen opmerken dat beide uitspraken een andere uitwerking hadden op Dobry’s situatie. Bij Van der Aart werd volgens de rechter ook gewerkt met een schijnconstructie. Deze werkgever deed voorkomen alsof hij een overeenkomst van opdracht had met ZZP’ers. Maar dit blijken in de praktijk, gelet op de feiten, werknemers te zijn. Gelet op de wetten en regelgeving hieromtrent kunnen we concluderen dat ingeval een werknemer vervoerwerkzaamheden verricht voor 38


zijn werkgever deze laatstgenoemde het werkgeversrisico draagt. De werknemers zijn dan in loondienst en beschikken over een eis van dienstbetrekking krachtens de WWG. Wanneer de werknemer op eigen risico rijdt, ingeschreven staat bij de KvK en provisie ontvangt in plaats van loon, dan kan geen sprake zijn van dienstbetrekking en moet deze werknemer aangemerkt worden als ZZP’er. Dit lijkt een duidelijke scheidslijn maar deze lijn wordt vaak door kwaadwillende werkgevers moedwillig verlegt. Dit is bij Olec in de fictieve casus duidelijk het geval. Handhaving hiervan is één van de taken van de IL&T. Wat duidelijk in de rechtspraak naar voren komt is dat de rechters ook korte metten willen maken met schijnconstructies die zien op oneerlijke concurrentie, uitbuiting van werknemers en sociale dumping. Hier hebben de rechters zich wel te houden aan de wettelijke kaders maar zoals bij Nico Mooy duidelijk te zien is, geven zij hier ook hun eigen interpretatie aan. Waardoor een einde komt aan een illegale constructie maar niet met toepassing van de juiste rechtsregels. Verder is in deelvraag vijf de handhaving van de verschillende constructies geïnventariseerd en zijn de speerpunten van het kabinet met betrekking tot het handhaven besproken. De bevindingen zijn dat zowel op Europees- en nationaal niveau wordt gehandhaafd. De richtlijn Handhaving gedetacheerde werknemers is aangenomen door de Europese Commissie. Deze richtlijn heeft als doel de huidige detacheringsrichtlijn aan te vullen op het gebied van handhaving. In het beroepsgoederenvervoer over de weg zijn de grootste handhavers het ministerie van SZW en de IL&T. Bovendien zien zij toe op handhaving van wetten en regelgeving met behulp van instanties uit de private sector. De SNCU is toezichthouder en handhaver van de ABU-cao. Het toezicht van de naleving en de handhaving van de Cao BGV komt voor rekening van Stichting VNB. Uit de publieke sector krijgt het IL&T onder andere hulp van de KLPD en controleurs van de RDW. Ook is de IL&T belast met het handhaven van regelgeving en de wetten omtrent cabotage. Zij doen dit door objectinspecties of administratiecontroles. Gesteld kan worden dat de overheid actief bezig is met het aanpakken van schijnconstructies, waaronder de schijnzelfstandigheid en de malafide uitzendondernemingen. De handhaving moet beter, strenger en vaker. Om dit te realiseren heeft het kabinet speerpunten bedacht op het gebied van schijnzelfstandigheid, ontduiking WML en cao’s. Hiermee willen zij de schijnconstructies terugdringen. De markt moet transparanter worden zodat de rotte appels sneller ontdekt kunnen worden. Daarom sluiten private en publieke organisaties convenanten met elkaar af waarin zij afspreken om informatie aan elkaar uit te wisselen. Op deze manier komen misstanden sneller aan het licht. Handhaving is noodzakelijk voor een eerlijke markt en het tegengaan van concurrentievervalsing. Door schijnconstructies wordt weten regelgeving bewust overtreden en vindt hierdoor veelvuldig concurrentie op de arbeidsvoorwaarden plaats. Dat de chauffeurs uit MOE-landen hiermee worden uitgebuit nemen de malafide transportondernemingen dan maar voor lief. Dit alles in overweging genomen kan geconcludeerd worden dat het antwoord op de centrale vraag als volgt moet worden beantwoord: In het beroepsgoederenvervoer over de weg worden constructies met werknemers, uitzendkrachten /detachering en ZZP’ers gefingeerd ter ontduiking van onder andere de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en de basisarbeidsvoorwaarden die gelden in Nederland. Het komt ook voor dat een transportonderneming zijn bedrijf verplaatst naar een MOEland om op die manier onder andere de loonkosten te drukken. Verschillende private en publieke organisaties onderwerpen de transportondernemingen aan controles om schijnconstructies op te sporen. Het ministerie van SZW en IL&T hebben het grootste aandeel als het op handhaven aankomt. Daarnaast is het huidige kabinet met behulp van het vervaardigen van speerpunten actief bezig om schijnconstructies nog verder tegen te gaan. 39


Literatuurlijst Boeken Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011 W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011. Douven e.a. 2006 C. Douven e.a., De grensoverschrijdende werknemer, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006. Peters & Beltzer 2013 S.S.M.Peters & R.M. Beltzer (red.), Inleiding Europees Arbeidsrecht,(monografieën sociaal recht, 2), Deventer: Kluwer 2013. Polak 1988 M.V. Polak, Arbeidsverhoudingen in het internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 1988. Van der Grinten e.a. 2011 W.C.L. van der Grinten/ J.W.M. van der Grinten, W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011. Artikelen Bloemarts 2004 J.C.M.G. Bloemarts, ‘De werking van de cao ten aanzien van grensoverschrijdende arbeid in Nederland’, SR 2004, afl.5. Creemers 2014 J. Cremers, ‘Schijnconstructies in het internationale wegtransport’, Zeggenschap 2014, 1. Franssen 2012 E.J.A. Franssen, ‘De zaak Mooy: een mooie gelegenheid voor een beschouwing over grensoverschrijdend arbeidsrecht’, Arbeidsrecht 2012/2. Houwerzijl & Peters 2010 M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters, ‘Inlenersaansprakelijkheid minimumloon: paardenmiddel, papieren tijger of ei van Columbus?’, TRA 2010, 66. Knipschild 2009 E. Knipschild, ‘De uitzendkracht anno 2010’, TAP 2009 (special 3), 2. Manshanden 2012 N. Manshanden, ‘Pas op voor flexibele schil’, Or informatie 2012, nr. 10.

40


Rechtspraak HvJ EU 15 maart 2011, nr. C 29/10 (Heiko Koelzsch/ Luxemburg ). HvJ EU 15 december 2011, nr. C-384/10 (Voogsgeerd). HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker). HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55/94 (Gebhard). HvJ EG 18 december 1997, nr. C-341-05 (Laval). HvJ EG 23 november 1999, nr. C-369-96 (Arblade). Hof Den Bosch 28 mei 2013, JAR 2013/159 LJN CA1457. Rechtbank ‘s Gravenhage 31 januari 1996, JAR 1996/60. CBB 9 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:143 (Van der Aart). Kantonrechter Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234. (de zaak Mooy).

Rapporten Greebe & Bosch 2005 M. Greebe & P. Bosch, Rapportage over juridische constructies en MOE-werknemers werkzaam voor Nederlandse bedrijven in het wegvervoer, Amsterdam: Bosch en Ruiter advocaten 2005. Team Beroepsgoederenvervoer 2006 Team Beroepsgoederenvervoer, Te koop aangeboden: Poolse vrachtwagenchauffeur, Utrecht: FNV Bondgenoten 2006. Van den Engel & Hersbach 2014 A.W. van den Engel & K. Hersbach, Eindrapportage Cabotage in het goederenvervoer over de weg, Zoetermeer: Panteia en IL&T. Te downloaden via: http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/ienm/documenten-enpublicaties/rapporten/2014/03/05/eindrapport-cabotage-in-het-goederenvervoer-over-de-weg.html Van Essen & Brinkman 2013 M. van Essen &W. Brinkman, Handhaving van cao-afspraken: Ervaringen in zeven sectoren, Paper t.b.v. de Nationale ArbeidsmarktDag, 10 oktober 2013. Kamerstukken Kamerstukken II 1998/99, 26 524, nr.6. Kamerstukken II 2011/12, 32 680, nr.4. Kamerstukken II 2011/12, 32 680, nr. 4 11. Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 417. Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 419. Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr.423. Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 447.

41


Kamerbrieven Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak schijnconstructies’, 11 april 2013. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan FNV Bondgenoten ‘Antwoordbrief FNV Cyprusroute’, 10 februari 2014, p.1. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Cabotage in het wegvervoer’, 5 maart 2014. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak malafide uitzendbureaus en zelfregulering’, 12 mei 2014.

Presentatie H. Janssen, Knelpunten voor grensoverschrijdend arbeid in de transportsector, FNV Bondgenoten: Weert, 7 oktober 2013. Geraadpleegde internetsites http://www.arboportaal.nl/onderwerpen/arbowet--en-regelgeving/verantwoordelijkheden/zelfstandige.html http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/methoden/toelichtingen/alfabet/z/zelfstandige-zonderpersoneel2.htm http://www.cnvvakmensen.nl/caos/beroepsgoederenvervoer/nieuws/item/ken-jij-de-cyprusroute/18261/ www.evo.nl www.fnvbondgenoten.nl http://www.fnvbondgenoten.nl/mijnbranche/branches/stichting_vnb/ http://www.fnvzzp.nl/zzp/over-fnvzzp/zzp-nieuws/nieuwsberichten/2014/03/schijnzelfstandigheidbestaat-niet/ http://www.ilent.nl/onderwerpen/transport/vrachtauto/publicaties/ http://www.ilent.nl/Images/Huisvesting%20arbeidsmigranten%20%20De%20rol%20van%20de%20werkgever_tcm334-321730.pdf http://www.ilent.nl/actueel/ilt_en_vnb_samen_voor_betere_naleving_van_regels_in_transport.aspx http://www.kvk.nl/inschrijven-en-wijzigen/inschrijven-bij-de-kamer-van-koophandel/moet-ik-mijnbedrijf-inschrijven/criteria-van-een-onderneming/ http://www.nieuwsbladtransport.nl/Nieuws/Article/tabid/85/ArticleID/40476/ArticleName/Schultzcab otagenietverdervrijgeven/Default.aspx 42


http://www.niwo.nl/?store=nieuws_detail&pageID=121&id=57 http://www.niwo.nl/?pageID=118 http://www.niwo.nl/pagina/151/onderwerpen/cijfers_grafieken/wegtransportbedrijven.html. www.rijksoverheid.nl http://sncu.nl/nl/downloads/themadossiers/aanpak-malafide-uitzendbureaus/7 http://www.tln.nl/Actueel/Algemeen/Illegale-cabotage-maakt-transport-kapotaspx.aspx?id=F16E71CD86E55F9B41E31A912C7A90B1 http://www.transport-online.nl/site/48417/vrachtwagenchauffeurs-in-actie-tegen-evo/ http://www.uwv.nl/ http://www.zzp-nederland.nl/artikel/detachering-of-bemiddeling-zzp

43


Bijlage 1: ‘bijlage bij brief FNV Bondgenoten’

44


Bijlage 2: persbericht `Koning spreekt met vrachtwagenchauffeurs´

45


Bijlage 3: ‘Nalevingspolitie transport voert kort geding tegen bemiddelen van schijnzelfstandigen’

46

Schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg. Schone schijn!

Recommend Documents