Het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden

Het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden Een analyse van de juridische middelen die een werknemer ter beschikking staan teneinde zich met succes rechtens te kunnen verzetten tegen een door hem (de werknemer) ongewenste eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden door de werkgever

drs. M. (Mieke) Moscou december 2008

Inhoudsopgave Inleiding

........................................................................................................................................................................ 4

Hoofdstuk 1 1.1 1.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.4 1.5 1.6

Arbeidsovereenkomstenrecht .......................................................................................................... 7

De arbeidsovereenkomst..................................................................................................................................... 7 De Collectieve arbeidsovereenkomst (CAO)................................................................................................. 9 Gebondenheid aan de CAO................................................................................................................................ 9 De gebonden werkgever en de georganiseerde werknemer........................................................................ 10 De gebonden werkgever en de niet of anders georganiseerde werknemer ............................................... 14 Gebondenheid aan de CAO: uitleg van CAO bepalingen........................................................................... 18 Geen gebondenheid aan de CAO: de ongebonden werkgever ................................................................. 21 Gebondenheid aan de CAO en de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door wijziging CAO, conclusie................................................................................... 22

Hoofdstuk 2

Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op contractuele basis.................................. 24

2.1 Inleiding .................................................................................................................................................................. 24 2.2 Het incorporatiebeding ...................................................................................................................................... 25 2.2.1 Inleiding ............................................................................................................................................................ 25 2.2.2 De rechtsgevolgen van binding aan de CAO door het incorporatiebeding ................................................. 26 2.2.3 De toepasselijkheid van het incorporatiebeding............................................................................................ 28 2.2.4 Rechtsregels voor de uitleg van het incorporatiebeding ............................................................................... 29 2.2.5 De uitleg van het incorporatiebeding en een nieuw afgesloten CAO met een niet representatieve vakbond ............................................................................................................................................................ 31 2.2.6 De wijziging van arbeidsvoorwaarden als gevolg van een in de individuele arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding, conclusie ..................................................................................................... 34 2.3 Het eenzijdig wijzigingsbeding.......................................................................................................................... 35 2.3.1 Inleiding ............................................................................................................................................................ 35 2.3.2 De totstandkoming van het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) ................................................... 36 2.3.3 De institutionele leer, de contractuele leer en het eenzijdig wijzigingsbeding ............................................ 37 2.3.4 Het eenzijdig wijzigingsbeding nader beschouwd ......................................................................................... 38 2.4 De verhouding tussen het incorporatiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding ................................. 41 2.4.1 Inleiding: het incorporatiebeding en wijziging van de CAO .......................................................................... 41 2.4.2 De discussie rondom de vraag ‘is een incorporatiebeding per definitie een eenzijdig wijzigingsbeding’.. 43 2.4.3 Het incorporatiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding, conclusie .......................................................... 47 Hoofdstuk 3

Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst zonder contractuele basis ........................ 48

3.1 Inleiding .................................................................................................................................................................. 48 3.2 Goed werkgeverschap en goed werknemerschap (art. 7:611 BW).......................................................... 48 3.2.1 Inleiding ............................................................................................................................................................ 48 3.2.2 De ‘vage norm’ van art. 7:611 BW ............................................................................................................... 49 3.2.3 Art. 7:611 BW nader bezien.......................................................................................................................... 49 3.3 Redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW)........................................................... 53 3.3.1 Inleiding ............................................................................................................................................................ 53 3.3.2 Art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW......................................................................................................... 53 3.3.3 Proportionele toepassing van redelijkheid en billijkheid................................................................................ 55

2

Hoofdstuk 4 4.1 4.2 4.3 4.3.1 4.3.2 4.3.3 4.3.4 4.4

De toetsing van het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden ................................... 57

Inleiding .................................................................................................................................................................. 57 De toetsing en onderlinge samenhang van art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en art. 6:248 lid 2 BW (en art. 6:258 BW) .......................................................................................................... 57 De recente rechtspraak aangaande het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden............................ 60 Inleiding ............................................................................................................................................................ 60 Onderzoek van de in 2005 en 2006 gepubliceerde rechtspraak inzake eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden ........................................................................................................................................ 61 Onderzoek van de rechtspraak vanaf september 2006 tot en met augustus 2008 inzake eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden.................................................................................................................. 63 De tendensen in de rechtspraak vanaf september 2006 tot en met augustus 2008 inzake eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden.................................................................................................................. 65 Conclusie aangaande de kans van slagen van het verzet van de werknemer tegen de door de werkgever gewenste (eenzijdige) wijziging van arbeidsvoorwaarden....................................... 68

Hoofdstuk 5

En nu….. Nieuwe kaders voor de contractsband tussen werkgever en werknemer, herziening van art. 7:611 BW en art. 7:613 BW wenselijk? .................... 71

5.1 Inleiding .................................................................................................................................................................. 71 5.2 Nieuwe kaders voor de contractsband........................................................................................................... 71 5.2.1 Inleiding ............................................................................................................................................................ 71 5.2.2 Herziening van art. 7:613 BW?..................................................................................................................... 72 5.2.3 Herziening van art. 7:611 BW?..................................................................................................................... 74 5.3 Bescherming van de werknemer, conclusie ................................................................................................... 76 Hoofdstuk 6

Conclusie en aanbevelingen ............................................................................................................ 79

6.1 Inleiding .................................................................................................................................................................. 79 6.2 Resultaten en aanbevelingen.............................................................................................................................. 79 6.2.1 Resultaten......................................................................................................................................................... 79 6.2.2 Conclusie en aanbevelingen ............................................................................................................................ 84 Geraadpleegde literatuur ................................................................................................................................................. 87 Bijlagen

...................................................................................................................................................................... 92 Bijlage 1

Overzicht van onderzochte rechtspraak in het kader van onderzoek naar het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden waar art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en/of art. 6:248 lid 2 BW een rol speelt periode september 2006 t/m augustus 2008

Bijlage 2

Beknopte weergave van de uitkomsten van het onderzoek naar de rechtspraak aangaande het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden waar art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en/of art. 6:248 lid 2 BW een rol speelt periode september 2006 t/m augustus 2008

3

Het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Een analyse van de juridische middelen die een werknemer ter beschikking staan teneinde zich met succes rechtens te kunnen verzetten tegen een door hem (de werknemer) ongewenste eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden door de werkgever.

Inleiding

Ingeval er uit een wijziging van een CAO ook wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden voortvloeien, is het (indirect) de bedoeling van de bij de CAO betrokken onderhandelingspartijen dat de wijzigingen ook van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers en individuele werknemers op wie de CAO betrekking heeft. Werknemers worden op deze wijze niet zelden geconfronteerd met wijzigingen in hun arbeidsvoorwaarden. Wijzigingen in CAO’s hebben doorgaans betrekking op collectieve systemen zoals het ‘loongebouw’ en raken de individuele werknemer niet altijd onmiddellijk in zijn rechtspositie. Dergelijke wijzigingen betreffen dus grote groepen werknemers en stuiten slechts zelden op verzet. Daarbij komt dat de vertegenwoordigers van werknemers bij het CAO overleg gehouden zijn tot deugdelijk (voor-)overleg en correcte informatievoorziening aan leden en overige betrokkenen. Anders is het als deze wijzigingen een directe wijziging in de (individuele) arbeidsvoorwaarden betreffen. Als de toepassing van een nieuwe CAO om deze reden bij grote groepen werknemers op wezenlijke bezwaren stuit, is dat voor de betrokken werkgevers, vakbonden en Ondernemingsraden meestal aanleiding om opnieuw met elkaar in gesprek te gaan en zo de knelpunten op te lossen. Wat is echter rechtens wanneer slechts een kleine groep betrokken werknemers zich tegen de wijziging in arbeidsvoorwaarden via de weg van aanpassing van de CAO verzet of wanneer een individuele werknemer het niet eens is met een dergelijke wijziging in zijn arbeidsvoorwaarden? Vanwege het feit dat individuele werknemers niet betrokken zijn bij CAO onderhandelingen moet een dergelijke wijziging worden gekwalificeerd als een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever; bijzonder is echter dat deze wijziging zijn grondslag heeft in de doorwerking van het CAO contract tussen werkgevers en werknemers in een individuele arbeidsrelatie. De wijziging raakt dus de kern van het verbindend karakter van een CAO voor derden (individuele werknemers).

4

Het is de vraag op welke wijze een dergelijke wijziging deel gaat uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever. Overigens moet daarbij aangetekend worden dat de werkgever krachtens de CAO afspraak gehouden is om de aldaar afgesproken wijzigingen rechtsgevolg te geven in de individuele arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers. De werkgever is daartoe gebonden. In deze scriptie wil ik nader ingaan op het rechtskarakter van het fenomeen van de eenzijdige wijziging door de werkgever van de arbeidsvoorwaarden van een werknemer. Een werkgever kan op ten minste 3 manieren arbeidsvoorwaarden van een werknemer wijzigingen zonder dat de instemming van de betrokken werknemer vereist is: 1. De werkgever kan via het zogenaamde eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) met de werknemer overeenkomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst (collectief) eenzijdig kan wijzigen indien de werkgever een dusdanig zwaarwichtig belang heeft dat het individuele belang van de werknemer ervoor moet wijken. 2. De werkgever kan - indien er geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen - via de toets van art. 6:248 lid 2 BW, de maatstaf van redelijkheid en billijkheid, een arbeidsovereenkomst collectief eenzijdig wijzigen. 3. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst individueel eenzijdig wijzigen indien daarbij de toets aan art. 7:611 BW met goed gevolg wordt doorstaan: bij gewijzigde omstandigheden bij de werkgever dient de werknemer zich als goed werknemer op te stellen en de redelijke voorstellen tot wijziging te aanvaarden, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem verwacht kan worden (het is daarbij de vraag hoe de genoemde bepaling zich verhoudt tot de algemene regel van gewijzigde omstandigheden in art. 6:258 BW). Het eenzijdig wijzigingsbeding is reeds geruime tijd bekend in de praktijk van het arbeidsovereenkomstenrechtelijk contracteren. Het beding is vaak aanleiding geweest tot procedures; over het beding is er inmiddels veel rechtspraak gepubliceerd. Daaruit mag worden afgeleid dat de desbetreffende regeling ten minste tot juridische problemen en onduidelijkheden leidt. Op zich is de regel helder: de werkgever mag bij een zwaarwichtig belang (als hij dat schriftelijk is overeengekomen) een arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen. Dat blijkt in praktijk toch minder duidelijk dan het op het eerste gezicht lijkt want er is ook veel rechtspraak waarbij de werknemer, uit hoofde van het juridisch begrip goed werknemerschap, slechtere arbeidsvoorwaarden moet accepteren als de werkgever een beroep gedaan heeft op art. 7:611 BW. Zo zijn er veel regels en variabelen ontstaan waarmee werkgevers rekening moeten houden indien zij de arbeidsvoorwaarden eenzijdig willen aanpassen en die tegelijkertijd de werknemer

5

handvatten geven zich mogelijk met succes tegen een (eenzijdige) wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden te kunnen verzetten. De centrale vraagstelling van deze scriptie luidt daarom: ‘Welke juridische middelen staan een werknemer ter beschikking teneinde zich met succes rechtens te kunnen verzetten tegen een door hem (de werknemer) ongewenste eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden door de werkgever (al dan niet op grond van CAO afspraken)’ Alvorens daartoe nader in te gaan op de toepassing en uitleg van (in onderlinge samenhang) de daarop betrekking hebbende artikelen 7:611 BW, 7:613 BW en 6:248 lid 2 BW en de bijbehorende rechtspraak dient de voorvraag te worden beantwoord wanneer en op grond waarvan een werkgever en werknemer aan een CAO gebonden zijn. Het belangrijkste rechtsgevolg van een CAO is namelijk haar normatieve werking, dat wil zeggen haar doorwerking in de arbeidsovereenkomst.

1

In hoofdstuk 1 wordt daarom nader ingegaan op deze doorwerking die maakt dat een wijziging in een CAO bepaling ‘automatisch’ en dwingend op grond van art. 12 en 13 Wet CAO (de bepaling in) de individuele arbeidsovereenkomst wijzigt. Deze normatieve werking kan echter eerst intreden als de werkgever en de werknemer beide aan de CAO gebonden zijn.

2

In hoofdstuk 2 wordt besproken welke middelen op contractuele basis de werkgever heeft om een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden van de werknemer te kunnen bewerkstelligen. In hoofdstuk 3 worden vervolgens de middelen zonder contractuele basis belicht. De onderlinge samenhang tussen deze verschillende middelen komt aan bod in hoofdstuk 4 waar eerst het (theoretisch) toetsingskader uiteen wordt gezet en vervolgens wordt beoordeeld in hoeverre de recente jurisprudentie, gesproken door de lagere rechter, aansluit bij dit beschreven toetsingskader. In hoofdstuk 5 zet ik uiteen op welke wijze, uitgaande van de uitkomsten van het onderzoek van de jurisprudentie, mijns inziens de rechtsbescherming van de werknemer verbeterd kan worden en in hoofdstuk 6 sluit ik af met de conclusie aangaande de kans van slagen van het verzet door de werknemer tegen de door de werkgever gewenste eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden en aanbevelingen ter verbetering van de bescherming van de werknemer.

1

2

Bakels 2000, p.191. Fase & van Drongelen, 2004, p.91.

6

Hoofdstuk 1

1.1

Arbeidsovereenkomstenrecht

De arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst die als zodanig onder het algemene

vermogensrecht valt. Dat betekent ondermeer dat op de arbeidsovereenkomst de wettelijke bepalingen omtrent rechtshandelingen (Boek 3 BW) en omtrent verbintenissen en overeenkomsten (Boek 6 BW) van toepassing zijn, voor zover de regeling van de arbeidsovereenkomst daar niet van afwijkt. De arbeidsovereenkomst is nauwkeurig gedefinieerd: art. 7:610 lid 1 BW geeft de criteria voor het vaststellen of rechtens sprake is van een arbeidsovereenkomst, te weten de werknemer verbindt zich om in dienst van de andere partij, de werkgever, gedurende zekere tijd arbeid te verrichten, en de verplichting van de werkgever om daarvoor loon te betalen. Ondanks deze op zichzelf heldere definitie is het beantwoorden van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet altijd eenvoudig.

3

Voorop staat, ook bij de arbeidsovereenkomst, de contractsvrijheid van de partijen: deze zijn vrij om met elkaar een arbeidsovereenkomst te sluiten. De vrijheid om de inhoud van de arbeidsovereenkomst te bepalen, is echter wel beperkt. De reden hiervan is dat de regeling van arbeidsovereenkomst in het BW een groot aantal bepalingen van dwingend en semi dwingend recht kent. De ratio van de dwingendrechtelijke regels is de bescherming van de economisch zwakkere individuele werknemer tegen ongewenste overheersing door de werkgever. Voor dwingend recht zal worden gekozen indien de wetgever een minimumniveau van bescherming van de werknemer wil garanderen, eventueel gebaseerd op een internationale verplichting. Een bepaling van semi dwingend recht is een bepaling waarvan slechts bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement mag worden afgeweken. Bovendien geldt voor de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW ook een aantal publiekrechtelijke wetten die direct of indirect invloed hebben op de uit de

3

Zie bijvoorbeeld over de vraag of een overeenkomst tussen een universiteit en een beurspromovendus een arbeidsovereenkomst is in de zin van art. 7:610 BW HR 14 april 2006, NJ 2007, 447, LJN AU9722. De tekst van een schriftelijke ‘arbeidsovereenkomst’ is niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of daarvan daadwerkelijk sprake is; gelet moet worden op alle omstandigheden van het geval, en niet alleen de schriftelijke tekst van de overeenkomst, die in casu klaarblijkelijk geen andere strekking had dan het verstrekken van levensonderhoud (alimentatieovereenkomst): HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446, LJN AF9444.

7

arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, zoals bijvoorbeeld de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet. Tenslotte is de praktijk dat naast de regeling van de individuele arbeidsovereenkomst met als kernpunten de eisen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap in ongeveer 70% van de arbeidsovereenkomsten een Collectieve Arbeidsovereenkomst (hierna te noemen CAO) in belangrijke mate de inhoud van de arbeidsovereenkomst bepaalt.

4

De komst van de CAO betekende een nieuwe bron van rechtsvorming waarin ook afspraken over de bescherming van de werknemer tot stand kwamen. Dit leidde er toe dat het begrip driekwart dwingend recht werd geïntroduceerd, naast het semi dwingend recht de tweede tussenstap tussen zuiver aanvullend en dwingend recht. In het ontwerp van ‘Wet tot wijziging van de bepalingen omtrent ontslag bij arbeidsovereenkomsten’ werd bij een aantal van de wetsbepalingen een lid toegevoegd waarin stond dat van het bepaalde in de voorgaande leden (slechts) kon worden afgeweken bij CAO of bij regeling door of namens een bevoegd publiekrechtelijk orgaan.

5

Driekwart dwingend recht biedt zo de mogelijkheid dat betrokkenen zelf mede inhoud geven aan het arbeidsrecht, hetgeen kan leiden tot een groter draagvlak voor de desbetreffende regeling, tot maatwerk voor bedrijfstakken en ondernemingen en tot flexibiliteit indien de noodzaak van aanpassing zich voordoet. Voor dit type bepaling wordt gekozen indien het gaat om een belangrijke bescherming van werknemers, waarbij de mogelijkheid van afwijking wenselijk is, maar wel voldoende waarborg dient te bestaan dat de bescherming van de werknemers niet te gemakkelijk opzij wordt gezet. Dit betekent dat de oorspronkelijk dwingende wettelijke bepalingen door CAO partijen terzijde geschoven kunnen worden. Deze bepalingen blijken dus niet onder alle omstandigheden minimumnormen te zijn. Het geeft wel aan dat er sprake is van een vertrouwen in maatschappelijk aanvaardbare uitkomsten van het CAO overleg. De huidige Nederlandse arbeidsverhoudingen zijn zodanig dat de vakbonden in het CAO overleg in staat zijn op een gelijkwaardige wijze met de werkgeversorganisatie te onderhandelen.

4 5

van der Grinten 1999, p.36. Kamerstukken II 1947/1948, 881, nr.3. p.8-9.

8

1.2

De Collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) Een CAO is een overeenkomst aangegaan door één of meer werkgevers of

verenigingen van werkgevers en één of meer verenigingen van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden bij arbeidsovereenkomst in acht te nemen (art. 1 Wet CAO). Een CAO heeft een bijzondere juridische status: •

6

Een CAO heeft verderstrekkende rechtsgevolgen dan een gewone overeenkomst. De Wet CAO bepaalt immers dat afwijkende bedingen onder omstandigheden nietig zijn.

•

De CAO biedt in sommige gevallen aan partijen de enige mogelijkheid om van wettelijke bepalingen af te wijken (driekwart dwingend recht). De mogelijkheid om van dwingend recht af te wijken kan het voor werkgevers noodzakelijk maken een CAO te sluiten. Op deze wijze kunnen zij bepaalde wettelijke bepalingen ‘buiten spel’ zetten; zo wilden bijvoorbeeld de clubs betaald voetbal niet dat de bepalingen van de Wet Flexibiliteit en zekerheid op de spelers van toepassing zou worden en werkten daarom graag mee aan de totstandkoming van een CAO voor het betaald voetbal.

•

CAO bepalingen kennen, afwijkend van de ‘Haviltex norm’, eigen uitlegregels op grond van rechtspraak van de Hoge Raad (zie paragraaf 1.4).

1.3

Gebondenheid aan de CAO Een CAO geldt niet zonder meer voor alle werkgevers en alle werknemers die

onder de werkingssfeer van de CAO vallen. Art. 9 lid 1 Wet CAO stelt drie voorwaarden om gebondenheid aan de CAO in de zin van de Wet CAO te laten ontstaan: 1. De werkgever moet gebonden zijn aan de CAO (zelf partij bij of lid van een werkgeversvereniging die partij is bij de onderhandelingen). 2. De werknemer moet gebonden zijn door lid te zijn van een werknemersvereniging die partij is bij de onderhandelingen (verder te noemen ‘de georganiseerde werknemer’).

6

Stege 2004, p.116.

9

3. De CAO moet betrekking hebben op de activiteiten van de werkgever en de werkzaamheden die de werknemer verricht. De betrokkenheid duidt op de bedoeling van de CAO partijen: het is van belang voor wie zij de CAO hebben willen afsluiten. De werkingssfeer wordt meestal in de definities aan het begin van de CAO aangeduid of de doelgroep blijkt impliciet uit de regeling van de functie- en salarisgroepen.

7

Het systeem van de Wet CAO berust op een contractuele grondslag: de werknemer raakt aan de CAO gebonden door lidmaatschap van de bij de CAO onderhandelingen betrokken vakbond of door op individuele basis in te stemmen met de gebondenheid. De Wet CAO onderscheidt de georganiseerde werknemer en de ongeorganiseerde of anders georganiseerde werknemer. Beide begrippen worden hieronder toegelicht, waarbij met name ingegaan wordt op (de rechtsgevolgen van) de relatie van respectievelijk de gebonden werkgever met de georganiseerde werknemer (paragraaf 1.3.1) en de gebonden werkgever met de niet of anders georganiseerde werknemer (paragraaf 1.3.2). 1.3.1

8

De gebonden werkgever en de georganiseerde werknemer

Werkgevers en werknemers die op grond van art. 9 Wet CAO gebonden zijn (zie paragraaf 1.3) aan een CAO zijn op grond van art. 9 lid 2 Wet CAO verplicht om alle voorschriften uit die CAO tegenover alle bij de CAO betrokken partijen te goeder trouw na te komen. Als zowel de werkgever als de werknemer op grond van art. 9 Wet CAO aan de CAO gebonden zijn, treden van rechtswege de rechtsgevolgen van art. 12 en art. 13 Wet CAO in. Dit betekent dat indien de gebonden werkgever en gebonden werknemer afspraken maken die strijdig zijn met een CAO bepaling, deze afspraken op grond van art. 12 Wet CAO nietig zijn. De nietige bepaling wordt dan van rechtswege vervangen door de CAO bepaling die onderdeel van de arbeidsovereenkomst gaat uitmaken. Zo wordt de inhoud van de arbeidsovereenkomst gewijzigd. Fase noemt dit de ‘dwingend vervangende normatieve werking’.

9

Indien een bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst strijdig is met een CAO bepaling en uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen, leidt deze voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit slechts tot vernietigbaarheid en 7

Bungener & Koot-van der Putte 2005, p.20. ‘georganiseerde werknemer’ is een werknemer die lid is van een vakbond die betrokken is geweest bij de totstandkoming van de afgesloten CAO die voor deze werknemer toepasselijk is ‘anders georganiseerde werknemer’ is een werknemer die lid is van een vakbond die niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de afgesloten CAO die voor deze werknemer toepasselijk is 9 Fase & van Drongelen 2004, p.86. 8

10

niet tot nietigheid (art. 3:40 lid 2 BW) van de betreffende bepaling. Zowel werkgever als werknemer kunnen namelijk beroep doen op nietigheid van een bepaling en die nietigheid wordt ambtshalve door de rechter toegepast. In de gevallen waarin in titel 7.10 afwijking ten nadele van de werknemer niet is toegelaten, zou het daarom onjuist zijn dat ook de werkgever zich op nietigheid zou kunnen beroepen en is in die gevallen steeds sprake van een vernietigbaarheid. Op een vernietigbaarheid echter moet een beroep worden gedaan, hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een beroep in rechte door degene in wiens belang de vernietigingsgrond is opgenomen. In verband met het stelsel van dwingend recht en nietigheden is in titel 7.10 steeds uitdrukkelijk bepaald in welke gevallen afwijkingen ten gunste van de werknemer zijn toegelaten. Als er sprake is van een standaardnorm is ook een afwijking in positieve zin niet geoorloofd en op grond van art. 12 Wet CAO nietig. Indien er sprake is van een minimumnorm kunnen werkgever en werknemer wel afspreken dat de arbeidsvoorwaarden van de werknemer gunstiger zullen zijn dan in de CAO is bepaald. De CAO heeft daarnaast een aanvullende werking. Art. 13 Wet CAO bepaalt dat indien de gebonden werkgever en de gebonden werknemer omtrent een aangelegenheid uit de CAO niets in de individuele arbeidsovereenkomst hebben geregeld, de betreffende CAO bepalingen toch in de individuele arbeidsovereenkomst gelden. Art. 13 Wet CAO maakt hiermee de CAO bepalingen steeds tot minimumbepalingen waarvan niet ten nadele van de werknemer afgeweken kan worden. Het staat daarom de rechter niet vrij om meerdere bepalingen uit de individuele arbeidsovereenkomst samen te voegen en deze te wegen tegenover de CAO bepalingen die ertegen over staan. Iedere CAO bepaling is een op zich staande bepaling waarvan de partijen niet in negatieve zin mogen afwijken.

10

De Hoge Raad heeft uitgesproken dat

deze ‘pakketweging’ niet wordt toegestaan; bepaalde minimumnormen zouden op die wijze namelijk toch kunnen worden omzeild.

11

De artikelen 9, 12 en 13 Wet CAO beperken zo voor zowel lopende als nieuw te sluiten arbeidsovereenkomsten de contractsvrijheid van de gebonden werkgever én de op grond van art. 9 Wet CAO gebonden werknemer. Geconcludeerd moet worden dat een vakbondslidmaatschap dus vergaande gevolgen kan hebben voor individuele werknemers en werkgevers en hun contractsvrijheid. Daarom moeten werkgevers- en werknemersverenigingen in hun statuten vastleggen dat de vereniging bevoegd is CAO’s voor haar leden te sluiten (art. 2 Wet CAO). Indien een CAO geldt voor zowel werknemers voor wie de vakbond de belangen behartigt als voor

10 11

Stege 2000, p.12. HR 14 januari 2000, NJ 2000, 273.

11

andere werknemers, komt er voor de werknemers voor wier belangen de vakbond bij het aangaan van de CAO blijkens de statuten opkomt een rechtsgeldige CAO tot stand. De werkgever zal daarom aan die werknemers de CAO voorwaarden moeten aanbieden. 12

Indien de CAO (mede) wordt afgesloten voor een groep werknemers voor wie de

vakbond volgens haar statuten niet de belangen behartigt, komt er volgens Sagel weliswaar een overeenkomst tot stand maar is deze overeenkomst geen CAO.

13

Op grond van art. 2:46 lid 2 BW moeten de leden van de (werkgevers)vereniging hun arbeidsovereenkomst in overeenstemming brengen met de collectieve overeenkomst die geen CAO in de zin van de Wet CAO (‘echte CAO’) is. Indien deze aanpassing niet plaatsheeft, leidt dit echter niet tot nietigheid van de met de collectieve overeenkomst strijdige voorwaarden (hetgeen bij een ‘echte CAO’ wel het geval zou zijn geweest). Het betekent eveneens dat indien er geen sprake is van een ‘echte CAO’ de werknemers die in hun arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding hebben die de binnen de onderneming geldende CAO van toepassing verklaart, niet aan de collectieve overeenkomst die geen ‘echte CAO’ is, gebonden zijn. De Wet CAO bevat weinig voorschriften met betrekking tot de eisen die gesteld worden aan de CAO partijen. Art. 2 Wet CAO verleent de bevoegdheid tot het sluiten van een CAO aan die werknemersverenigingen die bij het aangaan van een CAO de behartiging van de werknemersbelangen van hun eigen leden (met inbegrip van toekomstige leden) ten doel stellen. Dit is de ‘statutaire representativiteit’. Een uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Amsterdam onderschrijft de eis van een statutair representativiteitvereiste.

14

Het betrof hier de

totstandkoming van twee nieuwe CAO’s voor het personeel van de HEMA: een CAO voor het hoger personeel en een CAO voor het lager personeel. De vakbonden CNV en FNV hadden niet ingestemd met het eindbod van de HEMA voor het lager personeel. Daarop sloot de HEMA de beide CAO’s af met de categorale vakbond VHP, die zich volgens haar statuten slechts richtte op de belangenbehartiging van het hoger personeel. De CNV en FNV eisten in kort geding dat de CAO voor lager personeel buiten werking zou worden gesteld aangezien de VHP niet bevoegd zou zijn op te treden voor het lager personeel. De Voorzieningenrechter volgde deze redenering en baseerde zich hierbij op de overweging dat ‘algemene regels van vertegenwoordigingsrecht’ meebrengen dat een vakbond in het kader van CAO onderhandelingen alleen die leden vertegenwoordigt die hij uit hoofde van zijn statuten kan vertegenwoordigen. De Voorzieningenrechter noemde dit de eis van ‘fictieve vertegenwoordiging’: de statuten geven de vakbond de 12

Sagel 2006, p.25-26. Zie ook Fase en van Drongelen 2004, p.54. 14 rechtbank Amsterdam, 29 december 2005, JAR 2006/27. 13

12

bevoegdheid om namens bepaalde werknemers op te treden, ongeacht of deze daadwerkelijk lid zijn. Deze statutaire of fictieve eis kan echter eenvoudig omzeild worden door in de statuten de groep van werknemers voor wie de vakbond op wil komen, zeer breed te formuleren.

15

Bij de totstandkoming van de Wet CAO is aangedrongen op het opnemen van een regeling aangaande het aantal leden dat een vakbond zou moeten hebben om een CAO af te kunnen sluiten (feitelijke representativiteit). Dit voorstel is verworpen.

16

In de Wet

CAO werd dit stellen van een feitelijke representativiteiteis aan vakbonden niet noodzakelijk geacht omdat aan de CAO slechts die leden gebonden zouden worden die lid zijn van de vakbond die partij is bij de CAO onderhandelingen. Er kleeft echter wel een risico aan een CAO afgesloten door een niet representatieve vakbond. Individuele werknemers ontlenen kracht aan collectief onderhandelen en kunnen op die wijze de ongelijkheid ten opzichte van hun werkgever compenseren. Als een vakbond een klein aantal werknemers vertegenwoordigt, kan het collectief in het algemeen minder druk uitoefenen. Bovendien is het zo dat indien een vakbond een klein aantal leden heeft, zij in het algemeen beschikt over minder kennis, ervaring, mankracht en overige middelen dan de grotere vakbonden. Kleine bonden dreigen voor hun inkomsten afhankelijker te worden van de in de CAO overeen te komen werkgeversbijdragen dan de grote vakbonden (en dreigen daarmee hun onafhankelijkheid te verliezen). Een werknemer is echter wel gebonden aan een CAO afgesloten door de vakbond waar hij lid van is ook wanneer deze niet representatief is; de werknemer heeft tenslotte de vrije keuze zich bij een bepaalde (niet representatieve) vakbond aan te sluiten. Sagel concludeert dat er geen goede redenen zijn om werknemers die vrijwillig lid zijn geworden van een niet representatieve vakbond niet gebonden te achten aan een door die vakbond gesloten CAO. Als er geen gebondenheid van de werknemer aan de CAO zou ontstaan die door de vakbond waar hij lid van is, is aangegaan, zou dit namelijk zowel een inbreuk op de contractsvrijheid van de werknemer betekenen als een inbreuk op zijn grondrecht zich bij een vakbond naar keuze aan te sluiten en via die vakbond het recht op collectieve onderhandelingen uit te oefenen.

17

Ook in situaties waarin één of meer vakbonden in een bepaald stadium in het overleg hebben afgehaakt, of in het geheel niet ertoe zijn toegelaten, geldt dat de CAO die met één of meer andere vakbonden tot stand is gekomen, door de gebonden werkgever nageleefd zal moeten worden.

15

zie tevens Duk 2006, p.38. Bijlage Handelingen II 1926/27, 166, nr.4, p.12 l.k. 17 Sagel 2006, p.27-28. 16

13

Tijdens de duur van de CAO blijven de gebonden werkgever en werknemer beperkt in hun mogelijkheden tot contracteren (art. 10 Wet CAO bepaalt dat ook een ex lid voor de duur van de CAO nog aan de CAO gebonden blijft). 1.3.2

De gebonden werkgever en de niet of anders georganiseerde werknemer

Art. 14 Wet CAO is van driekwart dwingend recht en bepaalt dat de gebonden werkgever, tenzij de CAO anders bepaalt, verplicht is om de in de CAO geregelde arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten afgesloten met niet door de CAO gebonden werknemers. De werknemers die onder de werking van art. 14 Wet CAO vallen (hierna te noemen: de ‘art. 14 werknemer’) zijn: •

De groep werknemers die van geen enkele vakbond lid is (de ongeorganiseerde werknemers).

•

De groep werknemers die wel lid is van een vakbond maar die vakbond was geen partij bij de CAO onderhandelingen van de CAO waaraan de werkgever is gebonden (de anders georganiseerde werknemers).

Art. 14 Wet CAO heeft tot doel uniforme arbeidsvoorwaarden binnen de onderneming of bedrijfstak tot stand te brengen. De wetsgeschiedenis laat zien dat dit artikel beoogt de CAO, de CAO partijen en de leden van de CAO partijen te beschermen tegen ondergraving en uitholling van de CAO. Tijdens de parlementaire behandeling van het Wetsvoorstel inzake de Wet op de CAO is gebleken dat het niet de bedoeling van de wetgever is dat de CAO zonder meer doorwerkt in de arbeidsovereenkomst van de art. 14 werknemer.

18

De Hoge Raad heeft bevestigd dat

een CAO geen aanvullende werking heeft op de arbeidsovereenkomst van een art. 14 werknemer. Als partijen in de individuele arbeidsovereenkomst overeenkomen dat de betreffende CAO toepasselijk is, kan de naleving van deze toepasselijk verklaarde CAO slechts op grond van het overeenkomstenrecht gevorderd worden.

19

Art. 14 Wet CAO beperkt de individuele contractsvrijheid van de werkgever, maar beperkt niet de individuele contractsvrijheid van de niet of anders georganiseerde werknemer. Het artikel schept de verplichting voor de werkgever de CAO aan te bieden aan de niet of anders georganiseerde werknemer. De werknemer wordt door het artikel ongemoeid gelaten: hij wordt tot niets verplicht maar verkrijgt ook geen recht.

20

Art. 14 Wet CAO behelst dus slechts dat de gebonden werkgever tegenover CAO partijen verplicht is om aan de niet of anders georganiseerde werknemer een aanbod te 18

Kamerstukken II, 1926/27, 166, nr.3 (MvT), p.6. HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527. 20 Koot-van der Putte, 2007, p.66. 19

14

doen overeenkomstig de CAO. Door aanvaarding van dit aanbod door de werknemer komt een wijziging van zijn arbeidsovereenkomst tot stand. Als de werknemer instemt met de toepassing van de CAO kan óf de CAO feitelijk worden toegepast óf kan de CAO uitdrukkelijk worden geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst. Alleen in het laatste geval ontstaat een vorderingsrecht van de werknemer op grond van zijn individuele arbeidsovereenkomst. Bij weigering door de werknemer van het aanbod van de werkgever blijft de arbeidsovereenkomst ongewijzigd. De CAO vindt dan geen toepassing en de werknemer kan ook in afwijking van de CAO met de werkgever contracteren. De werknemer kan de werkgever niet dwingen een aanbod te doen. De werknemer kan wel door lid te worden van een vakbond die CAO partij is, langs eenzijdige weg de bepalingen op hem van toepassing laten zijn.

21

Ook Stege acht het niet nodig dat de niet of anders georganiseerde werknemer een zelfstandig recht zou moeten hebben om de naleving van een collectief contract te eisen, waarbij hij niet betrokken was.

22

Deze werknemer hoeft geen aanvullende bescherming:

hij kan immers zelf een situatie scheppen waardoor hij op grond van de wet wel naleving van het collectief contract kan vorderen; hij hoeft slechts lid te worden van de vakbond die het collectief contract (mede) is aangegaan. Er bestaat grondrechtelijke vrijheid van vereniging. Door zich niet aan te sluiten bij een vakbond kiest de werknemer ervoor dat hij niet vertegenwoordigd is in het arbeidsvoorwaardenoverleg en behoudt de werknemer zijn individuele contractsvrijheid. Lidmaatschap van een vakbond maakt dat de werknemer het recht op collectieve onderhandeling kan uitoefenen. Als de werknemer lid is van een vakbond die geen CAO partij is/ blijkt te zijn, kan de werknemer wel de bedoeling hebben gehad zich te laten vertegenwoordigen in het CAO overleg. Het blijft echter mijns inziens de eigen vrije keuze van de werknemer of hij kiest voor rechtstreekse toepasselijkheid van de CAO door (alsnog) lid te worden van een CAO sluitende vakbond of lid blijft van de vakbond die geen CAO partij is en hij dus kan kiezen voor contractuele gebondenheid op basis van art. 14 Wet CAO. Mijn visie sluit aan bij de door Koot-van der Putte geschetste trend van individualisering die maakt dat de mondige werknemer zelf in staat wordt geacht te beoordelen welke arbeidsvoorwaarden hij graag zou willen hebben.

23

De gezamenlijke contractsvrijheid van de gebonden werkgever en de niet of anders georganiseerde werknemer wordt dus niet beperkt door de Wet CAO en maakt het de werkgever mogelijk om de toepassing van CAO bepalingen achterwege te laten. Een gebonden werkgever die in strijd met de CAO een lager loon overeenkomt met een art. 21

Bakels 2000, p.194. Stege 2004, p.163. 23 Koot-van der Putte 2007, p.141. 22

15

14 werknemer heeft een rechtsgeldige afspraak met deze werknemer gemaakt. De art. 14 werknemer kan immers geen rechten aan de CAO ontlenen. Wel pleegt de gebonden werkgever wanprestatie tegenover de overige gebonden werknemers en de vakbonden indien blijkt dat de CAO van toepassing is op alle werknemers. Slechts de CAO partijen kunnen dan tegen de werkgever ageren: zij kunnen vorderen dat de werkgever de niet of anders gebonden werknemer een aanbod volgens de CAO doet. Grapperhaus ziet de relatie tussen de gebonden werkgever en de ongebonden werknemer als een ‘halfslachtige, gedwongen eenzijdige binding van de werkgever op grond van art. 14 Wet CAO’.

24

De werkgever moet namelijk alle CAO voorwaarden

en bepalingen ook op de ongebonden werknemer toepassen; de werknemer krijgt zo alle voordelen van de CAO zonder dat hij zich aan een werknemersorganisatie hoeft te binden. Indien de CAO (mede) wordt afgesloten voor een groep werknemers voor wie de vakbond volgens haar statuten niet de belangen behartigt, komt er volgens Sagel weliswaar een overeenkomst tot stand maar is deze overeenkomst geen CAO.

25

Als er geen rechtsgeldige CAO is afgesloten, hoeft de werkgever de (CAO) voorwaarden niet aan de art. 14 werknemer aan te bieden die deel uitmaakt van deze groep werknemers wier belangen statutair niet behartigd werden.

26

Stege is van mening dat ook voor de niet of anders georganiseerde werknemers van bepalingen van driekwart dwingend recht mag worden afgeweken aangezien dit ook toegestaan is voor partijen die op grond van de wet aan de CAO gebonden zijn. De overwegingen zijn: •

27

Als men de vruchten plukt, moet men ook de lasten dragen (CAO als afgemeten pakket van rechten en verplichtingen). Het zou niet zo moeten zijn dat een art. 14 werknemer beter af zou zijn dan een gebonden werknemer omdat er afgeweken wordt van driekwart dwingend recht.

•

Organisaties van werkgevers en werknemers kunnen minder makkelijk de regeling van een bepaald onderwerp aanpassen aan de bijzondere omstandigheden en behoeften van de eigen bedrijfstak. Een uniforme regeling in de bedrijfstak wordt bemoeilijkt omdat de overeengekomen regeling (aanpassing) dan niet zou hoeven gelden voor de art. 14 werknemer.

•

De Hoge Raad heeft bepaald dat een werknemer die niet rechtstreeks aan de CAO is gebonden toch gebonden kan zijn aan een CAO bepaling van driekwart

24

Grapperhaus 2002, p.184. Zie paragraaf 1.3.1 en ook Fase & van Drongelen 2004, p.54. 26 Sagel 2006, p.25-26. 27 Stege 2004, p.118. 25

16

dwingend recht.

28

Als een werkgever is gebonden aan een CAO die hem de

mogelijkheid biedt om op sommige punten van driekwart dwingend recht af te wijken, dan mag de gebonden werkgever ook met de niet rechtstreeks gebonden werknemers overeenkomen dat de CAO bepaling zal gelden en niet de wettelijke bepaling. Stege pleit er in dat geval voor dat dan ook alle normatieve bepalingen zouden moeten gelden (in verband met het evenwicht tussen rechten en verplichtingen). Stege meent vervolgens dat een werkgever alleen van driekwart dwingend recht mag afwijken als hij zelf partij is bij de betreffende CAO of via zijn werkgeversvereniging aan de CAO is gebonden. 29 Een ongeorganiseerde werknemer die zich op individuele basis vrijwillig committeert aan een CAO die door een niet representatieve vakbond is aangegaan, is aan die CAO gebonden mits die werknemer vrijwillig en goed geïnformeerd voor die gebondenheid heeft gekozen.

30

Sagel geeft aan dat het verdedigbaar is dat in het kader van de vergaande informatieplicht op de werkgever die op grond van art. 14 wet CAO een CAO ter aanvaarding voorlegt, de verplichting kan rusten om de werknemers relevante informatie over de betreffende CAO te verstrekken, zodat de werknemers weten waarvoor zij zouden tekenen. Sagel is van mening dat hieronder in ieder geval het gegeven valt dat de vakbond waarmee de CAO gesloten is niet representatief zou zijn. Het lijkt belangrijk dat een werknemer weet wie zijn belangen heeft behartigd voordat hij zich aan een bereikt onderhandelingsresultaat committeert. Ik ben met Sagel van mening dat indien een werknemer goed geïnformeerd voor gebondenheid aan de afgesloten CAO kiest (de werknemer aanvaardt een expliciet aanbod), hij ook aan deze CAO gebonden is, behoudens de naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare resultaten.

31

Als een werkgever niet aan zijn informatieplicht voldoet, kan de werknemer zich beroepen op dwaling of zelfs op bedrog bij het maken van de afspraak dat hij aan de CAO gebonden zou zijn. Als de CAO wel met een representatieve vakbond is aangegaan, hoeft de werkgever de werknemer daarover niet te informeren (werknemer mag ervan uitgaan).

28

HR 20 december 2002, JAR 2003/19. Stege 2004, p.120. 30 Sagel 2006, p.30. 31 Sagel 2006, p.30. 29

17

1.4

Gebondenheid aan de CAO: uitleg van CAO bepalingen Toepasselijkheid van een CAO kan op een aantal manieren ontstaan: •

De werkgever en de werknemer kunnen beide op grond van hun lidmaatschap van een werkgevers- respectievelijk werknemersvereniging op grond van art. 9 Wet CAO gebonden zijn aan de CAO.

•

Indien de werkgever gebonden is en de werknemer niet of anders georganiseerd is, kan via instemming van de werknemer (uitdrukkelijk of stilzwijgend) of krachtens gewoonte (art. 6:248 BW) de CAO op de arbeidsovereenkomst toepasselijk worden verklaard.

•

Een ongebonden werkgever kan via een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst met de werknemer overeenkomen dat een bepaalde CAO wordt gevolgd.

•

De minister van SZW kan bepalingen van een CAO die naar zijn oordeel voor een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkende personen gelden op grond van art. 2 lid 1 Wet AVV algemeen verbindend verklaren.

Bij de toepasselijkheid van een CAO kan er tussen de werkgever en werknemer verschil van mening ontstaan over de uitleg van een CAO bepaling. De rechtspraak heeft hiertoe uitlegregels gevormd. Overeenkomsten tussen partijen worden met gebruik van de Haviltex norm uitgelegd. Het is daarbij van belang vast te stellen welke betekenis de partijen, mede gelet op hun maatschappelijke positie en rechtskennis, redelijkerwijs aan hetgeen tussen hen is overeengekomen mochten toekennen. Ook aan de taalkundige bewoordingen van het overeengekomene mag groot belang worden toegekend.

32

In twee arresten van september 1993 is voor de uitleg van CAO bepalingen een van de Haviltex maatstaf afwijkend criterium ontwikkeld.

33

Aangezien werknemers bij de

totstandkoming van de CAO niet zelf betrokken zijn en dus de achter de CAO bepaling liggende bedoeling niet kennen, komt aan de letterlijke tekst van de CAO bepaling een doorslaggevende betekenis toe: bepalingen moeten in beginsel aan de hand van hun bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en een eventueel daaraan gehechte toelichting, worden uitgelegd.

34

In het arrest van 31 mei 2002 (Ziekenhuis de Heel/Huisman) heeft de Hoge Raad deze CAO norm genuanceerd door te stellen dat bij de uitleg onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de 32

HR 13 maart. 1981, NJ 1981, 635. HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 en HR 24 september 1993, NJ 1994, 174. 34 Zie Sagel 2003, p.12 en Boot 2004, p.50. 33

18

aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden (op zichzelf) mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

35

In een latere uitspraak dat jaar werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

36

De CAO is namelijk een voorbeeld van een overeenkomst waarin tevens

de rechtspositie van derden wordt bepaald. De bedoeling van partijen (werkgever en vakbond) is dan niet kenbaar voor de werknemer omdat de bedoeling is bepaald door de CAO onderhandelaars. Er komt dan bij de uitleg van de bepaling meer belang toe aan de objectieve maatstaven. In het arrest van 20 februari 2004 (DSM/Fox arrest) wordt dit belang van objectieve maatstaven bij de uitleg van de arbeidsovereenkomst tussen de individuele werkgever en werknemer nogmaals benadrukt: bij de uitleg van een schriftelijke bevestiging van afspraken zijn steeds alle omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis. Deze omstandigheden worden gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, waarbij in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de bepaling, gelezen in de context van het geschrift, als geheel bij de uitleg van de bepaling vaak van groot belang is. 37 De Hoge Raad geeft aan dat er tussen de Haviltex norm en deze CAO norm geen tegenstelling bestaat, maar dat er sprake is van een vloeiende overgang. De DSM/Fox regel is ook volgens Keus geen extra in acht te nemen regel van uitleg, naast de bestaande CAO norm als verwoord in het arrest Ziekenhuis de Heel/Huisman, maar is veeleer te beschouwen als de algemene regel waarvan de al in de rechtspraak ontwikkelde CAO norm de (door de Hoge Raad dwingend voorgeschreven) uitwerking voor geschriften als CAO's vormt.

38

Een CAO bepaling dient daarom ook na het

DSM/Fox arrest te worden uitgelegd volgens de norm zoals deze in Ziekenhuis de Heel/Huisman is geformuleerd en genuanceerd. De rechtspraak sinds het DSM/Fox arrest bevestigt volgens Keus dat beeld.

39

35

HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110. HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111. 37 HR 20 februari 2004, NJ 2005/493. 38 HR 9 december 2005, NJ 2005, overweging 2.3. 39 Een woordelijke herhaling van de norm van Ziekenhuis de Heel/Huisman wordt gegeven in HR 10 december 2004, JAR 2005, 31 en in HR 2 april 2004, JAR 2004, 113. Overige gewezen arresten (tot 9 december 2005 – MM) sinds het arrest Ziekenhuis de Heel/Huisman bevatten een gedeeltelijke en/of impliciete verwijzing naar de norm uit dat arrest: HR 8 april 2005, JAR 2005, 116, HR 22 oktober 2004, JAR 2004, 277 en HR 25 juni 2004, RvdW 2004, 90. 36

19

Ook Jacobs concludeert in 2006 dat gedurende de laatste 10 jaar steeds verdergaande verbijzondering van de regels voor de uitlegging van de CAO heeft plaatsgehad, waarbij hij stelt dat de Hoge Raad vasthoudt aan zijn doctrine dat voor de uitleg van normatieve CAO bepalingen de bewoordingen gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.

40

Dit wordt nog weer eens bevestigd door een tweetal na die tijd gewezen arresten. Het arrest van 8 juni 2007 (ISS Aviation/Lavos) gaat om een geschil rondom de uitleg van art. 43 CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf.

41

ISS Aviation

beëindigt haar werkzaamheden op Schiphol. Lavos biedt 41 ex-ISS schoonmakers een arbeidsovereenkomst aan en het merendeel treedt bij Lavos in dienst. Lavos weigert echter 12 ex-ISS werknemers (niet schoonmakers) in dienst te nemen tenzij zou blijken dat Lavos daartoe verplicht zou zijn op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. ISS Aviation vordert de loonkosten en mogelijk te betalen ontslagvergoeding van deze 12 werknemers. ISS legt hieraan ten grondslag dat Lavos de werkzaamheden van ISS heeft overgenomen en daarom op grond van art. 43 CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf verplicht is deze werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dit artikel ziet specifiek toe op werkgelegenheid bij een contractswisseling als gevolg van heraanbesteding. De Hoge Raad oordeelt dat er slechts sprake is van een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding als de heraanbesteding plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project eerder aanbesteedde. Naast deze taalkundige uitleg neemt de Hoge Raad als objectieve maatstaf mee de mogelijkheid van misbruik. Mogelijk misbruik in algemene zin lijkt geen doorslaggevende rol te spelen als de gevolgen van dat misbruik op andere manieren ongedaan gemaakt kunnen worden. In dit geval stelt de Hoge Raad dat als Lavos een constructie aan zou gaan die erop gericht is een CAO bepaling te omzeilen, zij handelt in strijd met de CAO en de gevolgen daardoor op een andere manier ongedaan kunnen worden gemaakt. In deze uitspraak volgt de Hoge Raad mijns inziens ook het DSM/Fox criterium dat de uitleg niet louter taalkundig moet gebeuren, maar moet geschieden aan de hand van objectieve maatstaven (bijvoorbeeld elders in de CAO gebruikte formuleringen en/of een bij de CAO behorende toelichting). Het arrest van 21 december 2007 (BAM/FNV Bouw) gaat over een geschil rondom uitbetaling van reiskosten.

42

BAM vergoedt de reiskosten conform de kortste route,

terwijl FNV Bouw vordert dat uitbetaling geschiedt door reisuren en reisafstanden te

40

Jacobs 2006, p.29. HR 8 juni 2007, NJ 2007, 324. 42 HR 21 december 2007, LJN: BB 5921. 41

20

berekenen op basis van de als meest gebruikelijke weg (als bedoeld in Bijlage 12 bij de vigerende CAO Bouwbedrijf) aan te merken snelste route. De Hoge Raad heeft voor de uitleg van de omstreden bepalingen een grote betekenis toegekend aan het feit dat in artikel 26 CAO Bouwbedrijf wordt verwezen naar bijlage 12 bij deze CAO. Deze bijlage noemt als één van de voorwaarden voor een belasting- en premievrije vergoeding dat de enkele reisafstand woning-werk voor de bestuurder meer dan 10 kilometer is, waarbij de reisafstand wordt gemeten ‘langs de meest gebruikelijke weg’. Deze bijlage bij de CAO kan worden beschouwd als tot de CAO behorend, nu zij integraal onderdeel uitmaakt van de CAO; door publicatie is de bijlage kenbaar voor degenen die geen partij zijn geweest bij het sluiten van de CAO. BAM heeft in hoger beroep betoogd dat in art. 26 CAO Bouwbedrijf louter uit fiscale overwegingen naar bijlage 12 is verwezen (beroep op de objectieve maatstaven). Dat betoog is verworpen. Bij de uitleg kan volgens de Hoge Raad de wijze waarop de regel in de praktijk door de werkgevers wordt toegepast niet beslissend zijn: immers, er kan sprake zijn van een (zelfs: stelselmatig) verkeerde toepassing in de praktijk, bijvoorbeeld door onvoldoende bekendheid met de regeling of doordat een bepaalde CAO regel niet wordt nageleefd vanuit de wens tot kostenbesparing. De rechter dient zich daarom zelfstandig een oordeel te vormen over de uitleg van de CAO bepaling. Die uitleg die in de desbetreffende bedrijfstak aan de desbetreffende CAO bepaling wordt gegeven kan wel een gezichtspunt zijn. Indien binnen de kring van bedrijven die aan de CAO zijn onderworpen op voldoende grote schaal een vaste uitleg van de desbetreffende CAO bepaling wordt gevolgd, mag de rechter daaraan een argument ontlenen ter motivering van zijn beslissing omtrent de uitleg van de desbetreffende CAO bepaling. Ook in dit arrest wordt de DSM/Fox norm gevolgd.

1.5

Geen gebondenheid aan de CAO: de ongebonden werkgever Als de werkgever geen lid is van een werkgeversorganisatie of lid is van een

werkgeversorganisatie die niet betrokken is geweest bij de onderhandelingen van de (afgesloten) CAO, is de werkgever op grond van art. 9 Wet CAO niet gebonden aan deze CAO. Aangezien de rechtsgevolgen van de art. 12 en 13 Wet CAO slechts intreden bij gebondenheid aan de CAO betekent dit dat indien de ongebonden werkgever en de werknemer afspraken maken die strijdig zijn met een CAO bepaling, deze afspraken niet op grond van art. 12 Wet CAO nietig zijn. Ook de aanvullende werking van art. 13 Wet CAO is niet van toepassing.

21

Niet gebonden werkgevers en werknemers kunnen blijkens de Memorie van Toelichting van de Wet CAO in hun onderlinge arbeidsovereenkomst van de CAO afwijken.

43

De CAO kan dan wel tussen beide van toepassing zijn maar strekt dan niet

tot wet, zodat individuele afwijking die strijdig is met de inhoud van de CAO niet enkel om die reden niet geldig is. De nietigheidssanctie van art. 12 Wet CAO is in deze situatie niet van toepassing; het zou namelijk niet consequent zijn als de werkgever die op grond van art. 9 Wet CAO aan de CAO is gebonden wel met de ongebonden werknemer afspraken mag maken die in strijd zijn met de CAO terwijl twee buitenstaanders (de niet gebondenen) dat niet zouden mogen. Een werkgever die de CAO ‘volgt’ (een CAO van toepassing verklaart op de individuele arbeidsovereenkomst) heeft meer vrijheid dan de gebonden werkgever: de ‘volgende’ werkgever heeft slechts verplichtingen tegenover de individuele werknemers met wie hij contracteert en niet tegenover de sociale partners. De CAO is dan onderdeel van het contract en heeft dus niet de werking van het CAO recht.

44

De

werkgever en werknemer die de CAO enkel volgen op grond van een bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst kunnen op ieder willekeurig moment afspreken die CAO niet meer te willen volgen.

1.6

Gebondenheid aan de CAO en de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door wijziging CAO, conclusie De contractuele grondslag van de Wet CAO maakt dat de werknemer aan een CAO

gebonden raakt door ermee in te stemmen; dit is mogelijk door het lidmaatschap van een vakbond of door het op individuele basis committeren aan de gebondenheid. De werknemer die lid is van een bij de CAO onderhandelingen betrokken vakbond kan zich daarom op geen enkele wijze onttrekken aan de gebondenheid aan de CAO. Een ongeorganiseerde werknemer die zich op individuele basis vrijwillig committeert aan een CAO is ook aan die CAO gebonden. Het lijkt daarbij belangrijk dat een werknemer weet wie zijn belangen heeft behartigd voordat hij zich aan een bereikt onderhandelingsresultaat committeert. Als de CAO met een representatieve vakbond is aangegaan, hoeft de werkgever de werknemer daarover niet te informeren, de werknemer mag ervan uitgaan. Echter indien die CAO is aangegaan door een niet representatieve vakbond, is deze werknemer slechts aan de CAO gebonden mits hij

43 44

Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p.6. Koot-van der Putte 2007, p.98.

22

vrijwillig en goed geïnformeerd voor die gebondenheid heeft gekozen. Als de werkgever verzuimt de werknemer te informeren (dat de CAO is aangegaan door een niet representatieve vakbond), kan de werknemer zich beroepen op dwaling of zelfs op bedrog bij het maken van de afspraak dat hij aan de CAO gebonden zou zijn. Er is geen sprake van gebondenheid aan de CAO als een vakbond die de CAO is aangegaan niet de bevoegdheid (op grond van art. 2 Wet CAO) hiertoe bezit. Er is dan namelijk geen sprake van het aangaan van een CAO en dus niet van de specifieke rechtsgevolgen die de Wet CAO daaraan verbindt. Dit betekent vervolgens dat werknemers die in hun arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding hebben die de binnen de onderneming geldende CAO van toepassing verklaart, niet aan deze collectieve overeenkomst (die geen CAO is) gebonden zijn. Dit alles wordt onderstaand nog eens schematisch weergegeven. Schema 1: gebondenheid aan de CAO en mogelijkheden tot verzet door de werknemer tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door wijziging van de CAO werkgever

werknemer

Gebondenheid aan de CAO

Lid van een

Lid van een betrokken

Gebonden aan de CAO

betrokken

vakbond

werkgeversvereniging Lid van een

Geen lid van een betrokken

betrokken

vakbond, instemming met

werkgeversvereniging

toepasselijk verklaren van de CAO

1. Gebonden aan de CAO afgesloten met een representatieve vakbond 2. Gebondenheid aan de CAO afgesloten met een niet representatieve vakbond mits de werknemer hiervoor goed geïnformeerd en vrijwillig gekozen heeft 3. Geen gebondenheid aan de CAO als de vakbond die de CAO heeft afgesloten niet statutair bevoegd is een CAO voor betreffende groep werknemers af te sluiten In de onder 2. en 3. genoemde situaties zal de werknemer zich tegen de toepasselijkheid van de CAO kunnen verzetten.

23

Hoofdstuk 2

Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op contractuele basis

2.1

Inleiding In hoofdstuk 1 is besproken wanneer en op grond waarvan een werkgever en een

werknemer aan een CAO gebonden zijn. Het belangrijkste rechtsgevolg van een CAO is namelijk haar normatieve werking, dat wil zeggen haar doorwerking in de arbeidsovereenkomst.

45

Gebondenheid aan de CAO (op basis van art. 9 Wet CAO) en

de doorwerking maken dat een wijziging in een CAO bepaling van rechtswege op grond van art. 12 en 13 Wet CAO (de bepaling in) de individuele arbeidsovereenkomst wijzigt. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op een tweetal bepalingen die in de individuele arbeidsovereenkomst opgenomen kunnen zijn en eveneens een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door de werkgever tot gevolg kunnen hebben, te weten het incorporatiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding. Hoewel de doorwerking van de CAO in individuele arbeidsovereenkomsten beperkt is tot aan de CAO gebonden werkgevers en werknemers, heeft de CAO vaak een verder bereik aangezien vrijwel standaard in de arbeidsovereenkomst een bepaling wordt opgenomen dat op de arbeidsovereenkomst de CAO van toepassing is (zoals die luidt of zal gaan luiden); het zogenoemde incorporatiebeding.

46

Dit incorporatiebeding wordt in

paragraaf 2.2 nader toegelicht. In een eenzijdig wijzigingsbeding behoudt de werkgever zich schriftelijk het recht voor de individuele arbeidsovereenkomst te wijzigen als hij kan aantonen dat hij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor het belang van de werkgever zal moeten wijken. Dit eenzijdig wijzigingsbeding zal in paragraaf 2.3 worden uitgewerkt. In paragraaf 2.4 wordt vervolgens ingegaan op de verhouding tussen het incorporatiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding. Deze paragraaf zal worden afgesloten met een conclusie wat betreft de vraag of een incorporatiebeding per definitie een eenzijdig wijzigingsbeding oplevert.

45 46

Bakels 2000, p.191. Fase 2006, p.231.

24

2.2

Het incorporatiebeding

2.2.1

Inleiding

Art. 14 Wet CAO verplicht de gebonden werkgever tijdens de duur van de CAO de daarin opgenomen bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen in de arbeidsovereenkomsten die worden aangegaan met niet aan de CAO gebonden werknemers. De werkgever kan deze in art. 14 van de Wet CAO opgenomen verplichting op verschillende manieren nakomen: •

De werkgever kan de CAO bepalingen toepassen zonder met de werknemer uitdrukkelijk overeenstemming te hebben bereikt over de toepasselijkheid van CAO bepalingen.

•

De werkgever kan de toepasselijkheid van de CAO bepalingen uitdrukkelijk met de werknemer overeenkomen (via het incorporatiebeding).

Een incorporatiebeding is een in de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer opgenomen beding dat een CAO van toepassing verklaart op die individuele arbeidsovereenkomst. Een werkgever kiest voor een incorporatiebeding omdat hij enerzijds op deze wijze voldoet aan de wettelijke plicht van art. 14 Wet CAO en omdat hij anderzijds veelal niet weet wie wel en wie geen lid is van een CAO sluitende vakbond (en daarmee niet weet wie wel en wie niet door dit lidmaatschap rechtstreeks aan de af te sluiten CAO gebonden zijn). Bungener onderscheidt twee wijzen van vormgeven van het incorporatiebeding: •

47

Het beding waarmee de dan geldende regeling wordt geïncorporeerd (statische incorporatie). Bungener noemt dit het ‘gewoon’ incorporatiebeding.

•

Het beding op grond waarvan ook opeenvolgende versies van een CAO deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst (dynamische incorporatie). Het eventueel wijzigen van de inhoud van de arbeidsovereenkomst is niet meer afhankelijk van het initiatief van één der partijen; de dynamische elementen zijn bij het aangaan van de overeenkomst kenbaar voor de partijen.

Fase stelt dat de tekst van art. 14 Wet CAO slechts geïnterpreteerd kan worden in de zin dat de aan de CAO gebonden werkgever de niet gebonden werknemer een totaalaanbod moet doen.

48

De gebonden werkgever is op grond van art. 14 Wet CAO

verplicht om aan de niet of anders georganiseerde werknemer een aanbod te doen overeenkomstig de CAO. De ongebonden werknemer heeft, daar hij geen vakbondslid is,

47 48

Bungener & Koot-van der Putte, 2006, p.228. Fase & van Drongelen 2006, p.97.

25

geen invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van de CAO en heeft dus niet kunnen meebepalen wat de CAO voor zijn arbeidsvoorwaarden betekent. De ongebonden werknemer kan dit aanbod van de werkgever al dan niet accepteren, een gedeeltelijke acceptatie is niet mogelijk.

49

De werkgever kan wel instemmen met een verzoek van de

werknemer (er is dan sprake van wilsovereenstemming); het betreft immers een overeenkomst die niet geregeerd wordt door de Wet CAO en daarmee onder het overeenkomstenrecht valt. 2.2.2

De rechtsgevolgen van binding aan de CAO door het incorporatiebeding

Het incorporatiebeding doet het onderscheid tussen gebonden en de niet of anders georganiseerde werknemer vervagen. Voor de betrokken werknemers (niet of anders georganiseerde werknemers die aan de CAO gebonden worden door het incorporatiebeding) ontstaat door ondertekening van de arbeidsovereenkomst een contractuele binding aan de CAO.

50

Op grond van het incorporatiebeding kan zowel de werkgever als de werknemer, met beroep op de tussen hen afgesloten arbeidsovereenkomst, van de wederpartij de naleving van de inhoud van de CAO afdwingen (voor zover deze de individuele relatie regardeert daar obligatoire CAO bepalingen uitgezonderd blijven).

51

Toch zijn (blijven) er wel verschillen tussen de gevolgen van rechtstreekse binding aan de CAO of binding door middel van het incorporatiebeding. De werkgever kan met de betrokken werknemers overeenkomen dat de arbeidsvoorwaarden niet mee veranderen met een CAO, dit kan op initiatief van de werkgever maar ook een werknemer die heeft ingestemd met het incorporatiebeding kan erop staan dat hij bij wijziging van de CAO de tot dan geldende arbeidsvoorwaarden behoudt; de werkgever moet hier overigens wel mee instemmen.

52

Een dergelijke overeenkomst met een

rechtstreeks gebonden werknemer is nietig. Voor de werkgever ontstaat door het incorporatiebeding dus een recht om de voor hem geldende CAO op zijn personeel toe te passen. Het incorporatiebeding betekent voor de werknemer echter een plicht de voor de eigen werkgever geldende CAO te respecteren. Daarnaast kan uit art. 2 lid 5 sub c Wet AVV afgeleid worden dat het CAO partijen toegestaan is onderscheid te maken tussen georganiseerde en niet of anders georganiseerde werknemers. Bepalingen die dit onderscheid maken, mogen namelijk niet algemeen verbindend worden verklaard, hetgeen impliceert dat zij op zich dus wel

49

Fase & van Drongelen 2006, p.97. Fase & van Drongelen 2006, p.97. 51 Loonstra & Zondag 2004, p.498. 52 Fase & van Drongelen 2006, p.95 en p.97. 50

26

geoorloofd zijn.

53

Stege bevestigt dit standpunt door aan te geven dat zijns inziens art.

14 Wet CAO als doel heeft te beschermen tegen ‘onderkruipers’ (werkgevers die onder de voor hun bedrijfstak geldende CAO willen uitkomen) en dat de daaruit voortvloeiende gelijke behandeling van de gebonden en ongebonden werknemers slechts een neveneffect is en de mogelijkheid tot ongelijke behandeling dus inherent is aan het systeem van de Wet CAO.

54

Koning stelt dat het incorporatiebeding niet altijd schriftelijk hoeft te worden overeengekomen. Stilzwijgende instemming is ook mogelijk, dit is echter veelal pas achteraf vast te stellen. Als de art. 14 werknemer namelijk steeds de CAO verbeteringen volgt, kan hieruit achteraf worden afgeleid dat de CAO’s stilzwijgend geïncorporeerd zijn. Dit betekent echter niet dat daaruit volgt dat ook de volgende CAO (juist als deze verslechteringen bevat) ook stilzwijgend geïncorporeerd zal worden. De werkgever zal daarom bij elke CAO wijziging moeten afwachten of deze stilzwijgend geïncorporeerd wordt.

55

Volgens Stege kan de werkgever dit simpel voorkomen door ervoor zorg te

dragen dat schriftelijk een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen.

56

Het wijzigingsbeding wordt dan zodanig geformuleerd dat de werknemer

bij voorbaat instemt met eventuele wijziging van de collectieve regelingen. Het eenzijdig wijzigingsbeding wordt in paragraaf 2.3 toegelicht. Om te voorkomen dat een niet of anders georganiseerde werknemer zich onttrekt aan wijzigingen van de inhoud van de arbeidsovereenkomst die voortvloeien uit een veranderde, nieuwe, CAO kan de werkgever in de arbeidsovereenkomst dus een eenzijdig wijzigingsbeding opnemen waardoor de inhoud van de arbeidsovereenkomst dan steeds automatisch wordt aangepast naar de laatste versie van de CAO.

57

Over de

verhouding tussen het incorporatiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding volgt meer in paragraaf 2.4. Stege stelt tevens dat indien de gebonden werkgever met de niet of anders georganiseerde werknemer wel uitdrukkelijk afspreekt dat de CAO bepalingen van toepassing zijn, dat niet automatisch betekent dat gewijzigde of nieuwe CAO bepalingen ook op hun rechtsverhouding van toepassing zijn, hoewel partijen veelal wel deze bedoeling zullen hebben gehad. Ingevolge art. 6:248 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel immers niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het meest waarschijnlijk lijkt dan dat niet het incorporatiebeding zelf maar de 53

Grapperhaus 2002, p.186. Stege 2004, p.160. 55 Koning 1998, p.474. 56 Stege 2004, p.165. 57 Stege 2004, p.165. 54

27

bepaling uit de CAO waarvan toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is opzij worden gezet. 2.2.3

58

Dit wordt verder uitgewerkt in paragraaf 3.3.

De toepasselijkheid van het incorporatiebeding

Als de (gebonden) werkgever wil voorkomen dat er onduidelijkheid bestaat over de toepasselijkheid van een CAO bepaling is het raadzaam om in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat de CAO van toepassing is. Daarnaast moet dan uit de arbeidsovereenkomst blijken dat ook wijzigingen van de CAO rechtstreeks tussen de werkgever en de werknemer zullen gelden. Als gezegd kan bij het incorporatiebeding sprake zijn van twee wijzen van formuleren: de wijze van de statische en de wijze van de dynamische incorporatie. In de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer kan sprake zijn van een bepaling waarin een met name genoemde CAO op de arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt verklaard (statische incorporatie) of van een ruimer geformuleerde bepaling waarin aangegeven wordt dat de arbeidsovereenkomst beheerst wordt door de CAO ‘die in de onderneming geldt’ of de CAO ‘waaraan de werkgever gebonden is’ (dynamische incorporatie). Fase adviseert de werkgever het incorporatiebeding op deze laatste, ruimere, wijze te formuleren omdat de enge formulering van de statische incorporatie tot problemen kan leiden als de werkgever door overgang van onderneming of door verandering van lidmaatschap van een werkgeversvereniging aan een andere CAO gebonden wordt.

59

Bungener geeft aan dat het van belang is dat werkgevers zich bewust worden van het feit dat de wijze van opstellen van een incorporatiebeding bepalend is of zij een CAO moeten volgen die nog niet bestaat op het moment van overeenkomen van het beding.

60

Indien in de individuele arbeidsovereenkomst door de werkgever en de werknemer overeengekomen wordt dat de (bedrijfstak) CAO van toepassing is tussen werkgever en werknemer, blijkt uit dit overeengekomen incorporatiebeding niet of partijen slechts de CAO die op moment van afsluiten van de arbeidsovereenkomst gold of de steeds geldende CAO willen toepassen. Indien de werkgever zich hiervan bewust is, kan hij voorkomen dat hij of de werknemer ongewild contractsautonomie wat betreft de inhoud van de arbeidsvoorwaarden uit handen geeft; bewustwording maakt dat hij dan voldoende duidelijk met de werknemer kan afspreken waartoe zij zich jegens elkaar (wensen te) verbinden. In bovengenoemd voorbeeld kan ook sprake zijn van een uitlegprobleem: er kan 58

Bungener & Koot-van der Putte 2006, p.227. Fase & van Drongelen 2006, p.97. 60 Bungener & Koot-van der Putte 2006, p.231. 59

28

onduidelijkheid zijn over de binding aan de CAO. Daarom wordt in de volgende paragraaf verder ingegaan op de (problemen rond de) uitleg van het incorporatiebeding. 2.2.4

Rechtsregels voor de uitleg van het incorporatiebeding

Een incorporatiebeding maakt deel uit van een individuele arbeidsovereenkomst. Dat maakt het tot een contractsbepaling tussen partijen waarop de uitlegregels uit het algemene overeenkomstenrecht van toepassing zijn. Ook de uitleg van het incorporatiebeding zal daarom moeten gebeuren aan de hand van de Haviltex norm

61

en de nadere regels van het DSM/Fox arrest (zie paragraaf 1.4).

Bij de uitleg van een schriftelijke bevestiging van afspraken zijn steeds alle omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis. Deze omstandigheden worden gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, waarbij in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de bepaling, gelezen in de context van het geschrift als geheel bij de uitleg van de bepaling vaak van groot belang is. 62 Als wordt afgeweken van de letterlijke tekst van een beding dan kan dat voor de rechter tot een verzwaarde motiveringsplicht leiden.

63

Die motiveringsplicht bestaat

volgens Bungener overigens ook als een werkgever een toekomstige wijziging van een CAO toepast terwijl dat niet zonder meer mogelijk is op grond van een incorporatiebeding. Hansma geeft aan dat de exacte naam van een CAO wel van belang is maar dat deze niet beslissend is, hetgeen ertoe kan leiden dat de gebondenheid aan het incorporatiebeding blijft bestaan ook al wijzigen de CAO partijen (bijvoorbeeld als de werkgever zich losmaakt van de werkgeversvereniging, overstapt naar een andere werkgeversvereniging of een eigen CAO uit onderhandelt).

64

Ook kan blijkens het arrest Bollemeijer/TPG Post binding aan een CAO ‘in de buurt’ ontstaan: zo werd de CAO Briefpost 2000 toepasselijk verklaard op een werknemer bij wie de KPN CAO in de arbeidsovereenkomst was geïncorporeerd.

65

De casus was als

volgt: de ongebonden werknemer Bollemeijer was in dienst bij de gebonden werkgever TPG Post BV. In de arbeidsovereenkomst was de KPN CAO van toepassing verklaard. Bollemeijer heeft zich door ondertekening van een brief akkoord verklaard met een element uit de CAO Briefpost 2000 (er werd namelijk verwezen naar de afspraken die met de vakbonden waren gemaakt). De vraag was nu of Bollemeijer door ondertekening 61

HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635. HR 20 februari 2004, NJ 2005/493. 63 Bungener & Koot-van der Putte 2006, p.227. 64 Hansma 2006, p.507. 65 HR 20 december 2002, JAR 2003/19 (Bollemeijer/TPG Post). 62

29

als art. 14 Wet CAO werknemer de gehele CAO Briefpost 2000 heeft aanvaard of dat hij zich slechts contractueel verbonden heeft tot de toepassing van een bepaling die toevallig uit een CAO afkomstig is. Bungener is van mening dat voor het aanvaarden van een CAO als geheel als speciale vereiste geldt dat de werknemer zich ervan bewust dient te zijn dat er in zijn situatie een CAO wordt gehanteerd; het aanvaarden van een CAO maakt het immers mogelijk dat er driekwart dwingend recht opzij gezet wordt.

66

Mijns inziens ligt hier in het kader van

het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) ook een plicht voor de werkgever om de werknemer te informeren. Goed werkgeverschap wordt nader uitgewerkt in paragraaf 3.2. De Hoge Raad bepaalde in het arrest Bollemeijer/TPG Post dat ‘partijen in hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking van de dwingende wetsbepalingen kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in een CAO, ook ingeval deze CAO niet rechtstreeks van toepassing is’. Bungener meent dat er twee bezwaren tegen dit oordeel van de Hoge Raad zijn aan te voeren: •

67

De redenering is afwijkend van de tot dan toe geldende wettelijke systematiek van het gebruik van driekwart dwingend recht. Bepalingen van driekwart dwingend recht zijn als zodanig door de wetgever vormgegeven om de werknemer te beschermen. Afwijken van driekwart dwingend recht is slechts mogelijk bij CAO (of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan). Afwijken op basis van een schriftelijke overeenkomst is niet toegestaan (dan had de wetgever wel gekozen voor een bepaling van semi dwingend recht). Het geldig verklaren van de individuele afspraak binnen dit arrest voorkomt wel dat binnen het CAO recht te grote ongelijkheden tussen gebonden en ongebonden werknemers ontstaan. Als namelijk alleen gebonden werknemers onder de afwijking van driekwart dwingend recht zouden vallen, dan zouden de ongebonden werknemers zich kunnen onttrekken aan de van de wet afwijkende regeling (omdat ze geen lid van de vakbond zijn). De organisatiegraad van werknemers zou dan terug kunnen lopen omdat het gunstiger zou zijn geen lid van een vakbond te zijn. Deze uitspraak van de Hoge Raad maakt dat werknemers kunnen worden

66 67

Bungener & Koot-van der Putte 2005, p.21. Bungener & Koot-van der Putte 2005, p.21-22.

30

geconfronteerd met het betrekken van bepalingen uit andere CAO’s in hun rechtsverhouding. •

Er ontstaat spanning met de eisen van de representativiteit. Art. 9 Wet CAO eist voor gebondenheid zowel georganiseerdheid als betrokkenheid terwijl in dit arrest de Hoge Raad zich slechts uitspreekt voor de gebondenheid en de eis van betrokkenheid laat varen. Dit leidt tot het risico dat de werkgever kan gaan ‘shoppen’ langs verschillende CAO’s om zo de meest gunstige regeling te vinden (en toe te passen). Het wordt voor de ongebonden werkgever mogelijk om door middel van een schriftelijke overeenkomst af te wijken van driekwart dwingend recht. De Hoge Raad achtte het immers voldoende dat de vakbonden bij de totstandkoming van de CAO betrokken waren geweest; de bescherming van de werknemer zou op die wijze gewaarborgd zijn. De werkgever kan zich zo richten tot een onbeduidende marginale vakbond; de deur wordt opengezet om bepalingen van ‘schijn CAO’s’ toe te passen om bepalingen van driekwart dwingend recht te omzeilen.

2.2.5

De uitleg van het incorporatiebeding en een nieuw afgesloten CAO met een niet representatieve vakbond

Sagel is van mening dat op het moment dat een werknemer instemt met de toepasselijkheid van een bepaalde met name genoemde CAO die is aangegaan door representatieve vakbonden hij daarmee te kennen geeft dat hij gebonden wil zijn aan de afspraken die door die betreffende representatieve vakbonden zijn gemaakt.

68

CAO

onderhandelingen met representatieve vakbonden bieden immers volgens Sagel meer waarborgen voor een bevredigend onderhandelingsresultaat dan CAO onderhandelingen door een niet representatieve vakbond; er is meer kans dat in het ‘eindproduct’ het maximaal haalbare bereikt is en dat het bereikte resultaat het beste is toegesneden op de behoeften en wensen van de betreffende werknemers. De niet representatieve vakbonden beschikken namelijk in het algemeen niet over dezelfde kennis, ervaring, middelen en mankracht bij het voeren van onderhandelingen als een representatieve vakbond. Bovendien is een vakbond met weinig leden afhankelijker van de in de CAO overeen te komen werkgeversbijdragen en bestaat het risico dat de onderhandelaars minder ‘feeling’ hebben met de werknemers voor wie de CAO moet gaan gelden.

69

Dit

alles tegen het licht van het feit dat een CAO de bepalingen van dwingend recht opzij kan zetten (driekwart dwingend recht).

68 69

Sagel 2006, p.32. Sagel 2006, p.24.

31

Sagel is van mening dat een werknemer die akkoord gaat met de incorporatie in zijn arbeidsovereenkomst van de ‘in de onderneming geldende CAO’ er redelijkerwijs van uit mag gaan dat als op het moment van aangaan van het incorporatiebeding een met representatieve vakbonden aangegane CAO geldt, het incorporatiebeding ook alleen de met representatieve vakbonden gesloten CAO’s omvat. Dat is immers de bij het aangaan van het incorporatiebeding kenbare bedoeling. Mijns inziens leunt deze nadruk op de kenbare bedoeling op de nadruk op de bescherming van de werknemer. Ook het arrest Bollemeijer/TPG Post laat zien dat de bescherming van de werknemer een belangrijk element blijkt in de beoordeling van de verwachtingen die een werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs mag hebben (de vakbonden waren immers bij de totstandkoming van de CAO betrokken geweest). Juist deze bescherming van de werknemer komt in het geding indien de nieuwe CAO afgesloten wordt met een niet eerder betrokken niet representatieve vakbond. Zie het tweede bezwaar van Bungener tegen het oordeel van de Hoge Raad. Ook Bungener ziet dus voor de werknemer een risico in het aangaan van een CAO met een niet representatieve vakbond. Bungener verwoordt dit door te stellen dat partijen bij een incorporatiebeding beogen vast te stellen welke CAO van toepassing is op de partijverhouding op het moment dat zij de individuele arbeidsovereenkomst met elkaar afsluiten.

70

Ten aanzien van volgende inhoudelijke wijzigingen van de CAO

hebben partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst hooguit de wil geuit dat toekomstige niet kenbare wijzigingen moeten worden geïncorporeerd maar niet hun wil kunnen uiten ten aanzien van de inhoud van deze wijzigingen, simpelweg omdat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de inhoud van de nieuwe CAO nog niet kenbaar was. Sagel geeft aan dat als een incorporatiebeding ‘de CAO die in de onderneming geldt’ incorporeert, de werkgever die een CAO aangaat met een niet representatieve vakbond zich naar de letter van het beding op het standpunt kan stellen dat ook die nieuwe CAO onder de reikwijdte van het incorporatiebeding valt.

71

Echter ook hier geldt dat

conform de Haviltex norm deze taalkundige uitleg slechts één van de aanknopingspunten is. Uiteindelijk is doorslaggevend wat partijen redelijkerwijs ten aanzien van de inhoud van het incorporatiebeding bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst mochten verwachten. Sagel geeft hiermee een restrictieve uitleg aan het incorporatiebeding: als de CAO die het eerst door het beding van toepassing werd, is aangegaan met representatieve

70 71

Bungener & Koot-van der Putte 2006, p.228. Sagel 2006, p.31.

32

vakbonden, moet de werknemer er op kunnen vertrouwen dat het incorporatiebeding enkel toepassing heeft op volgende CAO’s, die op hun beurt eveneens door representatieve vakbonden zijn gesloten. Hansma ziet echter niet in waarom werkgever en werknemer niet via incorporatie een willekeurige CAO zouden kunnen uitkiezen. Het probleem dat zo’n CAO gesloten zou kunnen zijn met een marginale (niet representatieve) vakbond valt zijns inziens dan op te lossen door: •

72

A contrario aan de redenering van de Hoge Raad te constateren dat er geen binding aan de CAO is ontstaan omdat in dit geval niet voorzien is in de bescherming van de werknemer.

•

In de Wet CAO eisen te (gaan) stellen aan de representativiteit van vakbonden.

Mijns inziens sluiten deze opmerkingen van Hansma nauw aan bij de bezwaren van Bungener tegen de uitspraak van de Hoge Raad in het Bollemeijer/TPG Post arrest. Beide hechten grote waarde aan de bescherming van de werknemer en beide achten het met Sagel daarom ongewenst dat er een CAO met een marginale bond gesloten wordt. Sagel legt daarbij de nadruk op de kenbaarheid van bepalingen, Bungener vreest het ontstaan van ‘schijn CAO’s’. Hansma deelt laatstgenoemde vrees niet; hij stelt dat als er een CAO gesloten wordt met een niet representatieve vakbond de werknemer onvoldoende beschermd is (hier komt naar mijn mening de eis van kenbaarheid van Sagel naar voren) en er dus geen binding met de CAO tot stand kan komen. Het is dan van belang om vast te kunnen stellen wanneer er sprake is van een representatieve vakbond. Hansma doet daartoe het voorstel om representativiteitseisen in de Wet CAO op te nemen. Ook Fase en Jaspers wensen eisen aan de CAO partijen te stellen: Jaspers pleit voor een wettelijke regeling voor vakbonden

73

en Fase geeft aan dat het van belang is te doordenken of aan

CAO partijen bepaalde eisen moeten worden gesteld.

74

Sagel zoekt in het kader van de representativiteitsvereiste aansluiting bij de Aanbeveling 3.6 van de Kring van Kantonrechters.

75

Hierbij wordt in het kader van de

ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW de hoogte van de te ontvangen vergoeding toegekend op basis van hetgeen is bepaald in het sociaal plan, mits het sociaal plan schriftelijk is overeengekomen tussen de werkgever en een tot de CAO onderhandelingen toegelaten werknemersorganisatie dan wel met een anderszins voldoende representatieve vakvereniging. Sagel stelt dat de beoordeling van de representativiteit van vakbonden volgens de Toelichting op Aanbeveling 3.6 in zeer 72

Hansma 2006, p.507. Jaspers 2004, p.4. 74 Fase 2006, p.233. 75 Sagel 2006, p.37. 73

33

sterke mate leunt op het percentage leden (ondergrens is 20%) dat de vakbond heeft of de vakbonden hebben bij de werkgever waarmee een sociaal plan is aangegaan. Volgens Sagel moeten andere relevante omstandigheden ook in ogenschouw genomen worden (bijvoorbeeld een vakbond die al zeer lang actief is maar (tijdelijk) een tekort aan leden heeft om de strikte grens van een arbitrair percentage te kunnen halen); van belang is namelijk of een vakbond bij machte is een degelijk onderhandelingsresultaat te bereiken. Grapperhaus ziet de Aanbeveling ook slechts als een leidraad daar het karakter van art. 7:685 BW zich verzet tegen al te stringent vasthouden aan een nauw omschreven representativiteitsvereiste, zonder dat andere relevante omstandigheden in de beoordeling van de representativiteit meegenomen worden. Zo blijkt bijvoorbeeld dat in de rechtspraak veel meer waarde wordt gehecht aan een sociaal plan dat met een goed georganiseerde vakbond is afgesloten, ook al is de vakbond onvoldoende representatief, dan aan afspraken gemaakt met de Ondernemingsraad. Er mag dan namelijk van uitgegaan worden dat de belangen van de werknemers bij de totstandkoming van het sociaal plan deugdelijk zijn vertegenwoordigd. 76 2.2.6

De wijziging van arbeidsvoorwaarden als gevolg van een in de individuele arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding, conclusie

Een werknemer die op individuele basis heeft ingestemd met de bepalingen van de CAO is aan die CAO en aan wijzigingen voortvloeiend uit de nieuw afgesloten CAO gebonden in alle gevallen dat die CAO is afgesloten door een representatieve vakbond. Indien de nieuwe CAO wordt afgesloten door een niet representatieve vakbond kan een werknemer zich, ondanks instemming met de eerder met representatieve bonden afgesloten CAO, mogelijk via de wijze van ‘uitleg van het incorporatiebeding’ onttrekken aan de toepassing van deze nieuwe CAO. Problemen voortvloeiend uit het aangaan van een CAO met niet representatieve vakbonden kunnen worden voorkomen door eisen aan de aan de CAO onderhandeling deelnemende partijen te stellen.

76

Grapperhaus & Veenstra 2007, p. 285.

34

2.3

Het eenzijdig wijzigingsbeding

2.3.1

Inleiding

De invloed van de individuele werknemer op de vaststelling of wijziging van de arbeidsvoorwaardenregelingen is beperkt; dit is gevolg van de wijze waarop de werkgevers de werknemers binden aan de arbeidsvoorwaardenregeling: •

77

Het incorporatiebeding maakt dat de arbeidsvoorwaardenregeling op basis van de individuele arbeidsovereenkomst deel uitmaakt van die individuele arbeidsovereenkomst.

•

Werknemers worden veelal ook aan wijzigingen van die regelingen gebonden door de toepassing van het zogenoemde ‘eenzijdig wijzigingsbeding’. Een eenzijdig wijzigingsbeding geeft de werkgever het recht om eenzijdig, dus zonder instemming van de werknemer, de arbeidsovereenkomst en daarmee de arbeidsvoorwaarden te wijzigen.

78

Naast het in de vorige paragraaf toegelichte incorporatiebeding is er dus een tweede beding dat het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer door de werkgever mogelijk maakt: het eenzijdig wijzigingsbeding. In het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) behoudt de werkgever zich schriftelijk het recht voor de individuele arbeidsovereenkomst te wijzigen als hij kan aantonen dat hij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor het belang van de werkgever zal moeten wijken. In deze paragraaf zal de totstandkoming en de inhoud van het eenzijdig wijzigingsbeding worden toegelicht. Vervolgens wordt in paragraaf 2.4 nader ingegaan op de verhouding tussen het incorporatiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding. Nadat in hoofdstuk 3 de mogelijkheden tot het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden zonder dat er sprake is van een contractuele grondslag zijn beschreven, zal in hoofdstuk 4 de invalshoek worden beschreven die bij rechtszaken aangaande het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden gekozen lijkt te worden. Daarna volgt de inhoudelijke uitwerking van de jurisprudentie en de conclusie wat betreft de kans van slagen van verzet tegen het wijzigen van arbeidsvoorwaarden door de werknemer.

77 78

Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p.21. Loonstra & Zondag, 2004, p.229.

35

2.3.2

De totstandkoming van het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW)

Uitgangspunt in het algemeen overeenkomstenrecht is de gebondenheid van partijen aan de overeenkomst. De achterliggende gedachte is dat indien de omstandigheden veranderen, of de verhoudingen van de (duur)overeenkomst voor één der partijen een obstakel gaan vormen, deze partij de overeenkomst maar opzegt. Deze zienswijze is voor het arbeidsrecht echter grondig veranderd, volgens Roozendaal hoofdzakelijk door de uitbreiding van de ontslagbescherming. Deze ontwikkeling in de ontslagbescherming rond de vijftiger jaren in de vorige eeuw maakte het doordrukken van een contractswijziging (dus een eenzijdige wijziging) door de werkgever door te dreigen met ontslag minder eenvoudig. De werkgever hield echter wel de behoefte aan contractuele flexibiliteit. Dit kon hij bewerkstelligen op basis van: •

79

Art. 1637j. e.v. OBW (regeling van het reglement): als de werkgever voldeed aan de in dit artikel genoemde vormvoorschriften en de werknemer weigerde in te stemmen met een wijziging van het reglement werd dit opgevat als ontslagname.

•

Het directierecht: de werkgever kon voorschriften gegeven op basis van zijn gezagsrecht in beginsel vrijelijk wijzigen of zelfs intrekken. Dit was niet mogelijk voor arbeidsvoorwaarden waarover onderhandeld was en die in de arbeidsovereenkomst of de CAO werden vastgelegd. Zo leek het zaak om pas na het sluiten van de arbeidsovereenkomst nadere voorschriften te geven.

De praktijk was dat veel ondernemingen gebruik maakten van zogenaamde bedrijfsregelingen, vaak neergelegd in personeelsgidsen. Deze regelingen betroffen zowel een nadere invulling van de CAO als een regeling van arbeidsvoorwaarden als er in de onderneming geen CAO van kracht was.

80

De invloed van de werknemers op deze

bedrijfsregeling was in het algemeen gering. Deze regelingen werden door het incorporatiebeding tot onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomst gemaakt en vervolgens werden de werknemers ook aan wijzigingen van de bedrijfsregeling gebonden omdat in de arbeidsovereenkomst ook een eenzijdig wijzigingsbeding werd opgenomen. Tot de wetswijziging van 1988 betekende dit beding dat de werkgever de bevoegdheid had om in de toekomst de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, dus zonder dat de instemming van de werknemer nodig was. De mate waarop de werkgever zich op dit beding kon beroepen, werd beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Zo ontstond een arbeidsvoorwaardenvorming los van de CAO die werd gedomineerd door het incorporatie- en wijzigingsbeding. De betrokkenheid van werknemer, vakbond en Ondernemingsraad ontbrak, hetgeen de wetgever onwenselijk achtte.

79 80

Roozendaal & Jacobs 2007, p.424. Koot-van der Putte 2007, p.253.

36

2.3.3

De institutionele leer, de contractuele leer en het eenzijdig wijzigingsbeding

In het antwoord dat gegeven wordt op de vraag of het de werkgever is toegestaan om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen, kunnen twee stromingen onderscheiden worden, te weten de institutionele leer en de contractuele leer.

81

De

discussie behelst de vraag in hoeverre partijen blijvend gebonden zijn aan de inhoud van de arbeidsovereenkomst en in hoeverre gewijzigde omstandigheden dwingen tot aanvaarding van gewijzigde arbeidsvoorwaarden. De institutionalisten zien de arbeidsovereenkomst als een tekst die moet worden gezien in het kader van een arbeidsverhouding die een duurverhouding is waarbinnen er sprake is van steeds wijzigende omstandigheden. Contractualisten zijn van mening dat een contract moet worden nagekomen. Bij de invoering van art. 7:613 BW stond het uitgangspunt van de gebondenheid aan het contract nog voorop.

82

Eenzijdige afwijkingen van de contractinhoud werden

volgens Baltussen voornamelijk getoetst aan de redelijkheidsnorm van art. 6:248 lid 2 BW of aan het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW.

83

Beide normen hadden de

handhaving van de contractsinhoud tot gevolg tenzij dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Door ondertekening van de arbeidsovereenkomst waarin een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen, verbinden werknemers zich bij voorbaat aan door de werkgever gewenste toekomstige wijzigingen van arbeidsvoorwaarden. Onder anderen in het IBM arrest heeft de Hoge Raad de geldigheid van het eenzijdig wijzigingsbeding aanvaard: in het IBM arrest oordeelde de Hoge Raad dat een eenzijdig wijzigingsbeding aanvaardbaar is maar dat redelijkheid en billijkheid zich in gegeven omstandigheden tegen gebondenheid aan de gewijzigde contractinhoud kunnen verzetten.

84

Ook dit is volgens Baltussen een

toepassing van de contracttheorie: het uitgangspunt blijft namelijk de gebondenheid aan de arbeidsovereenkomst en het daarin opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding.

85

Dit uitgangspunt werd korte tijd later door het arrest van der Lely/Taxi Hofman op losse schroeven gezet.

86

In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een goed

werknemer gehouden is in het algemeen positief in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever die verband houden met wijzigingen op het werk. De werknemer mag dergelijke voorstellen alleen afwijzen als aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd, waarbij het geen verschil maakt of de gewijzigde omstandigheden al 81

Zie bijvoorbeeld Baltussen 2000, Fase 1996, de Vroe 2001. Kamerstukken II, 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 22, zie ook Baltussen 2000, p.21. 83 Baltussen 2000, p.21. 84 HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 335. 85 Baltussen 2000, p.22. 86 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767. 82

37

dan niet in de risicosfeer van de werkgever liggen. De Hoge Raad opende zo de mogelijkheid om ongeacht het bestaan van een eenzijdig wijzigingsbeding eenzijdige wijzigingen aan te brengen in de contractsinhoud. De wijzigingsbevoegdheid van de werkgever is nu niet meer beperkt tot die gevallen waarin handhaving van de contractsinhoud leidt tot een onaanvaardbaar resultaat: art. 7:611 BW lijkt zo een ruimere betekenis te hebben gekregen dan de normering van art. 6:248 BW. Echter de invoering van het huidig art. 7:613 BW volgde kort voor de uitspraak van het genoemde van der Lely/Taxi Hofman arrest; in art. 7:613 BW zijn de eisen die de Hoge Raad aan de wijzigingsbevoegdheid stelt, verzwaard ten opzichte van het IBM arrest (referentiekader ten tijde van de uitspraak van der Lely/Taxi Hofman, MM). Baltussen is van mening dat de regel van het Taxi Hofman arrest is achterhaald door de invoering van art. 7:613 BW, zodat aan art. 7:611 BW na invoering van art. 7:613 BW geen ruimere betekenis meer kan worden toegekend dan de redelijkheidsnormering van art. 6:248 lid 2 BW. Daarmee is er zijns inziens toch weer sprake van een contractuele benadering: wijziging van arbeidsvoorwaarden is in beginsel niet mogelijk, tenzij redelijkheid en billijkheid zich tegen de ongewijzigde handhaving van de inhoud verzetten. Op de regel van goed werknemerschap van art. 7:611 BW (en ook de samenhang met art. 7:613 BW) wordt in hoofdstuk 3 teruggekomen, daar waar ik nader inga op het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden zonder contractuele grondslag. 2.3.4

Het eenzijdig wijzigingsbeding nader beschouwd

In de Memorie van Toelichting op het Wetsontwerp 24 615 stelt de regering vast dat de regeling van arbeidsvoorwaarden naast de regeling in de CAO steeds meer via incorporatie- en eenzijdig wijzigingsbedingen plaatsvindt. Dit acht de regering een ongewenste ontwikkeling en zij wil daarom het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden door werkgevers terugdringen. 87 Hiertoe wordt een nieuw artikel 7:613 BW voorgesteld (1996). Het doel van dit artikel was volgens van der Heijden het terugdringen van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers zodanig dat:

88

•

Aan werknemers een adequate bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden wordt geboden.

•

Rekening wordt gehouden met het belang van werkgevers om arbeidsvoorwaarden collectief te kunnen ordenen.

87 88

Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p.21. Van der Heijden 1999, p.15.

38

•

Zo min mogelijk ingegrepen wordt in het systeem van arbeidsverhoudingen en arbeidsvoorwaardenvorming, gezien de belangrijke verantwoordelijkheid van de sociale partners.

•

Aangesloten wordt bij de voortschrijdende decentralisatie en differentiatie wat betreft de arbeidsvoorwaarden.

Het eenzijdig wijzigingsbeding kan bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst worden opgenomen maar kan ook later worden toegevoegd. Het kan deel uitmaken van een collectieve regeling maar ook alleen van de individuele arbeidsovereenkomst. Met name in situaties waarin collectieve arbeidsvoorwaarden bestaan, niet zijnde een CAO, kan op deze wijze een snelle wijziging worden gerealiseerd. Als het wijzigingsbeding ontbreekt, zal dit het onderhandelen over de voorgenomen wijzigingen met alle werknemers tot gevolg hebben. Bij de totstandkoming van art. 7:613 BW heeft de regering aangegeven dat zij de voorkeur geeft aan overleg over wijziging van arbeidsvoorwaarden boven het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Om hierbij invloed van werknemers te kunnen waarborgen, was een wetswijziging vereist. Op basis van het IBM arrest van de Hoge Raad lag de bewijslast namelijk bij de werknemer om aan te tonen dat de gevolgen van de eenzijdige wijziging in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zouden zijn.

89

Het wetsvoorstel beoogt de werknemer een stevigere individuele positie te geven. Bij voorstel luidde artikel 7:613 BW: •

90

Eerste lid: De werkgever kan slechts een beroep doen op een beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

•

Tweede lid: De werkgever wordt vermoed een zodanig belang te hebben, indien de betrokken wijziging in de arbeidsvoorwaarden voortvloeit uit een de werkgever bindende collectieve arbeidsovereenkomst dan wel uit een regeling die is vastgesteld in overeenstemming met de Ondernemingsraad.

Het uitgangspunt van deze voorgestelde regeling is dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig door toepassing van wijzigingsbedingen kunnen worden gewijzigd tenzij de werkgever zwaarwichtige belangen kan aantonen.

91

Het artikel betekent daarmee een

89

HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 335 (IBM Nederland/COR IBM Nederland). Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 1-2, p.8. 91 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p.22. 90

39

omkering van de bewijslast omdat de werkgever nu moet aantonen dat hij het eenzijdig wijzigingsbeding mag gebruiken als de werknemer zich ertegen verzet.

92

Bij nota van wijziging is het tweede lid vervallen, omdat men van mening was dat in de praktijk bij de beoordeling van de vraag of in redelijkheid en billijkheid een eenzijdige wijziging door de werkgever mag worden aangebracht, al wordt gekeken of de werkgever collectief overleg heeft gevoerd.

93

Het is niet duidelijk hoe groot het zwaarwichtig belang moet zijn alvorens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de belangen van de werknemer moeten wijken voor het belang van de werkgever. Hoewel het tweede lid van art. 7:613 BW in de loop van de parlementaire behandeling is vervallen, mag er toch vanuit gegaan worden dat de instemming door de Ondernemingsraad met een wijziging van belang is indien moet worden gewogen of de belangen van de werkgever voldoende zwaarwichtig zijn.

94

De parlementaire geschiedenis laat zien dat er van ‘zwaarwichtige omstandigheden’ kan worden gesproken als er sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden (waaronder een noodzakelijke reorganisatie).

95

Loonstra leidt uit de wetsgeschiedenis tevens af dat de houding van de CAO partijen en/of de Ondernemingsraad ten aanzien van de voorgestelde wijziging van belang is: er wordt meer waarde gehecht aan een CAO dan aan een overeenkomst met de Ondernemingsraad omdat aan een CAO een grotere maatschappelijke betekenis zou toekomen. Daarnaast lijkt de toepassing van het wijzigingsbeding eerder gerechtvaardigd als de werkgever de wijziging geleidelijk doorvoert door een overgangsperiode in te lassen.

96

Het wijzigingsbeding moet betrekking hebben op in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden. Veelal zijn dit regelingen die zijn neergelegd in een personeelsgids en vervolgens in de individuele arbeidsovereenkomst worden geïncorporeerd. Letterlijke lezing van art. 7:613 BW laat zien dat een wijzigingsbevoegdheid wordt toegekend voor een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde. Arbeidsvoorwaarden die niet als vervanging van bestaande arbeidsvoorwaarden worden gezien, kunnen wellicht niet op grond van art. 7:613 BW worden doorgevoerd (er wijzigt dan geen bestaande arbeidsvoorwaarde). Strikte lezing van art. 7:613 BW laat dit niet toe. Een incorporatiebeding is dan een

92

Stege, 2004, p.165. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 9, p.32. 94 Van der Heijden 1999, p.16. 95 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p.24. 96 Loonstra 2004, p.230. 93

40

geschikter middel omdat daarmee zonder meer nieuwe arbeidsvoorwaarden zijn in te voeren.

97

Het type arbeidsvoorwaarde dat bij de beoordeling van de redelijkheid wordt betrokken, speelt mogelijk een rol. De wetsgeschiedenis laat ruimte voor de interpretatie dat het wijzigingsbeding alleen betrekking kan hebben op secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden. Loonstra is van mening dat de strikte tekst ook een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden toelaat, hij acht dat ook positief daar enerzijds de primaire arbeidsvoorwaarden voor de werknemer niet per definitie het belangrijkste zijn en anderzijds de scheidslijn tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden niet altijd even duidelijk is.

98

De Kamerstukken spreken steeds van arbeidsvoorwaardelijke regelingen, er wordt op geen enkele plek gesproken over de wens van de werkgever met één werknemer een specifieke wijziging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Hierop door redenerend stelt Beltzer dat art. 7:613 BW niet gebruikt wordt om een individuele regeling te wijzigen (art. 7: 611 BW daarentegen ziet niet toe op collectieve wijzigingen); Beltzer voegt eraan toe dat de Hoge Raad nergens het Taxi Hofman criterium gehanteerd heeft bij een wijziging van een collectieve regeling.

99

Bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding dient de werkgever terug te vallen op de redelijkheid en billijkheid bij de afweging of een dergelijke wijziging toelaatbaar is. Als leidraad geldt het Taxi Hofman criterium (goed werkgever en goed werknemerschap).

2.4

De verhouding tussen het incorporatiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding

2.4.1

Inleiding: het incorporatiebeding en wijziging van de CAO

Een incorporatiebeding verklaart een CAO van toepassing op een individuele arbeidsovereenkomst. Dit maakt een CAO ook materieel van toepassing op werknemers voor wie deze niet rechtstreeks geldt omdat zij geen lid zijn van een vakbond die partij is bij de onderhandelingen. Voor leden van de betrokken vakbonden werkt de CAO immers rechtstreeks in hun arbeidsovereenkomst door. Als een werkgever collectieve regelingen in samenspraak met de Ondernemingsraad of op eigen initiatief wil invoeren, wijzigen of afschaffen, kunnen de werknemers hieraan 97

Duk, 2006, p.38. Kamerstukken I 1997/98, 24 615, nr. 81 a, p.8 e.v., zie ook van der Heijden 1999, p.16. 99 Beltzer 2004, p.33. 98

41

niet direct gebonden worden. Veel werkgevers bedienen zich daarom van wijzigingsbedingen omdat het individueel uitonderhandelen tijdrovend en bewerkelijk is. Vaak wordt dit zo geformuleerd dat de werknemer bij voorbaat instemt met eventuele wijzigingen in de collectieve regelingen. Feitelijk wordt zo hetzelfde effect bereikt als bij de weg van binding aan CAO’s door middel van een incorporatiebeding: de werknemer verbindt zich op voorhand aan collectieve regelingen, inclusief aan wijzigingen ervan. De wetsgeschiedenis van art. 7:613 BW stelt het primaat van de CAO boven hetgeen op ondernemingsniveau is overeengekomen of (eenzijdig) door de werkgever is vastgesteld. Ook de werking van art. 14 Wet CAO ten aanzien van de ongebonden werknemer blijft onverkort bestaan. In het parlementair debat is niet aan de orde geweest of een incorporatiebeding per definitie een wijzigingsbeding is. Als een wijziging in de vorm van een CAO overeen wordt gekomen, brengen de maatschappelijke betekenis van de CAO en de redelijkheid en billijkheid met zich dat de werknemer aan de wijziging gebonden is.

100

Als de werkgever CAO bepalingen toepast

(zonder overeenstemming) zonder dat de werknemer hiertegen protesteert, mag ervan uitgegaan worden dat er stilzwijgende overeenstemming tussen hen bestaat over de gelding van CAO bepalingen. Op grond van deze stilzwijgende instemming is de werkgever echter niet bevoegd om oude CAO bepalingen eenzijdig aan te passen (dat vereist instemming van de werknemer).

101

Als in een incorporatiebeding staat dat partijen ook gebonden zijn aan toekomstige wijzigingen dan verbinden partijen zich hiertoe bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst dat het incorporatiebeding bevat. De partijbedoeling is dan duidelijk uit de tekst af te leiden. Zowel de werkgever als de werknemer kunnen dan vervolgens nakoming vorderen van nieuwe CAO afspraken en die vordering baseren op het incorporatiebeding. Als een CAO wijzigt, kan de werkgever (die geen lid is van de betrokken werkgeversvereniging) op grond van zijn bevoegdheid op basis van het eenzijdig wijzigingsbeding bepalen of hij de arbeidsovereenkomst tussentijds wijzigt conform de nieuwe CAO. Deze niet gebonden werkgever kan besluiten het onderhandelingsresultaat dat hem niet bevalt, niet door te voeren binnen de onderneming. Voor de gebonden werkgever blijft wel de plicht bestaan de CAO toe te passen op zijn georganiseerde werknemers (art. 9 jo art. 12 Wet CAO) en zijn niet georganiseerde werknemers (art. 14 Wet CAO); de werkgever is echter niet tot incorporatie verplicht.

100 101

Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p.23. Stege 2004, p.166.

42

Het is mogelijk dat bij wijziging van de CAO (als de nieuwe minder gunstig is) de niet of anders georganiseerde werknemer het voorstel tot wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden afwijst. Als de nieuwe CAO bepalingen een standaard karakter hebben, betekent dit dat de werkgever vervolgens te maken krijgt met het feit dat de nieuwe bepalingen wel gelden voor de gebonden werknemers maar niet tegenover de niet of anders georganiseerde werknemers. Ook de gebonden werknemer behoudt in theorie de mogelijkheid niet akkoord te gaan met een eenzijdige wijziging. Er bestaat immers nog de toets van art. 6:248 lid 2 BW die het mogelijk maakt de belangen van de werknemer en de werkgever tegen elkaar af te wegen. Belangrijke vraag is of een incorporatiebeding hetzelfde effect heeft als rechtstreekse toepasselijkheid of dat de werknemer wijzigingen van zijn arbeidsvoorwaarden voortkomend uit een verandering van de toepasselijke CAO kan aanvechten met een beroep op art. 7:613 BW. In de literatuur zijn de meningen verdeeld wat betreft het antwoord op de vraag of een incorporatiebeding per definitie een eenzijdig wijzigingsbeding is. De verschillende standpunten worden hieronder toegelicht; een toelichting die afgesloten wordt met stellingname mijnerzijds in deze discussie. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 geschetst vanuit welk standpunt de rechtspraak het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden (b)lijkt te benaderen. 2.4.2

De discussie rondom de vraag ‘is een incorporatiebeding per definitie een eenzijdig wijzigingsbeding’

Duk beargumenteert waarom art. 7:613 BW toepassing mist op het incorporatiebeding.

102

De aan een CAO gebonden werkgever is op grond van art. 14

Wet CAO verplicht de CAO ook toe te passen op een niet of anders georganiseerde werknemer in zijn dienst. Hiertoe behoeft hij de instemming van de werknemer. Om problemen te voorkomen, wordt in de individuele arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding opgenomen en wel zo geformuleerd dat niet alleen de bepalingen uit de CAO die toepasselijk is op het moment van de arbeidsovereenkomst worden overgenomen, maar ook die uit toekomstige wijzigingen daarvan. Indien het incorporatiebeding voor dergelijke toekomstige wijzigingen als eenzijdig wijzigingsbeding zou moeten worden beschouwd, zou volgens art. 7:613 BW sprake moeten zijn van een zwaarwichtig belang van de werkgever. Hier wordt volgens Duk in praktijk echter niet

102

Duk 2006(2), p.312.

43

snel aan voldaan.

103

Duk stelt daarnaast dat art. 7:613 BW spreekt van een in de

arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde (enkelvoud) zodat verdedigbaar is dat voor elke bepaling afzonderlijk moet worden bepaald of de werkgever een zwaarwichtig belang heeft. Echter juist het feit dat een CAO om een ‘package deal’ pleegt te gaan, waarbij de CAO als totaalpakket moet worden gezien, maakt in zijn ogen de toepassing van art. 7:613 BW op het incorporatiebeding bezwaarlijk.

104

Beltzer is van mening dat art. 7:613 BW toeziet op elke wijziging van arbeidsvoorwaarden waarop de ongeorganiseerde werknemer geen inspraak heeft gehad. 105

De gebonden werknemer heeft bewust gekozen voor lidmaatschap van de vakbond

en daarmee zijn onderhandelingsvrijheid opgegeven. De ongebonden werknemer heeft echter niet vrijwillig gekozen voor het opgeven van zijn onderhandelingsvrijheid, waardoor een automatische gebondenheid ook niet voor de hand ligt. Beltzer is daarom, in tegenstelling tot Duk, van mening dat de werknemers die gebonden zijn aan een incorporatiebeding wijzigingen in de CAO aan de rechter zouden moeten kunnen voorleggen (waar deze mogelijkheid de gebonden werknemer niet wordt geboden). Duk lijkt dit nutteloos daar de kantonrechter al niet eens bij machte is om de CAO, die toch een ‘package’ deal is op juiste waarde (qua kostenaspect en qua emotionele aspecten) te schatten.

106

Koning daarentegen heeft gesteld dat een incorporatiebeding een eenzijdig wijzigingsbeding oplevert.

107

Naar de letter is er weliswaar geen sprake van een

eenzijdige wijziging door de werkgever (omdat er een CAO nodig is), maar in zijn visie is doorslaggevend dat de niet of anders georganiseerde werknemer buiten het CAO overleg staat en dat het niet voor de hand ligt aan te nemen dat art. 7:613 BW alleen zou kunnen worden omzeild door een wijzigingsbeding in de vorm van een incorporatiebeding te gieten (waarin immers de mogelijkheid van toekomstige wijziging ligt besloten). Koning onderkent dat het incorporatiebeding niet de werkgever zelf de bevoegdheid tot wijziging geeft. Directe invloed van de werkgever is er alleen als het een bedrijfs CAO betreft (werkgever is zelf partij). Er is dan echter sprake van een andere situatie dan een personeelsregeling (rechtspraak hierover heeft geleid tot de invoering van art. 7:613 BW). Beltzer is als eerder gezegd van mening dat art. 7:613 BW toeziet op elke wijziging van arbeidsvoorwaarden waarop de ongeorganiseerde werknemer geen inspraak heeft 103

Duk 2006(2), p.313. Duk 2006(2), p.313. 105 Beltzer 2006, p.309. 106 Duk, 2006(2), p.313. 107 Koning 1998, p.472-478. 104

44

gehad. Beltzer is van mening dat hoewel het incorporatiebeding wat betreft toekomstige CAO bepalingen toeziet op een wijziging door de CAO partijen en niet op een wijziging door de werkgever, juist de werkgever verantwoordelijk is voor de wijziging in de arbeidsvoorwaarden op grond van de contractsverhouding die hij met de werknemer heeft. 108 Beltzer stelt dat als de werkgever de vakbonden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden inspraak wil geven, dat een zaak is waar de (ongeorganiseerde) werknemer volledig buiten staat. De essentie van art. 7:613 BW is zijns inziens dat de werknemer wordt beschermd tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden welke wijze mogelijk is via een door de werkgever gekozen methode. Hansma brengt hier tegenin dat het in CAO onderhandelingen een geven en nemen is voor zowel de CAO partijen als de werkgevers, waarbij er slechts smalle marges blijken te zijn om veranderingen te bewerkstelligen. Het feit dat de marges smal zijn, betekent echter niet dat er niet voldaan zou zijn aan het uitgangspunt van de wetgever namelijk dat er bij collectief overleg niet meer kan worden gesproken van een ‘eenzijdig’ vaststellen van arbeidsvoorwaarden.

109

Ook Bungener zet kanttekeningen bij de gedachte dat een incorporatiebeding per definitie een eenzijdig wijzigingsbeding is in de zin van art. 7:613 BW. Hij stelt dat de redelijkheidstoets van art. 7:613 BW niet is ontworpen voor de situatie dat partijen incorporeren.

110

De toets van art. 7:613 BW dient ter compensatie voor het gegeven

dat de werkgever zich het recht voorbehoudt om gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst de inhoud van die arbeidsovereenkomst op zijn initiatief eenzijdig te wijzigen. Die eenzijdigheid van het initiatief van wijzigen, is een essentieel verschil met de dynamische incorporatie. Bij dynamische incorporatie verbinden partijen zich bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst dat eventuele wijzigingen onderdeel zullen uitmaken van deze arbeidsovereenkomst. Dit is niet meer afhankelijk van het initiatief van één der partijen. Eventuele dynamische elementen zijn bij het aangaan van de overeenkomst kenbaar voor partijen hetgeen niet het geval is bij de eenzijdige wijziging. Het moment van gebondenheid aan nieuwe arbeidsvoorwaarden, bij inwerkingtreding van een nieuwe CAO of een in overleg met de Ondernemingsraad vastgesteld reglement of aan arbeidsvoorwaarden eenzijdig vastgesteld door de werkgever, maakt zo volgens Bungener het verschil zichtbaar tussen respectievelijk het incorporatiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding van art. 7:613 BW.

108

Beltzer 2006, p.309. Hansma 2006, p.509. 110 Bungener & Koot-van der Putte 2006, p.512. 109

45

Duk geeft aan dat misbruik gemaakt kan worden van het incorporatiebeding door bijvoorbeeld een formulering te kiezen die ook elke CAO met een niet representatieve bond onder de werking van het beding doet vallen. Hoewel daarin een argument voor toepasselijkheid van art. 7:613 BW gevonden kan worden, kan dit resultaat zijns inziens ook via een andere weg worden bereikt. Aan het bezwaar van toepasselijkheid doet af dat het op voorhand niet waarschijnlijk is dat afspraken met representatieve bonden de rechterlijke toets niet zullen doorstaan. Het lijkt Duk echter niet wenselijk om nodeloos vele juridische procedures mogelijk te maken als men toch vindt dat de bezwaren tegen (volledige) incorporatie eigenlijk zelden of nooit moeten worden gehonoreerd.

111

Hansma stelt bovendien dat via de CAO ongeveer 80% van de arbeidsvoorwaardenmarkt efficiënt wordt gereguleerd zonder dramatische conflicten en na invloed en akkoord van de vakbondsleden.

112

Beltzer geeft echter aan dat het feit dat ongeorganiseerde werknemers zich tegen toepasselijkheid kunnen verzetten, niet betekent dat dit verzet altijd moet slagen. Art. 7:613 BW met haar belangenafweging is zijns inziens in staat te bepalen welke wijzigingen werknemers zich zouden moeten laten welgevallen. In de belangenafweging van art. 7:613 BW is naar mening van Beltzer juist de balans tussen flexibiliteit en zekerheid terug te vinden. In de Kamerstukken komt immers enerzijds de gedachte naar voren dat het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden moet worden beperkt, ongeacht wat de bron van wijziging is en anderzijds dat rekening moet worden gehouden met het belang van de werkgever om de arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen.

113

Beltzer is van mening dat ook de maatschappelijke betekenis van de CAO als ordeningsinstrument niet de mogelijkheid van verzet tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden in de weg mag staan. Beltzer stelt namelijk dat het ordeningsprincipe ook zijn grenzen heeft, namelijk daar waar het een uitholling van de contractsvrijheid zou betekenen (zie ook art. 11 EVRM). Art. 14 Wet CAO verwoordt dit dilemma: de werkgever moet zijn ongeorganiseerde werknemers behandelen als ware de CAO direct op hen van toepassing (ordeningsprincipe) maar deze werknemers kunnen niet gedwongen worden met die CAO in te stemmen noch kunnen zij er rechtstreeks rechten aan ontlenen (contractsvrijheid). Beltzer meent bovendien dat uit de tekst van het (vervallen) tweede lid van art. 7:613 BW blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest op wijzigingen in toekomstige CAO’s de toets van art. 7:613 lid 1 BW toe te passen (al wordt de bewijslast omgedraaid). Art. 7:613 lid 2 BW is vervallen omdat men vreesde voor een beperking 111

Duk 2006(2), p.313. Hansma 2006, p.509. 113 Beltzer 2006, p.310. 112

46

van het primaat van de vakbonden bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming; dit is een reden die niets te maken heeft met de gedachte dat art. 7:613 BW niet van toepassing zou moeten zijn op een incorporatiebeding. Volgens Beltzer is er daarom geen enkele reden te veronderstellen dat de wetgever heeft willen breken met de gedachte achter het vervallen tweede lid. Dat betekent dat de ongeorganiseerde werknemer die een CAO wijziging ten aanzien van zijn arbeidsovereenkomst wil tegenhouden van goede huize moet komen om de toets van art. 7:613 BW te kunnen doorstaan. 2.4.3

114

Het incorporatiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding, conclusie

Naar mijn mening levert het incorporatiebeding niet per definitie een eenzijdig wijzigingsbeding op. CAO partijen stellen de (nieuwe) arbeidsvoorwaarden vast. Met Bungener ben ik van mening dat er bij incorporatie geen sprake is van een eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever daar zowel werkgever als werknemer bij ondertekening van de arbeidsovereenkomst waarin sprake is van dynamische incorporatie zich verbinden aan de toekomstige wijzigingen van arbeidsvoorwaarden. Ook voor de ongebonden werknemer is hiermee toepasselijkheid van art. 7:613 BW op wijziging van arbeidsvoorwaarden enkel op grond van een nieuw overeengekomen CAO niet aan de orde. De toets van het eenzijdig wijzigingsbeding lijkt mij ontworpen om de werkgever die op eigen initiatief de arbeidsvoorwaarden tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst eenzijdig wenst te veranderen gereguleerd deze mogelijkheid te bieden. Het doorstaan van de toets van art. 7:613 BW vereist de aanwezigheid van een zwaarwichtig belang, iets dat bij een incorporatiebeding niet snel aangenomen blijkt te worden.

114

Beltzer 2006, p.310.

47

Hoofdstuk 3

Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst zonder contractuele basis

3.1

Inleiding Het uitgangspunt voor het wijzigen van arbeidsvoorwaarden is dat de instemming van

beide partijen, dus zowel werkgever als werknemer, noodzakelijk is. Zoals hiervoor is aangegeven kan die instemming worden verkregen bij een individuele overeenkomst, een collectieve overeenkomst of bij een wijzigingsbeding. Echter zowel goed werkgeverschap en goed werknemerschap als redelijkheid en billijkheid kunnen er toe leiden dat de werkgever ook zonder contractuele grondslag tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan overgaan. Deze niet contractuele mogelijkheden zullen hierna besproken worden; in paragraaf 3.2 komt het goed werkgeverschap en goed werknemerschap ex art. 7:611 BW aan de orde en in paragraaf 3.3 wordt nader ingegaan op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW.

3.2

Goed werkgeverschap en goed werknemerschap (art. 7:611 BW)

3.2.1

Inleiding

Lange tijd werden de voornaamste verplichtingen van de werkgever en werknemer beschreven in het arbeidscontract en het vigerende arbeidsreglement. De Wet op de Arbeidsovereenkomst (1907) betekende een belangrijke versterking van de rechtspositie van de werknemer: •

115

De nieuwe bepalingen hadden een aanvullende werking: veel van hetgeen voordien niet (specifiek) geregeld werd, werd vanaf dat moment beheerst door bepalingen in de wet.

•

De wet bevatte zeer veel dwingend recht; de wet kreeg voorrang boven anders luidende bepalingen van de overeenkomst. Dit leidde er ook toe dat de werknemer sterker kwam te staan bij aanspraken van de werkgever over de inhoud van de arbeidsovereenkomst die niet of moeilijk te bewijzen waren. Ook de invoering van semi dwingend recht (wettelijke bepalingen waarvan

115

Franssen & Heerma van Voss 2007, p.359.

48

slechts bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken) leidde ertoe dat de werkgever moest kunnen aantonen dat een bepaling was overeengekomen. In ieder geval kreeg de werknemer de mogelijkheid een bewuste keuze te maken of hij het opzij zetten van een wettelijke regel wenste te aanvaarden. De positie van de werknemer werd verder versterkt doordat er gaandeweg meer vormen van ongelijkheidscompensatie kwamen; werknemers gingen zich organiseren in vakbonden, er ontstonden Ondernemingsraden, de CAO kwam op als nieuwe rechtsbron, regelingen binnen ondernemingen werden aan meer waarborgen gebonden en er kwamen internationale regels. Daarnaast ging een aantal instanties zich ook bemoeien met onderdelen van de arbeidsmarkt waarvoor zij eigen normen in het leven riepen. 3.2.2

De ‘vage norm’ van art. 7:611 BW

Zo ontstonden er velerlei normeringen die het gezag van een wet of een CAO missen, maar wel hun gezag ontlenen aan de wijze van totstandkoming namelijk codes, richtlijnen en/of gedragsregels van bijvoorbeeld de Sociaal Economische Raad of de Commissie Gelijke Behandeling. Vaak geeft de rechter deze bronnen ‘reflexwerking’, hetgeen betekent dat de bron niet zonder meer doorwerkt in de arbeidsverhouding maar dat er wel gezag aan wordt toegekend.

116

Het arbeidsrecht heeft zich daarom steeds verder ontwikkeld tot een gebied van rechtersrecht waarbij de rechtspraak een belangrijke rol speelt bij de invulling van de ‘vage normen’. Het arbeidsrecht heeft met name in de norm ‘goed werkgeverschap’ van art. 7:611 BW een goede mogelijkheid om allerlei bronnen van recht die een dergelijke vagere status hebben betekenis toe te kennen in de rechtsvinding. 3.2.3

117

Art. 7:611 BW nader bezien

Art. 7:611 BW luidt: ‘De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen’. Deze bepaling geeft aan dat de verhouding tussen beide partijen wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Veel omstandigheden die zich gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst kunnen voordoen, zijn niet tot in detail in de wet of de CAO geregeld. De norm van art. 7:611 BW kan daarmee dienen als beoordelingsmaatstaf in die omstandigheden waarvoor geen specifieke voorschriften gelden.

118

116

Franssen & Heerma van Voss 2007, p.361. Franssen & Heerma van Voss 2007, p.361. 118 Van der Heijden 1999, p.10 en p.12. 117

49

De weigering van een werknemer om mee te werken aan een door de werkgever beoogde wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan in strijd zijn met hetgeen van een ‘goed werknemer’ verwacht mag worden. Zo weegt het kunnen realiseren van een verantwoorde bedrijfsvoering volgens Zondag zwaarder dan de belangen van een individuele werknemer omdat de instandhouding van het bedrijf een conditio sine qua non voor het voortbestaan van de individuele arbeidsovereenkomst vormt. Hij rekent tot het ondernemersbelang niet alleen ‘kapitaalbelangen’ maar ook de belangen van andere werknemers. 119 De tussen de werkgever en werknemer geldende rechten en verplichtingen zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst worden dus mede ingekleurd door dit zogenaamde ondernemingsbelang (een gezonde continuïteit van de onderneming door een verantwoorde bedrijfsvoering). De toets van art. 7:611 BW is door de Hoge Raad toegepast in het arrest van der Lely/Taxi Hofman.

120

In deze zaak hielden de gewijzigde omstandigheden verband met

veranderingen in de organisatie van het werk. In casu was de werknemer, van der Lely, ongeschikt geworden om in zijn functie als taxichauffeur/centralist het werk als taxichauffeur te verrichten. Hij kwam daarom op zeker moment met zijn werkgever overeen dat hij parttime aan de slag zou gaan als administratief medewerker/centralist. Toen van der Lely na een periode van ziekte hersteld werd verklaard voor het werk van administrateur/centralist, waren de omstandigheden waarin de werkgever verkeerde dusdanig gewijzigd dat deze er belang bij had dat van der Lely zijn oorspronkelijke functie van taxichauffeur weer zou gaan uitoefenen. Voor van der Lely was het aanbod om weer als taxichauffeur te gaan werken onaanvaardbaar (vanwege psychische problemen); van der Lely wilde uitsluitend de laatst overeengekomen functie, die van administrateur/centralist, uitvoeren. De Hoge Raad oordeelde dat de werknemer in het algemeen positief dient in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk. De werknemer mag dergelijke voorstellen slechts afwijzen als aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevraagd. Dit wordt niet anders als het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen. Wat als een redelijk voorstel moet worden beschouwd, zal afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij de wederzijdse belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Dit staat bekend als het Taxi Hofman criterium.

121

In deze zaak (van der Lely/Taxi Hofman) hadden de gewijzigde omstandigheden dus 119

Zondag 2000, p.49. HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (van der Lely/Taxi Hofman). 121 Loonstra & Zondag 2004, p.231. 120

50

geen bedrijfseconomische aanleiding. Koot-van der Putte is van mening dat indien onder gewijzigde omstandigheden ook veranderingen van bedrijfseconomische aard kunnen worden verstaan er een te ruime uitleg gegeven wordt aan art. 7:611 BW: de bescherming van de werknemer kan dan in het geding komen daar elk bedrijf wel bedrijfseconomische veranderingen kent.

122

Er is veel rechtspraak verschenen over de vraag of de werkgever aan de werknemer op grond van art. 7:611 BW een taak kan opdragen die niet binnen de contractueel bepaalde functieomschrijving valt. In het van der Lely/Taxi Hofman arrest heeft de Hoge Raad bevestigd dat de verplichting tot het doen van andere ‘passende’ arbeid (arbeid buiten de in het contact opgenomen functieomschrijving) kan worden afgeleid uit de norm van het goed werkgeverschap. 123 Bungener benadrukt overigens dat er in dit arrest feitelijk geen sprake is van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden: de werknemer dient tenslotte positief in te gaan op de redelijke voorstellen van de werkgever die verband houden met een wijziging in de omstandigheden op het werk (aanvaarding van het aanbod). Dit positief ingaan op de voorstellen van de werkgever is in de ogen van Bungener niet per definitie het instemmen met deze voorstellen maar kan ook betekenen dat de werknemer een aanvaardbaar tegenvoorstel doet.

124

Roozendaal & Jacobs erkennen dat volgens de

letter het Taxi Hofman criterium inderdaad toeziet op de opstelling van de werknemer in een onderhandeling over wijziging van de overeenkomst, maar voegen hier aan toe dat hun inziens terecht wordt gevreesd dat dit criterium in de praktijk meestal uitpakt als een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de werkgever.

125

Er wordt verschillend gedacht over de reikwijdte van het van der Lely/Taxi Hofman arrest, namelijk over de vraag op welke arbeidsvoorwaarden de redelijke voorstellen van de werkgever betrekking kunnen hebben. In de literatuur probeert men de reikwijdte te beperken door het Taxi Hofman criterium bijvoorbeeld alleen van toepassing te verklaren op een wijziging van de inhoud van de functie wijzigingsvoorstel

127

126 ,

op een individueel

of op slechts een aantal niet essentialia van de arbeidsovereenkomst

zoals een wijziging van de functie-inhoud, een wijziging van de plaats waar de arbeid moet worden verricht en een wijziging van de werktijden.

128

122

Koot-van der Putte 2007, p.257. HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (van der Lely/Taxi Hofman). 124 Bungener 2006, p.64. 125 Roozendaal & Jacobs 2007, p.425. 126 De Vroe 2001 en De Vroe 2004. 127 Beltzer 2004. 128 Zondag 2000, p.51. 123

51

Hoe dan ook het van der Lely/Taxi Hofman arrest heeft de regel ‘afspraak is afspraak’ (pact sunt servanda) in de praktijk van het arbeidsrecht voor in ieder geval de werkgever sterk gerelativeerd. Overigens blijkt diezelfde relativering ook uit de verplichting van de werkgever om flexibiliteit te betrachten bij de aanpassing van de overeenkomst aan de belangen van de werknemer.

129

De werknemer dient zich dus als goed werknemer te gedragen. Daarentegen dient de werkgever zich als een goed werkgever te gedragen. Zondag stelt dat uit de rechtspraak een stappenplan kan worden afgeleid voor een beoordeling van de mogelijkheden tot wijziging van de arbeidsovereenkomst op grond van redelijkheid en billijkheid. Volgens hem wordt in de eerste plaats het handelen van de werkgever beoordeeld, waarbij wordt nagegaan of hij zich als een goed werkgever gedraagt. Dit betekent dat hij een goede grond moet hebben om het voorstel aan de werknemer te doen. Vervolgens zal de werkgever de werknemer goed moeten voorbereiden: hij moet de werknemer tijdig op de hoogte stellen en de werknemer gelegenheid geven eventuele bezwaren kenbaar te maken. Vervolgens dient de werkgever in de uitvoering van zijn besluit rekening te houden met de belangen van de werknemer. Als de werkgever al deze stappen zorgvuldig heeft doorlopen, dan wordt het handelen van de werknemer beoordeeld. Als vervolgens geconcludeerd wordt dat de werknemer zijn instemming niet had mogen onthouden dan wordt de werkgever bevoegd geacht de beoogde wijziging door te voeren.

130

In het ‘tijdig op de hoogte stellen’ komt mijns inziens duidelijk de informatieplicht van de werkgever naar voren. Een informatieplicht die in het kader van wijziging van arbeidsvoorwaarden al eerder naar voren kwam. Sagel heeft immers aangegeven (zie ook paragraaf 1.3.2, pag.17) dat het verdedigbaar is dat in dit kader op de werkgever de verplichting kan rusten, indien hij op grond van art. 14 wet CAO een CAO ter aanvaarding aan de werknemers voorlegt, om de werknemers relevante informatie over de betreffende CAO te verstrekken zodat de werknemers weten waarvoor zij zouden tekenen. Als een werkgever niet aan zijn informatieplicht voldoet, kan de werknemer zich beroepen op dwaling of zelfs op bedrog bij het maken van de afspraak dat hij aan de CAO gebonden zou zijn.

131

‘Weten waarvoor je tekent’ is ook een belangrijk punt gebleken in een in 2007 gedane uitspraak van de Hoge Raad.

132

De Hoge Raad heeft toen geoordeeld dat er niet

voldaan is aan hetgeen van een goed werkgever vereist mag worden indien de werkgever

129

Roozendaal & Jacobs 2007, p.426. Zondag 2000, p.49. 131 Sagel 2006, p.30. 132 HR 26 oktober 2007, LJN: BA 4492. 130

52

bij overgang van (een deel van) de onderneming de werknemer onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over de (gevolgen van de) te maken keuzes en onvoldoende voorlichting heeft gegeven over de rechtspositie en de geldende wettelijke en CAO bepalingen.

3.3

Redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW)

3.3.1

Inleiding

Art. 7:611 BW lijkt met name toe te zien op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; de werkgever kan namelijk een leemte in de overeenkomst tussen partijen aanvullen door voorstellen te doen tot het aangaan van nieuwe inhoudelijke contractsbepalingen. Daarentegen ziet art. 6:248 lid 2 BW juist toe op de derogerende (corrigerende) werking van de redelijkheid en billijkheid 133 ; een regel wordt buiten toepassing gelaten als de uitkomst in de gegeven situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een aantal gevallen zal zich onder het huidig recht lenen voor een toepassing van zowel art. 6:248 lid 2 BW als een toepassing van art. 7:611 BW. Dat betekent dat de werkgever buiten de rechter om in een aantal situaties een wijziging van arbeidsvoorwaarden kan realiseren. Belangrijke vraag is waar de scheidslijn tussen beide artikelen ligt: ofwel in welke situaties kan een wijziging van de arbeidsovereenkomst niet meer op grond van art. 7:611 BW worden gerealiseerd. Nadat eerst nader ingegaan is op art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW, de proportionele toepassing van de redelijkheid en billijkheid en de bespreking van de recente jurisprudentie zal deze vraag in hoofdstuk 5 worden beantwoord. 3.3.2

Art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW

De vraag of de door de arbeidsovereenkomst ontstane rechtsbetrekkingen ongewijzigd blijven voortbestaan, wordt voornamelijk gesteld op het moment dat de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten, aanmerkelijk zijn veranderd. Art. 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is als dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Art. 6:248 lid 1 BW heeft een aanvullende werking: een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen gevolgen maar ook die welke naar de aard van 133

Kehrer-Bot & Bruyninckx 2005, p.39 en 40.

53

de overeenkomst uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Het is echter wel zo dat via dit eerste lid niet op een simpele manier een bestaande regel opzij gezet kan worden: bij een eventueel niet toepasselijk achten van een bepaling in de overeenkomst (en wijziging in een andere bepaling) geldt eerst de zware toets van het tweede lid; pas dan voorziet het eerste lid in het ontstane vacuüm. Beperking krachtens art. 6:248 lid 2 BW van de toepasselijkheid van tussen partijen geldende regels vindt van rechtswege plaats. Een rechterlijke uitspraak is daarvoor niet vereist. Daarnaast bepaalt art. 6:258 lid 1 BW dat de rechter op verlangen van één der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Art. 6:258 lid 2 geeft aan dat een beroep op de wijzigingsmogelijkheid van art. 6:258 BW niet mogelijk is als de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Art. 6:258 BW is een lex specialis van art. 6:248 BW. Er kan dus pas een beroep op (de onvoorziene omstandigheden van) art. 6:258 BW worden gedaan als een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daar waar art. 6:248 lid 2 BW echter leidt tot de beperking van de toepasselijkheid van een regel in een concrete situatie, wordt op grond van art. 6:258 BW de betreffende regel gewijzigd. Art. 6:258 BW leidt dus tot een definitieve verandering in de tussen de partijen bestaande rechtsverhouding. Zondag is daarom van mening dat indien de werkgever een structurele wijziging van de arbeidsvoorwaarden of een wijziging van de primaire beloning wenst (deze laatstgenoemde wijziging kan de bestaanszekerheid van de werknemer in het geding brengen), aansluiting gezocht zal moeten worden bij art. 6:258 BW.

134

Verder stelt hij dat een tijdelijke of minder

ernstige of minder complexe wijziging van de arbeidsvoorwaarden en een geringe aanpassing van secundaire beloningen via art. 7:611 BW gerealiseerd kunnen worden.

135

Bungener geeft aan dat de toepassing van art. 6:258 BW in het arbeidsrecht schaars is.

136

Hartkamp stelt dat dit dogmatisch onderscheid tussen de verschillende grondslagen van art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW wat betreft een wijziging van de arbeidsvoorwaarden in de praktijk minder zal worden gevoeld. Ook de vraag naar toepasselijkheid van art. 6:248 lid 2 BW zal namelijk in veel gevallen aan de rechter 134

Zondag 2000, p.51. Zondag 2000, p.51. 136 Bungener 2006, p.63. 135

54

worden voorgelegd.

137

Als de werkgever op grond van art. 7:611 BW (eenzijdig) een

wijziging van arbeidsvoorwaarden doorvoert, zal de werknemer om deze wijziging ongedaan te krijgen een procedure moeten beginnen. Als de rechter de werknemer in het gelijk stelt, kan de werkgever echter in reconventie een verzoek tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden op grond van art. 6:258 BW doen. Als de rechter dit toewijst, kan hij ook terugwerkende kracht aan zijn uitspraak toekennen, waardoor feitelijk voor de werkgever dezelfde situatie ontstaat als wanneer de rechter de grondslag van art. 7:611 BW zou hebben aanvaard. Het enige (niet onbelangrijke) verschil is dat de rechter bij de toepassing van art. 6:258 BW op grond van art. 6:260 BW de werknemer een vergoeding kan toekennen. 3.3.3

Proportionele toepassing van redelijkheid en billijkheid

Terwijl bij de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid de contractsautonomie van partijen niet wordt aangetast, is dit bij de derogerende werking wel het geval; daarom is bij de derogerende werking enige terughoudendheid gepast. Bungener stelt dat het leerstuk van de proportionele toepassing van art. 6:248 lid 2 BW in het arbeidsrecht kan worden toegepast. Als een bepaalde contractsbepaling proportioneel wordt toegepast, treedt de rechter minder vergaand in de autonomie van de contractspartijen daar de betreffende contractsbepaling slechts tot proportioneel niveau wordt gewijzigd maar wel in stand blijft.

138

Niet elke contractsbepaling leent zich voor proportionele toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Bepalingen waarbij proportionaliteit een rol zou kunnen spelen, zijn bepalingen over de hoogte van het salaris, over de omvang van het aantal te werken uur per week of per dag, bepalingen waarin de hoogte van een bonus is aangegeven en bepalingen waarin een werknemer verplicht is om onder omstandigheden studiekosten terug te betalen; kortom bepalingen waarbij erkenning van het meerdere of het mindere tot aanvaardbaarheid kan leiden. Van belang voor een mogelijke proportionele toepassing is dat de contractsbepaling kan worden aangepast zonder de strekking ervan te verliezen.

139

Bungener geeft vervolgens aan dat het overigens niet duidelijk is hoe het leerstuk van de proportionele redelijkheid en billijkheid te plaatsen is binnen het systeem van rechtsregels voor het wijzigen van de arbeidsovereenkomst. Ook is niet duidelijkheid of ook art. 7:611 BW zich leent voor proportionele toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Volgens Bungener komt dit voort uit de al langer spelende discussie over de 137

Asser/Hartkamp, 1997, nr. 335, p.327. Bungener 2006 (2), p.13. 139 Bungener 2006 (2), p.14. 138

55

vraag of art. 7:611 BW hetzelfde regelt als art. 6:248 lid 2 BW. Als partijen een beroep doen op de toepassing van art. 7:611 BW is vaak namelijk niet duidelijk of er sprake is van een beroep op de aanvullende of op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Bungener geeft aan dat ook het arrest van der Lely/Taxi Hofman voor verschillende uitleg vatbaar is. Enerzijds kan sprake zijn van de aanvullende werking omdat de bestaande rechtsverhouding kan worden aangevuld in de zin dat de werknemer op grond van de bestaande rechtsverhouding een bepaalde contractuele opstelling dient te hebben waarbij hij met de belangen van de werkgever rekening houdt. Anderzijds kan echter worden gesteld dat er sprake is van de derogerende werking omdat de bestaande contractsbepaling in feite opzij wordt gezet. Art. 7:611 BW wordt in het arrest van der Lely/Taxi Hofman niet zodanig toegepast dat de rechter de contractuele afspraken tussen partijen wijzigt. Onduidelijk blijft zo of de toepassing van de proportionele redelijkheid en billijkheid via art. 7:611 BW valt in te roepen. Dit komt omdat de formulering van art. 7:611 BW niet aansluit bij de formulering van art. 6:248 BW.

140

Nadat in het volgende hoofdstuk nader is ingegaan op de samenhang tussen art. 7:611 BW, art. 7:613 BW, art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW en de relevante rechtspraak zal in de conclusie ook een beoordeling van de mogelijkheid tot een proportionele toepassing van art. 7:611 BW plaatsvinden.

140

Bungener 2006 (2), p.16.

56

Hoofdstuk 4

De toetsing van het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden

4.1

Inleiding In hoofdstuk 2 en hoofdstuk 3 zijn de verschillende wetsartikelen beschreven die een

rol kunnen spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever. In paragraaf 4.2 zal worden weergegeven hoe in de literatuur de toetsing en de onderlinge samenhang van deze artikelen wordt beschreven. Vervolgens wordt in paragaaf 4.3 de recente jurisprudentie beschreven en beoordeeld aan de hand van de in de paragraaf 4.2 aangegeven samenhang. De conclusies van deze beoordeling in relatie tot de kans van slagen van het verzet van de werknemer tegen de voorgestelde wijziging worden in paragraaf 4.4 beschreven.

4.2

De toetsing en onderlinge samenhang van art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en art. 6:248 lid 2 BW (en art. 6:258 BW) Bij de introductie van art. 7:611 BW beschouwde de wetgever dit artikel als de

arbeidsrechtelijke toepassing van art. 6:248 BW (en art. 6:2 BW). Dit impliceert dat de aan te leggen toets bij beide artikelen hetzelfde is.

141

Beltzer wijst echter een

gelijkstelling van art. 6:248 BW en art. 7:611 BW van de hand. Enerzijds hebben de door de Hoge Raad gehanteerde bewoordingen in het Taxi Hofman arrest zijns inziens een andere inhoud dan art. 6:248 lid 2 BW. Anderzijds stelt Beltzer dat indien art. 7:611 BW en art. 6:248 lid 2 BW inderdaad dezelfde toets hanteren, deze afhankelijk van de omstandigheden strenger of milder zal moeten zijn. Beltzer acht het nog wel mogelijk om bij een ‘redelijk voorstel’ een glijdende schaal voor te stellen van een soepel naar een streng criterium; hij kan zich echter zo’n glijdende schaal bij het criterium ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ niet voorstellen.

142

141

Kamerstukken II,1994-1995, 23 438, nr. 3, p.10. Zie ook bijvoorbeeld Zondag 2000, p.51, Bungener 2006, p.64, Beltzer 2004, p.34. 142 Beltzer 2004, p.34.

57

Kehrer-Bot & Bruyninckx voegen hier aan toe dat het Taxi Hofman criterium in individuele zaken geldt ongeacht het feit of de afspraak schriftelijk is vastgelegd en daarmee dus ook bij een in de loop der tijd ontstane of toegepaste regeling. 143 Een duidelijk theoretisch kader wanneer welke toetsingswijze zou moeten worden gevolgd, wordt geboden door Beltzer.

144

Beltzer geeft aan dat allereerst beoordeeld

dient te worden of er sprake is van een wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden of een wijziging van de individuele arbeidsovereenkomst.

145

Als er sprake zou zijn van

wijziging van een individuele arbeidsovereenkomst dan is art. 7:611 BW, nader uitgewerkt in het Taxi Hofman criterium, volgens Beltzer de beste toetsingsgrond. De Hoge Raad heeft de uitleg van dit arrest immers herhaald in de arresten Guitoneau/Midnet Tax BV

146

en Drie-S/S

147

in welke beide zaken ook sprake was van

het wijzigen van een individuele afspraak. Voor de wijziging van collectieve regelingen is in Beltzers visie art. 7:613 BW de maatstaf. Beltzer en Kehrer-Bot & Bruyninckx geven aan dat volgens de wetsgeschiedenis art. 7:613 BW in de wet is opgenomen om de werkgever meer tegemoet te kunnen komen in het ordeningsbelang en daarmee dus toeziet op wijziging van collectieve regelingen.

148

Ook Hansma onderschrijft dat art. 7:613 BW toeziet op wijziging van

collectieve regelingen als hij aangeeft dat de wetgever een einde wilde maken aan de praktijk waarin een werkgever zonder akkoord van een Ondernemingsraad en/of vakbond eenzijdig arbeidsvoorwaarden kon veranderen.

149

Indien dit eenzijdig

wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW niet in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, dient er getoetst te worden aan art. 6:248 lid 2 BW.

150

Kehrer-Bot & Bruyninckx voegen hier

aan toe dat het hierbij niet uitmaakt of die collectieve afspraak al dan niet met de Ondernemingsraad en/of met de vakbonden is overeengekomen en dat ook hier geldt dat de eenzijdige wijziging van een in de loop der tijd ontstane of toegepaste collectieve regeling aan de hand van de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW dient te worden getoetst.

151

Hansma is van mening dat alleen een beroep kan worden gedaan op art. 7:613 BW als het gaat om het eenzijdig door de werkgever willen wijzigen van één arbeidsvoorwaarde. Art. 7:613 BW kan zijns inziens geen rol spelen bij een CAO waarin

143

Kehrer-Bot & Bruyninckx 2005, p.39. Beltzer 2004, p.31-36. 145 Beltzer 2004, p.35. 146 HR 28 april 2000, JAR 2000, 120. 147 HR 14 november 2003, JAR 2003, 296. 148 Beltzer 2004, p.35 en Kehrer-Bot & Bruyninckx 2005, p.40. 149 Hansma 2006, p.508. 150 Beltzer 2004, p.35. 151 Kehrer-Bot & Bruyninckx 2005, p.40. 144

58

een grote hoeveelheid van onderling met elkaar vervlochten arbeidsvoorwaarden wordt geregeld. Ook hij geeft aan dat indien de werkgever geen wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst heeft opgenomen, alleen steun gevonden kan worden in art. 6:248 lid 2 BW.

152

In de visie van Beltzer zou de rechter zich bij de beoordeling van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden primair af moeten vragen of het een collectieve wijziging of een individuele wijziging betreft. In het eerste geval zou dan art. 7:613 BW of art. 6:248 lid 2 BW van toepassing zijn; in het laatste geval zou het Taxi Hofman criterium van toepassing zijn. Beltzer ziet de rechtspraak van de Hoge Raad als ondersteuning van zijn visie. Zo ging het in het arrest FNV/Frans Maas

153

om een wijziging van een regeling die voorzag in

suppletie van loon tijdens ziekte (collectieve regeling). De Hoge Raad oordeelde dat het criterium voor het antwoord op de vraag of de suppletieregeling mocht worden gewijzigd niet is of de voorgestelde wijziging ‘redelijk’ is (de toets van art. 7:611 BW zoals het gerechtshof had gesteld) maar of ongewijzigde instandhouding ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’ (het criterium uit art. 6:248 lid 2 BW). Beltzer acht dit logisch daar in de verhouding tussen werkgever en vakbonden art. 7:611 BW geen (directe) rol kan spelen en men dus niet aan de toets van art. 7:611 BW toekomt.

154

Ik kan mij niet vinden in deze uitleg van Beltzer: in de lijn van het

voorafgaande ben ik van mening dat hier art. 6:248 lid 2 BW dient te worden toegepast omdat de werkgever eenzijdig een collectieve regeling heeft willen wijzigen terwijl er geen sprake is van een wijzigingsbeding. Samengevat komt Beltzer tot de volgende indeling: •

155

Art. 7:611 BW eist van de werknemer dat deze positief ingaat op redelijke voorstellen tot wijziging van de individuele arbeidsovereenkomst (ook indien de wens tot wijziging in de risicosfeer van de werkgever ligt). Hetgeen ‘redelijk’ is, is afhankelijk van een aantal factoren waarbij meespeelt welke arbeidsvoorwaarde het betreft.

•

Art. 7:613 BW biedt de werkgever de mogelijkheid om eenzijdig de voor een collectief geldende arbeidsvoorwaarden te wijzigen mits hij dit recht schriftelijk in de arbeidsovereenkomst heeft vastgelegd en mits hij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door

152

Hansma 2006, p.509. HR 25 februari 2000, JAR 2000/85. 154 Beltzer 2004, p.34. 155 Beltzer 2004, p.35. 153

59

de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. •

Art. 6:248 lid 2 BW speelt slechts een rol indien een collectieve regeling waarbij geen sprake is van een wijzigingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Art. 6:248 lid 2 BW speelt geen rol in wijzigingen van een individuele regeling, aangezien art. 7:611 BW daarin al voorziet. Wel is het zo dat de toets van art. 7:611 BW onder omstandigheden gelijk kan zijn aan de toets van art. 6:248 lid 2 BW.

Beltzer en Kehrer-Bot & Bruyninckx zien de normering van art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en art. 6:248 lid 2 BW als een oplopende mate van de aan te leggen toets; deze loopt van een redelijk voorstel (art. 7:611 BW) via het zwaarwichtig belang van de werkgever dat kan gaan boven het te schaden belang van de werknemer als redelijkheid en billijkheid dat eisen (art. 7:613 BW) naar de onaanvaardbaarheidstoets waarbij het vasthouden aan de bestaande toestand naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW).

156

Zondag is een andere mening toegedaan waar hij stelt dat zowel het Taxi Hofman criterium als het criterium zwaarwichtig belang van art. 7:613 dezelfde inhoud hebben als de onaanvaardbaarheidstoets van art. 6:248 lid 2 BW; hij ziet het slechts als begrippen die dezelfde juridische maatstaf tot uiting willen brengen.

4.3

157

De recente rechtspraak aangaande het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden

4.3.1

Inleiding

Voor de toetsing van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden biedt de indeling van Beltzer een duidelijk theoretisch kader. In de onderstaande paragrafen worden de na deze indeling gedane uitspreken van de lagere rechters beoordeeld op de vraag in hoeverre de standpunten van Beltzer in de rechtspraak zijn terug te vinden. De in 2005 en 2006 gepubliceerde uitspraken zijn in dit kader geanalyseerd door enerzijds Kehrer-Bot & Bruyninckx en anderzijds Loonstra, Fiselier & Vink. De door hen gesignaleerde tendensen en getrokken conclusies worden beschreven in paragraaf 4.3.2. Ik heb op soortgelijke wijze de uitspraken vanaf september 2006 tot en met augustus

156 157

Beltzer 2004, p.35 en Kehrer-Bot & Bruyninckx 2005, p.40. Zondag 2005, p.94-98.

60

2008 onderzocht. De uitkomsten van de door mij gedane analyse worden weergegeven in paragraaf 4.3.3. Paragraaf 4.3.4 zal afsluiten met een op de rechtspraak gefundeerde conclusie ten aanzien van de kans van slagen van het verzet van de werknemer tegen de door de werkgever gewenste eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. 4.3.2

Onderzoek van de in 2005 en 2006 gepubliceerde rechtspraak inzake eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden

Kehrer-Bot & Bruyninckx hebben de in 2005 gepubliceerde rechtspraak onderzocht en komen tot de conclusie dat de bovengenoemde indeling van Beltzer nauwelijks in de praktijk door de lagere rechter wordt gehanteerd. Kehrer-Bot & Bruyninckx signaleren de tendens dat bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW al snel overgegaan wordt naar toetsing aan de maatstaf van art. 7:611 BW, terwijl op basis van de bovengenoemde indeling getoetst zou dienen te worden aan art. 6:248 lid 2 BW. Bovendien concluderen zij dat de kantonrechter geen onderscheid maakt tussen de individuele en de collectieve arbeidsvoorwaarden.

158

Loonstra, Fiselier & Vink hebben de in 2005 en 2006 gepubliceerde rechtspraak onderzocht. Ook zij concluderen dat de kantonrechter zich in eerste instantie afvraagt of er een contractuele grondslag is voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden of zoals zij stellen ‘er door partijen een eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW in het arbeidscontract opgenomen is’. Als dit is overeengekomen, wordt art. 7:613 BW toegepast ongeacht het feit of het een individuele of een collectieve wijziging van arbeidsvoorwaarden betreft.

159

Pas als is vastgesteld of er een eenzijdig wijzigingsbeding bestaat, wordt het onderscheid in individuele wijziging en collectieve wijziging interessant; als er geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, blijkt bij individuele wijziging meer het Taxi Hofman criterium en bij collectieve wijziging meer de onaanvaardbaarheidstoets van art. 6:248 lid 2 BW te zijn toegepast.

160

Loonstra, Fiselier & Vink beschrijven dat de door hen onderzochte opvattingen in de literatuur alle overeenkomen als het gaat om de situatie waarin de Ondernemingsraad heeft ingestemd met een collectieve eenzijdige wijziging van toepasselijke arbeidsvoorwaarden ex art. 7:613 BW. Het dan ingenomen standpunt (af te leiden uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 7:613 BW, zie paragraaf 2.3.4) is dat de werkgever vermoed wordt een zwaarwichtig belang te hebben, tenzij door de werknemer(s) alsnog wordt bewezen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 158

Kehrer-Bot & Bruyninckx 2005, p.39-46. Loonstra, Fiselier & Vink 2007, p.39-46. 160 Loonstra, Fiselier & Vink 2007, p.44. 159

61

het onaanvaardbaar is dat de wijziging plaatsvindt.

161

Als geen wijzigingsbeding is bedongen, vindt er blijkens de jurisprudentie geen belangenafweging plaats en dienen werkgever en werknemer zich te gedragen naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Loonstra, Fiselier & Vink analyseerden de door hen onderzochte rechtspraak en benoemen de volgende tendensen:

162

1. Bij toetsing aan het Taxi Hofman criterium wordt een eenzijdige wijziging door de werkgever eerder geoorloofd geacht dan bij toetsing aan art. 7:613 BW of art. 6:248 lid 2 BW. 2. Bij toetsing aan art. 7:613 BW heeft de door de werkgever gewenste eenzijdige wijziging grote kans van slagen indien de Ondernemingsraad haar instemming aan de wijziging heeft verleend. 3. Bij toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW is de uitkomst minder voorspelbaar; in de helft van de gevallen (3 van de 6) wordt de eenzijdige wijziging door de werkgever toelaatbaar geacht. 4. Het Taxi Hofman criterium wordt niet enkel bij functiewijzigingen gehanteerd (zoals de Vroe heeft aangegeven, zie paragraaf 3.2.3). Zij komen vervolgens tot de conclusie dat het model van Beltzer in het merendeel der gevallen wordt gevolgd wat betreft het onderscheid van de toepasselijkheid van het Taxi Hofman criterium in individuele gevallen en art. 6: 248 lid 2 BW in collectieve gevallen in het geval er geen eenzijdig wijzigingsbeding van toepassing is. Beltzer wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat in individuele gevallen, ook al is er een eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen, het Taxi Hofman criterium van toepassing is. De Taxi Hofman toets blijkt het meest uit te vallen in het voordeel van de werkgever; de toets van art. 7:611 BW lijkt daarmee de lichtste toets. De toets van art. 7:613 BW en de toets van art. 6:248 lid 2 BW lijken elkaar qua zwaarte niet of nauwelijks te ontlopen gezien het aantal keer dat met succes een beroep op de betreffende criteria werd gedaan. Hierin lijkt de rechtspraak dus niet het standpunt van Beltzer e.a. te volgen dat de toets van art. 6:248 lid 2 BW zwaarder zou moeten zijn dan de toets van art. 7:613 BW.

163

Ook Koot-van der Putte signaleert dat als er geen eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen is, het Taxi Hofman criterium wordt gebruikt.

164

Dit criterium

ontbeert ten opzichte van art. 7:613 BW echter de eis van ‘zwaarwichtig belang’.

161

Loonstra, Fiselier & Vink 2007, p.39. Loonstra, Fiselier & Vink 2007, p.44 en 45. 163 Loonstra, Fiselier & Vink 2007, p.44 en 45. 164 Koot-van der Putte 2007, p.269. 162

62

Dit betekent volgens Koot-van der Putte dat wanneer de arbeidsovereenkomst niet voorziet in een wijzigingsmogelijkheid de toetsing van de wijziging minder streng wordt. Dit omdat blijkt dat als het contract niet voorziet in een eenzijdig wijzigingsbeding de onaanvaardbaarheidstoets van art. 6:248 lid 2 BW niet zwaarder lijkt dan de toetsing van het zwaarwichtig belang van art. 7:613 BW, terwijl zeer wel de mogelijkheid aanwezig blijkt dat de rechter bij afwezigheid van het eenzijdig wijzigingsbeding zal terugvallen op het Taxi Hofman criterium, hetgeen in de praktijk dus een lichtere toets blijkt te zijn. Er is uit de jurisprudentie namelijk geen eenduidig antwoord te destilleren aangaande de keuze van de kantonrechter welke toets toegepast zal worden indien er geen wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW in de arbeidsovereenkomst opgenomen is. 4.3.3

Onderzoek van de rechtspraak vanaf september 2006 tot en met augustus 2008 inzake eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden

In de periode september 2006 tot en met augustus 2008 zijn door de kantonrechter 17 uitspraken gedaan inzake het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden (waar art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en/of art. 6:248 lid 2 een rol speelt). Dit is een afname van circa 30 % van de aanhangig gemaakte zaken ten opzichte van de door Loonstra, Fiselier & Vink onderzochte periode met eveneens een tijdspanne van twee jaar (17 tegenover 24 zaken). De door mij onderzochte uitspraken

165

laten het volgende beeld zien:

a. Toetsing in zaken waar de wijziging een individuele regeling betreft Negen uitspraken hebben betrekking op een individuele regeling

166

(waarvan

uitspraak nr. 11 betrekking heeft op een collectieve regeling die op alleen betreffende werknemer van toepassing is). In alle zaken wordt eerst vastgesteld of er sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding. Slechts in drie van deze zaken is sprake van een eenzijdig wijzigingsbeding, waarbij in uitspraak nr. 11 het opgenomen wijzigingsbeding niet op de situatie van toepassing wordt verklaard. In de twee andere zaken waarin sprake is van een wijzigingsbeding wordt getoetst aan de norm van art. 7:613 BW. In beide gevallen (uitspraken nr. 13 en 15) is de wijziging toegestaan: het verzet van de werknemer slaagt niet. In de zes zaken waar geen wijzigingsbeding is opgenomen en de zaak waar het wijzigingsbeding niet toepasselijk wordt verklaard, wordt vier maal getoetst aan het Taxi Hofman criterium

167

waarbij in drie zaken het verzet van de werknemer slaagt

165

Zie bijlage 1 voor een opsomming van de onderzochte uitspraken en bijlage 2 voor een beknopte weergave van de uitkomsten van dit onderzoek naar de jurisprudentie. 166 Het betreft de uitspraken nr. 3, 4, 8, 9, 11, 13, 15, 16 en 17. 167 Het betreft de uitspraken nr. 3, 4, 16 en 17.

63

(de wijziging is niet toegestaan) en de vierde zaak het verzet gedeeltelijk slaagt (uitspraak nr. 4). In twee van de zaken waar aan dit Taxi Hofman criterium wordt getoetst (uitspraak nr. 3 en 17) is sprake van een functiewijziging, in de derde zaak is er sprake van een aanpassing van de werktijden (uitspraak nr. 4) en in de vierde zaak (uitspraak nr. 16) van een aanpassing aan de CAO norm (de kantonrechter stelt vast dat er geen gewijzigde omstandigheden zijn en acht art. 7:611 BW niet toepasselijk). In de drie overige zaken waar geen sprake is van een (toepasselijk) wijzigingsbeding is in twee zaken gesteld dat de afwezigheid van een wijzigingsbeding niet mag leiden tot een lichtere toets (uitspraak nr. 8 en 9). Zo wordt in uitspraak nr. 8 getoetst aan art. 7:611 BW maar met de maatstaf van art. 7:613 BW (wordt aangehouden omdat het getroffen financieel belang van de werknemer onduidelijk is), in uitspraak nr. 9 aan art. 6:248 lid 2 BW (het verzet van de werknemer slaagt niet). In de laatste zaak, uitspraak nr. 11, is er feitelijk sprake van een collectieve regeling die slechts de betrokken werknemer treft. Hier wordt niet getoetst aan art. 7:611 BW omdat naar de mening van de kantonrechter dat artikel slechts openstaat voor de beoordeling van zaken waar sprake is van een functiewijziging. Er wordt daarom getoetst aan art. 7:613 BW; het verzet van de werknemer slaagt. b. Toetsen in zaken waar de wijziging een collectieve regeling betreft Acht uitspraken hebben betrekking op een collectieve regeling.

168

In alle zaken

wordt primair vastgesteld of er sprake is van een wijzigingsbeding. Slechts in twee zaken is er sprake van een wijzigingsbeding. De eerste zaak (uitspraak nr. 5) betreft een wijziging van het dienstrooster, er wordt getoetst aan art. 7:613 BW, er is instemming van de Ondernemingsraad; het verzet van de werknemers slaagt niet. De tweede zaak (uitspraak nr. 7) betreft een wijziging van de winstuitkering, waarbij één werknemer een eenzijdig wijzigingsbeding in zijn contract heeft, bij hem wordt getoetst aan art. 7:613 BW, bij de overige werknemers wordt getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW. In beide gevallen slaagt het verzet van de werknemer(s). In zes zaken is geen sprake van een wijzigingsbeding; in al deze zaken wordt getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW. In uitspraak 2 is de beslissing aangehouden omdat het zwaarwichtig belang van de werkgever nog onvoldoende duidelijk is. Bij de overige vijf zaken slaagt in drie zaken het verzet van de werknemer(s) (uitspraak nr. 1, 6 en 14) en in de overige twee zaken slaagt het verzet van de werknemer niet (uitspraak 10 en 12).

168

Het betreft de uitspraken nr. 1, 2, 5, 6, 7, 10, 12 en 14.

64

4.3.4

De tendensen in de rechtspraak vanaf september 2006 tot en met augustus 2008 inzake eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden

Loonstra, Fiselier & Vink kwamen tot een aantal tendensen (zie p.62). Ik benoem deze tendensen hieronder nogmaals en geef aan in hoeverre zij door mijn onderzoek van de rechtspraak in de periode van september 2006 tot en met augustus 2008 bevestigd dan wel weersproken worden. De tendensen zijn: 1. Bij toetsing aan het Taxi Hofman criterium wordt een eenzijdige wijziging door de werkgever eerder geoorloofd geacht dan bij toetsing aan art. 7:613 BW of art. 6:248 lid 2 BW. Deze tendens wordt niet ondersteund. Opvallend is dat in het onderzoek van Loonstra, Fiselier & Vink in meer dan de helft (13 uit 24) van de zaken aan het Taxi Hofman criterium is getoetst; ook in zaken waar een collectieve regeling onderwerp van geschil was, blijkt het Taxi Hofman criterium te zijn toegepast. De door mij onderzochte jurisprudentie laat een veel geringere mate van toetsing aan het Taxi Hofman criterium zien (4 uit 17). Al deze vier zaken betreffen een wijziging van een individuele regeling. In drie van deze vier zaken slaagt het verzet van de werknemer

169 ;

in de vierde zaak

(uitspraak nr. 4) slaagt het verzet gedeeltelijk. Ik signaleer wat betreft genoemde tendens in de door mij onderzochte rechtspraak: -

Bij alle uitspraken wordt eerst vastgesteld of er een wijzigingsbeding van toepassing is.

-

Het Taxi Hofman criterium wordt alleen toegepast in zaken (4) waar het geschil een individuele regeling betreft en er geen wijzigingsbeding van toepassing is.

-

Indien er geen wijzigingsbeding toepasselijk is, blijkt dat in alle gevallen (6) waar sprake is van een wijziging van een collectieve regeling getoetst wordt aan art. 6:248 lid 2 BW.

2. Bij toetsing aan art. 7:613 BW heeft de door de werkgever gewenste eenzijdige wijziging grote kans van slagen indien de Ondernemingsraad haar instemming aan de wijziging heeft verleend. In de door mij onderzochte jurisprudentie kwam deze situatie slechts in één zaak voor. Hoewel ook hier de door de werkgever gewenste wijziging toegestaan is, is het aantal zaken te gering om te kunnen spreken van een ondersteuning van de gesignaleerde tendens. 169

Het betreft de uitspraken nr. 3, 16 en 17.

65

3. Bij toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW is de uitkomst minder voorspelbaar; in de helft van de gevallen (3 van de 6) wordt de eenzijdige wijziging door de werkgever toelaatbaar geacht. Deze tendens wordt in de door mij onderzochte rechtspraak onderschreven. Toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW vond plaats in acht zaken: in vier zaken slaagt het verzet van de werknemer(s), in drie zaken slaagt het verzet van de werknemer(s) niet en in één zaak wordt de beslissing aangehouden. 4. Het Taxi Hofman criterium wordt niet enkel bij functiewijzigingen gehanteerd (zoals de Vroe heeft aangegeven, zie paragraaf 3.2.3). In de door mij onderzochte rechtspraak, waar slechts in vier zaken aan het Taxi Hofman criterium is getoetst, blijkt in twee zaken sprake te zijn van een functiewijziging. In de derde zaak concludeert de kantonrechter dat toetsing aan het Taxi Hofman criterium niet toepasselijk is daar er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk. In de laatste zaak gaat het om aanpassing van de werktijden van de werknemer. De tendens lijkt meer te gaan in de richting van het meer toepasselijk willen laten zijn van het Taxi Hofman criterium in zaken waar het een functiewijziging betreft. Indirect ondersteunend hieraan is de stelling van de kantonrechter te Haarlem (uitspraak nr. 11) dat in het voorliggend geschil niet aan het Taxi Hofman criterium getoetst mag worden omdat er geen sprake is van een functiewijziging. De door mij onderzochte jurisprudentie laat ook zien: 5. Er wordt door de kantonrechter te ’s Hertogenbosch in het kader van wijziging van werktijden getoetst aan art. 7:611 BW (uitspraak nr. 4). Hier wordt art. 7:611 BW zodanig toegepast dat de rechter de contractuele afspraken tussen partijen deels wijzigt (proportionele toepassing); de rechter oordeelt namelijk dat het door de werkgever gedane voorstel slechts deels redelijk is en komt tot een vonnis waarin de werktijden gedeeltelijk aangepast worden. 6. Indien er sprake is van een belangenafweging (art. 7:613 BW) of er beoordeeld wordt of een regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW), speelt het inkomensverlies van de werknemer een belangrijke rol: de kans dat het verzet van de werknemer slaagt, is groter naarmate de werknemer voor een meer substantieel deel in zijn inkomen geraakt wordt.

66

7. Indien er sprake is van een belangenafweging (art. 7:613 BW) blijkt dat indien de werkgever een zwaarwichtig belang kan aantonen enkel het verlies aan carrière perspectief onvoldoende grond is de belangenafweging in het voordeel van de werknemer te laten zijn. 8. Indien er sprake is van een belangenafweging (art. 7:613 BW) blijkt dat indien de werkgever met de wijziging van de arbeidsvoorwaarden slechts harmonisatie van regelgeving binnen het bedrijf beoogt, dit niet als zwaarwichtig belang wordt aangemerkt. Zowel Koot-van der Putte als Loonstra, Fiselier &Vink komen, weliswaar op andere gronden, tot de conclusie dat de Taxi Hofman toets de lichtste toets is. Koot-van der Putte signaleert namelijk dat wanneer de arbeidsovereenkomst niet voorziet in een wijzigingsmogelijkheid de toetsing van de wijziging minder streng wordt. Als er namelijk geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, wordt het Taxi Hofman criterium gebruikt; een criterium dat ten opzichte van art. 7:613 BW de eis van ‘zwaarwichtig belang ’ ontbeert. 170 Deze stelling vindt geen ondersteuning in de door mij onderzochte zaken. In totaal twaalf van de zestien zaken blijkt geen wijzigingsbeding toepasselijk. Daar waar het in deze twaalf zaken een wijziging van een collectieve regeling betreft, blijkt niet meer getoetst te worden aan art. 7:611 BW maar wordt steeds getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW. In de zaken waar het een wijziging van een individuele regeling betreft, lijkt de tendens te gaan in de richting dat alleen aan art. 7:611 BW getoetst wordt indien er sprake is van een gewijzigde functie inhoud. Art. 7:611 BW is daarmee mijns inziens minder de ‘vergaarbak’ voor zaken waar geen sprake is van een wijzigingsbeding en mogelijk een lichte toets zou volstaan. Loonstra, Fiselier &Vink concludeerden dat de Taxi Hofman toets het meest blijkt uit te vallen in het voordeel van de werkgever en daarmee de lichtste toets is.

171

In de

door mij onderzochte uitspraken wordt slechts vier maal aan het Taxi Hofman criterium getoetst en in alle gevallen was de voorgestelde eenzijdige wijziging niet toegestaan (in één uitspraak is wel deels tegemoet gekomen aan de voorgestelde wijziging). Hoewel enerzijds blijkt dat de uitspraken dus niet de idee ondersteunen dat art. 7:611 BW de lichtste toets is, hebben anderzijds verschillende kantonrechters aangegeven dat het in het hen voorliggend geschil niet voor de hand ligt de lichtere toets van art. 7:611 BW te hanteren. Met name daar waar de werknemer direct in zijn inkomen getroffen wordt, gaan de kantonrechters over naar de door hen als zwaarder ervaren toets van art. 7:613 BW of art. 6:248 lid 2 BW.

170 171

Koot-van der Putte 2007, p.269. Loonstra, Fiselier & Vink 2007, p.44 en 45.

67

De wijze waarop de onaanvaardbaarheidstoets van art. 6:248 lid 2 BW plaatsvindt, lijkt zeer op de toetsing van het zwaarwichtig belang van art. 7:613 BW; ook bij de toets van art. 6:248 lid 2 BW blijkt eerst het belang van de werkgever te worden vastgesteld en vervolgens wordt bepaald hoe groot het geschaad belang van de werknemer is om de (on)redelijkheid van de gewenste wijziging te bepalen. De toets van art. 7:613 BW lijkt inderdaad een lichtere toets dan de toets van art. 6:248 lid 2 BW. In vier uitspraken is een wijzigingsbeding toepasselijk. Hierbij is in twee uitspraken sprake van een individuele regeling: een wijzigingsbeding in combinatie met een wijziging van de functie inhoud. In beide gevallen is de wijziging toegestaan. In de beide andere uitspraken is sprake van een collectieve regeling in combinatie met een wijzigingsbeding; hier wordt de wijziging eenmaal wel en eenmaal niet toegestaan. De toets van art. 6:248 lid 2 BW heeft in acht zaken plaats gehad: in vier zaken slaagt het verzet van de werknemer(s), in drie zaken slaagt het verzet van de werknemer(s) niet en in één zaak wordt de beslissing aangehouden. Hierin lijkt de rechtspraak dus wel het standpunt van Beltzer e.a. te volgen dat de toets van art. 6:248 lid 2 BW zwaarder zou moeten zijn dan de toets van art. 7:613 BW.

4.4

172

Conclusie aangaande de kans van slagen van het verzet van de werknemer tegen de door de werkgever gewenste (eenzijdige) wijziging van arbeidsvoorwaarden Er lijkt de laatste jaren meer eenduidigheid gekomen te zijn in de benadering van de

geschillen aangaande de door de werkgever gewenste eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. Er blijkt uit de onderzochte jurisprudentie dat in de periode van september 2006 tot en met augustus 2008 de rechters de volgende werkwijze aanhouden: 1. Er wordt vastgesteld of er in de individuele arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding is opgenomen. 2. Indien er sprake is van een wijzigingsbeding wordt de toets van art. 7:613 BW gehanteerd, ongeacht of er sprake is van voorgenomen wijziging van een individuele dan wel van een collectieve regeling. 3. Indien er geen wijzigingsbeding in de individuele arbeidsovereenkomst is opgenomen, wordt bepaald of er sprake is van een voorgenomen wijziging van een individuele regeling of van een collectieve regeling. 172

Beltzer 2004, p.35.

68

4. Indien er sprake is van een individuele regeling (geen wijzigingsbeding) wordt in alle gevallen waar het een functiewijziging betreft overgegaan tot het hanteren van het Taxi Hofman criterium. 5. Indien er sprake is van een collectieve regeling (geen wijzigingsbeding) wordt er getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW. In de onderzochte rechtspraak in de periode september 2006 tot en met augustus 2008 is in vier zaken getoetst aan art. 7:611 BW; in al deze gevallen slaagt het verzet van de werknemer (in één uitspraak is wel deels tegemoet gekomen aan de voorgestelde wijziging). Er is vijf maal getoetst aan art. 7:613 BW, hier slaagt slechts in één zaak het verzet van de werknemer. Er is acht maal getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW en hier slaagt het verzet van de werknemer in drie zaken. Opvallend is dat in één zaak de kantonrechter gekomen is tot een proportioneel oordeel omtrent de redelijkheid van het door de werkgever gedane voorstel: de werktijden moesten verspreid blijven over meerdere dagen, maar de aanvangstijd werd wel gewijzigd (uitspraak nr. 4). Dit gegeven verwerk ik in een voorstel tot een nieuw toetsingskader, welke terugkomt in paragraaf 5.2.3. Opvallend is ook dat in de literatuur door velen wordt gesteld dat de toets van art. 7:611 BW de lichtste toets is. Nu echter de toets van art. 7:611 BW in de periode van september 2006 tot en met augustus 2008 in de rechtspraak eenduidiger lijkt te worden toegepast, namelijk alleen in zaken die een individuele regeling betreffen, blijkt dat bij het hanteren van deze toets in geen enkel geval de door de werkgever gewenste wijziging is toegestaan (in tegenstelling tot de zaken met betrekking tot individuele regelingen waarin de toets van art. 7:613 BW of art. 6:248 lid 2 BW gehanteerd werd). In de twee zaken waar er sprake is van een wijzigingsbeding in combinatie met een wijziging van functie blijkt de belangenafweging uit te pakken in het voordeel van de werkgever (de wijziging is toegestaan). Twee rechters geven aan dat de afwezigheid van een wijzigingsbeding niet mag leiden tot een lichtere toets en zij toetsen daarom aan art. 7:611 BW met hantering van de criteria van art. 7:613 BW (aangehouden omdat onduidelijk is in hoeverre de werknemer in zijn financieel belang geschaad is) of art. 6:248 lid 2 BW (wijziging is toegestaan). Wat betreft de zwaarte van de verschillende toetsen is de conclusie aannemelijk dat de toets van art. 7:611 BW bij een voorgestelde functiewijziging zwaarder lijkt te zijn dan de toets van art. 7:613 BW en art. 6:248 lid 2 BW. In de geschillen waar sprake is van een voorstel tot functiewijziging en er geen toepasselijk wijzigingsbeding is (uitspraak 3 en 17), slaagt namelijk het verzet van de werknemer en is het de werkgever niet toegestaan de voorgestelde wijziging door te voeren. Daar waar sprake is van een voorstel tot

69

functiewijziging in combinatie met een wijzigingsbeding (uitspraak 13 en 15) slaagt het verzet van de werknemer niet en is de werkgever gerechtigd de wijziging door te voeren. De toets van art. 6:248 lid 2 BW lijkt een zwaardere toets dan de toets van art. 7:613 BW gezien het (geringer) percentage zaken waarin de werknemer in het gelijk gesteld wordt.

70

Hoofdstuk 5

En nu….. Nieuwe kaders voor de contractsband tussen werkgever en werknemer, herziening van art. 7:611 BW en art. 7:613 BW wenselijk?

5.1

Inleiding De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst door de

gezagsbevoegdheid van de werkgever. Deze gezagsbevoegdheid van de werkgever maakt dat leemtes in de arbeidsovereenkomst niet primair worden gevuld door uitleg van de overeenkomst of door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid maar door nadere instructies van de werkgever. De werkgever kan deze instructies desgewenst weer wijzigen. Die vrijheid tot wijzigen kan echter leiden tot willekeur. Voor de werknemer is niet duidelijk volgens welke maatstaf en op welke gronden een door de werkgever gewenste wijziging van arbeidsvoorwaarden geaccepteerd dient te worden of kan worden geweigerd. Het is daarom noodzakelijk om te komen tot het stellen van duidelijke kaders aan de mogelijkheid tot wijziging. De werkgever heeft dus een gezagsbevoegdheid die wordt begrensd door de wet, de CAO, goed werkgeverschap en de overeenkomst. Een individuele werkgever is niet in staat om de wet, de CAO en de uitleg door de rechter van het goed werkgeverschap te veranderen. Daarom is het van belang te constateren in hoeverre er enerzijds aanpassing van het wetsartikel dat het goed werkgeverschap regelt (art. 7:611 BW) nodig (b)lijkt, anderzijds in hoeverre er flexibiliteit in de overeenkomst zit, anders gezegd: hoe wordt de spanning in de contractsband van de arbeidsovereenkomst verlicht bij verandering van omstandigheden.

5.2

Nieuwe kaders voor de contractsband

5.2.1

Inleiding

Uitgangspunt voor het (arbeids)overeenkomstenrecht was de gebondenheid aan de overeenkomst. Als echter de omstandigheden wijzigden en de voorwaarden voor één der partijen een obstakel gingen vormen, dan zei die partij de overeenkomst op. Flexibiliteit was daarmee verzekerd. Deze zienswijze is echter in de loop der tijd veranderd (zie ook paragraaf 2.3.2, pag.36). De toenemende ontslagbescherming maakte

71

het doordrukken van een contractswijziging door simpelweg te dreigen met ontslag minder eenvoudig. Het uitgangspunt van gebondenheid aan het contract werd bij de invoering van art. 7:613 BW nog als een gegeven beschouwd.

173

Het arrest van der Lely/Taxi Hofman

zette dit uitgangspunt op losse schroeven. In dit arrest werd bepaald dat een goed werknemer gehouden is in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk en mag hij deze voorstellen alleen afwijzen als aanvaarding redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Daarbij maakt het geen verschil of de gewijzigde omstandigheden al dan niet in de risicosfeer van de werkgever liggen. Deze regel heeft de nodige verwarring veroorzaakt. Onduidelijk is de samenhang met art. 7:613 BW. Naast Roozendaal & Jacobs stelde ook Koot-van der Putte al dat het toch niet zo zou kunnen zijn dat indien er een wijzigingsbeding is overeengekomen de werkgever zich alleen met een zwaarwichtig belang op een wijziging zou kunnen beroepen terwijl zonder dat beding een redelijk voorstel toereikend zou zijn. 5.2.2

174

Herziening van art. 7:613 BW?

Roozendaal & Jacobs komen tot een voorstel van codificatie van organisatorische flexibiliteit.

175

Zij doen een voorstel voor een nieuwe definiëring van art. 7:613 BW; die

bijdrage ondersteunt mijn poging om duidelijkheid in de samenhang tussen art. 7:611 BW en art. 7:613 BW te creëren en daarmee een duidelijk kader te scheppen aangaande de bescherming van de werknemer tegen een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. Roozendaal & Jacobs formuleren een tweetal uitgangspunten. Ten eerste moet flexibiliteit niet mogelijk zijn voor elementen van het contract die belangrijk zijn in het contract. Om te kunnen bepalen wat belangrijk is, moet aansluiting worden gezocht bij art. 7:655 BW. Art. 7:655 BW geeft in lid 1 aan dat onder anderen van belang is de plaats waar de arbeid verricht wordt, de functie van de werknemer of de aard van zijn arbeid, de duur van de overeenkomst, de wijze van berekening van vakantieaanspraak, de duur of wijze van berekening van de opzegtermijnen, het loon en de termijn van uitbetaling, de gebruikelijke arbeidsduur per dag of per week, de deelname aan een pensioenregeling, de toepasselijke CAO en hoe bijvoorbeeld betaling, huisvesting en/of sociale verzekering plaatsvindt indien de werknemer gedurende enige tijd in het buitenland te werk gesteld zal worden.

173

Kamerstukken II, 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 22., zie ook paragraaf 2.3. Koot-van der Putte 2007, p.269. 175 Roozendaal & Jacobs 2007, p.427 en 428. 174

72

Deze opsomming is echter geen uitputtende opsomming. Bovendien zouden uit respect voor de contractsvrijheid partijen ook rechtsgeldig aan moeten kunnen geven hetgeen voor hen nog meer als een rigide arbeidsvoorwaarde beschouwd zou moeten worden. Dat betekent dat al hetgeen door de partijen uitdrukkelijk is overeengekomen en in elk geval de onderwerpen voorzien in art. 7:655 BW niet te wijzigen zijn. Ook deze contractstrouw is niet absoluut: een contractspartij moet in de geest van het overeenkomstenrecht toch instemmen met een voorstel tot contractswijziging wanneer het ongewijzigd laten voortbestaan van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de wederpartij onaanvaardbaar is. Ten tweede achten Roozendaal & Jacobs het van belang dat werkgevers rechtsgeldig een zekere contractuele bevoegdheid tot wijzigen behouden. Als voorwaarde daartoe ziet men wel de vooraf gegeven schriftelijke instemming van de werknemer. Roozendaal & Jacobs voegen eraan toe dat naar hun mening die bevoegdheid slechts geldt ten aanzien van voor de werkgever gewichtige aspecten van de organisatie van de arbeid. Een algemene contractuele wijzigingsbevoegdheid zou immers te gemakkelijk de ‘belangrijke’ bestanddelen van de overeenkomst kunnen wijzigen. Een wijzigingsrecht met betrekking tot specifieke bestanddelen van de arbeidsovereenkomst maakt de werknemer voldoende duidelijk aan welke toekomstige wijzigingen hij gebonden kan zijn. Wel dient de werkgever bij elke wijziging een zwaarwichtig belang te hebben. Roozendaal & Jacobs stellen daarom tegen de achtergrond van de discussies die in Nederland gevoerd worden en de ontwikkelingen in andere Europese landen als nieuwe tekst van art. 7:613 BW voor: 1.

176

De bestanddelen van de arbeidsovereenkomst, genoemd in art. 7:655 BW, alsmede de bestanddelen die overigens door partijen ondubbelzinnig zijn overeengekomen in de individuele arbeidsovereenkomst, kunnen niet eenzijdig door een van de partijen en bij de arbeidsovereenkomst worden gewijzigd. Voorstellen tot wijziging van deze bestanddelen behoeven door de werknemer niet te worden aanvaard, tenzij ongewijzigde instandhouding van deze bestanddelen voor de werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.

In afwijking van lid 1 kunnen partijen een recht op eenzijdige wijziging voor de werkgever ten aanzien van specifiek benoemde bestanddelen van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 1 schriftelijk overeenkomen in de individuele arbeidsovereenkomst. De werkgever kan slechts beroep doen op het wijzigingsbeding voor zover hij een zwaarwichtig belang heeft bij de

176

Roozendaal & Jacobs 2007, p.428.

73

wijziging. In de discussie rondom het ontslagrecht zou dan meegenomen moeten worden wat te doen indien het ontslag de oorzaak vindt in het gegeven dat de werknemer weigert in te stemmen met een door de werkgever voorgestelde wijziging die voldoet aan de normen van het hierboven beschreven art. 7:613 BW. De door Roozendaal & Jacobs voorgestelde formulering van art. 7:613 BW betekent een duidelijker omschreven bescherming van de werknemer. Het betekent dat de werknemer geen wijzigingen hoeft te aanvaarden betreffende vooraf bepaalde elementen (als omschreven in art. 7:655 BW of in de arbeidsovereenkomst overeengekomen), behalve indien er sprake zou zijn van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarheid van de instandhouding van deze elementen. Er wordt dan niet meer getoetst aan het zwaarwichtig belang van (huidig) art. 7:613 BW maar aan de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW. Toetsing aan het zwaarwichtig belang komt slechts dan naar voren indien werkgever en werknemer uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat ten aanzien van een in principe vaststaande arbeidsvoorwaarde toch bij een zwaarwichtig belang een eenzijdige wijziging mogelijk is. Roozendaal & Jacobs geven daarbij aan dat instemming van een representatieve vakbond of een Ondernemingsraad in beginsel een indicatie is voor het zwaarwichtig belang van de werkgever. 5.2.3

177

Herziening van art. 7:611 BW?

Het enkel aanpassen van art. 7:613 BW neemt de verwarring rond de toepassing van art. 7:611 BW niet weg. Het art. 7:613 BW (nieuw) impliceert dat de werkgever ten aanzien van de beschreven arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig wijzigingen mag doorvoeren. Uiteraard staat het de werkgever vrij om voorstellen te doen aangaande aanpassingen van de arbeidsovereenkomst. Hoewel art. 7:611 BW vaak (en misschien terecht) als een mogelijkheid gezien wordt voor de werkgever om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, gaat het in essentie om het toezien op de opstelling van de werknemer in een onderhandeling over een wijziging van de overeenkomst; om het aanbod en de aanvaarding. In de jurisprudentie is het Taxi Hofman criterium geformuleerd en blijkt dit criterium steeds meer toegepast te zijn geworden op de situatie waar sprake is van een functiewijziging. Art. 7:613 BW (nieuw) ziet de functie(omschrijving) als een niet eenzijdig te wijzigen arbeidsvoorwaarde. Een belangrijke vraag is dan, kan de werkgever op grond van art. 7:611 BW de werknemer ook een aanbod doen aangaande onder art. 7:613 lid 1 BW (nieuw) 177

Roozendaal & Jacobs 2007, p.428.

74

genoemde arbeidsvoorwaarden (waaronder bijvoorbeeld de functiewijziging) dat de werknemer gezien de omstandigheden van het geval wel moet accepteren. Naar mijn mening moet art. 7:613 BW (nieuw) zo uitgelegd worden dat de werknemer niet verplicht is redelijke voorstellen van de werkgever te aanvaarden aangaande de bestanddelen van de arbeidsovereenkomst genoemd in art. 7:655 BW en de bestanddelen die ondubbelzinnig door partijen zijn overeengekomen in de individuele arbeidsovereenkomst. Afgezet tegen de huidige situatie betekent dit dat art. 7:611 BW niet meer kan toezien op een wijziging van functie. Een tweede belangrijke vraag is waar de scheidslijn tussen artikel 7:611 BW en art. 6:248 lid 2 BW ligt. In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat een aantal gevallen zich zal lenen voor zowel een toepassing van art. 6:248 lid 2 BW als een toepassing van art. 7:611 BW. Anders gesteld is dit de vraag in welke situaties art. 7:611 BW wel in een wijziging van de arbeidsovereenkomst kan voorzien en in welke situaties een wijziging niet meer op grond van art. 7:611 BW kan worden gerealiseerd. Met Zondag ben ik van mening dat een tijdelijke of minder ernstige of minder complexe wijziging van de arbeidsvoorwaarden en een geringe aanpassing van secundaire beloningen (blijvend) via art. 7:611 BW gerealiseerd zou moeten kunnen worden.

178

De recente jurisprudentie laat als onderwerp van geschil zien de verandering van functie(inhoud), maar ook andere aspecten van de arbeidsvoorwaarden als wijziging van werktijden of dienstrooster, wijziging van winstuitkering of wijziging van onkostenvergoeding. Indien de voorgestelde wijziging een individuele regeling betreft, is in deze zaken in principe steeds getoetst aan art. 7:611 BW; zij het dat in een aantal gevallen de rechter heeft aangegeven een zwaardere toets te willen aanleggen dan de (als te licht beoordeelde) toets van art. 7:611 BW. De discussie over de zwaarte van de toets van art. 7:611 BW is in mijn ogen niet meer relevant op het moment dat er een duidelijke afbakening plaatsvindt welk soort geschillen onder het regime van art. 7:611 BW kunnen vallen. Dat mogen dan alleen geschillen zijn waarvoor een ‘lichte toets’ gerechtvaardigd is. De reikwijdte van art. 7:611 BW dient dus ingekaderd te worden. Een mogelijkheid tot afbakening wordt mijns inziens geboden door het vraagstuk van de proportionele toepassing van redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht. Eerder is gebleken dat de huidige toepassing van art. 7:611 BW in situaties waar partijen een wijziging willen bereiken, niet aansluit bij de toepassing van de proportionele redelijkheid en billijkheid. Het wijzigen op grond van art. 7:611 BW is tot nog toe immers voornamelijk gebaseerd op het arrest van der Lely/Taxi Hofman. Strikt genomen kan de rechter op grond van dit 178

Zondag 2000, p.51.

75

arrest geen wijziging aanbrengen in de contractuele verhouding tussen werkgever en werknemer omdat het arrest aangeeft dat de werknemer redelijke voorstellen van de werkgever moet aanvaarden. Het niet aanvaarden levert strijd op met art. 7:611 BW waardoor een schadevergoedingsplicht kan ontstaan. Om de afbakening te kunnen realiseren, zou mijns inziens het Taxi Hofman criterium (de verplichting om in geval van gewijzigde omstandigheden in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever) nog slechts toe moeten zien op wijzigingen van contractsbepalingen die aangepast kunnen worden zonder de strekking van de oorspronkelijke bepaling te verliezen en die niet door art. 7:613 BW (nieuw) worden uitgesloten (bijvoorbeeld bepalingen over het tijdstip waarop of rooster via welke arbeid verricht wordt, bepalingen waarin de hoogte van een bonus is aangegeven en bepalingen waarin een werknemer verplicht is om onder omstandigheden studiekosten terug te betalen). Kortom art. 7:611 BW is enkel toepasselijk op bepalingen waarbij erkenning van het meerdere of het mindere tot aanvaardbaarheid kan leiden.

179

Mijns inziens is het mogelijk dat art. 7:611 BW (nieuw) ook toeziet op kleine wijzigingen binnen de functieomschrijving zolang die niet leiden tot wijziging van de kern van de functie of van de aard van het werk. Ik stel daarom als nieuwe tekst voor art. 7:611 BW voor: De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. In geval er sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk die leiden tot een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden, geldt: 1. De werknemer dient positief in te gaan op de redelijke voorstellen van de werkgever die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk. 2. De reikwijdte van deze voorstellen tot wijziging van arbeidsvoorwaarden blijft beperkt tot een voorstel tot wijziging van contractsbepalingen die aangepast kunnen worden zonder de strekking van de oorspronkelijke bepaling te verliezen.

5.3

Bescherming van de werknemer, conclusie

Afgezet tegen de uitkomsten van het door mij gedane onderzoek naar de jurisprudentie van september 2006 tot en met augustus 2008 zou ik willen pleiten voor de invoering van de door Roozendaal & Jacobs voorgestelde formulering van een nieuw 179

Bungener 2006 (2), p.14.

76

art. 7:613 BW, de door mij voorgestelde formulering van art. 7:611 BW en daaruit voortvloeiend voor de onderstaande verhouding tussen art. 7:611 BW (nieuw), art. 7:613 BW (nieuw) en art. 6:248 lid 2 BW: -

Toetsing aan art. 7:611 BW (toepassing van Taxi Hofman criterium) vindt slechts plaats indien er sprake is van een wijziging van bepalingen waarbij erkenning van het meerdere of het mindere (proportionele toepasselijkheid) tot aanvaardbaarheid kan leiden en de wijziging een individuele regeling betreft.

-

Toetsing aan het zwaarwichtig belang van art. 7:613 BW (nieuw) vindt alleen plaats in geval er in de arbeidsovereenkomst nadrukkelijk schriftelijk is bepaald dat essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst bij een zwaarwichtig belang van de werkgever gewijzigd kunnen worden (toepasselijk op wijziging van zowel een individuele als een collectieve regeling).

-

In alle overige gevallen wordt getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW.

Koot-van der Putte heeft, mijns inziens destijds terecht, opgemerkt dat de bescherming van de werknemer in het geding kan komen in het geval onder de gewijzigde omstandigheden van art. 7:611 BW ook veranderingen van bedrijfseconomische aard zouden kunnen worden verstaan (in elk bedrijf is immers wel sprake van bedrijfseconomische veranderingen).

180

In geval van bedrijfseconomische

veranderingen zou er dan aan art. 6:248 lid 2 BW getoetst moeten worden. In mijn optiek doet de nieuwe formulering van art. 7:611 BW en 7:613 BW de angst van Koot-van der Putte te niet daar deze nieuwe formuleringen betere bescherming bieden aan de werknemer. Als er sprake is van gewijzigde omstandigheden dan wordt er alleen aan art. 7:611 BW getoetst indien die gewijzigde omstandigheden leiden tot een voorstel tot proportionele toepasselijkheid van bepalingen. Bepalend is dus tot welke soort wijziging de werkgever wil overgaan; de gronden van de gewijzigde omstandigheden zijn mogelijk dan slechts in de beoordeling van het geschil relevant. Dit impliceert tegelijkertijd dat het door mij voorgestelde toetsingsmodel een eind maakt aan de discussie over de zwaarte van en de onderlinge verhoudingen tussen de verschillende toetsen van art. 7:611 BW (nieuw), art. 7:613 BW (nieuw) en art. 6:248 lid 2 BW. Een welkome ontwikkeling te meer daar het onderzoek van de in periode september 2006 t/m augustus 2008 gedane uitspraken over eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden heeft laten zien dat de tot dan bij de theoretici (en rechters) heersende veronderstelling dat de toets van art. 7:611 BW de lichtste toets zou zijn, wel eens onjuist zou kunnen zijn. 180

Koot-van der Putte 2007, p.257.

77

Dit voorgesteld toetsingsmodel maakt dat de inhoud van de toets meer bepaald wordt door de feiten en veel minder door een door de rechter gemaakte inschatting van de omstandigheden van het geval waardoor meer duidelijkheid voor de werknemer ontstaat welke maatstaf gehanteerd zal worden in een conflict met de werkgever over een voorgestelde wijziging van arbeidsvoorwaarden.

78

Hoofdstuk 6

6.1

Conclusie en aanbevelingen

Inleiding De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst door de

gezagsbevoegdheid van de werkgever. Deze gezagsbevoegdheid maakt dat leemtes in de arbeidsovereenkomst primair worden gevuld door nadere instructies van de werkgever, welke de werkgever desgewenst weer kan wijzigen. Die vrijheid tot wijzigen kan leiden tot willekeur, waardoor het de werknemer niet altijd duidelijk is volgens welke maatstaf en op welke gronden een door de werkgever gewenste wijziging van arbeidsvoorwaarden geaccepteerd dient te worden of kan worden geweigerd. Een goede bescherming van de werknemer blijkt dus duidelijke kaders te vereisen. De huidige regels lijken duidelijk: de werkgever mag op grond van art. 7:613 BW bij een zwaarwichtig belang (indien schriftelijk overeengekomen) een arbeidsvoorwaarde eenzijdig wijzigen. Er is echter ook veel rechtspraak waarbij de werknemer, uit hoofde van het juridisch begrip goed werknemerschap, slechtere arbeidsvoorwaarden moet accepteren als de werkgever een beroep gedaan heeft op art. 7:611 BW. In deze scriptie is onderzocht wanneer de werknemer een door de werkgever voorgestelde eenzijdige wijziging moet accepteren en wanneer verzet tegen deze wijziging kans van slagen heeft; vanuit het standpunt van de werkgever bezien de vraag wanneer hij een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden van de werknemer rechtens kan doorvoeren. De resultaten zoals benoemd in paragraaf 6.2.1 laten zien waar op grond van het huidig rechtsstelsel en de recente jurisprudentie de kansen voor de werknemer liggen om zich met succes tegen een voorgestelde wijziging te kunnen verzetten. De resultaten laten ook zien dat er nog steeds geen eenduidigheid bestaat over de onder de specifieke omstandigheden van het geval aan te leggen toets. Paragraaf 6.2.2 eindigt daarom in een voorstel tot codificatie en herdefiniëring van art. 7:611 BW en 7:613 BW; dit alles vanuit het oogpunt voor de werknemer een zo goed mogelijke bescherming te realiseren.

6.2

Resultaten en aanbevelingen

6.2.1

Resultaten

De belangrijke elementen die ten aanzien van de mogelijkheden tot verweer door de

79

werknemer tegen een door de werkgever voorgestelde (eenzijdige) wijziging van arbeidsvoorwaarden naar voren zijn gekomen, zijn: 1. Een wijziging van arbeidsvoorwaarden kan gevolg zijn van een gewijzigde CAO. CAO partijen stellen de (nieuwe) arbeidsvoorwaarden vast. Naar mijn mening is er bij incorporatie geen sprake van een eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever daar zowel werkgever als werknemer bij ondertekening van de arbeidsovereenkomst waarin sprake is van dynamische incorporatie zich verbinden aan de toekomstige wijzigingen van arbeidsvoorwaarden. Dat betekent dat ook de ongebonden werknemer zich niet kan beroepen op de toepasselijkheid van art. 7:613 BW enkel op grond van een nieuw overeengekomen CAO. Slechts onder specifieke omstandigheden heeft een werknemer kans zich met succes tegen een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van een gewijzigde CAO te kunnen verzetten: a)

De contractuele grondslag van de Wet CAO maakt dat de werknemer aan een CAO gebonden raakt door ermee in te stemmen. Deze instemming kan blijken uit zowel het lidmaatschap van een vakbond als uit het op individuele basis committeren aan de gebondenheid. De werknemer die lid is van een bij de CAO onderhandelingen betrokken vakbond kan zich daarom op geen enkele wijze onttrekken aan de gebondenheid aan de CAO. De ongeorganiseerde werknemer die zich op individuele basis vrijwillig committeert aan een CAO is ook aan die CAO gebonden. Indien echter die CAO is aangegaan door een niet representatieve vakbond, is deze werknemer slechts aan de CAO gebonden mits hij vrijwillig en goed geïnformeerd voor die gebondenheid heeft gekozen. Als de werkgever verzuimt de werknemer te informeren (dat de CAO is aangegaan door een niet representatieve vakbond), kan de werknemer zich beroepen op dwaling of zelfs op bedrog bij het maken van de afspraak dat hij aan de CAO gebonden zou zijn.

b)

Het is zelfs verdedigbaar dat in het kader van de vergaande informatieplicht op de werkgever die op grond van art. 14 wet CAO een CAO ter aanvaarding voorlegt, de verplichting kan rusten om de werknemers relevante informatie over de betreffende CAO te verstrekken, zodat de werknemers weten waarvoor zij zouden tekenen.

c)

Er is geen sprake van gebondenheid aan de CAO als een vakbond die de CAO is aangegaan niet de bevoegdheid (op grond van art. 2 Wet CAO) hiertoe bezit. Er is dan namelijk geen sprake van het aangaan van een CAO

80

en dus niet van de specifieke rechtsgevolgen die de Wet CAO daaraan verbindt. 2. Zonder de contractuele grondslag van het incorporatiebeding en art. 7:613 BW is het voor de werkgever ook mogelijk om op basis van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) en art. 6:248 lid 2 BW (redelijkheid en billijkheid) arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. 3. Beltzer biedt een duidelijk theoretisch kader wanneer welke toetsingswijze zou moeten worden gevolgd.

181

Hij geeft aan dat allereerst beoordeeld dient te worden

of er sprake is van een wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden of een wijziging van de individuele arbeidsovereenkomst.

182

In geval er sprake is van een wijziging

van een individuele arbeidsovereenkomst is art. 7:611 BW, nader uitgewerkt in het Taxi Hofman criterium, volgens Beltzer de beste toetsingsgrond. Bij wijziging van collectieve regelingen is in Beltzers visie art. 7:613 BW de maatstaf. Als dit eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW niet in de arbeidsovereenkomst opgenomen is, dient er getoetst te worden aan art. 6:248 lid 2 BW. Art. 6:248 lid 2 BW speelt dus slechts een rol indien een collectieve regeling waarbij geen sprake is van een wijzigingsbeding naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Art. 6:248 lid 2 speelt geen rol in wijzigingen van een individuele regeling, aangezien art. 7:611 BW daarin al voorziet. Wel is het zo dat de toets van art. 7:611 BW onder omstandigheden gelijk kan zijn aan de toets van art. 6:248 lid 2 BW. Beltzer ziet de normering van art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en art. 6:248 lid 2 BW als een oplopende mate van de aan te leggen toets; deze loopt van een redelijk voorstel (art. 7:611 BW) via het zwaarwegend belang van de werkgever dat kan gaan boven het te schaden belang van de werknemer als redelijkheid en billijkheid dat eisen (art. 7:613 BW) naar de onaanvaardbaarheidstoets waarbij het vasthouden aan de bestaande toestand naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). 4. De in 2005 en 2006 onderzochte jurisprudentie van de lagere rechter in zaken waar een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden aan de orde was, geeft een van dit theoretisch kader afwijkend beeld en roept nieuwe vragen op over de onderlinge verhouding tussen art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Onderzoek van deze jurisprudentie laat zien dat de kantonrechter zich in eerste instantie afvraagt of er een contractuele grondslag is voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (is er door partijen een eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:613

181 182

Beltzer 2004, p.31-36. Beltzer 2004, p.35.

81

BW in het arbeidscontract opgenomen). De tendens is vervolgens dat: a)

Bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW wordt al snel overgegaan naar toetsing aan de maatstaf van art. 7:611 BW, terwijl op basis van de bovengenoemde indeling getoetst zou dienen te worden aan art. 6:248 lid 2 BW. Er blijkt ook dat bij individuele wijziging meer het Taxi Hofman criterium en bij collectieve wijziging meer de onaanvaardbaarheidstoets van art. 6:248 lid 2 BW is toegepast.

b)

Bij een overeengekomen wijzigingsbeding wordt art. 7:613 BW toegepast ongeacht het feit of de voorgenomen wijziging een individuele of een collectieve wijziging van arbeidsvoorwaarden betreft.

Er is dus uit de jurisprudentie geen eenduidig antwoord te destilleren aangaande de keuze van de kantonrechter welke toets toegepast zal worden indien er geen wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW in de arbeidsovereenkomst opgenomen is. Wel overeenkomstig de visie van Beltzer is dat de Taxi Hofman toets (ex art. 7:611 BW) het meest blijkt uit te vallen in het voordeel van de werkgever; deze toets lijkt daarmee de lichtste toets. De art. 7:613 BW en art. 6:248 lid 2 BW toets lijken elkaar qua zwaarte niet of nauwelijks te ontlopen 5. De door mij onderzochte jurisprudentie van september 2006 t/m augustus 2008 van de lagere rechter in zaken waar een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden aan de orde is, laat ten aanzien van de onder 4. genoemde aspecten het volgende beeld zien: a)

Bij alle uitspraken wordt eerst vastgesteld of er een wijzigingsbeding van toepassing is.

b)

Het Taxi Hofman criterium wordt alleen toegepast in zaken (4) waar het geschil een individuele regeling betreft en er geen wijzigingsbeding van toepassing is.

c)

Indien er geen wijzigingsbeding toepasselijk is, blijkt dat in alle gevallen (6) waar sprake is van een wijziging van een collectieve regeling getoetst wordt aan art. 6:248 lid 2 BW.

6. De door mij onderzochte jurisprudentie laat ook zien: a)

Er wordt in één zaak in het kader van wijziging van werktijden getoetst aan art. 7:611 BW. Hier wordt art. 7:611 BW zodanig toegepast dat de rechter de contractuele afspraken tussen partijen deels wijzigt (proportionele toepassing); de rechter oordeelt namelijk dat het door de werkgever gedane voorstel slechts deels redelijk is en komt met een vonnis waarin de werktijden slechts gedeeltelijk aangepast worden.

82

b)

Indien er sprake is van een belangenafweging (art. 7:613 BW) of er beoordeeld wordt of een regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW), speelt het inkomensverlies van de werknemer een belangrijke rol: de kans dat het verzet van de werknemer slaagt, is groter naarmate de werknemer voor een meer substantieel deel in zijn inkomen geraakt wordt.

c)

Indien er sprake is van een belangenafweging (art. 7:613 BW) blijkt dat indien de werkgever een zwaarwichtig belang kan aantonen enkel het verlies aan carrièreperspectief onvoldoende grond is de belangenafweging in het voordeel van de werknemer te laten zijn.

d)

Indien er sprake is van een belangenafweging (art. 7:613 BW) blijkt dat indien de werkgever met de wijziging van de arbeidsvoorwaarden slechts harmonisatie van regelgeving binnen het bedrijf beoogt, dit niet als zwaarwichtig belang wordt aangemerkt.

7. Er blijkt tevens uit de door mij onderzochte jurisprudentie dat de rechters alle de volgende werkwijze aanhouden: 1. Primair wordt vastgesteld of er in de individuele arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding is opgenomen. 2. Indien er sprake is van een wijzigingsbeding wordt de toets van art. 7:613 BW gehanteerd, ongeacht of er sprake is van een voorgenomen wijziging van een individuele dan wel van een collectieve regeling. 3. Indien er geen wijzigingsbeding in de individuele arbeidsovereenkomst is opgenomen, wordt bepaald of er sprake is van een voorgenomen wijziging van een individuele regeling of een van collectieve regeling. 4. Indien er sprake is van een individuele regeling (en er geen wijzigingsbeding toepasselijk is) wordt in alle gevallen waar het een functiewijziging betreft overgegaan tot het hanteren van het Taxi Hofman criterium. 5. Indien er sprake is van een collectieve regeling (en er geen wijzigingsbeding toepasselijk is) wordt er getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW. De jurisprudentie van september 2006 tot en met augustus 2008 laat daarmee een verandering zien (ten opzichte van de twee voorgaande jaren) in de werkwijze van de rechters; een verandering die echter nog steeds vragen open laat rondom de verhoudingen tussen de verschillende aan te leggen toetsen. Er blijkt dat de uitkomsten van de onderzochte jurisprudentie en de heersende theoretische opvatting aangaande de samenhang en zwaarte van de verschillende toetsen van art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en art. 6:248 lid 2 BW niet op elkaar aansluiten.

83

Opvallend is namelijk dat in de literatuur door velen wordt gesteld dat de toets van art. 7:611 BW de lichtste toets is. Nu echter de toets van art. 7:611 BW in de rechtspraak van september 2006 tot en met augustus 2008 eenduidiger (b)lijkt te worden toegepast, namelijk alleen in zaken die een individuele regeling betreffen, blijkt dat bij het hanteren van deze toets in geen enkel geval de door de werkgever gewenste wijziging toegestaan wordt (in tegenstelling tot de zaken met betrekking tot individuele regelingen waarin de toets van art. 7:613 BW of art. 6:248 lid 2 BW gehanteerd wordt). 6.2.2

Conclusie en aanbevelingen

Met name in het geval er geen wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, blijkt de werknemer in de keuze van de door de rechter aan te leggen toets afhankelijk van de door de rechter gemaakte inschatting van het geval. Het is van belang dat er voor de werknemer een betere bescherming wordt gerealiseerd; dit is mogelijk door een aantal van de gevonden ontwikkelingen te codificeren. Om enerzijds enige mate van flexibiliteit voor de werkgever te laten bestaan en anderzijds de werknemer zo veel mogelijk duidelijkheid rondom zijn positie te verschaffen, heb ik gepleit voor de invoering van de door Roozendaal & Jacobs voorgestelde formulering van een nieuw art. 7:613 BW:

183

1. De bestanddelen van de arbeidsovereenkomst, genoemd in art. 7:655 BW, alsmede de bestanddelen die overigens door partijen ondubbelzinnig zijn overeengekomen in de individuele arbeidsovereenkomst, kunnen niet eenzijdig door een van de partijen en bij de arbeidsovereenkomst worden gewijzigd. Voorstellen tot wijziging van deze bestanddelen behoeven door de werknemer niet te worden aanvaard, tenzij ongewijzigde instandhouding van deze bestanddelen voor de werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2. In afwijking van lid 1 kunnen partijen een recht op eenzijdige wijziging voor de werkgever ten aanzien van specifiek benoemde bestanddelen van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 1 schriftelijk overeenkomen in de individuele arbeidsovereenkomst. De werkgever kan slechts beroep doen op het wijzigingsbeding voor zover hij een zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging. De verwarring rond de toepassing van art. 7:611 BW wordt niet weggenomen indien slechts art. 7:613 BW op voornoemde wijze wordt aangepast. Het art. 7:613 BW (nieuw) impliceert dat de werkgever ten aanzien van de beschreven bestanddelen van de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig wijzigingen mag doorvoeren. In de jurisprudentie is

183

Roozendaal & Jacobs 2007, p.428.

84

het Taxi Hofman criterium geformuleerd en blijkt dit criterium steeds meer toegepast te zijn geworden op de situatie waar sprake is van een functiewijziging. Art. 7:613 BW (nieuw) ziet de functie(omschrijving) echter als een niet eenzijdig te wijzigen arbeidsvoorwaarde. Een werkgever heeft altijd de mogelijkheid om voorstellen te doen tot aanpassingen van de arbeidsovereenkomst. Naar mijn mening moet art. 7:613 BW (nieuw) echter zo uitgelegd worden dat de werknemer niet verplicht is redelijke voorstellen van de werkgever te aanvaarden aangaande de bestanddelen van de arbeidsovereenkomst genoemd in art. 7:655 BW en de bestanddelen die ondubbelzinnig door partijen zijn overeengekomen in de individuele arbeidsovereenkomst. Afgezet tegen de huidige situatie betekent dit dat art. 7:611 BW niet meer kan toezien op een functiewijziging. Een ander belangrijk aspect is de vraag naar de scheidslijn tussen art. 7:611 BW en art. 6:248 lid 2 BW. In het huidig recht blijkt een aantal gevallen zich te lenen voor een toepassing van zowel art. 6:248 lid 2 BW als een toepassing van art. 7:611 BW. Ik stel voor om de reikwijdte van art. 7:611 BW zodanig in te kaderen, dat enerzijds de werkgever op grond van een redelijk voorstel kleine voor hem zeer belangrijke wijzigingen kan doorvoeren en anderzijds de werknemer zo maximaal mogelijk beschermd is. Een mogelijk kader hiertoe wordt mijns inziens geboden door het vraagstuk rondom toepassing van de proportionaliteit in het arbeidsrecht. Eerder is gebleken dat de huidige toepassing van art. 7:611 BW in situaties waar partijen een wijziging willen bereiken, niet aansluit bij de toepassing van de proportionele redelijkheid en billijkheid. Het wijzigen op grond van art. 7:611 BW is tot nog toe immers voornamelijk gebaseerd op het arrest van der Lely/Taxi Hofman. Aangezien het arrest aangeeft dat de werknemer redelijke voorstellen van de werkgever moet aanvaarden, kan de rechter strikt genomen op grond van dit arrest geen wijziging aanbrengen in de contractuele verhouding tussen werkgever en werknemer. Het Taxi Hofman criterium (de verplichting om in geval van gewijzigde omstandigheden in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever) zou mijns inziens nog slechts toe moeten zien op wijzigingen van contractsbepalingen die aangepast kunnen worden zonder de strekking van de oorspronkelijke bepaling te verliezen en die niet door art. 7:613 BW (nieuw) worden uitgesloten (bijvoorbeeld bepalingen over het tijdstip waarop of rooster via welke arbeid verricht wordt, bepalingen waarin de hoogte van een bonus is aangegeven en bepalingen waarin een werknemer verplicht is om onder omstandigheden studiekosten terug te betalen). Kortom art. 7:611 BW is toepasselijk op bepalingen waarbij erkenning van het meerdere of het mindere tot aanvaardbaarheid kan

85

leiden.

184

Naar mijn mening is het mogelijk dat art. 7:611 BW (nieuw) ook toeziet op

kleine wijzigingen binnen de functieomschrijving zolang die niet leiden tot wijziging van de kern van de functie of van de aard van het werk. Bovenstaande dient mijns inziens te leiden tot de invoering van een nieuw art. 7:611 BW, namelijk: De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. In geval er sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk die leiden tot een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden, geldt: 1. De werknemer dient positief in te gaan op de redelijke voorstellen van de werkgever die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk 2. De reikwijdte van deze voorstellen tot wijziging van arbeidsvoorwaarden blijft beperkt tot een voorstel tot wijziging van contractsbepalingen die aangepast kunnen worden zonder de strekking van de oorspronkelijke bepaling te verliezen. Deze voorgestelde wijzigingen betekenen de volgende verhouding tussen art. 7:611 BW (nieuw), art. 7:613 BW (nieuw) en art. 6:248 lid 2 BW: -

Toetsing aan art. 7:611 BW (toepassing van Taxi Hofman criterium) vindt slechts plaats indien er sprake is van bepalingen waarbij erkenning van het meerdere of het mindere (proportionele toepasselijkheid) tot aanvaardbaarheid kan leiden.

-

Toetsing aan het zwaarwichtig belang van art. 7:613 BW (nieuw) vindt alleen plaats in geval er in de arbeidsovereenkomst nadrukkelijk schriftelijk is bepaald dat essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst bij een zwaarwichtig belang van de werkgever gewijzigd kunnen worden.

-

In alle overige gevallen wordt getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW.

Deze verhouding tussen art 7:611 BW, art. 7:613 BW en art. 6: 248 lid 2 BW biedt de werknemer maximale duidelijkheid welke maatstaf gehanteerd zal worden in een conflict met de werkgever over een voorgestelde wijziging van arbeidsvoorwaarden; deze duidelijk omschreven kaders maken de werknemer veel minder afhankelijk van de door de rechter gemaakte inschatting van de omstandigheden van het geval.

184

Bungener 2006 (2), p.14.

86

Geraadpleegde literatuur

Baltussen 2000 M.F. Baltussen, ‘De arbeidsovereenkomst: institutie of contract’, Arbeidsrecht (4) 2000, p.21-24. Bakels 2000 H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2000. Beltzer 2004 R.M. Beltzer, ‘De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248’, Arbeid Integraal (2) 2004, p.31-36. Beltzer 2006 R.M. Beltzer, ‘Waarom het incorporatiebeding onder art. 7: 613 BW valt’, Sociaal Maandblad Arbeid (7/8) 2006, p.308-311. Boot 2004 G.C. Boot, ‘Voor een appel en een ei: DSM/Fox’, Arbeidsrecht (8/9) 2004, p.50-56. Bungener 2006 A.F. Bungener, ‘De precontractuele fase in het individuele arbeidsrecht’, Sociaal Recht (2) 2006, p.58-66. Bungener 2006 (2) A.F. Bungener, ‘Proportionele redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht’, Arbeidsrecht (6/7) 2006, p.12-16. Bungener & Koot-van der Putte 2005 A.F. Bungener en E. Koot-van der Putte, ‘Arbeidsvoorwaardenvorming na het arrest TPG/Bollemeijer’, Sociaal Recht (1) 2005, p.20-24. Bungener & Koot -van der Putte 2006 A.F. Bungener en E. Koot-van der Putte, ‘Incorporeren van een CAO door een ongebonden werkgever’, Sociaal Recht (7/8) 2006, p.227-232.

87

Duk 2006 R.A.A. Duk, ‘CAO recht’, Ondernemingsrecht (1) 2006, p.36-44. Duk 2006 (2) R.A.A. Duk, ‘Het incorporatiebeding en art. 7:613 BW’, Sociaal Maandblad Arbeid (7/8) 2006, p.312-314. Fase 1996 W.J.P.M. Fase, ‘De afschaffing van het arbeidsreglement en de normering van het eenzijdig wijzigingsbeding’, Sociaal Maandblad Arbeid (51) 1996, p.517-526. Fase & van Drongelen 2004 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO recht: Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004. Fase 2006 W.J.P.M. Fase, ‘Recente CAO perikelen’, Sociaal Maandblad Arbeid (6) 2006, p.231-233. Franssen & Heerma van Voss 2007 E.J.A. Franssen & G.J.J. Heerma van Voss, ‘Doorwerking van bronnen van het arbeidsrecht op de verplichtingen van werkgever en werknemer’, Sociaal Recht (11) 2007, p.359-364. Van der Grinten 1999 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Nijmegen: Kluwer 1999. Grapperhaus 2002 F.B.J. Grapperhaus, ‘De wenselijkheid van een nieuwe regeling voor de verhouding van niet-gebonden werknemers tot een CAO’, Sociaal Recht (6) 2002, p.184-190. Grapperhaus & Veenstra 2007 F.B.J. Grapperhaus & M.A.S.M. Veenstra, ‘Toelating tot CAO onderhandelingen en de positie van kleine vakbonden’, Sociaal Recht (9) 2007, p.282-289.

88

Hansma 2006 R. Hansma, ‘Een geïncorporeerde CAO zomaar veranderen?’, Sociaal Maandblad Arbeid (11/12) 2006, p.507-510. Asser / Hart.kamp 1997 (4-II) A.S. Hart.kamp, Mr. C .Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, 4. Verbintenissenrecht.. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997. Van der Heijden 1999 P.F. van der Heijden, Arbeidsovereenkomst (Titel 7:10 BW) Tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 1999. Jacobs 2004 A.T.J.M. Jacobs, ‘Gele bonden in Nederland’, Sociaal Recht (1) 2004, p.4. Jacobs 2006 A.T.J.M. Jacobs, ’10 jaar collectief arbeidsrecht’, Arbeid Integraal (3) 2006, p.27-34. Koning 1998 F. Koning, ‘de CAO, de ongebonden werknemer en het wijzigingsbeding’, Sociaal Maandblad Arbeid (11/12) 1998, p.472-478. Kehrer-Bot & Bruyninckx 2005 C.S. Kehrer-Bot & E.L.J. Bruyninckx, ‘Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden: eenduidige benadering door rechters gewenst’, Arbeidsrecht (4) 2005, p.39-46. Koot-van der Putte, 2007 E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2007. Loonstra & Zondag 2004 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004.

89

Loonstra, Fiselier & Vink 2007 C.J. Loonstra, M.E.S. Fiselier & B.R. Vink, ‘Ontwikkelingen rechtspraak eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden’, Sociaal Recht (2) 2007, p.39-46. Roozendaal & Jacobs 2007 W.L. Roozendaal & A.T.J.M. Jacobs, ‘De spanning van de contractsband in de arbeidsovereenkomst’, Sociaal Maandblad Arbeid (11/12) 2007, p.423-430. Sagel 2000 S.F. Sagel, ‘Het groeiend toepassingsgebied van de grammaticale uitleg’, Arbeidsrecht (11) 2000, p.17-24. Sagel 2003 S.F. Sagel, ‘De objectief-tekstuele uitleg van CAO-bepalingen: betekenis en reikwijdte (I)’, Arbeidsrecht (11) 2003, p.12-25. Sagel 2006 S.F. Sagel, ‘Representativiteit van vakbonden en gebondenheid van werknemers aan cao’s’, Arbeidsrecht (8/9) 2006, p.23-42. Stege 2000 A. Stege, ‘De nietigheid van bepalingen die strijdig zijn met (algemeen verbindend verklaarde) CAO bepalingen’, Arbeidsrecht (12) 2000, p.10-19. Stege 2004 A. Stege, De CAO en het regelingsbereik van de sociale partners, Proefschrift VU, 15 januari 2004. De Vroe 2001 L.J. de Vroe, ‘Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en de uitholling van art. 7:613 BW’, Arbeidsrecht (2) 2001, p.22-26. De Vroe 2004 L.J. de Vroe, ‘Eenzijdige functiewijziging: táxiiiiiii…!’, Arbeidsrecht (1) 2004, p.3-8.

90

Zondag 2000 W.A. Zondag, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden’, Sociaal Recht (2) 2000, p.46-54. Zondag 2005 W.A. Zondag, ‘Suppletieregelingen in de eerste ziektejaren’, Arbeid Integraal (3) 2005, p.87-98.

91

Bijlagen

Bijlage 1

Overzicht van de onderzochte rechtspraak in het kader van onderzoek naar het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden waar art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en/of art. 6:248 lid 2 BW een rol speelt periode september 2006 t/m augustus 2008

Bijlage 2

Beknopte weergave van de uitkomsten van het onderzoek naar de rechtspraak aangaande het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden waar art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en/of art. 6:248 lid 2 BW een rol speelt periode september 2006 t/m augustus 2008

92