184
artikelen
JULI 2013 TV CR
Het beperken van de vrijheid van meningsuiting voor gezondheidsdiensten bezien vanuit EU- en grondrechtelijk perspectief R.E.van Hellemondt | A.C. Hendriks | M.H. Breuning*
1 Inleiding
* Mr. R.E.van Hellemondt is on derzoeker/docent bij de sectie Ethiek & Recht van de gezond heidszorg van het LUMC; prof. mr. A.C. Hendriks is hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit Leiden/LUMC; prof. dr. M.H. Breuning is hoogleraar in de klinisch genetica bij de af deling Klinische Genetica van het LUMC. Dit artikel is geba seerd op een onderzoeksproject van het Centre for Society and the Life Sciences, gefinancierd door het Netherlands Genomics Initiative. 1 Bunnik 2009, p. 23-25 en Singleton 2012, p. 435-436. 2 Aanbieders van DTC (geneti sche) screening – waaronder fa brikanten en tussenhandelaren – richten zich niet via een arts of andere medische beroepsbeoefe naar tot de burger, maar benade ren de burger rechtstreeks. Goldsmith e.a. 2012, p. 811-816. 3 Vanuit EU-rechtelijk perspec tief moeten DTC genetische screening als dienst worden aan gemerkt zie Van Hellemondt e.a. 2010a, p. 245-251. 4 De Wert 2004. 5 Uitvoeriger hierover, met ver wijzingen naar rechtspraak, Van Hellemondt e.a. 2010b, p. 13-15 en Hendriks 2012a, p. 23-50.
In het wereldwijde virtuele winkelcentrum op het web is een keur aan ge zondheidsdiensten en goederen te verkrijgen. Internetgebruikers kunnen zich over allerlei zaken laten informeren, gericht gezondheidsvragen stel len en allerlei geneesmiddelen en medische hulpmiddelen kopen, waar onder diensten die in het eigen land niet beschikbaar zijn. Via internet kunnen onder meer diensten worden aangeschaft voor het screenen van de individuele gezondheid. Met deze diensten verkrijgen burgers niet alleen informatie over hun actuele gezondheidstoestand, maar ook over toekomstige gezondheidsrisico’s. Deze kennis zou onont beerlijk zijn voor een gezond en langer leven. Dat doen althans de aanbie ders van screening geloven die zich via internet of anderszins recht streeks op burgers richten. Minder scheutig zijn deze bedrijven echter met het informeren over het nut en de risico’s van dergelijke onderzoeken.1 Dit roept de vraag op of burgers niet moeten worden beschermd tegen on volledige en wellicht misleidende informatie over internetgezondheids diensten, meer in het bijzonder over direct-to-consumer (DTC) screening.2 Dit zou kunnen worden bewerkstelligd door het introduceren van een ver gunningsplicht voor het maken van reclame voor deze gezondheidsdien sten.3 Deze rechtsfiguur sluit aan bij de in Nederland bestaande wet- en regelgeving ter normering van het aanbieden en verrichten van risicovolle screening. 4 Beantwoording van deze vraag roept diverse EU- en grondrechtelijke di lemma’s op. Op de overheid rust op grond van art. 22, eerste lid, Grondwet (Gw) en art. 8 EVRM enerzijds een bijzondere verantwoorde lijkheid met betrekking tot de bescherming van de gezondheid.5 Deze ver antwoordelijkheid brengt op grond van Straatsburgse jurisprudentie de positieve verplichting met zich de kwaliteit en veiligheid van de zorg te
TV CR JULI 2013
artikelen
waarborgen, te voorzien in een systeem van toezicht en de burgers te waarschuwen (informatieplicht) in geval van gezondheidsrisico’s.6 Het koppelen van een vergunningplicht voor het mogen aanbieden – en maken van reclame voor – bepaalde gezondheidsdiensten, zoals screening kan anderzijds worden aangemerkt als een inperking van de vrijheid van meningsuiting, zoals onder meer beschermd door art. 7, eerste lid, Gw en art. 10 EVRM. Het maken van reclame7 voor gezond heidsdiensten wordt immers gezien als een uiting van een mening.8 Een verbod van reclame zonder voorafgaande administratieve toestemming (vergunning) kan voorts het vrije verkeer van gezondheidsdiensten be lemmeren. Dit kan op gespannen voet staan met het vrije dienstenver keer, een van de pijlers van het EU-recht. Het beperken van toegang tot gezondheidsdiensten door middel van een vergunningsysteem, kan tot slot worden aangemerkt als een beperking van de zelfbeschikking van de burger die op zoek is naar informatie over zijn gezondheid en levensper spectieven. Individuele zelfbeschikking of persoonlijke autonomie vormt een belangrijke EU- en grondrechtelijke waarde,9 die voor de overheid di verse negatieve en positieve verplichtingen met zich brengt. In deze bijdrage onderzoeken wij het EU- en grondrechtelijk kader ten aanzien van het beperken (belemmeren) van reclame voor gezondheids diensten via een vergunningstelsel of verbod. Dit doen we aan de hand van een casusstudie met betrekking tot het beperken van reclame voor DTC genetische screening. De focus zal hierbij sterk zijn gericht op de ju risprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). We openen deze bijdrage met een korte beschrijving van DTC genetische screening en het relevante Nederlandse constitutionele kader (paragraaf 2). Vervolgens onderzoeken we, in paragraaf 3, de betekenis van de begin selen bescherming en zelfbeschikking ten aanzien van de toegang tot DTC genetische screening. In paragraaf 4 en 5 analyseren wij het verbod (zonder voorafgaande administratieve toestemming) van reclame in rela tie tot het recht op de vrijheid van meningsuiting en het vrije verkeersre gime. We sluiten deze bijdrage af met enkele concluderende opmerkingen.
2 Het kader 2.1 DTC genetische screening Via internet kunnen consumenten vrij eenvoudig en zonder tussenkomst van een arts testen bestellen voor het in kaart brengen van (een gedeelte van) hun genetisch profiel. Een dergelijke test – DTC genetische test – is
185
artikelen
6 Uitvoeriger met verwijzing naar relevante uitspraken: Hendriks 2012b, p. 101-123 en Hendriks 2010, p. 57-68. 7 Reclame wil zeggen communi catie gekenmerkt door betaling, openbaarheid en verkoopbevor dering van goederen en dien sten, Kabel 2003, p. 175-191, www.ivir.nl/medewerkers/kabel. html. Laatstelijk bezocht op 21 maart 2013. Kabel noemt nog een kenmerk, namelijk de ‘in vloed van de zender op de ver spreiding van de boodschap’. Dit kenmerk geldt nog steeds voor handelsreclames op tv, maar voor reclame op internet ligt dit anders. 8 Zie bijv. HR 15 januari 1999, NJ 1999, 665 m.nt. DWFV. 9 Koffeman 2010.
186
10 Gezondheidsraad 2008, p. 13. 11 Maassen 2006, p. 772-773. 12 Bloss e.a. 2013, p. 5.
artikelen
JULI 2013 TV CR
een toepassing van genetische screening. Genetische screening is een (medisch) onderzoek dat is gericht op het vinden van erfelijke aandoenin gen, erfelijke aanleg voor ziekten of risicofactoren die de kans op (erfelij ke) ziekte vergroten bij mensen zonder gezondheidsklachten.10 Enige dagen na het plaatsen van een bestelling op internet ontvangt de consument ‘via de post’ een toolkit. Hierin zit een buisje voor het opvan gen van het DNA-monster, meestal speeksel. Enkele weken na het opstu ren van het monster ontvangt het individu vaak via internet de testuitslagen. Het ‘commercieel’ ontcijferen van de genen met behulp van een DTC ge netische test betekent in de praktijk het onderzoeken van een gedeelte van het genoom – de complete verzameling erfelijk materiaal van een cel – op bepaalde variaties en mutaties die geassocieerd zijn met erfelijke ziekten. Van belang hierbij is het onderscheid tussen monogeen en multifactoriële erfelijke aandoeningen. Bij genmutaties die corresponderen met mono geen erfelijke aandoeningen kan met een grote mate van zekerheid worden bepaald of iemand een erfelijke aandoening heeft en in de toe komst ziekteverschijnselen gaat krijgen.11 Bij multifactoriële erfelijke aan doeningen is daarentegen sprake van een kans op het krijgen van bepaal de erfelijke ziekten. Met behulp van een DTC genetische test worden fragmenten van het genoom vaak op meer dan honderd, hoofdzakelijk multifactoriële erfelijke aandoeningen, tegelijkertijd gescreend. Harde uitspraken over de kansen op het krijgen van bepaalde multifatoriële erfelijke ziekten kunnen veelal niet worden gedaan. Daartoe is (nog) te weinig bekend over de ziektever oorzakende genetische afwijkingen in het genoom en de precieze wissel werking tussen genetische en omgevingsfactoren. Het is de vraag of consumenten zich het geringe nut en de beperkte voor spellende waarde van DTC genetische testen, en de daarmee samenhan gende risico’s van foutpositieve en foutnegatieve uitslagen, voldoende rea liseren. Voorts is het interpreteren van de testuitslagen, voor een leek met weinig kennis van genetica en statistiek, geen eenvoudige opgave. Het ge bruik van DTC genetische testen kan niet alleen leiden tot vermijdbare (psychische) schade bij geteste personen, maar kan ook zorgen voor onge wenste neveneffecten voor de samenleving. De gezondheidszorgkosten kunnen stijgen door de noodzaak van (her)interpretaties van testuitslagen door huisartsen en klinisch genetici, (onnodige) vervolgonderzoeken en overbehandeling.12 Daar komt bij dat ook de belangen van bloedverwanten in het geding kunnen zijn, omdat DNA-onderzoek op erfelijke aandoenin gen tevens zicht kan geven op de kans dat bloedverwanten drager zijn van dezelfde genmutatie(s).
TV CR JULI 2013
artikelen
187
Vanwege de (potentiële) gezondheidrisico’s zijn in Nederland aan het op markt brengen van (genetische) screening strikte voorwaarden verbonden op grond van de Wet op het bevolkingsonderzoek (WBO). 2.2 Wet op het bevolkingsonderzoek De WBO is een publiekrechtelijke regeling die individuen beoogt te be schermen tegen bepaalde vormen van (potentieel) schadelijke screening. Een ‘bevolkingsonderzoek’ is volgens de WBO een geneeskundig onder zoek van personen dat wordt verricht ter uitvoering van een aan de gehele bevolking of aan een categorie daarvan gedaan aanbod, dat is gericht op het opsporen van ziekten van een bepaalde aard of van bepaalde risicofac toren.13 Dit onderzoek vindt dus niet zozeer plaats omdat er een concrete hulpvraag is bij de betrokkenen (medisch ‘geïndiceerd’ onderzoek), maar is gericht op personen die in beginsel klachtenvrij zijn. Het is om die reden dat voor het aanbieden en verrichten van bevolkingsonderzoeken strenge zorgvuldigheidseisen gelden.14 De term ‘aanbod’ uit de wettelijke definitie van bevolkingsonderzoek dient ruim te worden uitgelegd.15 Hiermee wordt niet alleen het actief uit nodigen van mensen om zich te (laten) onderzoeken bedoeld, bijvoor beeld een persoonlijke schriftelijke uitnodiging om deel te nemen aan het bevolkingsonderzoek naar borstkanker, maar ook het passief ‘verleiden’ van mensen via reclame op websites, tijdschriften en kranten om een dienst of een goed te kopen. Voor het aanbieden en verrichten van (poten tieel schadelijk) bevolkingsonderzoek is een vergunning vereist.16 Op dit moment zijn in de WBO drie categorieën bevolkingsonderzoek aangewe zen als potentieel schadelijk, te weten bevolkingsonderzoek met ioniseren de straling, naar kanker en naar onbehandelbare aandoeningen.17 Voor andere vormen van bevolkingsonderzoek is geen vergunning vereist. De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) geeft een ver gunning af voor het aanbieden en verrichten van een bevolkingsonder zoek als dit wetenschappelijk deugdelijk is, in overeenstemming is met de wettelijke regels voor het medisch handelen en het verwachte nut opweegt tegen de risico’s.18 De wet bevat geen specifieke vergunningscriteria met betrekking tot het aanbieden – waaronder het reclame maken voor – bevolkingsonderzoek. Gezien de strikte eisen die zijn verbonden aan het aanbieden en verrich ten van bevolkingsonderzoek en de vaak gehoorde kritiek op de geringe voorspellende waarden en het nut van DTC genetische testen19 is de kans gering dat de minister een vergunning verleent aan een bedrijf voor het in Nederland op de markt brengen van DTC genetische testen waarbij consumenten (ook) worden gescreend op (risico-indicatoren voor) bepaal de vormen van kanker of onbehandelbare aandoening.20
13 Art. 1 WBO. 14 Drewes e.a. 2009, p. 1660-1664. 15 Gezondheidsraad 2007 en IGZ 2008, p. 14. 16 Art. 3 lid 1 WBO. 17 Art. 2 WBO. 18 Art. 7 lid 1 WBO. 19 Zie bijv. rapport EASAC & FEAM 2012. 20 Naar ons weten heeft de mi nister tot op heden geen vergun ning verleend aan een bedrijf dat DTC genetische testen aanbiedt en uitvoert.
188
artikelen
JULI 2013 TV CR
2.3 Tussenbeschouwing DTC genetische testen vallen in Nederland onder de reikwijdte van de WBO. Doorgaans is voor het aanbieden en verrichten van DTC genetische testen een vergunning op grond van de WBO vereist, omdat meestentijds met een dergelijke test informatie wordt verkregen over de kansen op het krijgen van meer dan honderd ziekten, waaronder bepaalde vormen van kanker en onbehandelbare aandoeningen. Bij screening buiten het reguliere circuit21, ook wel commerciële screening genoemd, vallen de begrippen ‘aanbieden’ en het maken van reclame in de regel samen. Bij commerciële screening is er zelden een on derscheid tussen de begrippen aanbieden, uitnodigen en reclame, omdat met openbare verkoopbevorderende teksten op betaalde websites of met reclameboodschappen in kranten en tijdschriften screening rechtstreeks wordt aangeboden aan consumenten. Consumenten worden door middel hiervan uitgenodigd om een gezondheidsdienst – screening – te kopen. De vergunningplicht die geldt voor screening op vormen van kanker en onbehandelbare aandoeningen moet de consument aldus ook tegen deze vormen van reclame beschermen. Dit roept de vraag op of het opwerpen van drempels voor het maken van reclame stuit op EU- of grondrechtelijke bezwaren, in het bijzonder het recht op vrijheid van meningsuiting en de notie zelfbeschikking.
3. Bescherming en zelfbeschikking
21 D.w.z. screening die geen deel uitmaakt van het Nationaal Programma Bevolkingson derzoek of van een landelijk screeningprogramma. 22 Zie reeds Shue 1980. De ty pologie van verplichtingen (‘to respect, to protect and to fulfil’) heeft pas grote bekendheid ge kregen na het uitkomen van het rapport van Speciaal Rapporteur Eide 1987. Zie ook San Giorgi 2012, p. 42 e.v. 23 Zie o.a. EHRM 14 november 2002, nr. 67263/01 (Mouisel t. Frankrijk), EHRC 2003, 2, m.nt. De Jonge; EHRM 27 januari 2009, nr. 67021/01 (Tatar t. Roemenië), AB 2009, 285, m.nt. Barkhuysen en Van Emmerik, EHRC 2009, 40, m.nt. Peeters. 24 San Giorgi 2012, p. 103-109.
3.1 Het beschermingsbeginsel en de notie zelfbeschikking De overheid is verplicht haar burgers optimaal te beschermen tegen risi co’s en gevaren voor leven, welzijn en gezondheid. Deze ‘duty to protect’22 klinkt niet alleen door in sociaal- economische grondrechten, maar even zeer in de positieve verplichtingen van klassieke grondrechten. Dit blijkt ook uit de rechtspraak van het EHRM. Volgens het EHRM hebben ver dragsstaten een inspanningsverplichting om personen die verblijven op hun grondgebied te beschermen tegen (gezondheids)schade.23 Deze beschermingsplicht – die potentieel ook van belang is voor het regu leren van gezondheidsdiensten, zoals DTC genetische testen – heeft zich in de jurisprudentie van het EHRM vooral gemanifesteerd in zaken met betrekking tot art. 2 (recht op leven), art. 3 (folterverbod) en art. 8 EVRM (recht op privacy).24 Voor het onderwerp van deze bijdrage zijn vooral de positieve verplichtingen van belang die het EHRM heeft ingelezen in art. 8 EVRM en die betrekking hebben op bescherming tegen gezondheids schade en de toegang tot (gezondheids)informatie.
artikelen
189
Individuen ontlenen aan art. 8 EVRM jegens de overheid een geclausu leerde aanspraak om gevrijwaard te blijven van gezondheidsschade, even als een aanspraak op een effectieve en toegankelijke procedure ter verkrij ging van toegang tot informatie in geval van mogelijke gezondheidsrisi co’s.25 Voor het normeren van potentieel schadelijke gebeurtenissen en het informeren van de bevolking met betrekking tot gezondheidsrisico’s hoeft de verdragsstaat volgens het EHRM niet te wachten totdat het scha delijke effect onomstotelijk vaststaat.26 Van de overheid mag daarnaast worden verwacht dat zij optreedt tegen personen die moedwillig informa tie verspreiden die (potentieel) schadelijk is voor de gezondheid van mensen.27 Art. 8 EVRM schept daarmee in beginsel vergaande positieve verplichtingen, al laat het EHRM de verdragsstaat altijd een zekere mate van beleidsvrijheid om deze verplichting naar eigen inzicht in te kleuren. Het snel toenemende aanbod van health checks, DTC genetische testen en andere vormen van screening past goed in een door marktwerking be paalde gezondheidszorg, met de nadruk op keuzevrijheid en eigen verant woordelijkheid als uitingen van zelfbeschikking.28 Met betrekking tot de toegang tot dergelijke gezondheidsdiensten is het de vraag of individuen op grond van art. 8 EVRM, niet alleen toegang dienen te hebben tot over hen verzamelde en vastgelegde (gezondheids)informatie,29 maar ook of zij aanspraak kunnen maken op toegang tot nog niet bekende en geopen baarde informatie via een zogenaamd ‘recht op screening’. De vraag of er een algemeen recht op gezondheidsscreening bestaat, moet in het licht van de bestaande EHRM-jurisprudentie ontkennend worden beantwoord. Tegelijkertijd volgt uit de EHRM-rechtspraak dat de overheid wilsbe kwaam genomen beslissingen dient te respecteren, ook indien die moge lijk schadelijk zijn voor het welzijn en de gezondheid van de betrokkene. Het beperken van toegang tot DTC genetische testen met een gering voor spellende waarden, die mogelijk (gezondheids)schade tot gevolg heeft, staat derhalve op gespannen voet met de vrijheid van individuen om zich zonder inmenging van de overheid te laten screenen op toekomstige ge zondheidsrisico’s en hierover informatie te ontvangen. Ook deze keuze vrijheid wordt beschermd door art. 8 EVRM.30 Dit is anders indien geen sprake is van geïnformeerde toestemming. De eis van informed consent bij geneeskundige handelingen vormt volgens het EHRM een essentiële waarborg voor het recht op respect voor het pri véleven (art. 8 EVRM) en de zelfbeschikking van het individu.31 Het drukt het principe uit dat toestemming op basis van adequate informatie aan het individu een voorwaarde is voor het mogen uitvoeren van een medi sche verrichting. Dit impliceert ondermeer dat op verdragstaten de posi tieve verplichting rust te waarborgen dat individuen tijdig, voldoende en begrijpelijk worden geïnformeerd over de voorzienbare consequenties van
25 EHRM 19 februari 1998, nr. 14967/89 (Guerra e.a. t. Italië), NJ 1999, 690, m.nt. Domme ring, NJCM-Bulletin 1998, p. 848, m.nt. Kamminga, JB 1998, 49, m.nt. Heringa, MenR 1998, 66, m.nt. Verschuuren; EHRM 19 oktober 2005, nr. 32555/96 (Roche t. het VK), EHRC 2005, 118, § 167; EHRM 26 juli 2011, nr. 9718/03 (George & Georgeta Stoicescu t. Roemenie), EHRC 2011, 147, m.nt. Van de Westelaken. 26 EHRM 27 januari 2009, nr. 67021/01 (Tatar t. Roemenie), AB 2009, 285, m.nt. Barkhuysen en Van Emmerik en Hendriks 2010, p. 60. 27 EHRM 6 november 2009, nr. 58911/00 (Leela Forderkreis e.a. t. Duitsland), NJCM-Bulletin 2009, p. 268, m.nt. Ten Napel, ECHR 2009, 3, m.nt. Griffioen. 28 Gezondheidsraad 2008, p. 13. 29 Zie reeds EHRM 7 juli 1989, nr. 10454/83 (Gaskin t. het VK), NJ 1991, 659, m.nt. Dommering, NJCM-Bulletin 1990, p. 206, m.nt. Verhey; EHRM 13 februari 2003, nr. 42326/98 (GK) (Odièvre t. Frankrijk), EHRC 2003, 29, m.nt. Janssen, NJCMBulletin 2003, p. 774, m.nt. Forder; EHRM 25 september 2012, nr. 33783/09 (Godelli t. Italië), EHRC 2013, 6, m.nt. Janssen. 30 EHRM 13 november 2012, nr. 47039/11 & 358/12 (Hristizov e.a. t. Bulgarije), EHRC 2013, 74, m.nt. Van Lessen Kloeke, § 117. 31 EHRM 9 maart 2004, nr. 61827/00 (Glass t. het VK), NJ 2005, 14, EHRC 2004, 38, m.nt. Hendriks; EHRM 20 maart 2007, nr. 5410/03 (Tysią c t. Polen), NJCM-Bulletin 2007, p. 497, m.nt. Hendriks, EHRC 2007, 70, m.nt. Janssen, § 107; EHRM 10 april 2007, nr. 6339/05 (Evans t. het VK), NJ 2007, 459, m.nt. De Boer, NJCM-Bulletin 2007, p. 872, m.nt. Küthe en Turvey, EHRC 2007, 73, m.nt. Brems, § 71; EHRM 26 mei 2011, nr. 27617/04 (R.R. t. Polen), EHRC 2011, 109, m.nt. Hendriks, NTM 2011, p. 882, m.nt. Van Os.
TV CR JULI 2013
190
artikelen
JULI 2013 TV CR
een voorgenomen geneeskundige behandeling.32 In het verlengde hiervan heeft het EHRM in zijn rechtspraak een algemeen recht op (keuze)infor matie erkend.33 Bij de gebruikmaking van DTC genetische testen moeten we ons afvra gen of sprake is van rechtsgeldige toestemming als de informatie over het beperkte nut en de geringe voorspellende waarden niet wordt verstrekt.
32 EHRM 5 oktober 2006, nr. 75725/01 (Trocellier t. Frankrijk (ontv.besl.)), nr. 75725/01, EHRC 2007, 23, m.nt. Hendriks; EHRM 2 juni 2009, nr. 31675/04 (Codarcea t. Roemenië), GJ 2009, 98, m.nt. Hendriks, EHRC 2009, 96, § 105. 33 EHRM 26 mei 2011, nr. 27617/04 (R.R. t. Polen), EHRC 2011, 109, m.nt. Hendriks, NTM 2011, p. 882, m.nt. Van Os; EHRM 28 augustus 2012, nr 54270/10 (Costa en Pavan t. Italië), EHRC 2012, 222, m.nt. Koffeman, NTM-NJCM-Bull. 2013, 6, m.nt. Van Hellemondt en Hendriks. 34 Voor een uitgebreidere ver handeling over het beperken en het stellen van kwaliteitseisen aan het verrichten van DTC ge netische testen en de conformi teit hiervan met het Recht van de Europese Unie en de verdragen en protocollen opgesteld door de Raad van Europa zie Van Hellemondt e.a. 2010a, p. 245251 en Van Hellemondt e.a. 2011, p.13-24. Zie ook Kaye 2008, p. 180-183; Soini 2012, p. 143-153; Roscam Abbbing 2010, p. 11-22. 35 Heerma van Voss & Zwaan 2010, p. 207. 36 Dommering e.a. 2000, p. 48. 37 Asscher 2002, p. 6.
3.2 Tussenbeschouwing Aan het recht op zelfbeschikking, zoals dat in de context van art. 8 EVRM is erkend, kan geen claimrecht op de toegang tot gezondheidsdiensten als DTC genetische testen worden ontleend. Daarentegen rust er op de over heid een positieve verplichting om kwaliteitseisen te stellen aan de toe gang tot, de informatie over en het gebruik van dergelijke gezondheidsdiensten. Het stellen van kwaliteitseisen aan het aanbod en het verrichten van DTC (genetische) screening is onzes inziens toelaatbaar en wenselijk, ook gelet op de mogelijke (gevolgen van) testuitslagen voor de fundamentele rech ten en vrijheden van anderen. Dergelijke kwaliteitseisen moeten echter wel voldoen aan de EU- en grondrechtelijke eisen. Hierbij richten we ons specifiek op de reclame voor DTC genetische testen omdat daarover in de literatuur nog weinig bekend is, dit in tegenstelling tot de EU- en grond rechtelijke bezwaren met betrekking tot het gebruik (verrichting) van der gelijke gezondheidsdiensten.34
4 Reclame in het licht bezien van de vrijheid van meningsuiting 4.1 Inleiding Met de komst van internet is de mogelijkheid gecreëerd dat bedrijven een voudig en snel grote groepen mensen informeren over bepaalde gezond heidsdiensten.35 Andersom geldt dat individuen via internet de beschik king kunnen krijgen over een schat aan informatie. De zogenaamde com municatievrijheid beschermt niet alleen tegen bemoeienis van de overheid met de inhoud van de communicatie, maar ook tegen het be moeilijken van communicatie.36 Communicatievrijheid raakt aldus de zelfbeschikking van het individu om te kiezen of en de wijze waarop hij zijn mening wil uiten of een mening wil ontvangen.37 Het maken van reclame voor DTC genetische testen is het commercieel communiceren over een specifieke gezondheidsdienst. Reclame is elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of
TV CR JULI 2013
artikelen
191
persoon die een industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglemen teerd beroep uitoefent.38 Reclame is een uiting van een mening.39 In het navolgende onderzoeken wij het beperken van reclame voor DTC geneti sche testen in relatie tot de Nederlandse Grondwet en art. 10 EVRM. 4.2 Reclame en de Grondwet Art. 7 Gw beschermt de vrijheid van openbare communicatie: ‘1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisie-uitzending. 3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden. 4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.’ Handelsreclame wordt op grond van het vierde lid van art. 7 Gw uitgeslo ten van grondwettelijke bescherming. Dit betekent dat andere vormen van (commerciële) communicatie over goederen en diensten, zoals ideële of informatieve uitingen, wel de bescherming van art. 7 Gw genieten. Ideële (reclame-)uitingen zijn uitingen waar het commerciële belang niet voorop staat, maar het ideële, maatschappelijke of politieke belang. 40 Denk hierbij aan de ‘Loesje posters’, affiches van politieke partijen en de voormalige ‘Postbus 51 spotjes’. Het kenmerk van informatieve uitingen is de afwezigheid van een zuiver commerciële boodschap. Voorbeelden van informatieve uitingen zijn de aankondigingen op een billboard van een jaarmarkt, een braderie of een sportevenement. De grondwetgever heeft met de uitsluiting van handelsreclame van grondwettelijke bescherming de mogelijkheid gecreëerd om door middel van lagere wetgeving beperkingen op te leggen aan het maken van han delsreclame ter bescherming van bijvoorbeeld de volksgezondheid. Hierdoor kunnen sommige vormen van handelsreclame, zoals genees middelenreclame, worden onderworpen aan voorafgaand toezicht. 41 Het kwalificeren van communicatie op grond van de aard van de uiting – ideële of puur commerciële – blijkt in de praktijk lastig. De Staatscom missie Grondwet heeft in 2010 onder andere om die reden aanbevolen om de uitsluiting van handelsreclame van grondwettelijke bescherming op te heffen. 42 Het beperken of verbieden van handelsreclame zou ook dan
38 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt. Ook wel bekent als Richtlijn elektronisch handel en E-Commerce Richtlijn. 39 Zie bijv. HR 1 april 1997, LJN ZD 0677, NJ 1997, 457 (Amster dam Plakverbod); EHRM 24 fe bruari 1994, nr. 15450/89 (Casado Coca t. Spanje), NJ 1994, 518, m.nt. Dommering. 40 Zie bijv. HR 25 oktober 2005, LJN AU2030, JOL 2005, 604, NBSTRAF, 441 (Plakverbod; poster die reclame bevat); HR 1 april 1997, LJN ZD 0677, NJ 1997, 457 (Amsterdam Plakverbod). 41 Dommering e.a. 2000, p. 61. 42 Staatscommissie 2010, p. 75. Zie ook Commissie Franken 2000, p. 99-101, 107 en 111-112.
192
artikelen
JULI 2013 TV CR
mogelijk blijven op grond van de verspreidingsjurisprudentie. 43 Dit voor stel van de Staatscommissie is overigens niet overgenomen door het toen malige kabinet. 44
43 Zie HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 (Tilburg); Staats commissie 2010, p. 75. 44 Kamerstukken II 2011/12, 31 570, nr. 20, p. 7-8. 45 HR 25 oktober 2005, LJN AU3030; HR 1 april 1997, NJ 1997, 457. 46 Zie Conclusies bij HR 25 ok tober 2005, LJN AU3030; HR 1 april 1997, NJ 1997, 457. 47 HR 13 februari 1987, NJ 1987, 899. 48 Zie bijv. EHRM 26 april 1979 (Sunday Times t. het VK), NJ 1980, 146, § 65; EHRM 20 no vember 1989, nr. 10572/83 (GK) (Markt Intern t. Duitsland), NJ 1991, 738.
4.3 De betekenis van art. 7 Gw voor DTC genetische testen. De Hoge Raad heeft zich in zijn uitspraken nooit echt uitgelaten over wat moet worden verstaan onder handelsreclame. Het hoogste rechtscollege ‘omzeilt’ in zijn uitspraken (altijd) behendig het definiëren van het begrip handelsreclame. 45 Volgens advocaten-generaal Machielse en Knigge is handelsreclame iedere vorm van openbare aanprijzing van goederen en diensten voor commerciële doeleinden. 46 Hieruit volgt dat advertenties voor DTC genetische testen in kranten, tijdschriften en websites en wer vende teksten op internet moet worden gekwalificeerd als handelsrecla me. Althans, voor zover deze testen commercieel worden aangeboden, dit wil zeggen met een financiële tegenprestatie. Aanbieders van DTC genetische testen beogen met hun advertenties en wervende teksten op de eerste plaats consumenten te verleiden tot het kopen van hun dienst. Sommige aanbieders geven dat ook expliciet op hun website aan door te vermelden dat hun diensten een vorm van amu sement en vermaak zijn en geen medische diensten. Dergelijke aanbie ders trachten financiële winst te maken met een dienst die de kans op ziekten voorspelt. Aangenomen moet dan ook worden dat aanbieders die buiten het ‘regu liere circuit’ DTC genetische testen aanbieden en daar reclame voor maken, geen bescherming genieten van art. 7 Gw. Dit betekent niet dat de vrijheid tot het maken van handelsreclame constitutionele bescher ming ontbeert. De Hoge Raad heeft het maken van reclame geïntrodu ceerd in het domein van de vrijheid van meningsuiting via art. 10 EVRM. 47 4.4 Reclame en art. 10 EVRM De vrijheid van meningsuiting is ook vastgelegd in art. 10 EVRM. In het eerste lid van deze bepaling is deze vrijheid als volgt omschreven: ‘1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.’ Blijkens de jurisprudentie van het EHRM zijn het informeren van ande ren en het koesteren van een mening, evenals de vrijheid om ongehin-
TV CR JULI 2013
artikelen
derd inlichtingen en denkbeelden te ontvangen en door te geven, zelfstan dige rechten. 48 Het recht om informatie te ontvangen gaat overigens niet verder dan de vrijheid tot het verzamelen van reeds beschikbare en toe gankelijke informatie. Art. 10 EVRM bevat, anders dan art. 8 EVRM, geen positieve verplichting voor de overheid om de toegang te waarborgen tot (gezondheids)informatie. 49 Reclame vormt volgens het EHRM ‘a means of discovering the characteristics of services and goods’ en valt daarom onder de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting.50 Het maakt voor bescherming van de vrijheid van meningsuiting – anders dan bij de grondwettelijke bescherming op grond van art. 7 Gw – geen verschil wat de aard van de uiting is – commercieel, informatief, ideëel of een mengvorm daarvan.51 Art. 10 EVRM beschermt niet alleen de inhoud van de (reclame-)medede lingen, maar ook de vorm waarin ze zijn gegoten. Beperkende maatrege len, zoals een verbod van of een vergunningplicht voor reclame, zijn toe laatbaar als een dergelijke inbreuk wordt gerechtvaardigd door een doel stelling van algemeen belang. Een van die belangen is de bescherming van de gezondheid. De omvang van de beoordelingsruimte – margin of appreciation – die verdragsstaten toekomt bij het nemen van maatregelen die inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting is afhankelijk van het nagestreefde legitieme doel, de relatie tussen de informatie en de de mocratische samenleving en het bestaan van gedeelde principes tussen de verdragsstaten.52 De margin of appreciation van verdragsstaten is bij re clame – commercial speech – ruimer dan uitingen die tot de kern van de vrijheid van meningsuiting worden gerekend.53 Dit verklaart waarom het EHRM in de regel inbreuken op het uiten van reclame boodschappen sneller toelaatbaar acht dan uitingen die van belang zijn voor het maatschappelijke debat, mits deze beperkingen pro portioneel en evenredig zijn aan het nagestreefde doel.54 Verdragstaten hebben als gevolg een relatief ruime bevoegdheid om beperkingen op te leggen aan ‘pure’ reclameboodschappen. Uit de jurisprudentie blijkt dat dergelijke beperkingen door het EHRM niet snel als ongerechtvaardigd worden aangemerkt, zeker als het daarbij gaat om oneerlijke handelsprak tijken ten opzichte van burgers (zie ook paragraaf 5.3). 4.5 Tussenbeschouwing Wervende teksten op websites, kranten en tijdschriften voor gezondheids diensten, zoals DTC genetische testen, zijn vormen van handelsreclame die geen grondwettelijke bescherming genieten op grond van art. 7 Gw. Het kwalificeren van handelsreclame blijkt in de praktijk lastig. De Hoge Raad geeft hier in zijn rechtspraak geen uitsluitsel over, net zo min als de jurisprudentie van het EHRM over reclame. De noodzaak hiertoe is
193
49 EHRM 19 februari 1998, nr. 14967/89 (Guerra e.a. t. Italië), NJ 1999, 690, m.nt. Domme ring, NJCM-Bulletin 1998, p. 848, m.nt. Kamminga. Zie echter ook EHRM 10 juli 2006, nr. 19101/03 (Sdruzˇení Jihocˇeské Matky t. Tsjechië (ontv.besl.)), NJCM-Bulletin 2007, p. 28, m.nt. Kranenborg. Deze zaak betrof overheidsinformatie, hetgeen niet op een lijn kan worden ge steld met gezondheidsinformatie betreffende individuen. 50 EHRM 17 oktober 2002, nr. 37928/97 (Stambuk t. Duits land), § 39. 51 EHRM 29 oktober 1992, nr. 14235/88 (Open Door and Dublin Well Woman t. Ierland), NJ 1993, 544, § 53, 55; EHRM 24 februari 1994, nr. 15450/89 (Casado Coca t. Spanje), NJ 1994, 518, § 35; EHRM 16 decem ber 2008, nr. 53025/99 (Frankowicz t. Polen), EHRC 2009, 6, § 39. 52 Vergelijk bijv. EHRM 7 de cember 1976, nr. 5493/72 (Handyside t. het VK), NJ 1978, 236, waar het ging om de goede zeden en de seksuele moraal met EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times t. het VK), NJ 1980, 146, m.nt. Alkema waar het ging om kritiek op het functioneren van de rechterlijke macht. Zie ook EHRM 17 okto ber 2002, nr. 37928/97 (Stam buk t. Duitsland). 53 EHRM 17 oktober 2002, nr. 37928/97 (Stambuk t. Duits land), § 29-30; EHRM 29 januari 2008 nr. 16938/05 (Villnow t. België (ontv.besl.)), EHRC 2008, 71, en EHRM 5 maart 2009, nr. 13353/05 (Hachette Filipacchi Presse Automobile & Dupuy t. Frankrijk) en nr. 26935/05 (Société de Conception de Presse et d’Edition & Ponson t. Frankrijk), EHRC 2009, 54, m.nt. Kabel. Zie ook Nieuwenhuis 2012, p. 153. 54 Boukema & Drijber 2004, p. 70; zie ook bijv. EHRM 21 maart 2000, nr. 24773/94 (Wabl t. Oostenrijk); EHRM 20 novem ber 1989 (Markt Intern t. Duitsland), NJ 1991, 738.
194
artikelen
JULI 2013 TV CR
waarschijnlijk ook niet zo groot, omdat alle vormen van reclame worden beschermd door art. 10 EVRM. De vrijheid van meningsuiting is niet absoluut. Reclame geniet op grond van art. 10 EVRM echter geringe bescherming vanwege het feit dat derge lijke vormen van communicatie niet behoren tot de kern van de vrijheid van meningsuiting. In verband hiermee heeft de overheid een ruime be oordelingsmarge ten aanzien van het nemen van beperkende maatregelen voor handelsreclame. Verboden of voorafgaande administratieve toestem mingsprocedures (vergunningsystemen) ten aanzien van reclame worden door het EHRM zelden in strijd bevonden met art. 10 EVRM. Maar hoe verhouden dergelijke verboden en toestemmingsprocedures zich met het EU-recht, in het bijzonder het vrije dienstenverkeer?
5 Vrije verkeersregime en reclame
55 HvJ EU 6 september 2012, C-544/10 (Deutsches Weintor eG t. Land Rheinland-Pfalz), EHRC 2013, 2, § 53. 56 HvJ EU 1 juni 2010, gevoegde zaken C-570/07 en C571/07 (Blanco Pérez en Chao Gómez), NJ 2010, 554, § 65; HvJ EU 21 juni 2012, C-84/11 (Marja-Liisa Susisalo, Olli Tuomaala en Merja Ritala), nng, § 37. 57 HvJ EU 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet Extended NV t. Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM)), ECHR 2012, 35, m.nt. Hins, § 50; HvJ EU (GK) 6 september 2011, C-163/10 (Aldo Patriciello), ECHR 2011, 143, m.nt. Broeksteeg, § 31. 58 HvJ EG 2 april 2009, zaak C-421/07 (Damgaard), IER 2009, 51, m.nt. Swens. 59 Idem, § 26-27 en HvJ EG 25 maart 2005, zaak C-71/02 (Karner), IER 2004, 83, NJ 2004, 565, § 50-51.
5.1 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest) kent een bepaling op grond waarvan op de EU en de lidstaten de verplich ting rust om tijdens de vaststelling en uitvoering van het EU-beleid de be scherming van de menselijke gezondheid te waarborgen (art. 35).55 Het be schermingbeginsel (art. 35 EU-Handvest) wordt bevestigd door art. 168, eerst lid, VWEU (bevoegdheidsverdeling tussen de EU en de lidstaten ten aanzien van het gezondheidsbeleid) en tot uitvoering gebracht in art. 52 VWEU (gezondheidsexceptie).56 Naast het beschermingsbeginsel zijn de voor het vrij verkeer van gezond heidsdiensten, zoals DTC genetische testen, belangrijke fundamentele vrijheden van meningsuiting (art. 11 EU-Handvest) en ondernemerschap (art. 16 EU-Handvest) vastgelegd in het EU-Handvest. Evenals art. 10 EVRM moet art. 11 EU-Handvest ruim worden uitgelegd. Het bevat niet alleen het uiten van een mening maar ook de vrijheid om informatie te ontvangen.57 Het HvJ bevestigt in de zaak Damgaard58 de EVRMjurisprudentie dat lidstaten een zekere beoordelingsmarge hebben, af hankelijk van de activiteit, met betrekking tot het inperken van reclame. In situaties waar de vrijheid van meningsuiting geen bijdrage levert aan een debat van algemeen belang toetst het HvJ (slechts) marginaal of de in menging redelijk en evenredig is.59 Reclame wordt op het terrein van het vrije verkeer aangeduid met de term commerciële communicatie. Commerciële communicatie wordt gekwali ficeerd als elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indi rect promoten van goederen, diensten of het imago van een onderne ming, organisatie of persoon die een commerciële, industriële of ambach-
TV CR JULI 2013
artikelen
telijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent. Goederen en diensten kunnen worden aangeprijsd op internet (onlinereclame), maar ook in kranten, tijdschriften en op televisie (offlinereclame). Een verbod of een vergunningensysteem voor reclame voor DTC genetische testen is een beperking van het vrije dienstenverkeer. Het onthoudt ingezetenen van een EU-lidstaat informatie en ontneemt hun de mogelijkheid tot het afnemen van diensten. Art. 11 EU-Handvest is echter in Nederland voor het inperken van reclame voor (genetische) screening uit gezondheidsoverwegingen op grond van de WBO niet van groot belang, omdat het hier niet gaat om de uitvoering of vaststelling van EU-beleid (art. 51 EU-Handvest).60 Dit neemt niet weg dat in grensoverschrijdende situaties – bijvoorbeeld wanneer een aanbie der uit een andere lidstaat zich in Nederland wil vestigen of zijn diensten hier wil aanbieden en uitvoeren – het HvJ de verenigbaarheid van een re clameverbod of een vergunningplicht voor het uiten van handelsbood schappen afweegt tegen de vrijheid van meningsuiting en het recht op be scherming van de menselijke gezondheid en de vrijheid van ondernemer schap (art. 16 EU-Handvest).61 Het HvJ weegt de verenigbaarheid van een reclameverbod of een vergun ningplicht voor het uiten van handelsboodschappen af tegen de vrijheid van meningsuiting en het recht op bescherming van de menselijke ge zondheid en de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 EU-Handvest).62 Bij een dergelijke beoordeling heeft geen van deze grondrechten absolute gelding. De betrokken grondrechten dienen met elkaar te worden ver zoend in die zin dat er een juist evenwicht moet worden gevonden.63 Dit heeft tot gevolg dat ook de vrijheid van ondernemerschap kan worden on derworpen aan beperkingen voor doeleinden van algemeen belang. Voorwaarde is wel dat de beperking evenredig is aan het nagestreefde doel en voorts mogen de grondrechten niet in de kern worden aangetast.64 Bijgevolg kan op grond van het EU-Handvest het aanbieden van –reclame maken voor – DTC genetische testen in beginsel worden beperkt voor ge zondheidsdoeleinden door instellingen en lidstaten van de EU. 5.2 Vrij verkeer van reclamediensten Het aanbieden van DTC genetische testen valt onder het vrije verkeer voor diensten.65 Richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspec ten van de diensten van de informatiemaatschappij, ook wel de E-Com mercerichtlijn genoemd, is van toepassing op onlinereclame.66 De E-Commercerichtlijn biedt ruimte voor beperkende maatregelen ten aan zien van onlinereclame ter bescherming van de (volks)gezondheid, mits de belemmering van het vrije verkeer van diensten van de informatie maatschappij evenredig is aan het nagestreefde doel.67 De E-Commerce-
195
60 Zie echter ook HvJ EU 26 fe bruari 2013, C-617/10 (Åkerberg Fransson), waarin de reikwijdte van het EU-Handvest lijkt te worden opgerekt. 61 HvJ EU 6 september 2012, C-544/10 (Deutsche Weintor t. Land Rheinland- Pfalz), EHRC 2013, 2, § 44-46. 62 Idem, § 44-46. 63 Idem, § 47. 64 Idem, § 52-55. 65 HvJ EG 19 mei 2009, C-171/07 en C-172/07 (Apothekerkammer des Saarlandes e.a) Jur. 2009, p. I-4171, § 22-23; HvJ EG 19 mei 2009, C-531/06 (Commissie / Italië), Jur. 2009, p. I-4103, § 43-44 en HvJ EG 10 maart 2009, C-169/07 (Hartlauer Handels gesellschaft mbH t. Wiener Landesregierung, Oberöster reichische Landesregierung) Jur.2009, p. I-1721, § 33-36; 66 Pb 2000, L 178/16. 67 Art. 3 Richtlijn 2000/31 zie ook HvJ EU 2 december 2010, C-108/09 (Ker-Optika), JGR 2011, 7, m.nt, Vollebregt, § 76.
196
68 Art. 4(2) Richtlijn 2000/31. 69 Art. 3(4) (b) Richtlijn 2000/31. 70 HvJ EG 17 juli 2008, C-500/06 (Corporación Dermoestética SA t. To Me Group Advertising Media), GJ 2008, 152, § 35; HvJ EG (GK) 19 mei 2009, C-531/06 (Commissie t. Italië), Jur. 2009, p. I-4103, § 49; HvJ EG (GK) 10 maart 2009, C-169/07(Hartlauer Handels gesellschaft mbH t. Wiener Landesregierung, Oberöster reichische Landesregierung) Jur.2009, p. I-1721. Zie ook Maasdam & Sluijs 2009, p. 214-219. 71 Zie opsomming door het HvJ erkende dwingende redenen van algemeen belang in HvJ EG (GK) 10 maart 2009, C-169/07 (Hart lauer Handelsgesellschaft mbH t. Wiener Landesregierung, Oberösterreichische Landes regierung), Jur. 2009, p. I‑1721, § 46-49; HvJ EG 19 april 2007, C-444/05 (Aikaterini Stama telaki t. NPDD Organismos Asfaliseos Eleftheron Epagel mation), Jur. 2007, p. I-3185, § 31; HvJ EG 16 mei 2006, C-372/04 (Watts), Jur. 2006, p. I-4325, § 108-109; HvJ EG 13 mei 2003, C-385/99 (Müller-Fauré en Van Riet), Jur. 2003, p. I-4509, § 80; HvJ EG 12 juli 2001, C-157/99 (Smits en Peerbooms), Jur. 2001, p. I-5473, § 76-80. 72 HvJ EG 19 april 2007, C-444/05 (Aikaterini Stama telaki t. NPDD Organismos Asfaliseos Eleftheron Epagel mation), Jur. 2007, p. I-3185, § 34; HvJ EG 13 mei 2003, C-385/99 (Müller-Fauré en Van Riet), Jur. 2003, p. I-4509, § 68. 73 HvJ EG (GK) 19 mei 2009, C-531/06 (Commissie t. Italië), Jur.2009, p. I-4103, § 82; HvJ EG 17 juli 2008, C-500/06 (Corpo ración Dermoestética SA t. To Me Group Advertising Media), GJ 2008, 152, § 36 tot 41; zie ook HvJ EG 19 april 2007, C-444/05 (Aikaterini Stamatelaki t. NPDD Organismos Asfaliseos
artikelen
JULI 2013 TV CR
richtlijn laat daarnaast vergunningsstelsels onverlet die niet specifiek en uitsluitend betrekking hebben op diensten van de informatiemaatschap pij.68 Maatregelen die lidstaten treffen om onlinereclamediensten te regu leren moeten, echter wel aangemeld worden bij de Europese Commissie.69 Op offline-reclame voor DTC genetische testen zijn bij afwezigheid van communautaire harmonisatiemaatregelen de verdragsbepalingen met be trekking tot het vrije verkeer van diensten van toepassing (artt. 56-62 VWEU). Dwingende redenen van algemeen belang – in dit geval de volks gezondheid – kunnen belemmeringen van het vrije verkeer voor (recla me)diensten rechtvaardigen.70 De in de rechtspraak erkende volksgezond heidexceptie is gericht op het waarborgen van voor eenieder toegankelijke zorg, het verwezenlijken van een hoog niveau van gezondheidsbescherm ing en het bewaren van het financiële evenwicht om een ernstige aantast ing van het socialezekerheidsstelsel te voorkomen.71 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ moet een gerechtvaardigde belem mering voldoen aan de eisen van non-discriminatie en evenredigheid.72 Om te voldoen aan het tweede criterium, het evenredigheidsvereiste, mag het beperken van reclame over DTC genetische testen niet verder gaan dan de verwezenlijking van het nagestreefde doel.73 Voorts dient een na tionale wettelijke regeling geschikt te zijn voor het realiseren van de doel stellingen en moet de verwezenlijking daarvan coherent en systematisch worden nagestreefd.74 Een regeling van voorafgaande adminstratieve toestemming mag geen rechtvaardiging vormen voor een discretionair optreden van nationale au toriteiten. Om dit te voorkomen moet een systeem van voorafgaande ad ministratieve toestemming objectief kenbare criteria bevatten. 5.3 Misleidende reclame De inhoud van reclame wordt op grond van het beschermingsbeginsel – (volks)gezondheid en consumentenbescherming – gereguleerd door het EU-recht.75 Het verbod op oneerlijke handelspraktijken, waaronder mislei dende reclame, is afkomstig uit de EU-Richtlijn 2005/29/EG76 inzake on eerlijke handelspraktijken. Richtlijn 2005/29/EU is in Nederland geïm plementeerd in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en grotendeels overge nomen in een systeem van zelfregulering in de vorm van Nederlandse Reclame Code. De implementatiewet ‘Wet oneerlijke handelspraktijken’ is op 15 oktober 2008 inwerking getreden.77 De rechter en de Reclame Code Commissie concluderen regelmatig dat reclame-uitingen mislei dend waren, bijvoorbeeld omdat een rooskleurig beeld werd geschetst of gezondheidsrisico’s onvoldoende werden gemeld.78
artikelen
197
De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is van toepassing op communi catie (reclame) vanuit handelaren (aanbieders) die rechtstreeks verband houdt met het beïnvloeden van beslissingen van individuen over de aan schaf van producten.79 De Richtlijn stelt informatie-eisen aan het maken van reclame voor gezondheidsdiensten, zoals DTC genetische testen. Van een aantal handelspraktijken wordt aangenomen dat zij de gemiddelde consument altijd frustreren in het maken van een geïnformeerde keuze; zij worden daarom altijd aangemerkt als oneerlijk.80 Op de zogenaamde zwarte lijst van (oneerlijke) handelspraktijken zijn onder andere aange merkt als oneerlijk, het bedrieglijk beweren dat een product (een goed of een dienst) ziekten, gebreken of misvormingen kan genezen81 en het fei telijk onjuiste beweringen doen over de aard en de omvang van een gevaar dat de persoonlijke veiligheid van de consument zou bedreigen indien de consument het product niet koopt.82 Reclame wordt niet alleen gekwalificeerd als misleidend vanwege het enkele feit dat een uiting onjuist, onvolledig of onduidelijk is. Een han delspraktijk is oneerlijk, en kan worden gekwalificeerd als misleidende re clame, als zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en de handelspraktijk de consument beperkt of kan beperken bij het nemen van een geïnformeerd besluit, waardoor de gemiddelde consument een goed of een dienst afneemt waartoe hij anders niet was overgegaan.83 De gemiddelde consument is ‘een redelijk geïnformeerde, omzichtige en op lettende consument’.84 Professionele toewijding is het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid die redelijkerwijs kan worden verwacht van handelaren.85 Als misleidende reclame wordt aangemerkt onjuiste informatie, halve waarheden, maar ook feitelijk juiste informatie die de gemiddelde consu ment door de wijze van presenteren ‘op het verkeerde been zet’.86 Een misleidende omissie is op grond van de richtlijn onder andere het weg houden of verbergen van essentiële informatie of het dubbelzinnig pre senteren van die informatie waardoor de consument niet in staat is om een geïnformeerde keuze te maken.87 De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken beschermt alleen de economi sche belangen van consumenten en geen andere belangen zoals de ge zondheid. Hierdoor biedt de Richtlijn, ondanks het feit dat het uitgangs punt van deze Richtlijn maximale harmonisatie is, lidstaten de mogelijk heid om beperkingen – vergunningsystemen – en reclameverboden te handhaven ter bescherming van de gezondheid en veiligheid van consu menten.88 De lidstaten hebben een ruime beleidsvrijheid ten aanzien van het kiezen van geëigende instrumenten voor de wijze waarop de normen uit de richtlijn worden gehandhaafd, en op welke wijze ‘oneerlijke hande laren’ worden gesanctioneerd. Dit moet echter wel in overeenstemming
Eleftheron Epagelmation), Jur. 2007, p. I-3185, § 35; HvJ EG 13 juni 2004, C-429/02, NJ 2005, 179, m.nt. Mok, § 33; HvJ EG 13 mei 2003, C-385/99 (MüllerFauré en Van Riet), Jur. 2003, p. I-4509, § 68. 74 HvJ EG (GK) 19 mei 2009, C-531/06 (Commissie t. Italië), Jur. 2009, p. I-4103, § 66. 75 Staatscommissie Grondwet 2010, p. 75-76. 76 Pb 2005, L 149/22. 77 Stb. 2008, 397. 78 www.reclamecode.nl en zie ook Reclame Code Commissie 30 juli 2007, JGR 2007, 49, m.nt. De Best; Reclame Code Commissie 27 september 2010, JW 2011, 17, m.nt. redactie W & W; Reclame Code Commissie 6 juli 2011, JW 2011, 37; College van Beroep Stichting Reclame Code 7 november 2011, GJ 2012, 19, m.nt. Van Hellemondt en Drewes. 79 Considerans Richtlijn 2005/29/EG, § 7. 80 Zie bijlage I van de Richtlijn 2005/29/EG. 81 Punt 17 van bijlage I van de Richtlijn 2005/29/EG. 82 Punt 12 van de bijlage Richtlijn 2005/29/EG. 83 Zie art. 5 en art. 2(e) Richtlijn 2005/29/EG en 6: 193a e.v. BW. 84 Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 14; zie considerans Richtlijn 2005/29/EG, §18. Zie ook HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96 (Gut Springenheide), m.nt. Verkade, § 37. 85 Art. 6:193a (1)(f ) BW. 86 Art. 6 Richtlijn 2005/29/EG en art. 6:193c en art. 6:193 d BW. 87 Art. 7 Richtlijn 2005/29/EG. 88 Considerans Richtlijn 2005/29/EG , § 9; art. 3(3) Richtlijn 2005/29/EG en Van Dam 2009, p. 3.
TV CR JULI 2013
198
artikelen
JULI 2013 TV CR
zijn met de beginselen van doelmatigheid en evenredigheid, en van het gekozen systeem moet een preventieve werking uitgaan.89 Nederland heeft gekozen voor een redelijk ingewikkeld systeem van handhaving als het gaat om de bestrijding van oneerlijke handelspraktij ken. Het ligt buiten het bestek van deze bijdrage om hier uitvoerig op in te gaan. Volstaan kan worden met de constatering dat naast de individuele handhaving door de consument er ook een systeem van publiekrechtelijke handhaving is gecreëerd in het kader van Verordening 2006/2004 betref fende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescher ming.90 De publiekrechtelijke handhaving werd met de Wet handhaving consumentenbescherming 200691 in handen gelegd van de Autoriteit Consument en Markt. 5.4 Tussenbeschouwing In beginsel bieden ook het EU-Handvest en het vrije verkeersregime voor diensten voldoende ruimte aan lidstaten om reclame ten aanzien van ge zondheidsdiensten te beperken door middel van een reclameverbod of vergunningsysteem, maar alleen in het kader van de bescherming van de (volks)gezondheid. Hierbij moet de beperking/belemmering van het vrije verkeer wel evenredig zijn aan het nagestreefde doel en aan de eis van non-discriminatie. De bestrijding van oneerlijke handelspraktijken ter be scherming van de consument is op Europees niveau geharmoniseerd. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is ook van toepassing op gezond heidsdiensten en beoogt de geïnformeerde keuze, en hiermee dus de zelf beschikking, van de gemiddelde consument bij de aanschaf van een der gelijke dienst te borgen.
6 Concluderende opmerkingen
89 Zie art. 11(1) en Richtlijn 2005/29/EG. 90 Pb 2004, L 364/1. 91 Stb. 2006, 591, sindsdien enkele malen gewijzigd.
Naar aanleiding van de bestudering van het EU- en grondrechtelijke kader ten aanzien van het inperken van reclame voor DTC genetische testen kunnen om te beginnen enkele algemene conclusies worden ge trokken ten aanzien van het maken van reclame voor gezondheidsdien sten. Het maken van reclame voor een gezondheidsdienst is een uiting van een mening en valt onder de reikwijdte van art. 10 EVRM. Het invoe ren van een vergunningssysteem voor reclame of een reclameverbod ten aanzien van gezondheidsdiensten is een inbreuk op de vrijheid van me ningsuiting. Echter, door de ruime margin of appreciation die volgens rechtspraak van het EHRM geldt bij het reguleren van reclame zal het ver gunnen of het verbieden van de reclame voor gezondheidsdiensten testen
TV CR JULI 2013
artikelen
199
op gezondheidsbeschermende gronden niet snel worden aangemerkt als een ongerechtvaardigde inbreuk. Opmerkelijk is dat het EU-recht voor reclame voor gezondheidsdiensten, dat primair is gericht op het harmoniseren en borgen van het vrije ver keer, een effectievere bescherming biedt tegen inbreuken op de vrijheid van meningsuiting dan het EVRM. Het HvJ hanteert immers voor beper kingen als administratieve goedkeuring een strengere toets dan het EHRM. Opvallend is ook dat er klaarblijkelijk op grond van het EU-recht minder voorwaarden aan (reclame)verboden worden verbonden, ondanks dat dergelijke maatregelen dieper ingrijpen op het vrije verkeersregime voor (gezondheids)diensten, dan aan systemen van voorafgaande admi nistratieve toestemming, Hierdoor komen (reclame)verboden minder snel in conflict met de regels voor het vrij verkeer voor diensten dan ver gunningensystemen die de toegang tot en het gebruik van (gezondheids) diensten niet verbieden maar aan bepaalde voorwaarden verbinden. Tot slot nog enkele specifieke opmerkingen met betrekking tot de casus studie aan de hand waarvan we het EU- en grondrechtelijke kader voor re clame ten aanzien van gezondheidsdiensten hebben onderzocht. Burgers (consumenten) moeten naar onze mening worden beschermd tegen on volledige en wellicht misleidende informatie afkomstig van aanbieders van (genetische) screening. In Nederland is op dit moment voor het aanbieden en verrichten van be paalde vormen van screening een vergunning op grond van de WBO noodzakelijk. In de praktijk weert de gezondheidbeschermende maatregel van de WBO DTC (genetische) screening van de ‘screeningsmarkt’ waar door individuen de toegang tot (voorspellende) gezondheidsinformatie wordt ontnomen. Ook voor het aanbieden en verrichten van DTC geneti sche testen is gewoonlijk een vergunning vereist, omdat aanbieders van dergelijke testen (fragmenten van) het genoom doorgaans screenen op meer dan 100 ziekten. Hierbij wordt vaak ook gekeken naar mutaties en variaties die zijn geassocieerd met bepaalde vormen van kanker en onbe handelbare aandoeningen. Het stellen van kwaliteitseisen aan het gebruik van DTC genetische testen en reclame is onzes inziens goed verdedigbaar vanuit EU- en grondrechtelijk perspectief. Aan het gebruik van DTC genetische testen kleven potentiele (gezondheid)risico’s die schade kunnen veroorzaken. De informatie over de testen laat te wensen over.92 Hierdoor worden individu en niet in staat gesteld om een geïnformeerde keuze te maken.93 Dit is niet alleen een voorwaarde voor het kunnen uitoefenen van zelfbeschikking, maar het is ook een belangrijk criterium voor het voeren van een ‘goede handelspraktijk’ en het maken van ‘eerlijke reclame’. Ook belangrijke
92 Zie bijv. over informatie Eindsiedel & Geransar 2009 en Singleton e.a. 2012. 93 Zie ook de wijze waarop de Hoge Raad informatie en zelf be schikking uitlegt, HR 12 maart 2013, RvdW 2013, 431, NJB 2013, 736, LJN BY4876.
200
94 Zie bijv. College van Beroep Stichting Reclame Code 7 no vember 2011, GJ 2012, 19 m.nt. Van Hellemondt en Drewes.
artikelen
JULI 2013 TV CR
redenen voor het reguleren van de toegang tot DTC genetische testen zijn de (potentiële) risico’s van (vermijdbare) gezondheidsschade en – gezien het huidige tijdsgewricht niet onbelangrijk – de kans op stijgende kosten van de gezondheidszorg vanwege (onnodige) vervolgdiagnostiek en (over) behandeling naar aanleiding van het ‘commercieel’ laten opmaken van het genetisch profiel. Vraagtekens kunnen echter worden geplaatst bij de evenredigheid van een verbod (zonder voorafgaande toestemming) voor DTC genetische testen en het nagestreefde doel. Denkbare doelen voor het beperken van reclame voor DTC genetische testen worden of kunnen ook met maatre gelen die minder ver ingrijpen op de in het gedingzijnde fundamentele rechten en vrijheden van individuen en aanbieders van dergelijke testen worden bewerkstelligd. Het vergunningssysteem van de WBO stelt kwaliteitseisen aan de verrich ting van DTC genetische testen om individuen te beschermen tegen (po tentieel) risicovolle screening die gezondheidschade kan veroorzaken. De vraag kan worden gesteld of een beperking van de reclame voor DTC ge netische testen door middel van een verbod of een vergunningsysteem nog iets toevoegt aan de al geboden beschermingen van de gezondheid. Waarom zou een aanbieder geen individuen mogen uitnodigen voor dien sten die op grond van de WBO een vergunning hebben gekregen, of voor diensten waarvoor op grond van de WBO geen vergunning is vereist? Waarom zouden die individuen niet mogen beschikken over reclame ten aanzien van goedgekeurde of toelaatbare testen? Daar komt bij dat de Minister van VWS een vergunning afgeeft op grond van de WBO als de verrichting van DTC genetische testen conform de geldende wetgeving voor medisch handelen plaatsvindt. Dit betekent dus ook dat er voldoende waarborgen zijn dat aan de eis van informed consent wordt voldaan tij dens de uitvoering van de screening. Daarenboven stellen het Burgerlijk Wetboek en de Reclamecode eveneens eisen aan de inhoud van reclame, zowel voor vergunningplichtige DTC genetische testen als voor de minder voorkomende niet-vergunningplich tige testen. Dit bleek in het verleden soms meer effect te sorteren ten aan zien van het beschermen van de consument bij een (twijfelachtig) aanbod van (grensoverschrijdende) preventieve gezondheidszorg dan de vergun ningplicht voor het aanbieden op grond van de WBO.94 Tot slot past een laisser-fairehouding ten aanzien van reclame voor gezond heidsdiensten binnen de dominante op marktwerking gerichte visie op de zorg, waar keuzevrijheid en eigen verantwoordelijkheid helaas te vaak als synoniem worden gebruikt voor zelfbeschikking.
TV CR JULI 2013
artikelen
Literatuurlijst Asscher 2002 L.F. Asscher, Communicatiegrondrechten: een onderzoek naar de constitutionele bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting en het communicatiegeheim in de informatiesamenleving (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: Otto Cramwinckel Uitgever 2002 Van der Beek 2009 J.C.M. van der Beek, ‘Het Nederlandse hoofdstuk in de Europese goksaga’, NtER 2009, p. 305-317 Bloss 2013 C.S. Bloss, ‘Impact of direct-to-consumer genomic testing at long term follow-up’, Journal of Medical Genetics 2013; doi: 10.1136, p.1-8 Boukema & Drijber 2009 H.J.M. Boukema & B.J. Drijber, ‘Vergelijkende reclame vergeleken’, IER 2004, 70 Bunnik e.a. 2009 E. Bunnik, A.C.J.W. Janssens & M. Schermer, ‘How Attitudes Research Contributes to Overoptimistic Expectations of Personal Genome Testing’, ajob, 2009, 9 (6-7), p. 23-25 Commissie Franken 2000 Rapport van de De Commissie Franken, Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk, Den Haag 2000 Van Dam 2009 C. van Dam, De gemiddelde Euroconsument - een pluriform fenomeen. Over de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de rechtspraak van het Hof van Justitie, 2009, http://www.ceesvandam.info/default. asp?fileid=446 Dommering e.a. 2000 E.J. Dommering e.a., Informatierecht, fundamentele rechten voor de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000 Drewes e.a. 2009 Y.M. Drewes, J.P. Meesters, J. Gussekloo, B.J.C. Middelkoop & A.C. Hendriks, ‘Tuchtrechtspraken over screening en preventieve diag nostiek’, NTvG 2009/153, p. 1660-1664 EASAC & FEAM 2012 EASAC & FEAM, Direct-to-consumer genetic testing for health-related purposes in the European Union: the view from EASAC and FEAM, Halle: German National Academy of Sciences Leopoldina 2012 Eide 1987 Speciaal Rapporteur Eide ‘The new international economic order and the promotion of human rights’, UN Doc E/CN.4/Sub2/1987.23
201
202
artikelen
JULI 2013 TV CR
Einsiedel & Geransar 2009 E.F. Eindsiedel & R. Geransar, ‘Framing genetic risk:trust and credi bility markers in online direct-to-consumer advertising for genetic testing, New Genetic and Society 2009, nr. 4, p. 339-362 Gezondheidsraad 2007 Gezondheidsraad, Wet bevolkingsonderzoek: de reikwijdte (7); de begrippen ‘aanbod’ en ‘medische indicatie’ (2007/02/WBO), Den Haag: GR 2007 Gezondheidsraad 2008 Gezondheidsraad, Screening tussen hoop en hype (2008/05), Den Haag: GR 2008 Goldsmith e.a. 2012 L. Goldsmith, L. Jackson, A. O’Connor & H. Skirton, ‘Direct-toconsumer genomic testing: systematic review of the literature on user perspectives’, European Journal of Human Genetics 2012 (20), p. 811-816 Heerma van Voss & Zwaan 2010 M.J. Heerma van Voss & V.A. Zwaan, ‘Google AdWords: het Hof maakt veel duidelijk, maar we zijn er nog niet’, NtER 2010, p. 207-217 Van Hellemondt e.a. 2010a R.E. van Hellemondt, A.C. Hendriks & M.H. Breuning, ‘Wet bevol kingsonderzoek op gespannen voet met EU-recht’, NtER 2010, p. 245-251 Van Hellemondt e.a. 2010b R.E. van Hellemondt, A.C. Hendriks & M.H. Breuning, ‘Vrijheid, blijheid? Het reguleren van DNA diagnostiek in de zorg vanuit men senrechtelijk perspectief’, NTM/NJCM-Bulletin 2010, p. 7-24 Van Hellemondt e.a. 2011 R.E. van Hellemondt, A.C. Hendriks & M.H. Breuning, ‘Regulating the use of genetic tests: is Dutch law an example for other countries with regard to DTC genetic testing?’, Amsterdam Law Forum 2011, p.13-24 Hendriks 2010 A.C. Hendriks, ‘Het recht op informatie als overheidsplicht’, in: A.C. Hendriks, J.H. Hubben, J. Legemaate & B. Sluijters (red.), Grondrechten in de gezondheidszorg, Liber Amicorum voor J.K.M. Gevers, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2010 Hendriks 2012a A.C. Hendriks, ‘The Council of Europe’, in: B. Toebes, M. Hartlev, A.C. Hendriks & J. Rothmar Herrmann (red.), Health and Human Rights in Europe, Antwerpen: Intersentia 2012
TV CR JULI 2013
artikelen
Hendriks 2012b A.C. Hendriks, ‘De IGZ als overheidstoezichthouder in Europees perspectief’, in: J.G. Sijmons, J.K.M. Gevers & J.H.H.M. Dorscheidt (red.), Rechten en zorg van kwaliteit, Liber Amicorum voor J.H. Hubben, Den Haag: Sdu uitgevers 2012 IGZ 2008 Inspectie voor de Gezondheidszorg, Toezicht op preventief medisch onderzoek (08/17), Den Haag: IGZ 2008 Kabel 2003 J.J.C Kabel, ‘Vijfentwintig jaar uitingsvrijheid voor handelsreclame in de rechtspraak’, in: A.W. Hins & A.J. Nieuwenhuis (red.), Van ontvanger naar zender, Liber Amicorum voor prof.mr. J.M. de Meij, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2003 Kaye 2008 J. Kaye, ‘The regulation of direct-to-consumer genetic tests,’ Human Molecular Genetics 2008, p. 180-183 Koffeman 2010 N.R. Koffeman, (The right to) personal autonomy in the case law of the European Court of Human Rights, Voorstudie voor de Staatscommissie Grondwet, Leiden juni 2010 Maasdam & Sluijs 2009 Y.A. Maasdam & J.J.M. Sluijs, ‘Hartlauer: reguleren van zorgverle ning begrensd’, NtER 2009, p. 214-219 Maassen 2006 H. Maassen, ‘Huntington in beeld’, Medisch Contact 2006, p. 772-775 Nieuwenhuis 2012 A.J. Nieuwenhuis, ‘De kernbenadering bij de grondrechten’, TvCR 2012, p. 138-159 Roscam Abbbing 2010 H.D.C. Roscam Abbbing, ‘Pattient’s Rights in a Technology and Market Driven-Europe’, European Journal of Health Law 2010 (17), p. 11-22 San Giorgi 2012 M. San Giorgi, The Human Right to Equal Access to Health Care (diss. Rotterdam), Antwerpen: Intersentia 2012 Shue 1980 H. Shue, Basic Rights, Princeton, NJ: Princeton University Press 1980 Singleton e.a. 2012 A. Singleton, L. Hamby Erby, K.V. Foisie & K. A. Kaphingst, ‘Informed Choice in Direct-to-Consumer Genetic Testing (DTCGT) Websites: A Content Analysis of Benefits, Risks and Limitations’, J Genet Counsel 2012 (21), p. 433–439
203
204
artikelen
JULI 2013 TV CR
Soini 2012 S. Soini, ‘Genetic testing legislation in Western Europe- a fluctuating regulatory target’, Journal Community Genetics 2012, p. 143-153 Staatscommissie Grondwet 2010 Staatscommissie Grondwet, Rapport van de Staatscommissie Grondwet, Den Haag november 2010, p. 75 De Wert G.M.W.R. De Wert, ‘Een bom onder de wet’, Medisch Contact 2004 (nr. 6), p. 212-214
