GRENSOVERSCHRIJDENDE AANSPRAKELIJKHEID VAN BESTUURDERS

GRENSOVERSCHRIJDENDE AANSPRAKELIJKHEID VAN BESTUURDERS Stopt de doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid bij onze landsgrens?

Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie Notarieel Recht

Mark Lemmens Studentnummer: 10016333

Begeleider:

mr. J. Barneveld Juli 2012

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1

Introductie

pag. 4

Hoofdstuk 2

Bestuurdersaansprakelijkheid en doorbraak

2.1.

Introductie

pag. 7

2.1.1.

Inleiding

pag. 7

2.1.2.

Vormen van aansprakelijkheid

pag. 7

2.2.

Doorbraak van aansprakelijkheid

pag. 9

2.2.1.

Achtergrond en wettelijke bepaling

pag. 9

2.2.2.

Grondslag en doorbraak van aansprakelijkheid

pag. 10

2.2.3.

Reikwijdte doorbraak

pag. 12

2.3.

Resumé

pag. 15

Hoofdstuk 3

Grensoverschrijdende doorbraak van aansprakelijkheid

3.1.

Introductie

pag. 17

3.2.

Het D Group-arrest

pag. 17

3.2.1.

De feiten

pag. 17

3.2.2.

Geding in eerste en tweede instantie

pag. 18

3.2.3.

Het geding in cassatie

pag. 20

3.3.

De incorporatieleer

pag. 21

3.3.1.

Codificatie en betekenis

pag. 21

3.3.2.

Werkelijke zetel en incorporatieleer

pag. 22

3.4.

Gevolgen D Group-arrest

Hoofdstuk 4

Andere vormen van grensoverschrijdende

pag. 24

aansprakelijkheid 4.1.

Introductie

pag. 26

4.2.

Overige mogelijkheden

pag. 26

4.2.1.

Mogelijkheden in het IPR

pag. 26

4.2.2.

Vereenzelviging

pag. 27

4.3.

Onrechtmatige daad 4.3.1.

Omstandigheden

pag. 30 pag. 30 2

4.3.2.

Kwalificatie vordering in het IPR

pag. 31

4.3.3.

Arrest Kurstjens/Niehoff

pag. 33

4.3.4.

Onrechtmatige daad en WCC

pag. 34

4.4.

Resumé

pag. 35

Hoofdstuk 5

Conclusie

pag. 37

3

Hoofdstuk 1 Introductie

In het wereldwijde rechtsverkeer is het gebruik van rechtspersonen niet meer weg te denken. Art. 2:5 Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) stelt een rechtspersoon voor wat het vermogensrecht betreft gelijk met een natuurlijk persoon. Het uitgangspunt is dat natuurlijke en rechtspersonen strikt gescheiden vermogensrechtelijke betrekkingen hebben. Robert B. Thompson omschreef dit als volgt: “Corporate obligations remain the liability of the entity and not of the shareholders, directors or officers who own and/or act for the entity”. 1 Door de gescheiden vermogens is het mogelijk dat een rechtspersoon gebruikt wordt om de aansprakelijkheid van de achterliggende natuurlijke personen uit te sluiten.

Door het “tussenschuiven” van een rechtspersoon wordt de aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon beperkt. Als gevolg van dit tussenschuiven kan een rechtspersoon worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden, door met opzet ten nadele van crediteuren persoonlijk voordeel te verwerven.

2

Een bestuurder die middelen onttrekt aan de

vennootschap welke zijn verkregen door het laten oplopen van de schulden, is hier een klassiek voorbeeld van. 3 Wanneer de “leeg getrokken” vennootschap failliet gaat, zet men de onderneming voort in een andere vennootschap, om hetzelfde kunstje te herhalen.

Uiteraard probeert de overheid op dit misbruik toe te zien. Onder andere door een wijziging van de Wet controle op rechtspersonen is het toezicht van de overheid op rechtspersonen per 1 juli 2011 doorlopend in plaats van preventief. 4 In deze nieuwe geautomatiseerde screening toetst een systeem zowel de bestuurders en aandeelhouders van de rechtspersoon als hun directe omgeving. Op basis daarvan wordt beoordeeld of er een verhoogd risico bestaat op bijvoorbeeld witwassen en fraude. 5

Buiten het toezicht door de overheid is ook andere anti-misbruikwetgeving tot stand gekomen. Voornamelijk de tweede en derde misbruikwet hebben een belangrijk effect gehad. De tweede misbruikwet betreft een regeling die de hoofdelijke aansprakelijkheid van een bestuurder voor 1

Thompson 1990, pag. 1. Raaijmakers 2010, pag. 1. 3 Van Schilfgaarde 2009, pag. 43. 4 Stb. 2010, 280. 5 Rijksoverheid.nl, via http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/toezicht-op-rechtspersonen/screeningrechtspersoon. 2

4

onder andere belastingschulden geïntroduceerd heeft. De derde misbruikwet heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid van een bestuurder wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bij een faillissement in het leven geroepen. Daarnaast voorziet de wet in nog vele andere vormen van aansprakelijkheid, waaronder strafrechtelijke aansprakelijkheid of aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad.

De wet biedt een benadeelde crediteur mogelijkheden tot het aansprakelijk stellen van een bestuurder die misbruik maakt van rechtspersoonlijkheid. Indien de bestuurder van een rechtspersoon ook een rechtspersoon is, een zogeheten “rechtspersoon-bestuurder”, biedt art. 2:11 BW de mogelijkheid tot doorbraak van aansprakelijkheid naar de uiteindelijk achterliggende natuurlijke persoon. Voor de beoordeling van een dergelijke doorbraak heeft de Hoge Raad door de jaren heen een maatstaf in de jurisprudentie ontwikkeld. Echter waar het een grensoverschrijdende doorbraak van aansprakelijkheid betreft, heeft de praktijk lang gewacht op duidelijkheid over art. 2:11 BW in relatie met buitenlandse rechtspersoonbestuurders. Na de mondialisering van de 20e eeuw is het tegenwoordig gebruikelijk dat concerns vennootschappen bevatten die verspreid zijn over de hele wereld. Daarnaast heeft het opheffen van diverse barrières binnen de Europese Unie ertoe geleid dat het relatief gemakkelijk is om als “groep” in een internationale structuur te opereren. Omdat ook internationaal gezien misbruik van rechtspersonen kan voorkomen, werd het dus steeds belangrijker om ook in deze gevallen (doorbraak van) bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen bewerkstelligen.

Een antwoord op de vraag of door middel van art. 2:11 BW kan worden doorgebroken naar een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder, en op zijn beurt weer naar de bestuurder van deze rechtspersoon-bestuurder, geeft de Hoge Raad in het “D Group-arrest” van 18 maart 2011. 6 Bij het faillissement van een Nederlandse vennootschap met een buitenlandse rechtspersoonbestuurder, is doorbraak naar deze bestuurder op grond van art. 2:11 BW mogelijk. Echter doorbraak naar de achterliggende bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder via dit artikel wordt door de Hoge Raad niet mogelijk geacht. De incorporatieleer brengt namelijk met zich mee dat op deze laatste doorbraak buitenlands recht van toepassing is.

6

HR 28 maart 2011, LJN BP1408 (D Group/Schreurs).

5

In deze bijdrage zal ik trachten een antwoord te geven op de volgende vraag:

Stopt de doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid bij onze landsgrens?

Allereerst zet ik bestuurdersaansprakelijkheid in zijn algemeenheid en de belangrijkste wettelijke gronden hiervoor uiteen, waarna ik de doorbraak uit hoofde van art. 2:11 BW belicht. Daarna behandel ik in hoofdstuk 3 het grensoverschrijdende aspect van bestuurdersaansprakelijkheid aan de hand van het D Group-arrest en de incorporatieleer. In hoofdstuk 4 komen eventuele andere mogelijkheden tot het aansprakelijk stellen van een (achterliggende) buitenlandse rechtspersoon-bestuurder aan bod en in hoofdstuk 5 zal ik deze bijdrage vervolgens afronden met een conclusie. Opgemerkt dient te worden dat ik mij zal beperken tot civielrechtelijke aansprakelijkheid die zich richt op de BV en de NV.

6

Hoofdstuk 2 Bestuurdersaansprakelijkheid en doorbraak

2.1. Introductie 2.1.1. Inleiding In beginsel is de rechtspersoon die deelneemt aan het rechtsverkeer een zelfstandig drager van rechten en plichten. Zij die namens de rechtspersoon handelen, waaronder de bestuurder en procuratiehouder, zijn in beginsel niet aansprakelijk. De aandeelhouder is slechts jegens de vennootschap aansprakelijk tot volstorting van zijn aandelen, art. 2:175 BW. Niemand is verplicht om bij te dragen aan eventuele verliezen van de vennootschap. 7 Indien de wetgever geen verdere maatregelen zou treffen, moge het duidelijk zijn dat het gebruik van een rechtspersoon misbruik in de hand kan werken. Een natuurlijk persoon zou immers door tussenkomst van een rechtspersoon aansprakelijkheid kunnen ontwijken, omdat de rechtspersoon-bestuurder zelfstandig aansprakelijk is voor zijn schulden.

De wetgever heeft van oudsher getracht het misbruik van de rechtspersoon zoveel mogelijk in te perken. Een belangrijke methode om dit misbruik tegen te gaan bestaat uit diverse aansprakelijkheidsregels, die er onder omstandigheden voor kunnen zorgen dat bestuurders of andere bij de vennootschap betrokken personen toch aansprakelijk zijn voor schulden van de vennootschap. Bestuurdersaansprakelijkheid bestaat in diverse vormen en de meeste bepalingen hieromtrent zijn gecodificeerd in het BW. Belangrijk is het onderscheid tussen interne aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap en externe aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover derden.

2.1.2. Vormen van aansprakelijkheid Art. 2:9 BW voorziet in een (interne) aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap indien zij hun taak onbehoorlijk vervullen. De bepaling bevat een inspanningsverbintenis die op de bestuurder rust. 8 Hij dient zich in te zetten voor een behoorlijke uitoefening van zijn taak, maar is niet tot een bepaald resultaat gehouden. De hoofdelijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling geldt niet indien de bestuurder aantoont dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen. 7 8

Van Schilfgaarde 2009, pag. 43. Van Schilfgaarde 2009, pag. 168.

7

Waarschijnlijk de meest belangrijke vorm van externe aansprakelijkheid betreft de aansprakelijkheid die voortvloeit uit de anti-misbruikwetgeving. De tweede misbruikwet is gecodificeerd in art. 36 Invorderingswet. Zij stelt bestuurders onder bepaalde omstandigheden persoonlijk

aansprakelijk

tegenover

specifieke

schuldeisers

zoals

de

fiscus,

het

9

uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en het bedrijfspensioenfonds. De bepaling beoogt specifieke crediteuren de mogelijkheid te bieden hun vordering te verhalen op bestuurders die tegenover hen in gebreke zijn gebleven.

De derde misbruikwet, gecodificeerd in art. 2:138 en 2:248 BW, bevat de aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement van een besloten of naamloze vennootschap. Doel van deze bepalingen is het sterker maken van de positie van de curator bij een faillissement, door hem de bevoegdheid te verlenen bestuurders aansprakelijk te stellen voor het tekort in de failliete boedel in geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. 10 Tevens dient aannemelijk te zijn dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechter beoordeelt of in een bepaald geval sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en of dit een belangrijke oorzaak vormt van het onderhavige faillissement. Hierover is veel jurisprudentie verschenen, waaruit blijkt dat deze vorm van aansprakelijkheid sterk afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval.

De laatste vorm van aansprakelijkheid die regelmatig terugkeert in de rechtspraak is de aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad, uiteraard te vinden in art. 6:162 BW. Indien de bestuurder persoonlijk een verwijt treft ter zake van de ontstane schade, kan onder omstandigheden toch sprake zijn van zijn aansprakelijkheid. Het betreft dan een toerekenbare onrechtmatige daad. 11 Of sprake is van een onrechtmatige daad hangt sterk af van de concrete omstandigheden van het geval. Het aan de bestuurder te maken verwijt moet namelijk voldoende ernstig zijn om hem persoonlijk aansprakelijk te stellen. 12 Hiervan zal in elk geval sprake zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen, dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze er toe zou leiden dat de vennootschap niet meer

9

De Groot 2011, pag. 69. Asser-Maeijer 2009, nr. 453. 11 Asser-Maeijer 2009, nr. 469. 12 HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295, r.o. 3.4.1. 10

8

aan haar verplichtingen kan voldoen en ook geen verhaal meer kan bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 13

2.2. Doorbraak van aansprakelijkheid 2.2.1. Achtergrond en wettelijke bepaling Indien een rechtspersoon tot bestuurder van een andere rechtspersoon wordt benoemd, is zoals hiervoor reeds kort aan bod kwam, de aansprakelijkheid van die rechtspersoon-bestuurder beperkt tot zijn eigen vermogen. De wetgever voorzag dat een drietal decennia geleden de neiging kon toenemen om rechtspersonen als bestuurder aan te wijzen. Immers, zonder bepaling die voorziet in de doorschakeling van aansprakelijkheid van de rechtspersoonbestuurder naar de achterliggende natuurlijke persoon, zou de aansprakelijkheid van deze natuurlijke persoon voorkomen kunnen worden door het tussenschuiven van een rechtspersoon. Deze ontwikkeling zou het effect van de op misbruik gerichte wetgeving kunnen doorkruisen, die is immers juist gericht op het vestigen van aansprakelijkheid van een bestuurder in geval van misbruik. Om deze reden vond de wetgever dat hij met een oplossing moest komen. 14

Een wettelijk verbod voor rechtspersonen om als bestuurder te fungeren zou te verstrekkende gevolgen hebben. Immers binnen een concernverhouding, wanneer één rechtspersoon als bestuurder van een aantal dochtervennootschappen fungeert, kunnen de bestuurstaken worden uitgevoerd door de functionaris van de beherende vennootschap die daarvoor het meest in aanmerking komt en blijft het bestuur van de dochteronderneming overzichtelijk en centraal. Daarnaast is de dochteronderneming in veel gevallen niet afhankelijk van één persoon; de gezamenlijke onderneming kan profiteren van een heel apparaat van de rechtspersoonbestuurder en alle daarin aanwezige deskundigheid. 15 Gezocht is naar een minder vergaande oplossing dan een verbod op de rechtspersoon-bestuurder. Vandaar dat tegelijk met de invoering van de derde misbruikwet op 1 januari 1987 art. 2:4a BW (thans 2:11 BW) in werking is getreden.

16

Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een

rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk rust op de bestuurder van deze rechtspersoonbestuurder. De tekst luidt:

13

HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, r.o. 3.5. Kamerstukken II 1980/81, 16 631, nr. 3 (MvT), pag. 2. 15 Kamerstukken II 1980/81, 16 631, nr. 3 (MvT), pag. 3. 16 Stb. 1986, 275. 14

9

“De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.”

De natuurlijke personen die zich achter de rechtspersoon-bestuurder verschuilen, kunnen door deze bepaling mede aansprakelijk worden gesteld. Deze doorschakeling van aansprakelijkheid kan namelijk geschieden tot een natuurlijk persoon aan het einde van de keten is bereikt; men kijkt als het ware door de rechtspersoon heen. 17 Gesproken kan worden van een “doorbraak” van aansprakelijkheid, die er voor heeft gezorgd dat een wettelijk verbod op de rechtspersoonbestuurder niet nodig is.

2.2.2. Grondslag en doorbraak van aansprakelijkheid De grondslag van de bestuurdersaansprakelijkheid is voor de doorbraak van art. 2:11 BW niet relevant. De wetgever heeft bedoeld dat de doorbraak voor alle gevallen van aansprakelijkheid geldt waarin de wet aansprakelijkheid van bestuurders regelt. 18 Het betreft dus onder andere de aansprakelijkheid van art. 2:9 BW (jegens de vennootschap zelf) en de aansprakelijkheid van art. 2:138 en 2:248 BW (jegens de failliete boedel). Daarnaast valt ook de aansprakelijkheid van de bestuurder die voortvloeit uit diverse andere wettelijke bepalingen in het vennootschapsrecht, zoals art. 2:69 en 2:180 BW, onder de reikwijdte van art. 2:11 BW. 19

Over het antwoord op de vraag of art. 6:162 BW ook onder de reikwijdte van art. 2:11 BW valt, verschilt men in de juridische literatuur van mening. Strikt genomen is de aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad een persoonlijk verwijt en vloeit deze aansprakelijkheid niet voort uit het feit dat een (rechts)persoon de functie van bestuurder bekleedt. 20 De wetgever was een andere mening toegedaan en gaat er van uit dat art. 2:11 BW ook kan worden toegepast bij aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. De aard van de persoonlijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad verschilt wezenlijk van die van de functionele aansprakelijkheid uit art. 2:138 en 2:248 BW, echter kunnen beide vormen wel als wettelijke aansprakelijkheden met elkaar worden vergeleken. 21 17

Hof ‘s-Gravenhage 27 april 2006, LJN AZ1988, r.o. 4. Kamerstukken II 1980/81, 16 631, nr. 3 (MvT), pag. 3. 19 Asser-Maeijer 2009, nr. 476. 20 De Groot 2011, pag. 142. 21 Kamerstukken II 1983/84, 16 631 (MvA), pag. 22. 18

10

Ook uit een aantal rechterlijke uitspraken blijkt dat art. 2:11 BW van toepassing is op aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad, waaronder een vonnis van de rechtbank ‘sGravenhage. In deze zaak heeft de gedaagde via een persoonlijke holding, die tevens bestuurder was van de werkmaatschappij, nagenoeg alle activa van deze vennootschap onttrokken met als doel de verhaalsmogelijkheid van de fiscus zo klein mogelijk te houden. Dit levert volgens de rechtbank een onrechtmatige daad op. 22 De gedaagde bracht in verweer naar voren dat niet hij in persoon, maar de holding aangesproken zou moeten worden door de fiscus. Volgens de rechtbank ziet hier de gedaagde art. 2:11 BW over het hoofd en rust op grond van deze bepaling de aansprakelijkheid ook hoofdelijk op hem in persoon. 23

In een ander vonnis besliste rechtbank Arnhem dat er sprake was van selectieve betaling van schulden door werkmaatschappij Cluistra Staalbouw, hetgeen in casu onrechtmatig werd geacht tegenover de achtergestelde schuldeiser. De vennootschap werd ontbonden op het moment dat er nog een dagvaarding van de betreffende schuldeiser lag. Art. 2:11 BW brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat de holding als rechtspersoon-bestuurder en de achterliggende natuurlijke persoon naast elkaar hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn jegens de schuldeiser. 24

Nu het strookt met de bedoeling van de wetgever en is bevestigd in de lagere rechtspraak, lijkt het me juist te stellen dat de onrechtmatige daad onder de reikwijdte van de doorbraak van aansprakelijkheid valt. Ook deze vorm van aansprakelijkheid is namelijk een wettelijke vorm. Daarnaast blijkt mijns inziens uit de bovenstaande uitspraken van de rechtbank dat het voor de schuldeiser erg nuttig kan zijn om ook art. 6:162 BW zo te kwalificeren, met name wanneer bij de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder niets te halen valt. De bepaling waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, schuift naar de achtergrond wanneer art. 2:11 BW zijn werk doet en de uitkomst rechtvaardig is door het beschermen van een crediteur tegen misbruik van rechtspersoonlijkheid.

22

Rb. ’s-Gravenhage 18 maart 1998, JOR 1998/132, r.o. 4.9. Rb. ’s-Gravenhage 18 maart 1998, JOR 1998/132, r.o. 4.1. 24 Rb. Arnhem, 6 december 2006, JOR 2007/109, r.o. 4.8 en 4.9. 23

11

2.2.3. Reikwijdte doorbraak Waar de wettelijke grondslag voor aansprakelijkheid niet relevant is, is wel van belang dat de aansprakelijkheid voortvloeit uit het bestuursambt. Uiteraard is art. 2:11 BW bedoeld voor de formele bestuurder. Een formeel bestuurder is benoemd conform de regeling die in het vennootschapsrecht is neergelegd, deze benoeming geschiedt vaak door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Wie de formele bestuurders van een vennootschap zijn, is te vinden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Nochtans het enkele feit dat een bestuurder bevoegd is benoemd en staat ingeschreven in de openbare registers, sluit niet uit dat er andere (rechts)personen zijn die de rol van bestuurder op zich nemen. Een zogeheten feitelijk bestuurder of beleidsbepaler heeft gehandeld “als ware hij bestuurder”. Het enkel uitoefenen van invloed op het formele bestuur is niet voldoende om te kunnen worden gekwalificeerd als feitelijk bestuurder. Van belang is dat door beleidsbepalende handelingen van de feitelijk beleidsbepaler het formele bestuur in feite terzijde wordt gesteld. 25

Voor de beantwoording van de vraag of ook een feitelijk bestuurder onder de werking van art. 2:11 BW valt zijn een tweetal uitspraken van belang. In het Montedison-arrest van 28 april 2000 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over deze kwestie. 26 Montedison BV was enig aandeelhouder van Domp BV. De heer Visser was in dienst van Montedison, maar feitelijk werkzaam bij Domp, waar hij als commissaris en procuratiehouder fungeerde. Kort na de voortijdige opzegging van een distributieovereenkomst door een leverancier van Domp, besluit Montedison haar belang in Domp te verkopen aan Fender BV, waarvan de vrouw van Visser enig aandeelhouder en bestuurder was. Fender besluit als aandeelhouder van Domp tot een forse uitkering van reserves, waarna Domp een flink bedrag uitkeert aan Montedison ter aflossing van een openstaande lening. Domp gaat vervolgens failliet. Volgens de curator hebben Montedison en/of Visser onrechtmatig gehandeld, en zich subsidiair op grond van art. 2:248 lid 7 BW als feitelijk beleidsbepalers schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur.

Procureur-generaal Langemeijer gaat in zijn conclusie bij dit arrest kort in op de doorbraak van aansprakelijkheid. Hij sluit zich aan bij de overweging van het hof, namelijk dat art. 2:11 BW, anders dan art. 2:248 lid 7 BW, niet voorziet in gelijkschakeling van de feitelijk beleidsbepaler met de bestuurder. 27 De rechtszekerheid dient het zwaarst te wegen, de 25

Asser-Maeijer 2009, nr. 465. HR 28 april 2000, NJ 2000,411 (Montedison), r.o. 4.14. 27 HR 28 april 2000, NJ 2000, 411 (Montedison), conc. A-G Langemeijer, overweging 2.47. 26

12

uitbreiding in de toepassing van art. 2:11 BW met feitelijk beleidsbepalers betreft een uitbreiding met vergaande consequenties. Daarbij komt dat een formeel bestuurder gemakkelijk via het handelsregister valt te achterhalen. Het nagaan van een feitelijk beleidsbepaler is veel lastiger, omdat hij niet staat ingeschreven in de openbare registers.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof, omdat het onvoldoende gemotiveerd is. Wat betreft de doorbraak van aansprakelijkheid sluit de Hoge Raad zich aan bij bovenstaande conclusie. Hij beperkt de doorbraak van aansprakelijkheid tot formele bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder. Een verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid tot degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder heeft bepaald, is in art. 2:11 BW niet gegeven.

28

Kortom, de feitelijk beleidsbepaler van de aansprakelijke

rechtspersoon-bestuurder valt niet onder de regeling van art. 2:11 BW. De uitbreiding van aansprakelijkheid tot feitelijk beleidsbepalers is door de wetgever immers uitdrukkelijk beperkt tot de situatie zoals die geldt in art. 2:138 lid 7 en 248 lid 7 BW. Voor een analogische toepassing van art. 2:11 BW is geen grond.

De rechtsvraag of art. 2:11 BW ook kan worden toegepast op een aansprakelijke rechtspersoon die feitelijk beleidsbepaler is lijkt onbeantwoord te blijven. De Hoge Raad heeft in het Montedison-arrest enkel geoordeeld dat een doorbaak niet naar een feitelijk beleidsbepaler van een aansprakelijke rechtspersoon kan geschieden. Ook de toenmalige Minister van Justitie is deze mening toegedaan. Hij schrijft in zijn brief aan de Tweede Kamer van 20 juni 2005 dat de Hoge Raad in het arrest Montedison enkel heeft uitgemaakt dat art. 2:11 BW geen grondslag biedt om behalve de formele bestuurders van de aansprakelijke BV ook haar feitelijk beleidsbepalers aan te spreken. 29 De Hoge Raad bevestigt dit later in het arrest Blankenhoef. 30

In het arrest Blankenhoef bevestigt de Hoge Raad enkele jaren later dat de toepassing van art. 2:11 BW bij een feitelijk beleidsbepaler niet geheel is uitgesloten. De casus in het Blankenhoef-arrest is vergelijkbaar met die in het arrest Montedison. Blankenhoef Participatie BV (hierna: “Blankenhoef”) handelde bedrijfsmatig als kredietinstelling, hetgeen in strijd was met de Wet toezicht kredietwezen 1992. Blankenhoef was immers niet in bezit van de

28

HR 28 april 2000, NJ 2000, 411 (Montedison), r.o. 4.14. Kamerstukken II 2004/05, 17 050 en 29 810, nr. 301, pag. 2. 30 HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 (Blankenhoef), r.o. 4.2. 29

13

daarvoor vereiste vergunning. De bestuurder van Blankenhoef, NVR Adviesgroep BV, (hierna: “NVR”) is nooit geldig benoemd door middel van een aandeelhoudersbesluit en kan derhalve gezien worden als feitelijk beleidsbepaler van Blankenhoef. Het hof oordeelde dat mevrouw Lammers, de bestuurder van NVR, op grond van art. 2:248 lid 7 jo. art. 2:11 BW aansprakelijk was voor de tekorten in de failliete boedel van Blankenhoef. De rechtsvraag in dit arrest luidt: “Kan op grond van art. 2:11 BW de (natuurlijke persoon) bestuurder van een aansprakelijke feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk worden gesteld?”.

Lammers deed in cassatie een beroep op de overweging in het arrest Montedison, maar volgens de Hoge Raad kunnen de criteria die in dit arrest waren opgesteld, in dit geval geen toepassing vinden. In Montedison is slechts geoordeeld dat de aansprakelijkheid van art. 2:11 BW alleen op de formele bestuurder van de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder rust, dus niet op degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder heeft bepaald. 31 Echter in de onderhavige casus staat de vraag centraal of de (rechtspersoon) feitelijk beleidsbepaler als aansprakelijke bestuurder, zoals bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW, ook onder de reikwijdte van 2:11 BW valt. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Tijdens de beoordeling van het middel in het principale beroep, stelt hij dat het voor de toepassing van art. 2:11 BW geen verschil maakt of de aansprakelijke rechtspersoon formeel bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler (op grond van 2:248 lid 7) is van de failliete vennootschap. Art. 2:11 en 2:248 BW hebben immers beide de strekking om misbruik van rechtspersoonlijkheid te voorkomen. De uitbreiding naar de (rechtspersoon) feitelijk beleidsbepaler die de wetgever heeft gegeven in art. 2:138 lid 7 en 2:248 lid 7 BW werkt dus door in art. 2:11 BW. Kortom, het maakt voor de doorbraak van aansprakelijkheid niet uit of de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder formeel bestuurder of feitelijk beleidsbepaler van de failliete rechtspersoon is.

De twee genoemde arresten geven dus eigenlijk, misschien wel onbewust, een antwoord op twee verschillende vragen. In Montedison bepaalt de Hoge Raad dat de aansprakelijkheid niet kan rusten op de (natuurlijke persoon) feitelijk beleidsbepaler van de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder, waar de Hoge Raad in Blankenhoef stelt dat doorbraak wel een mogelijkheid is bij een aansprakelijke feitelijk beleidsbepaler.

31

HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 (Blankenhoef), r.o. 4.2.

14

De verschillende uitkomsten uit Montedison en Blankenhoef zien er schematisch als volgt uit:

Montedison

Blankenhoef

15

Feitelijk beleidsbepaler Hoge Raad: niet aansprakelijk

Aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder

Vennootschap

16

Formeel bestuurder Hoge Raad: aansprakelijk

Aansprakelijke feitelijk beleidsbepaler Art. 2:248 lid 7

Vennootschap

Kortom, de formele bestuurder van een aansprakelijke feitelijk beleidsbepaler kan aansprakelijk worden gesteld. Mijns inziens is het oordeel van de Hoge Raad, dat art. 2:138 lid 7 en 2:248 lid 7 en 2:11 BW allen in het leven zijn geroepen om misbruik van rechtspersonen te voorkomen een juiste gedachtegang. Ook een feitelijk beleidsbepaler vindt zijn aansprakelijkheid in de wet (2:248 lid 7). In Blankenhoef wordt een duidelijke norm gegeven waar ik mij in kan vinden; voor de toepassing van art. 2:11 BW wordt de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder gelijkgesteld met de aansprakelijke rechtspersoonmedebeleidsbepaler. Zo genieten crediteuren weer een stukje extra bescherming tegen misbruik, dat met name in deze onzekere tijden van crisis vaak welkom kan zijn.

2.3. Resumé

17

Mede doordat een wettelijk verbod op de rechtspersoon als bestuurder te verstrekkende gevolgen zou hebben, heeft de wetgever doorbraak van aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW mogelijk gemaakt. Wanneer achterliggende (natuurlijke) personen zich verschuilen door tussenkomst van een rechtspersoon, kunnen zij via deze bepaling toch aansprakelijk worden gesteld. De grondslag voor de aansprakelijkheid maakt voor de toepassing van dit artikel niet uit, mits die zijn oorsprong vindt in de wet. Art. 2:11 BW geldt dus voor zowel interne als externe aansprakelijkheid en kan zelfs worden toegepast bij aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. De vraag of een feitelijk beleidsbepaler ook onder de reikwijdte van de bepaling valt kan bevestigend worden beantwoord. Ook de bestuurders van de rechtspersoon-medebeleidsbepaler kunnen aansprakelijk worden gesteld.

18

Hoofdstuk 3 Grensoverschrijdende doorbraak van aansprakelijkheid

3.1. Introductie Tegenwoordig zijn veel vennootschappen actief in een internationale concernverhouding. Op de Nederlandse vennootschap die een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder heeft, zijn voor wat betreft de eventuele aansprakelijkheid daarvan, ook regels van internationaal privaatrecht (hierna: “IPR”) van toepassing. De inwerkingtreding van Boek 10 BW op 1 januari 2012 heeft een duidelijke structuur aangebracht in een vakgebied dat nog moeilijk hanteerbaar is voor de rechtspraktijk. 32 De wetgever heeft hiermee getracht het IPR systematisch en samenhangend bijeen te brengen.

Lange tijd bestond onduidelijkheid over de vraag of art. 2:11 BW ook van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die bestuurder zijn van een Nederlandse rechtspersoon. Ruim dertig jaar geleden, toen het IPR nog in haar kinderschoenen stond, werd een bezwaar gevonden bij een eventuele grensoverschrijdende doorbraak van aansprakelijkheid; aansprakelijkheid van een door buitenlands recht beheerste rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse vennootschap raakt aan de erkenning van vreemde rechtspersonen in Nederland. Het buitenlandse recht is immers op deze rechtspersonen van toepassing. 33 Jaren later resulteert het oordeel van de Hoge Raad van 18 maart 2012 in duidelijkheid. 34 In dit arrest geeft de Hoge Raad gehoor aan de incorporatieleer zoals deze destijds was gecodificeerd in de Wet conflictenrecht corporaties, en heden in boek 10 BW.

3.2. Het D Group-arrest

32

Stb. 2011, 340. Struycken 1981, pag. 599. 34 HR 18 maart 2011, LJN BP1408 (D Group). 33

19

3.2.1. De feiten D Group, een naar Belgisch recht gevestigde naamloze vennootschap, was formeel bestuurder en aandeelhouder van de Nederlandse vennootschap D Freight Group BV (hierna: “D Freight”), welke op haar beurt formeel bestuurder en aandeelhouder was van de Nederlandse vennootschappen Weys Logistics BV (hierna: “Weys”), VIT Freight Service BV (hierna: “VIT”), Techno D Service BV (hierna: “Techno D”) en Polisol BV (hierna: “Polisol”). Weys, VIT en Techno D zijn in 1999 failliet verklaard. Na surseance van betaling te hebben gekregen gaat uiteindelijk toch ook D Freight failliet. Schematisch ziet onderhavige situatie er als volgt uit:

De vordering van de curator, die D Group als (indirect) bestuurder van de (klein)dochtervennootschappen aansprakelijk stelt, is bedoeld ter voldoening van het bedrag van de tekorten in de failliete boedels van Weys, VIT en Techno D. Zij is in de eerste plaats gebaseerd op art. 2:248 lid 2 jo. 2:11 BW en in de tweede plaats op art. 2:248 lid 1 jo. 2:11 BW. Art. 2:248 lid 2 BW bevat een dubbel wettelijk vermoeden waarmee het de curator tegemoet komt in zijn bewijslast. Wanneer de vennootschap niet heeft voldaan aan haar administratieplicht of aan de uit de wet voortvloeiende publicatie van de jaarrekening, treedt het onweerlegbare vermoeden in dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daarop sluit een weerlegbaar vermoeden aan dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 35 Tegen dit laatste bewijsvermoeden kan D Group dus tegenbewijs aanleveren. Art. 2:11 BW zorgt ervoor dat de aansprakelijkheid uiteindelijk kan worden doorgeschakeld naar de uiteindelijke rechtspersoon-bestuurder D Group.

35

Van Schilfgaarde, pag. 174.

20

3.2.2. Geding in eerste en tweede instantie De rechtbank heeft geoordeeld dat D Group aansprakelijk was op de voet van art. 2:248 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW en hiermee de vorderingen van de curator grotendeels toegewezen. Volgens de rechtbank was sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met het niet voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 en 2:394 BW, het onweerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur was ingetreden. Het weerlegbaar wettelijk vermoeden uit 2:248 lid 2 BW heeft D Group getracht te weerleggen met het verweer dat de faillissementen zouden zijn veroorzaakt door het opzeggen door ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten. Deze opzegging zou volgens de aansprakelijk gestelde bestuurder de belangrijkste oorzaak zijn geweest van het faillissement van de vennootschappen. De rechtbank vond daarentegen dat het vermoeden hiermee niet was weerlegd, en oordeelde dat ING voldoende zwaarwegende redenen had om het krediet op te zeggen. Het onbehoorlijk besturen van de vennootschap kan juist mede een oorzaak zijn geweest van de onderhavige opzegging van kredieten. 36

In eerste aanleg was tevens sprake van een vordering tegen een natuurlijk persoon als bestuurder van D Group, echter deze persoon is voortijdig overleden. De uitspraak in hoger beroep betreft dus enkel de aansprakelijkheid van D Group. Het Gerechtshof van ’sHertogenbosch heeft de bestreden vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator in verband met het faillissement van Weys toegewezen conform het eindvonnis van de rechtbank. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 37 Het hof heeft geoordeeld dat de verwijten in verbinding met art. 2:10 en 2:394 BW als onbelangrijke verzuimen moeten worden aangemerkt. 38 Enkel de vordering op D Group met betrekking tot het faillissement van Weys, en wel gebaseerd op art. 2:248 lid 1 BW, is toegekend.

Het handelen dat als onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt bestond volgens het hof uit de medewerking van D Group aan de vervreemding van een aan Weys toebehorende onroerende zaak aan Polisol, tegen een ver onder de reële waarde van dit onroerend goed liggende verkoopprijs. 39 Hiermee is een belangrijk actief van Weys verloren gegaan, terwijl deze vennootschap dit actief nodig had. Het valt volgens het hof niet in te zien waarom de 36

Van Rijn 2011, pag. 2. Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2009, zaaknr. HD 103.004.428, r.o. 12. 38 Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2009, zaaknr. HD 103.004.428, r.o. 1140. 39 Assink 2011, pag. 2. 37

21

enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse vennootschap is aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg zou staan. Daarmee wordt op geen enkele wijze ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurders. 40

3.2.3. Het geding in cassatie Het eerste belangrijke gedeelte van het principale beroep van D Group in cassatie keert zich tegen het oordeel van het hof dat D Group met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gesteld, en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse vennootschap is hier niet aan af doet. D Group stelt in haar klacht dat haar aansprakelijkheid moet worden beoordeeld naar Belgisch recht, omdat op grond van art. 2 jo. art. 3 Wet Conflictenrecht Corporaties (hierna: “WCC”) het incorporatierecht van D Group (dus Belgisch recht) van toepassing zou zijn op deze vennootschap. 41 Dit geldt volgens D Group ook voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon krachtens art. 2:11 BW. Daarnaast heeft het hof volgens D-Group miskend dat art. 2:11 BW geen inbreuk zou maken op de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurders.

In zijn conclusie schrijft Advocaat-Generaal Vlas dat op grond van de incorporatieleer de verhouding tussen de Nederlandse vennootschap D Freight en haar bestuurder D Group wordt beheerst door Nederlands recht, dit was gecodificeerd in art. 3 onder e WCC. Dat D Group zelf onderworpen is aan Belgisch recht, staat niet in de weg aan aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW. Het gaat immers om aansprakelijkheid voor handelingen van de Nederlandse vennootschap, dus Nederlands recht is van toepassing. Door de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de rechtspersoon-bestuurder wordt slechts haar aansprakelijkheid vastgesteld. Deze bepaling uit het Nederlands recht zal echter niet kunnen doorwerken in de relatie tussen D Group en haar bestuurders. Die verhouding wordt immers beheerst door Belgisch recht als incorporatierecht van D Group. Het Nederlandse recht kan in deze verhouding niet “inbreken”. 42 Bovenstaande rechtsklacht faalt daarom. De Hoge Raad sluit zich aan bij de conclusie van de Advocaat-Generaal en stelt dat uit art. 3 aanhef en onder e

40

Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2009, zaaknr. HD 103.004.428, r.o. 11.7.5. HR 18 maart 2011, LJN BP1408 (D Group), r.o. 2.2. 42 HR 18 maart 2011, LJN BP1408 (D Group), r.o. 2.5. 41

22

WCC volgt dat Nederlands recht van toepassing is op de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van D Freight. Het incorporatierecht van D Freight, Nederlands recht, is van toepassing op de aansprakelijkheid van haar bestuurders. 43

Het tweede gedeelte betreft het tegenbewijs dat D Group heeft aangebracht tegen het verwijt van de curator gebaseerd op art. 2:248 BW. Niet de overdracht van het onroerend goed, maar de opzegging van een krediet door ING Bank zou een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschappen zijn geweest volgens D Group. Ook dit middel faalt. De Hoge Raad erkent dat de opzegging van ING Bank juist verband hield met het onbehoorlijk besturen van de vennootschappen. De ING Bank had hiermee wel een degelijke grond voor de opzegging van het krediet. Deze opzegging heeft dus niet een belangrijke oorzaak gevormd van het faillissement van de vennootschappen. 44

Evenals het principale beroep bevat het incidentele beroep van de curator klachten die niet tot cassatie kunnen leiden en evenmin nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. Uit hoofde van art. 81 RO behoeven deze klachten dan ook geen nadere motivering. 45 Uiteindelijk verwerpt de Hoge Raad zowel het principale als het incidentele beroep en blijft het oordeel van het hof in stand. De doorbraak van aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW wordt daarmee uitgebreid naar buitenlandse vennootschappen, waarbij de Hoge Raad vasthoudt aan de incorporatieleer.

3.3. De incorporatieleer 3.3.1. Codificatie en betekenis In het D Group-arrest geeft de Hoge Raad zoals in de vorige paragraaf genoemd, gehoor aan de incorporatieleer. Waar voorheen de incorporatieleer gecodificeerd was in de WCC, vinden nu art. 10:118 en 10:119 BW toepassing. In boek 10 BW heeft de wetgever getracht een belangrijk gedeelte van het IPR te codificeren. Voornamelijk de omstandigheid dat, door het steeds intensiever wordende internationale rechtsverkeer, het IPR de laatste jaren een stormachtige

ontwikkeling

heeft

doorgemaakt,

heeft

tot

deze

systematische

en

samenhangende codificatie geleid. 46

43

HR 18 maart 2011, LJN BP1408 (D Group), r.o. 4.1.3. HR 18 maart 2011, LJN BP1408 (D Group), r.o. 4.2.2. 45 HR 18 maart 2011, LJN BP1408 (D Group), r.o. 5.1.1. 46 Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), pag. 1. 44

23

Art. 10:118 BW stelt dat een corporatie die ingevolge een akte of overeenkomst van oprichting haar zetel of centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. Art. 10:117 BW geeft de definitie van een corporatie in deze context; het betreft een vennootschap, vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting en ieder ander als zelfstandige eenheid of organisatie naar buiten optredend lichaam en samenwerkingsverband. In de praktijk zal het dus elke rechtspersoon betreffen. Met “zetel” wordt gedoeld op de statutaire zetel (bij oprichting), terwijl het “centrum van optreden naar buiten” verwijst naar de werkelijke zetel van de corporatie (bij oprichting). 47 De onderwerpen die worden beheerst door het recht dat op grond van art. 10:118 BW van toepassing is verklaard, zijn (overigens niet limitatief) opgesomd in art. 10:119 BW. Onderdeel d van dit artikel stelt duidelijk vast dat op kwesties betreffende de aansprakelijkheid van bestuurders het incorporatiestelsel moet worden gevolgd. Kortom, als een vennootschap naar Nederlands recht is opgericht en hier haar eerste statutaire zetel heeft, dan is Nederlands recht van toepassing op een eventuele kwestie van aansprakelijkheid van haar bestuurders.

3.3.2. Werkelijke zetel en incorporatieleer Tegenover de incorporatieleer zoals wij die kennen staat de leer van de werkelijke zetel. Deze leer bepaalt dat een vennootschap onderworpen is aan het recht van het land waar de vennootschap (op dat moment) haar centrum van activiteiten heeft. Wanneer een vennootschap die is opgericht naar het recht van land A, haar centrum van activiteiten heeft in land B, is zij onderworpen aan het recht van land B. Voorstanders van de leer van de werkelijke zetel stellen onder andere dat de incorporatieleer misbruik in de hand kan werken. 48 Immers een vennootschap kan worden opgericht naar een rechtstelsel dat minimale regels hanteert op bijvoorbeeld het gebied van kapitaalbescherming (geen minimumkapitaal), terwijl de oprichter geen intentie heeft om in dat land zijn activiteiten te ontplooien. Zo kan de oprichter van een buitenlandse rechtspersoon de liberale buitenlandse regels gemakkelijk naar Nederland halen, waar Nederland nauwelijks anders kan dan het erkennen hiervan. Het grote voordeel van de incorporatieleer daarentegen is dat bij de hantering van deze leer de rechtszekerheid gebaat is. Het wijst ondubbelzinnig het toepasselijke recht toe, waar dat moeilijkheden op kan leveren bij de leer van de werkelijke zetel indien de vennootschap zijn activiteiten heeft verspreid over meerdere landen. 47 48

Van Hees 2010, pag. 2. Steffens 2004, pag. 1.

24

Nederland heeft vastgehouden aan de incorporatieleer, maar onderkent dat daar misbruik van kan worden gemaakt. In zijn arrest van 11 november 1988 heeft de Hoge Raad namelijk geweigerd art. 2:69/180 BW (dit verplicht vennootschappen tot inschrijving in het handelsregister) van toepassing te verklaren op een buitenlandse vennootschap. 49 Om dit misbruik tegen te gaan is op 1 januari 1998 de Wet op de formeel buitenlandse (hierna: “WFBV”) vennootschappen in werking getreden. 50 Art. 1 WFBV definieert een formeel buitenlandse vennootschap als “een naar een ander dan Nederlands recht opgerichte, rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschap die haar werkzaamheid geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en geen werkelijke band heeft met de staat waarbinnen het recht geldt waarnaar zij is opgericht”. Indien een vennootschap past binnen deze definitie is zij aan een aantal Nederlandse voorschriften gebonden, in het bijzonder op het gebied van minimumkapitaal en openbaarmaking. Gevolg hiervan is niet dat het recht naar welks de vennootschap is opgericht wordt vervangen, dit recht heeft enkel geen exclusieve gelding meer. 51

Het Europese Hof van Justitie heeft in het Inspire Art-arrest wel een belangrijke nuance aangebracht op de destijds geldende WFBV. 52 Inspire Art was een Engelse Limited die weigerde zich als formeel buitenlandse vennootschap in te schrijven in het Nederlandse handelsregister, omdat inschrijving de extra verplichtingen uit de WFBV met zich mee gebracht zou hebben. De vennootschap verweerde zich met het argument dat de WFBV in strijd zou zijn met de vrijheid van vestiging binnen de Europese Unie. Het Hof van Justitie besliste dat de verplichte openbaarmakingen die een vennootschap moet doen, die niet zijn opgenomen in de Elfde Richtlijn53 in strijd zijn met het Gemeenschapsrecht. Met name de vrijheid van vestiging komt in het geding. Aan de hand van deze uitspraak is de WFBV beperkt tot vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een staat die geen lid is van de EU. 54 Daarmee heeft de WFBV aanzienlijk aan belang ingeboet, nu een groot deel van de in Nederland gebruikte buitenlandse rechtsvormen hun statutaire zetel in een lidstaat van de EU hebben. Deze rechtspersonen kunnen dus niet meer gekwalificeerd worden als formeel buitenlandse vennootschap. 49

HR 11 november 1988, NJ 1989, 606. Stb. 1997, 697. 51 Steffens 2003, pag. 2. 52 HvJ EG 30 september 2003, zk. C-167/01, NJ 2004, 394 (Inspire Art). 53 Richtlijn 89/666/EEG. 54 Stb. 2005, 230. 50

25

Al met al is ondanks alle weerstand de incorporatieleer in Nederland een feit. Mijns inziens is deze leer ook de meest wenselijke. Deze leer biedt rechtszekerheid voor de vennootschap zelf, maar zeker ook voor derden. De leer van de werkelijke zetel is immers lastig toepasbaar wanneer een vennootschap haar activiteiten in verschillende landen ontplooit. Het uitsluiten van Europese vennootschappen in de WFBV lijkt in de praktijk op weinig weerstand te stuiten, zeker nu het vennootschapsrecht van Europa steeds meer wordt geharmoniseerd en op 1 oktober 2012 de kapitaalbescherming van een BV lijkt te worden uitgekleed door de invoering van de Flex-bv. 5556

3.4. Gevolgen D Group-arrest Het gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest D Group is dat op grond van de incorporatieleer, die tegenwoordig is gecodificeerd in art. 10:118 en 10:119 BW, de aansprakelijkheid van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon wordt beoordeeld naar Nederlands recht. Dat die buitenlandse rechtspersoon zelf onderworpen is aan buitenlands recht, staat de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW niet in de weg. 57 Kortom wanneer een buitenlandse vennootschap in Nederland bestuurder wordt, onderwerpt hij zich gedeeltelijk aan Nederlands recht. Maar kan art. 2:11 BW ook in grensoverschrijdende gevallen doorbreken naar de uiteindelijke bestuurder aan het einde van de keten?

Omdat de curator in eerste aanleg zowel een vordering heeft ingesteld tegen het Belgische D Group als tegen haar bestuurder, zijn op 21 november 2002 de zaken gesplitst. Echter omdat de natuurlijke persoon bestuurder voortijdig is overleden, werd in hoger beroep enkel de zaak tegen D Group aan de orde gesteld. 58 Toch vonden het hof en de Hoge Raad de kwestie rondom aansprakelijkheid van de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder beide belangrijk genoeg om zich hier over uit te laten. De aansprakelijkheid van D Group als buitenlandse rechtspersoon-bestuurder laat onverlet dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurders wordt beheerst door Belgisch recht als haar incorporatierecht. 59 55

Stb. 2012, 301. Kamerstukken II 2007/08, 31 058, nr. 2 (VvW). 57 Brandsma 2011, pag. 231. 58 Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2009, zaaknr. HD 103.004.428, r.o. 11.4. 59 HR 18 maart 2011, LJN BP1408 (D Group), r.o. 4.1.3. 56

26

Het lijkt er dus op dat de doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid stopt bij de landsgrens. Het Nederlandse recht breekt niet door tot de uiteindelijke bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. De incorporatieleer gooit hier roet in het eten. Nu kan de situatie zich voordoen dat bestaande landsgrenzen gebruikt kunnen worden als barrière waarachter bestuurders zich kunnen camoufleren en verschansen. 60 Immers wanneer een natuurlijk persoon als bestuurder foute bedoelingen heeft, zou hij aansprakelijkheid kunnen ontlopen door een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder te plaatsen tussen de Nederlandse werkmaatschappij en de natuurlijke persoon zelf. Op grond van art. 2:11 BW kan de (lege) buitenlandse rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk worden gesteld, maar een doorbraak naar de natuurlijke persoon aan het einde van de keten is, ten minste op grond van Nederlands recht, uitgesloten.

60

Struycken 1981, pag. 599.

27

Hoofdstuk 4 Andere vormen van grensoverschrijdende aansprakelijkheid

4.1. Introductie In het vorige hoofdstuk is geconcludeerd dat het arrest D Group er voor heeft gezorgd dat de doorbraak van aansprakelijkheid naar de (natuurlijke persoon) bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 2:11 BW onmogelijk is. Een bestuurder kan dus aansprakelijkheid voorkomen door het tussenschuiven van een buitenlandse rechtspersoon. Misbruik hiervan kan een voor de schuldeiser nadelig gevolg zijn. Blijven er nu nog mogelijkheden over waarmee de schuldeiser zodanig misbruik aan kan pakken? Kortom, zijn er nog andere mogelijkheden om een achterliggende bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk te stellen bij misbruik van rechtspersoonlijkheid?

De meest voor de hand liggende oplossing is wanneer het incorporatierecht van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder een soortgelijke bepaling als art. 2:11 BW bevat. Aansprakelijkheid van achterliggende bestuurder kan dan op grond van deze buitenlandse bepaling worden gevorderd. In dat geval rest slechts de moeilijkheid dat de Nederlandse rechter ambtshalve het buitenlands recht dient toe te passen. Dit volgt uit art. 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in combinatie met vaste jurisprudentie. 61 Sinds 1 januari 2012 is de ambtshalve toepassing van buitenlands recht zelfs gecodificeerd in art. 10:2 BW. Ook uit latere jurisprudentie blijkt dat de partijen bij een geding niet zelf de inhoud van het buitenlands recht dienen te stellen, maar dat dit wordt overgelaten aan de rechter. 62 Wanneer het toepasselijke buitenlands recht geen soortgelijke bepaling kent als art. 2:11 BW, kan degene die gebaat is bij aansprakelijkheid van de achterliggende bestuurders eventueel gebruik te maken van een aantal andere mogelijkheden, waarvan ik de meest relevante zal trachten te noemen.

61 62

HR 4 juni 1915, NJ 1915, 865. HR 6 april 2012, LJN BV1522, r.o. 2.31.

28

4.2. Overige mogelijkheden 4.2.1. Mogelijkheden in het IPR Buitenlandse rechtspersonen die in Nederland aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen, kunnen onder omstandigheden aansprakelijk worden gehouden bij een faillissement. Art. 10:121 BW verklaart op hen namelijk art. 2:138 en 2:149 BW van overeenkomstige toepassing. Deze bepaling, welke exact is overgenomen uit het voorheen geldende art. 5 WCC,63 betreft echter slechts buitenlandse vennootschappen die in Nederland failliet worden verklaard. In de praktijk zal deze bepaling weinig zicht bieden op het aansprakelijk stellen van de achterliggende buitenlandse bestuurders. Wanneer de buitenlandse rechtspersoonbestuurder namelijk enkel voor het besturen van een Nederlandse vennootschap wordt gebruikt, zullen er normaliter geen schulden in deze entiteit zitten. Zij zal dus ook niet snel failliet worden verklaard. Daarnaast zal aan het vereiste van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting bij veel vennootschappen die “slechts” besturen ook niet snel worden voldaan, omdat zij geen Nederlands inkomen genieten. 64

Daarnaast zou art. 4 lid 4 WFBV een oplossing kunnen bieden. Deze bepaling maakt bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor handelingen die de vennootschap verricht voordat zij naar de wens van art. 2 WFBV is ingeschreven in het handelsregister. Na deze inschrijving is de formeel buitenlandse vennootschap gehouden aan een aantal verplichtingen die de Nederlandse wet hen oplegt. Om de bestuurders van een buitenlandse vennootschap aansprakelijk te kunnen stellen is vereist dat de vennootschap haar activiteiten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in Nederland ontplooit. Het feit dat de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder ook buitenlands is, heeft niets met de beoordeling van de activiteiten te maken. 65 Voor een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder lijkt dit gemakkelijk te omzeilen. Er dient immers enkel wat activiteit in het buitenland plaats te vinden, zodat de activiteiten van de rechtspersoon niet meer nagenoeg uitsluitend in Nederland plaatsvinden. Tevens is zoals in hoofdstuk 3 besproken het toepassingsgebied van de WFBV door het Inspire Art-arrest drastisch ingeperkt, enkel vennootschappen buiten de Europese Unie vallen nog onder het bereik van deze wet.

4.2.2. Vereenzelviging

63

Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), pag. 69. Brandsma 2011, pag. 233. 65 Rb. Amsterdam, 4 april 2008, LJN BF9105, r.o. 7b en 7c. 64

29

Vereenzelviging doorbreekt de gedachte dat een rechtspersoon wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk staat en dus eigen rechten en verplichtingen heeft. Bij vereenzelviging worden twee (rechts)personen voor het bereiken van een bepaald doel als één behandeld, vereenzelviging zet rechtspersoonlijkheid tijdelijk opzij. Een van de doelen waarvoor dit leerstuk wel wordt gebruikt is de aansprakelijkheid van bestuurders. Een voorbeeld: BV1 heeft zijn stroomrekening niet betaald en heeft vervolgens zijn onderneming verkocht aan BV2. Met de koopsom heeft BV1 een bankkrediet afgelost met als gevolg dat zij jegens overige crediteuren (waaronder de energie-leverancier) geen verhaal meer biedt ter aflossing van haar schulden. BV2, die overigens dezelfde bestuurder heeft als BV1, wordt op grond van vereenzelviging met BV1 aansprakelijk gehouden tot betaling van de oude stroomrekening. 66 De verschillende identiteit van beide BV’s wordt dus opzij gezet. Door het wegdenken van de (rechts)persoonlijkheid wordt gepoogd een aansprakelijkheid, die eigenlijk rust op de ene (rechts)persoon (BV1), naar een andere (rechts)persoon uit te breiden (BV2). 67 In wezen betreft vereenzelviging een vraag naar de toerekening van een rechtshandeling, kan de schuld van BV1 ook worden toegerekend aan BV2, nu de eerste geen verhaal meer biedt? 68

Bij vereenzelviging wordt voorbij gegaan aan het zelfstandig bestaan van twee (rechts)personen,

omdat

ze

zijn

ingezet

om

een

reguliere

afwikkeling

van

vermogensrechtelijke verhoudingen te frustreren. 69 In genoemd voorbeeld was het de bedoeling van de bestuurder dat de schuldeisers van BV1 achter het net zouden vissen. Er wordt misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen BV1 en BV2. Vereenzelviging waarbij misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee (rechts)personen, kan leiden tot een rechtstreekse “doorbraak” van aansprakelijkheid, dus tot het aannemen van aansprakelijkheid van een of meer anderen dan de oorspronkelijke schuldenaar.

70

Vereenzelviging van een Nederlandse vennootschap met haar (achterliggende) buitenlandse (rechtspersoon-)bestuurder is denkbaar. De gedragingen van de vennootschap moeten dan aan de bestuurder kunnen worden toegerekend en er moet voorbij worden gegaan aan het identiteitsverschil tussen de vennootschap en haar bestuurder.

66

Rb. Zwolle 3 november 1995, NJ 1996, 215. Timmerman 2001, pag. 294. 68 Vlas 2009, pag. 5. 69 Mohr 1996, pag. 789. 70 Asser-Maeijer 2009, nr. 835. 67

30

Ook de Hoge Raad erkent dat van een identiteitsverschil tussen twee (rechts)personen misbruik kan worden gemaakt, en dat deze vereenzelviging onder omstandigheden kan leiden tot een doorbraak van aansprakelijkheid. Hiervoor zijn echter wel uitzonderlijke omstandigheden vereist. 71 De Hoge Raad is erg terughoudend met het toepassen van het leerstuk der vereenzelviging. In onder andere het arrest Roco/Staat heeft het hof, dat vereenzelviging toepaste, volgens de Hoge Raad een rechtsfiguur gehanteerd die niet past in het geldende privaatrechtelijke stelsel, betreffende de overgang van in het kader van een onderneming ontstane schulden op een ander dan de schuldenaar. 72 In dit arrest werd een voorheen als eenmanszaak geëxploiteerde onderneming ondergebracht in een BV, waardoor een schuldeiser werd benadeeld. De Hoge Raad vond het in casu te ver gaan om de schulden van de eenmanszaak te vereenzelvigen met die van de BV.

In een recenter arrest van 13 oktober 2000 liet de Hoge Raad zich opnieuw uit over het leerstuk van vereenzelviging. 73 In casu heeft Rainbow BV de activiteiten van Démarrage BV voortgezet, om de verhaalsmogelijkheid van de fiscus te beperken. De fiscus heeft executoriaal (derden)beslag doen leggen op Rainbow ter zake van belastingschulden van Démarrage. Het hof heeft geoordeeld dat bij deze stand van zaken niet kan worden uitgesloten dat op grond van bijzondere omstandigheden Rainbow met Démarrage moet worden vereenzelvigd, en dat die vereenzelviging meebrengt dat de fiscus ook verhaal mag nemen op Rainbow. 74 De Hoge Raad erkent wederom dat door degene die zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruikt werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Na deze erkenning doet de Hoge Raad eindelijk een poging om in heldere bewoording het leerstuk van vereenzelviging een plaats te geven:

“Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op de rechtspersonen zelf,

71

HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213, r.o. 3.3. HR 3 november 1995, LJN ZC1865 (Roco/Staat), r.o. 4.4.2. 73 HR 13 oktober 2000, LJN AA7480 (Rainbow Products/Ontvanger). 74 HR 13 oktober 2000, LJN AA7480 (Rainbow Products/Ontvanger), r.o. 2.16. 72

31

omdat het geoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.” 75

Wel overweegt de Hoge Raad verderop dat de omstandigheden van het geval evenwel zo uitzonderlijk van aard kunnen zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen –het volledig wegdenken van het identiteitsverschil- de meest aangewezen van vorm van redres is. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en veroordeelt de fiscus om de op Rainbow gelegde beslagen op te heffen. Er was geen sprake van vereenzelviging. Het speelveld van vereenzelviging is door deze uitspraak dus aanzienlijk beperkt. 76 Het leerstuk wordt gezien als laatste redmiddel, een beroep op onrechtmatige daad past vaak beter in de situatie. 77 Mijns inziens past, zoals de Hoge Raad al eens overwoog in het arrest Roco/Staat, het leerstuk van vereenzelviging eigenlijk niet in ons rechtstelsel. Een (rechts)persoon heeft zijn eigen rechten en verplichtingen. Naar mijn mening horen schulden van vennootschap A niet aan vennootschap B te worden toegerekend. Uiteraard erken ik dat een bestuurder van twee vennootschappen misbruik kan maken van rechtspersoonlijkheid door de onderneming van vennootschap A naar vennootschap B over te dragen, waarna vennootschap A wordt leeg getrokken en haar schuldeisers met lege handen staan. Het voorbijgaan aan de eigen identiteit van een vennootschap druist echter in tegen de gedachte van art. 2:5 BW. Daarbij sluit ik me aan bij de mening van de heer Van der Voort Maarschalk, dat vereenzelviging bestaat dankzij onrechtmatige daad. 78 Waarom zou een (rechts)persoon aansprakelijk moeten zijn voor de schulden van een ander als er niet onrechtmatig gehandeld is? Het zonder een rechtsgrond (onrechtmatige daad) toelaten van vereenzelviging zou grote rechtsonzekerheid veroorzaken. Rechtssubjecten zouden dan immers zonder onrechtmatig handelen aansprakelijk kunnen zijn voor elkaars schulden. In plaats van een beroep op vereenzelviging vind ik een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, die ik in de volgende paragraaf zal belichten, meer passend. De Hoge Raad biedt bij een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad zelfs nog wat extra zekerheid, door te stellen dat de verplichting tot schadevergoeding bij misbruik van een identiteitsverschil niet alleen rust op bestuurder, maar ook op de rechtspersonen zelf. 79 75

HR 13 oktober 2000, LJN AA7480 (Rainbow Products/Ontvanger), r.o. 3.5. Bartman 2000, pag. 796. 77 Timmerman 2001, pag. 299. 78 Van der Voort Maarschalk 2001, pag. 200. 79 HR 13 oktober 2000, LJN AA7480 (Rainbow Products/Ontvanger), r.o. 3.5. 76

32

4.3. Onrechtmatige daad 4.3.1. Omstandigheden Een andere manier om art. 2:11 BW te omzeilen, en toch de achterliggende bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk te stellen, is een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad direct tegen deze bestuurder van de buitenlandse rechtspersoonbestuurder. Doordat deze vordering direct op de achterliggende bestuurder gericht kan worden, is art. 2:11 BW niet nodig voor een doorbraak van aansprakelijkheid. Zoals in hoofdstuk 2 al kort uiteengezet dient voor een beroep op art. 6:162 BW sprake te zijn van een ernstig persoonlijk verwijt naar de bestuurder en zijn de omstandigheden van het geval belangrijk. Diverse omstandigheden kunnen leiden tot een onrechtmatige daad van een (achterliggende) bestuurder, waaronder: 80 -

de bestuurder is namens de rechtspersoon verplichtingen aangegaan terwijl hij wist, dan wel redelijkerwijze behoorde te weten, dat de rechtspersoon niet (binnen een redelijke termijn) aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden; 81

-

de bestuurder heeft ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van de vennootschap opgewekt bij de schuldeiser; 82

-

de

bestuurder

benadeelt

schuldeisers

van

de

rechtspersoon

in

hun

verhaalsmogelijkheden vanwege het aangaan van een bepaalde rechtshandeling; 83 -

de bestuurder heeft bewerkstelligd dat een bepaalde schuldeiser niet wordt betaald (selectieve betaling van schuldeisers); 84

-

de bestuurder grijpt niet in bij onrechtmatig handelen van de vennootschap. 85

Op een vordering van aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad zijn uiteraard hele andere regels van toepassing dan een vordering van aansprakelijkheid op grond van het vennootschapsrecht, ook met betrekking tot de regels van het Nederlandse IPR. In de context van een onrechtmatige daad kan eigenlijk niet worden gesproken van een doorbraak van aansprakelijkheid, maar van een “quasi-doorbraak”; er is immers een zelfstandige grond voor

80

Mellenbergh 2011, par. 3.1. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 82 HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby). 83 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox). 84 HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (Oosterhof). 85 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 (Felco/Sturkenboom). 81

33

aansprakelijkheid van de achterliggende bestuurder, die voortspruit uit een gepleegde onrechtmatige daad. 86

4.3.2. Kwalificatie vordering in het IPR Voor de bepaling van het toepasselijke recht bij een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad zijn andere regels van toepassing dan de incorporatieleer uit art. 10:118 BW. Nu het gaat om een vordering tegen de achterliggende bestuurder van de buitenlandse rechtspersoonbestuurder persoonlijk, gaat het dus niet om zijn functionele band als bestuurder, het vennootschapsrecht staat buiten spel.87 De incorporatieleer biedt hier dus geen antwoord op de vraag welk nationaal recht van toepassing is. Heeft een onrechtmatige daad zich voorgedaan voor 11 januari 2009, dan wijst de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: WCOD) het toepasselijke nationale recht aan. 88 De hoofdregel in deze wet is “lex loci delicti” en is gecodificeerd in art. 3 WCOD; verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.

Voor onrechtmatige daden die zich na 11 januari 2009 hebben voorgedaan vindt de Verordening “Rome II” toepassing.

89

Slechts voor onrechtmatige daden die voor de

inwerkingtreding hebben plaatsgevonden of buiten het materiële toepassingsgebied van Rome II vallen, biedt de WCOD nog uitkomst. 90 Binnen de Europese Unie (uitgezonderd Denemarken) wordt tegenwoordig een beroep op het leerstuk van onrechtmatige daad op grond van art. 4 Rome II beheerst door het recht van het land waar de schade zich voordoet. Dus waar het gaat om een faillissement van een vennootschap die in Nederland is gevestigd, komt pas Nederlands recht aan de orde indien de schade zich ook in dit land voordoet. Het is niet van belang, in tegenstelling tot in de WCOD, waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan of waar de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Een schematisch overzicht van de verschillende regels om het toepasselijke nationale recht te vinden:

86

Vlas 2009, pag. 203. Brandsma 2011, pag. 235. 88 Stb. 2001, 190. 89 Verordening (EG) nr. 864/2007. 90 Vlas 2008, par. 1. 87

34

Vordering uit het vennootschapsrecht

Onrechtmatige daad voor 11-01-2009

Boek 10 BW

WCOD

Incorporatieleer

Land waar onrechtmatige daad plaatsvindt

Onrech na 1

Land waa vo

Uit de bovenstaande figuur blijkt dat de uitkomst sterk afhankelijk is van de grondslag waarop de vordering tot schadevergoeding is gebaseerd. Het lijkt dus vanzelfsprekend dat deze grondslag vooraf duidelijk dient te zijn. Om verwarring te voorkomen is het belangrijk bij een vordering uit onrechtmatige daad in acht te nemen dat dit géén aansprakelijkheid is op basis van het vennootschapsrecht. 91Immers, de uitkomst van de Rome II kan een ander nationaal recht aanwijzen dan de uitkomst van de incorporatieleer uit art. 10:118 BW. Gerichte kwalificatie van de vordering is belangrijk, echter verwarring komt helaas zelfs nog in recente rechtspraak voor.

4.3.3. Arrest Kurstjens/Niehoff In het vonnis van rechtbank ’s-Hertogenbosch de dato 12 oktober 2011 stond de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen werd beheerst door het Duitse of Nederlandse recht centraal. 92 In casu heeft de heer Kurstjens als middellijk bestuurder van de Nederlandse Queens Hotel Group BV (hierna: “QHG”) opdracht gegeven aan de Duitse notaris Niehoff om werkzaamheden te verrichten in verband met de aankoop van een hotel in Winterberg (Duitsland). QHG heeft de factuur die Niehoff haar gestuurd heeft onbetaald gelaten. Niehoff

91 92

Zilinsky 2012, par. 3. Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2011, JOR 2011/362.

35

vordert aansprakelijkheid van Kurstjens en legt aan zijn vordering ten grondslag dat Kurstjens als bestuurder van QHG onrechtmatig jegens hem zou hebben gehandeld. Kurstjens zou namelijk hebben kunnen weten dat QHG niet in staat was Niehoff te betalen voor zijn werkzaamheden. 93

De rechtbank oordeelde dat Rome II in casu geen toepassing kon vinden, omdat de nietcontractuele, persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders uitgesloten is in deze verordening. Art. 1 lid 2 onder d sluit namelijk niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het vennootschapsrecht uit van de verordening. Hieronder valt ook de aansprakelijkheid van bestuurders voor de schulden van de vennootschap. De rechtbank maakt hier echter een fout. Het klopt dat Rome II in casu niet kan worden toegepast, maar de reden hiervoor is dat de onrechtmatige daad voor de inwerkingtreding van de verordening heeft plaatsgevonden. 94 Art. 31 Rome II verklaart de verordening namelijk van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de inwerkingtreding op 11 januari 2009.

Omdat naast Rome II ook boek 10 BW destijds nog niet in werking was getreden, had de rechtbank naar eigen zeggen de keuze tussen het toepassen van de WCOD of de WCC. Kortom, is in dit geval sprake van een vordering van aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad, of is de basis van de aansprakelijkheid te vinden in het vennootschapsrecht? Een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad zou beoordeeld moeten worden aan de hand van Duits recht, omdat de overeenkomst is gesloten bij Niehoff in Duitsland (lex loci delicti, art. 3 lid 1 WCOD). Een vordering gebaseerd op het vennootschapsrecht

zou

moeten

worden

beoordeeld

naar

Nederlands

recht

als

incorporatierecht van QHG (art. 3 onder e WCC, omvat ook aansprakelijkheid van bestuurders).

De rechtbank stelt uiteindelijk Kurstjens in het gelijk. Volgens de rechtbank is sprake van de doorbraak van aansprakelijkheid van de handelende rechtspersoon QHG, en dient de vraag naar het toepasselijke recht te worden beoordeeld aan de hand van de WCC, de incorporatieleer dus. 95 Op basis van deze incorporatieleer is Nederlands recht van toepassing,

93

Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2011, JOR 2011/362, r.o. 3.3. Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2011, JOR 2011/362, m.nt. R.J.G. de Haan, par. 2. 95 Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2011, JOR 2011/362, r.o. 3.5. 94

36

QHG is immers opgericht naar dit recht. Vervolgens laat de rechtbank zich uit over de eventuele persoonlijke aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad van Kurstjens. De rechtbank beslist op basis van een beoordeling naar Nederlands recht, ondersteund met jurisprudentie van de Hoge Raad, dat er niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt naar Kurstjens en spreekt niet van onrechtmatigheid. 96 Al met al wordt Kurstjens niet aansprakelijk gesteld.

4.3.4. Onrechtmatige daad en WCC In de noot bij het arrest Niehoff/Kurstjens is de juistheid van de overwegingen van de rechtbank betwist. Het WCC zou in casu geen toepassing kunnen vinden, omdat Niehoff zich beroept op het onrechtmatig handelen van Kurstjens persoonlijk. 97 Die wordt weliswaar als middellijk bestuurder in de procedure betrokken, maar hem wordt persoonlijk onrechtmatig handelen verweten. 98 Deze vordering is dus gebaseerd op een onrechtmatige daad en niet op bestuurdersaansprakelijkheid.

De rechtbank baseert haar overwegingen op Nederlands recht, welk recht van toepassing werd verklaard door art. 3 WCC. Nu we hebben geconcludeerd dat gesproken kan worden van een onrechtmatige daad, lijkt de WCC hier echter helemaal geen werking te kunnen vinden. De aansprakelijkheid vindt immers geen oorsprong in de functie van Kurstjens als bestuurder. Dat de verwijten die een bestuurder kunnen worden gemaakt verband houden met handelingen waardoor de vennootschap wordt verbonden is, anders dan de rechtbank overweegt, niet voldoende om art. 3 onder e WCC (heden art. 10:118 BW) van toepassing te laten zijn. 99 Mijns inziens dient de vraag welk nationaal recht van toepassing is op een vordering uit hoofde van persoonlijke onrechtmatige daad te worden beantwoord aan de hand van (afhankelijk van het tijdstip van de onrechtmatige daad) de WCOD of Rome II en volgt de uitkomst niet uit de incorporatieleer. In Niehoff/Kurstjens maakt de rechtbank een fout door het toepassen van Nederlands recht volgens de incorporatieleer, terwijl dit Duits recht had moeten zijn op grond van de “lex loci delicti” uit art. 3 WCOD.

96

Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2011, JOR 2011/362, r.o. 3.8 en 3.9. Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2011, JOR 2011/362, r.o. 3.6. 98 Zilinsky 2012, par. 3. 99 Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2011, JOR 2011/362, m.nt. R.J.G. de Haan, par. 5. 97

37

In een ander vonnis de dato 29 juli 2009 is de rechtbank Amsterdam naar mijn mening wel tot de juiste overweging gekomen. 100 De WCC (heden art. 10:118 BW) verwijst weliswaar naar organen (waaronder het bestuur) die aansprakelijk kunnen zijn voor handelingen waardoor de corporatie wordt gebonden, maar daarvan was in casu geen sprake, aangezien het persoonlijk handelen van de bestuurder en niet dat van de corporatie de feitelijke grondslag van de vordering tegen de bestuurder was. 101 Kortom, uit het bovenstaande blijkt dat in bepaalde gevallen het erg belangrijk is om de vordering van aansprakelijkheid duidelijk te kwalificeren. De wijze waarop de eiser zijn vordering heeft ingekleed zou steeds doorslaggevend moeten zijn. Het is aan de rechterlijke macht nauwkeurig om te gaan met de vraag naar het toepasselijke nationale recht. De incorporatieleer van boek 10 BW kan immers een ander recht toepasselijk verklaren dan de WCOD (plaats waar de onrechtmatige daad plaats heeft gevonden) en Rome II (plaats waar de schade zich voordoet) bij onrechtmatige daad. Zelfs de regelingen in de WCOD en Rome II kunnen tot een verschillende uitkomst leiden.

4.4. Resumé De mogelijkheid tot het aansprakelijk stellen van de (achterliggende) bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder is door het arrest D Group drastisch beperkt, de doorbraak stopt bij de landsgrens. Om toch tot grensoverschrijdende aansprakelijkheid te kunnen komen zijn nog een aantal mogelijkheden over. Een beroep op art. 10:121 BW of art. 4 lid 4 WFBV zal echter slechts in zeer beperkte gevallen mogelijk zijn. Daarnaast biedt het leerstuk van vereenzelviging vaak weinig soelaas, omdat de Hoge Raad erg terughoudend is in de toepassing hiervan. De meest geëigende oplossing tot grensoverschrijdende bestuurdersaansprakelijkheid lijkt de onrechtmatige daad te zijn. Onrechtmatigheid is immers ook de basis voor vereenzelviging. Het zou de rechtszekerheid niet ten goede komen wanneer rechtssubjecten zonder onrechtmatig handelen aansprakelijk kunnen zijn voor elkaars schulden. Een vordering van aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad is gericht tegen de (buitenlandse) achterliggende bestuurder persoonlijk, en ligt niet verborgen in het vennootschapsrecht. Voor de zoektocht naar het juiste nationale recht dat van toepassing is in grensoverschrijdende situaties, is het van belang dat de vordering van aansprakelijkheid duidelijk omschreven en nauwkeurig behandeld wordt. Door de verschillende regelingen in ons IPR kan namelijk een ander nationaal recht worden aangewezen.

100 101

Rb. Amsterdam 29 juli 2009, LJN BL3062. Rb. Amsterdam 29 juli 2009, LJN BL3062, r.o. 4.5.

38

Hoofdstuk 5 Conclusie

Het veelvoudige gebruik van rechtspersonen in het internationale rechtsverkeer heeft een logische verklaring; een rechtspersoon is namelijk zelfstandig aansprakelijk voor haar eigen schulden. Door het tussenschuiven van een rechtspersoon kan een natuurlijk persoon aansprakelijkheid ontlopen. Indien een rechtspersoon wordt gebruikt om ten nadele van crediteuren persoonlijk voordeel te verwerven, wordt dit “misbruik van rechtspersonen” genoemd. Onder bepaalde omstandigheden is een bestuurder aansprakelijk jegens de vennootschap (interne aansprakelijkheid) of jegens derden (externe aansprakelijkheid). Een belangrijke bepaling met betrekking tot aansprakelijkheid is art. 2:11 BW. Hierin maakt de wetgever een doorbraak van aansprakelijkheid mogelijk, tot de achterliggende (natuurlijke) persoon aan het einde van de keten is bereikt.

39

De grondslag voor de doorschakeling van aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW betreft alle wettelijke vormen van aansprakelijkheid. Uit de bedoeling van de wetgever en de jurisprudentie blijkt dat zelfs bij een onrechtmatige daad doorschakeling mogelijk is. Omtrent het plaatsen van de feitelijk beleidsbepaler in relatie met doorbraak van aansprakelijkheid heerste lange tijd onduidelijkheid. In het arrest Blankenhoef maakt de Hoge Raad een einde aan deze onduidelijkheid en bepaalt hij dat ook bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon-medebeleidsbepaler onder de reikwijdte van art. 2:11 BW vallen.

Na lang wachten heeft de praktijk een antwoord gekregen op de vraag of ook in grensoverschrijdende gevallen sprake kan zijn van een doorbraak van aansprakelijkheid. Op 18 maart 2011 deed de Hoge Raad uitspraak in het arrest D Group. Een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse vennootschap kan aansprakelijk worden gesteld. De verhouding tussen de Nederlandse vennootschap en haar bestuurder wordt immers op grond van de incorporatieleer beheerst door Nederlands recht. Echter verder dan de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder kan de aansprakelijkheid niet doorgeschakeld worden. De relatie tussen de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder en haar bestuurders wordt namelijk beheerst door buitenlands recht.

In het D Group-arrest lijkt de Hoge Raad een antwoord te geven op mijn onderzoeksvraag die luidt: “Stopt de doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid bij onze landsgrens?”. Deze vraag zou bevestigend moeten worden beantwoord. Immers, op grond van de incorporatieleer kan enkel de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse vennootschap aansprakelijk worden gesteld. De werking van art. 2:11 BW stopt wanneer Nederlands recht geen toepassing meer vindt. Een natuurlijk persoon met kwade wil zou dus aansprakelijkheid kunnen ontlopen door middel van het tussenschuiven van een buitenlandse rechtspersoon, waarop dan de incorporatieleer buitenlands recht als toepasselijk recht aanwijst. Gelukkig is art. 2:11 BW niet de enige mogelijkheid waardoor achterliggende buitenlandse bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld. Allereerst kan een oplossing worden gevonden wanneer het toepasselijke (buitenlandse) nationale recht een vergelijkbare bepaling kent als art. 2:11 BW. De Nederlandse rechter dient dan ambtshalve dit recht en dus ook deze niet-Nederlandse bepaling toe te passen. Daarnaast bevat het IPR ook mogelijkheden.

Art. 10:121 BW verklaart art. 2:138 en 2:149 BW namelijk van overeenkomstige toepassing op een buitenlandse vennootschap die in Nederland failliet is verklaard. Mijns inziens zal 40

deze bepaling in de praktijk niet snel tot aansprakelijkheid van de buitenlandse rechtspersoonbestuurder leiden. Een vennootschap die enkel gebruikt wordt voor bestuur zal normaliter geen schulden aangaan en van faillissement zal dus zelden gesproken kunnen worden. Daarnaast zal een enkel besturende vennootschap vaak niet belastingplichtig zijn, omdat zij geen inkomsten geniet op Nederlandse bodem.

Art. 4 lid 4 WFBV zou tevens mogelijkheden kunnen bieden. Het maakt bestuurders van een formeel buitenlandse vennootschap aansprakelijk als zij niet voor een behoorlijke inschrijving in het handelsregister zorgdragen en voldoen aan de daarbij behorende verplichtingen. Aansprakelijkheid kan hier echter gemakkelijk worden omzeild door de vennootschap ook activiteiten buiten Nederland te laten verrichten. Daarnaast is een beroep op deze optie van aansprakelijkheid voor landen binnen de Europese Unie uitgesloten, nadat de reikwijdte van de WFBV drastisch is ingeperkt door het Inspire Art-arrest.

Wanneer een bestuurder (dus ook een achterliggende buitenlandse bestuurder) misbruik maakt van een identiteitsverschil tussen twee (rechts)personen, kan een schuldeiser een beroep doen op het leerstuk van vereenzelviging. De Hoge Raad is echter erg terughoudend in de toepassing hiervan en oordeelt dat het maken van misbruik van een identiteitsverschil van twee (rechtspersonen) in de regel zal moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. Vereenzelviging past niet in het geldende privaatrechtelijke stelsel, en zou mijns inziens moeten worden gezien als een allerlaatste redmiddel (of “ultimum remedium”).

Het beste alternatief voor de vennootschapsrechtelijke route van art. 2:11 BW is een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. Naar Nederlands recht kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld indien de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en de bestuurder wist, of redelijkerwijze had behoren te begrijpen, dat de vennootschap geen verhaal zou bieden in het geval een wederpartij schade door niet-nakoming zou lijden. Een beroep op het leerstuk van onrechtmatige daad van een (achterliggende) bestuurder is een directe vordering jegens de aansprakelijk te stellen persoon. Doorschakeling op grond van het vennootschapsrecht is niet nodig.

Het gevolg van de verschillende bestaande grondslagen voor aansprakelijkheid, is dat in grensoverschrijdende gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid, afhankelijk van de gekozen grondslag, de verschillende regelingen in ons IPR een ander nationaal recht van toepassing 41

kunnen verklaren. Hieruit blijkt dat een schuldeiser uiterst zorgvuldig moet omgaan met het kwalificeren van zijn vordering. Helaas blijkt uit de jurisprudentie dat zelfs in recent verschenen vonnissen de rechtbank nog geen duidelijke lijn heeft getrokken waar het betreft het aanwijzen van een toepasselijk nationaal recht.

Kortom, het D Group-arrest hoeft zeker niet het einde te betekenen van de grensoverschrijdende bestuurdersaansprakelijkheid. Waar de mogelijkheden uit ons IPR en vereenzelviging weinig soelaas lijken te bieden, blijkt een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad een goed alternatief te zijn om in grensoverschrijdende gevallen tot aansprakelijkheid van een achterliggende bestuurder te komen. Echter is het wel van groot belang dat een vordering die tot aansprakelijkheid kan leiden juist gekwalificeerd wordt. De uitkomst van de incorporatieleer die wordt gehanteerd in het vennootschapsrecht en Rome II dat wordt gehanteerd bij onrechtmatige daad, kunnen namelijk een ander nationaal recht van toepassing verklaren.

Literatuurlijst.

Asser-Maeijer 2009 C. Asser & J.M.M. Maeijer, Rechtspersonenrecht, De naamloze en besloten vennootschap, 2II*, Deventer: Kluwer 2009.

Assink 2011 B.F. Assink, De buitenlandse rechtspersoon als tweedegraadsbestuurder en de fuik van art. 2:11 BW jo. art. 2:248 BW, Ondernemingsrecht 2011/71.

Bartman 2000 S.M. Bartman, Onrechtmatige daad en vereenzelviging; een interactief paar, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2000(6422).

Brandsma 2011 42

P.A. Brandsma, Bestuurdersaansprakelijkheid en de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2011, nr. 6.

De Groot 2011 H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2011.

Van Hees 2010 R.B. Verhees, Boek 10 BW, Titel 8 (Corporaties), Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2010(6847).

Mellenbergh 2011 R. Mellenbergh, Aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders van private rechtspersonen: een vergelijking tussen het bestuursrechtelijke begrip overtreder en de privaatrechtelijke onrechtmatige daad, Ondernemingsrecht 2011/100.

Mohr 1996 A.L. Mohr, Vereenzelviging; beperkt speelveld voor een nieuwe tak van sport, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1996(6243).

Raaijmakers 2010 J.H.P.M. Raaijmakers, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2010.

Van Rijn 2011 P.J. van Rijn, Aansprakelijkheid van buitenlandse rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 2:11 BW, Bedrijfsjuridische Berichten 2011/41.

Van Schilfgaarde 2009 P. van Schilfgaarde (bewerkt door J. Winter), Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009.

Steffens 2003 L.F.A.

Steffens,

De

Europese

genadeslag

voor

de

Wet

Formeel

Buitenlandse

Vennootschappen?, Onderneming & Financiering 2003/59.

Steffens 2004 43

L.F.A. Steffens, Strijd tussen de incorporatieleer en de leer van de werkelijke zetel, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004/1.

Struycken 1981 A.V.M. Struycken, Doorbraak van aansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1981(5575).

Thompson 1990 R.B. Thompson, Piercing the corporate veil: an empirical study, Cornell Law Review 76, 1990-1991, p. 1036.

Timmerman 2001 L.

Timmerman,

Vereenzelviging

als

strijdmiddel

in

vennootschapsrechtelijke

aansprakelijkheidsprocedures, Ondernemingsrecht 2001/94.

Vlas 2008 P. Vlas & F. Ibili, Ontwikkelingen IPR: Onrechtmatige daad (2002-2007), Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2008(6755).

Vlas 2009 P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreek IPR, Apeldoorn: Maklu 2009.

Van der Voort Maarschalk 2001 A.E.H. van der Voort Maarschalk, Reactie op het artikel “Onrechtmatige daad en vereenzelviging; een interactief paar”, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2001(6434).

Zilinsky 2012 M. Zilinsky, Bestuurdersaansprakelijkheid in het IPR: tussen het IPR-vennootschapsrecht en het IPR-onrechtmatige daadsrecht, Juridische Berichten voor het Notariaat 2012(4) 23.

44

Jurisprudentie.

Hoge Raad: 4 juni 1915, NJ 1915, 865. 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby). 11 november 1988, NJ 1989, 606. 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox). 9 juni 1995, NJ 1996, 213. 3 november 1995, LJN ZC1865 (Roco/Staat). 8 januari 1999, NJ 1999, 318 (Felco/Sturkenboom). 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (Oosterhof). 28 april 2000, NJ 2000, 411 (Montedison). 13 oktober 2000, LJN AA7480 (Rainbow Products/Ontvanger). 8 december 2006, NJ 2006, 659. 45

14 maart 2008, NJ 2008, 466 (Blankenhoef). 18 maart 2011, LJN BP1408 (D Group/Schreurs). 6 april 2012, LJN BV1522.

Hof van Justitie EG: 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art).

Gerechtshof: ’s-Gravenhage 27 april 2006, JOR2006/260, LJN AZ1988. ’s-Hertogenbosch 28 april 2009, zaaknr. HD 103.004.428 (D Group), verstrekt door hof.

Rechtbank: Zwolle 3 november 1995, NJ 1996, 215. ’s-Gravenhage 18 maart 1998, JOR 1998/132 (Moonen/Ontvanger). Arnhem 6 december 2006, JOR 2007/109 (Cluistra). Amsterdam 4 april 2008, LJN BF9105. Amsterdam 29 juli 2009, LJN BL3062. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2011, JOR 2011/362 (Niehoff/Kurstjens).

46