Het enquêterecht als opstap naar persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen

Het enquêterecht als opstap naar persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen Welke waarborgen geeft het herziene recht?

Wouter Casteleijn April 2013

Het enquêterecht als opstap naar persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen Welke waarborgen geeft het herziene recht?

Masterscriptie Privaatrecht Commerciële rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam

Begeleider: dhr. Mr. J. Barneveld

Wouter Casteleijn Studentnummer: 5730376 3 april 2013

1

Inhoudsopgave

1. Inleiding

-4-

2. De knelpunten en bezwaren

-7-

2.1

Inleiding

2.2

Het begrip ‘wanbeleid’ en de doeleinden van het

-7-

enquêteonderzoek

-7-

2.3

Gebrek aan waarborgen

- 10 -

2.4

De oneigenlijke enquête

- 11 -

2.5

De individualisering van wanbeleid

- 13 -

2.6

Het enquêterecht en artikel 6 van het Europees Verdrag voor de

2.7

Rechten van de Mens

- 15 -

Het spanningsveld tussen het recht van enquête en haar waarborgen

- 18 -

3. De onderzoeker en het onderzoek

- 19 -

3.1

Inleiding

- 19 -

3.2

De taak van de onderzoeker

- 19 -

3.3

De werkwijze van de onderzoekers

- 22 -

3.4

De grenzen van het onderzoek in verband met de waarborgen tijdens de enquête

4. Het “nieuwe” enquêterecht 4.1

Inleiding

4.2

Het nieuwe enquêterecht en het gebrek aan waarborgen tijdens

- 25 -

- 26 - 26 -

het proces

- 27 -

4.3

De raadsheer-commissaris

- 27 -

4.4

Het nieuwe enquêterecht in verband met de oneigenlijke enquête en individualisering van wanbeleid

- 30 -

2

4.5

Het nieuwe enquêterecht en art. 6 EVRM

- 30 -

4.6

Gemiste kansen

- 31 -

5. Conclusie

- 33 -

6. Literatuurlijst

- 35 -

7. Jurisprudentie

- 40 -

3

1. Inleiding De enquêteprocedure van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is een veel gebruikte manier om geschillen binnen de vennootschap te beslechten. Als er conflicten zijn binnen een rechtspersoon of als zaken niet zo gaan als zij behoren te gaan, biedt de enquêteprocedure uitkomst. Als er gegronde redenen zijn om aan juist beleid te twijfelen kan de Ondernemingskamer een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een bepaald gedeelte of bepaald tijdvak 1. Naar aanleiding van het onderzoek kan de Ondernemingskamer oordelen of er sprake is van wanbeleid. Nadat wanbeleid is geconstateerd kan de Ondernemingskamer voorzieningen treffen om zo bijvoorbeeld de gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon te herstellen. Ook kan de enquête tot doel hebben opening van zaken te geven en vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor het eventueel te blijken wanbeleid. Op deze wijze kan de vinger op de zere plek worden gelegd en conflicten worden opgelost.

Sinds de invoering van de onmiddellijke voorziening in 1994 heeft het enquêterecht een flinke vlucht genomen. Doordat de Ondernemingskamer sindsdien in elke stand van het geding op verzoek van de indieners een voorziening kan treffen, kan zij snel en daadkrachtig, maar vooral pragmatisch optreden en omdat de geschillenregeling, een alternatieve regeling die bijvoorbeeld de ‘uitkoop’ regelt, weinig effectief is gebleken en de enquêteprocedure veel eenvoudiger ‘moeilijke knopen weet te ontwarren’ is de enquêteprocedure een waar wondermiddel geworden. 2

Omdat het enquêterecht is ingericht om tot snelle, doelmatige en praktische oplossingen te komen, bestaat het gevaar dat bij de rechtsvinding de rechten van de verwerende partijen in het geding komen. Zo is er in de enquêteprocedure geen hoger beroep mogelijk en kent de procedure niet hetzelfde stelsel van bewijsregels als de civiele dagvaardingsprocedure. En omdat het enquêterecht vaak wordt gebruikt om vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor het wanbeleid is het noodzakelijk dat het proces is omkleed met voldoende rechtswaarborgen. 1

Art. 2:345 BW jo. 2:350 lid 1 BW.

2

Willems 2000, p. 45.

4

Naar aanleiding van verschillende evaluatiegesprekken met wetenschappers, advocaten, rechters en andere gebruikers van het enquêterecht, is het voorontwerp aanpassing enquêterecht van 29 oktober 2009 verschenen. Hierbij is het advies ‘Evenwichtig Ondernemingsbestuur’ van de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) van 15 februari 2008 meegenomen. 3 Evenals het empirisch onderzoek van Cools, Geerts en Kroeze (hierna: Rapport Cools/Kroeze). 4 Uit de publicaties is gebleken dat het enquêterecht naar tevredenheid werkt en zeer efficiënt is als methode voor geschillenbeslechting bij vennootschappen die niet beursgenoteerd zijn. Op 1 januari 2013 is de wet in werking getreden die het enquêterecht op bepaalde punten heeft gewijzigd. 5 Voor de wetgever was het belangrijk dat de enquêteprocedure zoals deze was, niets aan daadkracht en efficiëntie zou verliezen. 6 In deze masterscriptie zal een besproken worden hoe het enquêterecht wordt gebruikt als opstap naar persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Bovendien zal er een weergave komen van welke bezwaren er zijn met betrekking tot de rechtsvinding via het enquêterecht en, met het oog op het herziene enquêterecht, gekeken worden of deze bezwaren worden weggenomen door het nieuw geldende recht. De probleemstelling luidt dan ook:

Wat heeft de wetgever gedaan of willen doen met de kritiek die er bestaat op het gebruik van het enquêterecht als opstap naar persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, in verband met de recentelijke herziening van het enquêterecht?

Om tot een antwoord te komen op deze vraag bespreek ik volgende deelvragen: -

Waar bestaat de kritiek uit en welke bezwaren zijn er?

-

Wat zijn de grenzen van het enquêteonderzoek?

-

Wat is er gewijzigd in het herziene enquêterecht?

De deelvragen zullen respectievelijk in verschillende hoofdstukken besproken worden. Hoofdstuk 2 begint met een weergave van de kritiek die bestaat en welke knelpunten en 3 4

SER-advies evenwichtig ondernemingsbestuur 2008. Cools, Geerts & Kroeze 2009.

5

Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 274.

6

Kamerstukken II 2010/2011, 32887, nr. 3 (MvT), p. 2.

5

bezwaren er zijn met betrekking tot de enquêteprocedure. In hoofdstuk 3 wordt beschreven hoe het enquêteonderzoek is ingedeeld, welke regels er voor dit onderzoek gelden en hoe het onderzoek de hoeksteen van het enquêterecht vormt. Vervolgens gaat hoofdstuk 4 in op de relevante wetswijzigingen. Het geheel wordt afgesloten met een conclusie.

6

2. De knelpunten en bezwaren 2.1 Inleiding

De Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: OK) is bevoegd een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. 7 Het onderzoek vormt de kern van het enquêterecht. 8 Een verzoek tot enquête wordt slechts toegewezen “wanneer blijkt van gegronde redenen om aan juist beleid of aan de juiste gang van zaken te twijfelen.” 9 Denk hierbij aan: een dreigend faillissement, financiële problemen, een impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA), belangenverstrengeling, etc. Als het verzoek wordt toegewezen wordt de enquête uitgevoerd door onderzoekers die door de OK worden aangesteld. Zij brengen een onderzoeksverslag uit. Op grond van dit verslag kan de OK oordelen of er sprake is van wanbeleid. De term wanbeleid is niet in de wet gedefinieerd, maar in de rechtspraak is er door de jaren heen invulling gegeven aan dit begrip.

2.2 Het begrip ‘wanbeleid’ en de doeleinden van het enquêteonderzoek

In de Batco-beschikking is bepaald dat er voor wanbeleid sprake moet zijn van onzorgvuldig en laakbaar handelen van een dusdanig ernstig karakter dat de vennootschap heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. 10 In de jaren daarop heeft de rechtspraak het begrip verder ingevuld. Belangrijk is om vast te stellen dat wanbeleid niet hetzelfde is als aansprakelijkheid. In dit kader moet er ook onderscheid worden gemaakt tussen

verantwoordelijkheid

en

aansprakelijkheid.

Verantwoordelijkheid

houdt

de

verplichting om verantwoording af te leggen in. 11 In bijvoorbeeld een onderneming is de verantwoordelijkheid en daarmee ook de verplichting om verantwoording af te leggen gebonden aan de functie van bestuurder. Zo zal de bestuurder verantwoording moeten afleggen voor het gevoerde beleid tegenover de AVA, de raad van commissarissen en de ondernemingsraad. In een enquêteprocedure dient er geen verantwoording worden afgelegd 7

Art. 2:345 lid 1 BW.

8

HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci).

9


10

OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco), r.o. 6.

11

Van Solinge 1998, p. 39.

7

tegenover een orgaan van de vennootschap, maar tegenover de OK. In dit geval wordt echter niet het bestuur maar de vennootschap zelf ter verantwoording geroepen. Als de OK oordeelt dat er sprake is van wanbeleid, is dat wanbeleid van de rechtspersoon zelf. Het gevoerde beleid wordt aan de rechtspersoon toegerekend.

Voor wanbeleid is het niet vereist dat er sprake moet zijn van persoonlijke verwijtbaarheid. Ook hoeft er geen sprake te zijn van schade. 12 Dit in tegenstelling tot aansprakelijkheid. Artikel 2:9 BW is een voorbeeld van een dergelijke vorm van aansprakelijkheid: de bestuurdersaansprakelijkheid. Dit artikel bepaalt dat als het bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt, deze geheel aansprakelijk is voor het onbehoorlijk bestuur. 13 Andere bepalingen van boek 2 van het burgerlijk wetboek die toezien op de aansprakelijkheid van het bestuur zijn artikelen 138 en 248. Deze zijn van toepassing in het geval van faillissement van de vennootschap.

Een ander belangrijk verschil tussen wanbeleid en aansprakelijkheid is de toetsingsvrijheid van de rechter. Als de OK het beleid van de vennootschap toetst is het niet wenselijk dat de OK op de stoel van de ondernemer plaats neemt. De ondernemer geniet een grote beleidsvrijheid

en

de

OK

toetst

marginaal.

De

rechtbank

die

beslist

in

aansprakelijkheidsprocedures toetst echter volledig. Dit houdt in dat de rechter ook inhoudelijk mag toetsen. Dit laatste brengt met zich mee dat procespartijen beschermd zijn door de procedurele regels en de waarborgen waarmee deze aansprakelijkheidsprocedure is omkleed. Deze regels zijn anders dan de regels van de enquêteprocedure en het is daarom belangrijk dat vragen over aansprakelijkheid behandeld worden bij de juiste rechter.

De OK oordeelt in enquêtezaken slechts over het wanbeleid van de NV of de BV zelf, en niet over de aansprakelijkheid op grond van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders en commissarissen. 14 In de loop der jaren heeft de OK, doordat hierom verzocht werd, zich echter steeds vaker moeten uitlaten over kwesties die in verband staan met deze persoonlijke aansprakelijkheid. Omslag in de rechtspraak was de Ogem-enquête in 1990. In deze beschikking van de Hoge Raad (hierna: HR) heeft deze de doeleinden van de enquêteprocedure verruimd. Het gaat niet slechts om “de sanering van het herstel van gezonde 12

HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM II), r.o. 7.6.

13

Art. 2:9 lid 2 BW.

14


8

verhoudingen door maatregelen van re-organisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, (…).” 15 Interessant om te zien is hoe de HR in de zaak Ogem tot haar oordeel is gekomen. Zij oordeelde in cassatie niet alleen dat de doeleinden van de enquête zich ook uitstrekken tot het geven van opening van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid rust in het geval van wanbeleid. Ook wijst de HR er op dat van enquêtes een preventieve werking uitgaat. 16 Aangezien voorzieningen in het geval van een faillissement weinig zin meer hebben kan de OK dus ook wanbeleid vaststellen zonder voorzieningen te treffen. Verder oordeelt de HR dat als er sprake is van wanbeleid, dit oordeel bindend is in andere procedures voor diegenen die in de onderhavige procedure zijn verschenen en verweer hebben gevoerd. Maar de HR benadrukt dat hiermee echter nog niet is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld. 17 Aanvankelijk lijkt de HR dus een duidelijk onderscheid te maken tussen de begrippen wanbeleid en aansprakelijkheid. Een jaar voor de Ogem-beschikking, in 1989, stelt de OK in de zaak Bredero 18 nog dat de rechter in een aparte aansprakelijkheidsprocedure zelfstandig zal moeten beslissen of het geconstateerde

wanbeleid

persoonlijke

aansprakelijkheid

van

de

bestuurders

en

commissarissen van de vennootschap tot gevolg heeft. Binnen een jaar lijkt de HR een andere kant op te zijn gegaan. Waar in de zaak Bredero nog een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen wanbeleid en de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, oordeelt de HR een jaar later dat de doeleinden van de enquête zich ook uitstrekken tot vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid rust in het geval van wanbeleid. Deze gedachteverandering geeft aan dat de HR en de OK toch wel worstelen met deze materie, of zoals Van Solinge het ook wel stelt in zijn inaugurele rede uit 1997: “De OK beweegt zich op een moeilijk begaanbaar pad: het pad tussen wanbeleid en aansprakelijkheid.” 19

15

HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM II).

16


17

HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM II), r.o. 5.

18

OK 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero).

19


9

Waarom is dit een moeilijk begaanbaar pad? Waarom is het een slechte zaak als wanbeleid direct tot aansprakelijkheid kan leiden? Het antwoord ligt in het feit dat de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure verschillend zijn en niet omkleed zijn met dezelfde waarborgen en op deze wijze eerlijke rechtsvinding belemmerd kan worden. 20

2.3 Gebrek aan waarborgen

De enquêteprocedure kent slechts één feitelijke instantie. Bovendien zijn niet dezelfde bewijsregels als bij de civiele dagvaardingsprocedure van toepassing. “Het oordeel (wanbeleid) moet dan ook niet bindend zijn in een andere, contradictoire procedure gericht op de beslechting van een geschil in een andersoortige rechtsbetrekking tussen procespartijen”, aldus Maeijer in zijn noot bij de Ogem-enquête. 21 Bovendien zijn de door de OK aangestelde onderzoekers vrij in de wijze van onderzoek en is er over het principe van hoor en wederhoor weinig wettelijk vastgelegd binnen het enquêterecht. (Dit laatste punt is wel meegenomen in de herziening van enquêterecht in 2012. 22 Ook zijn er voor de onderzoekers richtlijnen opgesteld door de OK die de deskundigen houvast moeten bieden bij de invulling van hun onderzoek, maar de OK is duidelijk: deze dienen louter tot aanbevelingen en niet tot regels of voorschriften). 23

In het advies ‘Evenwichtig ondernemingsbestuur’ van de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) heeft de SER zich voorstander getoond van de behandeling van enquêtegeschillen in twee feitelijke instanties (bijvoorbeeld door een gespecialiseerde OK bij een van de rechtbanken en door de OK bij het Hof van Amsterdam). 24 Rechtspraak in twee instanties is volgens de SER wenselijk omdat het belang van de enquête sinds een aantal jaren flink is toegenomen en de financiële belangen van de betrokken partijen vaak groot is. Bovendien zijn de geschillen in de loop van tijd ook complexer geworden. 25 Op deze manier wil de SER de rechtswaarborgen versterken. 20

Noot Maeijer onder NJ 1990, 466 (OGEM II), nr.4.

21

Noot Maeijer onder NJ 1990, 466 (OGEM II), nr.4.

22


23

Deze richtlijnen staan in: Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor de onderzoeker 2013. Het

document vermeldt zelf expliciet dat het geen regels of voorschriften zijn. 24

SER-advies evenwichtig ondernemingsbestuur 2008, p. 53.

25

SER-advies evenwichtig ondernemingsbestuur 2008, p. 53.

10

Voor de minister is dit echter geen aanleiding om het huidige systeem te wijzigen. Hij wijst erop dat het empirisch onderzoek van Cools / Kroeze heeft uitgewezen dat het aantal gevallen waarin de HR de beschikkingen van de OK heeft gecasseerd ‘niet opmerkelijk groot’ is en dat de OK in staat is op zeer korte termijn te beslissen. 26 Alhoewel de keuze van de minister op brede instemming kan rekenen is Fleming terecht kritisch over de keuze voor slechts één feitelijke instantie. 27 “De door het empirisch onderzoek van Cools / Kroeze vastgestelde efficiëntie geeft geen antwoord op de principiële vraag of rechtspraak in een enkele feitelijke instantie de rechtsbescherming van belanghebbenden niet op ontoelaatbare wijze schaadt.” 28

Omdat de enquêteprocedure niet de vaststelling van de burgerlijke rechten en plichten raakt (meer hierover in hoofdstuk 2, 2.6), wijkt de procedure af van de gewone dagvaardingsprocedure. Toch kan geconstateerd wanbeleid grote gevolgen hebben voor de betrokken personen. De OK baseert haar oordeel op feiten die naar voren komen in het onderzoeksverslag, dit terwijl er voor de bestuurders en commissarissen, nadat het onderzoeksverslag is vastgesteld, de mogelijkheid voor het leveren van tegenbewijs ontbreekt. Bij een eventuele tweede feitelijke instantie zouden alle feiten opnieuw ter discussie kunnen staan. Bovendien speelt het oordeel van de OK, dat er sprake is van wanbeleid en dat de verantwoordelijkheid voor dit wanbeleid bij bepaalde personen ligt, een grote rol in de opstap naar aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. In de komende paragrafen zal dit nader worden toegelicht.

2.4 De oneigenlijke enquête

Sinds de Ogem-beschikking heeft de OK steeds vaker te maken gekregen met vraagstukken over aansprakelijkheid. Onderscheid kan worden gemaakt tussen twee soorten enquêtes: de enquête in eigenlijke zin en de enquête in oneigenlijke zin.29 De enquête in eigenlijke zin is gericht op de oorspronkelijke doeleinden van de enquêteprocedure, de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen. De enquête in oneigenlijke zin doet zich voor in faillissementssituaties. De enquêteprocedure kan niet meer gericht zijn op sanering en herstel

26


27

Fleming 2010, p. 125-127.

28

Fleming 2010, p. 126.

29


11

omdat de vennootschap failliet is, en wordt vooral gebruikt als opstap naar aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. 30

Interessant voor het vraagstuk van de aansprakelijkstelling via het enquêterecht en het gebrek aan waarborgen tijdens dit rechtsproces is alleen de enquête in oneigenlijke zin. In faillissementssituaties komt het regelmatig voor dat er nog verzocht wordt om één voorziening, namelijk de vernietiging van het besluit tot décharge. 31 Bovendien verschijnt een nieuwe speler op het toneel: de curator. Waar de curator voor de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht via het faillissement partij werd bij de enquêteprocedure, bepaalt het nieuwe enquêterecht dat de curator in geval van faillissement ook bij de kring van enquêtegerechtigden hoort. 32

Er is kritiek op het feit dat sinds de Ogem-enquête de curator, via het faillissement, procespartij kan worden in de enquêteprocedure. De curator is er vaak alleen op uit bestuurders en commissarissen aansprakelijk te stellen. Doordat de rechtspersoon de kosten voor het onderzoek draagt kunnen de verzoekers en dus ook de curator snel en goedkoop feiten vergaren. Deze zogenaamde “fishing expeditions” zijn een steeds grotere rol gaan spelen binnen het enquêterecht en zorgen ervoor dat van het enquêterecht gebruik wordt gemaakt op een manier waarvoor het volgens velen eigenlijk niet bedoeld is. 33

Niet alleen de uitgebreide feitenonderzoeken op kosten van de rechtspersoon zelf zijn een punt van kritiek. Ook het feit dat de curator met het oog op artikel 2:138 / 2:248 BW een verlichte bewijslast heeft speelt een rol. 34 Art. 2:248 lid 1 bepaalt dat het bestuur hoofdelijk aansprakelijk is als het zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Met het oordeel wanbeleid van de OK is het aannemelijk dat het bestuur zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, zeker als is vastgesteld dat de verantwoordelijkheid voor dit wanbeleid bij bepaalde bestuurders berust. In deze andere procedure zal het oordeel van de OK meewegen. Op dezelfde wijze kan het 30


31

Décharge de responsabilité, bestuurders van vennootschappen kunnen bij besluit van de

aandeelhoudersvergadering van hun aansprakelijkheid jegens bepaalde beleidsbesluiten worden ontheven. 32


33


34


12

vaststellen van het causaal verband tussen deze onbehoorlijkheid en het faillissement worden vergemakkelijkt. Door het enquêteonderzoek kan de curator aan materiaal komen dat zijn bewijslast nog meer verlicht, terwijl de enquêteprocedure daar in principe niet geschikt voor is.

Op het oneigenlijk gebruik van de enquêteprocedure als opstap naar aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen is an sich niet heel veel tegen. Het is alleen noodzaak dat de OK niet gaat oordelen over aansprakelijkheid. Pas als de OK, in plaats van de aansprakelijkheidsrechter, oordeelt over aansprakelijkheid komt juiste rechtsvinding, door het gebrek aan waarborgen, in gevaar.

2.5 De individualisering van wanbeleid

Illustratief voor de gevolgen die het oneigenlijk gebruik van de enquêteprocedure met zich meebrengt is de Text Lite-enquête waarin de OK oordeelde dat individuele commissarissen persoonlijk verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid. 35 In deze enquête heeft de OK geoordeeld dat er sprake was van wanbeleid en heeft zij bepaalde besluiten, waaronder het dechárge-besluit, vernietigd. Bovendien heeft de OK beslist dat de kosten van de enquête op de commissarissen mochten worden verhaald. De HR liet deze beschikking in stand: “Uit art. 2:355 jo. 356 en 354 BW vloeit rechtstreeks voort dat in die bepalingen bedoelde situaties de OK bevoegd is voorzieningen te treffen ten laste van individuele bestuurders en commissarissen en te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden op (een of meer van) hen. De uitoefening van die bevoegdheden zal gemotiveerd moeten worden, hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de OK zal moeten oordelen omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen.” 36 De HR vervolgt: “Het oordeel van de OK dat verzoekers tot cassatie op bepaalde punten verantwoordelijk waren voor het geconstateerde wanbeleid, moet in dat licht worden gezien. Anders dan de middelonderdelen impliciet betogen, c.q. direct stellen, heeft de OK daarmee niet een oordeel gegeven over de persoonlijke aansprakelijkheid van de verzoekers voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid, welk oordeel overigens buiten de bevoegdheid van de OK zou vallen.” 37

35

HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite), m. nt. J.M.M Maeijer.

36

HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite), m. nt. J.M.M Maeijer.

37

HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite), m. nt. J.M.M. Maeijer, r.o. 4.1.3.

13

Ook al stelt de HR dat de OK geen oordeel heeft willen vellen over de persoonlijke aansprakelijkheid, kan dit moeilijk los worden gezien van de manier waarop haar oordeel tot stand is gekomen. Op deze wijze wordt namelijk wel het een en ander bepaald over de persoonlijke aansprakelijkheid. Een rechter in een andere procedure die moet oordelen over de aansprakelijkheid van een bestuurder of commissaris zal zich zeker laten leiden door het oordeel van de OK dat deze bestuurder of commissaris individueel verantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid. Volgens Van Solinge rust deze individualisering van wanbeleid dan ook op een verkeerde interpretatie van de Ogem-beschikking. 38 Als de enquête mede dient tot “vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid ligt voor mogelijk blijkend wanbeleid”, moet er in zijn optiek uitsluitend naar de verantwoordelijkheid in samenhang met het wanbeleid worden gekeken. Zodra de verantwoordelijkheid vast ligt bij, in dit geval de commissarissen, luidt het oordeel dat er sprake is van wanbeleid bij de vennootschap. In de Text Lite-enquête wordt echter wanbeleid van de vennootschap omgekeerd toegerekend aan de individuele commissarissen.

Door kostenverhaal kunnen bestuurders en commissarissen persoonlijk worden aangesproken. Art. 2:354 BW bepaalt dat de OK op verzoek van de rechtspersoon (of de curator in geval van faillissement) de kosten geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de bestuurders en/of commissarissen indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken bij de rechtspersoon. In de literatuur wordt er van uitgegaan dat het criterium “onjuist beleid” gelijk is aan de criteria voor wanbeleid. 39 In geval van wanbeleid behoort kostenverhaal dus tot een van de voorzieningen. Van Solinge merkt echter op dat het verschil met de andere voorzieningen is, dat kostenverhaal niet is gericht op het herstel en sanering van de vennootschap en haar onderneming, maar op genoegdoening. 40 Doordat de curator een verzoek kan doen tot kostenverhaal in geval van faillissement, kan hij de OK dwingen zich uit te spreken over de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen. 41 De Text Lite-beschikking geeft de curator zo twee nieuwe instrumenten

38


39


40

Ter illustratie: de Ogem-enquête heeft ±ƒ600.000 gekost, de Text Lite-enquête ±ƒ75.000 en recentelijk Fortis:

±€2,3 miljoen, in: Van Solinge 1998, p. 54 en Raaijmakers 2012. 41

Art. 2:354 BW.

14

om de OK te dwingen tot individualisering van wanbeleid, het verzoek tot vernietigen van déchargebesluiten en het verzoek tot kostenverhaal. 42

Kortom, omtrent de enquêteprocedure valt het een en ander op te merken. Ondanks de kritiek die er bestaat op het enquêterecht staat deze procedure vooral bekend om haar flexibiliteit, snelheid en doelmatigheid. Veel punten van kritiek worden bij de herziening van het enquêterecht dan ook onder deze noemers weerlegd. Een belangrijke vraag die gesteld kan worden is echter of de procedure sec, wel in overeenstemming is met bijvoorbeeld het recht op een eerlijk proces dat vastgelegd is in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en of dit pragmatische rechtsproces wel voldoet aan de eisen van dit verdrag.

2.6 Het enquêterecht en artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

Het recht op een eerlijk proces is vastgelegd in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Eventuele bezwaren tegen de procesrechtelijke kant van het enquêterecht moeten daarom ook in het licht van art. 6 EVRM worden gezien. De vraag of dit artikel en de algemene beginselen van behoorlijk proces dan niet van toepassing zijn op het enquêterecht en met name op het onderzoeksproces, bespreekt Hermans aan hand van jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). 43

Al in de Ogem-enquête is de vraag of art. 6 EVRM van toepassing is op de enquêteprocedure ontkennend beantwoord. 44 Toch laat deze vraag zich niet in zijn algemeenheid beantwoorden. De eisen van art. 6 EVRM en de fundamentele beginselen van procesrecht zijn van toepassing op de procedure als geheel. 45 Dit betekent dat pas aan het eind van de procedure kan worden beoordeeld of voldaan is aan de eisen van art. 6 EVRM. Eventuele schendingen van dit artikel of van de fundamentele beginselen van procesrecht kunnen tijdens de procedure in sommige gevallen nog worden hersteld. 46 Het EVRM bepaalt dat zodra burgerlijke rechten of verplichtingen in het geding zijn een ieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling 42


43

Hermans 2003, p. 136-149.

44


45

EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 (Montavanelli), r.o. 34 .

46

HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 (WE Vastgoed /VIB Nederland).

15

van zijn zaak binnen redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. 47 Ook in het geval van de enquêteprocedure moet er dus sprake zijn van vaststelling van burgerlijke rechten of verplichtingen wil dit artikel van toepassing zijn.

De enquêteprocedure is te onderscheiden in twee fases. De eerste fase is het instellen van het onderzoek en de benoeming van de onderzoekers. 48 Het verzoek tot vaststelling dat er zich bij een rechtspersoon wanbeleid heeft voorgedaan (2:355 BW) gebeurt in de tweede fase. Ook het verzoek tot vaststelling van wie daar verantwoordelijk voor is én het treffen van voorzieningen van art. 2:356 BW rekent de OK tot de tweede fase. 49 In de eerste fase worden geen burgerlijke rechten of plichten vastgelegd, pas in de tweede fase komen deze in het geding. Art. 6 EVRM ziet dus uitsluitend toe op deze tweede fase van de enquêteprocedure. In het voorgaande is beschreven hoe het oordeel wanbeleid invloed kan hebben op de aansprakelijkheid van individuele bestuurders of commissarissen door middel van kostenverhaal en vernietiging van déchargebesluiten. 50 Hiermee zijn dus wel degelijk burgerlijke rechten en plichten gemoeid. Maar ook zonder het treffen van voorzieningen kan het oordeel wanbeleid gevolgen hebben voor de betrokken bestuurders en commissarissen. 51

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over de enquêteprocedure Het EHRM heeft zich in de Text Lite-zaak voor het eerst uitgelaten over de verenigbaarheid van de enquêteprocedure met de eisen van art. 6 EVRM. 52 Nadat het beroep in cassatie door de HR werd verworpen dienden de commissarissen een klacht in bij (toen nog) de Europese Commissie van de Rechten van de Mens. Uiteindelijk verklaarde het EHRM de klacht nietontvankelijk. De commissarissen klaagden dat zij (1) niet zijn betrokken bij de procedure waarin het enquêteverzoek is toegewezen en ook niet zijn betrokken in de fase waarin het onderzoeksverslag tot stand is gebracht, bovendien dat (2) de gang van zaken ten opzichte van hen dan ook ‘unfair’ was. Het EHRM wees de klachten af en oordeelde dat: ‘the inquiry was ordered with a view to obtaining information as to the state of affairs of the company, and as to the causes thereof, in order to take certain measures in favour of a better functioning of the 47

Art. 6 lid 1 EVRM.

48

Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor de onderzoeker 2013, Preambule A.

49

Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor de onderzoeker 2013, Preambule C.

50

HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite) m. nt. J.M.M. Maeijer.

51

HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM II), r.o. 5.

52

EHRM 19 maart 2002, JOR 2002/127 (Text Lite).

16

company. It was not the purpose of the inquiry to secure evidence concerning the applicants’ or any other person’s individual legal liability.’ Dit argument mist feitelijke grondslag. 53 Zoals eerder beschreven ging het in de Text Lite-zaak juist niet om het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen te treffen van re-organisatorische aard, maar ging het om een enquête in oneigenlijke zin. 54 Text Lite was immers al jaren failliet. De aandeelhouders hadden samen met de curator maar een enkel doel: via de enquête, de opstap maken naar de persoonlijke aansprakelijkheid van de commissarissen.

Als tweede argument meende het EHRM: ‘(…) the investigator’s report did not, and could not, of itself “determine” the applicant’s “civil rights and obligations”. Nor were the findings it contained in themselves binding on the Enterprise Section of the Amsterdam Court of Appeal, or any other tribunal.’ En concluderend: ‘There was therefore, for the purpose of Article 6 §1 of the Convention, no reason for the applicants to be called to participate in the proceedings until the report was submitted to the Enterprise Section. From this it follows that, until the investigator finalised his report, and submitted it to the Enterprise Section, the question of fairness in the sense of article 6 §1 of the Convention vis-à-vis the applicants could not arise.’ Omdat de onderzoekers geen rechten en plichten kunnen vaststellen, maar alleen de OK dat kan in haar beschikking, was dus dit artikel volgens het EHRM niet van toepassing.

Volgens Hermans vloeit uit deze conclusie niet voort dat onderzoekers nooit rechten en plichten vaststellen en hun bevindingen de OK niet binden. Zo stelt hij dat niet voor niets het onderzoek, in de woorden van de HR, de kern is van het in de wet vastgelegde stelsel van het enquêterecht. 55 Fundamentele gebreken in de onderzoeksfase kunnen er wel degelijk toe leiden dat de procedure als geheel niet meer aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet. Dit volgt het arrest Mantovanelli. 56

53

Zie ook: Hermans 2003, p. 141.

54

Hermans maakt een ander onderscheid tussen de verschillende vormen van enquêtes. Hij onderscheidt de (1)

curatieve enquête, gericht op sanering en herstel, de (2) inquisitoire enquête, gericht op het bieden van openheid van zaken en vaststellen van verantwoordelijkheid, en (3) de antagonistische enquête, gericht op beslechting van geschillen. De enquête in oneigenlijke zin heeft een inquisitoir karakter, en valt daarom het beste met deze vorm te vergelijken. In: Hermans 2003, p. 116-118. 55 56

Hermans 2003, p. 141. EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 (Montavanelli).

17

Het EHRM bepaalde in dit arrest dat art. 6 EVRM lid 1 in verband met het onderzoek het recht op tegenspraak inhoudt. 57 Tijdens het onderzoek moet de verweerder de kans worden geboden het onderzoek in te zien en de deskundigen dienen hun bevindingen en conclusies aan partijen kenbaar te maken. De klacht bij het Hof werd in deze zaak, in tegenstelling tot het later gewezen Text Lite-arrest, toegewezen. Een verklaring hiervoor is dat de verzoekers in deze zaak het EHRM wel hebben kunnen overtuigen dat de gang van zaken tijdens het onderzoek ertoe heeft bijgedragen dat de procedure als geheel unfair was jegens hen. Als de commissarissen in de Text Lite-zaak gemotiveerd hadden gesteld dat het proces als geheel ook jegens hen ‘unfair’ is geweest, was de uitkomst waarschijnlijk anders geweest. 58

Voor het Nederlandse enquêterecht brengt dit arrest met zich mee dat facetten van de beginselen van hoor en wederhoor in de procedure vertegenwoordigd dienen te zijn. Eventuele klachten hierover bij het EHRM zijn op voorhand niet volledig kansloos.

2.7 Het spanningsveld tussen het recht van enquête en haar waarborgen

In het voorgaande is duidelijk geworden wat de kritiek op het enquêterecht is. Doordat de enquêteprocedure onder andere minder bewijsrechtelijke waarborgen kent dan de civiele procedure en er geen tweede feitelijke instantie bestaat, is er een roep om het een en ander aan te passen. 59 Bij de herziening van het enquêterecht is er deels gehoor gegeven aan de roep om meer waarborgen tijdens de enquête. Hierbij richtte de wetgever zich vooral op het onderzoek en de onderzoeker. Er is bij de herziening van het enquêterecht gekozen om op deze manier het enquêteproces te omkleden met meer waarborgen, omdat een omvattende wetswijziging ervoor kan zorgen dat de enquête aan daadkracht en efficiëntie verliest. 60 In het komende hoofdstuk zal dan ook besproken worden wat de grenzen van het onderzoek zijn en welke rol de onderzoeker binnen het onderzoek speelt. Op deze wijze wordt er getracht duidelijk te maken wat de vrijheid van de onderzoeker is binnen zijn onderzoeksopdracht en welke grenzen de wet hierbij aan hem stelt.

57

EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 (Montavanelli), r.o. 33.

58

Hermans 2003, p. 142.

59

Zie Berendsen & Westenbroek 2008.

60


18

3. De onderzoeker en het onderzoek 3.1 Inleiding Het onderzoek is, zoals eerder besproken, de kern van het enquêterecht. 61 Als dit onderzoek met meer waarborgen omkleed moet worden, is het van belang om eerst te kijken wat de taken maar ook de bevoegdheden zijn van de onderzoeker. Ook de taak van de onderzoeker speelt namelijk een rol bij de individualisering van het wanbeleid. 62 Ondanks het feit dat de OK het onderzoeksverslag altijd naast zich neer mag leggen, laat zij zich tenslotte wel leiden door het onderzoeksverslag. 63 Met het oog op de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen via het enquêterecht is het dus belangrijk te kijken welke rol de onderzoeker vervult. In januari 2011 heeft de OK zijn “Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor de onderzoeker in enquêteprocedures” (hierna: Aandachtspunten) opgesteld en bekend gemaakt. De Aandachtspunten, die op 1 januari 2011 door de OK zijn vastgesteld, zijn aan de hand van ontvangen commentaren en eigen ervaringen geëvalueerd en per 1 januari 2013 gewijzigd. 64 Door dit document krijgen de betrokken partijen beter zicht op hetgeen dat zich in het proces kan voordoen en worden er richtlijnen gegeven voor de onderzoeker bij de inrichting van zijn onderzoek.

3.2 De taak van de onderzoeker

In de wet wordt weinig over de taak van de onderzoeker bepaald: de OK kan een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. 65 De Aandachtspunten die de OK heeft opgesteld bepalen verder dat de deskundige het onderzoek naar eigen inzicht inricht. 66 Zoals eerder aangegeven genieten de Aandachtspunten geen officiële status, toch zijn deze richtlijnen niet geheel onbelangrijk. Na jaren van discussie in 61

HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci).

62


63

OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481 (Linders/Hofstee).

64

http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Gerechtshoven/Amsterdam/Nieuws/Pages/PersberichtvanOndernemings

kamer.aspx. 65


66

Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor de onderzoeker 2013, §3.2.

19

de literatuur en de praktijk is dit document de uitkomst die de wetgever samen met de OK biedt. 67 De minister merkt hierbij op: “Aangezien het onderzoek moet worden toegesneden op de omstandigheden van het geval, voel ik er niet voor om in de wet een gedetailleerde regeling ten aanzien van de onderzoeksfase op te nemen.” 68 Het opstellen van de Aandachtspunten door de OK lijkt een praktische oplossing om de onderzoeker toch houvast te geven tijdens het onderzoek.

In de praktijk wil de OK er door middel van het onderzoek achter komen of er sprake is van wanbeleid of niet. Van Solinge vindt dit niet juist. De onderzoeker mag zich niet uitlaten over de juridische kwalificatie van de vastgestelde feiten, dat moet de rechter doen. 69 Het onderzoek moet slechts gericht zijn op de vaststelling van de feiten. De rol van de onderzoeker zou beperkt moeten zijn tot het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken, ordening van de relevante feiten en vastlegging van de uitkomst van het onderzoek in een verslag. 70 Pas als het onderzoek is voltooid, buigt de OK zich over de vraag of er sprake is van wanbeleid.

Hermans is het hier niet mee eens. Hij vindt dat er een verschil zit tussen het beoordelen van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon en het kwalificeren van dat beleid als wanbeleid. 71 Bij de vaststelling van feiten ontkom je er als onderzoeker niet aan om feiten te beoordelen. Binnen de grenzen van de onderzoeksopdracht zal de deskundige zelf moeten beoordelen of feiten relevant zijn of niet. Uiteindelijk beslist alleen de OK of er sprake is van wanbeleid. De onderzoekers kunnen geen rechtsgevolgen scheppen voor de rechtspersoon en de belanghebbenden. 72

Ook de OK biedt geen uitsluitsel. In zijn Aandachtspunten bepaalt de OK dat het onderzoeksverslag, naast een beschrijving van de (feitelijke) bevindingen, ook conclusies met redengeving dient te bevatten. 73 Het verslag kan bovendien bijvoorbeeld aanbevelingen 67


68


69


70


71

Hermans 2003, p. 122.

72


73


20

bevatten omtrent de te treffen voorzieningen. De OK beperkt de onderzoeker dus niet slechts tot feitenvinding maar geeft deze ook de mogelijkheid verder te gaan en te oordelen over het beleid en de gang van zaken. 74 Een eenduidig antwoord over de grenzen van de oordeelvorming van de onderzoeker is niet te geven. Wel staat vast dat alleen de OK uiteindelijk oordeelt of er sprake is van wanbeleid.

Buiten het onderzoek en de verslaggeving heeft de onderzoeker eveneens de taak om te zien of er een minnelijke regeling kan worden bereikt. 75 Maar aangezien dit alleen zin heeft in de antagonistische enquête 76 is deze taak niet relevant voor deze scriptie. Hetzelfde geldt voor de geheimhoudingsplicht die de onderzoeker uiteraard heeft. Deze plicht is zeker niet ondergeschikt, maar deze waarborg ligt al in de wet vast. 77

De OK vervolgt: “Voor het handelen van de onderzoeker is steeds bepalend hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijke handelend onderzoeker mag worden verwacht. Wat dat in praktijk betekent, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd. Ieder onderzoek is anders en verdient maatwerk. De aanpak zal steeds afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden, van de aard van de rechtspersoon, van de omvang en noodzakelijke diepgang van het onderzoek en de betrokken belangen.” 78 In de literatuur wordt bepleit dat het handelen van de onderzoeker vooral ingevuld dient te worden door de fundamentele beginselen van behoorlijk onderzoek. 79 Deze beginselen zijn het zorgvuldigheids-, evenredigheids-, gelijkheids-, vertrouwens-, motiveringsbeginsel en het beginsel van zuiver oogmerk. Bovendien kunnen er concrete gedragsnormen worden gehaald uit de regels van procesrechtelijke aard die betrekking hebben op deskundigen in de zin van art. 194-200 Rv. Zo ook het beginsel van hoor en wederhoor van art. 198 Rv.

74

Beurskens 2011, p. 115-119.

75

Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor de onderzoeker, §3.11.

76

Zie voetnoot 54.

77

Art. 2:351 lid 3 BW, zie ook: Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor de onderzoeker 2013, §3.3.

78

Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor de onderzoeker 2013, §3.1 en Preambule E.

79

Hermans 2003, p. 150.

21

3.3 De werkwijze van de onderzoekers

De voorbereiding De werkzaamheden van de onderzoeker kunnen ruwweg worden onderscheiden in (1) het vaststellen van zijn taak en het opstellen van een plan van aanpak, (2) het verzamelen en bestuderen van benodigde gegevens, waaronder het horen van betrokkenen, en (3) het neerleggen van de bevindingen in het verslag. 80 De vrijheid die de onderzoeker hierbij geniet wordt beperkt door de beginselen van behoorlijk onderzoek. 81 Verder geven de Aandachtspunten wederom handvatten voor de onderzoeker.

Zo adviseert de OK in §5.3 van de Aandachtspunten dat de onderzoeker pas begint met zijn werkzaamheden als er een adequaat voorschot is ontvangen of/en de onderzoekskosten op een andere manier zijn veilig gesteld. Uit de wet volgt dat de kosten voor onderzoek in beginsel altijd voor de rechtspersoon zijn.82 In geval van faillissement van de rechtspersoon start het onderzoek pas op het moment dat er geld is vrijgemaakt voor onderzoekskosten. Zie bijvoorbeeld de enquête in de zaak KPNQwest. 83 De onderzoekers in deze enquête werden pas bijna twee jaar na het gelasten tot onderzoek aangesteld. Het duurde zo lang tot de Vereniging van Effectenbezitters zich bereid voelde een deel van de kosten voor het onderzoek te dragen. Als de kosten (deels) gedekt zijn kan de onderzoeker zich oriënteren op het te volgen onderzoek. Hij zal zich daarbij laten leiden door de eerste fase beschikking van de OK maar is door het tijdelijke karakter van deze beschikking niet gebonden aan de vaststellingen en waarderingen van de OK. 84

Het onderzoeksplan Het onderzoek wordt meestal vervolgd met het maken van een onderzoeksplan. In dit plan kunnen de onderzoekers aangeven welke aspecten van het beleid en de gang van zaken zij willen onderzoeken en over welke periode dit onderzoek zich uitstrekt. De OK kan ook

80

Beurskens 2011, p. 117.

81

Hermans 2003, p. 166.

82


83

OK 5 december 2008, ARO 2008, 193 (KPNQwest).

84


22

bepalen dat er een plan van aanpak en/of er een begroting moet komen. 85 Deze moet dan worden opgestuurd naar de OK en de betrokken partijen. 86 Volgens Hermans is het zeer nuttig als onderzoekers een onderzoeksplan opstellen. Op deze manier dwingen onderzoekers zichzelf om op voorhand duidelijk te maken welke feiten zij wel en niet willen proberen vast te stellen en welk deel van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon zij wel en niet willen beoordelen. 87 Dit alles geschiedt uiteraard binnen de opdracht die zij van de OK hebben gekregen maar, de onderzoekers zijn vrij bij de inrichting van hun onderzoek. 88 Het onderzoeksplan bevat verder een lijst van documenten die bestudeerd zijn of nog bestudeerd moeten worden, een lijst van getuigen die de onderzoekers willen horen, de te hanteren procedure bij verhoor, de verdere gang van zaken met de nadruk op de wijze waarop partijen in de gelegenheid worden gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen en een voorlopig tijdschema. 89

De onderzoekers doen er verstandig aan om het onderzoeksplan voor te leggen aan de OK en de betrokken partijen. Op deze manier worden alle partijen vroeg bij het onderzoek betrokken en kunnen zij op tijd opmerkingen maken die het onderzoek ten goede komen. De onderzoekers kunnen er zo op gewezen worden dat hun onderzoek te ruim of te beperkt is, dat er andere getuigen gehoord kunnen worden of dat bepaalde documenten ontbreken. Dit is een duidelijke uiting van het beginsel van hoor en wederhoor. 90 Dit houdt ook in dat eventuele wijzigingen in het plan van aanpak wederom overlegt moeten worden aan de betrokken partijen.

Vergaren van informatie De wet biedt de onderzoeker een flink aantal bevoegdheden waarop hij zijn handelen kan baseren. Zo zijn de onderzoekers wettelijk bevoegd tot raadpleging van de boeken,

85

Met plan van aanpak wordt hetzelfde bedoeld als onderzoeksplan. Onderzoeksplan wordt door Hermans

gehanteerd en de OK hanteert plan van aanpak. De Aandachtspunten bevatten de visie van Hermans wat betreft het opstellen van een plan. 86


87

Hermans 2003, p. 167.

88


89

Hermans 2003, p. 167.

90

Zie zowel de toelichting bij §3.5 van de Aandachtspunten als Hermans 2003, p. 168.

23

bescheiden en andere gegevensdragers en tot het horen van getuigen. 91 Deze bevoegdheden worden in de Aandachtspunten verder ingekleurd. Belangrijk bij het verzamelen van de gegevens is het nieuwe lid 4 van artikel 2:351. Dit artikel bevat een uiting van het beginsel van hoor en wederhoor en is door de wetgever toegevoegd om het enquêterecht meer in overeenstemming te brengen met het heersende rechtsgevoel (hierover meer in hoofdstuk 4). Het artikel bepaalt dat degenen die in het verslag genoemd worden in de gelegenheid worden gesteld opmerkingen te maken ten aanzien van de wezenlijke bevindingen die betrekking hebben op zichzelf.

Het verslag In de toelichting van §3.5 van de Aandachtspunten adviseert de OK om een verslag te maken van alle gesprekken die hebben plaatsgevonden en deze verslagen door de betrokken partijen in te laten zien zodat zij opmerkingen kunnen maken. Dit alles in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor. Pas daarna kan het onderzoeksverslag een definitieve vorm krijgen. Omdat de Aandachtspunten slechts richtlijnen en geen regels zijn, kan er anders gehandeld worden. In ieder geval moet er in overeenstemming met artikel 2:351 lid 4 BW gehandeld worden voordat het verslag ter griffie kan worden neergelegd.

Bij het opstellen van het verslag is het belangrijk dat de onderzoeker zich niet uitlaat over de juridische kwalificatie van de vastgestelde feiten. Zoals eerder beschreven komt het oordeel over wanbeleid slechts toe aan de OK. Het is de taak van de onderzoeker om het beleid en de gang van zaken op zo een wijze te beoordelen dat de OK zijn mening op deze bevindingen kan baseren. Met dit in het achterhoofd is het opmerkelijk dat de OK in zijn Aandachtspunten de onderzoeker wel ruimte geeft om zijn mening wat betreft dit punt te geven. 92 Bovendien staat de onderzoeker volgens de OK vrij om aanbevelingen te doen wat betreft de mogelijk te treffen voorzieningen. 93 Ook dit is opmerkelijk omdat de voorzieningen slechts kunnen worden getroffen in het geval van wanbeleid bij de rechtspersoon. Op deze manier wordt in de Aandachtspunten de onderzoeker ruimte gegeven om toch te oordelen over materie die eigenlijk alleen de OK toekomt. 94

91

Art. 2:351 lid 1 BW jo. 2:352a BW.

92


93


94

Zie ook Beurskens 2011, p. 119.

24

3.4 De grenzen van het onderzoek in verband met de waarborgen tijdens de enquête

Al met al is er consensus over de taken en bevoegdheden van de onderzoeker en de invulling van het onderzoek. Niet alleen wordt het handelen van de onderzoeker ingevuld aan hand van de fundamentele beginselen van behoorlijk onderzoek, ook de OK heeft met zijn Aandachtspunten een goede poging gedaan de onderzoeker houvast te geven. Bovendien bepaalt de wet het een en ander over de bevoegdheden die de onderzoeker heeft. Wel laat de OK de onderzoeker een dermate grote vrijheid bij de aanpak van zijn onderzoek dat het gevaar bestaat dat niet altijd gelijke gevallen gelijk behandeld zullen worden. Bovendien is het niet geheel duidelijk hoeveel gewicht er gegeven kan worden aan deze Aandachtspunten aangezien de OK er zelf expliciet van uit gaat dat het geen regelgeving is.

Toch lijkt het effectief dat de OK concrete richtlijnen voor de onderzoeker heeft opgesteld. Aangezien de richtlijnen gedetailleerder kunnen zijn dan wetsbepalingen, kan de OK rekening houden met het feit dat de ene enquête de andere niet is. 95 Bovendien staat de OK open voor commentaar en kritiek op deze richtlijnen en is bereid ze, als daar behoefte aan is, aan te passen. 96 Het opvolgen van de richtlijnen lijkt de ideale oplossing voor de spanning die er kan zijn tussen de efficiëntie van het onderzoek en het garanderen van waarborgen tijdens het onderzoek. Het feit dat deze richtlijnen geen officiële status hebben bemoeilijkt de handhaving ervan alleen wel.

95

Zie ook Hermans 2003, p. 171.

96

Zie het feit dat de nieuwste versie van de Aandachtspunten gewijzigd is per 1 januari 2013.

25

4. Het “nieuwe” recht van enquête 4.1 Inleiding Het recht van enquête in de huidige vorm stamt uit 1970. 97 Rond die tijd is het vennootschapsrecht ingrijpend gewijzigd, mede naar aanleiding van de Commissie Verdam. Belangrijke wijzigingen waren onder andere de invoering van de Besloten Vennootschap (BV), invoering van de structuurregeling, de regeling van de jaarrekening, maar ook de herziening van het enquêterecht. 98 Na de inwerkingtreding van het gewijzigde enquêterecht in 1971

hebben

verschillende

gebeurtenissen

verder

grote

invloed

gehad

op

de

enquêteprocedure. Denk bijvoorbeeld aan de besproken Ogem-beschikking uit 1990, waardoor de doeleinden van de enquêteprocedure zijn uitgebreid en aan de invoering van de onmiddellijke voorziening in 1994, waardoor het de OK mogelijk werd gemaakt om snel en daadkrachtig op te treden. De wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête is de volgende stap in de ontwikkeling van de enquêteprocedure.

Rond het begin van het millennium ontstond er steeds meer discussie over de vraag of het enquêterecht niet op enkele onderdelen zou moeten worden aangepast. Mede door enkele spraakmakende uitspraken van de OK leidde de discussie tot verschillende publicaties in 2008 en

2009.

De

belangrijkste

publicaties

zijn

het

SER-advies

‘Evenwichtig

Ondernemingsbestuur’ en het empirisch onderzoek naar het enquêterecht van Cools en Kroeze. 99 Uit de publicaties komt naar voren dat (1) het enquêterecht naar tevredenheid functioneert, (2) het een efficiënte methode is van geschilbeslechting en (3) dat een ingrijpende herziening van het enquêterecht niet noodzakelijk is. Behoefte aan aanpassing is er alleen wat betreft de volgende onderdelen: (1) de toegang tot de enquêteprocedure, (2) de waarborgen bij onmiddellijke voorzieningen en (3) de waarborgen in de onderzoeksfase. 100

Naar aanleiding van de publicaties en de reacties op het voorontwerp is bij wet van 18 juni 2012

het

een

en

ander

gewijzigd

omtrent

97

Wet van 10 september 1970, Stb. 1970, 411.

98

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 7.

99

Leijten & Nieuwe Weme 2012, p. 126.

100

de

ontvankelijkheidsdrempels

voor


26

kapitaalverschaffers, de kring van enquêtegerechtigden, de onmiddellijke voorziening, aansprakelijkheid van de door de OK benoemde functionarissen en hoor en wederhoor in de onderzoeksfase.

Wat de waarborgen in de onderzoeksfase betreft is er in de voorgaande hoofdstukken weergegeven, welke bezwaren er exact bestonden en waar er frictie zat tussen het bestaande recht en het rechtsgevoel. In dit hoofdstuk zal worden besproken, voor zover dat nog is gebeurd, in welke mate de bestaande bezwaren worden weggenomen door de herziening van het recht. Hierbij zal uitsluitend gekeken worden naar de wijzigingen in de wet. De eventuele discussies omtrent de onderwerpen zijn reeds besproken. Wat nu al geconstateerd kan worden, is dat de wetgever weinig wettelijk heeft aangepast wat betreft de gewaarborgde rechtsvinding tijdens de enquêteprocedure, maar ervoor heeft gekozen dit te doen door middel van het verder ‘inkleuren’ van het onderzoek zoals besproken in hoofdstuk 3.

4.2 Het nieuwe enquêterecht en het gebrek aan waarborgen tijdens het proces

Het gebrek aan waarborgen tijdens het onderzoek kan er toe leiden dat de rechten van de betrokken personen niet voldoende worden beschermd. In paragraaf 2.3 is beschreven welke verschillen er bijvoorbeeld waren ten opzichte van de civiele dagvaardingsprocedure. Het ging om het aantal feitelijke instanties en het feit dat tijdens de enquête niet dezelfde bewijsregels van toepassing zijn als in de civiele dagvaardingsprocedure. Door de evaluatie van het oude enquêterecht en de daarmee getrokken conclusie dat het recht van enquête naar behoren werkt en niet grondig hoeft te worden gewijzigd, heeft de wetgever het niet nodig geacht veel wettelijk te wijzigen. 101 Ook om die reden is het niet verstandig geacht om een tweede feitelijke instantie te introduceren die hoger beroep mogelijk maakt. 102 Het goede, efficiënte functioneren van het enquêterecht lijkt wat dat betreft zwaarder te wegen dan het willen garanderen van waarborgen tijdens het onderzoek. De wetgever heeft door het nieuwe lid 4 van artikel 2:350 BW en de introductie van de raadsheer-commissaris (hierna: RC) bepaald dat er meer toezicht komt op de waarborgen die belanghebbenden dienen te hebben tijdens het onderzoek. Hoewel de onderzoekers grote vrijheid genieten bij het onderzoek, kan de RC na klachten van belanghebbenden aanwijzingen geven aan de onderzoekers. Een

101


102

Zie Hoofdstuk 2, 2.3.

27

verdere wijziging van de wet in het oog van de waarborgen tijdens het proces is artikel 2:351 lid 4 BW dat, zoals eerder beschreven, het beginsel van hoor en wederhoor tijdens het onderzoek vastlegt.

4.3 De raadsheer-commissaris

Artikel 2:350 lid 4 BW introduceert de RC. Indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist, kan de RC op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. 103 Hieronder valt ook de vraag of tijdens het onderzoek de beginselen van hoor en wederhoor voldoende in acht zijn genomen. De RC wordt, gelijktijdig met de onderzoekers, benoemd door de OK. 104

Hoor en wederhoor De onderzoekers dienen degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben. 105 Dit is een verplichting voor de onderzoekers en eventueel verzuim kan door de verzoekers of belanghebbenden bij de RC onder de aandacht worden gebracht. Van wezenlijke bevindingen is volgens de minister geen sprake indien iemand in het verslag wordt genoemd maar deze naamsvermelding voor de conclusies van de onderzoekers niet erg relevant is. Bovendien hoeven de onderzoekers niet het hele (concept)verslag te overleggen maar slechts de relevante passages. 106 Ook wordt er in de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) benadrukt dat de onderzoekers niet verplicht zijn om eventuele opmerkingen van de betrokken personen over te nemen. Ze behouden de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het oordeel over de feiten en omstandigheden. 107

Het bovenstaande kan leiden tot onenigheid tussen de onderzoeker en de in het verslag genoemde personen. Zo kan de onderzoeker oordelen dat bepaalde bevindingen niet van wezenlijk belang zijn en deze derhalve niet aan de genoemde persoon ter inzage hoeven worden aangeboden. Mochten bepaalde bevindingen wel onder de ogen van de genoemde 103

Art. 2:350 lid 4, tweede volzin.

104


105

Art. 2:351 lid 4.

106


107


28

persoon komen, kan deze zich altijd nog afvragen of dit de enige wezenlijke bevindingen zijn en of er niet meer wezenlijke bevindingen die op hem betrekking hebben in het verslag staan. Een simpele gang naar de RC lijkt dan de enige manier om uitsluitsel te bieden. Om onnodig gebruik van de RC te voorkomen lijkt het verstandig dat de onderzoeker alle passages waarin de betrokkene voorkomt in conceptvorm voorlegt. Voor zover die passages niet wezenlijk of relevant zijn, zullen daarover ook geen opmerkingen worden gemaakt. 108 Mochten er toch opmerkingen worden gemaakt kan de onderzoeker deze zien als irrelevant en kan hij deze negeren. Op deze manier wordt in ieder geval het beginsel van hoor en wederhoor toegepast.

De beslissing van de RC Als de RC een beslissing neemt, zal deze vrijwel altijd gericht zijn tot de onderzoeker. Zo kan de RC bijvoorbeeld tot de conclusie komen dat de onderzochte partij niet genoeg tijd is geboden om zijn commentaar op het (concept)verslag te geven en de onderzoeker erop wijzen dat een redelijke termijn in acht moet worden genomen. 109 Tegen een beslissing van de RC staat geen cassatieberoep open. 110

Nu kan het voorkomen dat de onderzoeker de aanwijzingen van de RC niet opvolgt of bewust negeert en het rapport deponeert voordat de termijn is verstreken of voordat de betrokkene de mogelijkheid is geboden commentaar te geven. Leijten en Nieuwe Weme wijzen er op dat in dit geval de OK bevoegd is het verslag als niet neergelegd te beschouwen, en dat de RC aan de betrokkene alsnog de gelegenheid zal kunnen geven het commentaar in te leveren met een bevel aan de onderzoeker om in het verslag melding te maken van het commentaar en de wijze waarop daarmee door de onderzoeker is omgegaan. 111 Indien ook deze aanwijzing van RC wordt genegeerd en de onderzoeker zijn houding ten opzichte van de aanwijzingen niet verandert, rest de betrokkene een verzoek bij de OK tot ontslag van de onderzoeker uit zijn functie. 112 Bovendien bepaalt art. 2:351 lid 5 dat de onderzoeker aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het verslag indien zij met betrekking tot de door hun in het verslag neergelegde bevindingen, of met betrekking tot het onderzoek opzettelijk

108


109


110

Art. 2:350 lid 4 BW laatste zin.

111


112


29

onbehoorlijk hebben gehandeld dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. 113

De invoering van de RC zorgt ervoor dat er toezicht komt op de rechten van de belanghebbenden tijdens het onderzoek. Op deze manier kunnen partijen zich beklagen bij de RC als zij menen dat hun rechten tijdens het onderzoek worden geschonden. Wat betreft het gebrek aan waarborgen heeft de wetgever dit erkent, en getracht met een oplossing te komen die zowel de bezwaren tegemoetkomt als het enquêterecht in haar waarde laat, om zo de geoliede machine zo min mogelijk te verstoren. In de komende paragrafen zal de andere kritiek die er is op het enquêterecht met het oog op de wet, in de vorm zoals zij vanaf 1 januari dit jaar geldt, worden besproken.

4.4 Het nieuwe enquêterecht in verband met de oneigenlijke enquête en individualisering van wanbeleid

Zoals eerder besproken wordt met de oneigenlijke enquête het oneigenlijk gebruik van deze procedure bedoeld. Doordat de doeleinden van de enquêteprocedure sinds de Ogem-enquête zijn verruimd kan de enquête door de curator als opstap worden gebruikt naar aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, maar omdat de enquête-procedure niet omkleed is met dezelfde waarborgen als een aansprakelijkheidsprocedure levert dit strijd op met het rechtsgevoel. Het nieuwe recht bepaalt niets over deze rechtspraktijk. Sterker nog: op advies van de Commissie vennootschapsrecht heeft de wetgever in lid 3 van artikel 2:346 BW opgenomen dat ook de curator tot de kring van enquêtegerechtigden hoort. 114 De achterliggende gedachte is dat ook de curator er belang bij kan hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaats gevonden. 115 Het bezwaar dat van de enquêteprocedure een ‘fishing expedition’ is geworden en dat het zo de curator wel erg makkelijk gemaakt wordt bestuurders en commissarissen aansprakelijk te stellen, wordt door de wetgever naast zich neergelegd. Alhoewel er in de MvT niet expliciet op in wordt gegaan wordt deze praktijk op een andere manier geregeld.

113


114


115


30

Het nieuwe lid 4 van artikel 2:351 BW omhelst de codificatie van het beginsel van hoor en wederhoor. Door nieuwe eisen aan de onderzoekers en het onderzoek te stellen, zorgt de wetgever ervoor dat de rechtsvinding eerlijker kan geschieden. Ook al werd er in praktijk vaak al gehandeld naar de fundamentele beginselen van behoorlijk onderzoek, is het positief dat in ieder geval het beginsel van hoor en wederhoor, het zij minimaal, wettelijk is vastgelegd. Al eerder is gesteld dat op het oneigenlijk gebruik van de enquête en de daarmee gepaard gaande ‘fishing expeditions’ an sich niet heel veel tegen is. Noodzaak is het alleen om de rechten te garanderen van belanghebbenden. Mede door de wijzigingen van artikel 2:350 BW en 2:351 BW, maar ook door het uitvaardigen van de Aandachtspunten door de OK, wordt het onderzoek en haar waarborgen verder ingekleurd.

4.5 Het nieuwe enquêterecht en art. 6 EVRM

Paragraaf 2.6 ging over in welke mate het beginsel van hoor en wederhoor vertegenwoordigd dient te zijn in het enquête-proces. Het EHRM heeft al bepaald dat het recht van enquête in overeenstemming was met artikel 6 EVRM. 116 Door de wijzigingen in de wet is onder andere het beginsel van hoor en wederhoor gecodificeerd. 117 Bovendien wordt er een RC aangesteld die dient toe te zien op het verloop van het onderzoek. Aangezien er meer wettelijk is vastgelegd over “het recht op eerlijke behandeling van zijn zaak”, om in de woorden van artikel 6 EVRM te spreken, en omdat het recht van enquête min of meer al in overeenstemming was met het EVRM, lijkt het erop dat eventuele schendingen van dit artikel zich niet meer zullen voordoen.

4.6 Gemiste kansen

De wetgever heeft door middel van art. 2:351 lid 4 BW gehoor willen geven aan de roep om het beginsel van hoor en wederhoor te codificeren. De uiting van dit beginsel in de vorm zoals het nu vast ligt is aan de minimale kant. Het beginsel brengt meer met zich mee dan enkel de mogelijkheid voor belanghebbenden opmerkingen te kunnen maken omtrent bevindingen die op henzelf betrekking hebben. Dit beginsel omhelst ook het recht op tegenspraak.

116


117


31

Belanghebbenden zouden zich adequaat moeten kunnen verdedigen tegen beschuldigingen tegen hen. Toch is hier niets wettelijk over vastgelegd.

Bartman en Holtzer merken bovendien terecht op dat de discussie omtrent waarborgen tijdens de onderzoeksfase veel breder is dan enkel het vastleggen van het beginsel van hoor en wederhoor. 118 In hoofdstuk 3 is beschreven welke fundamentele beginselen van behoorlijk onderzoek door Hermans zijn onderscheiden. Voor de wetgever lag bij de herziening van het enquêterecht een kans om meer van deze beginselen bindend wettelijk vast te leggen en zo het een en ander te verduidelijken. Hierbij zou dan een balans moeten worden gevonden tussen enerzijds het gerechtvaardigde belang van een vrije uitvoering van het onderzoek en anderzijds het gerechtvaardigde belang van partijen bij een deugdelijke voortgang van het onderzoek. 119

Al in 2004 zijn er door Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge richtlijnen voor de onderzoeker opgesteld die de onderzoeker meer houvast moesten geven bij de inrichting bij zijn onderzoek en het onderzoek met meer waarborgen moest voorzien. 120 Ook al hebben deze richtlijnen geen officiële status, worden ze door onderzoekers toch soms als leidraad gebruikt. 121 De richtlijnen die door de OK in 2011 zijn opgesteld zijn grotendeels gebaseerd op deze richtlijnen. 122 Maar ook deze richtlijnen genieten geen officiële status. Ook hier heeft een kans gelegen voor de wetgever om de gang van zaken omtrent het onderzoek wettelijk vast te leggen, al heeft de wetgever hier beargumenteerd van afgezien. 123

118

Bartman & Holtzer 2010, p. 10.

119

Bartman & Holtzer 2010, p. 10.

120

Blanco Fernández, Holtzer & Van Solinge 2004.

121

Asser/Maeijer e.a. 2009 (2-II*), nr. 774 en OK 10 juni 2008, RO 2008, 64, JOR 2008/229 m. nt. M.W.

Josephus Jitta (ATR). 122

Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor de onderzoeker 2013, titel.

123

Zie hoofdstuk 3.

32

5. Conclusie In deze scriptie is geprobeerd de vraag te beantwoorden in hoeverre de recentelijke herziening van het enquêterecht de bestaande bezwaren en punten van kritiek met betrekking de enquêteprocedure als opstap naar aansprakelijkheid heeft weggenomen. Om tot een goed antwoord te komen op deze vraag is eerst het spanningsveld rond de enquêteprocedure geschetst en zijn de grenzen van het onderzoek beschreven. Vervolgens is er gekeken naar wat het herziene enquêterecht bepaalt.

De bezwaren die er zijn tegen het enquêterecht zijn allemaal terug te leiden tot het feit dat de enquêteprocedure niet is omkleed met dezelfde rechtswaarborgen als in andere procedures. Dit speelt een grote rol als er door middel van het enquêteonderzoek bepaald wordt of beleidsbepalers persoonlijk aansprakelijk zijn. De lacunes in de wet wat betreft de waarborgen tijdens het proces werden voor de herziening opgevuld met algemene beginselen en rechtsregels. Door de weinig gedetailleerde regeling van het onderzoek kon elke enquête worden toegesneden naar de omstandigheden van het geval. Het feit dat de OK op een gegeven moment in elke fase van het geding voorzieningen kon treffen, zorgde er bovendien voor dat het enquêterecht is geworden tot “efficiënte dienstmaagd”.

Na de analyse van de herziening van het enquêterecht staat één ding als een paal boven water: het moet een efficiënte dienstmaagd blijven. In de wet zijn minimale wijzigingen doorgevoerd die betrekking hebben op het enquêteonderzoek en haar waarborgen. Zo is de codificatie van het beginsel van hoor en wederhoor besproken en de introductie van de RC (art. 2:350 lid 4 BW jo 2:351 lid 4 BW). De wetgever kiest er expliciet voor om niet te veel regels te stellen, om er zo voor te zorgen dat de procedure niets aan daadkracht verliest.

De wetgever laat het over aan de praktijk. De OK heeft gehoor gegeven aan de roep om richtlijnen voor het onderzoek en de onderzoeker en heeft deze in 2011 opgesteld. Door deze richtlijnen is het onderzoek transparanter geworden voor alle partijen. De richtlijnen zijn met nadruk geen regelgeving en voorschriften, maar dienen slechts als leidraad ten behoeve van de onderzoeker. Op deze manier kan er rekening mee worden gehouden dat de ene enquête de andere niet is. Hierin schuilt tegelijkertijd ook het gevaar: bij de rechtsvinding kan willekeur optreden en partijen kunnen zich moeilijker beroepen op hun rechten. 33

Duidelijk is dat er een keuze is gemaakt. Meer regelgeving omtrent het onderzoek heeft een nadelige invloed op de daadkracht en efficiëntie van de enquête. Mede daarom heeft de wetgever ervoor gekozen om op de ingeslagen weg verder te gaan.

34

6. Literatuurlijst Boeken Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009 J.M.M. Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Kluwer: Deventer 2009. Blanco Fernández, Holtzer & Van Solinge 2004 J.M. Blanco Fernández, M. Holtzer & G. Van Solinge, Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures, Deventer: Kluwer 2004. Cools, Geerts & Kroeze 2009 K. Cools, P.G.F.A. Geerts & M. Kroeze, Het recht van enquête, een empirisch onderzoek, Deventer: Kluwer 2009. Fleming 2010 J. Fleming, ‘Het voorontwerp aanpassing enquêtrecht’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010, p. 111-131. Geerts 2004 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, analyse van relevante rechtspraak, Deventer: Kluwer 2004. Hermans 2003 R.M. Hermans, ‘Het onderzoek in de enquêteprocedure’, in: G. van Solinge & M. Holtzer, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Kluwer: Deventer, p. 113-170. Josephus Jitta & Mok 2004 M.W. Josephus Jitta & M.R. Mok, Het recht van enquête onderzocht, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2004. Klaassen 2003 C.J.M. Klaassen, Aansprakelijkheidin beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003.

35

Leijten e.a. 2000 A.F.J.A. Leijten e.a., Conflicten rondom de rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2000. Leijten & Nieuwe Weme 2012 A.F.J.A. Leijten & M.P. Nieuwe Weme, ‘Het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2011-2012, Kluwer: Deventer 2012, p. 123-174. Van Schilfgaarde 2009 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009. Van Solinge 1998 G. van Solinge, ‘Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid’, in: Drie Nijmeegse redes, beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, Kluwer: Deventer 1998, p. 37-63. Van Solinge 2010 G. van Solinge, Geschillen in de vennootschap, Deventer: Kluwer 2010. Van Solinge & Holtzer 2003 G. van Solinge & M. Holtzer, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 20022003, Deventer: Kluwer 2003. Willems 2000 J.H.M. Willems, ‘De enquêteprocedure: een efficiënte dienstmaagd’, in: Leijten e.a. 2000, p. 29-45.

Tijdschriften Bartman & Holtzer 2010 S.M. Bartman & M. Holtzer, ‘Enquêterecht voorzichtig onder het mes’, Ondernemingsrecht 2010, 14, p. 76-86. Berendsen & Westenbroek 2008 S.J.H.M. Berendsen & W.A. Westenbroek, ‘Het SER-advies en ontwikkelingen in het enquêterecht’, Ondernemingsrecht 2008, 65.

36

Beurskens 2011 J. Beurskens, ’De onderzoeker in de enquêteprocedure’, V&O 2011, 6, p. 115-119. De Bres 2010 C. de Bres, ‘Het conceptwetsvoorstel aanpassing enquêterecht’, Tijdschrift voor de ondernemingspraktijk 2010, 1, p. 20-23. Demper 2010 S.N. Demper, ‘Conceptvoorstel wijziging enquêterecht’, Ars Aequi oktober 2010, p. 693-702. Gendt 2011 S.C. van Gendt, ‘De rechtspersoon als enquêtegerechtigde’, V&O 2011, 11, p. 201-205. Josephus Jitta 2011 M.W. Josephus Jitta, ’Het wetsvoorstel tot wijziging van het enquêterecht’, Ondernemingsrecht 2011, 105. De Jongh 2010 J.M. de Jongh, ’De aansprakelijkheid van de onderzoeker in het conceptvoorstel tot herziening van het enquêterecht’, Ondernemingsrecht 2010, 10. Leijten 2010 A.F.J.A. Leijten, ‘Het voorontwerp aanpassing enquêterecht’, WPNR januari 2010, 6827, p. 58-64. Polderman 2010 J.S. Polderman, ‘Modernisering van het enquêterecht’, V&O 2010, 1, p. 1-4. Raaijmakers 2012 M.J.G.C. Raaijmakers, annotatie bij: OK 5 april 2012, JOR 2012, 243 (Fortis), Ars Aequi oktober 2012, p. 744-751. Van Solinge 2010 G. van Solinge, ‘Naar een evenwichtig enquêterecht’, WPNR januari 2010, 6825, p. 1-3. Veenstra 2011 F. Veenstra, ‘Onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht; het conceptwetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht nader beschouwd’, Ondernemingsrecht 2011, 27.

37

Parlementaire stukken Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête: Kamerstukken II 2010/2011, 32887, nr. 3.

Wetten en besluiten

Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 274. Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, Staatsblad, 274. Besluit van 29 juni 2012, Stb. 2012, 305. Besluit van 29 juni 2012 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête (Stb. 274).

Overige Publicaties SER-advies evenwichtig ondernemingsbestuur 2008 Dit advies gaat over de positie van werknemers bij Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen. Hiermee reageert de Sociaal-Economische Raad op de adviesaanvraag van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 juni 2007 over de vraag of de positie van werknemers in ondernemingen versterking behoeft. Gaat ook over de wenselijk geachte verbetering van het ondernemingsrechtelijke geschil beslechting (enquêterecht) (advies van 15 februari 2008, SER 08/01, Den Haag: SER 2008).

Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor de onderzoekers 2013 Deze

aandachtspunten,

suggesties

en

aanbevelingen

zijn

opgesteld

door

de

Ondernemingskamer op basis van opgedane kennis en ervaring, gesprekken met onderzoekers, en met inachtneming van jurisprudentie en de desbetreffende literatuur. Deze aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties zijn gewijzigd per 1 januari 2013, na een evaluatie van de op 1 januari 2011 gepubliceerde, eerste versie, mede aan de hand van

38

ontvangen commentaren daarop en naar aanleiding van de wijziging van het enquêterecht per 1 januari 2013. (Ondernemingskamer 2011, gewijzigd per 1 januari 2013).

39

7. Jurisprudentie

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 (Montavanelli). EHRM 19 maart 2002, JOR 2002/127 (Text Lite).

Hoge Raad

HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM II), m. nt. J.M.M. Maeijer. HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite), m. nt. J.M.M Maeijer. HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci). HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 (WE Vastgoed /VIB Nederland).

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco). OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481 (Linders/Hofstee). OK 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero). OK 10 juni 2008, JOR 2008/229 m. nt. M.W. Josephus Jitta (ATR). OK 5 december 2008, ARO 2008, 193 (KPNQwest).

40

Het enquêterecht als opstap naar persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen

Recommend Documents