Reclamebureau, bewaak je intellectuele eigendomsrechten! Een deel van de leden van de VEA zou steeds vaker sceptisch tegenover hun rechten van intellectuele eigendom staan. De gedachte bestaat dat “je er niets aan zou hebben” en opdrachtgevers toch steevast vragen afstand van alle relevante rechten te doen. Een mede als gevolg van de crisisjaren ingegeven gedachte, die eraan toe is om eens opnieuw tegen het licht te worden gehouden. Vanwege de introductie van de zogenaamde VEA Copyrightbank, die in samenwerking met het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom wordt gelanceerd, verzorgde ik eind april 2015 een lezing met als onderwerp ‘Met welke IE rechten heeft een reclamemaker eigenlijk te maken’. Op verzoek van de VEA, die zich sterk maakt voor de positie van haar leden, als het gaat om bijvoorbeeld auteursrecht, honorering en pitches, heb ik de inhoud van mijn presentatie in dit artikel vastgelegd. Het gaat om een inventarisatie van de juridische positie van bureaus in het algemeen, vooral qua auteursrecht, maar ook van een aantal veel voorkomende valkuilen waarvoor gewaakt moet worden. Welke rechten van intellectuele eigendom spelen een rol ? Wanneer we bekijken met welke rechten van intellectuele eigendom reclamebureaus in de regel te maken hebben, gaat het in het bijzonder om een drietal specifieke rechten die een belangrijke rol spelen. Allereerst het handelsnaamrecht dat de naam van de onderneming, zoals die van het eigen bureau of die van de klant, verzorgt. Dit recht ontstaat door “gebruik” (dus door deze naam op briefpapier, een website of visitekaartjes te gebruiken). Dat een handelsnaam staat ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is geen voorwaarde voor bescherming, maar enkel een indicatie daarvan. Als iemand een naam inschrijft, maar er verder niets mee doet (er niet mee naar buiten treedt) bouwt deze geen handelsnaamrechten op. Het handelsnaamrecht verbiedt het voeren van een jongere handelsnaam indien daardoor verwarring met een oudere onderneming is te vrezen. Het tweede recht is het merkenrecht. Het gaat hierbij om de geregistreerde naam van een dienst of product. Het merkenrecht beschermt o.a. tegen de verwarring die ontstaat als iemand te dicht tegen het merk van een ander aankruipt. Het merkenrecht is een sterk recht en leidt tot een juridisch monopolie waarbij in de regel ruime mogelijkheden ontstaan om op te treden tegen navolgers. Zonder registratie heb je geen merk (en dus geen recht van spreken). Voor de Benelux kan dat gebeuren bij het BBIE. Tenslotte, het auteursrecht. Dit is “het recht der rechten” voor de branche. Zonder auteursrecht zouden uw gouden ideeën en creatieve prestaties vogelvrij zijn. Gelet op het grote belang ervan voor de reclamepraktijk, zet ik in dit artikel dit recht in het zonnetje. Auteursrecht, wat is het, en voor wie ? Het auteursrecht is “het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst”. Een wat formele omschrijving uit 1912. Inmiddels verleent het auteursrecht bescherming aan een keur van de meest uiteenlopende creatieve prestaties variërend van films, pluchen aapjes, lettertypes, een storyboard, barbies, een reclametune, huisstijlen of de “look and feel” van een app. De groep “makers” is ook uiteenlopend;; deze varieert van architecten, softwareontwikkelaars, fotograven, modeontwerpers, reclamemakers tot advocaten. Wanneer is iets eigenlijk auteursrechtelijk beschermd ? Auteursrecht ontstaat door het creëren van een werk met een eigen en oorspronkelijk karakter en de persoonlijke stempel van de maker. Hoe bepaal je dit “originele” karakter? Een simpele vuistregel is of het denkbaar is dat twee mensen, los van elkaar, exact hetzelfde maken? Zo nee, het werk heeft een eigen karakter. Is het antwoord wel “ja” dan betekent dit overigens niet meteen dat er geen sprake van een auteursrechtelijk beschermd werk zou kunnen zijn. Er zijn veel voorbeelden te bedenken van
werken die op elkaar lijken, bijvoorbeeld alleen al omdat ze het zelfde onderwerp hebben, zoals het gelaat van onze koning. Simpel gezegd, creativiteit is nodig, maar niet alle inzet wordt beloond. Bloed, zweet en tranen spelen geen rol: een miljoen dezelfde dominostenen achter elkaar voldoet niet aan de voorwaarden voor bescherming, een schets met een persoonlijke touch die je in 10 minuten maakt, zal in de regel wel beschermd zijn. Hoe krijg je auteursrechten? Er zijn eigenlijk geen formaliteiten. Er hoeft niets te worden gedeponeerd, en het is daarmee ook een gratis recht. Het is natuurlijk wel cruciaal dat je kunt bewijzen dat je de maker (en dus de rechthebbende) bent. Dat is niet altijd eenvoudig. Ik raad altijd aan om goed archief te houden van schetsen, aantekeningen, eerste concepten om, mocht het ertoe doen, te kunnen laten zien dat je eerder was. In dit verband past ook het vermelden van een copyright notice: © Doornhein 2015 als waarschuwing. Het Nederlands recht verbindt er geen enkele betekenis aan, maar het werkt wel preventief waarbij anderen zien dat je je bewust bent van je rechten. De VEA introduceerde inmiddels de VEA Copyrightbank. Het gaat hierbij om een manier om ideeën/ werk officieel vast te leggen. Als deposant krijg je een officieel bewijs van indiening waaruit de datum waarop dit gebeurde, blijkt. Met het vervallen van de mogelijkheid van een dergelijke registratie bij de belastingdienst vind ik de keuze voor de VEA Copyrightbank een goede, het is namelijk een registratie bij een officiële instantie (en voor VEA leden met korting). Natuurlijk dient wel te worden opgemerkt dat het hierbij niet gaat om een recht van intellectuele eigendom. Je legt vast dat je op een bepaalde datum al een bepaald werk had vervaardigd, of beschreven. Een dergelijk bewijs van registratie kan prima worden toegevoegd aan de documenten bij een pitch. De klant weet zich gewaarschuwd dat je je als bureau bewust bent van je rechten. Beschermt het auteursrecht mijn ideeën? Aan de bescherming die het auteursrecht biedt kleven grenzen en beperkingen. Zo beschermt het auteursrecht geen techniek (daarvoor dient het octrooirecht) maar bijvoorbeeld ook geen stijlen, trends of ideeën op zichzelf. Dat laatste is natuurlijk heel relevant voor de reclamepraktijk. Hoe nieuw, inventief of geweldig ze ook zijn, ideeën op zichzelf blijven, tot ze zijn vastgelegd en uitgewerkt, vrij. Een los idee heeft geen eigen karakter zoals het auteursrecht vereist. Dat verandert pas als het idee wordt uitgewerkt in een concrete uiting. Het idee om dropjes in de vorm van zeemeerminnen te maken is door iedereen over te nemen. Mits het zeemeerminnendropje er maar goed anders uitziet. Het idee van campagne met drie mannen aan een bar is op zich ook vrij, mits er maar sprake is van een andere uitvoering, met andere totaal indruk. Dit komt omdat we in Nederland het beginsel van vrije concurrentie kennen. Dat houdt in een vrijheid om elkaar na te volgen en geïnspireerd door elkaar te raken. Deze vrijheid wordt begrenst tot het moment dat strijd ontstaat met een IE recht of sprake zou zijn van een onrechtmatige daad (waarvoor bijkomende omstandigheden nodig zijn). Indien elk idee door iemand te monopoliseren zou zijn, zou dit als een rem werken op de (creatieve) ontwikkeling. Een fenomeen als “mode” zou al snel tot stilstand komen. Navolging/inspiratie mag dus, maar waar ligt dan de grens? Als twee werken op elkaar lijken, is er niet meteen sprake van een juridische inbreuk. Er kan gelijkenis zijn door het gebruik van hetzelfde materiaal (sloophout). Of, door het gebruik van een zelfde stijl (schilderij met taartjes etende dikke dames). Of, van hetzelfde onbeschermde idee (idee tafel van sloophout). Je mag op zich dus lingerie ontwikkelen in de stijl van Marlies Dekkers, maar het moet er wel anders uitzien. Dus: een ander patroon van bandjes. Je mag tekenen in de stijl van Dick Bruna, als het maar tot andere figuurtjes leidt die er dus niet uitzien als Nijntje. Is er in dit verband sprake van een echte parodie dan kan er meer;; het oorspronkelijke werk kan herkenbaar terugkomen zonder dat er sprake is van inbreuk. Mits de parodie aan de regels voldoet en die zijn streng. Pas daarbij op: de mate van humor verschilt sterk per rechter. Zo werd “Lijntje ”die “super strak stond” eerst verboden, maar in
hoger beroep toch toegestaan ondanks de bezwaren van Dick Bruna die de tere kinderziel wilde beschermen. Uiteraard wordt er door rechters regelmatig een juridische inbreuk vastgesteld. Bijvoorbeeld door het bureau dat de pitch voor het ontwikkelen van etiketten en promotiemateriaal voor “kloosterbier” won en dat opvallende elementen overnam uit werk van een ander bureau, bestaande uit een “specifieke combinatie van kleuren, vormen en vlakverdeling” van de etiketten. Des te meer het creatieve gedachtengoed van je bureau in concrete uitingen is vastgelegd en uitgewerkt (bijvoorbeeld in een logo, tekst, afbeeldingen) des te sneller zul je een kans op succes hebben bij de bestrijding van inbreuk. Wanneer is er dan precies sprake van inbreuk? De juridische hamvraag is steeds of er sprake is van een overeenstemmende totaalindruk. Juristen bepalen dat aan de hand van een beoordeling van de originele auteursrechtelijk beschermde elementen (waar het allemaal om draait!) in combinatie met het “wegdenken” van algemene, onbeschermde onderdelen zoals de trend, mode, stijl, techniek of al bestaande, bekende kenmerken. Dat kan een lastige beoordeling zijn die bovenal niet altijd exact te voorspellen is. Veel hangt ook af van wat er al beschikbaar was, het zogenaamde “umfeld”. Hoe origineler het specifieke werk, des te eerder zal juridisch een inbreuk worden vastgesteld. Dat er zeven verschillen zouden moeten zijn is een mythe. Soms zijn 23 verschillen er nog te weinig, soms is 1 er al voldoende. Wat heb je als reclamemaker aan het auteursrecht? Het auteursrecht is eigenlijk een exploitatierecht. Het geeft de maker van een werk het recht om te beslissen wat daarmee gebeurt. Wordt het openbaar gemaakt, aangepast of zelfs vernietigd? Het auteursrecht biedt een monopolie om dit te bepalen alsook welke rechten aan derden worden verleend. Bij het creëren van werk voor een klant zijn er eigenlijk twee smaken om uit te kiezen. Je verleent of licenties tot gebruik, of je draagt alle rechten aan de klant over. Bij overdracht raak je – in ruil voor betaling – alles kwijt, bij een licentie eindigt het recht van de derde mogelijk na verloop van tijd. Wanneer je, zoals veel bureaus inmiddels weer schijnen te doen, je rechten overdraagt, betekent dit een vrij brief voor je opdrachtgever om met je campagne te doen wat deze wil. Had je aanvankelijk een campagne ontwikkeld voor Nederland, dan kan de opdrachtgever deze na overdracht uitrollen voor de hele wereld. Dat is toch niet eerlijk als een tarief is bepaald voor Nederland? Of alleen voor offline? Wees je als bureau bewust van de “auteursrechtelijke taart” waaruit zoveel mogelijk stukken zijn te halen. Het is niet voor niets dat ondernemingen als Walt Disney duizenden licenties verlenen waarbij de “taart” zo klein wordt gesneden dat aparte licenties voor badschuim, schoenen of dekbedhoezen bestaan (met een maximale opbrengst!). Als bureau heb je de mogelijkheid om verschillende licenties te verlenen, bij voorbeeld voor een tijdvak, gebied of specifieke markt. Bij veel beroepen, zoals de fotograaf en de modellen, is het bijna altijd zo dat wanneer je hen inschakelt, je maar een beperkt gebruiksrecht krijgt. Namelijk enkel voor een bepaalde campagne of land, en dan ook vaak nog beperkt in de tijd. Je regelt als bureau helemaal niets, hoe zit het dan juridisch? Als er niets is vastgelegd, maar je maakt in opdracht een campagne, krijgt je opdrachtgever in beginsel automatisch een onbeperkte licentie. Maak je werk in opdracht, tegen betaling, is het logisch dat de opdrachtgever zo'n werk in ieder geval mag gebruiken. Tot hoever dat gebruik zich uitstrekt, is (tenzij dat keurig op papier staat) een vraag van uitleg “van de wensen en bedoelingen van partijen”.
Ik ben als advocaat betrokken geweest bij een geschil tussen een bureau en een merk waarbij het bureau een grote investering in het merk had gedaan in de hoop op, en verwachting van een langdurige samenwerking. Toen het merk redelijk snel vertrok, wilde het bureau dit bedrag wel als schadevergoeding ontvangen maar, er stond hierover niets op papier. Uiteindelijk is de rechter er aan te pas gekomen die besliste dat, nu er geen afspraken waren gemaakt, de opdrachtgever in ieder geval mocht aannemen dat deze had betaald voor het beoogde gebruik. Nu er ook hier geen beperkingen in gemaakt waren, ging het hierbij om een eeuwig durend licentierecht voor de campagne. Als je dit als bureau wilt voorkomen, moet je van tevoren vastleggen welke licentie je verleent. En dat die bijvoorbeeld beperkt is in tijd (2 jaar) of in gebied (enkel Nederland, of, enkel online). En, dat als er verdergaand gebruik wordt gemaakt dan afgesproken, jullie het verdere gebruik eerst financieel met elkaar dienen te regelen. Idealiter doe je dit voorstel voor de te verlenen licentie al in de offerte. In ieder geval moet de afspraak vastliggen in de opdrachtbevestiging. Het in de algemene voorwaarden “wegmoffelen” van beperkingen in de te verlenen licentie zou niet de manier moeten zijn. Het zou weer gewoon moeten zijn om op te komen voor de eigen rechten van intellectuele eigendom. Opdrachtgevers verwachten dat bureaus weten hoe het zit en zijn wat dat betreft, wellicht volgzaam. Zij zullen jou niet gaan voorstellen dat jij je rechten beperkt. Overigens kan het nimmer zo zijn dat – zonder dat dit schriftelijk is vastgelegd – je je rechten zou hebben overgedragen. De auteurswet vereist namelijk een ondertekende akte hiervoor: een door beide partijen ondertekend en gedateerd document. Tot slot: tips om niet zelf in de valkuil van de inbreuk te vallen. Tenslotte eindig ik dit artikel met tips om als reclamebureau zelf niet in de valkuil van de inbreuk te vallen, met alle daarbij behorende problemen van dien. Het clearen van rechten In het licht van dit onderwerp wil ik je allereerst waarschuwen om rekening te houden met de intellectuele eigendomsrechten van derden die je inschakelt. Als je een ZZP’er inschakelt blijft het auteursrecht bij deze freelancer tenzij je dit anders afspreekt. Hetgeen je wel krijgt, is, net als bij de eigen klant, een licentie conform de opdracht. Vraag je iemand om een foto voor een Nederlandse campagne te maken, mag je ook uitgaan van een licentie voor dit gebruik. Het auteursrecht van werknemers komt wel automatisch aan de werkgever toe, overigens wel alleen als het maken van de werken tot de taak van de werknemer behoort. Werk je met een andere professional samen, kan er een gemeenschappelijk auteursrecht ontstaan. Omdat er nogal wat derden bij een campagne betrokken kunnen zijn, betekent dit ook dat jij aan een opdrachtgever alleen maar alle IE rechten kunt overdragen, als je van alle toeleveranciers alle rechten overgedragen hebt gekregen! Dat gaat niet automatisch;; je moet dat regelen via een akte zoals hiervoor al is besproken. Voer onderzoek uit Laat een geadviseerde nieuwe merk- of handelsnaam voor een klant ook een vrij beschikbare naam zijn. Het komt nog steeds voor dat een ondernemer geen enkel onderzoek vooraf heeft gedaan en zich uiteindelijk gedwongen ziet om de visitekaartjes, brochures, belettering en domeinnaam in de prullenbak te gooien. Gebruik Google, maar zoek vooral (gratis) in het register van het BBIE of de gewenste naam niet al bestaat. Houd er rekening mee dat ook een verbastering inbreukmakend kan zijn zodat verder onderzoek veelal gewenst is. Onderzoek ook het Handelsregister van de Kamer van Koophandel op oudere handelsnamen. Kies bij voorkeur een ijzersterke handelsnaam die niet te beschrijvend is. Laat je bij twijfel altijd adviseren om schade te vermijden (en leg schriftelijk vast dat het risico van mogelijke inbreuk bij de opdrachtgever/ klant rust .
Wanneer de opdrachtgever je vraagt, bijvoorbeeld aan de hand van concrete voorbeelden, om “een bepaald sfeertje qua muziek” voor onder de commercial, pas dan op. Op zich is stijl nabootsing van muziek toegestaan, maar inbreuk ligt natuurlijk wel op de loer. Vodafone heeft recent haar commercial teruggetrokken vanwege (te) sterke gelijkenis met een nummer van Dotan. De kwestie is nog in onderzoek;; ik ben benieuwd. Conclusie: Zoals uit mijn artikel volgt speelt het auteursrecht de hoofdrol voor reclamemakers. Het auteursrecht heeft beperkingen maar biedt zeker ook kansen. Als bureau zou je je meer bewust kunnen zijn van “het goud in de kelder” en net zoals fotografen dat ook (altijd) doen, voorafgaand aan het gebruik van je werk daaraan specifieke voorwaarden moeten verbinden. Het steevast overdragen van alle rechten aan de opdrachtgever gaat meestal te ver en is helemaal niet nodig. Neem als bureau het voortouw hierin nu een ander, zoals de opdrachtgever dat zeker niet voor je zal doen. Els Doornhein werkt meer dan 20 jaar als in het intellectueel eigendomsrecht gespecialiseerde advocaat. Zij is partner bij De Vos en Partners advocaten, een in Amsterdam gevestigd kantoor met een focus op de creatieve industrie.
