Het ambtenarentuchtrecht genormaliseerd

Het ambtenarentuchtrecht genormaliseerd

Masterscriptie Arbeidsrecht Henk Meijer, 5964261 Begeleider: prof. dr. R. Nieuwenkamp juni 2013 Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam

Inhoudsopgave Inleiding .....................................................................................................................................3 Hoofdstuk 1: Normalisering en tuchtrecht..................................................................................4 1.1. Normalisering: de opmaat naar het huidige wetsvoorstel.......................................4 1.2. Het wetsvoorstel normalisering en het ambtenarentuchtrecht................................7 1.3. Wijzen van normalisering van het tuchtrecht.........................................................8 Hoofdstuk 2: Het ambtenarentuchtrecht...................................................................................10 2.1. De ambtelijke rechtspositie...................................................................................10 2.2. Het begrip ambtenaar: waar komt het op aan?.....................................................10 2.3. De grondslag van het ambtenarentuchtrecht.........................................................11 2.4. De diverse sancties van het ambtenarentuchtrecht...............................................12 2.5. De actualiteit van het ambtenarentuchtrecht.........................................................15 Hoofdstuk 3: het civiele tuchtrecht...........................................................................................18 3.1. Inleiding................................................................................................................18 3.2. De strafbevoegdheid in het civiele arbeidstuchtrecht...........................................18 3.3. Het boetebeding van artikel 7:650 en 7:651 BW..................................................20 Hoofdstuk 4: Normalisering en de cao' s van zbo's..................................................................23 4.1. Inleiding................................................................................................................23 4.2. Verkenning cao's van zbo's...................................................................................24 4.3. Conclusie cao's van zbo's......................................................................................28 Hoofdstuk 5: 'big bang' of 'the best of both worlds'?................................................................30 5.1. Ambtenaar door rechtspositie of statusbewustzijn?..............................................30 5.2. Een wettelijke tuchtregeling als 'the best of both worlds'.....................................31 5.3. De 'big bang' methode...........................................................................................35 Conclusie...................................................................................................................................37 Bijlage 1: Sancties ambtenarentuchtrecht.................................................................................38 Bijlage 2: Vergelijkingstabel sancties ambtenarentuchtrecht ...................................................45

2

Inleiding Het initiatiefwetsvoorstel tot normalisering van de rechtspositie van ambtenaren 1 lijkt ondanks de veelvuldige kritiek en vertraging tijdens de vorige kabinetsperiode Rutte I politiek de wind in de zeilen te hebben. Ook het regeerakkoord 'Bruggen slaan' van Rutte II slaat op dit thema geen andere richting in 2. Het is daarom waarschijnlijk dat de ambtelijke rechtspositie geheel dan wel gedeeltelijk zal worden opgeheven en dat op termijn ook ambtenaren hun werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht zullen gaan verrichten. Deze scriptie behandelt het wetsvoorstel normalisatie in relatie tot het ambtenarentuchtrecht. Er van uitgaande dat het tuchtrecht met de rest van het ambtenarenrecht op termijn wordt genormaliseerd, is de vraag die daarbij centraal staat hoe het ambtenarentuchtrecht het beste genormaliseerd kan worden. Is dat via de weg van de cao, het zogeheten 'big bang' scenario, of via de weg van de opname van een tuchtrechtsysteem in boek 7 titel 10 Burgerlijk Wetboek ofwel de 'best of both worlds' benadering? Om aan het einde van dit onderzoek tot een conclusie daarover te komen worden hoofdstuksgewijs een aantal vragen beantwoord. Zo dient eerst onderzocht te worden wat normalisering betekent, langs welke lijn het streven naar normalisering zich ontwikkeld heeft, wat het wetsvoorstel inhoudt en welke plaats daarin is ingeruimd voor tuchtrechtelijke aspecten. Dit wordt besproken in Hoofdstuk 1. Hoe het tuchtrecht op dit moment is vormgegeven in het ambtenarenrecht en het civiele arbeidsrecht wordt daarna besproken in Hoofdstuk 2 en Hoofdstuk 3. Als uitvloeisel van de bespreking van het civiele arbeidsrecht wordt in Hoofdstuk 4 de vraag onderzocht of een selectie van cao' s van zelfstandige bestuursorganen tuchtrechtbepalingen bevatten en zo ja, in welke vorm? Deze cao' s zouden een goed indicatie kunnen geven van de praktische realiseerbaarheid van een genormaliseerd tuchtrecht. Aan de hand hiervan worden in Hoofdstuk 5 de twee normaliseringswijzen besproken en de mogelijke problemen die toepassing ervan meebrengen.

1 2

Kamerstukken II 2010/11-2011/12, 32 550, 1-41 (Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren). 'Bruggen slaan', Regeerakkoord VVD-PVDA 29 oktober 2012, p.41.

3

Hoofdstuk 1: Normalisering en tuchtrecht 1.1. Normalisering: de opmaat naar het huidige wetsvoorstel De term normalisering roept allerlei beelden op, waarvan de sterkste wellicht is dat de rechtspositie van de ambtenaar een uitzondering is op de norm. Het begrip is allengs een eigen leven gaan leiden. Hoewel reeds in de jaren '50 en '60 van de vorige eeuw werd gesproken over een afschaffing van de ambtelijke rechtspositie 3, wordt het begrip normalisering in deze discussie pas gebruikt sinds 1990 4, wanneer zij voorkomt in een notitie van Binnenlandse Zaken aangaande herziening van het overlegstelsel in de overheidssector5. In deze notitie wordt het overlegstelsel van de marktsector als het normale model gezien waarnaar het overleg in de overheidssector ingericht zou moeten worden. Dit is met de opname van het overeenstemmingsvereiste in diverse rechtspositiereglementen zoals het ARAR en uiteindelijk in de Ambtenarenwet 6 ook gebeurd. Normalisering als begrip is sindsdien in zwang gekomen als aanduiding voor soms reeds eerder gestarte initiatieven om de ambtelijke rechtspositie waar mogelijk in overeenstemming te brengen met het civiele arbeidsrecht 7. Definities van het begrip normalisering verschillen in ambitieniveau. Zo spreekt bijvoorbeeld Lanting in haar dissertatie voorzichtig over 'regelingen uit de marktsector die als richtsnoer dienen' voor de regeling van de rechtspositie van het overheidspersoneel 8. Becking hanteert het begrip in één adem met het begrip marktconformiteit en omschrijft het laatste als de ontwikkeling waarbij de verschillen tussen ambtenaren en werknemers teniet gedaan worden, of zoveel als mogelijk verkleind 9. Als voorbeeld van het opheffen van verschillen kan de OOW-operatie dienen waarmee de ambtenaar onder de werking van de diverse werknemersverzekeringswetten werd gebracht, met als voordeel dat dit niet meer in aparte regelgeving hoefde te worden vertaald 10. In deze scriptie wordt normalisering gezien als het proces waarbij door voortschrijdende marktconformiteit wordt toegekomen aan het sluitstuk: het onder het arbeidsovereenkomstenrecht van het Burgerlijk Wetboek brengen van het dienstverband van de overheidswerknemer. Becking11 omschrijft deze uitkomst als volledige normalisatie. Deze omschrijving sluit aan bij het doel van de initiatiefnemers van het wetsvoorstel, 3

Als voorbeeld bij uitstek kan dienen het 'Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren', Den Haag 1958 (Staatscommissie Kranenburg). 4 Althans naar de observatie van K.M. Becking, 'Het arbeidsvoorwaardenoverleg bij de overheid en de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid', Bestuurswetenschappen 1993, p. 110. 5 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 'Notitie normalisering overlegstelsel', 15 mei 1990 6 Wet van 9 maart 1995, Stb. 1995, 184. 7 Een voorbeeld daarvan is de ook op ambtenaren van toepassing zijnde Arbowet van 1980. 8 B.B.B. Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers: een onderzoek naar het proces van normalisering van het socialezekerheidsrecht in de sectoren Rijk, Gemeenten en Onderwijs. Antwerpen/Apeldoorn: Maklu 2009, p.8. 9 K.M. Becking, Grand design (diss.), Den Haag 2001, p. 53. 10 Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen, Wet OOW, Stb 1997-768 11 K.M. Becking, Grand design (diss.), Den Haag 2001, p. 54.

4

Fatma Koşer Kaya (Groen Links) en Eddy van Hijum (CDA). Zij beogen een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers tot stand te brengen, waarbij de ambtelijke aanstelling slechts nog aan belangrijke uitzonderingen wordt voorbehouden. De initiatiefnemers willen een splitsing tot stand brengen tussen de ambtelijke status van de Ambtenarenwet 1929 en de ambtelijke rechtspositie, waar deze wet in artikel 125 oproept om in reglementen daarvoor te voorzien12. Het wetsvoorstel is te beschouwen als een culminatie van anderhalf decennium politieke discussie over dit onderwerp. Met het aannemen van de motie-Zijlstra 13 heeft de Tweede Kamer zich in 1997 immers al uitgesproken voor het afschaffen van de ambtelijke rechtspositie. Op aanvraag volgt de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP) in 1998 met haar eerste advies op dit thema14. Enige jaren stilte volgen, waarschijnlijk ingegeven door de conclusie van de ROP dat het nog te vroeg was voor afschaffing van de ambtelijke status en door het besluit de aandacht eerst te richten op het bijzondere karakter van de openbare dienst en daaruit voortvloeiende normen en waarden. In 1999 geeft toenmalig minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Bram Peper een belangrijke aanzet tot aanpassing van de Ambtenarenwet op dit punt15. Dat is inderdaad in 2006 gebeurd met als belangrijkste aanpassingen de introductie van de nieuwe integriteitsartikelen 125ter, 125quater en 125quinquies in de Ambtenarenwet 16. In 2004 ontstaat met het IBO rapport “Buitengewoon normaal” 17 hernieuwde belangstelling voor het normaliseringsthema, mogelijk door de gelijktijdige voortgang op het integriteitsthema. Beide onderwerpen krijgen de aandacht in de Trendnota Arbeidszaken Overheid van dat jaar18. In het IBO rapport worden welbeschouwd materiële en formele verschillen in rechtspositie tussen ambtenaar en “normale” werknemer besproken en enkele beleidsopties uitgewerkt. Het rapport is positief over de mogelijkheid van volledige normalisering voor de sectoren Rijk, provincies, gemeenten en waterschappen en zelfs met enige extra aandacht ook defensiepersoneel, maar ziet de zogenaamde “zittende magistratuur” van de rechterlijke macht (zij die met rechtspraak belast zijn), Hoge Colleges van Staat en benoemde politieke ambtsdragers als groepen die zouden moeten worden uitgezonderd van normalisering 19. In reactie op het rapport verschijnt in 2006 het tweede advies van de ROP op dit thema20. 12 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 3 (Memorie van Toelichting), p.1. 13 Kamerstukken II 1996/97, 25 282, nr. 8. 14 Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP) inzake de Ambtelijke Status, advies nummer 17 (Den Haag, 1998). De ROP is, kort gezegd, sinds de invoering van het sectormodel binnen de overheidssector een advies- en overlegorgaan waarin sectorwerkgevers en ambtenarencentrales vertegenwoordigd zijn (Kamerstukken II 2001/02, 28 002, 3 . 15 Kamerstukken II 1998/99, 24 253, nr. 7, p. 3 en 4; Kamerstukken II 2003/04, nr. 3, p. 2-4. 16 Bekendgemaakt bij Staatsblad 2005-695. 17 Buitengewoon normaal. Rapport van de werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel. Interdepartementaal Beleidsonderzoek 2004–2005, nr. 6 (het IBO-rapport). 18 Kamerstukken II 2004/05, 29 801, nr. 1-2, blz. 40–46 (Trendnota Arbeidszaken Overheid 2005). 19 Buitengewoon normaal, p. 31-35. 20 Advies van de ROP inzake Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel (adviesnummer 27), Den Haag, 26 juni 2006.

5

Het rapport toont verdeeldheid tussen werkgevers- en werknemersvertegenwoordigers. Waar de werkgevers voor zo volledig mogelijke normalisatie zijn, spreken de werknemers, verenigd in de Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel (SCO) zich uit tegen verdere normalisatie op dat moment. Beiden trekken echter samen op wanneer het gaat om formuleren van nadere uitgangspunten bij een eventuele en mogelijk onvermijdelijke normalisatie. Voorbeelden daarvan zijn dat een te sluiten arbeidsovereenkomst materieel dezelfde inhoud zou moeten hebben als de eerdere aanstelling van de ambtenaar, cao's het sectormodel zouden moeten blijven volgen en de meerwaarde van de huidige bezwaarprocedure, die mogelijk als voorprocedure in een cao kan worden opgenomen. Opvallend, maar voor de hand liggend vanuit de gewijzigde Ambtenarenwet, is het advies om beroepscodes in de sectorale cao's op te nemen. Voor wat betreft de implementatie van het normalisatietraject spreekt de ROP zich uit tegen geleidelijke normalisatie met overgangsregelingen, maar voor een 'big bang' scenario, ofwel invoering ineens 21. In de daaropvolgende Trendnota Arbeidszaken Overheid wordt de verwachting uitgesproken dat het kabinet Balkenende III op grond van de reeds gegeven adviezen en een nog af te wachten adviezen tot een goed oordeel te kunnen vormen over het onderwerp 22. Het gaat daarbij om een SER advies aangaande de ontwikkeling van het ontslagrecht in de marktsectoren een kosten-batenanalyse van de SEO, Stichting Economisch Onderzoek. In het regeerakkoord 'Samen werken, samen leven' van het kabinet Balkenende IV 23 is geen aandacht voor de normalisering van de ambtelijke rechtspositie maar staat de dienstbaarheid van de overheid centraal. De trendnota's van de jaren van dit kabinet bevatten ook geen verwijzingen naar het onderwerp. In plaats daarvan wordt werk gemaakt van beroepscodes, voortbordurend op de gewijzigde ambtenarenwet 24. Vlak na het aantreden van het kabinet Rutte I, op 14 oktober 2010, wordt het initiatiefwetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren op 3 november 2010 aan de Tweede Kamer aangeboden. Anderhalf decennium normalisatiedebat centreert zich daarmee rond de vraag of het wezen van de ambtenaar nu bestaat uit zijn rechtspositie of uit de integriteit die van de ambtenaar op grond van de Ambtenarenwet verwacht mag worden. Bij gebrek aan overeenstemming tussen de partijen die in de ROP vertegenwoordigd zijn, wordt aansluitend een advies van de ROP gevraagd over het ontwikkelen van een beroepscode. Het accent wordt daardoor verlegd naar ambtelijke integriteit. De discussie over de rechtspositie wordt vooruitgeschoven door minister Ter Horst van Binnenlandse Zaken, maar de initiatiefnemers pakken de navolgende, door de minister gegooide handschoen 21 In andere publicaties wordt onder 'big bang' veeleer verstaan een volledige overgang ineens naar het private arbeidsrecht, in tegenstelling tot een 'best of both worlds' benadering. Daarover later meer. 22 Kamerstukken II 2006/07, 30 801, nr. 2 (Trendnota Arbeidszaken Overheid 2007). 23 'Samen werken, samen leven', Regeerakkoord CDA-PVDA-ChristenUnie 7 februari 2007. 24 Kamerstukken II 2007/08, 31 201, nr. 2 (Trendnota Arbeidszaken Overheid 2008), p.31-34; Kamerstukken II 2008/09, 31701, nr. 2 (Trendnota Arbeidszaken Overheid 2009), p.12-20; Kamerstukken II 2009/10, 32 124, nr. 2 (Trendnota Arbeidszaken Overheid 2010), p.28-32; Kamerstukken II 2010/11, 31 201, nr. 2 (Trendnota Arbeidszaken Overheid 2011), p.42-43

6

wel op. “(...) Om die discussie over ambtelijke trots en beroepseer verder in gang te zetten zal ik de ROP vragen te adviseren over de ontwikkeling van bedoelde beroepscodes. Ten slotte wil ik u wijzen op het feit dat er in het verleden wellicht verkeerde signalen zijn afgegeven door te spreken van afschaffing van de ambtelijke status of het schrappen van het begrip ambtenaar. Wij moeten het begrip ambtenaar niet afschaffen, maar juist handhaven en koesteren. Maar dat wil niet zeggen dat het proces van harmonisering van de rechtspositie van overheidspersoneel daarmee tot stilstand moet komen.(...)” 25 1.2. Het wetsvoorstel normalisering en het ambtenarentuchtrecht Het tuchtrecht is een deelaspect van het ambtenarenrecht dat naar verwachting door de beoogde wetswijzigingen sterk zou kunnen veranderen. In welke mate is bijvoorbeeld de in Hoofdstuk VIII van het Algemeen Rijksambtenarenreglement gegeven definitie van ambtelijk plichtsverzuim en de daarbij behorende limitatief opgesomde disciplinaire straffen die in dat verband kunnen worden opgelegd te handhaven? Een civielrechtelijke evenknie van het disciplinair stelsel voor ambtenaren wordt, behoudens op het eerste gezicht het ontslag op staande voet en het boetebeding, immers niet aangetroffen in Boek 7:10 BW26. Dat er bij normalisering op dit thema enige aanpassing van de wet- en regelgeving nodig is, wordt reeds in het advies van de Raad voor het Overheidspersoneel uit 1998 vermoed27. In dit advies wordt aangegeven dat ten aanzien van een aantal disciplinaire maatregelen en straffen een wettelijke voorziening nodig is. Toch besteedt het latere initiatiefwetsvoorstel er vrijwel geen aandacht aan, integendeel. De initiatiefnemers schuiven het in het advies van de Raad van State opnieuw aangesneden thema geheel terzijde met de opmerking dat het Burgerlijk Wetboek reeds voorziet in het opleggen van de nodige disciplinaire sancties. De Raad van State gaf in het bewuste advies in reactie op het wetsvoorstel normalisering aangaande het tuchtrecht alvast een schot voor de boeg waar zij het heeft over het overgangsrecht van de ambtelijke naar de civielrechtelijke rechtspositie: “(...) aan rijksambtenaren kunnen disciplinaire straffen worden opgelegd die bij werknemers niet zijn toegestaan: buitengewone dienst zonder beloning voor ten hoogste 6 uren, vermindering van het recht op jaarlijkse vakantie met ten hoogste 1/3.(zie noot 71) Voorts kan bij de rijksambtenaar, bij wijze van boete, het salaris voor ten hoogste een halve maand worden ingehouden, terwijl dat bij een werknemer ten hoogste een halve dag

25 Kamerstukken II 2006/07, 30 311, 3, p.3. 26 Op het eerste gezicht weinig verbazingwekkend, omdat het ARAR als rechtspositiereglement meer met een cao te vergelijken is dan met een wet. Bepalender voor het contrast is veeleer de opdracht voor het opstellen daarvan uit 125, lid 1 sub k Ambtenarenwet. 27 Advies van de ROP inzake de ambtelijke status (adviesnummer 17), Den Haag 1998, p.15.

7

loon kan zijn (...)”28 De initiatiefnemers stellen daarop dat de bijzondere aspecten van het werken voor de overheid niet in de weg staan aan het van toepassing worden van de randvoorwaarden die daarvoor in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen. Bij cao kunnen volgens de indieners de nodige voorzieningen voor het opleggen van boetes worden getroffen, terwijl in hun ogen voor een disciplinair ontslag het Burgerlijk Wetboek in art. 7:678 adequate voorzieningen bevat29. De indieners van het wetsvoorstel zien dus weinig problemen om het privaatrechtelijke stelsel op dit punt van toepassing te laten zijn op overheidswerknemers met voorheen een andere rechtspositie. Dit standpunt wordt later in de behandeling van het wetsvoorstel door de indieners verduidelijkt met een verwijzing naar enkele zelfstandige bestuursorganen (zbo's), waarin eveneens overheidstaken worden uitgevoerd, maar waarvan de werknemers doorgaans civielrechtelijk zijn aangesteld: (...) Wij moeten het integer, democratisch en rechtsstatelijk functioneren van de overheid zo goed mogelijk borgen. Maar dat is niet alleen een juridische kwestie, maar ook een bedrijfscultuur. Want als de juridische vormgeving zo doorslaggevend zou zijn, dan is er wel erg nonchalant omgesprongen met de vormgeving van de openbare dienst en dan zijn er risico's genomen door belangrijke overheidsinstanties als de AFM, De Nederlandsche Bank en het UWV hun werk te laten doen met personeel dat volledig bestaat uit arbeidscontractanten.(...)30 Het is met het oog hierop interessant om enkele rechtspositieregelingen van zbo's, veelal cao's, nader onder de loep te nemen. Dat gebeurt in Hoofdstuk 4. 1.3. Wijzen van normalisering van het tuchtrecht Vermeulen en Van Gent constateren in hun artikel als reactie op het wetsvoorstel dat het civiele arbeidsrecht weliswaar boetebedingen specificeert en het ontslag op staande voet als mogelijkheid geeft om een arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar een wettelijk systeem van tuchtrecht mist. Een dergelijk systeem wordt door hen geacht in het civiele arbeidsrecht meer gelijkheid in rechtspositie teweeg te brengen dan bijvoorbeeld differentiatie in cao's31. Vanuit het laatste perspectief zou de normalisering (nieuwe) kansen bieden om een wettelijke tuchtregeling tot stand te brengen, die gebaseerd zou moeten zijn op wat sommige deelnemers aan het wetenschappelijke normaliseringsdebat ook wel de 'best of both worlds' benadering noemen32. In een dergelijke benadering hoeft de auteur niet per se tegen normalisering van de ambtelijke rechtspositie gekant te zijn, maar pleit deze voor 28 29 30 31 32

Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 4, p.35.(advies afdeling bestuursrecht Raad van State en reactie daarop). Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 4, p.36. Handelingen II 2011/2012, 89, 3, p.3-4, onderstreping door de schrijver. K.P.D. Vermeulen & C.I. van Gent, 'Ambtenaren worden gewone werkgevers', TAP 2011/2, p.55. Vermeulen & Van Gent, a.w., p.55; M.B. de Witte-van den Haak, 'Het beste van twee werelden', TAR 2008, p. 678.

8

de incorporatie van noties die in zijn opinie van toegevoegde waarde zijn voor het civiele arbeidsrecht. Niessen, pleitend voor het overnemen van de ARAR ontslaggronden in het civiele arbeidsrecht, spreekt zelfs van 'omgekeerde normalisatie' 33. De indieners van het wetsvoorstel zijn daarentegen sceptisch over “de best of both worlds” benadering en zouden deze het liefst beperkt zien tot het ontslagrecht. Zij zien verder niet in hoe harmonisering van de twee systemen vorm zou moeten krijgen 34. Het tuchtrecht is echter een geschikt onderdeel om de mogelijkheden voor harmonisatie verder te verkennen, nadat een eerder wetsvoorstel om het civiele tuchtrecht te moderniseren in de jaren '90 van de vorige eeuw is gestrand. 35

33 C.R. Niessen, 'Grenzen aan de verdere normalisering van de ambtelijke rechtspositie', TAR 2005, p. 562. 34 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 6, p.19 (gewijzigde Memorie van Toelichting) 35 Kamerstukken II 1994/95, 23974

9

Hoofdstuk 2: Het ambtenarentuchtrecht 2.1. De ambtelijke rechtspositie De inrichting van de ambtelijke rechtspositie wordt geconstitueerd door de opdracht van artikel 109 van de Grondwet: “De wet regelt de rechtspositie van de ambtenaren. Zij stelt tevens regels omtrent hun bescherming bij de arbeid en omtrent medezeggenschap. “ Bovend'Eert36 merkt op dat het artikel geen nadere definitie bevat van het begrip ambtenaar37, maar dat het een specialis betreft van artikel 19 lid 2 Grondwet, waarin wordt geïnstrueerd om de rechtspositie van 'zij die arbeid verrichten' te regelen. Hoewel ook in de Grondwet van 1814 en latere herzieningen bepalingen stonden over bezoldiging en pensioenen voor ambtenaren, werd pas met de algehele herziening in 1983 artikel 109 in de Grondwet opgenomen 38. Dat is opvallend, aangezien de status en de rechtspositie van ambtenaren reeds door de Ambtenarenwet 1929 is vormgegeven. Na de invoering van de Grondwet 1983 is de AW dan ook geleidelijk uitgekleed en regelt deze vooral nog de rechtsbescherming van de ambtenaar 39. Er is daardoor meer ruimte ontstaan om op grond van artikel 125 AW gebaseerde voorschriften vast te stellen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, zoals het ARAR 40 daar een belangrijk voorbeeld van is. 2.2. Het begrip ambtenaar: waar komt het op aan? Opvallend aan de Ambtenarenwet is dat net zoals in de tekst van de Grondwet, een duidelijke definitie van het begrip ambtenaar ontbreekt. Artikel 1, lid 1 van de Ambtenarenwet omschrijft een ambtenaar als degene, die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn, terwijl volgens lid 3 degene die werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst, geen ambtenaar is in de zin van de wet. Het wetsvoorstel heeft de bedoeling om dit onderscheid te elimineren en slechts de openbare dienst als bepalend criterium te handhaven. In reactie op het advies van de Raad van State benadrukken de initiatiefnemers dat zij hiermee iedereen die bij de overheid werkt de ambtelijke status willen geven41 . De vraag die dan echter temeer dringt is wat het begrip of überhaupt die 36 P.P.T. Bovend'Eert, in: Tekst & Commentaar artikel 109 Grondwet, Kluwer 2002. 37 Anders dan de Grondwet geeft de Ambtenarenwet in artikel 1 wel een definitie van de ambtenaar. 38 H.Ph.J.A.M. Hennekens, 'De rechtspositie van de ambtenaar: enige aspecten van algemene aard', TAR 2011-10, p. 532. 39 A.A.L. Beers, in: A.K. Koekkoek (red.) de Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, 3e druk Deventer : W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p.510. 40 Besluit van 12 juni 1931, tot vaststelling van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). 41 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 4, p.4. Getuige het wetsvoorstel (Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 2, p.1-2) de overheid in de breedste zin des woords.

10

status van ambtenaar als zodanig nog inhoudt anders dan fungeren als synoniem voor 'overheidswerknemer'. Dat is ook de observatie van Hennekens, die zich afvraagt waarom de kwalificatie 'ambtenaar' nodig is, of waarom er dan eigenlijk nog een Ambtenarenwet nodig is? Immers, wanneer de uitzonderingen door het wetsvoorstel al uitgesloten worden in de Ambtenarenwet, omdat hun ambtelijke rechtspositie door een andere wet zal worden geregeld, dan geldt de ambtenarenwet voor iedere overheidswerknemer anders dan de eigenlijke ambtenaren.42 De Becker en Deckers bezien het begrip ambtenaar in historisch en rechtsvergelijkend perspectief, door te kijken naar de oorsprong van de ambtenaar en de keuzes die diverse Europese landen ten aanzien van zijn status gemaakt hebben. De Pruisische ambtenaar van Frederik Willem I wordt gezien als de eerste moderne Europese gezagsambtenaar 43. Kenmerkend voor zijn status was de ruilrelatie die met hem werd aangegaan: vergaande loyaliteit, benodigd voor uitoefening van het openbaar gezag, in ruil voor vergaande rechtsbescherming: een uiting van het concept dat tegenwoordig ook wel wordt aangeduid als de 'public service bargain'44. Al snel kwam daarna de vraag naar boven in welke gevallen dan sprake is van gezagsambtenaren en wanneer van uitvoerings- of handelingsambtenaren. Dit vraagstuk is verscherpt na de Tweede Wereldoorlog met de uitbouw van de verzorgingsstaat en gelijktijdige uitbouw van het takenpakket van de overheid. In Nederland werd geen onderscheid gemaakt tussen gezags- en handelingsambtenaren, waardoor de laatste groep door deze uitbouw in getal toenam. 45 De initiatiefnemers van het wetsvoorstel proberen dit onderscheid in navolging van andere Europese landen als bijvoorbeeld Denemarken en Duitsland ook te introduceren in Nederland. 2.3. De grondslag van het ambtenarentuchtrecht De grondslag voor de materiële rechtspositie van de ambtenaar, uit te werken bij Algemene Maatregel van Bestuur, is artikel 125 AW. Voor het ambtenarentuchtrecht is met name artikel 125, lid 1 a en k AW van belang: “(...) 1. Voor zover deze onderwerpen niet reeds bij of krachtens de wet zijn geregeld, worden voor de ambtenaren, door of vanwege het rijk aangesteld, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften vastgesteld betreffende: a. aanstelling, schorsing en ontslag; (...) k. disciplinaire straffen, met dien verstande dat een boete dan wel een inhouding of korting op de bezoldiging per opgelegde disciplinaire straf ten hoogste gelijk is aan het bedrag 42 Hennekens, a.w. p.533. 43 A.H.L. de Becker en K. Deckers, 'Normalisering van de ambtelijke status: een rechtsvergelijkende kijk op de Nederlandse situatie', TRA 2013/33, p. 5. 44 Bestuurskundig, contracttheoretisch concept waarin de verhouding tussen ambtenaar en overheid wordt uitgedrukt. Zie F.M. van der Meer, C.F. van den Berg en G.S.A.Dijkstra, 'Rethinking the ‘Public Service Bargain’: the changing (legal) position of civil servants in Europe', International review of Administrative Sciences, 2013/79(1)91-109 45 De Becker en Deckers, a.w. p.6.

11

van het salaris van de ambtenaar over anderhalve maand; (...)” Artikel 125 wordt in Titel III van de Ambtenarenwet onder meer omgeven door artikelen over geheimhouding voor commissies (artikel 125bis), goed ambtenaar- en werkgeverschap (125ter), het voeren van een integriteitsbeleid (125quater), voorschriften op het gebied van onder andere eed of belofte, nevenwerkzaamheden en de melding van financiële belangen (125quinquies), vrije meningsuiting, lidmaatschap van verenigingen en geheimhouding (125a), onderzoek aan lichaam, kleding of goederen (125d) en vertrouwensfuncties/ veiligheidsonderzoek (125e en f). Gezegd zou kunnen worden dat overtreding van deze omringende of elders in rechtspositieregelingen uitgewerkte voorschriften een grond kunnen opleveren om een ambtenaar disciplinair te straffen 46. Het gaat echter verder dan dat. Zo is volgens de tekst van artikel 80 ARAR het niet-nakomen van verplichtingen, het overtreden van enig voorschrift of het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden moet doen of nalaten te kwalificeren als plichtsverzuim. Gedragingen die vanwege de overtreding van voorschriften of het niet-nakomen van verplichtingen als plichtsverzuim worden aangemerkt, vormen daarmee slechts een gedeelte van de mogelijke gedragingen die potentieel plichtsverzuim opleveren 47. Daarmee lijkt artikel 80 ARAR bij nader inzien te verwijzen naar de algemene norm van goed ambtenaarschap van artikel 125ter AW48. Bij nader inzien, aangezien artikel 125ter jonger is dan artikel 80 ARAR en de laatste na de introductie van 125ter AW niet is gewijzigd. Bezien in dit licht oogt artikel 50, 1e lid ARAR enigszins overbodig, zij het dat daarin het ambtenaarschap wordt apart gezet van het goed werkgeverschap van 125ter AW 49. Het wordt daarmee wat Verhulp een kapstokartikel noemt voor niet in detail beschreven verplichtingen van de ambtenaar. 50 2.4. De diverse sancties van het ambtenarentuchtrecht De bespreking van de mogelijk op te leggen sancties bij plichtsverzuim wordt hier om praktische redenen grosso modo beperkt tot die uit het ARAR, die het meest uitgewerkte stelsel van sancties heeft binnen de diverse ambtelijke rechtsposities 51. 46 Tussen overtreding en straf zitten nog enige fases, zoals de vraag of de overtreding als plichtsverzuim moeten worden aangemerkt. 47 De tekst van artikel 16:1:1 CAR/UWO is gelijkluidend, maar specificeert daarnaast expliciet het plichtsverzuim van de ambtenaar die bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing van maatregelen van inhouding, beslag of korting, zoals beschreven in titel II AW, die in de visie van het Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren vervalt. In mijn opinie zouden deze bepalingen een plaats moeten krijgen in de door het voorgestelde 125quater AW gefaciliteerde AMvB. 48 Vanzelfsprekend vervalt 125ter AW in de visie van het Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren, omdat na normalisering dan art. 7:611 BW gaat gelden. 49 Overigens is artikel 50 ARAR in zijn laatst gewijzigde vorm (Stb. 1992, 564) ouder dan 125ter AW (in werking sinds 1 maart 2006; Stb. 2005, 695) 50 E. Verhulp, 'De materiële rechtspositie van de ambtenaar', p. 122. In E. Verhulp (red.), Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, Den Haag: Boom 2005. 51 Zie voor een onderlinge vergelijking Bijlage 2 Vergelijkingstabel sancties ambtenarentuchtrecht

12

In Bijlage 1 worden de diverse sancties genoemd en zo mogelijk voorzien van een voorbeeld van de toepassing daarvan uit zo recent en relevant mogelijke jurisprudentie. Om een indruk te geven van de mate waarin de diverse sancties worden toegepast wordt ook het aandeel ervan weergegeven in het totaal aantal opgelegde en ook geregistreerde disciplinaire sancties binnen de sector Rijk, zoals vermeld in de Jaarrapportage Bedrijfsvoering Rijk over het jaar 2012. 52 Het aandeel wordt weergegeven als absoluut getal en procentueel ten opzichte van het totaal van 308 middels enquête geregistreerde strafopleggingen. Een bijzonder element van het ARAR is de mogelijkheid van artikel 81 lid 3 ARAR om disciplinaire straffen voorwaardelijk op te leggen. 53 Het aantal voorwaardelijk opgelegde strafontslagen bedroeg bijvoorbeeld in deze enquête 43 (14%, aandeel in het aantal strafontslagen 38,7%). Artikel 81 lid 1 ARAR geeft een opsomming van de mogelijke straffen die kunnen worden opgelegd bij plichtsverzuim. Verhulp54 stelt dat de opbouw van het artikel loopt van de lichtste (schriftelijke berisping) tot de zwaarste (strafontslag). Dat zal niet altijd zo worden ervaren, en een ruime straftoemeting op een lichter geachte straf zal zwaarder voelen dan een beperkte straftoemeting op een zwaarder geachte straf. Een goed voorbeeld van de relativiteit van deze rangorde geeft de in Bijlage 1 gegeven uitspraak van de Centrale Raad van Beroep inzake het strafontslag van een penitentiair inrichtingswerker: na de inhouding van salaris (artikel 81, lid 1 sub e ARAR) volgt een voorwaardelijk gegeven strafontslag (ARAR 81, lid 1 sub l jo. 81 lid 3) in combinatie met een vermindering van de jaarlijkse vakantie onder toepassing van artikel 81 lid 1 sub c ARAR.55 Het bevoegd gezag heeft het hier kennelijk nodig geacht om aan het voorwaardelijk strafontslag nog een strafelement toe te voegen dat direct effect heeft op de arbeidsvoorwaarden van de ambtenaar. Het toegevoegde element van vermindering van de jaarlijkse vakantie staat wel lager in de rangorde dan de voorheen opgelegde straf van vermindering van het salaris, het samenstel met het voorwaardelijk opgelegde strafontslag weegt echter zwaarder. Een andere indicatie voor de relativiteit van de toenemende zwaarte van de opsomming van strafsancties uit het ARAR vormt het gegeven dat in andere ambtelijke rechtsposities de volgorde van vergelijkbare straffen soms anders is. Zo wordt in het BARP 56 een indeling in een lagere salarisschaal een hoger nummer (sub i) toegekend dan de strafschorsing (sub h), terwijl dit in het ARAR andersom is. 57 Zoals reeds in de inleiding aangestipt is er in Boek 7:10 BW geen civielrechtelijke evenknie te vinden van de in artikel 81 lid 1 ARAR gegeven opsomming aan disciplinaire maatregelen. Nu is het ARAR als rechtspositiereglement eerder te vergelijken met een cao dan met het BW, zodat het scala aan disciplinaire straffen bij een normalisering van het ambtenarentuchtrecht niet als geheel noodzakelijk een plaats in het BW nodig heeft. 52 Jaarrapportage Bedrijfsvoering Rijk 2012, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, p.22. 53 De berisping (artikel 81, lid 1 sub a ARAR) leent zich niet voor voorwaardelijke strafoplegging. 54 Verhulp, a.w., p. 137. 55 CRvB 10 juni 2010, TAR 2010, 141 (tenuitvoerlegging voorwaardelijk strafontslag penitentiair inrichtingswerker na hardnekkig patroon van te laat komen). 56 Besluit algemene rechtspositie politie (BARP). 57 Zie Bijlage I Vergelijkingstabel sancties ambtenarentuchtrecht .

13

Mocht de normalisering echter een impuls geven aan de 'best of of both worlds' benadering, dan zijn er twee invullingen mogelijk waarop later nog wordt teruggegrepen: ofwel regeling middels cao58 en een qua sancties weinig uitgewerkte tuchtregeling in het BW, ofwel een ook qua sancties uitgewerkte wettelijke tuchtregeling in het BW. In het laatste geval kan de opsomming van straffen zoals in artikel 81 lid 1 ARAR mogelijk beter herzien worden.59 Het is denkbaar dat een kleiner aantal actuele strafmaatregelen beter in een algemeen wettelijke regeling onder te brengen zijn. Twee besproken sancties lijken zo geen praktisch doel meer te dienen. In de eerste plaats de sanctie van buitengewone dienst (Art. 81, lid 1 sub b ARAR) die nu reeds binnen het bereik van het ARAR en aanverwante rechtspositieregelingen niet meer gebruikt lijkt te worden. De tweede sanctie is die van de geldboete van € 22 ( Art. 81, lid 1 sub d ARAR), die lijkt weg te vallen tegen de inhouding op het salaris van sub e. De vraag is eveneens of de strafschorsing van art. 81, lid 1 sub k ARAR praktisch toepasbaar is, omdat een schorsing veelal als ordemaatregel wordt opgelegd in plaats van als straf. De jurisprudentie uit het ambtenarenrecht over deze straf gaat dan ook in de regel om het (nogmaals) voor de ambtenaar uiteenzetten van het onderscheid tussen de schorsing als straf en als ordemaatregel60, veelal na het opleggen van de schorsing als ordemaatregel. Ook in het civiele arbeidsrecht roept de toepassing van de strafschorsing lastige vragen op, naast het bovenstaande onderscheidingsprobleem onder meer over loondoorbetaling tijdens de schorsing. 61. Daarnaast zouden een aantal straffen mogelijk samengevoegd kunnen worden. De sancties van artikel 81, lid 1 sub f t/m i ARAR hebben financiële consequenties, maar hebben dat alle in verhouding tot het functioneren van de ambtenaar. Moeilijk is in te zien waarom dit van elkaar te onderscheiden sancties zouden moeten zijn, nu de essentie van deze straffen ligt in het benadrukken van de relatie van het disciplinair vergrijp tot het functioneren van de ambtenaar. Het samenvoegen van deze sancties tot een enkele sanctie lijkt de toepasbaarheid ervan te kunnen versterken, omdat eerst ervoor wordt gekozen om de straf te relateren aan het functioneren, om pas daarna te kiezen voor de praktische consequentie daarvan. Bij een situatie waarin voor het bevoegd gezag een strafontslag niet haalbaar is, werkt een dergelijke sanctie sterk dossiervormend voor een ontslag in verband met ongeschiktheid voor de functie (art. 98, lid 1 sub g ARAR). Het ambtelijk tuchtstelsel, bezien vanuit het ARAR komt in essentie daarmee tot de volgende zes nog actuele sancties, de berisping, de verlaging van het recht op jaarlijkse vakantie, de inhouding op het salaris (boete), verlaging of opschorting van schaal en/of trede, de verplaatsing en tenslotte het strafontslag. 58 M.M. Olbers, ‘Arbeidstuchtrecht’, in: P.F. van der Heijden e.a. (red.), De arbeidsovereenkomst in het NBW, Deventer: Kluwer 1991, p. 78; Olbers concludeert dat de individuele arbeidsovereenkomst niet de plek is voor opname van bepalingen van tuchtrecht, maar deze plek is volgens hem naast de wet eerder de CAO of het reglement. 59 De laatste aanpassing per 1 januari 2002 betrof de weinig belangrijke aanpassing van het bedrag in guldens naar euro' s van artikel 81, lid 1 sub d ARAR in Staatscourant 2001, 415 (bekendmaking Aanpassingsbesluit euro) 60 CRvB 9 februari 1989, TAR 1989/75. 61 Olbers, a.w. p. 75-77.

14

In Bijlage 2 worden de sanctiestelsels uit diverse ambtelijke rechtsposities met elkaar vergeleken. Daarbij kan gezegd worden dat deze stelsels variëren in lengte (van de twaalf sancties van het ARAR tot de vijf sancties uit het CAP 62), maar doorgaans grote overeenkomsten vertonen in gelijkheid van formuleringen en straffen (SAW 63 en CAR/UWO64, ARAR en BARP). In vergelijking met de afgeslankte lijst van het CAP lijkt aan een modernisering van het tuchtrechtstelsel van andere ambtelijke rechtsposities geen prioriteit te worden toegekend. De korte lijst van het CAP komt dan ook het meest in de buurt van de actualiteit die wordt weerspiegeld in het Jaarrapportage Bedrijfsvoering Rijk 2012 waar het gaat om disciplinaire straffen die daadwerkelijk worden opgelegd. 2.5. De actualiteit van het ambtenarentuchtrecht Het is reeds gezegd in Hoofdstuk 165, in het initiatiefwetsvoorstel is zo goed als geen ruimte ingeruimd voor een toekomstige positie van het ambtenarentuchtrecht. Dit zou kunnen omdat de initiatiefnemers het civiele arbeidsrecht als ideaal lijken te nemen, zoals de Raad van State in haar advies suggereert 66, en in het civiele arbeidsrecht in de wetgeving geen expliciet tuchtrechtelijk systeem is ingericht. De initiatiefnemers besteden daarentegen wel aandacht aan het integriteitsbeleid voor werknemers in overheidsdienst. Het voorgestelde gewijzigde artikel 125quater AW krijgt met lid 5 zelfs een toevoeging waardoor bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld voor het voeren van dit beleid67. Dit is nodig omdat in de visie van de initiatiefnemers artikel 125 AW komt te vervallen en het integriteitsbeleid geen onderdeel zou moeten zijn van een arbeidsvoorwaardenoverleg, maar van politiek-bestuurlijke besluitvorming. 68 Geen sanctionering echter zonder duidelijke grondslag. 69 Hoe duidelijker deze grondslag mede ter preventie wordt ingevuld, door middel van het voeren van een integriteitsbeleid of het stellen van redelijke voorschriften, te meer legitiem mogelijk ook de toepassing van disciplinaire sancties zal worden gepercipieerd. Mogelijk zullen de sancties zelfs vereist blijken om het preventieve beleid kracht bij te zetten. Hoewel repressie duidelijk niet kan doorgaan als blijk van 'harmonieus' werkgeverschap jegens de betreffende medewerker, is het dat op dat moment mogelijk wel ten opzichte van de overige medewerkers. De sanctie fungeert dan als bevestiging van het instructierecht van de werkgever. Zondag spreekt in dit verband van het organisatieaspect van de arbeidsverhouding of de institutionele benadering.70 De institutionele benadering past door het beroep op de Ambtenarenwet goed bij de 62 63 64 65 66 67 68 69 70

Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies. Sectorale arbeidsvoorwaardenregeling waterschapspersoneel. Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling Gemeenten (CAR) Uitwerkingsovereenkomst (UWO). p. 7 en 8. Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 4, p.5. Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 2 (Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren), p.2. Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 3 (Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren), p.16. CrvB 1 november 2001, TAR 2002, 25. W.A. Zondag, ‘Disciplinaire maatregelen’, in: E. Verhulp & W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag, Deventer: Kluwer 2003., p. 8-10. Hij beschrijft het probleem dat niet de institutionele benadering de fundering is van het arbeidsovereenkomstenrecht, maar hetgeen contractueel is vastgelegd.

15

overheidswerkgever. Zo voert het Bureau integriteit openbare sector (BIOS),onderdeel van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in de door haar voor de sector Rijk opgestelde integriteitswijzer aan dat de verantwoordelijkheid voor het integriteitsbeleid bij het bevoegd gezag, het management ligt, en dat een goed integriteitsbeleid zowel preventieve elementen, heldere (gedrags)regels als repressieve elementen kent.71 Staat de taak van de organisatie ver van de klassieke overheidstaken af, dan ligt privatisering en daarmee ook privatisering van de rechtspositie mogelijk meer voor de hand. Zo niet, dan straalt voor het publiek de gevoelige kerntaak van de organisatie op de betreffende ambtenaar af. Als voorbeeld hiervan kan dienen de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 27 maart 2007 72, In onderdeel 5.7.1. daarvan oordeelt de Raad dat de Belastingdienst terecht hoge eisen stelt aan haar ambtenaren, ook als zij niet-fiscale functies vervullen, bij het nakomen van hun fiscale verplichtingen. Het aan deze ambtenaar onvoorwaardelijk gegeven strafontslag werd daarom niet onevenredig bevonden. Omdat de overheidswerkgever publiekrechtelijke verantwoording heeft af te dragen, wordt bij de handhaving van haar instructierecht niet alleen door de collega's van de te bestraffen ambtenaar meegekeken, maar eveneens door het publiek. Gegeven ook het veronderstelde imago van ambtenaren dat volgens de initiatiefnemers van het wetsvoorstel slecht is73, laat dat de overheidswerkgever geen mogelijkheden om een duidelijk sanctiebeleid na te laten. Met andere woorden: het imago van de ambtenaar wordt niet beter door integriteit onderdeel te laten van het ambtenarenrecht, maar de expliciete opdracht tot sanctionering bij niet-integer gedrag met artikel 125 te laten verwijderen uit de Ambtenarenwet. De Becker en Deckers geven aan dat ook Koşer Kaya en Van Hijum integriteit wel belangrijk vinden, maar dat die integriteit van oudsher eigenlijk juist is verbonden met de gezagsuitoefening door ambtenaren en daarmee niet vanzelfsprekend verbonden aan de handelingsambtenaar. Het in de Nederlandse situatie onderscheid maken van deze twee groepen brengt dit aan het licht. Zij bevelen aan om in navolging van het Zweedse en Deense overheidsmodel sancties te expliciteren. 74 De perceptie van de noodzaak hiervan door het publiek zal sterker zijn naarmate de overheidsinstantie waarvoor de ambtenaar werkt bevoegd is om de typische klassieke overheidstaken te vervullen waarvoor de burger in zijn rechten bestuursrechtelijk gewaarborgd dient te worden: bescherming tegen de gezagsambtenaar. Van der Meer, Van den Berg en Dijkstra geven aan dat door privatisering het relatieve aandeel van ambtenaren dat deze klassieke taken uitoefent de laatste decennia tot 40% in 2008 is gestegen, naar het eerdere niveau van het jaar 1899. Deze taken hebben wel soms een ander accent gekregen, zoals het uitoefenen van toezicht en regulering van vaak in een eerder stadium geprivatiseerde taken. 75 De noodzaak tot een expliciete normstelling en 71 72 73 74 75

Integriteitswijzer BIOS: http://www.integriteitoverheid.nl/fileadmin/BIOS/data/Toolbox/BIOS_I-wijzer-webV2.pdf CRvB 27 maart 2007, TAR 2008, 72. Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 3 (Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren), p.11-12. A.H.L. de Becker en K. Deckers, a.w. p.8. Meer, F.M. van der, Berg, C.F. van den & Dijkstra, G.S.A., 'Naar een overheid en ambtenarenstatus nieuwe stijl. Het eigene van de overheid en haar personeel in een systeem van multi-level governance vanuit internationaal

16

integriteitsbeleid is daarmee gegeven vanuit de overheidstaak. De vraag of dit zou moeten inhouden dat voor de overige 60% van de huidige ambtenaren die zich qua taak rond deze kern begeven een andere, minder expliciete tuchtrechtelijke regeling kan gelden is niet volmondig met 'ja' te beantwoorden. Gezien echter de genoemde ruilrelatie tussen loyaliteit en rechtsbescherming kan betoogd worden dat voor hen die op arbeidsovereenkomst voor de overheid komen te werken, een minder verscherpt tuchtrecht kan hebben te gelden. Wordt van hen die onder arbeidsovereenkomst komen te werken minder loyaliteit verwacht? Wellicht dat het de Belastingdienst dan niet toekomt om de laatst genoemde belastingambtenaar direct strafontslag wegens het niet nakomen van fiscale verplichtingen aan te zeggen?

perspectief bezien'. Leiden: Centrum voor Publieke Sectorhervormingen. Bestuurskunde Universiteit Leiden 2011, p 43.

17

Hoofdstuk 3: het civiele tuchtrecht 3.1. Inleiding Dit hoofdstuk behandelt de plaats van tuchtrecht in het civiele arbeidsrecht. Hoewel de discussie over een wettelijk arbeidstuchtrecht oud is en reeds bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst (1907) een discussiepunt was, is een dergelijke regeling tot op de dag van vandaag geen uitgewerkt onderdeel van het civiele arbeidsrecht.76 Na Olbers, die dit in 1991 constateerde met betrekking tot de ontwerptekst van Boek 7 Titel 10, constateert ook Zondag in 2003 dat het arbeidstuchtrecht een weinig ontwikkeld gedeelte van het arbeidsrecht is. 77 Een dergelijke kwalificatie doet vermoeden dat er op dit thema kennelijk nog de nodige ontwikkeling mogelijk is. Waar zowel Zondag als Olbers hun conclusie op baseren blijft behoudens de observatie dat een wettelijk systeem ontbreekt, echter onduidelijk. Niet ondenkbaar is dat zij daarvoor het oog hebben gehad in andere rechtssystemen dan het Nederlandse, of het ambtenarenrecht als voorbeeld hebben genomen. Olbers constateert in ieder geval dat de wetgever weinig aandacht heeft gehad voor een institutionele benadering van het vraagstuk en louter is uitgegaan van hetgeen met het arbeidsovereenkomstenrecht te regelen is. 78 Uitgaand van het instructierecht van de werkgever past het arbeidstuchtrecht zijns inziens beter in het collectief arbeidsrecht, ook al omdat opname in de individuele arbeidsovereenkomst verschillen in behandeling van individuele werknemers met zich kunnen meebrengen. 79 In dit hoofdstuk worden achtereenvolgens besproken de strafbevoegdheid in het civiele arbeidsrecht en de plaats van het arbeidstuchtrecht in Boek 7 Titel 10 BW, een nadere uitwerking van het boetebeding als enige expliciet in het BW genoemde tuchtrechtnotie. 3.2. De strafbevoegdheid in het civiele arbeidstuchtrecht Los van eventueel nadere contractuele bepalingen ervan geeft de arbeidsovereenkomst van de werkgever een tuchtrechtelijke bevoegdheid. Dit komt voort uit de aanvaarding van de werknemer van de gezagsverhouding van artikel 7:610 BW 80. Het (civiele) arbeidstuchtrecht is ten opzichte van het ambtenarentuchtrecht minder zichtbaar uitgewerkt in wet en regelgeving. Binnen het BW wordt slechts het boetebeding gevonden van artikel 7:650-651 BW en, met enige fantasie, het ontslag op staande voet 76 Olbers, a.w., p.73. 77 Zondag, a.w., p.7. 78 De geringe aandacht voor het disciplinaire aspect zou ook te maken kunnen hebben met een visie op de effectiviteit van sanctiebeleid. In het strafrecht speelt deze discussie al decennia, en in de politiek is repressie evenmin in de mode. Zie onder meer D. de Bruyn 'De magistraat aan het woord. Een verkennend onderzoek naar de opvattingen van magistraten over hun functioneren in justitie en samenleving' Antwerpen/Apeldoorn: Maklu 2006, p. 63-78. 79 Olbers, a.w., p.78. 80 Zie hiervoor onder andere M.M. Koevoets, Wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2006, p.190.

18

vanwege een voor de werkgever dringende reden (artikel 7:677 en 7:678 BW). Een gewenste verdere inrichting vindt plaats in cao's en individuele arbeidsovereenkomsten 81. De grondslag voor het civiele arbeidstuchtrecht is echter zoals reeds opgemerkt het zich in dienst stellen van de werkgever (7:610 BW) en het daarmee aanvaarden van het gezag van de werkgever. Voor het toepassen van tuchtrechtelijke sancties zal echter toch een wettelijke of contractuele bevoegdheid vereist zijn, aldus Zondag 82. Hij baseert zich daarbij onder meer op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake een wettelijke regeling van het arbeidstuchtrecht83: “(...)De Sociaal-Economische Raad gaat er in zijn advies vanuit dat voor de bevoegdheid tot tuchtrechtelijk optreden van de werkgever een wettelijke regeling niet vereist is. Met deze opvatting kan worden ingestemd, maar wel zal als algemeen uitgangspunt moeten worden aanvaard dat de werkgever zich voor het nemen van disciplinaire maatregelen die leiden tot aantasting van overeengekomen arbeidsvoorwaarden zal moeten kunnen baseren op de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of op de individuele arbeidsovereenkomst. Het is mogelijk dat de bevoegdheid tot het nemen van minder vergaande disciplinaire maatre– gelen voortvloeit uit de op de ondergeschiktheidsverhouding gegronde bevoegdheid tot het geven van ordevoorschriften. De bevoegdheid vindt haar grenzen in de eisen van het goed werkgeverschap en mag niet worden misbruikt. (...)” Bij invoering van het NBW zijn wetsvoorstellen ingediend met als bedoeling een nadere codificatie van het arbeidstuchtrecht. Het wetsvoorstel is echter ook weer ingetrokken, zodat de situatie in het civiele recht sinds de invoering van het NBW ongewijzigd is. Het wetsvoorstel is ingetrokken omdat het beschikbare stelsel bevredigend werkte volgens de toenmalige kamer, maar waarschijnlijk vanwege de voorgestelde loondoorbetaling bij disciplinaire schorsing 84. De hierboven aangehaalde tekst van het SER-advies schetst gelijk de zwakte van het ontbreken van een wettelijke regeling: indien er op dit gebied niets nader is geregeld, dient de werkgever bij elke situatie die hij tuchtrechtelijk wil sanctioneren de lastige afweging te maken over hoever zijn bevoegdheid tot het geven van ordevoorschriften reikt bij met name lichtere vergrijpen. Juist in deze situaties is voor te stellen dat een werkgever zich de nodige duidelijkheid wenst, bijvoorbeeld ter voorkoming van ander ongewenst gedrag in zijn organisatie. Ook de rechtszekerheid voor de werknemer lijkt hierbij gebaat.

81 Bijlage Handelingen II 1951/52 nr 881 MvA p. 33. Hierin wordt de wijziging van het ontslagrecht in 1953 toegelicht door de toenmalige minister van Justitie Mulderije. Deze benadrukt dat het niet de bedoeling is om aan het ontslag op staande voet een strafbevoegdheid te ontlenen. 82 Zondag, a.w. p.21. 83 Kamerstukken II 1994/95,23974, nr 3, p.2. Het wetsvoorstel is (nr16) later ingetrokken omdat het beschikbare stelsel bevredigend werkte volgens de toenmalige kamer, maar waarschijnlijk vanwege de voorgestelde loondoorbetaling bij disciplinaire schorsing. Onderstreping door de schrijver 84 Zondag, a.w. p. 39.

19

3.3. Het boetebeding van artikel 7:650 en 7:651 BW In de artikelen 7:650 en 7:651 BW wordt de beboeting van de werknemer in overtreding met nadere voorwaarden omkleed. De artikelen fungeren niet zozeer als strafbepaling maar veeleer als waarborg en bepalen de ruimte die de werkgever heeft voor boetebepalingen in de arbeidsovereenkomst85. De artikelen zijn met de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 86 als artikel 1637u en 1637v opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. De ratio achter de opname ervan was dat er binnen ondernemingen boeteregelingen voorkwamen die neerkwamen op misbruik van bevoegdheid of hier dicht tegenaan hingen en in een aantal gevallen nadrukkelijk traden in de persoonlijke levenssfeer van de werknemers 87. Overigens betrof het misbruik in deze gevallen niet zozeer de boete als zodanig, maar veeleer de gestelde voorschriften die “overtreden” werden of het gebrek aan kenbaarheid van deze voorschriften. Olbers88 merkt over de toepassing van de artikelen in 1991 op dat de twee dwingendrechtelijke bepalingen sinds 1907 nauwelijks tot gepubliceerde rechtspraak heeft geleid en veronderstelt dat ze daarmee tot het gewenste effect hebben geleid. Dit effect bestaat dan in zijn ogen uit een boetepraktijk die gematigd van aard is en tot weinig misstanden leidt. Er is nog een andere conclusie mogelijk. Olbers grijpt voor zijn artikel gezien het ontbreken van jurisprudentie begrijpelijkerwijs veel terug op de Kamerstukken zoals bijeengebracht door Bles89. In de periode rond de introductie van de Wet op de arbeidsovereenkomst werd geconstateerd dat een deel van de ondernemers de mogelijkheid tot het opleggen van boetes belangrijk vond. Evenzeer vonden sommige Eerste Kamerleden bij de behandeling van het wetsvoorstel de mogelijkheid tot het opleggen van een lichter alternatief dan ontslag of schorsing in het belang van de werknemer90. Uit dezelfde passages blijkt echter dat een ander deel van de werkgevers aangaf zeer goed zonder een boetestelsel te kunnen, maar eveneens dat de toepassing van boetes reeds toen verminderde. Een alternatieve verklaring voor het afwezig zijn van gepubliceerde rechtspraak met betrekking tot boetes zou daarmee kunnen zijn dat de geïntroduceerde artikelen allengs minder in een behoefte voorzagen. Bij de behandeling van het wetsvoorstel is ook gesproken over de wenselijkheid van het regelen van andere disciplinaire straffen, zoals onthouding van vrije dagen, schorsing, 85 Terzijde zij opgemerkt dat deze artikelen niet van toepassing zijn overtreding van het concurrentiebeding van artikel 7:653 BW, zie HR 4 april 2003 JAR 2003/107 R.o. 24 en 25. 86 Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193. 87 Zie voor voorbeelden van deze praktijken bijvoorbeeld het proefschrift uit 1903 van E.A. van Beresteijn, Arbeidsreglementen, waarvan een deel is samengevat in Olbers, a.w. p.73. 88 Olbers, a.w. p. 74. 89 A.E. Bles, De Wet op de arbeidsovereenkomst. Deel II, Den Haag, 1907. 90 Bles, a.w., p.199 en 200.

20

wegzending voor een dag(deel) met verlies van loon en verlaging in rang. Typerend is dat buiten het ontslag geen van de straffen daarbij zo hard wordt gevonden als een boete 91. In de memorie van antwoord in reactie op de Kamervragen hierover werd opgemerkt dat het niet nodig lijkt anders dan voor de boete iets te regelen. Met andere woorden: de werkgever was vrij om andere disciplinaire straffen te regelen in de arbeidsovereenkomst of via het arbeidsreglement. Hoewel de cao tegenwoordig een geschikt vehikel is om disciplinaire straffen te regelen, had dit in de tijd van de Wet op de arbeidsovereenkomst nog nauwelijks betekenis92. Als wordt gekeken naar de veronderstelde straffenhiërarchie uit bijvoorbeeld het in Hoofdstuk 1 besproken ARAR, dan blijkt daaruit dat het gewicht dat aan de boete dan wel de gedeeltelijke inhouding van salaris als strafmaatregel wordt toegekend inmiddels kleiner is geworden. De vraag is of in vergelijking met 1907 een boete die in proportie is met de misstap van de werknemer nog wel een afdoende effect sorteert. Zo dat toch het geval zou zijn en geldelijke bestraffing als “hard” wordt ervaren, verwacht de werkgever dat het opleggen van een dergelijke boete een dermate averechts effect voor de motivatie van de bestrafte medewerker dat hij liever kiest voor een waarschuwing of berisping? Vanuit het oogpunt van de bedrijfswetenschapper valt over dergelijke afwegingen veel te zeggen, bijvoorbeeld hoe hiërarchisch de organisatie is en de leiderschapsstijl die daarvoor nodig is. Ook het standpunt dat een moderne manager over dermate ontwikkelde “soft skills” beschikt dat disciplinaire bestraffing onnodig zou moeten zijn zal zijn volgelingen hebben, zoals dat mogelijk ook al in 1907 het geval was ten aanzien van de wenselijkheid van het wettelijk boetestelsel. Olbers komt in ieder geval tot de slotsom dat het boetebeding geen zelfstandige plaats in het BW verdient: óf ten aanzien van disciplinaire straffen wordt niets wettelijk geregeld, dus geen boete en ook niet de ten tijde van zijn artikel voorgestelde schorsing, óf het wordt zo uitvoerig mogelijk geregeld in die zin dat het hele scala aan strafmaatregelen zijn weerslag in het BW krijgt 93. Aangezien het wetsvoorstel later is ingetrokken94 en het boetebeding in zijn toenmalige vorm behoudens de verwijzing naar het in 1998 geschrapte arbeidsreglement van artikel 1637j BW dan wel 7:613 (oud) BW intact is gebleven, is Olbers' observatie nog even actueel als zij in 1991 was. Dekker komt in zijn recente artikel over het boetebeding 95 tot soortgelijke observaties. Hij betreurt dat met het schrappen van het arbeidsreglement uit artikel 7:650 BW het artikel niet anders is ingericht, nu het schriftelijkheidsvereiste van lid 2 in de leden 1 en 3 wordt geflankeerd door de elementen waarvoor schriftelijkheid vereist is. Het lijkt voor hem bovendien onmogelijk dat de wetgever heeft bedoeld dat de voorschriften waarop boete is gesteld slechts in de arbeidsovereenkomst kunnen worden opgenomen 96. Auteurs als 91 Bles, a.w., p.202. 92 W.J.P.M. Fase & J. Van Drongelen, Cao-recht: het recht met betrekking tot cao's en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 24. 93 Olbers, a.w., p 74 en 75. 94 Kamerstukken II 1994/95,23974, nr. 16. 95 F.M. Dekker, 'Het boetebeding' In J.H. Even, A.R. Houweling, C.J. Loonstra, A.G. Veldman, P.G. Vestering, N.M. Wolters & W.A. Zondag (Eds.), Arbeidsrechtelijke bedingen (p. 99-114). Den Haag: Sdu 2012. 96 Dekker, a.w., p.102.

21

Olbers, Koevoets en Dekker97 komt het voor dat deze voorschriften juist op collectief niveau vastgelegd zouden moeten worden. Lid 6 geeft de mogelijkheid om schriftelijk af te wijken ten aanzien van bestemming en hoogte van de boete (de leden 3 tot en met 5) wanneer de werknemer meer verdient dan het minimum. Het schriftelijkheidsvereiste is met lid 2 al gegeven. Dit 6e lid ondergraaft bovendien volgens Dekker het gehele artikel in die zin dat een werknemer nu eenmaal snel meer zal verdienen dan het minimumloon 98 en het dwingendrechtelijke karakter van het artikel er eveneens mee wordt uitgehold. Problemen zijn er ook ten aanzien van lid 8, een verwijzing naar het verbintenisrechtelijk boetebeding van de artikelen 6:91 t/m 94 BW. Dient de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 terughoudend getoetst te worden door de rechter, getuige lid 6 van artikel 7:650 dient dat niet het geval te zijn met de matigingsbevoegdheid van het arbeidsrechtelijk boetebeding. Ook mijns inziens is de rol van het boetebeding als specialis van het algemene verbintenisrechtelijk boetebeding een ongelukkige, aangezien aan het verbintenisrechtelijke boetebeding het tuchtrechtelijke karakter ontbreekt.

97 Olbers, a.w. p.7; Koevoets, a.w., p. 210-211;Dekker, a.w., p.109. 98 Dekker, a.w., p.109.

22

Hoofdstuk 4: Normalisering en de cao' s van zbo's 4.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt de cao als basis voor arbeidstuchtrecht besproken aan de hand van enkele cao's van zelfstandige bestuursorganen. Zoals aangegeven in Hoofdstuk 199 zien de indieners van het wetsvoorstel weinig problemen om het privaatrechtelijke arbeidstuchtrecht van toepassing te laten worden op overheidswerknemers met voorheen een ambtelijke rechtspositie, onder verwijzing naar enkele zelfstandige bestuursorganen (zbo's). Hier worden eveneens overheidstaken uitgevoerd, maar waarvan de werknemers doorgaans civielrechtelijk zijn aangesteld. De verwijzing naar zbo's is op zichzelf genomen geen onomstreden aanbeveling. Koşer Kaya beargumenteerde in debat dat juridische vormgeving niet van doorslaggevend belang is om toewijding, loyaliteit, integriteit en dienstbaarheid voort te brengen bij ambtenaren, maar dat de bedrijfscultuur evenzeer bepalend is. Zo de juridische vormgeving bepalend zou zijn, zo redeneert Koşer Kaya, dan zou er bij de door haar genoemde zbo's, wellicht nonchalant zijn omgesprongen met de vormgeving van de openbare dienst.100 Daartoe kan echter, los van de vraag of het personeel van zbo's uit het juiste hout gesneden is, mogelijk wél geconcludeerd worden. Op 30 oktober 2012 presenteerde de Parlementaire Onderzoekscommissie Privatisering / Verzelfstandiging Overheidsdiensten haar rapport “Verbinding verbroken” aan de Eerste Kamer. 101 In dit rapport wordt felle kritiek geuit op de wijze waarop sinds de jaren '80 van de vorige eeuw de overheid vele taken door privatisering heeft afgestoten, onder meer door ze in zbo's onder te brengen. Het rapport geeft in een terugblik aan dat de voornaamste motivering hiervoor was om een kleinere en meer efficiënte overheid te creëren. Dit doel is niet gehaald omdat de bestuurlijke complexiteit hierdoor is toegenomen, temeer omdat deze operaties geen overkoepelende wijze van uitvoering en vormgeving kenden. Over de vorming van het grote aantal zbo's in de jaren '80 en '90 102 concludeert de commissie dat sinds anderhalf decennium door het parlement een verlies aan democratische controle wordt gevoeld doordat richtinggevende kaders rond de uitplaatsing indertijd misten. Nieuwe wetten en regelgeving zoals de Kaderwet zbo's moet als poging worden gezien om alsnog deze leemte te vullen. Ten aanzien van de verwachte marktwerking is de politiek kritischer geworden103 en is zo nu en dan ook een inbesteding van overheidstaken waar te nemen.104 Het is daarom opvallend dat Koşer Kaya zo vrijmoedig naar zbo's 99 Zie Pagina 7 en 8. 100 Handelingen II 2011/2012, 89, 3, p.3-4. 101 Kamerstukken I 2012/13, C, nr. B (Hoofdrapport) 102 In de rubriek “Van twee kanten” in RM Themis 2005-3, p.139-140 spreken Ph. Eijlander en C.A.J.M. Kortmann over het aantal van “meer dan 400 zbo's”. 103 Kamerstukken I 2012/13, C, nr. B, p. 6-8. 104 Eijlander, a.w., p. 139 : “(...) Stelt u zich voor dat de Informatie Beheer Groep, die zo’n 1400 fte aan personeel heeft, in het – toch al omvangrijke – departement van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen wordt getrokken(...)”. Ondanks dat hij zich dat niet kan voorstellen, is dat wat er met het tegenwoordige DUO in 2012 is gebeurd.

23

verwijst. Het kan echter niet toevallig zijn dat het normaliseringsstreven in hetzelfde tijdsgewricht naar boven is gekomen als de privatiserings- en verzelfstandigingsoperatie. Ze passen dan ook volgens Van der Meer, Van der Berg en Dijkstra allebei in het gedachtegoed van het new public management (NPM), het best samengevat als 'run government like a business' in tegenstelling tot de klassieke Weberiaanse, bureaucratische gedachte die rechtsstatelijke beginselen als uitgangspunt heeft. 105 Van der Meer c.s. signaleren een revival van het Weberiaans gedachtegoed, gelet op de invoering in het Verenigd Koninkrijk van de eerste ambtenarenwet aldaar, de Constitional Reform and Governance Act van 2010. Ook in het postcommunistische Oost- en Midden-Europa biedt het Weberiaanse model momenteel morele houvast. 106 Koşer Kaya en Van Hijum hopen met hun wetsvoorstel een reeds lang slepende discussie te beëindigen. Het risico van deze langdurigheid kan daarmee zijn dat het vraagstuk niet meer actueel is of op zijn minst de opportuniteit mist. Volgens artikel 1, letter a van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen 107 is een zbo een bestuursorgaan van de centrale overheid dat bij de wet, krachtens de wet bij algemene maatregel van bestuur of krachtens de wet bij ministeriële regeling met openbaar gezag is bekleed, en dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister. De wordingsgeschiedenis en verschijningsvorm van zbo's is zeer divers. Een aantal zbo's begeeft zich als vanouds in het maatschappelijk middenveld, zoals het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV). Andere zijn ontstaan door verzelfstandiging van overheidsonderdelen, zoals de Sociale Verzekeringsbank (SVB) en de Dienst Wegverkeer (RDW). Weer andere zijn nieuw gevormd rond (nieuwe) overheidstaken, zoals het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA). Qua verschijningsvorm verschillen zbo's in onder andere de rechtsvorm en de intensiviteit waarin zij het toebedeelde openbare gezag uitoefenen. Een groot aantal zbo's heeft deze status alleen voor deze taak, die voor hen slechts een neventaak is, de zogenaamde deeltijd-zbo's. 108 Daarnaast is er een aantal organisaties waarvan de zbo-taak slechts die van een college of bestuur betreft, zoals bijvoorbeeld het College Beoordeling Geneesmiddelen (CBG). 4.2. Verkenning cao's van zbo's Voor een verkenning van tuchtrechtbepalingen zijn enkele cao's geselecteerd waarbij niet is gelet op de wordingsgeschiedenis van het zbo. Er is gekozen voor zbo's die behalve dat zij een eigen cao hebben, duidelijk en overwegend overheidstaken uitvoeren, die een bepaalde integriteit vereisen. Gezien de gevolgde definitie van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen moeten zij voor deze selectie eveneens zijn bekleed met overheidsgezag. 105 F.M. van der Meer, C.F. van den Berg en G.S.A.Dijkstra, 'Naar een overheid en ambtenarenstatus nieuwe stijl. Het eigene van de overheid en haar personeel in een systeem van multi-level governance vanuit internationaal perspectief bezien'. Leiden: Centrum voor Publieke Sectorhervormingen. Bestuurskunde Universiteit Leiden 2011, p 42. 106 F.M. van der Meer, C.F. van den Berg en G.S.A.Dijkstra, a.w. (2011), p. 37; F.M. van der Meer, C.F. van den Berg en G.S.A.Dijkstra, a.w. (2013), p.102, 103, 106. 107 Wet van 2 november 2006, houdende regels betreffende zelfstandige bestuursorganen, Stb. 2006, 587. 108 Kamerstukken I 2012/13, C, nr. B, p. 95.

24

a. CAK (oorspronkelijk: Centraal Administratiekantoor)

Het CAK is pas sinds 1 januari 2013 een (publiekrechtelijk) zbo, daarvoor was het een BV. Getuige het jaarverslag 2011 handhaaft het CAK de cao voor zorgverzekeraars 109. In deze cao is geen ruimte ingericht voor tuchtrechtbepalingen, maar wel voor expliciete verplichtingen en verbodsbepalingen. 110 b. Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR)

Het CBR heeft een eigen cao. In deze cao is geen plaats ingericht voor tuchtrechtbepalingen, maar wel voor expliciete verplichtingen en verbodsbepalingen. 111 c. Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA)

Het COA volgt de CAO Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening. Naast expliciete verplichtingen en verbodsbepalingen bevat de cao ook disciplinaire maatregelen aangaande schorsing en op non-actiefstelling, maar dit betreffen geen strafmaatregelen, maar ordemaatregelen met behoud van salaris. 112 d. Nederlandse organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek (NWO)

De NWO valt onder de CAO Onderzoeksinstellingen. 113 Deze cao toont voor de rechtspositie van het personeel een hybride constructie. Werknemer is volgens artikel 1:1 sub 24 van deze cao: ”Degene die door de werkgever als ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet (Stb. 1929, 530) is aangesteld, alsmede degene die krachtens arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek in dienst van de werkgever arbeid verricht.114 De cao bevat in artikel 11.1 voor alle als zodanig gedefinieerde werknemers dezelfde disciplinaire maatregelen:115 “(...) Artikel 11.1 Disciplinaire maatregelen 1. De werkgever kan de werknemer die zich aan plichtsverzuim schuldig maakt, een disciplinaire maatregel opleggen. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, wat een goed werknemer in gelijke omstandigheden behoort te doen of na te 109 http://www.hetcak.nl/portalserver/stream/over-het-cak/3-onze-organisatie/3-2-onzepublicaties/CAK_Jaarverslag_2011.pdf. 110 CAO Zorgverzekeraars 2011-2012. 111 CAO Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen 2010-2012. 112 CAO Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening 2012-2013. 113 Ook een ander zbo, de Koninklijke Bibliotheek, valt daaronder. Zij oefent echter geen openbaar gezag uit en valt daarmee niet onder de Kaderwet zbo. 114 CAO Onderzoekinstellingen 2010-2012. 115 Deze cao duidt straffen aan als disciplinaire maatregelen.

25

laten. 2. De disciplinaire maatregelen als bedoeld in lid 1 die kunnen worden opgelegd zijn: a. schriftelijke berisping; b. vermindering van de jaarlijkse vakantieverlofaanspraak; c. onthouding periodieke verhoging; d. schorsing; e. ontslag zonder dat een opzegtermijn in acht behoeft te worden genomen; f. gehele of gedeeltelijke inhouding van de bezoldiging; g. terugplaatsing in een lagere salarisschaal of -trede.(...)” Een dergelijke hybride constructie roept vragen op over het primaat van de politiek bij cao onderhandelingen, meer specifiek de eenzijdige vaststelling van arbeidsvoorwaarden. De partijen trachten dit te ondervangen door de volgende intentie: “(...) De onderhavige cao is voor de ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet geen cao in de zin van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (Stb. 1927, 415). Partijen komen echter overeen dat de artikelen uit de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst van overeenkomstige toepassing zijn, tenzij de aard van een artikel zich daartegen verzet. Voor de werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is de onderhavige cao wel een cao in de zin van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst en zal als zodanig worden aangemeld bij de Arbeidsinspectie (DCA) van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.(...)” Dit lijkt in deze cao evenwel te worden bepaald door de aard van de werkgever, die van werkgever naar burgerlijk recht. Dit blijkt uit een ander artikel uit de cao, handelend over bezwaar bij ontslagbesluiten (art. 9:13, lid 4): “(...) Dit artikel geldt niet voor de werkgever naar Burgerlijk Recht omdat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) op hem van toepassing is.(...)” In deze cao zijn inzake dit aspect verschillende werkgevers vertegenwoordigd. De Koninklijke Bibliotheek (KB) en het NWO zijn publiekrechtelijke zbo's, de overige drie werkgevers zijn stichtingen.116 De cao is daarmee een 'living apart together' constructie, waarbij kennelijk is gepoogd om de arbeidsvoorwaarden tussen de deelnemende werkgevers onderling zoveel mogelijk gelijk te houden. Aangezien de NWO deelneemt in deze stichtingen117, is het niet verwonderlijk dat juist deze partijen zich rond deze cao hebben georganiseerd. De cao is summier over bezwaar en beroep voor de ambtenaren die zij bereikt. Het NWO heeft voor deze doelgroep nog een nadere uitvoeringsregeling waarin dit is geregeld. 118

116 Stichting Centrum voor Wiskunde en Informatica (CWI), Stichting voor Fundamenteel Onderzoek der Materie (FOM) en Stichting Koninklijk Nederlands Instituut voor Zeeonderzoek (NIOZ). 117 Het Reglement van de Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek bepaalt de verhouding tot deze stichtingen. 118 Uitvoeringsregelingen NWO 2012-2014.

26

e. Sociale Verzekeringsbank (SVB)

De SVB heeft haar eigen cao. In deze cao is naast expliciete verplichtingen en verboden voor de werknemer in artikel 20, 2e lid plaats ingericht voor disciplinaire straffen. 119 “(...) 2. De maatregelen die kunnen worden opgelegd zijn: a. waarschuwing of schriftelijke berisping; b. een boete van ten hoogste het op het moment van overtreding geldende maandsalaris, welke boete wordt gestort in het door partijen ingestelde Personeelsfonds SVB. In plaats van deze boete heeft de werkgever het recht volledige schadevergoeding te vorderen; c. het niet toekennen van periodieke verhogingen gedurende maximaal twee jaar; d. verplaatsing, al dan niet met verlening van een tegemoetkoming in de verplaatsingskosten, tot ten hoogste het bedrag dat in geval van verplaatsing in het belang van de dienst zou kunnen worden verleend; e. schorsing voor een bepaalde tijd met gehele of gedeeltelijke inhouding van het salaris; f. ontslag op staande voet wegens een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW(...)” De boete van letter b. van maximaal een maandsalaris lijkt, zelfs als het loon meer bedraagt dan het minimumloon, op gespannen voet te staan met het boetebeding van artikel 7:650 BW. De mogelijkheid van schadevergoeding die hier wordt bepaald, lijkt daarnaast de mogelijkheid te creëren om bij een lagere schade een hogere boete dan de schade op te leggen. In dat geval ligt matiging door de rechter, op grond van 7:650 lid 6 BW voor de hand. Opvallend is eveneens dat ondanks de reeds in 1957 ingezette verzelfstandiging de straffenhiërarchie nog steeds dezelfde opbouw heeft als het ARAR. Wel komen niet alle straffen die in artikel 81, lid 1 ARAR worden genoemd in de lijst van de SVB voor. f. Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV)

Het UWV heeft net als de SVB een eigen cao.120 De plaats die hierin is ingeruimd voor disciplinaire maatregelen is summier, er is enkel en merkwaardigerwijs plaats ingeruimd voor de strafschorsing (artikel 2:4, lid 1). De schorsing kan gepaard gaan met een bescheiden inhouding op het salaris. Ter onderscheid wordt in het tweede lid de schorsing als ordemaatregel bepaald: “(...) Artikel 2:4 Schorsing 1. Bij herhaaldelijk of in ernstige mate niet nakomen van de algemene verplichtingen als vermeld in artikel 2:2, kan de werkgever de betrokken medewerker schorsen met, voor iedere werkdag dat de schorsing duurt, inhouding van 1/5 deel van het dagsalaris. Deze schorsing mag niet langer duren dan tien werkdagen. 2. De werkgever kan schorsing met inhouding van 1/5 deel van het dagsalaris toepassen ingeval het vermoeden bestaat van een ernstig vergrijp. Van deze beslissing staat beroep 119 CAO voor de Sociale Verzekeringsbank 2011-2014. 120 CAO UWV 2011-2014.

27

open middels de individuele klachtenregeling van artikel 13:1. Blijkt het vermoeden dat tot schorsing heeft geleid onjuist, dan zal alsnog het ingehouden dagsalaris over de periode van schorsing worden uitbetaald.(...)” Zoals al gesteld bij de bespreking van ambtelijke tuchtrechtsancties is de schorsing geen onomstreden maatregel. In het private arbeidsrecht is zoals reeds vermeld het wetsvoorstel inzake een wettelijke regeling van het arbeidstuchtrecht hierop gesneuveld. Zondag merkt op dat bij de schorsing deze als ordemaatregel en als disciplinaire straf van elkaar onderscheiden dienen te worden. In het geval er sprake is van een disciplinaire straf geldt volgens hem de restrictieve uitleg van de Hoge Raad, die inhoudt dat er geen ruimte is voor een dergelijke straf wanneer de contractuele regeling onduidelijk is of niet expliciet aangeeft of de redenen om tot een dergelijke schorsing over te gaan limitatief zijn bedoeld of niet. Hij baseert zich daarbij op de uitspraken van de Hoge Raad in de arresten Gerritse/HAS en Schothorst/Jonker Veendam121. Het is daarmee met andere woorden wellicht onverstandig om een opsomming te geven in welke gevallen tot strafschorsing wordt overgegaan wanneer daarmee de schijn van een limitatieve opsomming wordt gewekt. In de cao van het UWV wordt in artikel 2:4 lid 1 inderdaad verwezen naar een kennelijk limitatieve opsomming. Ten aanzien van loondoorbetaling tijdens (straf)schorsing beargumenteert Zondag vervolgens aan de hand van het arrest Van der Gulik/Vissers & Partners 122. Hierin overweegt de Hoge Raad dat een schorsing met inhouding van loon slechts mogelijk is, als op geldige wijze conform art. 7:628 lid 5 en 7 BW wordt afgeweken van art. 7:628 lid 1 BW (recht op loondoorbetaling bij niet activiteit). In deze leden wordt bepaald dat afwijking mag op grond van een schriftelijke overeenkomst en na een schorsing van langer dan 6 maanden slechts bij cao of publiekrechtelijke regeling. In het geval niets in afwijking van 7:628 lid 1 BW is overeengekomen, zal volledige loondoorbetaling hebben te gelden. Zondag, Bouwens en Duk en Heerma van Voss zijn allen van mening dat inhouding van loon weer wel mag hebben te gelden wanneer de gedragingen van de werknemer ook een ontslag op staande voet hadden gerechtvaardigd, conform het adagium “wie het meerdere mag, mag ook het mindere”.123 4.3. Conclusie cao's van zbo's Het vergelijken van de rechtspositieregelingen van slechts zes zbo´s levert qua arbeidstuchtrecht al een zeer diffuus beeld op. 124 Enkele conclusies: 121 Zondag, a.w., p. 34-35; HR 9 juli 1990, NJ 1991, 127 (Gerritse/HAS); HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (Schothorst/Jonker Veendam). 122 HR 21 maart 2003, JAR 2003/91 (Van der Gulik/Vissers & Partners). 123 Zondag a.w., p.35; Bouwens & Duk, 'Arbeidsovereenkomstenrecht(Van der Grinten)' Deventer: Kluwer 2008, p. 211 ; G.J.J. Heerma van Voss, 'Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht' Reeks VvA, nr. 29, Deventer: Kluwer 1999, p.79. 124 De RDW en het Kadaster blijken een eigen ambtelijke rechtspositieregeling te kennen, zodat deze zbo's zich niet goed voor een vergelijking lenen. Wel kan de vraag worden gesteld wat de inhoudelijke meerwaarde is van een dergelijke, rechtstreeks aan de instellingswet ontleende aparte ambtelijke rechtspositie.

28

•

•

•

het CAK en het COA vallen onder een bedrijfstak-cao waarin geen plaats is ingeruimd voor tuchtmaatregelen. Dat roept zoals eerder gememoreerd de vraag op hoever de strafbevoegdheid reikt voor deze werkgevers. Dat geldt eveneens voor de bedrijfs-cao van het CBR en in grote mate voor die van het UWV, waarin slechts de schorsing wordt bepaald. De tuchtrechtsancties in de bedrijfstak-cao waar het NWO onder valt, kunnen door de hybride constructie in de praktijk anders uitpakken voor de ambtenaren uit deze cao en de “gewone” werknemers, met name waar het om de procesgang gaat. Dit lijkt in de cao evenwel te worden bepaald door de aard van de werkgever, die van werkgever naar burgerlijk recht of naar publiekrecht. Het SVB kent tuchtrechtsancties die gelijkenis met het ARAR vertonen. De boeteregeling lijkt verder te gaan dan de beperkingen die art. 7:650 BW daaraan stelt.

Daarmee kan geconcludeerd worden dat van zes zbo's met overheidsgezag er slechts twee een cao kennen met een uitgewerkte tuchtregeling. Voor de overige vier lijken de mogelijkheden om tuchtrechtsancties op te leggen die een verslechtering inhouden van de arbeidsvoorwaarden, beperkt door het ontbreken van een contractuele grondslag. Dat deze organisaties een regeling op het niveau van de individuele arbeidsovereenkomst kennen, lijkt onwaarschijnlijk.

29

Hoofdstuk 5: 'big bang' of 'the best of both worlds' ? 5.1. Ambtenaar door rechtspositie of statusbewustzijn? “(...) Wij moeten het integer, democratisch en rechtsstatelijk functioneren van de overheid zo goed mogelijk borgen. Maar dat is niet alleen een juridische kwestie, maar ook een bedrijfscultuur. (...) Wat kan dan wel de extra borging zijn? (...): het handhaven van de bepalingen in de Ambtenarenwet over integriteit, ambtseed, beperking van grondrechten, geheimhouding en vertrouwensfuncties en daarmee ook het handhaven van de ambtelijke status(...)” 125 Bovenstaande uitspraak werd in het vorige hoofdstuk 126 al even aangehaald. Koşer Kaya vindt dat juridische vormgeving niet van doorslaggevend belang is om toewijding, loyaliteit, integriteit dienstbaarheid voort te brengen bij ambtenaren. Wat dat aangaat is het merkwaardig dat de initiatiefnemers van het wetsvoorstel normalisering het wel van belang vinden om personeel van overheidsdiensten onder de te wijzigen Ambtenarenwet te brengen en met name voor wat betreft het appel op integriteit. Zij willen dit ambtenaarschap loskoppelen van de rechtspositie, omdat volgens hen integriteitsbeleid een zaak is van de werkgever in plaats van een arbeidsvoorwaardelijke aangelegenheid. Het zal geen twijfel leiden dat integriteit een waarde is die bewaakt zou moeten worden door de werkgever en dat het wellicht een kwestie van smaak is of dat thema onderdeel zou moeten uitmaken van een rechtspositiereglement of van een cao. Ook een ambtenarenreglement als het ARAR bevat op dit moment immers slechts het 'kapstokartikel', artikel 50 ARAR. In de geëvalueerde cao's wordt er evenmin veel expliciete aandacht aan besteed. Daarmee is niet gezegd dat in de betreffende organisaties geen aandacht is voor integriteit, maar dat deze zeer wel in andere, interne regelingen kunnen zijn vervat. Zo verwijst bijvoorbeeld de cao van de SVB naar de verder niet-openbare gedragscode SVB. Wel kan daarmee worden gezegd dat dergelijke gedrags- en integriteitscodes de rechtspositie mede vormgeven, daar sanctionering op overtreding ervan het toepassen van disciplinaire maatregelen zal inhouden. Veelal, zo niet altijd zal dit neerkomen op een verslechtering van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Het uit elkaar trekken van status, beroepscodes, gedragsregels en de rechtspositie zoals geregeld in cao of rechtspositiereglement is daarom zoals kan worden geconcludeerd heel goed mogelijk en bovendien niets nieuws, zoals ook wel blijkt uit de huidige samenstelling van de Ambtenarenwet en een reglement als het ARAR. Ze zijn echter wel onlosmakelijk met elkaar verbonden. De vraag die hier ook in dit verband veeleer uit voortvloeit, is wat een ambtenaar een ambtenaar maakt. Of zoals Hennekens zich zoals gememoreerd in Hoofdstuk 2 afvraagt waar de Ambtenarenwet toe dient als volgens de summiere definitie die deze wet van de ambtenaar geeft, de hem kenmerkende eigenschappen aan hem 125 Handelingen II 2011/2012, 89, 3, p.3-4. Onderstreping van de schrijver. 126 p. 23.

30

komen te ontvallen?127 Een ambtenaar is derhalve per definitie van artikel 1 lid 3 AW ook niet degene met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is gesloten. De bepalingen van artikel 1 AW zijn mijns inziens funderend voor het bestaansrecht van deze wet. Normaliseren van de ambtelijke rechtspositie kan daarom in mijn visie niet worden bewerkstelligd door de voorgestelde wijzigingen in de Ambtenarenwet. Wel kan het bestaansrecht aan een wet met de naam Ambtenarenwet ontvallen als artikel 109 van de Grondwet meer precies zou bepalen wie en wat een ambtenaar is. De vraag wie of wat een ambtenaar is, bepaalt vanouds het traditionele afbakeningsprobleem tussen de gezagsambtenaar en de uitvoeringsambtenaar en zoals in de wetenschappelijke discussie wordt vermoed, ook aan dit wetsvoorstel ten grondslag ligt.128 Hennekens129 ziet de oplossing van het probleem niet in de normalisering van de rechtspositie van de overheidswerknemer, maar acht een kritische blik op de rechtsvorm van instellingen van belang: slechts waar overheidsgezag en daarbij behorende bevoegdheden nodig zijn, is een publiekrechtelijke rechtspersoon nodig. Het personeel wordt dan alleen bij de laatste als ambtenaar aangesteld. De rechtspositie bepaalt daarmee de organisatievorm. Voor het vervolg van dit hoofdstuk wordt er evenwel van uitgegaan dat er een situatie is waarin de rechtspositie van de ambtenaren zoals in het wetsvoorstel is genormaliseerd. Hoe kan vervolgens het tuchtrechtelijk aspect het beste genormaliseerd worden. Is dat via de 'big bang methode' en volstaat regeling per cao? Of verdient het aanbeveling de 'best of both worlds' benadering te kiezen? 5.2. Een wettelijke tuchtregeling als 'the best of both worlds' Inmiddels mag duidelijk zijn dat met de 'the best of both worlds' benadering bij normalisering van de ambtelijke rechtspositie moeilijk anders dan de totstandkoming van een wettelijk systeem van het civiele tuchtrecht kan worden bedoeld, ter onderscheid van de huidige, ongeregelde situatie. Dit is dan ook wat Vermeulen en Van Gent daaronder verstaan.130 De 'best of both worlds' benadering staat daarmee haaks op wat de indieners van het wetsvoorstel normalisering voorstaan, die immers van mening zijn dat bij cao de nodige regelingen kunnen worden getroffen. 131 Wat het ambtenarentuchtrecht naast een straffenhiërarchie en procedurevoorschriften als bagage zou meenemen is een lange geschiedenis in het gebruik van disciplinaire sancties. De jurisprudentie die het gevolg daarvan is, heeft het ambtenarentuchtrecht mee ontwikkeld en zou in het civiele arbeidsrecht van waarde kunnen zijn bij een wettelijke regeling van het tuchtrecht. 127 p. 10 en 11 128 Hennekens, a.w. p.533; De Becker en Deckers, a.w. p.5. 129 Hennekens, a.w. p.533. 130 Vermeulen & Van Gent, a.w., p..5. 131 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, 4, p.36.

31

Ik ben van mening dat de beste elementen van het ambtenarentuchtrecht bestaan uit de procedure en de uitgewerkte strafscala's van de diverse rechtspositieregelingen. Over het laatste werd in Hoofdstuk 1 opgemerkt dat een bruikbare hiërarchische lijst is samen te stellen uit de meest gangbare tuchtrechtsancties uit het ambtenarenrecht. Wat het ambtenarentuchtrecht naast een straffenhiërarchie en procedurevoorschriften zou meenemen is een lange geschiedenis in het gebruik van disciplinaire sancties. De jurisprudentie die het gevolg daarvan is, heeft het gebruik van het stelsel mee bepaald en zou in het civiele arbeidsrecht van waarde kunnen zijn bij een wettelijke regeling van het tuchtrecht. Welbeschouwd kan een tuchtrechtstelsel, gekeken naar artikel 80 tot en met 84 ARAR, uit een aantal elementen zijn opgebouwd, te weten het regelen van de bevoegdheid tot het opleggen van sancties of de instructiebepaling om een regeling op te stellen, de voorschriften waarvan op overtreding sancties staan, de op te leggen straffen en de procedure van het tuchtproces. Tenslotte speelt als uitvloeisel van de procedure, de vraag hoe de rechter deze toetst een rol. a. Bevoegdheid en instructienorm

Vermeulen en Van Gent132 zien als beste eigenschap van het ambtenarentuchtrecht de opdracht aan de overheidswerkgever van 125 lid 1 sub k Ambtenarenwet om disciplinaire sancties in rechtspositiereglementen te regelen. Het opnemen van slechts die instructienorm in het burgerlijk wetboek zou echter weinig meerwaarde hebben boven de huidige situatie, omdat een dergelijke norm nog niets zegt over de wijze waarop een werkgever dit moet regelen. Olbers is van mening dat een expliciete bevoegdheidstoekenning nodig is in het geval er een positieve tuchtregeling tot stand dient te komen, en wel gekoppeld aan een omschrijving van goed werknemerschap. 133 Dit lijkt gezien het toen reeds aanwezige artikel 7A:1639d BW (oud) over goed werknemerschap overbodig. Koevoets merkt daarover in haar dissertatie op dat een expliciete bevoegdheidstoekenning, al dan niet in de vorm van een instructienorm, zich slecht verhoud met ons arbeidsrechtelijk stelsel. Wanneer deze sancties uitdrukkelijk worden geregeld, zoals Olbers betoogde, vloeit de bevoegdheid tot opleggen van (al) deze sancties immers voort uit de gezagsverhouding van de arbeidsovereenkomst van artikel 7:610 en het instructierecht van 7:660 BW. 134 De bevoegdheid tot het opleggen van disciplinaire straffen behoeft bij normalisering geen problemen op te leveren, mits ook de andere onderdelen van de wettelijke regeling goed geregeld worden. b. De te beschermen normen

Volgens artikel 80 lid 1 ARAR kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, disciplinair worden gestraft. 132 Vermeulen & Van Gent, a.w., p.5. 133 Olbers, a.w., p. 80 134 Koevoets, a.w., p. 238, 245

32

Zoals aangegeven in Hoofdstuk 1 is dit een betrekkelijk open norm, die weer wel gekoppeld is aan de norm van goed ambtenaarschap van artikel 50 ARAR en 125ter AW. Deze norm is veelomvattend en strekt zich ook uit tot privégedragingen. 135 De toets in het civiele arbeidstuchtrecht lijkt strenger te zijn, en de vraag dringt zich op hoe omschreven de normen of voorschriften moeten zijn. Indien dit een hoge mate van detail moet hebben, zou zij slechter kunnen aansluiten bij hetgeen van een goed ambtenaar wordt verwacht. Uit diverse uitspraken wordt duidelijk dat van de werkgever wel één en ander wordt verwacht aan normstelling, bijvoorbeeld op het gebied van e-mail en internetgebruik.136 Gezien echter de introductie van meer bepaalde normen in de Ambtenarenwet zoals de opdracht tot het voeren van een integriteitsbeleid (125quater) en het stellen van voorschriften op het gebied van onder andere eed of belofte, nevenwerkzaamheden en de melding van financiële belangen (125quinquies) betreffende gedragscodes groeit de open norm meer “dicht”. Duidelijk omschreven normen bieden de werknemer rechtszekerheid en daarmee een grotere kans van slagen bij sanctionering van een overtreding ervan.137 c. De op te leggen straffen

Over de cao's van zbo's, besproken in Hoofdstuk 2, kan worden opgemerkt dat waar een tuchtregeling is uitgewerkt, de straffen op grote lijnen overeenkomen met die uit ambtelijke rechtspositieregelingen zoals het ARAR. Onduidelijk is of het ARAR daarbij als model heeft gediend, maar waarschijnlijker is het dat het mogelijke straffenscala al in de 19e eeuw is gegroeid, getuige ook de enquête die aan de behandeling van het voorstel op de Wet op de Arbeidsovereenkomst aan de orde is geweest. 138 De meeste auteurs die een wettelijke tuchtregeling voorstaan propageren de opname in het BW van een opsomming van de straffen die kunnen worden toegepast 139. Een probleem dat zich bij een wettelijke regeling zouden voordoen is de positie en inhoud van het boetebeding van artikel 7: 650 dat qua stijl ook niet bij een dergelijke opsomming past en een nieuwe redactie vereist. Zoals in de drie voorgaande hoofdstukken is betoogd, levert de schorsing als strafmaatregel eveneens problemen op. Uit de bespreking van de jurisprudentie van het ambtenarenrecht leidt dit veelal tot een rechtsgang waarin de rechter de appellant nog eens duidelijk maakt waarin het verschil schuilt tussen een schorsing als straf en een schorsing als ordemaatregel, ondanks overigens voldoende duidelijke bepalingen hierover in de rechtspositieregeling. Mogelijk zijn de verschillen tussen beide doeleinden zo groot, dat de maatregel als straf niet te handhaven is. Indien de schorsing als ordemaatregel wordt opgelegd, hangt daar dan teveel de geur van een strafmaatregel omheen als ook dit een maatregel is die opgelegd kan worden. Gezien het gegeven dat het Wetsvoorstel arbeidstuchtrecht op deze sanctie gesneuveld is, lijkt het niet voor de hand te liggen dat deze sanctie naar bevrediging bij wet geregeld zou kunnen worden.

135 CRvB 30 november 2000, TAR 2001, 13. 136 Ktr. Den Haag 3 oktober 2002, JAR 2002/269;Ktr. Haarlem 3 april 2003, JAR 2003/117. 137 Koevoets., a.w, p. 195, 196. 138 Bles, a.w., p.202. 139 Olbers, a.w.,p.81 ; Koevoets., a.w., p.245.

33

.

Het grootste probleem vormt echter de rol van het ontslag wegens een dringende reden. Zoals eerder genoemd is dit niet gelijk te stellen met het strafontslag van het ambtenarentuchtrecht. Koevoets omschrijft het vanwege de dringendheid van het ontslag toepasselijk als een ordemaatregel die door de medewerker als straf wordt ervaren 140. Koevoets en auteurs als Olbers en Zondag 141 verzuimen echter een oplossing te geven voor dit onderscheid. Koevoets komt met de ontbinding wegens wanprestatie als alternatief142. Over deze ontbinding moet echter de kantonrechter zich buigen, hetgeen voor de werkgever een onzekere factor kan zijn. In de diverse geraadpleegde cao's komen verschillende constructies voor. In de CAO Onderzoekinstellingen heeft deze zo de vorm van een ontslag zonder dat een opzegtermijn in acht behoeft te worden genomen 143. Kennelijk moet deze bepaling worden gelezen in het licht van artikel 7:672, 5e lid BW (verkorting opzegtermijn mogelijk bij cao), waarbij echter nog steeds kan worden afgevraagd waarin deze cao bepaling afwijkt van een ontslag op grond van 7:678 BW. In de ondernemings-cao van de SVB wordt gesproken van een ontslag op staande voet wegens een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW 144. Deze bepaling doet mijns inziens het meeste recht aan het te maken onderscheid tussen het ontslag wegens een dringende reden als ordemaatregel en als straf. d. Procedure en toetsing

De tuchtrechtelijke procedure in het ambtenarenrecht is ingebed rond het bestuursprocesrecht zoals neergelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb). Het product van een strafprocedure waarin daadwerkelijk een straf wordt opgelegd, bestaat in eerste instantie uit een strafbesluit waarin het bevoegd gezag gemotiveerd aangeeft hoe het tot het besluit tot bestraffing gekomen is. Dit betreft een beschikking volgens de definitie van artikel 1:3, lid 1 en 2 Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat conform hoofdstuk 6 en 7 Awb. In de procedure moet de ambtenaar zich onder andere kunnen verantwoorden ten aanzien van hetgeen hem ten laste wordt gelegd (artikel 4:8 Awb en artikel 82, lid 1 ARAR). Een besluit moet verder onder meer voldoen aan de vereisten van zorgvuldigheid zoals de onderzoeksplicht (artikel 3:2 Awb) en de belangenafweging (het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb). Volgens Riphagen zijn dit codificaties van de zogeheten algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 145 Aangezien de onderlinge arbeidsrelatie door het wetsvoorstel verandert van een publiekrechtelijke relatie in een privaatrechtelijke relatie komt het tuchtrecht los van het bereik van de Awb en de procesregels daarvan.

140 Koevoets, a.w., p. 119. 141 Olbers, a.w; Zondag, a.w. 142 Koevoets, a.w., p. 121 143 CAO Onderzoekinstellingen 2010-2012, artikel 11.1, lid 3 letter e 144 CAO voor de Sociale Verzekeringsbank 2011-2014, artikel 20, 2e lid, letter f 145 J. Riphagen, 'rechtsbescherming', p. 187, 215. In E. Verhulp (red.), Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, Den Haag: Boom 2005.

34

De bestuursrechter toetst volgens Troostwijk 146 en Caderius van Veen147 in de tuchtprocedure vijf elementen, te weten de feitenverzameling, de kwalificatie van die feiten als plichtsverzuim, de sanctiebevoegdheid, de keuze om al dan niet te straffen en de evenredigheidstoets van de strafmaat. Volgens de laatste toetst de bestuursrechter de eerste drie elementen integraal, vanwege de discretionaire bevoegdheid van het tot straffen bevoegd gezag is de keuze om te straffen aan het bevoegde gezag en zal de rechter dit element marginaal toetsen. Volgens Caderius van Veen mist het Awb de grondslag om punitieve sancties integraal te toetsen, hetgeen eigenlijk op basis van artikel 3:4 lid 2 wel verwacht zou worden. Op dit punt kan volgens hem het ambtelijke tuchtprocesrecht verbeterd worden.148 In het civiele arbeidsrecht gelden vergelijkbare beginselen, nu van goed werkgeverschap, die niet per wet geregeld zijn maar vaak per cao 149. Gezien het arrest Schothorst/Jonker150 hecht de Hoge Raad waarde aan dergelijke procedurenormen, die de legitimiteit van het arbeidstuchtrecht bevorderen151. 5.3. De 'big bang' methode De 'big bang' methode bestaat eruit om ambtenaren in een enkele transitiebeweging op basis van een individuele arbeidsovereenkomst werkzaam te laten zijn. De bestaande rechtspositieregelingen zouden dan de basis vormen voor te sluiten cao's. Hoewel een ambtelijke rechtspositieregeling in feite de eenzijdige bekrachtiging is van overleg tussen vertegenwoordigers van overheidswerkgevers en werknemers, is het door die eenzijdigheid geen echte cao. 152 Een verschil is ook dat een echte cao een beperkte looptijd heeft, waar de rechtspositieregeling onafhankelijk van cao onderhandelingen voortduurt.153 Zou een regeling via uitsluitend de cao zijn aangewezen, dan zou het kunnen dat de rechter zich in eerste instantie geplaatst zou zien voor uitlegvraagstukken. Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen in het geval een door een cao bepaalde boete wordt opgelegd die in strijd is met de bepalingen van artikel 7:650 BW (boetebeding). De opbrengst van boetes en andere sancties met salarisconsequenties vloeit tot nu toe in het ambtenarenrecht als vanzelfsprekend terug in de algemene middelen, in het civiele arbeidsrechtelijk is het in beginsel niet toegestaan de opbrengst ten gunste van de balans van de werkgever te laten komen en moet er conform artikel 7:650, lid 3 BW een 146 H. Troostwijk, 'De toetsing door de ambtenarenrechter van disciplinaire straffen', in P. NicolaÏ e.a., Recht op scherp, Zwolle 1984,p. 446. 147 R.B.J. Caderius van Veen, 'De rechterlijke toetsing van disciplinaire sancties in het ambtenarenrecht: marginaal of integraal?' TAR 1999, p.217. 148 Caderius van Veen, a.w., p.221. 149 Zondag, a.w., p.50. 150 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (Schothorst/Jonker Veendam), r.o 52. 151 Koevoets, a.w., p. 236. 152 A.T.J.M. Jacobs, 'Collectief arbeidsrecht', Deventer: Kluwer 2005, p 357-359. Overigens is bij wijziging wel de instemming van (een deel van) de ambtenarencentrales vereist. 153 B. van Bon, 'Het ambtenarenrecht en het arbeidsrecht, wiens gras is het groenst?' TAR 2006, p. 539.

35

bestemming van de gelden bekend zijn. Omdat lid 6 van dit artikel bepaalt dat afwijking daarvan mogelijk is indien het loon meer bedraagt dan het minimumloon, zal dat in de praktijk weinig problematisch zijn. Indien dat niet de voorkeur heeft, kan een oplossing bestaan uit het inrichten van een speciaal fonds voor deze gelden. Uit onderzoek van bestaande cao's blijkt dat ook in het civiele arbeidsrecht in vooral ondernemings-cao's als die van het UWV en de SVB straffen zijn opgenomen die te vergelijken zijn met de straffen van bijvoorbeeld het ARAR, in weerwil van een ontbrekende wettelijke regeling. In hoeverre deze ondernemings-cao's in de praktijk getest zijn op hun juridische houdbaarheid ten aanzien van tuchtrechtsancties is uit jurisprudentie niet bekend. Ten aanzien van het tuchtprocesrecht dient een regeling per cao uitgebreider te worden voorzien van procedurevoorschriften dan momenteel in het ARAR het geval is, omdat de Awb niet meer van toepassing is op de genormaliseerde arbeidsrelatie. Vermeulen en Van Gent voorzien dat bij normalisatie naar alle waarschijnlijkheid een per cao geregelde bezwaarprocedure zal worden ingericht 154.

154 Vermeulen en Van Gent, a.w., p. 55.

36

Conclusie Het wetsvoorstel normalisering heeft de nodige kritiek ontvangen uit de hoek van overheidsadvisering en wetenschap. Een deel van deze kritiek, zoals die van de Raad van State, bestond uit de suggestie dat het ambtenarentuchtrecht zich niet zomaar laat verenigen met het civiele arbeidsrecht. In de eerste drie hoofdstukken werd aandacht aan besteed aan het wetsvoorstel en tuchtrecht in relatie tot beide stelsels. Het geschilpunt tussen Raad van State en initiatiefnemers van het wetsvoorstel is vervolgens in dit onderzoek getoetst door twee benaderingen van dit probleem door te denken. De initiatiefnemers van het wetsvoorstel zien voldoende mogelijkheden om het ambtenarentuchtrecht per cao in te passen in het civiele arbeidsrecht, het zogenaamde 'big bang' scenario. Vermeulen en Van Gent doen de suggestie aan de hand om het tuchtrecht als geheel te benaderen uit de zogeheten 'best of both worlds' benadering, die op zijn beurt synoniem staat voor de inrichting van een wettelijk tuchtrechtsysteem. Voorafgaand is in Hoofdstuk 4 ook gekeken naar de cao's van enkele zbo's, die kunnen worden beschouwd als het voorland van de nieuwe ambtelijke rechtspositie. De nieuwbouwoptie van de 'best of both worlds' benadering is juridisch ongetwijfeld de meest elegante oplossing. Wat er echter ook met het oog op andere aspecten op het wetsvoorstel is aan te merken, er is in dit onderzoek niet gebleken dat het ambtenarentuchtrecht niet is te normaliseren door opname van de benodigde bepalingen in een cao. Daarvoor laten zelfs de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 7:10 BW te veel ruimte. Aangezien de overheid een aanzienlijke staat van dienst heeft waar het om het opleggen van disciplinaire straffen gaat, kan worden voorzien dat de jurisprudentie die het meeneemt naar het civiele arbeidsrecht en vanaf dat moment nog gaat opbouwen, het civiele arbeidstuchtrecht een stimulans kan gaan geven. Mogelijk dat dit alsnog zal leiden tot een meer dringende behoefte aan een wettelijk tuchtrechtsysteem.

37

Bijlage 1: Sancties ambtenarentuchtrecht In aantallen en in percentages weergegeven de cijfers zoals gerapporteerd inde Jaarrapportage Bedrijfsvoering Rijk 2012. 155 a. Artikel 81, lid 1 sub a ARAR: de berisping

Aantal: 98 (31,8%) De berisping is de lichtste disciplinaire straf. 156 Zondag merkt op dat de berisping, hoewel zonder directe aantasting van arbeidsvoorwaarden, een belangrijk element is van de dossiervorming wanneer een problematisch disciplinair dossier wordt verwacht en waarschuwingen geen effect lijken te sorteren. 157 De berisping wordt vanwege deze functie relatief vaak toegepast. Vanwege het geringe procesbelang komt beroep tegen enkel de berisping zelden voor de rechter.158 Een goed voorbeeld van de rol van de berisping als startpunt in de dossiervorming schetst de casus in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 10 juni 2010 159, waarin een penitentiair inrichtingswerker wegens herhaaldelijk te laat komen voor zijn dienst na een berisping nog driemaal een disciplinaire straf opgelegd kreeg, waarvan het laatste een strafontslag betrof: 160 “(...) 1.2. Bij besluit van 8 april 2004 is appellant de disciplinaire straf van schriftelijke berisping opgelegd omdat hij herhaaldelijk te laat op zijn werk was verschenen. 1.3. Bij besluit van 9 maart 2005 is appellant de disciplinaire straf opgelegd van een eenmalige gedeeltelijke inhouding van zijn salaris ter hoogte van € 750 bruto , onder meer omdat hij opnieuw een groot aantal malen te laat op zijn werk was verschenen. 1.4. Bij besluit van 6 oktober 2005 heeft de minister appellant met toepassing van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder c, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) de disciplinaire straf opgelegd van vermindering van het recht op vakantie met 16 uur alsook hem met toepassing van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, en derde lid, van het ARAR de disciplinaire straf van ontslag opgelegd, met dien verstande dat deze straf niet ten uitvoer zal worden gelegd als appellant zich gedurende twee jaren niet schuldig maakt aan soortgelijk of enig ander ernstig plichtsverzuim. Hieraan is ten grondslag gelegd dat appellant zeer ernstig plichtsverzuim heeft gepleegd doordat hij op 24 juni 2005 rond 13.30 uur niet in de pi aanwezig was, terwijl hij die dag van 13.00 tot 15.00 uur stond ingeroosterd voor sport en communicatie. Tegen dit besluit heeft appellant geen bezwaar 155 Jaarrapportage Bedrijfsvoering Rijk 2012, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, p.22 156 Rb. Haarlem 28 oktober 2006 LJN:AZ9265, rechtsoverweging 2.12 157 Zondag, a.w., p.11 en 12 158 Uitzonderingen o.m. Rechtbank Haarlem 28 oktober 2006 LJN:AZ9265 en CrvB 1 juni 2006, TAR 2006, 183 (bellen met de schoonmaakster) 159 CRvB 10 juni 2010, TAR 2010, 141 (tenuitvoerlegging voorwaardelijk strafontslag penitentiair inrichtingswerker na hardnekkig patroon van te laat komen) 160 Onderstreping van de diverse sancties van mij

38

gemaakt zodat dit rechtens vaststaat. 1.5. Op 19 oktober 2006 is appellant in plaats van om 7.30 uur pas om 8.45 uur op zijn werk verschenen omdat hij zich verslapen zou hebben. Bij brief van 2 februari 2007 heeft de minister appellant bericht dat hij ondanks de ernst van dit verzuim nog niet tot tenuitvoerlegging van het besluit van 6 oktober 2005 zou overgaan. De minister heeft appellant daarbij een laatste waarschuwing gegeven. 1.6. Bij brief van 4 mei 2007 heeft de minister appellant bericht voornemens te zijn het voorwaardelijk strafontslag ten uitvoer te leggen omdat appellant zich weer aan zeer ernstig plichtsverzuim had schuldig gemaakt. Daaraan is ten grondslag gelegd dat appellant op 5 februari 2007 om 7.00 uur een collega had moeten aflossen van roosterdienst maar toen pas om 8.15 uur is verschenen. Daarnaast is opgemerkt dat appellant regelmatig niet op geplande trainingsdagen IBT is verschenen en dat hij niet tijdig heeft gereageerd op oproepen wanneer hij bereikbaarheidsdienst had. 1.7. Nadat appellant gebruik had gemaakt van de hem geboden gelegenheid zijn zienswijze ten aanzien van dit voornemen te geven, heeft de minister hem bij besluit van 18 juli 2007 ter uitvoering van het besluit van 6 oktober 2005 met ingang van 1 augustus 2007, later gewijzigd in 1 september 2007, ontslagen. (...)” b. Artikel 81, lid 1 sub b ARAR: buitengewone dienst

Aantal: geen of niet gespecificeerd De volledige omschrijving van de sanctie is: “buitengewone dienst op andere dagen dan zondag en de voor de ambtenaar geldende kerkelijke feestdagen, zonder beloning of tegen een lagere dan de normale beloning en wel voor ten hoogste 6 uren met een maximum van 3 uren per dag”. De sanctie lijkt vooral toepasselijk op ambtenaren die in roosterdienst werken vanwege bewakings- of toezichtstaken, zoals penitentiair inrichtingswerkers en inspectiepersoneel. De sanctie wordt niet genoemd in het aangehaalde jaarverslag van de sector Rijk en lijkt mede getuige het gebrek aan jurisprudentie in onbruik te zijn geraakt. 161 Praktische complicaties zijn mogelijk gelegen in de toepassing ervan naast de bepalingen van de Arbeidstijdenwet. c. Artikel 81, lid 1 sub c ARAR: vermindering van het recht op jaarlijkse vakantie

Aantal: 31 (10,6%) Voluit luidt deze sanctie: “vermindering van het recht op jaarlijkse vakantie met ten hoogste 1/3 van het aantal uren, waarop in het desbetreffende kalenderjaar aanspraak 161 Een van de meer recente voorbeelden van de laatste decennia komt ter sprake in de ontslagzaak van een postbeambte, Kantonrechter Harderwijk 13 november 1990 Prg. 1991, 3423. In recentere CAO's van de diverse rechtsopvolgers van de PTT (bijvoorbeeld de CAO TNT van 2007/2008) komt de sanctie niet voor.

39

bestaat”. De maximale hoogte correspondeert met het in artikel 23 lid 2 ARAR bepaalde gedeelte van de vakantieopbouw waarvoor de ambtenaar niet verplicht is het op te nemen in hetzelfde jaar. De sanctie vindt regelmatig toepassing en is geschikt voor toepassing naast een andere sanctie, zoals ook duidelijk wordt uit de uitspraak van de penitentiair inrichtingswerker. Daarnaast is het een straf die zich goed lijkt te lenen voor toepassing in die gevallen waarin de ambtenaar bestraft wordt wegens het bij herhaling aanleiding geven tot toepassing van maatregelen van inhouding, beslag of korting, zoals beschreven in titel II van de Ambtenarenwet, of anderszins weinig financiële draagkracht heeft. Ook wordt zij gebruikt als corrigerende sanctie op 'time theft' of een anderszins onjuiste urenverantwoording. In de zaak die aan de orde was in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 september 2006 162 had een ambtenaar van de Belastingdienst meer gewerkte uren geregistreerd dan zij feitelijk had gewerkt. De Centrale Raad achtte in het gegeven geval niet onevenredig dat haar vakantierecht daarom bij wijze van sanctie met 16 uur verminderd werd. d. Artikel 81, lid 1 sub d ARAR: geldboete van ten hoogste € 22

Aantal: geen of niet gespecificeerd 163 Artikel 81, lid 1 ARAR bevat onder de letters d tot en met i een aantal sancties die gevolg hebben voor de bezoldiging van de ambtenaar. 164 In tegenstelling tot het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 BW is de bestemming van de zo verkregen of uitgespaarde bedragen in het ambtenarentuchtrecht niet gespecificeerd. Het algemeen belang lijkt erbij gebaat te zijn dat deze gelden terugvloeien in het budget van de overheidswerkgever. De geldboete is onder de financiële sancties wel de merkwaardigste. Niet voor te stellen is dat de vermindering van de bezoldiging met € 22 daadwerkelijk gevoeld wordt als een aantasting van de arbeidsvoorwaarden van de ambtenaar. Veeleer is dat de vermindering van verlofuren, die qua loonwaarde al snel een groter bedrag vertegenwoordigen (sub c) of de vermindering van het salaris (sub e). Voor eerste dossiervorming zal eerder worden gekozen voor een berisping. Of de rangorde van ARAR-sancties nu wordt beschouwd als de opmaat voor een ontslagdossier of een opschaling in steeds grotere al dan niet financiële leedtoevoeging voor de ambtenaar, in beide visies is deze sanctiemogelijkheid overbodig. Vermoedelijk is het gebrek aan jurisprudentie over de geldboete te wijten aan ofwel de voorkeur van het bevoegd gezag voor andere sancties, ofwel het gebrek aan voldoende belang bij een beroepsprocedure. De CAR/UWO heeft in artikel 16:1:2 lid 1 sub d een vergelijkbare grond die bepaald is op 162 CrvB 7 september 2006, LJN:AY8131. 163 De Jaarrapportage Bedrijfsvoering Rijk neemt de gronden van de letters d tot en met i waarschijnlijk samen onder de categorie “financiële afdoening”, met een totaal van 34 registraties (11%) . 164 Het boetebeding van artikel 7:650 BW lijkt het door het ambtenarenrecht uitgesplitste scala aan financiële maatregelen in één grond samen te nemen.

40

maximaal 1% van het jaarsalaris. Ook hier is inhouding op het salaris een alternatief. e. Artikel 81, lid 1 sub e ARAR: inhouding op het salaris

Aantal: geen of niet gespecificeerd De “gehele of gedeeltelijke inhouding van salaris tot een bedrag van ten hoogste het salaris over een halve maand” is een sanctie met aanmerkelijk grotere impact dan de geldboete van sub d. Begrijpelijkerwijs is jurisprudentie hierover dan ook ruimer voorhanden dan bij de geldboete. De Centrale Raad van Beroep achtte in haar uitspraak van 20 mei 2010 165 de straf van inhouding van een half maandsalaris niet onevenredig aan het plichtsverzuim, de ambtenaar had zijn opsporingsbevoegdheid laten verlopen en kon deze daardoor niet meer uitoefenen. f. Artikel 81, lid 1 sub f ARAR: terugzetten in periodiek binnen de salarisschaal

Aantal: geen of niet gespecificeerd “vaststelling van het salaris op een bedrag in de voor de ambtenaar geldende salarisschaal dat maximaal twee jaarlijkse periodieke salarisverhogingen minder bedraagt dan ingevolge de op hem van toepassing zijnde bezoldigingsregeling behoort te gelden, of indien voor het door de ambtenaar beklede ambt geen salarisschaal geldt, vermindering van het salaris met ten hoogste 5%, een en ander voor de tijd van niet langer dan twee jaren” In de uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage van 8 februari 2007166 wordt een als bedreiging opgevatte opmerking van een ambtenaar jegens een bedrijfsarts bestraft met inhouding van een periodiek gedurende zes maanden. Gelet op eerder ontoelaatbaar gedrag wordt dit door de rechtbank niet onevenredig gevonden. g. Artikel 81, lid 1 sub g ARAR: onthouding van periodieke salarisverhogingen

Aantal: geen of niet gespecificeerd “ het niet toekennen van periodieke salarisverhogingen gedurende ten hoogste vier jaren” Binnen de beschikbare jurisprudentie wordt deze maatregel als straf niet teruggevonden. Het is waarschijnlijk dat deze maatregel eerder bij overwegend gebrekkig functioneren aan de orde komt dan als sanctie op plichtsverzuim.

165 CRvB 20 mei 2010, TAR 2010/128 (intrekken opsporingsbevoegdheid belastingambtenaar en toelage in verband daarmee). 166 Rb. 's-Gravenhage 8 februari 2007, TAR 2007/74 (als dreiging opgevatte opmerking levert plichtsverzuim op).

41

h. Artikel 81, lid 1 sub h ARAR: onthouding van indeling in een hogere schaal Aantal: geen of niet gespecificeerd “ uitsluiting voor de tijd van ten hoogste vier jaren van indeling in een salarisschaal waarvoor een hoger maximumsalaris geldt, indien zodanige indeling anders volgens de daarvoor geldende regeling zou hebben plaatsgevonden” 167 Deze grond lijkt bij uitstek geschikt om het plichtsverzuim in verband te brengen met het functioneren van de ambtenaar aan wie bevordering in het vooruitzicht is gesteld. In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 10 november 2011 168 werd sanctionering van onjuist declaratiegedrag met een berisping en het aanhouden van de bevordering voor een jaar evenredig geacht aan het plichtsverzuim. Aangezien het bevoegd gezag ook de mogelijkheid heeft om deze maatregel in het functioneringstraject op te leggen, wil het met deze sanctie kennelijk het integriteitsaspect benadrukken. i. Artikel 81, lid 1 sub i ARAR: indeling in een lagere schaal

Aantal: geen of niet gespecificeerd “ indeling in een salarisschaal waarvoor een lager maximumsalaris geldt dan dat verbonden aan de salarisschaal welke ingevolge de van toepassing zijnde bezoldigingsregeling behoort te gelden, een en ander al dan niet voor een bepaalde tijd en met of zonder vermindering van bezoldiging” Deze grond, ook degradatie te noemen, is de spiegelzijde van sub h. Het plichtsverzuim wordt opgevat als blijk van het niet voldoet aan de functie-eisen voor zijn schaal. In de zaak van een politiebeambte werd deze op grond van het vergelijkbare artikel 77 lid 1 sub i van het BARP vanwege zijn optreden in het openbaar geacht niet langer te voldoen aan de functie-eisen voor een seniorfunctie. Hij werd daarom bij wijze van straf teruggezet in salarisschaal.169 In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 oktober 2003 170 wordt de situatie omschreven dat het bevoegd gezag na heroverweging de op grond van sub i opgelegde straf wijzigt in een straf op grond van sub f (terugzetten in periodiek). Hoewel evenzeer een sanctie met financiële impact wordt deze getuige de casus wellicht vanwege de mogelijke gevolgen voor de positie van de ambtenaar niet gelijkgesteld met andere, louter financiële sancties zoals het terugzetten in, dan wel onthouden van periodiek of de inhouding van salaris.

167 Voor sub h, i en j doet zich de bijzonderheid voor dat het bevoegd gezag de positie van de ambtenaar (benoeming in de functie) ongemoeid kan laten of naar verloop van tijd herstellen. 168 CRvB 10 november 2011, TAR 2012/60 (berisping en uitstel bevordering wegens onjuist declaratiegedrag). 169 CRvB 26 februari 2009, TAR 2009/106 (geen dubbele bestraffing van schending integriteit). 170 CRvB 2 oktober 2003, TAR 2004/72 (vermindering salaris als disciplinaire straf).

42

j. Artikel 81, lid 1 sub j ARAR: verplaatsing

Aantal: 25 (8,1%) “verplaatsing, al dan niet met verlening van een tegemoetkoming in mogelijke verplaatsingskosten tot ten hoogste het bedrag, dat in geval van verplaatsing in het belang van de dienst zou kunnen worden verleend krachtens het Verplaatsingskostenbesluit 1989” Hoewel de strafverplaatsing behoudens eventuele onthouding van reiskosten meestal geen directe financiële consequenties heeft, wordt zij in het ambtenarenrecht als één van de zwaarste sancties beschouwd. Het opleggen van deze sanctie is duidelijk zichtbaar in de directe organisatieomgeving van de ambtenaar en daardoor in potentie zeer diffamerend. Strafverplaatsing is dan ook niet zelden slechts een geschikte maatregel wanneer handhaven van de bestaande situatie niet meer aan de orde kan zijn, maar onvoorwaardelijk strafontslag disproportioneel wordt geacht. Deze situatie deed zich voor in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 12 december 1991171, waarin een ambtenaar van de Belastingdienst wegens zich meermalen schuldig maken aan ongewenste omgangsvormen jegens onder andere vrouwelijke collega's werd bestraft. De disciplinaire straf van overplaatsing (zonder verlening van een tegemoetkoming in de mogelijke verplaatsingskosten) werd door de Raad niet onevenredig bevonden, waar een strafontslag anders zou zijn beoordeeld. In een andere zaak waarbij een ambtenaar van de Belastingdienst 172 betrokken was werd de straf van verplaatsing disproportioneel gevonden. Zo bepaalde een departementaal reglement dat de straf slechts kon worden toegepast wanneer de ambtenaar door zijn plichtsverzuim niet te handhaven was in zijn functie. Daar was geen sprake van, evenals van eerder plichtsverzuim of disfunctioneren gedurende 40 jaar. Verder speelde nog mee dat de ambtenaar voor 50% een andere functie binnen de dienst vervulde. Opvallend genoeg komt de strafverplaatsing onder de mogelijke disciplinaire sancties van sommige rechtspositieregelingen, waaronder het BARP, niet voor. Op grond van artikel 64 BARP kan de al dan niet gestrafte ambtenaar vanwege het dienstbelang verplaatst worden. In het onder sub i besproken geval van de verplaatsing van een gestrafte politiebeambte was dit aan de orde. 173 Uit deze casus en ook die van een verplaatste brandweerman174 blijkt dat ook al wordt de verplaatsing niet als extra disciplinaire sanctie opgelegd naast een reeds gegeven sanctie, dit wel zo door de ambtenaar kan worden gevoeld. Uit de casus van de brandweerman blijkt ook dat een als ordemaatregel opgelegde verplaatsing die meeweegt in de strafmaat voor de disciplinaire sanctie, de evenredigheidstoets van de ambtenarenrechter kan doorstaan, zoals wordt benoemd in de noot bij dit arrest. 171 CRvB 12 december 1991, TAR 1992/29(Disciplinaire bestraffing wegens onbetamelijk gedrag jegens vrouwen) 172 Voorzieningenrechter Rb. Leeuwarden, 13 maart 2008, LJN: BC8452. 173 CRvB 26 februari 2009, TAR 2009/106 (geen dubbele bestraffing van schending integriteit). 174 CRvB 28 mei 1991, TAR 1991/145, met noot L.J.J. Rogier/P.L. de Vos.

43

k. Artikel 81, lid 1 sub k ARAR: schorsing

Aantal: geen of niet gespecificeerd “schorsing voor een bepaalde tijd met gehele of gedeeltelijke inhouding van bezoldiging” De schorsing als disciplinaire straf moet worden onderscheiden van de schorsing als ordemaatregel, zoals beschreven in de artikelen 90 tot en met 92 ARAR en van de ontzegging van de toegang tot het gebouw of werk van artikel 77 ARAR. Het onderscheid tussen deze maatregelen kan uiterst dun zijn, temeer omdat ook de niet als disciplinaire sanctie te beschouwen schorsing met gehele of gedeeltelijke inhouding van bezoldiging kan plaatsvinden, mits de schorsing niet op grond van het dienstbelang plaatsvindt (artikel 92 lid 1 ARAR). Een strafschorsing wordt gezien het gebrek aan jurisprudentie daarover kennelijk zelden opgelegd, hoewel de perceptie van de geschorste daarover begrijpelijkerwijs anders kan zijn. In de beroepszaken die over dit onderwerp bekend zijn worden daarom doorgaans door de rechter als ware het een service aan de ambtenaar de verschillen uiteengezet tussen de strafschorsing en de schorsing als ordemaatregel. In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 9 februari 1989 175 wordt zo het schorsingsbesluit door de ambtenaar opgevat als strafbesluit, maar is voor de Raad van doorslaggevende betekenis dat het bevoegd gezag het als ordemaatregel kwalificeert en bedoeld heeft. l. Artikel 81, lid 1 sub l ARAR: ontslag

Aantal: 111 (36%), waarvan 43 voorwaardelijk Anders dan het ontslag op staande voet in het civiele arbeidsrecht 176, is het strafontslag uit het ambtenarenrecht een zuiver disciplinaire sanctie, en wel de zwaarste. Toch wordt ze getuige het sociaal jaarverslag veelvuldig opgelegd. In de casus van de onder sub a. berisping behandelde te laat komende penitentiair inrichtingswerker was het strafontslag de uitkomst van een gedurende enige tijd opgebouwd disciplinair dossier. Het opleggen van een strafontslag, als zwaarste sanctie, vergt zorgvuldigheid. In de uitspraak 29 augustus 2002177 overweegt de Centrale Raad van Beroep dan ook dat behoudens bij uitzonderingen als ernstig plichtsverzuim een onvoorwaardelijk strafontslag zonder eerdere maatregelen of sancties mogelijk onevenredig zal zijn. Een voorbeeld van een situatie waarin direct strafontslag deze toets kon weerstaan was onder meer het ontslag van een politiebeambte die panty's had gestolen in een supermarkt: “ (…) Met gedaagde moet worden geoordeeld dat appellant door zijn handelwijze in zodanige mate inbreuk heeft gemaakt op de integriteit van het korps, alsmede het aanzien van het politie-apparaat en de betrouwbaarheid daarvan in de ogen van het publiek in zodanige mate in gevaar heeft gebracht, dat verwijdering van appellant uit het korps als een niet onevenredige sanctie is te beschouwen (…)” . 175 CRvB 9 februari 1989, TAR 1989/75. 176 M.M. Olbers, ‘Arbeidstuchtrecht’, in: P.F. van der Heijden e.a. (red.), De arbeidsovereenkomst in het NBW, Deventer: Kluwer 1991, p. 69. 177 CRvB 29 augustus 2002, TAR 2003/21.

44

Bijlage 2: Vergelijkingstabel sancties ambtenarentuchtrecht Nuanceverschillen in inhoud en benaming zijn omwille van het overzicht weggelaten in de tabel. Als sancties overwegend vergelijkbaar zijn, staan zij in dezelfde rij. ARAR

Algemeen Rijksambtenarenreglement

BARP

Besluit Algemene Rechtspositie Politie

CAP

Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies

CAR/UWO

Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Gemeenten (CAR)/ Uitwerkingsovereenkomst (UWO)

SAW

Sectorale Arbeidsvoorwaardenregeling Waterschapspersoneel

45

46