HET LEERTJE VAN DE KRAAN Voortgangsrapportage Herijking subsidierelaties
April 2008
Inhoud Inhoud..................................................................................................................................... 2 Samenvatting.......................................................................................................................... 2 1. Inleiding ............................................................................................................................. 3 2. Sturingsmodellen in het kort .............................................................................................. 3 3. Werkwijze herijking........................................................................................................... 4 4. Resultaat herijking.............................................................................................................. 6 5. Juridische context............................................................................................................... 8 6. Conclusies en aanbevelingen ............................................................................................. 9 7. Vervolg............................................................................................................................. 10 Bijlage 1: Juridische context ................................................................................................ 11 Bijlage 2: overzicht subsidies Jeugd, Zorg en Welzijn ........................................................ 20 Bijlage 3: overzicht subsidies Cultuur en Cultuurhistorie ................................................... 20 Bijlage 4: overzicht subsidies Natuur, Recreatie en Landschap .......................................... 20
Samenvatting Op 30 oktober 2006 hebben Provinciale Staten (PS) ingestemd met het besluit van Gedeputeerde Staten (GS) de vier sturingsmodellen en het toetsingskader van het Leertje van de Kraan toe te passen op de provinciale subsidierelaties en daarbij het vergelijkend prestatiemodel (offertemodel) als uitgangspunt te nemen. Verder hebben PS aan GS de opdracht gegeven om bestaande subsidierelaties te herijken en daarover te rapporteren. Begin 2007 is gestart met de herijking en nu ligt een eerste voortgangsrapportage voor. In drie portefeuilles (JZW, C&C en NRL) heeft de herijking van de subsidierelaties plaats gevonden. Het ambtelijk oordeel is gebaseerd op de nota Sturingsmodellen en Toetsingskader (PS oktober 2006). Het oordeel is uitsluitend instrumenteel van aard (de sturing) en niet inhoudelijk. De definitieve keuze voor een eventuele omzetting van een sturingsmodel in een subsidie wordt in laatste instantie gemaakt op basis van een combinatie van inhoudelijke en instrumentele afwegingen door GS in overleg met PS. Voorstellen hiertoe worden door de verantwoordelijke gedeputeerden voorbereid. Met het uitvoeren van de herijking kwam bij navraag bij juridische zaken de in 2006 gewijzigde Europese Algemene Richtlijn naar voren. Door wijziging van deze Europese Algemene richtlijn is er sinds de besluitvorming van GS en PS in 2006 een nieuwe situatie ontstaan, waardoor ook subsidies mogelijk moeten worden getoetst aan de Algemene Richtlijn. Als subsidies onder deze richtlijn vallen houdt dit in dat de subsidie Europees aanbesteed moet worden. Over het risico of subsidies vallen onder deze Europese richtlijn is advies aangevraagd bij de huisadvocaat. Hieruit zijn vier criteria naar voren gekomen waarop subsidierelaties getoetst kunnen worden op Europese risico’s.
2
1. Inleiding Eind oktober 2006 hebben Provinciale Staten de nota ‘Het Leertje van de Kraan, Sturingsmodellen en Toetsingskader’ besproken en vrijwel unaniem ingestemd 1 met het besluit dat GS op 4 juli 2006 (kenmerk 2006‐30418) hebben genomen, nl. 1. De sturing van de bestaande en nieuwe subsidierelaties van de provincie Noord‐ Holland met ingang van juli 2006 te baseren op de vier sturingsmodellen en de keuze voor het sturingsmodel te bepalen met behulp van het toetsingskader; 2. Kennis te nemen van de analyse die van de huidige subsidierelaties is gemaakt op grond van de sturingsmodellen; 3. Door herijking van bestaande subsidierelaties te onderzoeken in welke situaties vergelijkend prestatiemodel kan worden toegepast; 4. Bij het aangaan van nieuwe subsidierelaties te onderzoeken of het vergelijkend prestatiemodel kan worden toegepast; 5. Aan de directie Beleid opdracht te geven een plan van aanpak voor de uitvoering van de punten 3 en 4 op te stellen. In de voorbereiding tot dit PS‐besluit is de nota Het Leertje van de Kraan in de toenmalige commissie FBO (Financiën en Bestuurlijke Organisatie) besproken. Het standpunt van de commissie FBO was, dat waar mogelijk het vergelijkend prestatiemodel zou moeten worden ingevoerd, maar dat dat alleen effectief zou werken als de provincie haar te bereiken doelen helder en concreet zou formuleren. Toegezegd is dat eind 2007 er gerapporteerd zou worden over de voortgang van het proces. Deze tussenrapportage is vertraagd, omdat het proces van herijkingen meer tijd heeft gevraagd, dan in eerste instantie was voorzien.
2. Sturingsmodellen in het kort In de nota ‘Het Leertje van de Kraan, Sturingsmodellen en Toetsingskader’ komen de vier sturingsmodellen aan bod. Hieronder treft u in het kort de kenmerken van deze sturingsmodellen. Vergelijkend prestatiemodel Procedure: aanbestedingsmodel Kenmerk: marktregulering, prijs‐kwaliteitverhouding leidend Subsidieontvanger: meerdere aanbieders → selectie Voorbeeld: deelverordening met tendersysteem / aanbesteding busvervoer Exclusief prestatiemodel Procedure: één aanbieder, geen selectie Kenmerk: vertrouwde en structurele subsidierelatie Subsidieontvanger: één organisatie die bepaalde activiteiten uitvoert Voorbeeld: provinciale steunfunctie‐instellingen
Voor de bepaling van de aard en inrichting van de subsidierelaties, alsmede de wijze van sturing ligt
1
het primaat bij Gedeputeerde Staten. Provinciale Staten bepalen het beleidskader en het beschikbare budget.
3
Directief model Procedure: Kenmerk: Subsidieontvanger: Voorbeeld: Stimuleringsmodel Procedure: Kenmerk: Subsidieontvanger: Voorbeeld:
als exclusief prestatiemodel i.c.m. intensieve toezichtrelatie sterke sturing door provincie en bemoeienis met bedrijfsvoering, meer sturing dan alleen op resultaten. één organisatie instellingen voor kunsteducatie (aantal jaar geleden, tegenwoordig volgens exclusief prestatiemodel)
provincie geeft subsidie aan organisaties met maatschappelijk breed gedragen doelstellingen. De organisatie maakt geen activiteitenplan, er wordt niet gestuurd op resultaten. Rol PNH: supporter, sponsor, financier één organisatie Anne Frank Stichting, sponsoring SAIL
3. Werkwijze herijking In 2007 heeft het herijkingproces bij de subsidierelaties van drie portefeuilles plaatsgevonden: Jeugd, zorg en welzijn, Cultuur en cultuurhistorie en Natuur, recreatie en landschap. Het herijkingproces bestond uit de volgende stappen: • Stap 1 Selectie van de te herijken subsidierelaties. Niet alle subsidierelatie lenen zich voor herijking. Wettelijk verplichte subsidies, gemeenschappelijke regelingen en subsidies gericht op bepaalde gemeenten lenen zich niet om omgezet te worden naar het vergelijkend prestatiemodel. Bijvoorbeeld: als een subsidie gericht is op het stimuleren van een gemeente om een bepaald beleid te ontwikkelen of uit te voeren, dan kan dat alleen door die gemeenten gedaan worden, en is vergelijking van aanbieders niet mogelijk. • Stap 2 Herijking Er zijn vragenlijsten uitgezet bij beleids‐ en subsidiemedewerkers over de aard en omvang van de subsidierelatie. Het toetsingskader uit de nota Het leertje van de Kraan is toegepast op de verschillende subsidierelaties. Vervolgens is de subsidierelatie met de betrokken medewerkers doorgesproken. Tot slot is er onderzoek gedaan in de dossiers. Vragen die beantwoord dienden te worden: 1. Gaat het om Subsidie of Inkoop? 2. Welk beleidskader/uitvoeringsprogramma vormt de grondslag? 3. Welk sturingsmodel is het meest adequaat toepasbaar? 4. Wat is de doorlooptijd van de subsidierelatie? 5. Welk sturingsmodel wordt op dit moment gehanteerd (zie ook resultaten eerste doorlichting 2006)?
4
6. Indien een ‘per boekjaar verstrekte subsidie aan rechtspersonen’ wordt toegepast, wordt het volgens de regels uitgevoerd (activiteitenplan, egalisatiereserve, verantwoording activiteiten)? 7. Is de transformatie naar het vergelijkend prestatiemodel in principe mogelijk? •
•
•
•
Stap 3 Conclusies en advies In het advies is aandacht besteed aan de toepassing van de regels van het oorspronkelijk sturingsmodel, aan de toepassing van de egalisatiereserve en het activiteitenplan en aan de vraag of transformatie naar het vergelijkend prestatiemodel mogelijk is. Stap 4 Bespreking conclusies en mogelijke gevolgen met de betrokken instellingen De voorlopige conclusies en de mogelijke gevolgen van de herijking zijn in een aantal gevallen met de betrokken instellingen besproken. Indien de subsidiesystematiek (beleidsregel: toepassen van activiteitenplan en egalisatiereserve) nog niet correct wordt toegepast, is dit tijdens deze bijeenkomsten besproken. Om het juridisch gezien mogelijk te maken de subsidierelaties stop te zetten per 1 januari 2009, indien GS en PS hiertoe zouden besluiten, zijn er brieven verzonden aan een aantal instellingen (binnen portefeuilles Jeugd, Zorg en Welzijn en Cultuur & Cultuurhistorie) om een mogelijke wijziging van het subsidiebudget aan te kondigen. Stap 5 Bespreking conclusies en advies in staf vakgedeputeerde De conclusies en het advies zijn voorgelegd aan de betreffende medewerkers en de vakgedeputeerde. Stap 6 Bespreking rapportage over conclusies en advies in GS en PS Dit betreft voorliggende rapportage.
De herijking van de verschillende subsidierelaties heeft uitsluitend plaatsgevonden op instrumentele basis (d.w.z. op de sturingsrelatie). Er heeft een beoordeling plaatsgevonden op basis van de uitgangspunten die in de nota Sturingsmodellen en Toetsingskader zijn weergegeven. De ambtelijke kerngroep het Leertje van de Kraan heeft in de herijking gekeken naar de instrumentele mogelijkheden om bepaalde subsidies om te zetten naar het vergelijkend prestatiemodel. Ook is een globale inschatting gemaakt of voor bepaalde activiteiten een markt bestaat of zou kunnen ontstaan. Een definitieve keuze voor de omzetting van het sturingsmodel voor een bepaalde subsidie (relatie) wordt uiteindelijk gemaakt op basis een nader onderzoek. Dit nader onderzoek zal zich per subsidierelatie richten op de beleidsinhoudelijke gevolgen en daarmee de ‘beleidsinhoudelijke wenselijkheid’ om een subsidie om te zetten naar een ander sturingsmodel. De uiteindelijke keuze om voor de transformatie naar een bepaald sturingsmodel te kiezen is een zaak van GS, uiteraard binnen de regelgeving op landelijk en Europees niveau en in overleg met PS.
5
Voor de subsidierelaties waarvoor in deze herijking aangegeven wordt dat we adviseren om de omzetting naar het vergelijkend prestatiemodel niet door te zetten, is het voorstel om geen aanvullend onderzoek te doen, maar het huidige sturingsmodel te handhaven. De subsidies die worden gefinancierd uit bestemmingsreserves zoals UNA, FINH en EXINH zijn in die gevallen buiten beschouwing gelaten indien de subsidieverplichting reeds voor meerdere jaren is aangegaan. Het stopzetten van dergelijke subsidieverplichtingen zou dermate veel tijd, geld en energie kosten dat het niet op zou wegen tegen de voordelen van het vergelijkend prestatiemodel. Uiteraard zijn deelverordeningen die op basis van UNA, FINH of EXINH gefinancierd zijn wel meegenomen.
4. Resultaat herijking De onderzochte subsidierelaties vinden hun oorsprong in door PS vastgestelde beleidskaders. Voor de verschillende portefeuilles betreft het de volgende beleidskaders: Jeugd, zorg en welzijn: 1. Sociaal Beleidskader ‘ Welzijn werkt 2005 ‐ 2008 2. Beleidskader Jeugdzorg 2005 – 2008 3. Stimuleringsprogramma Wonen, welzijn en zorg 2003 – 2007 4. Nota Zorgvragersbeleid Cultuur en Cultuurhistorie 1. Cultuurnota 2005 – 2008 Actieplan Cultuurbereik 2005‐2008 2. Mediawet 3. Marsrouteplan Bibliotheek vernieuwing 2005‐2007 Natuur, recreatie en Landschap 1. Nota Natuurbeleid 2005 Zoals eerder aangegeven richt de advisering als gevolg van de herijking zich uitsluitend op het feit of een subsidierelatie geschikt wordt geacht voor het vergelijkend prestatiemodel. Nader onderzoek zal moeten uitwijzen of en op welke wijze de relatie kan worden omgevormd. De uitwerking van het advies en het besluit om al dan niet over te stappen naar het vergelijkend prestatiemodel ligt dus na het uitbrengen van dit advies over de herijking. De advisering bestaat uit 3 onderdelen: A. Handhaven vergelijkend prestatiemodel; B. Geschikt voor omzetten naar vergelijkend prestatiemodel, verder onderzoeken; C. Handhaven huidig sturingsmodel. In de tabellen hieronder treft u een overzicht van de aantallen subsidierelaties waarvoor een bepaald advies wordt gegeven. In bijlage 1 treft u een overzicht van de verschillende subsidierelaties met het advies per subsidierelatie.
6
A. Handhaven vergelijkend prestatiemodel In de doorlichting in 2006 zijn al een aantal subsidierelaties aangemerkt als georganiseerd volgens het vergelijkend prestatiemodel. In de herijking 2007‐2008 is opnieuw geconstateerd dat het vergelijkend prestatiemodel van toepassing is op deze relaties. Er is voor deze subsidierelaties geen verdere actie noodzakelijk met betrekking tot het sturingsmodel. Tabel 1: Handhaven vergelijkend prestatiemodel Sector JZW
2006
2008
7
5
C&C
8
12
NRL
6
0
Opmerkingen De deelverordening mantelzorg is overgegaan naar het exclusief prestatiemodel. De doelstellingen van deze deelverordening zijn verbreed waardoor de aard van de projecten dusdanig uiteenloopt dat projecten onderling moeilijk te vergelijken zijn. Verder is de deelverordening ‘Vijf Wonen, Welzijn en Zorg‐voorbeeldprojecten per 1 januari 2008 afgelopen. De deelverordening theaterkrediet is omgezet naar het vergelijkend prestatiemodel. Bij drie subsidieverordeningen bleek dat deze in 2006 ten onrechte zijn aangemerkt als exclusief prestatiemodel. De verschillende deelverordeningen die in 2006 onder het vergelijkend prestatiemodel vielen zijn ingevoegd in de ILG verordening. De ILG verordening is niet meegenomen bij de herijking omdat op het moment van uitvoeren van deze herijking de deelverordening ILG nog maar net gereed was en er nog te weinig ervaring mee was opgedaan.
B. Omzetten naar vergelijkend prestatiemodel Voor onderstaande subsidierelaties wordt geadviseerd dat toepassing van het vergelijkend prestatiemodel technisch gezien mogelijk is. Hiermee wordt bedoeld dat het op juridische grond mogelijk is om de bestaande subsidierelatie af te bouwen en dat er een markt is voor het uitvoeren van deze activiteiten, of dat er een markt voor zou kunnen ontstaan. Voor de meeste van onderstaande subsidierelaties geldt dat deze op dit moment volgens het ‘exclusief prestatiemodel’ zijn georganiseerd. Zoals eerder aangegeven is aanvullend onderzoek nodig om te bepalen of het op beleidsinhoudelijke grond wenselijk is om over te stappen naar het vergelijkend prestatiemodel. De inhoudelijke, instrumentele en organisatorische implicaties van een dergelijke omzetting kunnen veelal bij het vaststellen van een nieuw beleidskader worden beoordeeld. Tabel 2: Omzetten naar vergelijkend prestatiemodel Sector
Advies omzetten naar vergelijkend model
JZW
7
C&C NRL
13 3
opmerkingen Betreft steunfunctiewerk en onderzoek naar toelaten aanbieders Jeugdzorg tot Noord‐Hollandse markt. Betreft steunfunctiewerk Ondersteuning‐ en beheerorganisaties
7
C. Handhaven huidig sturingsmodel Aan een advies tot handhaven van het huidge sturingsmodel kunnen verschillende overwegingen ten grondslag liggen. Activiteiten kunnen specifiek gericht zijn op een bepaalde gemeente of een bepaald gebied. Subsidies kunnen zo klein in omvang zijn dat aanbesteden geen optie is. In dit laatste geval is veelal geadviseerd om er een stimuleringsubsidie of een sponsorbijdrage van te maken. Tabel 3: Handhaven huidig sturingsmodel Sector
exclusief pres. model
directief model
stimuleringsmodel
JZW
8
0
1
C&C NRL
7 2
0 0
0 1
opmerkingen Advies: stimuleringsmodel omzetten naar sponsoring. ‐ ‐
5. Juridische context Bij het uitvoeren van de herijking is ook gekeken naar de vraag of de uit te voeren activiteiten feitelijk subsidie zijn (volgens de criteria in de Awb) of dat deze als inkoop aangemerkt zouden moeten worden. Bij dit onderdeel van de herijking zijn we geen subsidies tegengekomen die volledig als inkoop aangemerkt moeten worden. Wel kwam bij nader juridisch onderzoek de in 2006 gewijzigde Europese Algemene Richtlijn naar voren. Door wijziging van deze Europese Algemene richtlijn is er sinds de besluitvorming van GS en PS in 2006 een nieuwe situatie ontstaan, waardoor ook subsidies mogelijk moeten worden getoetst aan de Algemene Richtlijn. In bijlage 1 treft u een advies van de huisadvocaat Pels Rijcken over de gevolgen van de aanpassing van deze Europese richtlijn voor het proces van subsidiering door de provincie (of andere bestuursorganen). Hieronder treft u een korte samenvatting van het advies. Samenvatting advies Pels Rijcken De Europese wetgeving en de Nederlandse wetgeving gaan van een eigen begrippen‐ en toetsingskader uit. Hierdoor is het niet gegeven dat in geval van subsidie volgens de Nederlandse wetgeving dús Europese aanbesteding niet nodig is. Voor de toepasselijkheid van de Europese Algemene Richtlijn is beslissend of sprake is van een “overheidsopdracht”. Of sprake is van een “overheidsopdracht” en of subsidies van de provincie hieronder vallen hangt af van een aantal factoren. De volgende criteria zijn hierbij van belang: Indicator 1: wederzijdse prestatieplicht Indicator 2: de gesubsidieerde activiteit/het “type” dienst behoort tot de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst Indicator 3: de gesubsidieerde activiteiten worden nauwkeurig door de aanbestedende dienst omschreven Indicator 4: er wordt een kostendekkende vergoeding betaald Zie bijlage 1 voor een toelichting bij de verschillende criteria.
8
Indien volgens deze criteria blijkt dat de subsidie volgens Europese richtlijnen voldoet aan de omschrijving van “overheidsopdracht” is sprake van Europese aanbestedingsplicht. Opgemerkt dient te worden dat van Jurisprudentie nog vrijwel geen sprake is. Pas door het al of niet toepassen van de Europese regelgeving en de mogelijke rechtsprocedures die daaruit ontstaan kan in de praktijk worden uitgemaakt hoe de regelgeving wordt geïnterpreteerd. Als blijkt dat de richtlijn wel toegepast had moeten worden zijn de rechtsgevolgen van het niet‐aanbesteden zeer vergaand: de betreffende subsidierelatie moet voortijdig worden beëindigd (hieraan kunnen aanzienlijke financiële gevolgen gekoppeld zijn) en er moet alsnog een Europese aanbesteding plaatsvinden. Hoe nu verder? Het advies van de huisadvocaat is begin 2008 opgeleverd. Hierdoor hebben we dit niet mee kunnen nemen bij voorliggende herijkingrapportage. Het voorstel is om voor de subsidierelaties waarbij de keuze wordt gemaakt voor het exclusieve prestatiemodel (geen aanbesteding) een risicotoets uit te voeren op grond van de Europese regelgeving. De financiële risico’s die de provincie loopt zullen hierbij geïnventariseerd worden.
6. Conclusies en aanbevelingen o
o
o
o
o
o
o
Het staat de provincie niet vrij zonder toepassing van de Europese aanbestedingsrichtlijn subsidies te verstrekken voor diensten die onder deze aanbestedingsrichtlijn vallen. Deze conclusie heeft geen betrekking op subsidies die worden verstrekt op grond van een deelverordening met tendersysteem. In de deelverordening worden immers, als tenminste die verordening geen bepalingen kent die strijdig zijn met het EU‐verdrag, toekenningcriteria gehanteerd die garanderen dat elke gegadigde een gelijke kans op subsidie heeft. Om te kunnen vaststellen in welke mate de subsidie onder de Europese aanbestedingsrichtlijn valt, zal de aard van de relatie aan de hand van de 4 indicatoren moeten worden getoetst. Dankzij de beoordeling aan de hand van de 4 indicatoren zal voor elke instelling of organisatie op gelijke wijze de relatie worden beoordeeld. Dit bevordert de zorgvuldigheid en rechtsgelijkheid t.a.v. de aanvragers/aanbieders. Bij het aangaan van subsidierelaties zal onderzocht moeten worden of dezelfde diensten ook tegen betaling in de markt worden aangeboden of dat er in potentie een markt zou kunnen ontstaan. Bij het aangaan van subsidierelaties zal het risico – bij het niet toepassen van de aanbestedingsregels – moeten worden ingeschat of de provincie hierop door marktpartijen kan worden aangesproken. De toets voor het mogelijk invoeren van het vergelijkend prestatiemodel (aanbesteding) zal ook gebaseerd moet zijn op een inhoudelijke afweging in het kader van nieuw beleid; Indien wordt besloten tot invoering van het vergelijkend prestatiemodel in de subsidierelaties, dat moet de overgang plaatsvinden op een ‘natuurlijk’ moment, bijvoorbeeld het vaststellen van een nieuw beleidskader.
9
o o
Subsidierelaties worden niet langer aangegaan voor langer dan 4 jaar. Er zou naar gestreefd moeten worden dat subsidieontvangers niet voor 100% afhankelijk zijn van provinciale subsidie (kostendekkende vergoeding).
7. Vervolg Voor de subsidierelaties waarvoor het advies ‘omzetten naar vergelijkend prestatiemodel’ is gegeven wordt voorgesteld om verder te onderzoeken op grond van beleidsinhoudelijke argumenten of toepassing van het vergelijkend prestatiemodel wenselijk is. Zodra de uitkomst van dit vervolgonderzoek bekend is kan ook een uitgebreid communicatietraject ingezet worden richting de betrokken organisaties. Na de herijking van de portefeuilles Jeugd, zorg en welzijn, Cultuur en cultuurhistorie en Natuur recreatie en landschap zal de herijking ook de resterende portefeuilles in 2008 aan de orde komen. Uiteraard volgt een rapportage aan GS en PS. De planning is om deze rapportage eind 2008 op te leveren. De risicotoets op grond van de Europese regelgeving zal worden toegepast voor die subsidierelaties waarvoor de keuze wordt gemaakt om het exclusief prestatiemodel te handhaven.
10
Bijlage 1: Juridische context Subsidiëren en/of aanbesteden? Aanbestedingsrecht is het geheel aan regels rond het plaatsen van “overheidsopdrachten” voor het uitvoeren van werken, het leveren van producten en het verrichten van diensten. Onder een “overheidsopdracht” wordt op grond van artikel 1 lid 2a van de Algemene aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2004/18/EG) verstaan: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn. In het verleden is wel aangevoerd dat vanwege het publiekrechtelijke karakter van subsidieverlening geen sprake zou kunnen zijn van een ʺovereenkomst onder bezwarende titel” als hiervoor bedoeld. In het Scala‐arrest (12 juli 2001, C‐399/98) heeft het Hof van Justitie echter duidelijk gemaakt dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst onder het publiekrecht valt, zich niet verzet tegen het bestaan van het contractuele element. Bij de vraag of sprake is van een contractueel element gaat het dus niet om de vorm (publiekrechtelijk of privaatrechtelijk) maar om de inhoud. Indien bij subsidieverlening materieel sprake is van een regeling tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer die voorziet in de verwerving van diensten, goederen of werken, valt deze regeling in uitgangspunt onder de werking van de Algemene Richtlijn, ook indien het nationale stelsel deze regeling niet als een privaatrechtelijke overeenkomst aanmerkt. Dat brengt ons op de volgende vraag: wanneer is bij het verlenen van een “subsidie” in de zin van de Awb materieel sprake van een regeling tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer die voorziet in de verwerving van diensten, goederen of werken (een “overheidsopdracht”)? Let wel: alle natuurlijke of rechtspersonen die werken producten of diensten op de markt aanbieden (een economische activiteit uitoefenen) worden als ʺondernemerʺ aangemerkt (artikel 1 lid 9 Algemene Richtlijn). Dus ook niet op winst gerichte entiteiten, zoals stichtingen. Een (op het eerste gezicht) voor de hand liggend antwoord op deze vraag is dat van een regeling die voorziet in de verwerving van diensten, goederen of werken bij subsidieverlening in de zin van de Awb nimmer sprake zal zijn, aangezien de definitie van “subsidie” dergelijke “gewone” commerciële transacties met de overheid juist uitsluit. Onder een subsidie wordt ingevolge artikel 4:21 lid 1 Awb verstaan: “de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten”.
11
Dat onderscheid blijkt evenwel niet zo gemakkelijk te maken. Bedacht dient te worden dat het Hof van Justitie een ruime toepassing aan de Algemene Richtlijn geeft teneinde de effectiviteit daarvan te optimaliseren. De effectieve toepassing van Richtlijn 2004/18/EG zal bij de vraag of wordt voldaan aan de kenmerken van een “overheidsopdracht” doorgaans prevaleren. Dat heeft tot gevolg dat (de Europese) rechter vrij snel zal aannemen dat sprake is van een “overeenkomst onder bezwarende titel”, ook wanneer bijvoorbeeld geen sprake is van een kostendekkende vergoeding. Transacties die volgens nationaal recht onder de subsidietitel zijn gebracht omdat ze niet als “gewone” commerciële transactie worden beschouwd, kunnen derhalve toch onder het “overheidsopdracht‐begrip” van de Algemene Richtlijn vallen. Derhalve kan er in zijn algemeenheid niet van worden uitgegaan dat het verlenen van een subsidie nooit hoeft te worden aanbesteed. De Europese Commissie heeft in het werkdocument “Frequently asked questions concerning the application of public procurement rules to social services of general interest” (SEC (2007) 1514) aangegeven hoe naar haar mening “zuivere” financieringsrelaties, waarop (louter) het staatssteunregime van toepassing is, zouden kunnen worden onderscheiden van “overheidsopdrachten” waarop het regime van de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing is. In dit advies zal worden besproken of de diverse, door de Europese Commissie genoemde indicatoren daadwerkelijk een hulpmiddel vormen bij het te maken onderscheid. Tevens zal worden ingegaan op de vraag wanneer een “overheidsopdracht” op grond van de Algemene Richtlijn moet worden aanbesteed. Prestatieplicht subsidieontvanger Een belangrijke aanwijzing dat bij subsidieverlening materieel sprake is van het gunnen een “overheidsopdracht”, is dat sprake is van een verplichting van de subsidieontvanger om te “presteren”. Zoals opgemerkt, wordt onder een “overheidsopdracht” op grond van artikel 1 lid 2a van de Algemene Richtlijn verstaan: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn. Een “overeenkomst onder bezwarende titel” als bedoeld in artikel 1 lid 2a van de Algemene Richtlijn suggereert een bepaalde mate van “wederkerigheid”. Dat wil zeggen: een uitwisseling van prestaties dan wel het (over en weer) in het leven roepen van rechten en verplichtingen voor de (contracts)partijen. Met het (enkel) verlenen van een subsidie op grond van de Awb worden geen wederzijdse verplichtingen in het leven geroepen. Bij het verlenen van een subsidie wordt immers louter een (voorlopige) aanspraak op financiële middelen gevestigd; de subsidieontvanger is niet verplicht de gesubsidieerde activiteit daadwerkelijk uit te voeren. Dat houdt verband met de omstandigheid dat het subsidie‐instrument niet is bedoeld om diensten “in te kopen”, maar om bepaalde (maatschappelijk gewenste) activiteiten te “stimuleren”. Daarmee is goed verdedigbaar dat het (enkel) verlenen van een subsidie op grond van de Awb niet als (schriftelijke) “overeenkomst onder bezwarende titel” kwalificeert en derhalve niet behoeft te worden aanbesteed. Dat na uitvoering van de gesubsidieerde activiteiten een definitief recht komt te bestaan op toekenning van de subsidie, maakt naar onze mening niet
12
dat (alsnog) sprake is van een “overheidsopdracht” en (alsnog) in strijd wordt gehandeld met het bepaalde in de Algemene Richtlijn (met alle ongewenste effecten van dien). De aanbestedingsrichtlijnen reguleren immers niet alle overheidsuitgaven, maar enkel de overheidsuitgaven die voortvloeien uit een opdracht aan de markt om tegen betaling een werk te realiseren, producten te leveren of diensten te verrichten (een “overheidsopdracht”). Andere overheidsuitgaven zullen – zoals opgemerkt ‐ in het licht van het staatssteunregime en het nationale subsidierecht beoordeeld moeten worden. Een subsidie verkrijgt evenwel het karakter van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel (en een aanbestedingsplichtige “overheidsopdracht”), zodra de “prestaties” van de subsidieontvanger worden afgedwongen, bijvoorbeeld door middel van een zogenoemde “afdwingovereenkomst” als bedoeld in artikel 4:26 lid 2 Awb. Zie in dit verband het werkdocument van de Europese Commissie: “Public procurement rules apply as soon as there is an obligation to provide a particular service against remuneration. Conversely, the pure financing of an activity, possibly coupled with an obligation to reimburse the money if it is not used for the purpose it was intended for, will normally not be covered by the public procurement”. Ook zonder een schriftelijk stuk dat als “afdwingovereenkomst” als bedoeld in artikel 4:26 lid 2 Awb kan worden bestempeld, zou echter sprake kunnen zijn van een “overheidsopdracht”. Materieel zal moeten worden bekeken of in de totale rechtsverhouding tussen de subsidieverlener en de subsidieontvanger niet toch sprake is van een wederzijdse prestatieplicht. Indien bijvoorbeeld uit een briefwisseling of een beleidsdocument zou blijken dat de subsidieverlener prestaties van de subsidieontvanger verwacht, dan draagt dat stuk bij aan het bewijs dat sprake is van een “overheidsopdracht”. Ook zou gewicht kunnen worden toegekend aan de aard van de dienst (denk bijv. aan ambulancediensten voor spoedhulp) en wijze waarop de dienst in het verleden is (of in de praktijk wordt) gecontracteerd. Ten slotte zou een rol kunnen spelen of de subsidieverlener een langdurige/bestendige subsidierelatie met de subsidieontvanger is aangegaan. Als voorbeeld kan de subsidieverlening aan ATCB dienen, waarover wij de Provincie reeds hebben geadviseerd. Uit de ons toegezonden stukken viel op te maken dat de Provincie sinds 2002 een bestendige relatie met ATCB had, waarbinnen ATCB jaar na jaar de reclame en promotie van de Provincie Noord‐Holland voor een geldelijke tegemoetkoming voor haar rekening had genomen. Dat vormde een aanwijzing dat in de rechtsverhouding tussen de Provincie en ATCB moest worden aangenomen dat de reclame‐ en promotie‐activiteiten ook de komende vier jaar (2007‐2010) zouden worden gecontinueerd. Ook het strategisch uitvoeringsprogramma voor de jaren 2007‐2010 – een gezamenlijke productie van ATCB en de Provincie – leek steun te bieden voor de gedachte dat sprake was van een nakomingsverplichting, nu daarin meermalen werd gesproken over een “opdracht” aan ATCB. Tegen deze achtergrond kon worden betwijfeld of het beroep op het ontbreken van een afdwingovereenkomst als bedoeld in artikel 4:36, lid 2 van de Awb voldoende zou zijn om aan de effectieve werking van de Algemene Richtlijn te ontkomen.
13
Kortom, het ontbreken van een “afdwingovereenkomst“ vormt een goede indicatie dat geen sprake is van een “overheidsopdracht”, maar zal naar onze mening niet in alle gevallen voldoende zijn om aan de aanbestedingsplicht te ontkomen; ook anderszins zou in de rechtsverhouding met de subsidieverlener sprake kunnen zijn van een plicht om bepaalde diensten te verrichten. Zodra die verplichting kan worden aangenomen, dient te worden uitgegaan van de toepassing van de Algemene Richtlijn. De Europese Commissie noemt in haar werkdocument nog andere indicatoren die een aanwijzing kunnen vormen dat sprake is van een “overheidsopdracht”. “Indications for the existence of a public service contract or a concession are that the type of activity concerned falls within the competence of the public authority, that the terms of the service are set out in detail by the public authority and that the service is wholly remunerated by the public authority. However, these indicators are not as such decisive in themselves, but serve as a proxy to establish whether the subject matter of the contract is indeed an obligation to provide a service”. Deze indicatoren zullen hieronder worden besproken. Gesubsidieerde activiteit/het “type” dienst behoort tot de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst Bij subsidieverlening wordt wel verondersteld dat de gesubsidieerde activiteit niet rechtstreeks het belang van het bestuursorgaan dient, maar dat van de aanvrager. Doorgaans neemt de aanvrager dan ook het initiatief tot subsidieverlening. Hierbij dient echter te worden opgemerkt dat subsidies hoe dan ook het algemeen belang dienen. Er zal immers altijd een legitieme reden moeten bestaan om de activiteit te stimuleren. Het is doorgaans dan ook lastig om vast te stellen of een subsidie in eerste instantie het belang van de subsidieverlener dient, of het belang van de subsidieaanvrager. Ook ligt het initiatief in de praktijk steeds vaker bij de subsidieverlener. In het aanbestedingsrecht geldt dat de werkingssfeer van de Algemene Richtlijn zo ruim mogelijk is en alle mogelijke overeenkomsten omvat die door de aanbestedende dienst zouden kunnen worden overwogen om in zijn behoeften te voorzien. Die behoeften kunnen heel ruim zijn en hoeven niet per definitie rechtstreeks ten goede te komen aan de aanbestedende dienst. De omstandigheid dat vooral derden van de transactie profiteren is in het aanbestedingsrecht evenmin relevant. Er kan ook in dat geval sprake zijn van een “overheidsopdracht” voor diensten. Ook hoeven de diensten niet te zijn terug te voeren op een publiekrechtelijke bevoegdheid c.q. verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst. Wel zou de omstandigheid dat het gecontracteerde type dienst binnen de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de overheid valt, volgens het werkdocument van de Europese Commissie een sterke aanwijzing kunnen vormen dat sprake is van een “overheidsopdracht” en niet van een (zuivere) financieringsrelatie. Kennelijk is de gedachte van de Europese Commissie dat de overheid vanuit haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid om bepaalde diensten te “leveren” doorgaans is
14
gedwongen om deze diensten “in te kopen”, waarbij tevens nakoming van de opdrachtnemer zal worden geëist (zie onder hoofdstuk 2). Doorgaans zal daarbij tevens nauwgezet worden bepaald aan welke eisen de subsidieontvanger en de door hem “geleverde” diensten moeten voldoen (zie onder 4). In dergelijke gevallen kan van de toepassing van de Algemene Richtlijn worden uitgegaan. Als voorbeeld kan de Wet op de Jeugdzorg dienen. Deze wet vestigt een aanspraak op jeugdzorg. Op grond van de Wet op de jeugdzorg is de Provincie ervoor verantwoordelijk dat de aanspraak op jeugdzorg kan worden verwezenlijkt (zorgplicht). De aanspraken (het “type” dienst) zijn functioneel omschreven in het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg. Naar wij aannemen, “koopt” de Provincie Noord‐Holland deze diensten bij welzijnsinstellingen “in”. Op zichzelf is de omstandigheid dat het type dienst tot de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst behoort – zoals opgemerkt ‐ echter niet bepalend voor het bestaan van een “overheidsopdracht”. De wijze waarop invulling aan een wettelijke taakopdracht wordt gegeven is steeds bepalend voor de vraag of sprake van een “overheidsopdracht”. Als voorbeeld noem ik het Provinciale “steunfunctiewerk”. Artikel 13 van de Wmo luidt: “Provinciale staten onderscheidenlijk gedeputeerde staten dragen zorg voor het voeren van beleid betreffende het steunfunctiewerk”. Wat onder “steunfunctiewerk” wordt verstaan, is in de Wmo niet nader aangeduid. In de wetsgeschiedenis van de Wmo is aangegeven dat het steunfunctiewerk overeen komt met dat uit de Welzijnswet 1994. In deze wet is het steunfunctiewerk aangeduid als “het geheel van de activiteiten die het uitvoerend werk [van de gemeenten] ondersteunen”. Onder “Uitvoerend werk” wordt in de Welzijnswet 1994 verstaan: “het geheel van maatschappelijke en sociaal‐culturele activiteiten, rechtstreeks gericht op personen of groepen van personen in de samenleving”. Dat betekent dat de Provincie een wettelijke taak c.q. verantwoordelijkheid heeft, maar ter uitvoering hiervan niet verplicht is bepaalde diensten “in te kopen”. Indien zij om beleidsmatige redenen evenwel kiest voor een subsidierelatie waarbij de door de subsidie‐ontvanger te leveren diensten nauwkeurig worden omschreven én afgedwongen, is naar onze mening sprake van een “overheidsopdracht” voor diensten. De gesubsidieerde activiteiten worden nauwkeurig door de aanbestedende dienst omschreven Bij subsidieverlening wordt wel verondersteld dat de omstandigheid dat de gesubsidieerde activiteiten niet nauwgezet worden omschreven, een belangrijke aanwijzing vormt dat er tussen de subsidieverlener en de subsidieontvanger geen commerciële relatie bestaat (en derhalve sprake is van een “subsidie” in de zin van de Awb). De gedachte zal zijn dat, naar mate het bestuursorgaan meer zeggenschap heeft over de invulling van de “prestatie”, eerder sprake zal zijn van een (civielrechtelijke) overeenkomst van opdracht, omdat tevens minder kan worden volgehouden dat sprake is van een eigen activiteit van de subsidie‐ ontvanger.
15
Deze (nationaalrechtelijke) gedachte sluit aan bij het werkdocument van de Europese Commissie, waarin wordt aangegeven dat, indien de te verrichten diensten in detail worden omschreven, sneller sprake zal zijn van een overheidsopdracht. Wij onderschrijven de gedachte van de Europese Commissie dat de subsidieverlener zich, door eisen aan de gesubsidieerde activiteiten te stellen, eerder als een opdrachtgever zal manifesteren. Op zichzelf vormt deze omstandigheid dat de subsidieverlener zich met de inhoud van de gesubsidieerde activiteiten bemoeit – bijvoorbeeld door goedkeuring te verlenen aan het activiteitenplan – naar onze mening evenwel geen grond om aan te nemen dat sprake is van een “overheidsopdracht” voor diensten. Zowel in “zuivere” financieringsrelaties als bij “overheidsopdrachten” kunnen in meerdere of mindere mate omlijnde eisen worden gesteld. Eerst wanneer het stellen van eisen gepaard gaat met een verplichting om de gesubsidieerde activiteiten daadwerkelijk uit te voeren kan naar onze mening worden aangenomen dat sprake is van heus opdrachtgeverschap (en derhalve van een “overheidsopdracht” in de zin van de Algemene Richtlijn, zie onder 2.2). Een kostendekkende vergoeding Wanneer de overheid met het oog op bepaalde activiteiten een financiële bijdrage verstrekt die niet de volledige kosten van de te verrichten dienst dekt, dan vormt dat een belangrijke aanwijzing dat deze financiering op grond van de Awb als een “subsidie” moet worden aangemerkt. Er is in dat geval geen sprake van een “gewone” – van de subsidietitel uitgezonderde ‐ financiële transactie met de overheid. Uitgangspunt is kennelijk dat bij “gewone” commerciële transacties markconforme vergoedingen (prijs inclusief winstmarge) worden betaald. Ook deze (nationaalrechtelijke) gedachte sluit aan bij het werkdocument van de Europese Commissie, waarin wordt aangegeven dat een kostendekkende vergoeding een aanwijzing vormt dat sprake is van een “overheidsopdracht”. Wij onderschrijven dat een kostendekkende vergoeding in ieder geval een bezwarende titel zal opleveren voor aan de overheid geleverde diensten (goederen etc.). Ook hier geldt evenwel dat deze indicator op zichzelf geen grond vormt om aan te nemen dat sprake is van een “overheidsopdracht” voor diensten. Voorwaarde is in ieder geval dat sprake is van een wederzijdse prestatieplicht. Alleen indien het verlenen van een kostendekkende subsidie gepaard gaat met een verplichting om de gesubsidieerde activiteiten daadwerkelijk uit te voeren, kan naar onze mening worden aangenomen dat sprake is van een “overheidsopdracht”. Voorts merken wij op dat het feit dat géén sprake is van een kostendekkende vergoeding, en de diensten (werken of leveringen) dus gedeeltelijk voor rekening en risico van de ondernemer worden uitgevoerd, niet aan de kwalificatie van “overheidsopdracht” in de weg staat. Zoals opgemerkt in hoofdstuk 1, geeft het hof van Justitie een ruime toepassing aan dit begrip teneinde de effectiviteit van de Algemene Richtlijn te optimaliseren. Door het Hof van Justitie zijn ook niet‐kostendekkende betalingen als overeenkomst onder bezwarende titel aangemerkt. In dit verband is te wijzen op voornoemd arrest van 18 januari 2006, zaak zaak C‐ 220/05 (Auroux), waarin het Hof overwoog:
16
ʺTen slotte is het duidelijk dat het om een overeenkomst onder bezwarende titel gaat. Daarmee wordt bedoeld dat de aannemer voor de uitvoering van de door de aanbestedende dienst bedoelde werken een tegenprestatie krijgt (zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds aangehaald, punt 77). Volgens de bepalingen van de overeenkomst ontvangt SEDL van de gemeente Roanne als tegenprestatie voor de overdracht van het parkeerterrein een som geld. De gemeente verbindt zich er ook toe een gedeelte van de kosten van alle uit te voeren bouwwerken voor haar rekening te nemen. Tot slot mag SEDL krachtens de overeenkomst als tegenprestatie voor de overdracht van de verwezenlijkte bouwwerken van derden inkomsten verkrijgenʺ (rov 45). Bedacht dient te worden dat ook niet kostendekkende vergoedingen kunnen worden geacht een economisch voordeel voor de opdrachtnemer met zich te brengen. Dat voor een overheidsopdracht geen kostendekkende vergoeding wordt toegekend, heeft dikwijls als achtergrond dat de opdracht/het project geacht wordt mede in het belang van de uitvoerder te zijn, zodat van hem een eigen bijdrage (bijvoorbeeld in de vorm van eigen vermogen of mankracht) mag worden verlangd. Ook komt het in de praktijk veelvuldig voor dat een deel van de kosten van het project op andere wijze wordt gefinancierd (bijv. door andere overheden of private partijen). Mochten dergelijke economische belangen en/of andere inkomstenbronnen geen rol spelen, dan rijst de vraag waar het omslagpunt ligt voor het niet (langer) aannemen van een bezwarende titel. Die vraag is in de jurisprudentie van het Hof van Justitie helaas (nog) niet beantwoord. Wel lijkt uit een recent arrest van het Hof van Justitie (29 november 2007, zaak C‐119/06, Commissie/Italië) op indirecte wijze te kunnen worden afgeleid dat het toekennen van een eenvoudige onkostenvergoeding geen bezwarende titel (en derhalve geen “overheidsopdracht”) oplevert. Het Hof toetste in dit arrest of de vergoeding die voor medische transportdiensten werd toegekend een eenvoudige onkostenvergoeding te boven ging. In het aan het Hof voorgelegde geval was duidelijk dat de arbeid van de personen die de transporten uitvoerden niet werd vergoed. De bijlage bij de raamovereenkomst voorzag evenwel in betaling van vaste sommen voor het standby houden van bepaalde voertuigen, pauzes gedurende de transporten, transporten die de 25 kilometer niet overschreden en voor elke kilometer boven deze 25 kilometer. Om die reden kwam het Hof van Justitie tot het oordeel dat toch sprake was van een “overheidsopdracht”. Ook dit arrest laat zien dat aan het vereiste van een “bezwarende titel” al gauw is voldaan. Opvallend is overigens dat het Hof in voornoemd arrest tevens overwoog dat de Italiaanse regering ter zitting had bevestigd dat de betalingsmethode en bedragen, voorzien in de bijlage bij de raamovereenkomst, de nationale autoriteiten toelieten om de verenigingen te subsidiëren die de dienstverrichtingen van gezondheidsvervoer in kwestie uitvoeren. Daarmee lijkt het Hof nog eens te bevestigen dat iedere (privaatrechtelijke of publiekrechtelijke) regeling tussen een subsidieverlener (aanbestedende dienst) en subsidieontvanger (een ondernemer) die voorziet de verwerving van diensten (goederen of werken), in uitgangspunt onder de werking van de Algemene Richtlijn valt.
17
NB. De Engelse en Nederlandse vertalingen van dit arrest zijn thans nog niet beschikbaar. Mogelijk nopen deze vertalingen tot nuancering/bijstelling van onze conclusies. Volledigheidshalve wijzen wij er nog op dat – anders dan in de subsidietitel van de Awb ‐ ook zonder enige vorm van (directe) betaling sprake kan zijn van een “bezwarende titel” (en derhalve van een “overheidsopdracht”). Denk in dit verband bijvoorbeeld aan het via derden laten betalen voor de diensten en het op andere wijze leveren van een (op geld waardeerbare) tegenprestatie. Aanvullende risico‐toets In aanvulling op de door de Europese Commissie in het werkdocument genoemde indicatoren merken wij op dat het – zeker bij twijfelgevallen – is aan te bevelen om tevens te toetsen aan de hand van de vraag of de activiteiten die de subsidieontvanger gaat ondernemen ook tegen betaling op de markt worden aangeboden. Dit vormt weliswaar geen grond om de financieringsrelatie van de “overheidsopdracht” te onderscheiden, maar geeft wel een indruk van het risico dat de Provincie Noord‐Holland loopt om in rechte op het rechtstreeks ‐ d.w.z. zonder aanbestedingsprocedure – verlenen van subsidies te worden aangesproken. Waar sprake is van een markt, zou tevens kunnen worden getoetst of andere aanbestedende diensten de gesubsidieerde activiteiten commercieel inkopen. In dat geval zal de Provincie zich met de keuze voor een zuivere financieringsrelatie nog sneller blootstellen aan juridische discussies, al dan niet geëntameerd door concurrenten van de subsidieontvanger(s). Uit de ons toegezonden stukken blijkt dat de kerngroep Leertje van de Kraan reeds heeft onderzocht of bepaalde subsidies, zoals de subsidie aan de Stichting Kunst en Cultuur, zich lenen voor marktwerking. Conclusie onderscheid “overheidsopdracht”/zuivere financieringsrelatie De aanwezigheid van een prestatieplicht van de subsidieontvanger (zie onder hoofdstuk 2) vormt de belangrijkste aanwijzing dat bij verstrekken van subsidies sprake is van een “overheidsopdracht”. Wanneer de subsidieontvanger binnen de rechtsverhouding met de Provincie is gehouden bepaalde diensten te verrichten, dient in beginsel van de toepassing van de Algemene Richtlijn te worden uitgegaan. Of sprake is van een prestatieplicht van de subsidieontvanger zal steeds aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval moeten worden vastgesteld. De in hoofdstuk 3 t/m 5 beschreven indicatoren vormen een extra hulpmiddel om (zuivere) financieringsrelaties van “overheidsopdrachten” te onderscheiden. Wanneer sprake is van twijfel, zou een risico‐toets kunnen worden uitgevoerd. Aanbestedingsplicht? Wanneer bij subsidieverlening sprake is van een “overheidsopdracht”, dan betekent zulks niet dat op grond van de Algemene Richtlijn zonder meer sprake is van een aanbestedingsplicht. Mogelijk zou tot een andere conclusie moeten worden gekomen omdat de opdrachten worden uitgevoerd door entiteiten die weliswaar juridisch van de Provincie zijn te onderscheiden, maar die zich binnen de gezagsstructuur van de Provincie bevinden (de zogenoemde “quasi‐inhouse” uitzondering). Ook zou bij subsidieverlening, afhankelijk
18
van de aard van de activiteiten en het algemeen belang dat daarmee wordt gediend, mogelijk aan een aanbestedingsplicht kunnen worden ontkomen door het verlenen van een “alleenrecht” als bedoeld in artikel 18 van de Algemene Richtlijn. Deze onderwerpen gaan het bestek van het onderhavige advies te buiten, maar wij zijn uiteraard bereid de mogelijkheden nader advies voor u uiteen te zetten. Daarnaast zal de Provincie zich bij subsidieverlening doorgaans kunnen beroepen op de uitzondering die in de Algemene Richtlijn is gemaakt voor opdrachten beneden de drempel en opdrachten voor zogenoemde IIB‐diensten. Voor opdrachten beneden de drempel geldt op grond van de Algemene Richtlijn in het geheel geen regime. Voor diensten die onder bijlage IIB van de Algemene Richtlijn vallen, geldt een “verlicht regime”. Dit regime houdt in dat niet volgens de regels van de Algemene Richtlijn (en het Bao) behoeft te worden aanbesteed, maar kan worden volstaan met een publicatie achteraf, dat wil zeggen: nadat de overeenkomst is gesloten c.q. de subsidie is verstrekt. Onder het “verlichte regime” vallen onder andere diensten op het gebied van “onderwijs”, “gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening” en diensten op het gebied van “cultuur, sport en recreatie” (waaronder bijv. ook monumentenzorg, diensten voor natuurreservaten etc.). Kortom, alleen het direct – d.w.z. buiten aanbesteding om – verlenen van subsidies voor diensten die op bijlage IIA van de Algemene Richtlijn zijn vermeld én die een waarde boven de toepasselijke drempel – hier: € 206.000 ‐ vertegenwoordigen, kan in strijd komen met de Algemene Richtlijn. Daarbij tekenen wij aan dat tevens rekening dient te worden gehouden met de Verdragsbeginselen. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest inzake Commissie/Ierland (An Post, 13 november 2007) uitgemaakt dat indien vaststaat dat een B‐dienst een duidelijk (in de zin van: bepaald, aanwijsbaar) grensoverschrijdend belang vertoont, het onderhands gunnen van zo’n opdracht een ongelijke behandeling inhoudt van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijze in deze opdracht zijn geïnteresseerd. Voor opdrachten beneden de aanbestedingsdrempels heeft het Hof van Justitie voor dezelfde benadering gekozen (arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië, zaak C‐412/04). Hoewel het Hof van Justitie nog niet heeft uitgemaakt welke transparantieverplichtingen bij het gunnen van opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang precies gelden, moet er rekening mee worden gehouden dat ondernemingen uit andere lidstaten in ieder geval hun interesse voor de opdracht moeten kunnen uiten doordat zij vóór gunning toegang hebben tot bruikbare informatie. Het lijkt verstandig ervan uit te gaan dat opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang voor concurrentie moeten worden opengesteld door middel van een voorafgaande bekendmaking en een procedure waarbij aanbestedingsrechtelijke basisbeginselen in acht worden genomen. Zulks daargelaten zodanig kleine opdrachten dat aanbesteden niet doelmatig zou zijn (de zogenaamde bagatellen). Niet duidelijk is in welke gevallen moet worden aangenomen dat een dienstenopdracht onder de drempel of voor IIB‐dienst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.
19
Gelet op het feit dat volgens het Hof sprake moet sprake zijn van een duidelijk (in de zin van bepaald, aanwijsbaar) grensoverschrijdend belang, lijkt een vermoeden in ieder geval niet voldoende. Verder ligt het voor de hand dat het bestaan van een grensoverschrijdend belang eerder dient te worden aangenomen indien de geschatte waarde van de opdracht net onder de toepasselijke drempelwaarde ligt, dan wanneer de opdracht ruim onder de toepasselijke drempelwaarde ligt. Naast de geschatte waarde van de opdracht kunnen ook de kenmerken van de sector (omvang/structuur van de markt, handelspraktijken) een rol spelen. Per branche kan de interesse voor een opdracht met een bepaalde waarde verschillen. Alhoewel de activiteiten/diensten van de Stichting Landschap Noord‐Holland, Primo en Stichting Kunst en Cultuur op het eerste gezicht onder het “verlichte regime” van bijlage IIB vallen, zou de hoogte van de aan deze organisaties toegekende subsidiebedragen (€ 2.185.700, € 4.082.269 en € 1.541.929) met zich kunnen brengen dat voor de dienstverlening internationale interesse bestaat en (derhalve) sprake is van een grensoverschrijdend belang. Een eventuele transparantieverplichting komt echter pas in beeld indien sprake zou zijn van een “overheidsopdrachten”. Dat konden wij op basis van de toegezonden stukken niet beoordelen. Ten slotte merken wij nog op dat de Provincie bij het gunnen van een overheidsopdracht die de toepasselijke drempelwaarde niet overschrijdt op grond van haar eigen aanbestedingsbeleid kan zijn gehouden tot het volgen van een aanbestedingsprocedure of het opvragen van meerdere offertes. Ook zal de Provincie in de toekomst zijn gehouden de Aanbestedingswet na te leven. De nationale wetgever beoogt met deze nieuwe wet, die waarschijnlijk binnen een termijn van een jaar in werking zal treden, betrekkelijk omvangrijke overheidsopdrachten, die desondanks niet onder het Europese aanbestedingsregime vallen, nationaal te reglementeren. Het is nog niet geheel duidelijk wat deze regelgeving voor dergelijke overheidsopdrachten zal inhouden. Uit het Consultatiedocument dat het Ministerie van Economische in november heeft uitgebracht, blijkt dat voor opdrachten met een waarde vanaf € 50.000 een aanbestedingsplicht zal gelden.
Bijlage 2: overzicht subsidies Jeugd, Zorg en Welzijn Bijlage 3: overzicht subsidies Cultuur en Cultuurhistorie Bijlage 4: overzicht subsidies Natuur, Recreatie en Landschap
20
