Normalisering van het ambtenarentuchtrecht: het beste van twee werelden? Een vergelijking van strafontslag en ontslag op staande voet
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Arbeidsrecht Floor Suurenbroek - 2012
COLOFON Titel Ondertitel Versie Samengesteld door Bestandsnaam
Normalisering van het ambtenarentuchtrecht: het beste van twee werelden? Een vergelijking van strafontslag en ontslag op staande voet Definitieve versie, 4 oktober 2012 F.M. Suurenbroek 20121004_ScriptieDef_FS
Project Opleiding Onderwijsinstelling Studentnummer
Scriptie Master Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam 5754836
Begeleider
R. Nieuwenkamp
Contactadres
F.M. Suurenbroek
© F.M. Suurenbroek, 2012
2
INHOUDSOPGAVE Afkortingen
4
Voorwoord
5
1. Inleiding
6
2. Ambtenarenrecht als deel van het arbeidsrecht
8
2.1 - Achtergrond normalisering 2.1.1 - Historisch overzicht van de ambtelijke rechtspositie 2.1.1.1 - De ambtelijke rechtspositie tot 1980 2.1.1.2 - De ambtelijke rechtspositie vanaf 1980 2.1.1.3 - Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren 2.1.1.4 - Verhouding met EU-lidstaten 2.1.2 - Behouden of afschaffen ambtenarenrecht 2.2 - De ambtenaar van de toekomst 2.2.1 - De noodzaak van normalisering 2.2.2 - De gevolgen voor het tuchtrecht
8 8 8 9 10 12 13 14 14 15
3. Tuchtrecht
17
3.1 - Karakter van het tuchtrecht 3.1.1 - Algemeen 3.1.2 - Arbeidstuchtrecht 3.1.2.1 - Disciplinaire maatregelen en sancties 3.1.2.2 - Procedure 3.1.2.3 - Toetsing 3.1.3 - Ambtenarentuchtrecht 3.1.3.1 - Plichtverzuim 3.1.3.2 - Disciplinaire maatregelen en sancties 3.1.3.3 - Procedure 3.1.3.4 - Toetsing 3.1.4 - Samenloop strafrecht 3.2 - Met de publiekrechtelijke verhouding naar de privaatrechtelijke toekomst 3.2.1 - Wettelijke regelingen en (collectieve) arbeidsovereenkomsten 3.2.1.1 - Opties 3.2.2 - De juridische procedure
17 17 17 18 20 20 20 20 21 21 23 23 24 24 26 28
4. Vergelijking strafontslag en ontslag op staande voet
33
4.1 - Algemeen 4.1.1 - Ontslag op staande voet 4.1.1.1 - Wettelijk kader 4.1.1.2 - De dringende reden materieel 4.1.1.3 - De dringende reden formeel 4.1.2 - Strafontslag 4.1.3 - Voorbeelden 4.2 - Socialezekerheidsrecht 4.3 - Waardering uitkomst normalisering - de toekomst
33 33 33 34 36 38 39 42 44
5. Conclusie en afsluiting
47
Literatuurlijst
49
3
AFKORTINGEN ABP ARAR AW Awb BBA BBUW-Rijk BIG BW CAO CAR-UWO CRvB CvA EHRM ESH EUR EVRM Gw HR HvJ ILO JAR Ktr. LJN MvT NJ OOW PI Rb. ROP SCO Sr Sv TAR T&C UvA UWV VNG VU WAO WBP WCAO WGBO WOR WW ZW
Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds Algemeen Rijksambtenarenreglement Ambtenarenwet Algemene wet bestuursrecht Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid Rijk Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg Burgerlijk Wetboek Collectieve Arbeidsvoorwaarden Overeenkomst Collectieve ArbeidsvoorwaardenRegeling-Uitwerkingsovereenkomst Centrale Raad van Beroep College voor Arbeidszaken Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees sociaal handvest Erasmus Universiteit Rotterdam Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Grondwet Hoge Raad Hof van Justitie International Labour Organisation Jurisprudentie Arbeidsrecht Kantonrechter Landelijk Jurisprudentie Nummer Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Overheidspersoneel Onder de Werknemersverzekeringen Penitentiaire Inrichting Rechtbank Raad voor het Overheidspersoneel Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafvordering Tijdschrift voor AmbtenarenRecht Tekst & Commentaar Universiteit van Amsterdam Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Vereniging van Nederlandse Gemeenten Vrije Universiteit Amsterdam Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet bescherming persoonsgegevens Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst Wet op de ondernemingsraden Werkloosheidswet Ziektewet
4
VOORWOORD Amsterdam, oktober 2012 Voor u ligt de masterscriptie ter afsluiting van mijn master Arbeidsrecht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam. Met veel plezier heb ik de colleges en werkgroepen van deze master in de Oudemanhuispoort gevolgd. Het arbeidsrecht is tastbaar en raakt velen. Ook kent het arbeidsrecht interessante raakvlakken met andere rechtsgebieden, zoals bestuursrecht, ondernemingsrecht, verbintenissenrecht en Europees recht. Arbeidsrecht bemoeit zich met gedrag van zowel mensen als organisaties en bepaalt de inrichting van de samenleving. Alle aspecten van de samenleving komen terug in het arbeidsrecht. De beleidsmatige en politieke kanten van de werking van het recht in de maatschappij hebben mij altijd zeer aangesproken. Mijn scriptie onderwerp is voortgekomen uit deze interesse. Daarnaast heeft mijn keuze voor het ambtenarenrecht te maken met mijn stage bij het College voor Arbeidszaken (CvA) van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) in Den Haag. Het College voor Arbeidszaken is de werkgeverskoepel voor de Nederlandse gemeenten. Zeer interessant om te mogen bijwonen was de ‘CvA-tweedaagse’. Tijdens dit congres stonden de ambtenaar van toekomst en de normalisering van de ambtenarenstatus centraal. Het boeiende van de thema’s was dat deze vanuit veel verschillende invalshoeken werden benaderd. Het was een leuke en leerzame stageperiode met veel kansen en mogelijkheden. Graag wil ik van de mogelijkheid gebruik maken om alle medewerkers van het CvA heel hartelijk te bedanken voor de medewerking en inspiratie tijdens het maken van de opzet van mijn scriptie. Mijn bijzondere dank gaat ook uit naar mijn scriptiebegeleider, de heer R. Nieuwenkamp, voor zijn ondersteuning en waardevolle suggesties. Tot slot wil ik graag de mensen in mijn directe omgeving bedanken voor hun steun. Floor Suurenbroek
5
1. INLEIDING De overheid bekleedt een dubbelfunctie, namelijk het zijn van een bestuursorgaan en het zijn van een werkgever. De personen werkzaam bij de overheid - ambtenaren - nemen daarbij een aparte positie in. De ambtenaar heeft al lange tijd een bijzondere rechtspositie. Na veel wijzigingen in de rechtspositie is vanaf de jaren tachtig een proces in gang gezet tot normalisatie van de rechtspositie van ambtenaren.1 Het doel van normalisatie van de rechtspositie van ambtenaren is om de arbeidsverhoudingen bij de overheid marktconform vorm te geven. De verschillen tussen de rechtspositie van werknemers en ambtenaren zijn de afgelopen jaren al aanzienlijk afgenomen, het ambtenarenrecht en het civiele arbeidsrecht zijn steeds meer naar elkaar toegegroeid. Als sluitstuk van het normalisatieproces is op 3 november 2010 het initiatiefvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren2 door Koser Kaya en Van Hijum ingediend. Dit wetsvoorstel beoogt de civiele arbeidsrechtregels van boek 7 titel 10 Burgerlijk Wetboek (BW) op ambtenaren van toepassing te verklaren, ofwel het gelijkmaken maken van de rechtspositie van ambtenaren met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Er zijn immers nog steeds een aantal belangrijke verschillen. De rechtspositie van de werknemer is geregeld in het privaatrecht en van de ambtenaar in het publiekrecht. Ten eerste is de formele positie hierdoor anders. De ambtenaar wordt eenzijdig aangesteld door de overheid in plaats van tweezijdig in het civiele arbeidsrecht.3 Dit brengt met zich mee dat bij de uitleg van de rechtspositie van de ambtenaar het civiele arbeidsrecht niet van toepassing is. Geschillen worden niet beslecht door de burgerlijke rechter, maar door de bestuursrechter op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De ontslaggronden zijn voor de ambtenaar uitputtend opgesomd, er is sprake van een gesloten stelsel. Voor werknemers in de particuliere sector zijn de belangrijkste rechten en plichten vastgelegd in het BW en Collectieve Arbeidsvoorwaarden Overeenkomsten (CAO’s). Voor ambtenaren staan deze in de rechtspositiereglementen: het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) voor het Rijk en de Collectieve ArbeidsvoorwaardenRegeling-Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO) voor gemeenteambtenaren. Er zijn geen collectieve arbeidsovereenkomsten in de zin van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (WCAO), maar er is een georganiseerd overleg en daarbij is een omzetting in algemeen verbindende regelgeving noodzakelijk. Het formeel juridisch verschil komt ook tot uiting in de grondrechten en de publiekrechtelijke grondslag voor het tuchtrecht. Daarnaast is sprake van enkele materiële verschillen in de rechten en plichten van de ambtenaar. Deze verschillen hebben ondermeer betrekking op de bovenwettelijke socialezekerheidsuitkeringen, de salariëring, het functioneel leeftijdsontslag en de verzekering tegen ziektekosten. Overige verschillen houden verband met de positie van de overheidswerkgever. Te denken valt onder andere aan de voorbeeldrol van overheidswerkgever, de ambtelijke ethiek, het budgetmechanisme en het eigenrisicodragerschap van de Werkloosheidswet (WW). In het initiatiefvoorstel worden slechts hoofdzaken geregeld, bij invoering zullen echter meer specifieke aspecten van het ambtenarenrecht ter sprake komen, zo ook het tuchtrecht. Het ambtenarentuchtrecht hanteert een ander systeem en begrippenkader dan het arbeidstuchtrecht. Het tuchtrecht als onderdeel van het civiele arbeidsrecht is weinig ontwikkeld. De arbeidstuchtmaatregelen kennen een contractuele grondslag. Het publiekrechtelijke systeem van tuchtrechtelijke regelingen in het ambtenarenrecht is uitgebreider en specifieker. Wat is de beste optie binnen deze twee verschillende werelden? Wat moet er worden geregeld voor de ambtenaar van de toekomst? Interessant is te kijken naar het strafontslag van ambtenaren en ontslag op staande voet in de particuliere sector. Op het eerste gezicht lijken deze ontslaggronden immers veel gelijkenis te vertonen. Het vertrekpunt is de vraag op welke wijze het tuchtrecht moet worden vormgegeven in het proces van normalisering en welke consequenties dit heeft. Van belang is in hoeverre de overheidssector gebaat is bij de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren met betrekking tot het tuchtrecht. De volgende vraag staat hierbij centraal: Wat moet er gebeuren met de tuchtrechtelijke aspecten in het ambtenarenrecht gezien de Wet normalisering In veel landen binnen de Europese Unie staat de ambtenarenstatus momenteel ter discussie. In Zweden (1965), Denemarken (1969) en Italië (1993) is de bijzondere status al afgeschaft. 2 Voluit betreft het hier het voorstel van wet tot wijziging van de Ambtenarenwet en enige andere wetten in verband met het in overeenstemming brengen van de rechtspositie van ambtenaren met die van werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 1. 3 Vergelijk artikel 1 lid 1 AW en artikel 7:610 BW. 1
6
rechtspositie ambtenaren? Bezien wordt of de tuchtrechtelijke aspecten moeten worden genormaliseerd of dat deze identiek dienen te blijven. Hierbij is ook het woordgebruik ‘normalisering’ interessant, wat moet er worden verstaan onder normaal maken en in hoeverre dient dit te worden nagestreefd? Indien de tuchtrechtelijke regelingen worden genormaliseerd moet worden gekeken wat de gevolgen hiervan zijn voor de ambtenaar en/of overheidswerkgever: treden er verbeteringen dan wel verslechteringen op of zijn de gevolgen als neutraal te beschouwen? Om deze vragen te kunnen beantwoorden, zal in hoofdstuk 2 een overzicht worden gegeven van de ontwikkelingen met betrekking tot de ambtelijke rechtspositie in Nederland in het kader van het normaliseringsproces. Met de veranderende invulling en inhoud van het openbaar bestuur verandert ook de daarbij behorende rol voor ambtenaren. In het kort worden de visies van voor- en tegenstanders van normalisering belicht. Dit hoofdstuk biedt daarnaast een kijk op de vormgeving van de normalisering en de gevolgen voor het ambtenarentuchtrecht. In hoofdstuk 3 wordt een vervolg gegeven aan het ambtenarentuchtrecht in vergelijking met het civiele arbeidsrecht. Gekeken wordt naar de opties om het ambtenarentuchtrecht in te kaderen in het arbeidstuchtrecht. In hoofdstuk 4 wordt vervolgens specifiek ingegaan op de vergelijking van het ambtelijke strafontslag en het ontslag op staande voet in de private sector. De vraag is wat daartoe noodzakelijk en gewenst is. In hoofdstuk 5 wordt afgesloten met een algemene conclusie en een aanbeveling voor het ambtenarentuchtrecht in het kader van het normaliseringsproces.
7
2. AMBTENARENRECHT ALS DEEL VAN HET ARBEIDSRECHT 2.1 - Achtergrond normalisering 2.1.1 - Historisch overzicht van de ambtelijke rechtspositie 2.1.1.1 - De ambtelijke rechtspositie tot 1980 De angst om macht te verliezen aan de burgerij was aan het einde van de achttiende eeuw groot bij Frederik Willem I van Pruisen, daarom riep hij een bijzonder juridisch beschermingsmechanisme in het leven voor ambtenaren en verdedigde hij een publiekrechtelijke status.4 Als tegenwicht voor de bijzondere bescherming eiste hij specifieke trouw, vlijt en onberispelijkheid. De openbare dienst werd zo een instelling. In de negentiende eeuw was de ambtenaar geen dienaar van de vorst meer, maar van het algemeen belang. Voornamelijk staatsrechtelijke redenen hebben geleid tot de bijzondere status van ambtenaren. De rechtspositie en daaraan verbonden bezoldiging (de theorie van de onderhoudsrente) was bedoeld om ambtenaren te beschermen tegen willekeur en te voorzien in de dagelijkse zorgen van bestaan. Ambtenaren moesten zoveel mogelijk onafhankelijk zijn in het belang van de staat.5 Aan het einde van de negentiende eeuw werd ervan uitgegaan dat de rechtspositie van ambtenaren publiekrechtelijk geregeld diende te zijn.6 Het publiekrechtelijk karakter maakte het namelijk onmogelijk de rechtspositie contractueel vast te leggen. Dit hing samen met het begrip openbare dienst en de beperkte groep van ambtenaren die werd beoogd. De overheid stond boven de burgers en oefende gezag uit, ambtenaren werden gezien als verlengstuk van de overheid en waren belast met de uitoefening van openbaar gezag. Er kon daarom niet worden onderhandeld met degenen die werden ingeschakeld bij het uitoefenen van dergelijke taken, de rechtspositie moest eenzijdig worden bepaald.7 Inmiddels waren er op diverse onderdelen van de rechtspositie van ambtenaren regelingen tot stand gekomen, echter een algemene en overkoepelende regeling was er nog niet. Het duurde tot 1929 voordat er een wettelijke regeling van het ambtenarenrecht kwam, de AW. Bij de inwerkingtreding van de AW werd de bijzondere positie van het overheidspersoneel als vanzelfsprekend beschouwd en stond niet ter discussie. Pas na het in 1958 verschenen rapport van de Staatscommissie-Kranenburg kwam dit onderwerp wederom ter sprake. De Staatscommissie had zich gebogen over de vraag welke redenen er in het verleden toe hebben geleid dat de rechtspositie van de ambtenaren door een bijzondere status werd gekenmerkt en of deze bijzondere reglementering ook nog steeds gerechtvaardigd werd geacht.8 Met het oog op de ontwikkeling van de openbare dienst en de sociale evolutie diende de bijzondere status van het overheidspersoneel opnieuw principieel te worden bepaald en gefundeerd.9 De meerderheid was van mening dat de overheid hoedster van het algemeen belang is. Dit vergde dat arbeidsvoorwaarden eenzijdig en publiekrechtelijk werden vastgesteld.10 De minderheid verklaarde dat de ambtenaar, zoals iedere werknemer, een in ondergeschiktheid presterend mens is. De minderheid ging daarom uit van gelijkheid tussen de overheidssector en de particuliere sector.11 In 1960 stond de status van ambtenaren eveneens centraal in het debat van de Vereniging voor Arbeidsrecht en de Vereniging voor Administratief Recht. Mannoury maakte hier een onderscheid de ‘status dignitatis’ en de ‘status iuris’. De ‘status dignitatis’ heeft een ambtenaar als vertegenwoordiger van het openbaar gezag. De ‘status iuris’ komt enerzijds tot uiting in een afwijkende formulering van materieel niet-afwijkende rechtsregels, anderzijds in bepaalde speciale voor ambtenaren geldende rechtsregels. De ‘status iuris’ volgt niet noodzakelijkerwijs uit de ‘status
Zie De Becker 2007, p. 101-102. Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren, p. 35. 6 Lanting 2009, p. 1. In de Gw van 1848 waren al bepalingen opgenomen ter zake van ambtenaren. Zie ook Hennekens 2011, p. 531. 7 De Leede 1982, p. 10-11. Zie ook Krabbe 1897, p. 80 e.v. 8 Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren, p. 3-5. 9 Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren, p. 6. 10 Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren, p. 92, 96 en 100. 11 Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren, p. 117. Dit standpunt vormt later in feite het uitgangspunt voor het normaliseringsproces. 4 5
8
dignitatis’, zo meende Mannoury.12 Jeukens was van mening dat het werkzaam zijn in de openbare dienst de ambtenaar onderscheidde van de werknemer.13 2.1.1.2 - De ambtelijke rechtspositie vanaf 1980 Rond 1980 herleefde de vraag of er wel voldoende grondslag was om de bijzondere status van ambtenaren te handhaven. Aanleiding was de economische recessie door de oliecrisis in 1973 die leidde tot bezuinigingen bij de overheid. Daarnaast speelde de ratificatie van het Europees sociaal handvest (ESH) een rol, waardoor het stakingsverbod voor de overheidssector verviel. Met de belangstelling voor het stakingsrecht kwam er ook weer meer aandacht voor regelingen voor ambtenaren in het algemeen. Deze ontwikkelingen vormden de grondslag voor de preadviezen van Niessen en De Jong op verzoek van de Nederlandse Juristenvereniging over de vraag of de rechtspositie van ambtenaren aan vernieuwing toe was.14 Hierin stond de vraag centraal of er aanleiding bestond om de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te handhaven.15 De Jong en Niessen kwamen beiden tot de conclusie dat er in beginsel geen grondslag was ambtenaren anders te behandelen dan civiele werknemers. Niet duidelijk was of dit tot stand diende te komen door het zoveel mogelijk volgen van het civiele arbeidsrecht.16 Rond 1990 kwam toch beleid gericht op normalisatie en marktconformiteit van het overheidspersoneel tot stand; regels uit de marktsector werden zoveel mogelijk overgenomen. De eerste stap in een meer gelijkwaardige positie was de installatie van de Advies- en Arbitragecommissie in 1984. Daarna werden het overeenstemmingsvereiste (1989) en het sectorenmodel (1993) ingevoerd in het arbeidsvoorwaardenoverleg. Later werden ook verschillende wetten van toepassing op het overheidspersoneel, zoals de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet op de ondernemingsraden (WOR)17, de Ziektewet (ZW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de WW (1998-2001). Ook vond de omvorming van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) plaats (1996).18 In het kader van de Wet Overheidspersoneel Onder de Werknemersverzekeringen (Wet OOW) nam de Tweede Kamer in 1997 de motie-Zijlstra c.s. aan waarin de regering werd opgeroepen na te gaan onder welke voorwaarden de ambtelijke status kon worden afgeschaft.19 Het in dit kader in gang gezette traject wordt wel aangeduid als ‘normalisering van de ambtelijke rechtspositie’. Uit het in december 1998 door de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP) uitgebrachte advies bleek dat het natuurlijke moment voor afschaffing van de bijzondere status van ambtenaren toen nog niet was aangebroken, maar geconstateerd werd dat wel door moest worden gegaan met de geleidelijke normalisatie.20 Sprengers gaf aan dat bij het normaliseringsproces wel de richting was bepaald, maar dat niet duidelijk werd wat het einddoel was.21 Ook in de Trendnota Arbeidszaken Overheid werd regelmatig aandacht geschonken aan Mannoury 1960, p. 243 en 247. Het is in strijd met de structuur van de moderne democratie om maatschappelijke verschillen in een aparte rechtspositie tot uiting te brengen, ook al zijn dergelijke maatschappelijk verschillen als zodanig geaccepteerd. Voor veel afwijkende rechtsregels bestaan deugdelijke gronden, maar verder is overeenstemming van regels wenselijk. Gezien de bijzondere plaats van de ambtenaar in de samenleving als drager van het openbaar gezag mogen deze bijzondere eisen gesteld worden. 13 Jeukens 1960, p. 234. Niet de aard van de werkzaamheden zijn de grondslag van dit onderscheid, maar het institutionele, publiekrechtelijk georganiseerde verband tussen de overheid en ambtenaren. De openbare dienst vormt de basis voor de ambtsethiek van de ambtenaar. 14 Lanting 2009, p. 17-22. Zie ook De Leede 1982, p. 15. 15 De Jong 1982a en Niessen 1982, p. 3. 16 De Jong 1982a, p. 120-124; Niessen 1982, p. 235-236. De Jong leek meer in algemene zin te kiezen voor een gelijkschakeling, terwijl volgens Niessen elk rechtspositioneel punt in de rechtspositie op zijn eigen merites diende te worden beoordeeld en er moest worden nagegaan of de dubbelrol van de overheid tot een afwijking moest leiden. Overigens werd in meerdere publicaties de bijzondere status van de ambtenaar ter discussie gesteld. Zoals de minderheid van de Staatscommissie-Kranenburg stelde, werd de ambtenaar als een in ondergeschiktheid arbeidende werknemer gelijk aan de private sector gezien. Zie Lanting 2009, p. 21 en Kamerstukken II 1979/80, 15 048, nr. 7, p. 3-4. 17 In artikel 46d WOR is een bijzondere bepaling ten aanzien van primaat van de politiek opgenomen. 18 Lanting 2009, p. 24-25. 19 Kamerstukken II 1997/98, 25 282, nr. 8. 20 Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid 1998, nr. 17, p. 3-4. 21 Sprengers 1998, p. 692-693. 12
9
de normalisatie. In de Trendnota 2001/2002 stelde de regering dat de gelijkschakeling ook grenzen kent. Een aantal beginselen die samenhangen met het eigene van de overheid lenen zich niet voor normalisering.22 Aangekondigd werd te onderzoeken in hoeverre de verschillen nog gerechtvaardigd zijn en wat de voor- en nadelen zouden zijn van afschaffing van de ambtelijke status. De vraag was welke doelstellingen men eigenlijk wilde bereiken.23 Uiteindelijk verscheen in 2005 het rapport ‘Buitengewoon Normaal’ van de interdepartementale werkgroep ‘Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel’.24 De werkgroep heeft de voor- en nadelen van volledige normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel in kaart gebracht.25 Uit het verschenen advies van de ROP in 2006 over het rapport bleek dat de ambtenaren, vertegenwoordigd door de Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel (SCO), minder positief staan tegenover verdere normalisering, inhoudende de afschaffing van de eenzijdige aanstelling en het onder het BW brengen van overheidspersoneel. De overheidswerkgevers stelden juist dat normalisatie niet alleen wenselijk is, maar ook een noodzakelijke stap behelst.26 Ondertussen ging de aandacht meer uit naar vragen rondom integriteit bij de overheid en werd artikel 125ter AW in 2006 toegevoegd met daarin de norm van het goed werkgeverschap en goed ambtenaarschap. Dit kan gezien worden als een gelijkschakeling met artikel 7:611 BW, waarin deze norm voor werknemers en werkgevers in het civiele arbeidsrecht reeds was neergelegd. Op 30 oktober 2008 gaf de toenmalige minister van Binnenlandse zaken in een brief aan de Tweede Kamer aan dat zij de afschaffing van de bijzondere ambtenarenstatus niet wenselijk vond gezien het werkzaam zijn ten behoeve van het algemeen belang. Deze bijzondere verantwoordelijkheid brengt specifieke eisen met zich mee. Eventueel zou er wel ruimte zijn voor sectorspecifieke afspraken binnen overheidssectoren over gelijkschakeling met privaatrechtelijk arbeidsovereenkomsten, aldus de minister.27 2.1.1.3 - Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren Het kabinetsbeleid tendeerde ondertussen al lange tijd naar afschaffing van de rechtspositionele verschillen tussen de overheid en de particuliere sector.28 Op 3 november 2010 dienden Koser Kaya en Van Hijum het initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren en de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Tweede Kamer in.29 Het wetsvoorstel wil een zo groot mogelijke eenvormigheid tot stand brengen tussen overheidspersoneel en werknemer in de marktsector door middel van het commune arbeidsrecht van toepassing te verklaren, bepaald door het BW en de WCAO. De MvT bij het wetsvoorstel geeft aan dat dit voorstel de laatste stap is in het normaliseringsproces en aan de eigenheid van het ambtenaarschap. Het ambtenarenrecht en het civiele arbeidsrecht zijn twee afzonderlijke systemen, maar beogen beiden de arbeidsverhouding te reguleren.30 In de MvT wordt de opvatting uitgedragen dat het ambtenarenrecht en het civiele arbeidsrecht materieel gezien grote gelijkenis vertonen. Het wezenlijke verschil in het wetsvoorstel ligt aan de formele kant, de publiekrechtelijke rechtsbescherming.31 Er komt een tweezijdige arbeidsovereenkomst tot stand, de eenzijdige aanstelling en vaststelling van de arbeidsvoorwaarden worden aldus vervangen. De publiekrechtelijke rechtsbescherming volgens het stelsel van de Awb wordt hiermee eveneens beëindigd, de rechtsbescherming wordt privaatrechtelijk van karakter. Overigens worden wel een aantal groepen uitgezonderd in het wetsvoorstel, te weten: politieke ambtsdragers, benoemde bestuurders, de rechterlijke macht, dienstplichtigen, militaire ambtenaren, notarissen en gerechtsdeurwaarders. Het wetsvoorstel beoogt een nieuwe AW, de AW zelf
Kamerstukken II 2001/02, 28 002, nr. 2, p. 32. Lanting 2009, p. 4. 24 Interdepartementaal Beleidsonderzoek 2004-2005, nr. 6. 25 In de Trendnota 2007 wordt niet gesproken van normalisatie maar van harmonisatie. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 801, nr. 2, p. 56. 26 Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid 2006, nr. 27, p. 3-6. Zie ook Verhulp (red.) 2010, p. 22. 27 Kenmerk 2008-0000524042/DGBK/APS/AAR. 28 Verhulp (red.) 2010, p. 21. 29 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 1-3. 30 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 6. 31 Sleeswijk Visser-de Boer & Kouwenhoven 2011, p. 599. 22 23
10
blijft dus wel gehandhaafd. De wetgever regelt de bijzondere kenmerken van ambtenaarschap in de AW, de sociale partners gaan over het arbeidsvoorwaardenoverleg.32 De indieners van het wetsvoorstel stellen dat de keuze voor een gelijke rechtspositie allereerst een principiële keuze is. Koser Kaya en Van Hijum menen dat een principiële gelijkheid in de arbeidsverhouding beter past in de huidige tijdsgeest. De redenen uit het verleden voor een afzonderlijke rechtspositie zouden niet meer actueel en houdbaar zijn. Voorts zijn er een aantal belangrijke voordelen van verdergaande normalisatie.33 -
Het voorkomen van de dubbelrol van de overheid als wetgever en werkgever. Onderhandelingen in het kader van een CAO leiden daardoor in potentie tot stabielere arbeidsverhoudingen. Door contractsvrijheid als leidend beginsel te aanvaarden wordt meer in overeenstemming gehandeld met de principes van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO). De kans op toename van arbeidsmobiliteit tussen de overheid en marktsector. De verandering en verbetering van het imago van de ambtenaar. Er is geen vertaalslag meer nodig naar de verschillende ambtelijke rechtspositiereglementen. Het is kostbaar en inefficiënt om twee rechtssystemen naast elkaar te behouden voor het reguleren van nagenoeg dezelfde vraagstukken. Daarnaast is de publiekrechtelijke rechtsbescherming niet geschikt voor het oplossen van arbeidsgeschillen.
Het is volgens de Raad voor de Rechtspraak evident dat er gevolgen zullen zijn voor de rechtspraak met dit wetsvoorstel aangezien de rechtsbescherming nog slechts privaatrechtelijk van karakter zal zijn. De Raad heeft op grond van artikel 95 Wet op de rechterlijke organisatie een wettelijke adviestaak met betrekking tot de nieuwe wets- en beleidsvoorstellen die gevolgen hebben voor de rechtspraak. De Raad heeft op basis van zijn bevoegdheid op 16 februari 2011 op eigen initiatief een zeer kritisch advies uitgebracht. De Raad is van mening dat de uitwerking van de normalisering in het onderhavige wetsvoorstel te beperkt is.34 Dit advies lijkt geen gewicht in de schaal te hebben gelegd, in de MvT wordt er niet aan dit advies gerefereerd. Daarnaast is op 3 februari 2011 door de Raad van State advies uitgebracht over het wetsvoorstel. De Afdeling advisering van de Raad van State stelt dat de noodzaak en urgentie van de beëindiging van de ambtelijke status niet voldoende duidelijk wordt gemotiveerd.35 De Afdeling ziet het wetsvoorstel niet zozeer als vervolgstap in het normalisatieproces, maar het inslaan van een andere weg. De vraag wordt gesteld of met het van toepassing verklaren van een tweezijdige overeenkomst de dienstbaarheid en daarmee de ondergeschiktheid aan het algemeen belang niet wordt losgelaten. De Afdeling stelt dat de positie van de overheid verschilt van die van een werkgever in de particuliere sector. Dit heeft tot gevolg dat er bijzondere eisen aan de ambtelijke rechtspositie en het ambtelijk functioneren worden gesteld. De Afdeling beveelt aan nader te motiveren of een tweezijdige arbeidsovereenkomst zich verdraagt met het uitgangspunt dat de overheidswerkgever en de werknemer het algemeen belang dienen.36 Op 12 april 2011 is vervolgens een combinatie van het advies van de Raad van State en een reactie daarop van de indieners verschenen. Tegelijkertijd verscheen een gewijzigd wetsvoorstel en een gewijzigde MvT, in kern gelijk aan het oorspronkelijke wetsvoorstel.37 De indieners van het wetsvoorstel zien geen dwingend verband tussen de dienstbaarheid van de ambtenaar en het eenzijdig vaststellen van arbeidsvoorwaarden. Dit is slechts het geval bij een klein aantal onderwerpen, zoals integriteit, die behoren tot de publiekrechtelijke randvoorwaarden voor het functioneren van de ambtenaar.38 Daarnaast zijn de indieners het oneens met het door de Afdeling gelegde verband tussen de noodzaak van ontslagbescherming en het dienen van het algemeen belang. Ook in de particuliere sector dienen werknemers voldoende bescherming te krijgen, daarin wordt ook door de civiele rechter voorzien.39 Eens Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 1-2. Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 10-11 34 Advies van de Raad van Rechtspraak, p. 1-19. 35 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 4, p. 29. 36 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 4, p. 2-3. 37 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 5-6. 38 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 4, p. 8. 39 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 4, p. 28. 32 33
11
.
moet de stap naar ‘werkelijke’ normalisatie gezet worden, ‘doen alsof’ is niet langer gewenst.40 Een deel van de fracties juichten het wetsvoorstel dan ook toe. Andere fracties stelden echter vragen, voornamelijk van praktische en fundamentele aard.41 Dientengevolge is er een aantal amendementen ingediend met betrekking tot de uit te zonderen ambtenaren en het overleg- en overeenstemmingsvereiste. Het voorstel is momenteel in behandeling bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel leek goed te passen in het regeerakkoord van kabinet-Rutte. In het regeerakkoord werd aangekondigd het arbeidsrechtelijk regime voor ambtenaren gelijk te stellen aan die van de marktsector.42 Echter, het kabinet was vooral omwille van budgettaire redenen dit standpunt toegedaan. Uitdrukkelijk leggen de indieners van het wetsvoorstel niet een bezuinigingsdoelstelling ten grondslag aan het voorstel, maar ze streven voornamelijk gelijkheid tussen ambtenaren en werknemers in de particuliere sector na. De verwachting is dat na de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer, die plaatsvond op 12 september 2012, de behandeling een nieuwe impuls zal krijgen. Van belang is te vermelden dat er momenteel ook een discussie gaande is omtrent de hervorming van het ontslagrecht naar aanleiding van het initiatiefwetsvoorstel van Koser Kaya tot wijziging hiervan43 en de notie van minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.44 Het ontslagrecht is al jaren een heikel punt in het civiele arbeidsrecht. Indien ambtenaren ook onder het civiele arbeidsrecht gaan vallen is het van belang te bezien wat de gevolgen van eventuele wijzigingen in het ontslagrecht voor ambtenaren zullen zijn. Met name de mogelijke gevolgen voor het ontslag op staande voet en wat dit eventueel betekent voor het strafontslag van ambtenaren na normalisering van de ambtelijke rechtspositie zijn interessant.45 2.1.1.4 - Verhouding met EU-lidstaten Nederland is niet het enige land waar de overheidsorganisatie een bijzondere positie inneemt en waar een bijzondere positie voor overheidspersoneel is vastgesteld.46 Internationaal recht staat onderscheid toe in verband met de aard van de arbeid of met het oog op het algemeen belang, er is hier echter geen verplichting toe.47 Sinds 1983 bepaalt artikel 109 Grondwet (Gw)48 dat de wet de rechtspositie van ambtenaren regelt. Tegelijkertijd impliceert artikel 109 Gw niet dat de overheid de rechtpositie eenzijdig publiekrechtelijk vast dient te leggen, de Gw staat ook een rechtspositie toe voor ambtenaren die dezelfde fundering heeft als bij werknemers in de marktsector. Niet de Gw of internationale verplichtingen verhinderen eventuele gelijkschakeling met het civiele arbeidsrecht, maar de AW. In een aantal ons omringende landen is eenzelfde normaliseringsdiscours gaande.49 Hierbij staan niet alleen arbeidsrechtelijke aspecten centraal; het debat vindt in een bredere politieke context plaats. In principe zijn de verschillende EU-lidstaten nog volledig soeverein met betrekking tot specifieke regelingen voor de arbeidspositie van ambtenaren.50 Echter, indirect is er wel degelijk invloed op de regelingen.51 In Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 4, p. 11. Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 7. 42 Regeerakkoord VVD-CDA ‘Vrijheid en verantwoordelijkheid’ 2010 (bijlage), p. 5. 43 Voluit betreft het hier het voorstel van wet tot wijziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag. 44 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 1-3; Kamerstukken II 2011/12, 29 544, nr. 400. 45 Zie paragraaf 4.1.1.3. 46 In Frankrijk garandeert artikel 34 van de Gw dat de wet de fundamentele rechten vastlegt die worden gewaarborgd voor ambtenaren. Denemarken heeft in artikel 27 van de Gw bepaald dat de wetgever de rechtspositie van de ambtenaar vastlegt. In Duitsland is in artikel 33 vastgesteld dat er een bijzonder beschermingsmechanisme is voor ambtenaren. 47 De Jong 1982b, p. 114. 48 Artikel 109 Gw is te zien als een bijzondere bepaling van artikel 19 lid 2 Gw. 49 In andere landen wordt de neutralere term ‘gelijkschakeling’ gebruikt. Zie De Becker 2011a, p. 156-158. 50 Binnen de beperkingen van artikel 45 lid 4 van het Verdrag van Maastricht (HvJ 30 september 2003, nr. C-405/01 Colegio de Officiales de la Marina Mercante Espanola). Verschillende uitspraken van HvJ hebben de categorie waarvoor deze uitzondering gemaakt kan worden steeds meer ingekaderd. Zie De Becker 2011b, p. 10-17. 51 Dit is bijvoorbeeld het geval via richtlijnen en uitspraken van het HvJ en het EHRM. De regelgeving wordt vaak uitgevaardigd met het oog op de private sector, maar wordt eveneens van toepassing verklaard in de publieke sector. Artikel 6 EVRM is in principe van toepassing op alle ambtenaren, behalve als er een uitzondering is ‘voorzien bij 40 41
12
Nederland wordt wetgeving vanuit de private sector van toepassing verklaard op de publieke sector, zoals in de OOW-operatie. Dit is niet de manier waarop andere landen te werk gaan. In Denemarken wordt bijvoorbeeld een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten die bindend is52, het collectief overleg wordt op de voorgrond gebracht.53 2.1.2 - Behouden of afschaffen ambtenarenrecht De grondslagen van het ambtenarenrecht en een aantal materiële onderdelen bestonden alvorens het civiele arbeidsrecht tot ontwikkeling kwam. De onderhoudsrente van de overheid aan ambtenaren was al gangbaar voordat de regelingen van de arbeidsovereenkomst en de sociale zekerheid waren vastgelegd. Mede daarom hebben de rechtsgebieden gedeeltelijk een gescheiden rechtsontwikkeling doorgemaakt.54 Met de verandering van nachtwakersstaat naar verzorgingsstaat gingen ook verzorgende en dienstverlenende taken tot die van de overheid behoren. Doordat ook deze andere werkzaamheden met een algemeen belang naast de gezagstaken kwamen binnen de overheid, vervaagde de ondersteuning van het bijzondere karakter en de daarmee samenhangende status.55 Het is geen probleem als het een specifieke overheidstaak is en in de marktsector niet voorkomt, maar zodra buiten deze taakstelling wordt gegaan is de scheidslijn dun met de marktsector. De redengeving van een afzonderlijk ambtenarenrecht naast het civiele arbeidsrecht is zodoende in de loop van de jaren afgezwakt. In de juridische literatuur is hier de nodige aandacht aan besteed. De voorstanders van normalisering zien, zoals hiervoor aangegeven, geen rechtvaardiging voor handhaving van de bestaande verschillen tussen het ambtenarenrecht en het civiele arbeidsrecht. Van der Heijden draagt een karakteristiek voorbeeld aan om dit te illustreren. De medewerkers van de Vrije Universiteit Amsterdam (VU) hebben een andere rechtspositie dan die van de Universiteit van Amsterdam (UvA), omdat de medewerkers van de UvA ambtenaren zijn. Ze doen echter precies hetzelfde werk, hebben dezelfde verantwoordelijkheden en de organisaties krijgen een gelijk bedrag van de overheid naar rato van onder andere het aantal studenten. Van der Heijden is er dan ook een voorstander van om de ambtenarenstatus te laten vervallen (behalve voor het leger, de politie en de rechterlijke macht). Naar zijn mening voldoen bijvoorbeeld de werkzaamheden van een beleidsmedewerker en een plantsoenmedewerker aan de juridische definitie van een arbeidsovereenkomst zoals in het BW omschreven. Dat zij een andere werkgever hebben kan geen doorslaggevende reden zijn om een aparte positie te handhaven.56 Tegenstanders menen dat volledige gelijkschakeling niet mogelijk is, het opereren in een politieke context vergt wel degelijk specifieke bescherming. Volgens Van der Meer dienen ambtenaren vrij zelfstandig te functioneren in een context waar met publieke en private actoren op verschillende niveaus wordt bestuurd. Dit wordt aangeduid als ‘multi-level governance’ en stelt eisen aan de ambtelijke verantwoordelijkheid, die onvergelijkbaar is met de private sector gegeven het karakter van het bestuur. Van der Meer ziet de ambtenaar daarom niet als gewone werknemer, maar als ‘een binnen politieke eindverantwoordelijkheid opererende factor met een grote mate van materiële zelfstandigheid’. De ambtelijke positie vereist derhalve een specifieke bescherming tegen politieke willekeur.57 De Becker merkt op dat de gemiddelde ambtenaar niet bang hoeft te zijn voor een positie als werknemer, zoals blijkt uit de ervaringen elders in Europa. De ambtenarentop moet volgens hem echter wel beschermd blijven tegen politieke willekeur. Een fatsoenlijk politiek klimaat kan immers veranderen, de regering mag dan niet zomaar van personen met een bepaalde signatuur af willen en kunnen.58
wet’. Die uitzondering moet objectief gerechtvaardigd kunnen worden in het belang van de staat (EHRM 8 december 1999, nr. 28541/95 (Pellegrin); EHRM 19 april 2007, nr. 63235/00 (Vilho Eskelinen). 52 Interessant is welke categorieën volgens de Deense wetgever zijn uitgezonderd. 53 Dit roept vragen met betrekking tot het budgetrecht op ingevolge artikel 105 Gw. Ook Scandinavische landen hebben met deze moeilijkheid te maken en hebben er praktische oplossingen voor aangewend. 54 De Jong 1982b, p. 109-110. 55 De overheid trekt zich enigszins terug door middel van privatisering. Deze trend is ingezet door de vorming van een vrije markt binnen de Europese Unie. 56 Van der Heijden 2008, p. 30-33. 57 Van der Meer 2008, p. 47. 58 ‘Bescherming topambtenaar is lacune in Nederlands plan’, Ambtenarennieuws mei 2010, <www.ambtenarennieuws.nl> ( zoek op ambtenarenstatus), geraadpleegd op 1 september 2012.
13
Geconstateerd kan worden dat er veel stappen zijn gezet om de rechtspositie van ambtenaren met die van werknemers in de private sector gelijk te trekken. Echter, er wordt zeer verschillend gedacht over het normalisatieproces. Er is sprake van een jaren slepende discussie met stellig ingenomen standpunten. Deze standpunten over de wenselijkheid en haalbaarheid van normalisering kunnen ook betrokken worden op het wetsvoorstel. De argumenten zijn zowel rationeel als emotioneel van aard. Hennekens is van mening dat het wetsvoorstel niet is gebaseerd op een visie met betrekking tot de overheidsorganisatie en eveneens niet hoe een dergelijke organisatie dient te worden opgezet.59 Niessen pleit voor het behoud van het ambtenarenrecht, volledige gelijkschakeling acht hij onmogelijk. Hij geeft daarnaast aan dat de voordelen van de bestuursrechtspraak boven de civiele talrijk zijn.60 Van Peijpe geeft aan dat het bestuursrecht is geschreven voor hiërarchische verhoudingen en daarom beter past dan het civiele recht. Het bijbehorende bestuursprocesrecht biedt echter niet alleen maar voordelen, aldus Van Peijpe. Nadelen voor ambtenaren zijn de korte termijnen en lange procedures in het ambtenarenrecht.61 Inmiddels is het dan ook meer een geloofskwestie: je bent voor of tegen het ambtenarenrecht.62 Tegen deze achtergrond wordt het wetsvoorstel kritisch beschouwd. Is het wetsvoorstel een verbetering of verslechtering voor de positie van de ambtenaar en de overheidswerkgever? De publiekrechtelijke aanstelling, het CAO-recht, het bestuursrechtelijk systeem en met name het ontslagrecht zijn hierbij discussiepunten.63 Naast deze belangrijke inhoudelijke vragen worden ondermeer discussies gevoerd over de financiële gevolgen van het voorstel.64 Het wetsvoorstel besteedt verder voornamelijk aandacht aan het mogelijk maken van ‘een op de praktijk toegesneden en doeltreffend personeelsbeleid’.65 Aldus merken de tegenstanders op dat er verslechteringen optreden; draagt dit wetsvoorstel wel bij aan de op het oog legitieme redenen? Er moet rekening worden gehouden met het wantrouwen van het optreden van de overheid ten opzichte van zijn werknemers. De bijzondere rechtsverhouding vereist een aparte rechtspositie. Daarentegen zijn de voorstanders van mening dat de normalisering leidt tot gelijke behandeling, transparantie, deregulering, mobiliteit en meer betrokkenheid. Het toepassen van het civiele arbeidsrecht op de rechtsverhouding tussen de overheidswerkgever en de ambtenaar hoeft geen afbreuk te doen aan de in meerdere opzichten andere positie van de overheidswerkgever ten opzichte van de werkgever in de particuliere sector, ook daar kunnen bijzondere eisen worden gesteld aan ambtenaren.66 Tenslotte is het maar de vraag of ambtenaren beter beschermd worden door een aparte rechtsverhouding of door het civiele arbeidsrecht. 2.2 - De ambtenaar van de toekomst 2.2.1 - De noodzaak van normalisering Door bezuinigingen en publiekprivate constructies wordt het onderscheidende kenmerk van de overheid ter discussie gesteld. De rentabiliteit lag in het algemeen belang, niet in economische belangen zoals in de private sector het geval was. Om het eigene van de overheid te blijven zien, moet ook naar de markt en samenleving gekeken worden. De juridische duiding alleen is tegenwoordig niet meer voldoende. De kernfuncties zelf, zoals het waarborgen van de rechtsorde, blijven het collectieve belang ondersteunen en marktimperfecties corrigeren. Echter, in welke vorm is onduidelijk. Parallel hieraan loopt de vraag of de ambtenaar in rechtspositionele zin een aparte status behoeft.67 De juridische positie van de ambtenaar is deels een uitvloeisel van de aard van de werkzaamheden en deels van de symbolische betekenis.
Hennekens 2011, p. 543. Niessen 2010, p. 7-35. Zie ook Janischka 2011, p. 386-390. Janischka stelt daarnaast een alternatief voor invoering van het wetsvoorstel voor. 61 Van Peijpe 2005, p. 403-405. 62 ‘Wet verrommeling rechtspositie ambtenaren?’, Capra 26 mei 2011, <www.capra.nl> (zoek op verrommeling rechtspositie), geraadpleegd op 1 september 2012. 63 Zie Van den Berg, Dijkstra & van der Meer 2011, p. 3; Sprengers 2011, p. 3-8. 64 Deze kosten zijn deels wel en deels niet goed in te schatten. Een goed onderbouwd overzicht van de omvang van de kosten ontbreekt, dit wordt wel wenselijk geacht. 65 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 11. 66 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 8-9. 67 Rijnja 2011, p. 6-11. 59 60
14
Het bijzondere karakter van de arbeidsverhouding van de ambtenaar, waardoor deze afwijkt van het civiele arbeidsrecht, is aldus de status van de ambtenaar. De arbeidsverhouding kan derhalve in drie categorieën worden onderscheiden. Naast formeel-juridische en materieel-juridische kenmerken zijn er sociaal-functionele aspecten in publiekrechtelijke arbeidsverhouding. Formeel betekent de status dat de ambtenaar niets kan veranderen en beïnvloeden aan de rechtstoestand waarin hij is geraakt met zijn aanstelling. De formele rechtspositie is immers vastgelegd in de AW. Het materiële aspect heeft te maken met de inhoud van de rechtspositie van de ambtenaar. Te denken valt aan regels met betrekking tot bezoldiging, werktijden en ontslag. De rechtspositie is geregeld in algemeen verbindende voorschriften.68 De laatste categorie beslaat de ambtelijke ethiek en heeft onder andere betrekking op loyaliteit, toewijding, trouw en integriteit. De ambtenaar dient zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.69 Echter, de grenzen zijn in beweging. Bij de rechtspositie van de ambtenaar wordt zowel naar de markt als de samenleving gekeken en daardoor wordt de huidige vorm in twijfel getrokken. Er is sprake geweest van een stapsgewijs proces dat tot verschillende aanpassingen in de ambtelijke rechtspositie heeft geleid. De regels uit de marktsector dienden als leidraad voor ambtenaren. Lanting stelt dat dit vooral neerkwam op het kritiekloos overnemen van regelingen uit de marktsector, het ideaalbeeld dat gevolgd moest worden.70 De argumenten voor en tegen de laatste stap van normalisering, zoals met het wetsvoorstel wordt beoogd, zijn duidelijk. Sprengers heeft zich afgevraagd wat het einddoel van het normaliseringsproces is. Na een reis van vele jaren is het wetsvoorstel naar de mening van Sprengers een logisch gevolg.71 Van der Heijden vindt dat er een keuze moet worden gemaakt; de argumenten zijn nu wel uitgewisseld.72 Er ligt nu een wetsvoorstel dat tot doel heeft ambtenaren onder het civiele arbeidsrecht te brengen. De gevolgen van de ontwikkelingen van normalisering in de wetgeving zijn van belang voor de ambtenaar als werknemer en de overheid als werkgever. De politiek moet kiezen welke vorm zij prefereert om de overheid als arbeidsorganisatie vorm te geven. Met het wetsvoorstel is aanzet gegeven tot het expliceren van deze keuze; de partijen zijn nu aan zet. Naast een juridische discussie is het bovenal een politieke keuze wat de toekomst voor het ambtenarenrecht zal zijn. 2.2.2 - De gevolgen voor het tuchtrecht Niessen stelde in zijn preadvies al dat per onderdeel van de rechtspositie moet worden nagegaan of de bevoegdheden van de overheid in haar verschillende rollen nopen tot een afwijkende behandeling van de rechtspositie van civiele werknemers.73 Het wetsvoorstel strekt er niet toe de omvangrijke operatie in zijn geheel te omvatten en is zeer minimalistisch ingegeven, slechts de hoofdzaken worden geregeld. Hennekens heeft op dit punt kritisch op het wetsvoorstel gereageerd. Er kan zijns inziens niet zomaar van het publiekrecht naar het privaatrecht worden overgestapt, regels worden als het ware vermengd of moeten nog worden ontworpen.74 Het wetsvoorstel bevat slechts een model voor de mogelijke toekomstige vormgeving van de ambtelijke rechtsverhouding.75 Als het voorstel aangenomen wordt, zullen er een aanpassingswet en maatregelen van praktische aard moeten komen. Op deze manier kunnen alle overige noodzakelijke wijzigingen worden gerealiseerd. De op de AW gebaseerde regelgeving, de sectorale rechtspositieregelingen, vervallen immers van rechtswege bij de inwerkingtreding van het wetsvoorstel. De termijn waarna het in werking zal treden is betrekkelijk ruim, dit is per 1 januari 2015.76 De AW blijft gehandhaafd voor zover het die onderdelen betreft die specifiek verbonden zijn met het werken bij de overheid en daarmee uitstijgen boven het reguliere arbeidsvoorwaardenoverleg. Sprengers benadrukt dat dit een goed handvat biedt voor de scheiding van de petten van de overheid, die van werkgever en wetgever.77 Voorts gaat het BW gelden en Verhulp (red.) 2010, p. 20. De Jong 1982b, p. 112-113. 70 Lanting 2009, p. 486. 71 Sprengers, presentatie CvA-tweedaagse, ‘Normalisatie rechtspositie ambtenaren: een logische keuze’, bijgewoond op 16 april 2012. 72 Van der Heijden 2008, p. 32. 73 Niessen 1982, p. 235-236. 74 Hennekens 2011, p. 543-544. 75 Sprengers 2011, p. 13. 76 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 2. 77 Sprengers 2011, p. 38. 68 69
15
voor het overige zullen CAO’s moeten worden afgesloten. In dit kader stelt Den Uyl dat hij meer vertrouwt op eigen invulling door sociale partners van algemene wetgeving, dan op de rol van de overheid bij het vaststellen van specifieke wetgeving. Naar zijn mening heeft de politiek geen geheugen en geen geweten.78 De gevolgen van normalisering zijn niet geheel duidelijk, zeker niet op elk deelterrein.79 Het wetsvoorstel is gebaseerd op de gedachte dat een op de praktijk toegesneden en doeltreffend personeelsbeleid mogelijk wordt gemaakt. Kan deze doelstelling ook worden nagestreefd met de normalisering van het ambtenarentuchtrecht? Hoe dient de complexiteit van de ambtelijke verhouding vertaald te worden naar regelgeving? Van belang is te bezien of, indien het wetsvoorstel wet wordt, de overheidswerkgever de noodzakelijke maatregelen kan nemen en of de rechtsbescherming van de ambtenaar gewaarborgd blijft. De ambtelijke ethiek brengt daarnaast vanuit de overheidswerkgever bepaalde eisen aan regelingen in het BW met zich mee. Kortom, waar heeft de ambtenaar van de toekomst mee te maken, zijn er aparte regels nodig met betrekking tot het tuchtrecht? Momenteel worden ambtenaren met verschillende instrumenten gestuurd. De Jong stelde dat disciplinaire straffen in het ambtenarenrecht als een middel van interne gezagsverhouding van het bevoegd gezag worden gezien. In feite is er in dat opzicht geen verschil met de gezagshandhaving van een werkgever in de particuliere sector. Het ambtenarentuchtrecht kan wel afwijken voor zoverre het maatregelen betreft ter handhaving van de status van het ambtenaarschap in belang van het publiek.80 Het gaat dus zowel om een juiste plichtsbetrachting binnen de overheid als mede om de plicht dat de burger kan vertrouwen op het optreden van de overheid. De overheid heeft op grond van haar verantwoordelijkheden de behoefte ambtenaren anders te behandelen dan werkgevers in de private sector. Het besef, dat ieder incident bij de overheid het vertrouwen van de burger in de overheid beschadigt en het imago van de overheid daardoor over de hele linie verslechtert, is sterker bij de overheid.81 De overheid is een risico-omgeving, mede daarom is met name de overheid bijzonder, niet de werknemer. Naast bepalingen wordt er vaak een beroep gedaan op de beroeps- en ambtsethiek. Het werken bij de overheid stelt bijzondere eisen aan ambtenaren en aan het functioneren binnen de context van de rechtsstaat, vooral op het vlak van integriteit. Elk integriteitsincident is er dus één te veel, aldus Niessen.82 Een integere overheid is immers noodzakelijk voor het vertrouwen dat burgers hebben in de overheid.83 Echter, de noodzaak tot het geven van voorschriften en aanwijzigen bij arbeid in georganiseerd verband is niet voorbehouden aan de overheid, ook ondernemingen in de marktsector maken hiervan gebruik om orde te handhaven bij werknemers.84 Het doel is in beide sectoren van belang; het stimuleren en/of onthouden van bepaalde gedragingen. Gedragsregels zijn dan ook in beide sectoren te vinden. Duidelijk is dat uit het bijzondere karakter van de overheidswerkgever een meer omvattend en nauwer luisterend beleid voortvloeit dan in het civiele arbeidsrecht aanwezig is. Vanuit de tuchtrechtelijke optiek is het interessant te bezien wat de gevolgen van normalisering van de ambtelijke rechtspositie zijn. Het tuchtrecht is een gebied waar de bijzondere aspecten van de arbeidsverhouding tot uiting komen.
Den Uyl 2010, p. 152. Zie het advies van de Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak in de het kader van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. 80 De Jong 1982a, p. 114. 81 Niessen 2003, p. 57. 82 Niessen 2001, p. 19-20. 83 Van den Berg e.a. 2010, p. 227. Denk onder meer aan de Bouwfraude-affaire en de vuurwerkramp in Enschede. 84 Verhulp (red.) 2010, p. 134. 78 79
16
3. TUCHTRECHT 3.1 - Karakter van het tuchtrecht 3.1.1 - Algemeen Voor publiekrechtelijke lichamen geldt hetzelfde als voor privaatrechtelijke rechtspersonen: beide krijgen ze gestalte door natuurlijke personen en uiteindelijk draait het om de personen in kwestie. Een werkgever moet zijn gezagrecht tot handhaving van de orde in de onderneming - de nakoming van wettelijke voorschriften - kunnen uitoefenen. Ook werknemers hebben er belang bij dat een collega die over de schreef gaat aangepakt kan worden.85 Naast bepalingen gericht op de structurering van de organisatie en de functionering van de werkzame personen, zijn er disciplinaire maatregelen: het tuchtrecht. Deze maatregelen bieden uitkomst als het aanspreken op functioneren dan wel structurering geen gevolg hebben. Het geeft recht om met negatieve sancties binnen een kring van bepaalde personen door die kring gewenst gedrag te handhaven om de gemeenschappelijke doelstelling van die kring te bewerkstelligen.86 De werkgever heeft hier vrijheid in, de overheidswerkgever echter niet. Voor ambtenaren is immers in artikel 125 lid 1 onder k en lid 2 AW bepaald dat het bevoegd gezag, zowel de gemeente als het Rijk, voorschriften vaststelt voor ambtenaren betreffende disciplinaire straffen. Met name van belang zijn hierbij goede plichtsbetrachting, het gestelde vertrouwen in de overheid, de moraal van de ambtenaar, de voorbeeldfunctie en het imago van de ambtelijke top en de organisatiestructuur.87 Van ambtenaren moet worden geëist dat zij integer zijn, dit wordt gerelateerd aan goed ambtenaarschap. Disciplinaire straffen zijn daardoor onderdeel geworden van een breder integriteitsbeleid.88 Het ambtenarentuchtrecht heeft dan ook zowel correctieve als preventieve doelen in zich en naar buiten toe een helend effect.89 3.1.2 - Arbeidstuchtrecht Onder het arbeidstuchtrecht wordt de mogelijkheid verstaan een negatieve sanctionering door de werkgever van de door de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst begane normschendingen op te leggen. Vaak wordt in het contract afgesproken dat de werknemer zich houdt aan de in de organisatie geldende regels. Op basis van de contractuele grondslag kan de werkgever tuchtrechtelijk optreden. Disciplinaire maatregelen mogen uiteraard niet in strijd zijn met de wet.90 Of en op welke wijze een werkgever deze sancties mag toepassen volgt alleen niet duidelijk uit de wet, er is geen algemene wettelijke regeling. Het BW bevat slechts de regeling voor het opleggen van een boetebeding in de artikelen 7:650-651 BW en het ontslag op staande voet voor zover het ontslag is aan te merken als een disciplinaire sanctie.91 De grenzen van het arbeidstuchtrecht worden verder bepaald door (collectieve) arbeidsovereenkomsten en rechtspraak. CAO Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening Een voorbeeld van tuchtrecht in een CAO is te vinden in de CAO Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening 2008-2012. In deze CAO wordt expliciet gesproken over disciplinaire maatregelen. De CAO kent in hoofdstuk 2 een paragraaf met als titel ‘Disciplinaire maatregelen’. In deze paragraaf worden de schorsing en non-actiefstelling geregeld. Er worden zowel materiële als procedurele voorschriften gegeven met betrekking tot deze maatregelen. CAO Openbaar Vervoer In de CAO Openbaar Vervoer 2011-2012 is in hoofdstuk IX een uitgebreide disciplinaire regeling te Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 9-10. Stuiver 2003, p. 171. 87 Dales 1992. Dales zette in 1992 integriteit uitdrukkelijk op de agenda; de aandacht voor integriteit gaat verder dan het tegengaan van fraude en corruptie. Voor het beschermen van integriteit is permanente waakzaamheid geboden. Daarna kwam er zowel begrips- als beleidsmatig verrijking en verbreding van het integriteitsbegrip. 88 Van den Berg e.a. 2010, p. 227. 89 Stuiver 2003, p. 171. 90 Van der Grinten 2008, p. 207. 91 Zie hoofdstuk 4. 85 86
17
vinden. Op grond van het artikel 82 van de CAO kan de werkgever bij plichtsverzuim een disciplinaire maatregel nemen. Dit laat de mogelijkheid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onverlet. Onder plichtsverzuim wordt het doen of nalaten van hetgeen een goed werknemer in soortgelijke omstandigheden behoort te doen of na te laten verstaan. De disciplinaire maatregelen die kunnen worden opgelegd zijn een berisping, een waarschuwing, een boete, een verlaging van het functieloon en het inhouden van een periodieke loonsverhoging. Deze maatregelen kunnen ook voorwaardelijk worden opgelegd. In artikel 84 en artikel 85 CAO Openbaar Vervoer zijn bepalingen betreffende onderzoek, verantwoording en beroep opgenomen. Een aanknopingspunt kan verder gevonden worden in artikel 7:660 BW, de instructiebevoegdheid voor de werkgever en de verplichting voor de werknemer zich aan deze voorschriften te houden. Dit is een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen. Daarnaast zijn op grond van artikel 7:611 BW een werkgever en werknemer in de marktsector verplicht zich te gedragen als een goed werkgever en een goed werknemer. Naarmate de rechten en verplichtingen meer gedetailleerd en specifiek zijn omschreven in wet, CAO of overeenkomst zal er minder aanleiding zijn een beroep te doen op artikel 7:611 BW.92 Tijdens de parlementaire behandeling van het ontwerp voor titel 10 BW is er tevens een wetsvoorstel arbeidstuchtrecht aanhangig geweest tot wijziging van de artikelen 7:650-651 BW. Het wetsvoorstel beoogde de regeling over het boetebeding te moderniseren en bepalingen in het BW op te nemen over de mogelijkheid om een werknemer disciplinair te straffen.93 Echter, de meerderheid van de Tweede Kamer achtte de meerwaarde van de regulering niet voldoende. Het recht functioneerde bevredigend en ook bij de nadere invulling van de wettelijke regeling in CAO’s waren geen problemen gebleken. Hierbij werd het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW gezien als een normering van disciplinaire maatregelen. Dit betekende dat het wetsvoorstel buiten behandeling bleef en werd ingetrokken.94 3.1.2.1 - Disciplinaire maatregelen en sancties Zoals hierboven aangegeven is er geen algemene wettelijke regeling. Aangenomen wordt dat als disciplinaire maatregelen onder meer kunnen worden opgelegd: een waarschuwing of berisping in verschillende varianten, een intrekking van faciliteiten en emolumenten, het onthouden van een periodieke loonsverhoging, een verlaging van rang, een verlenging van diensttijd, een overplaatsing, een schorsing en een boete. Een ontslag op staande voet wordt als meest vergaande maatregel beschouwd. De grondslag van een maatregel dient soms uitdrukkelijk te zijn geregeld in een beding, deze kan zijn opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld door middel van incorporatie van een personeelshandboek/ondernemingsovereenkomst, of in een CAO waaraan beide partijen gebonden zijn. Echter, soms kunnen sancties worden toegepast zonder dat hierover iets is opgenomen. Dit kan op grond van de gezagsverhouding en binnen de kaders van goed werkgeverschap, bijvoorbeeld door een berisping of door het onthouden van een verhoging indien daarop geen contractueel recht is.95 Indien de sancties bepaalde rechten uit de dienstbetrekking aantasten, zoals inhouding van loon, kunnen deze alleen worden opgelegd als daartoe uitdrukkelijk een bevoegdheid is vastgelegd.96 De algemene bevoegdheid om op grond van artikel 7:613 BW de arbeidsovereenkomst te wijzigen is niet toereikend om disciplinair te kunnen straffen.97 De werkgever dient eveneens binnen de grenzen van goed werkgeverschap te blijven. De vraag is of het instructierecht de werkgever de bevoegdheid tot het opstellen van een disciplinaire regeling geeft.98 In artikel 7:660 BW is de instructiebevoegdheid geregeld van de werkgever met betrekking tot het verrichten van arbeid en de goede orde in de onderneming. Tevens wordt er aan toegevoegd dat de instructie ook betrekking kan hebben op ordevoorschriften. Hiermee wordt nog eens tot uitdrukking gebracht dat de werknemer staat onder de zeggenschap van de werkgever, zoals volgt uit artikel 7:610 BW. Naarmate grotere belangen op het spel staan bij de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden, Van der Grinten 2008, p. 63. Kamerstukken II 1995/96, 23 974, nr. 1-16. 94 Kamerstukken II 1995/96, 23 974, nr. 15-16. 95 Van der Grinten 2008, p. 208-209. 96 Verhulp (red.) 2010, p, 135. 97 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 25. Zondag noemt twee uitzonderingen op het vereiste van een contractuele grondslag. 98 Koevoets 2006, p. 202. 92 93
18
zullen de voorschriften uitgebreider en strikter zijn.99 De instructies behoren te vallen binnen de grenzen van de arbeidsovereenkomst en algemeen verbindende voorschriften. De bevoegdheid tot het geven van instructies is groter naarmate rechten en plichten van partijen minder expliciet bepaald zijn of uitdrukkelijk ter bepaling van de werkgever zijn overgelaten.100 Een disciplinaire regeling op basis van artikel 7:660 BW is mogelijk zolang er geen strijd is met bepalingen uit de (collectieve) arbeidsovereenkomst en de voorschriften redelijk zijn. De voorschriften mogen geen inbreuk maken op de arbeidsvoorwaarden.101 Het boetebeding in de artikelen 7:650-651 BW, de enige wettelijke regeling, bevat specifieke voorschriften die afwijken van de algemene regeling van artikelen 6:91-94 BW. Een boete kan worden gesteld op de overtreding van een bepaald voorschrift of om overeengekomen verplichtingen na te leven door aansporing. Aangezien een boetebeding makkelijk in een arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen, stelt de wet bijzondere eisen aan het gebruik van het boetebeding.102 Een boetebeding moet schriftelijk worden aangegaan en in een individuele arbeidsovereenkomst of in een CAO te vinden zijn, dan wel in een publiekrechtelijke regeling. Vanwege het disciplinaire karakter van de boete is het uit het strafrecht afkomstige beginsel, dat geen straf mag worden opgelegd anders dan uit kracht van een vooraf bekende regel, in het arbeidsovereenkomstenrecht overgenomen in verband met de rechtszekerheid. Het beding heeft betrekking op gehele of gedeeltelijke niet-nakoming van de arbeidsovereenkomst door de werknemer. De vorm kan bestaan uit een door de werknemer te betalen geldbedrag of in het verlies van een deel van de loonaanspraak. Het bedrag van de boete dient schriftelijk voor iedere overtreding te zijn vastgesteld. De overeenkomst waarbij de boete is bedongen moet daarnaast de bestemming van de boete nauwkeurig vermelden, de boete mag niet ten goede komen aan de werkgever. Verder is de hoogte van de boete die binnen een week mag worden opgelegd gemaximeerd en zijn er beperkingen aan de boete voor minimumloners. Artikel 7:651 BW bepaalt dat er geen boete en schadevergoeding tegelijkertijd kan worden geëist, de werkgever moet een keuze maken.103 Eveneens een belangrijke disciplinaire maatregel is de schorsing. Er wordt onderscheid gemaakt tussen twee soorten schorsingsgronden. Aan de ene kant als een voorlopige ordemaatregel, vooraf aan een reguliere ontslagprocedure of als onderzoeksperiode voorafgaand aan een ontslag op staande voet. Aan de andere kant wordt de schorsing gebruikt als zelfstandige disciplinaire straf, de schorsing komt dan juist in plaats van het ontslag.104 Zoals aangegeven is niet in de wet te vinden onder welke condities een schorsing kan worden opgelegd. In literatuur en rechtspraak zijn enkele criteria aangelegd. Allereerst wordt een onderscheid gemaakt tussen aanwezigheid of afwezigheid van een contractuele regeling. Bij afwezigheid van een contractuele grondslag is het de vraag of de werknemer recht heeft op tewerkstelling. Het criterium is of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de werknemer zijn functie blijft vervullen, hierbij moeten de belangen van de werkgever en werknemer worden afgewogen. De lagere rechtspraak volgt inmiddels een andere lijn dan de Hoge Raad en is erg terughoudend in het aanvaarden van een schorsing. Indien er wel een contractuele regeling van toepassing is dan worden daarin vaak de gronden, de duur, de loondoorbetalingen en de procedure van schorsing bepaald.105 De vraag of deze regelingen een uitputtend karakter hebben of dat er ook andere regelingen mogelijk zijn is in literatuur en rechtspraak uiteenlopend beantwoord.106 De doorbetaling van loon is afhankelijk van artikel 7:628 BW. De Hoge Raad heeft bepaald dat alleen nog schorsing zonder behoud van loon kan worden gegeven indien de CAO daartoe een bevoegdheid biedt.107
Beltzer 2004, p. 18. Zie Ktr. Amsterdam 3 mei 2002, JAR 2002/123; HR 27 juni 2003, JAR 2003/180. Verhulp (T&C Arbeidsrecht) 2010, artikel 7:660 BW, aant. 1 en 2. 101 Koevoets 2006, p. 207. 102 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 13. 103 Verhulp (T&C Arbeidsrecht) 2010, artikelen 7:650-651 BW, aant. 1 en 2. Aldus ook Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 13-15. 104 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 29. 105 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 30-32. 106 Zondag merkt op dat er een verschil moet worden gemaakt tussen schorsing als ordemaatregel en schorsing als zelfstandige straf. In het laatste geval is een restrictievere uitlegbenadering gewenst. Zie Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 34-35. 107 HR 21 maart 2003, JAR 2003/91. 99
100
19
Uit CAO-onderzoek is gebleken dat in sommige sectoren, zoals industrie, relatief veel bepalingen inzake disciplinaire maatregelen voorkomen. Daarnaast blijkt er een verschil te zijn tussen bedrijfstakCAO’s en ondernemingsCAO’s, bij deze laatste zijn relatief vaker disciplinaire bepalingen te vinden. Inhoudelijk zijn veel bepalingen gericht op schorsing en meer algemene bepalingen, de boete als maatregel komt weinig voor.108 3.1.2.2 - Procedure Ook een wettelijke regeling van procedurevoorschriften betreffende disciplinaire maatregelen ontbreekt. In de rechtspraak en literatuur worden bepaalde eisen gesteld aan het opleggen van sancties aan de hand van artikel 7:611 BW, de beginselen van goed werkgeverschap.109 Bij het nemen van disciplinaire maatregelen dient de werkgever de redelijkheid in acht te nemen. Dit betreft in de eerste plaats de besluitvorming. De werkgever dient daarbij zorgvuldig te werk te gaan; er dient een gedegen feitenonderzoek te hebben plaatsgevonden door de werkgever. Ook zal de werkgever de maatregel moeten motiveren en zal er een zorgvuldige belangenafweging moeten plaatsvinden. Soms zijn dergelijke procedurevoorschriften expliciet opgenomen in een regelingen of CAO’s.110 Er kan zelfs een verplichting in de CAO zijn om een beroepsinstantie in te stellen. In het arrest Schothorst/Jonker Veendam heeft de Hoge Raad het belang benadrukt van de naleving van procedurevoorschriften bij het opleggen van een disciplinaire straf.111 3.1.2.3 - Toetsing De maatregelen dienen evenredig te zijn aan de ernst van de misdraging. Toetssteen is of de maatregel voldoet aan zorgvuldige besluitvorming en gelet op de omstandigheden van het geval redelijk is. De rechter kan dit volledig toetsen.112 De aan de rechtspraak ontleende beginselen van behoorlijk werkgeverschap worden voldoende bevonden om het functioneren van disciplinaire maatregelen te waarborgen.113 3.1.3 - Ambtenarentuchtrecht Het ambtenarenrecht heeft een eigen stelsel van disciplinaire straffen en ordemaatregelen om geldende regels en normen te handhaven. Vaak worden disciplinaire maatregelen voorafgegaan door ordemaatregelen. Ordemaatregelen beogen orde en rust in de werksituatie te bevorderen, te realiseren of te handhaven.114 De overheidswerkgever heeft verschillende mogelijkheden om de werkuitvoering gedisciplineerd en ordelijk te laten verlopen. Deze bevoegdheden zijn opgenomen in het ARAR respectievelijk de CAR-UWO.115 Het tuchtrecht is in de artikelen 80 t/m 84 en 50 ARAR en 16:1:1 t/m 16:1:5, 8:13 en 15:1:1 CAR-UWO gedetailleerd uitgewerkt. Door toepassing van het ambtenarentuchtrecht kan een overheidswerkgever disciplinair reageren op ongewenst gedrag van de in dienst zijnde ambtenaren, de ambtenaar heeft op zijn beurt mogelijkheden om zich te verweren tegen een disciplinaire maatregel.116 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de Awb en algemene rechtsbeginselen zijn van invloed op het ambtenarentuchtrecht. 3.1.3.1 - Plichtsverzuim Indien een ambtenaar verplichtingen niet nakomt of zich aan plichtsverzuim schuldig maakt, kan hij disciplinair gestraft worden. Wat precies onder plichtsverzuim wordt verstaan is aangeduid in het eerste en tweede lid van artikel 80 ARAR en artikel 16:1:1 CAR-UWO. Verhulp maakt een onderscheid tussen drie verschillende vormen van plichtsverzuim, te weten: het niet nakomen van een opgelegde verplichting, het Zie Kamerstukken II 1994/95, 23 974, nr. 5, p. 1. Zie ook Koevoets 2006, p. 212-217. Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 52. 110 Bijvoorbeeld in de Hema-CAO 2011-2012. Van der Grinten 2008, p. 207-208. Zie ook Verhulp (T&C Arbeidsrecht) 2010, artikel 7:611 BW, aant. 1. 111 HR 9 juli 1990, NJ 1991/127. 112 Van der Grinten 2008, p. 209-210. 113 Kamerstukken II 1997/98, 25 426, nr. 1, p. 12. 114 Velo 2008, p. 147. Een ordemaatregel is een tijdelijke maatregel die geen rechtstreeks gevolg voor de rechtspositie hoeft te hebben. Dit in tegenstelling tot een disciplinaire maatregel, deze treft de ambtenaar direct in zijn rechtspositie. 115 Stuiver 2003, p. 159. 116 Stuiver 2003, p. 170. 108 109
20
overtreden van een voorschrift en het zich niet als goed ambtenaar gedragen.117 Dit volgt ook uit artikel 50 ARAR en artikel 15:1:1 CAR-UWO. Deze artikelen verplichten de ambtenaar zich als een goed ambtenaar te gedragen en dus zijn verplichtingen na te komen. Disciplinair bestraffen kan zowel het uitvoeren van concrete opdrachten als het overtreden van regels en algemene gedragsnormen inhouden.118 De open en vage norm in deze artikelen van plichtsverzuim, het overtreden van een voorschrift en/of het doen of nalaten van iets wat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen, maakt het lastig gedragingen te beoordelen. De omstandigheden van het geval en casuïstiek geven een nadere invulling aan het plichtsverzuim.119 Ook gedragingen buiten werktijd kunnen plichtsverzuim opleveren. Ambtenaren die het openbaar belang dienen, met name als dit voor de omgeving duidelijk is, moeten voorzichtiger zijn. Dit is het geval in functies waarin hoge eisen worden gesteld aan integriteit, bijvoorbeeld bij politie, ambtsdragers, etc. Zelfs als er sprake is van schijn of als die niet adequaat wordt weggenomen dan kan dit plichtsverzuim opleveren.120 Van de ambtenaar wordt dus een hoog normen- en waardenbesef gevraagd, zeker gelet op de vage normen in artikel 50 ARAR en 15:1:1 CAR-UWO.121 3.1.3.2 - Disciplinaire maatregelen en sancties Een maatregel kan niet worden opgelegd zonder wettelijke grondslag in het rechtspositiereglement.122 De maatregelen zijn opgenomen in artikel 81 lid 1 ARAR en artikel 16:1:2 CAR-UWO. De straffen zijn limitatief opgesomd en kunnen variëren van een schriftelijke berisping tot ontslag. Daarnaast kunnen ordemaatregelen worden genomen om de ambtenaar tijdelijk uit zijn functie te halen. Op grond van artikel 81 lid 3 ARAR en artikel 16:1:2 lid 3 CAR-UWO kan een straf ook voorwaardelijk worden opgelegd. Maakt de ambtenaar zich opnieuw schuldig aan soortgelijk of ander ernstig plichtsverzuim, dan wordt beoordeeld of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de voorwaardelijke straf rechtvaardigt. Er vindt dan geen evenredigheidstoetsing meer plaats. Dit lijkt op de ‘druppel die de emmer doet overlopen’ bij een ontslag op staande voet. In artikel 84 ARAR en artikel 16:1:5 CAR-UWO is bepaald dat een straf niet ten uitvoer wordt gelegd zolang deze niet onherroepelijk is geworden. In praktijk wordt daarom de straf vaak onmiddellijk ten uitvoer gelegd, als deze niet voorwaardelijk wordt opgelegd. Schorsing kan zowel als ordemaatregel (artikel 91 ARAR en artikel 8:15:1 CAR-UWO) als strafmaatregel (artikel 81 lid 1 sub k ARAR en artikel 16:1:2 sub i CAR-UWO) worden opgelegd, beide maatregelen kennen een verschillende procedure. Als ordemaatregel is schorsing gerechtvaardigd in situaties waarin het bevoegd gezag tijd nodig heeft om onderzoek te doen naar plichtsverzuim of tijdens een ontslagprocedure.123 Op grond van artikel 92 ARAR en artikel 8:15:2 CAR-UWO bestaat er de mogelijkheid de bezoldiging geheel of gedeeltelijk, afhankelijk van de verwijtbaarheid, in te houden. Dit is een apart besluit en moet goed gemotiveerd worden. Als uiteindelijk geen straf wordt opgelegd kan alsnog bezoldiging worden uitbetaald. Hier wijkt het ambtenarentuchtrecht duidelijk af van het civiele arbeidsrecht, waar een verplichting tot loondoorbetaling bestaat. 3.1.3.3 - Procedure Aan het opleggen van straffen gaat een uitvoerig proces vooraf. Zoals bij ieder bestuursrechtelijk besluit moet het besluit zorgvuldig worden voorbereid. Alle informatie moet bij elkaar worden gebracht en worden meegenomen bij de belangenafweging. Naast de eisen die volgen uit de Awb gelden ook een aantal procedure-eisen die volgen uit de rechtspositiereglementen.124 Op straffe van nietigheid dienen de procedurevoorschriften en termijnen nauwkeurig te worden gehandhaafd.125 Verhulp (red.) 2010, p. 137. Verhulp (red.) 2010, p. 137. 119 Van den Berg e.a. 2010, p. 227. 120 Stuiver 2003, p. 176. 121 Ook in het civiele arbeidsrecht gaat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer overigens niet zo ver dat de werkgever nimmer consequenties zou mogen verbinden aan de gedragingen van de werknemer buiten werktijd (HR 14 september 2007, JAR 2007/250). Zie paragraaf 4.1.3. 122 CRvB 1 november 2001, TAR 2002/25. 123 Velo 2008, p. 154. 124 Haverkamp, Janssen & Lanting 2010, p. 251. 125 Als er een vermoeden tot plichtsverzuim is en het bevoegd gezag niet of te traag in actie komt dan kan het zijn dat de mogelijkheid om strafontslag of überhaupt een straf op te leggen verloren gaat. Zie Stuiver 2003, p. 177 en paragraaf 4.1.2. 117 118
21
Eerst moet worden gekeken of er sprake is van ambtelijk tekortschieten. Als er sprake is van een vermoeden tot plichtverzuim wordt vaak eerst een onderzoek naar de feitelijke toedracht gedaan, waarbij vastgesteld moet worden of daadwerkelijk de geldende normen en regels zijn overtreden.126 De overheidswerkgever heeft in deze de bewijslast, echter anders dan in het strafrecht hoeft niet wettig en overtuigend bewezen te worden dat de ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan de verweten gedraging.127 De ambtenaar kan ter vaststelling van de feiten worden gehoord of worden onderworpen aan medisch onderzoek, hij is niet verplicht medewerking te verlenen. Ook kan er eventueel gebruik worden gemaakt van (anonieme) getuigenverklaringen, maar hier moet niet altijd een te groot belang aan worden gehecht. De rechter toetst de wijze van het bijeenbrengen van gegevens integraal.128 Indien er de kans is dat plichtsverzuim heeft plaatsgevonden zal er een tenlastelegging volgen. Bij het voornemen tot strafoplegging moet het voor de ambtenaar duidelijk zijn waarvoor hij zich moet verantwoorden. Meestal is er eerst een verantwoordingsprocedure op grond van artikel 82 ARAR en artikel 16:1:3 CARUWO129, zodat de ambtenaar zijn visie op de zaak kan geven. De ambtenaar kan zich eventueel laten bijstaan door een raadsman. De verantwoordingsprocedure is uitvoerig en met procedurele waarborgen omkleed, zowel qua inhoud als procedure. Een goede bescherming is van belang omdat het opleggen van een maatregel de verhouding tussen de ambtenaar en de overheidswerkgever kan beschadigen en negatieve materiële gevolgen kan hebben voor de ambtenaar.130 Het zwijgrecht kan niet altijd worden ingeroepen door (collega)ambtenaren. In bepaalde gevallen geldt zelfs een actieve informatieplicht, het moet dan wel betrekking hebben op zijn functioneren of het aanzien van de dienst. Indien een ambtenaar dit niet doet kan dit als onbetrouwbaarheid van de ambtenaar worden opgevat.131 Nadat is vastgesteld dat door feitelijke gedragingen de norm is overtreden, moet worden bepaald in hoeverre de gedragingen de ambtenaar kunnen worden toegerekend.132 Dit is de vraag naar de juridische kwalificatie van het feitencomplex. De CRvB brengt wel een scheiding aan tussen het plichtsverzuim en de toerekenbaarheid, maar deze kan veelal achterwege blijven. Het opleggen van straf kan alleen plaatsvinden als sprake is van toerekenbaar plichtsverzuim.133 Een vergelijking met ontslag op staande voet in het civiele arbeidsrecht dient zich aan, ook voor een terechte dringende reden behoeft geen sprake te zijn van schuld van de werknemer; verwijtbaarheid is geen absoluut vereiste.134 Er wordt niet licht aangenomen dat er sprake is van ontoerekenbaarheid. Dit blijkt onder andere uit de zaak waarin een ambtenaar de dag na de moord op Pim Fortuyn in een lift een collega bij haar borsten wilde pakken. De ambtenaar kon de Raad er niet van overtuigen dat hem dit niet was aan te rekenen, ondanks de verklaring van een psycholoog dat de ambtenaar handelde in een toestand van emotionele ontreddering en dat er sprake zou zijn van regressieve impulshandeling bij verlaagd bewustzijn, omdat hij was aangeslagen door de moord de vorige dag. Het rapport van de psycholoog was overigens pas enige tijd na het incident opgesteld aan de hand van een verklaring van de ambtenaar zelf. Daarnaast werd in aanmerking genomen dat de ambtenaar vlak na zijn handelingen hiermee is geconfronteerd en dat uit zijn reactie bleek dat hij op dat moment in staat was de gevolgen van zijn handelswijze te overzien en besefte dat het fout was wat hij had gedaan.135 Door het woord ‘kan’ in het ARAR en de CAR-UWO is het bevoegd gezag vrij in het opleggen van de straf, de rechter toetst dit marginaal gezien de beleidsvrijheid.
In tegenstelling tot bij een disciplinaire maatregel is het bij een ordemaatregel niet noodzakelijk dat er sprake is van vaststaande feiten/omstandigheden en van verwijtbaar handelen van de ambtenaar. Zie Velo 2008, p. 148. 127 CRvB 1 november 2001, TAR 2002/24. 128 Stuiver 2003, p. 177-180. 129 De bepalingen hangen samen met het in de artikelen 2:1 en 4:8 Awb bepaalde. 130 Van den Berg e.a. 2010, p. 228. 131 Haverkamp, Janssen & Lanting 2010, p. 242. 132 Het kan zijn dat de ambtenaar verminderd toerekeningsvatbaar is. Alcohol- en drugsgebruik levert een bijzondere situatie op: als een ambtenaar zich door het gebruik in de positie brengt dat hij niet meer in staat is zijn gedrag te bepalen, kunnen de gedragingen hem volledig worden toegerekend. Anders ligt het als het alcoholgebruik is veroorzaakt door een psychisch gebrek. Zie CRvB 26 april 2007, LJN BA4523. 133 CRvB 5 november 1981, AB 1982/236. Zie Verhulp (red.) 2010, p. 137. 134 HR 29 september 2000, JAR 2000/223; HR 3 maart 1989, NJ 1989/549. 135 CRvB 19 januari 2006, TAR 2006/106. 126
22
3.1.3.4 - Toetsing De rechterlijke toetsing van disciplinaire maatregelen vindt in beginsel op dezelfde wijze plaats als bij andere besluiten waardoor de ambtenaar rechtstreeks in zijn belang is getroffen. Er mag zich geen onevenredigheid aandienen tussen de opgelegde straf en de gedraging, dit sluit aan bij het in artikel 3:4 lid 2 Awb bepaalde.136 Er wordt hiervoor vaak een onderscheid gemaakt tussen plichtsverzuim, ernstig plichtsverzuim en zeer ernstig plichtsverzuim. Ernstig en zeer ernstig plichtsverzuim kunnen (on)voorwaardelijk ontslag rechtvaardigen. Welke gedragingen vallen hier nu onder? De rechtspraak is uiteenlopend en beter te onderscheiden naar de vorm van het plichtverzuim, te weten: misbruik van de functie, plichtsverzuim binnen de werksfeer en plichtsverzuim binnen de privésfeer. De eerste twee categorieën worden de ambtenaar met name zwaar aangerekend, bij de laatste categorie dient er een relatie te zijn tussen de gedraging en functie.137 In de jurisprudentie wordt de evenredigheidstoets vaak toegepast, alle feiten en omstandigheden van het geval worden daarbij afgewogen. De volgende omstandigheden spelen hierbij een rol van betekenis: het geschonden belang, de houding die is aangenomen ten aanzien van de ambtenaar en de door hem gepleegde gedragingen, in hoeverre de norm bekend was bij de ambtenaar, het beginsel dat gelijke overtredingen gelijke straffen dienen te krijgen (uitzonderingen moeten worden gemotiveerd) en tot slot de persoonlijke omstandigheden van de ambtenaar. Overigens kan ook de houding van de ambtenaar tijdens de procedure een rol spelen.138 De toetsing van de rechter houdt midden tussen integrale en marginale toetsing. 3.1.4 - Samenloop strafrecht De vraag is in hoeverre op het gebied van tuchtrecht ook beginselen en bepalingen uit het strafrecht van toepassing zijn. Verhulp geeft aan dat er verschillende redenen zijn om aan te nemen dat dit niet het geval is. Het gaat slechts om het corrigeren van het gedrag van ambtenaren in verband met het overheidsbelang. Daarnaast zijn de op te leggen sancties in de sfeer van arbeidsvoorwaarden en is er geen sprake van vrijheidsstraffen. Ook is het geen gerechtelijke veroordeling, maar een bestuurlijke maatregel. Toetsing vindt dus plaats in een administratiefrechtelijke procedure.139 Het gaat niet om het vaststellen van strafbare feiten, maar om het op basis deugdelijk vastgestelde gegevens die het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan verkrijgen van de overtuiging dat de betrokken ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim.140 Daarnaast gelden de strikte bewijsregels van het strafrecht niet.141 De CRvB heeft het beroep op artikel 6 EVRM afgewezen, omdat disciplinair optreden tegen ambtenaren niet moet worden beschouwd als strafvervolging. Een beroep op het verstrijken van de redelijke termijn mocht dus niet slagen.142 Het ambtenarenrecht kan derhalve niet gelijk worden gesteld met het strafrecht en strafvordering.143 Omdat het bewijsrecht van het strafrecht niet van toepassing is kan ook eventueel strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal gebruikt worden in het tuchtrecht.144 Van ontoelaatbaar onrechtmatig verkregen bewijs kan sprake zijn indien de privacyrechten van de ambtenaar worden geschonden bij het verkrijgen van bewijs, bijvoorbeeld bij het maken van videobeelden met een verborgen camera.145 Gekeken moet worden of de inbreuk evenredig is in verhouding met het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op minder ingrijpende wijze had kunnen bereiken. In de privésfeer zijn de eisen hoger.146
Een werknemer met een psychische stoornis zou anders geen dringende reden kunnen veroorzaken. Zie Verhulp (red.) 2010, p. 138. 137 Van den Berg e.a. 2010, p. 232. 138 Verhulp (red.) 2010, p. 141. 139 Verhulp (red.) 2010, p. 135. 140 CRvB 16 oktober 1997, TAR 1998/1. 141 CRvB 28 november 2002, TAR 2003/60. 142 CRvB 28 april 1994, TAR 1994/143. 143 Zoals vastgelegd in de wetboeken van Sr en Sv. 144 Van den Berg e.a. 2010, p. 229. 145 Strafrechtelijk cameratoezicht is verboden tenzij dit vooraf aan de werknemers duidelijk kenbaar is gemaakt, zie artikelen 139f en 441b Sr. Ook dient rekening gehouden te worden met artikel 8 WBP. 146 Zie Rb. Rotterdam 31 maart 2005, Awb 05/703 AW. 136
23
Tot slot heeft het ne-bis-in-idem-beginsel in het ambtenarentuchtrecht een andere werking dan in het strafrecht. Strafrechtelijk en tuchtrechtelijk ongewenst gedrag kunnen naast elkaar bestaan, wel kan rekening worden gehouden met een bekende uitkomst in één van de procedures.147 Dit is het geval omdat het ambtenarentuchtrecht niet wordt gezien als een vorm van strafvervolging. Een ambtenaar kan zodoende voor beide of voor één van twee worden veroordeeld. Het ne-bis-in-idem-beginsel heeft wel werking in zoverre het beoogt de ambtenaar te vrijwaren van het tweemaal straffen voor hetzelfde plichtsverzuim. Wel kan een nieuw disciplinair besluit worden genomen indien de rechter een disciplinair besluit heeft vernietigd. Ook kan voor hetzelfde feitencomplex een combinatie van straffen worden opgelegd.148 Hetzelfde geldt onverkort voor werknemers op basis van het civiele arbeidsrecht. 3.2 - Met de publiekrechtelijke verhouding naar de privaatrechtelijke toekomst 3.2.1 - Wettelijke regelingen en (collectieve) arbeidsovereenkomsten Regelingen met betrekking tot het tuchtrecht zijn, zoals hiervoor aangegeven, zowel in het ambtenarenrecht als in het civiele arbeidsrecht te vinden. In tegenstelling tot het ambtenarenrecht heeft de regeling in de privaatrechtelijke rechtspositie van de werknemer geen publiekrechtelijke, maar een contractuele grondslag. Nu met het wetsvoorstel alle krachtens artikel 125 AW vastgestelde rechtspositieregelingen komen te vervallen, moeten alle verplichtingen van ambtenaren bij wet worden geregeld. De vraag is of, met het oog op het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren, de huidige regeling van het arbeidstuchtrecht bevredigend is voor ambtenaren en overheidswerkgevers. Het arbeidstuchtrecht kan gezien worden als een onderontwikkeld deel van het arbeidsrecht. De huidige regeling van het arbeidstuchtrecht getuigt, zoals is gebleken, niet van overzichtelijkheid en er nauwelijks een wettelijke regeling. De tuchtrechtelijke regelingen zijn daarnaast zeer verspreid en verschillend opgenomen in CAO-bepalingen, waardoor de rechtszekerheid enigszins wordt beperkt. Het ambtenarentuchtrecht daarentegen is specifiek wettelijk geregeld. In de marktsector zijn veel voorbeelden te vinden waar in de (collectieve) arbeidsovereenkomst, dan wel daaraan gekoppelde (wettelijke) regelingen, specifieke gedragsnormen zijn opgenomen met bijhorende tuchtrechtelijke bepalingen.149 Bijvoorbeeld bij advocaten150, voetballers151 en artsen. Opvallend is dat in artikel 46 Advocatenwet wordt gesproken over ‘enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt’. Dit is een mildere vorm dan ‘goed ambtenaar’ en zou kunnen duiden op de hoge eisen die aan een ambtenaar worden gesteld.152 Artsen Een algemene plicht voor artsen is te vinden in artikel 7:453 van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO). De arts moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en moet daarbij in overeenstemming handelen met de op hem rustende verantwoordelijkheid, welke voortvloeit uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Ingevolge artikel 47 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG) zijn artsen onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van: a. enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij in die hoedanigheid behoort te betrachten ten opzichte van: 1. degene, met betrekking tot wiens gezondheidstoestand hij bijstand verleent of zijn bijstand is ingeroepen; 2. degene die, in nood verkerende, bijstand met betrekking tot zijn gezondheidstoestand behoeft; 3. de naaste betrekkingen van de onder 1 en 2 bedoelde personen; b. enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in die hoedanigheid in strijd met het belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg. Artikel 48 BIG bepaalt welke tuchtmaatregelen het betreffende college kan opleggen.153 Buijsen geeft aan dat het handelen van artsen Verhulp (red.) 2010, p. 136. Stuiver 2003, p. 172. De combinatie van straffen moet wel de toetsing van artikel 3:4 Awb doorstaan. 149 Du Bois 2009, p, 29. 150 Zie artikel 46 e.v. Advocatenwet. In de advocatuur zijn er de Raden van Discipline. 151 Reglement Tuchtrechtspraak Betaald Voetbal 2012/13 van de Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond. In de voetbalwereld bestaat de Tuchtcommissie van de KNVB. 152 Zie ook Haverkamp, Janssen & Lanting 2010, p. 236. 153 Artsen, verloskundigen en apothekers hebben het Medisch Tuchtcollege. 147 148
24
steeds meer aan voorschriften wordt gebonden, naast wettelijke voorschriften hebben artsen ook te maken met regelgeving ontwikkeld door de beroepsgroep zelf. De protocollen, richtlijnen, standaarden en gedragsregels vinden steeds meer toepassing in de rechtspraak en worden nogal eens bij de oordeelsvorming betrokken. De opgesomde tuchtmaatregelen in artikel 48 BIG kunnen dan ook voortvloeien uit het afmeten van gedragingen aan de voorschriften en richtsnoeren. Over de wenselijkheid van de ontwikkeling van richtsnoeren voor artsen hebben rechters zich een aantal malen uitgelaten. Op grond van een aantal eigenschappen kent de rechter gewicht toe aan de richtsnoeren, zoals de aspecten van wetenschappelijkheid, het gezag van de opstellende instantie, het bereik en duidelijkheid, de wijze van totstandkoming, de kenbaarheid en de maatschappelijke zorgvuldigheid. Binnen het civiele recht kunnen zij van waarde geacht worden als belichaming van ongeschreven maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen.154 Waar in het recht geobjectiveerde verplichtingen met betrekking tot het gedrag ontbreken wordt daarnaast vaak een beroep gedaan op beroepsethiek. Met de afschaffing van de ambtelijke rechtspositie kan de overheid, gezien haar bijzondere positie, zich niet als iedere willekeurige werkgever in de marktsector gedragen. Het is een wezenlijk verschil dat de overheid niet haar eigen belang kan dienen, maar het belang van de maatschappij voorop moet stellen. De waarden en normen van de markt zijn voor de overheid dan ook niet voldoende, deze zijn meer omvattend. Echter, de specifieke gedragsnormen voor ambtenaren met sanctionering in de rechtspositieregelingen zijn geen reden om voor het afschaffen van afzonderlijke ambtelijke regelingen te vrezen. Zo zal ingevolge artikel 3:14 BW155 een overheidswerkgever de beginselen van behoorlijk bestuur moeten blijven toepassen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden ingevolge een arbeidsovereenkomst.156 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn als het ware in het civiele arbeidsrecht geïncorporeerd. Dit heeft dus enkel tot gevolg dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de civiele rechter in plaats van door de bestuursrechter worden toegepast.157 Primair behoudt het wetsvoorstel de bepalingen met betrekking tot de integriteit, de beperking van grondrechten en vertrouwensfuncties in de nieuwe AW.158 De indieners zien deze bepalingen niet als arbeidsvoorwaarden, maar als publiekrechtelijke voorschriften, die door politieke besluitvorming tot stand komen in plaats van onderhandelingen. Ofwel bepalingen die de ambtelijke status behouden. De bijzondere verplichtingen die hieruit voortkomen zijn voor de ambtenaar onderdeel van de verplichting zich als goed werknemer te gedragen (artikel 7:611 BW), zo stellen de indieners. Zij zijn van mening dat niets zich er dan ook tegen verzet ze privaatrechtelijk te handhaven, bijvoorbeeld door een schriftelijke berisping, een boete of een opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van de artikelen 7:677-678 BW. Om de continuïteit met de bestaande regelgeving te onderstrepen, hebben de indieners besloten om in een nieuw artikel ook de bekende norm ‘zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt’ op te nemen. Plichtsverzuim - de negatieve keerzijde daarvan - behoeft naar mening van de indieners dan ook niet nog eens wettelijk te worden vastgelegd.159 Artikel 6 van de (nieuwe) AW160 bepaalt dat de ambtenaar is gehouden zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. Het niet naleven van de verplichtingen geldt voor de toepassing van het BW als een tekortkoming in het nakomen van de plichten welke de arbeidsovereenkomst aan de ambtenaar oplegt. De indieners hebben artikel 6 grotendeels ontleend aan artikel 50 lid 1 ARAR161. Het tweede lid is gericht op plichtsverzuim en is een schakelbepaling naar het
Buijsen 2000, p. 19-33. Artikel 3:14 BW luidt: een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. 156 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 8-9. 157 Du Bois 2009, p. 35. 158 Zie artikelen 4-12 (nieuwe) AW. 159 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 8, p. 2-3. 160 Artikel 6 (nieuwe) AW luidt: 1. De ambtenaar is gehouden de bij en krachtens de wet op hem rustende en uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. 2. Het niet naleven van het eerste lid geldt voor de toepassing van het Burgerlijk Wetboek als een tekortkoming in het nakomen van de plichten welke de arbeidsovereenkomst aan de ambtenaar oplegt. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 9. 161 Artikel 50 lid 1 ARAR luidt: de ambtenaar is gehouden de plichten uit zijn functie voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen, zoals een goed ambtenaar betaamt. 154 155
25
BW. Dit maakt consequenties in de sfeer van het arbeidsovereenkomstenrecht mogelijk.162 Omdat in het tweede lid van artikel 6 (nieuwe) AW voor de ambtenaar consequenties worden verbonden aan het voorschrift van het eerste lid, zou een uitgebreidere uitleg door de indieners van het wetsvoorstel niet hebben misstaan. De indieners stellen immers dat de jurisprudentie met betrekking tot ambtelijk plichtsverzuim zijn waarde blijft behouden bij het beantwoorden van de vraag hoe een goed ambtenaar zich moet gedragen. Volgens de indieners zal de burgerlijke rechter dit zeker in zijn oordeelsvorming betrekken.163 De vraag is of de veronderstelling van de indieners klopt met betrekking tot de werking van de plicht tot zich als goed ambtenaar te gedragen. Is het niet noodzakelijk om identieke terminologie te gebruiken? Er kan niet vanuit worden gegaan, met het grotendeels overnemen van de definitie uit artikel 50 lid 1 ARAR in artikel 6 lid 1 (nieuwe) AW en het daaraan toegevoegde tweede lid, dat de rechter tot eenzelfde oordeel zal komen. De kantonrechter toetst niet anders dan de bestuursrechter aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en verwacht van de werkgever ook een doeltreffend personeelsbeleid. Dat er wellicht anders wordt gehandeld dan in de marktsector, lijkt dan ook eerder te wijten aan een andere cultuur en wellicht een niet afdoende personeelsbeleid dan op grote verschillen in juridische mogelijkheden.164 Vermeulen en Van Gendt vragen zich wel af of een kennelijke bestaande cultuur van personeelsbeleid, waarbij volgens de MvT weinig corrigerend wordt opgetreden, verandert als het personeelsbeleid niet door de bestuursrechtelijke rechtspraak van de CRvB maar door de civiele rechtspraak van de Hoge Raad wordt beïnvloed.165 Een harmonisatie van de rechterlijke uitspraken kan tot stand komen doordat de rechter de factoren die van belang zijn duidelijk benoemt en inzichtelijk maakt. 3.2.2.1 - Opties Er zijn vervolgens een aantal opties om de mogelijkheden van het ambtenarentuchtrecht onder het civiele arbeidsrecht te waarborgen en een standaard te bereiken die grotendeels gelijk is aan de huidige situatie. Ten eerste kan er aan de algemene wettelijke regeling in het BW worden geconformeerd (ambtenaren of werknemers kunnen op bepaalde punten eventueel worden uitgezonderd). Een variant hierop is het opnemen van een apart hoofdstuk in het BW voor overheidspersoneel. Wettelijke regeling Deze optie houdt in dat ambtenaren onder de (bestaande) regelingen in het BW worden gebracht. Wetgeving uit de private sector wordt in dit geval van toepassing verklaard op de publieke sector. De indieners van het wetsvoorstel lijken deze weg voor ogen te hebben. Door het grotendeels behouden van artikel 50 ARAR in artikel 6 (nieuwe) AW blijft de bepaling betreffende het goed ambtenaarschap behouden, maar worden consequenties in de sfeer van het BW mogelijk met de schakelbepaling in het tweede lid van artikel 6 AW. Gezien het geringe aantal tuchtrechtelijke maatregelen die zijn opgenomen in het BW lijkt dit een verslechtering voor de overheidswerkgever. Immers niet alle tuchtrechtelijke maatregelen die in het huidige ambtenarenrecht de overheidswerkgever voorhanden heeft zijn in het BW terug te vinden. Daarnaast verliest de ambtenaar zijn processuele waarborgen en is de bekendheid met de regelingen vaak gering. Het BW kan ook, vergelijkbaar aan de WOR, worden aangepast. In hoofdstuk VII B WOR zijn bijzondere bepalingen voor ondernemingsraden bij de overheid opgenomen. Getracht kan worden ook specifieke bepalingen uitsluitend voor tuchtrecht bij de overheid op te nemen in een aparte paragraaf in het BW. Overwogen kan worden om ook een wettelijke basis te geven aan een procedurele regeling. De tweede manier is om regelingen op te nemen in (collectieve) arbeidsovereenkomsten. Dit gebeurt al veelvuldig in het civiele arbeidsrecht.
Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 29. In de MvT wordt nog gesproken over artikel 4 (nieuwe) AW, inmiddels is dit artikel ongenummerd naar artikel 6 (nieuwe) AW. 163 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 8, p. 14-15. 164 Kamerstukken II 1996/97, 24 253, nr. 6, p. 16-17. 165 Vermeulen & Van Gendt 2011, p. 56. 162
26
(Collectieve) arbeidsovereenkomsten Er kan voor worden gekozen om een collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten die bindend is, waarbij het collectief overleg de uitkomst van de regeling bepaalt. Op grond van artikel 1 WCAO kunnen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties CAO’s worden gesloten.166 In CAO’s kunnen tuchtrechtelijke regelingen worden opgenomen, zowel inhoudelijk en procedureel. Immers voor maatregelen die inbreuk maken op de overeengekomen arbeidsvoorwaarden is een contractuele grondslag vereist. Indien ze de arbeidsvoorwaarden niet aantasten kan in het civiele arbeidsrecht worden volstaan met een beroep op de gezagsverhouding. Een kanttekening hierbij is de vraag of CAO-onderhandelingen wel goed verlopen bij de overheid. Het overeenstemmingsvereiste zal worden vervangen door een contractuele relatie. De overheid zal rekening moeten houden met de binding van ambtenaren aan CAO-afspraken. Door algemeen verbindend verklaring of het opnemen van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst is dit probleem te verhelpen. De CAO’s kunnen alleen algemeen verbindend verklaard worden als ze voldoende rechtswaarborgen voor werknemers geven. Ook is het mogelijk personeelshandboeken door middel van een incorporatiebeding deel uit te laten maken van de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer. De gedragscode van ambtenaren kan zo deel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Voordeel voor de werkgever is dat maatwerk mogelijk is. Het nadeel van deze optie is echter dat er in het tuchtrecht een grote versnippering en verdeeldheid aan regelingen ontstaat. (Collectieve) arbeidsovereenkomsten leiden tot onderling afwijkende bepalingen; rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid blijven op deze manier bestaan. Wel zou een soort opdracht kunnen worden meegegeven aan CAO-partijen om hieraan enigszins tegemoet te komen.167 Tot slot kan er gedacht worden aan een combinatie van de hiervoor beschreven opties. Gelet op de ingrijpendheid van de maatregelen zouden de materiële en procedurele aspecten wettelijk geregeld kunnen worden, met de mogelijkheid tot maatwerk.168 Dit komt neer op het onderbrengen van de belangrijkste bepalingen in een wet, waarbij afwijking mogelijk is bij CAO. Hiermee komt een stelsel tot ontwikkeling, rekening houdend met de verbondenheid van de positie, met meer mogelijkheden dan thans het geval is. Wet tuchtrecht Deze optie is geënt op het wetsvoorstel arbeidstuchtrecht169 en maakt uitbreiding van arbeidstuchtrechtelijke regelgeving mogelijk. Met het van toepassing verklaren van het civiele arbeidsrecht op ambtenaren lijkt een deel van de bezwaren tegen een dergelijk wetsvoorstel te worden weggenomen. Immers bij ambtenaren en overheidswerkgevers lijkt het wettelijk verankeren van een uitgebreid stelsel van disciplinaire maatregelen met procedurele waarborgen gewenst. Het (ingetrokken) wetsvoorstel arbeidstuchtrecht is echter ontoereikend, er is zowel inhoudelijk als procedureel te weinig in geregeld. Met het ontwikkelen van een wet tuchtrecht is het mogelijk om tot een regeling te komen waarbij de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid van werknemers en ambtenaren wordt gewaarborgd.170 Hierin dienen de inhoudelijke en procedurele aspecten te worden opgenomen. Gedacht kan worden aan een limitatieve lijst met de op te leggen straffen en bepalingen omtrent het horen van werknemers, het schriftelijkheidsvereiste, de te hanteren termijnen en de verplichtingen die voortvloeien uit goed werkgeverschap. Dit stemt overeen met de regeling van disciplinaire straffen in het ambtenarentuchtrecht. CAO-afspraken zijn een evenwichtige aanvulling daar zij tot stand komen via overleg tussen werkgever en werknemers. Deze bepalingen kunnen betrekking hebben op het strafbare gedrag zelf. De ernst van het gedrag kan zo afhankelijk worden gesteld van waar de werknemer werkzaam is.171 De wet tuchtrecht is het logische gevolg van de combinatie van de twee voorgaande opties en geeft zowel de (overheids)werkgever als de ambtenaar/werknemer zekerheid en gelijkheid. Daarnaast is ook maatwerk mogelijk door afwijking en invulling op een lager niveau bij CAO. De tuchtrechtelijke regelgeving komt door een democratisch gekozen wetgever zorgvuldig tot stand. Bij aanvulling of afwijking op lager niveau moet inspraak op een Koevoets 2006, p. 212. Koevoets 2006, p. 238. 168 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 61. Zie ook Koevoets 2006, p. 255-257. 169 Zie paragraaf 3.1.2. 170 Zondag 2003, p. 57; Koevoets 2006, p. 237. 171 Koevoets 2006, p. 245. 166 167
27
andere wijze worden gewaarborgd. Koevoets wijst hierbij op het belang van de medezeggenschap van de werknemers in CAO’s.172 Ter vergelijking, in Zweden, Italië en het VK is in principe het arbeidsrecht van toepassing. Echter, hier kan van worden afgeweken. Bijvoorbeeld in Zweden hebben alle werknemers dezelfde rechtspositie, zonder onderscheid tussen overheid en niet-overheid. De rol van de CAO in het Zweedse model is groot. De CAO’s in Zweden hebben, vergeleken met de onze, een veel globaler karakter en regelen meer de algemene garanties, terwijl de arbeidsvoorwaarden veel meer individueel worden gevormd. In de Zweedse arbeidsverhoudingen speelt bemiddeling bij arbeidsconflicten, zowel op collectief als op individueel niveau, een zeer belangrijke rol.173 Het arbeidsrecht is de regel en het bestuursrecht kan hierop bepaalde uitzonderingen maken.174 Aan de hand van het voorgaande kan een schematisch overzicht worden gevormd van de met betrekking tot de verschillende onderwerpen van toepassing zijnde regels. Uit het schema blijkt dat de regels betreffende het ambtenarenrecht zijn terug te vinden in de AW, de rechtspositieregelingen en de Awb. De regels voor werknemers in het civiele arbeidsrecht vinden hun basis in het BW en (collectieve) arbeidsovereenkomsten. Indien het wetsvoorstel zal worden uitgevoerd betekent dit dat de rechtspositie van ambtenaren wordt genormaliseerd en zij onder het civiele arbeidsrecht zullen vallen met alle gevolgen van dien. Toereikende maatregelen kunnen, zoals hiervoor aangegeven, op verschillende manieren worden gerealiseerd. Na afschaffing van de op de AW gebaseerde rechtspositieregelingen speelt de vraag of regelingen in diverse (overheids)CAO’s gewenst zijn. De mogelijkheid tot schorsing zonder betaling van salaris zou dan bijvoorbeeld behouden kunnen worden. Echter, een wettelijke regeling heeft een groter bereik dan een regeling bij CAO en zou voor meer gelijkheid zorgen.
Disciplinaire maatregelen
Huidige situatie Ambtenarentuchtrecht Arbeidstuchtrecht Artikel 125 lid 1 onder k Artikelen 7:611, 7:650-651, en lid 2 AW, artikelen 80 7:660 BW, individuele t/m 84 en 50 ARAR, arbeidsovereenkomst of artikelen 16:1:1 t/m CAO 16:1:5, 8:13 en 15:1:1 CAR-UWO
Procedure
Awb, artikel 82 ARAR en artikel 16:1:3 CAR-UWO
Artikel 7:611 BW, individuele arbeidsovereenkomst of CAO
Toetsing
Artikel 3:4 lid 2 Awb
Artikel 7:611 BW
Normalisering Tuchtrecht Artikel 6 (nieuwe) AW, artikelen 7:650-651 en 7:660 BW. Daarnaast drie mogelijkheden: - Wettelijke regeling - (Collectieve) arbeidsovereenkomst - Wet tuchtrecht Artikel 6 (nieuwe) AW. Daarnaast drie mogelijkheden: - Wettelijke regeling - (Collectieve) arbeidsovereenkomst - Wet tuchtrecht Artikel 6 (nieuwe) AW. Daarnaast drie mogelijkheden: - Wettelijke regeling - (Collectieve) arbeidsovereenkomst - Wet tuchtrecht
3.2.2 - De juridische procedure Twee procedures met twee werkelijkheden. De administratieve rechter is belast met de rechtsbescherming van ambtenaren en de burgerlijke rechter met de rechtsbescherming van werknemers. De vraag is in welk rechtstelsel de rechtsrelatie tussen de ambtenaar en de overheidswerkgever het beste is gediend. Wat zijn Koevoets 2006, p. 238. Zie ook SER advies 1993/94, nr. 11, p. 9. Bekker & Sprengers 2009, p. 9. 174 De Becker 2011b, p. 28. 172 173
28
de knelpunten en welke aanpassingen kunnen worden gedaan betreffende het tuchtrecht?175 Er zijn een aantal relevante verschillen tussen de twee procedures. Tegen handelingen en besluiten van de overheidswerkgever staat voor de ambtenaar, na de interne bezwaarschriftprocedure ingevolge de Awb176, beroep open bij de sector bestuursrecht van de rechtbank177. Daarna is hoger beroep bij de CRvB178 mogelijk. Het ontslagbesluit blijft tijdens de fase van bezwaar, beroep en hoger beroep van kracht en heeft geen schorsende werking. Indien er een spoedeisend belang is, kan een voorlopige voorziening worden gevraagd.179 De ambtenaar kan zich echter pas verzetten nadat het ontslagbesluit is genomen. In het privaatrecht is geen verplichting aanwezig voor een bezwaarschriftprocedure. In drie instanties kan geprocedeerd worden: bij de sector kanton van de rechtbanken, hoger beroep bij het Gerechtshof en cassatie bij de Hoge Raad. De ambtenaar kan alleen als er een besluit is naar de administratieve rechter gaan en moet steeds bezwaar en beroep maken, onder andere in verband met de formele rechtskracht.180 Indien een besluit formele rechtskracht heeft gekregen, wordt zowel de inhoud als de totstandkoming rechtmatig geacht. In een eventuele latere ontslagprocedure kan de ambtenaar niet meer betogen dat de eerdere beoordelingen onjuist waren. Het is dus van belang in het systeem van het ambtenarenrecht dat een ambtenaar tijdig tegen onjuiste besluiten opkomt. Velo klaagt over de vele kansen die de overheidswerkgever worden geboden tot herstel van fouten in de bezwaar- en beroepsprocedures. Het is een fictie dat overheid per definitie goed doet. De rechtsbescherming is volgens hem op een aantal punten dan ook zwakker dan in het civiele arbeidsrecht.181 Enerzijds kan dit als hinder en ongemak voor ambtenaren gezien worden. Anderzijds heeft dit tot gevolg dat de ambtenaar in vergelijking met zijn collega in de private sector beduidend meer middelen heeft om zich tegen een besluit van zijn werkgever te verweren. Naar de mening van Alt moeten begrippen uit het bestuursrecht, zoals de formele rechtskracht en de terughoudende toetsing in het geval het bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft, minder strikt in het ambtenarenrecht worden doorgevoerd. Alt stelt dat er een stelsel moet komen waarin de stelplicht en bewijslast op civielrechtelijke wijze worden gehanteerd en waarbij de rechter het laatste woord heeft. Niet snel zal de rechter immers op de stoel van het bestuur gaan zitten.182 Aan de hand van de literatuur heeft Sprengers een aantal uitgangspunten vastgesteld waaraan geschikte rechtsbescherming in arbeidsgeschillen moet voldoen. Ten eerste moet er een bijdrage zijn aan de doelstelling van ongelijkheidscompensatie. Ten tweede is een snelle en zorgvuldige procedure gewenst. Ten derde worden er mogelijkheden geboden om te komen tot een oplossing van geschillen zonder rechterlijke tussenkomst. Ten vierde is een behandeling door een rechter met kennis van de specifieke kenmerken van arbeidsverhoudingen en geschillen van belang. En tot slot moet de rechter de mogelijkheid hebben het geschil daadwerkelijk te beslissen.183 In het kader van de normalisering van het tuchtrecht zijn deze uitgangspunten zeer relevant. Alt heeft de procesrechtelijke verschillen met betrekking tot de ongelijkheidscompensatie tussen beide rechtstelsels vergeleken. Alt komt tot de conclusie dat er nog wel iets valt af te dingen op het huidige bestuursprocesrecht, de lagere bestuursrechter neigt steeds meer naar een lijdelijk model. Ook al zou de processuele ongelijkheid door de hogere bestuursrechter gecompenseerd worden, dan brengt dit nog geen compensatie van de materiële machtsongelijkheid tussen overheidswerkgever en ambtenaar met zich mee. Zo toetst de bestuursrechter op een aantal punten waar het bestuursorgaan een beleidsvrijheid heeft marginaal, waardoor de bewijslevering van het bestuursorgaan wordt verlicht ten nadele van de ambtenaar. De jurisprudentie die bij disciplinaire maatregelen is ontstaan maakt het de ambtenaar in dit huidige stelsel dan ook niet makkelijk om voor de zaken met succes op te komen, aldus Alt. Als een deel niet juist is, blijft het algemene beeld vaak wel staan; juist hier schiet de materiële ongelijkheidcompensatie tekort. De Alt 2009, p. 417-418. Artikelen 6:4 lid 1, 6:7, en 7:2 Awb. 177 Artikel 8:1 Awb. 178 Artikel 18 Beroepswet. 179 Artikel 6:16 Awb. 180 Binnen zes weken moet in bezwaar worden gekomen, bij gebreke daarvan krijgt het besluit formele rechtskracht. 181 Velo 2008, p. 357-369. 182 Alt 2009, p. 432. 183 Sprengers 2009, p. 54. 175 176
29
CRvB toetst terughoudend en zodoende wordt het voor een ambtenaar onmogelijk om een slechte beoordeling met succes aan te vechten. De werkgever dient in te staan voor de juistheid en volledigheid van de gronden.184 De procedure is wel laagdrempelig voor de ambtenaar en er is geen verplichte procesvertegenwoordiging vereist. Ook is de burgerlijke rechter meer lijdelijk dan de administratieve rechter. Echter, de te voeren procedures worden vaak onderschat. Het is verstandig als ambtenaar om alsnog professionele rechtshulp in te roepen. Daarnaast heeft de overheidswerkgever als voordeel dat hij het dossier vormt. Ten aanzien van het tweede punt, een snelle en zorgvuldige procedure, ook een aantal opmerkingen. Allereerst de snelheid van de procedure. De procedurele eisen aan de overheidswerkgever en de rechtsbeschermingsmogelijkheden waarvan ambtenaren gebruik kunnen maken, hebben soms een ongunstige uitkomst. In het ambtenarenrecht zijn er situaties waarbij ambtenaren na jaren alsnog, met terugwerkende kracht, in dienst blijken te zijn van een overheidswerkgever. Dit was bijvoorbeeld in het volgende geval aan de orde. Aan de betrokken ambtenaar was in 2004 strafontslag verleend. Als gevolg van de vernietiging van het ontslagbesluit door de Rechtbank had betrokkene per 1 mei 2007 zijn werkzaamheden hervat. In hoger beroep hield dit ontslag alsnog stand, waarna het ontslag herleefde en betrokkene per 29 januari 2008 weer werkloos werd.185 Het ambtenarenrecht staat in dit geval een snelle (en definitieve) beslechting van arbeidssituaties in de weg. Overigens gaat met een overschrijding van de redelijke termijn van behandeling door de rechter de bevoegdheid tot strafoplegging niet verloren. Als de periode van bezwaar, beroep en hoger beroep langer dan vier jaar in beslag neemt zal de ambtenaar recht hebben op een schadevergoeding.186 Ten tweede de zorgvuldigheid van de procedure. Met de in ambtenarenreglementen opgenomen verantwoordingsprocedure onderscheidt het ambtenarenrecht zich van het civiele arbeidsrecht. In het civiele arbeidsrecht is een dergelijke procedure niet in het algemeen vastgelegd, maar wordt gebaseerd op de beginselen van goed werkgeverschap. Soms zijn procedurevoorschriften wel expliciet opgenomen in regelingen of CAO’s. Het vastleggen biedt duidelijkheid en gelijkheid voor beide partijen. Daarnaast is er soms zelfs een verplichting in CAO om een beroepsinstantie in te stellen. Zondag is van mening dat een werknemer in de gelegenheid moet worden gesteld de beslissing voor te leggen aan een onafhankelijke commissie en eventueel in hoger beroep moet kunnen gaan. Deze interne procedure is nodig omdat de werkgever anders wederom zou oordelen over zelfvastgestelde voorschriften. Overigens kan altijd nog beroep worden gedaan op een onafhankelijke rechter. Daarnaast moeten interne procesregels worden opgesteld. Zondag geeft de voorkeur dit wettelijk te regelen, met de mogelijkheid van afwijking of aanvulling bij overeenkomst.187 De visie van Zondag past goed in de normalisering van het ambtenarentuchtrecht. Indien de regelingen in het arbeidstuchtrecht uitgebreider zijn wordt het eenvoudiger het complexere ambtenarentuchtrecht in te passen. De systemen zouden beter op elkaar aansluiten doordat er meer waarborgen zijn vastgelegd en er daarnaast maatwerk in de vorm van CAO’s mogelijk is. De specifieke bepalingen die voor ambtenaren gelden zouden kunnen worden toegevoegd. Tot slot heeft de geschikte rechtsbescherming te maken met de rol en de kwaliteit van de rechter. Voordeel van een bezwaarprocedure is de hogere kwaliteit van besluitvorming. Het is mogelijk om een standpunt in te nemen en er is sprake van filterwerking ten aanzien van instellen van bezwaar en beroep. Nadeel is de vertraging in de besluitvorming, hoewel het primaire besluit door het ontbreken van schorsende werking wel direct effect heeft.188 Via een wettelijke regeling of (collectieve) arbeidsovereenkomst kan het recht van bezwaar in civiele arbeidsrecht worden gebracht indien dit wenselijk wordt bevonden. Niessen is van mening dat het in het leven roepen van een bezwaarprocedure door daarover afspraken te maken in CAO’s mogelijk is, maar dan moet bijvoorbeeld ook geregeld worden naar welke rechtsregels de bezwaarcommissie gaat oordelen, wat het effect van een dergelijk oordeel zal zijn en wat bezwaar- en beroepstermijnen zullen zijn. De algemene beschikbaarheid en uniformiteit van de regeling is naar zijn mening niet gegarandeerd, want het zal gaan om vele zeer verschillende CAO’s. Normalisering zal volgens hem in dit opzicht dan ook tot regulering leiden en niet
Alt 2009, p. 419. CRvB 15 september 2010, LJN BN7152. 186 Haverkamp, Janssen & Lanting 2010, p. 251. 187 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 59-60. 188 Sleeswijk Visser-de Boer & Kouwenhoven 2011, p. 600-601. 184 185
30
tot deregulering, zoals de indieners van het wetsvoorstel menen.189 Om de uniformiteit te bewaken en de regulering te beperken kan ook gedacht worden aan het vastleggen van dergelijke regelingen in een wettelijke regeling of in een wet tuchtrecht. Sprengers heeft wat de rechtsbescherming betreft gewezen op het specifieke karakter van de arbeidsverhoudingen. Een bijzondere arbeidsrechter kan hieraan bijdragen. De kantonrechter is hiervoor de meest aangewezen rechter, maar ook gecreëerde arbeidskamers bij rechtbanken zouden geschikt kunnen zijn. Dit vergroot de rechterlijke kennis en kan bijdragen aan belangrijke eisen die aan de afhandeling van een arbeidsgeschil worden gesteld, te weten: een snelle procedure met de nodige zorgvuldigheid door een deskundige rechter. De samenvoeging van het ambtenarenrecht en het civiele arbeidsrecht is volgens hem een goed moment om hier aandacht aan te besteden.190 Aan de hand van de uitgangspunten voor geschikte rechtsbescherming in arbeidsgeschillen kan gekeken worden naar wat de positieve en negatieve punten van het ambtenarentuchtrecht zijn en welke consequenties deze hebben voor de normalisering van de ambtelijke rechtspositie. Negatieve punten De bestuursrechter toetst op een aantal punten waar het bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft, marginaal, waardoor de bewijslevering van het bestuursorgaan wordt verlicht. Lange procedures van bezwaar, beroep, hoger beroep en eventueel voorlopige voorzieningen. Bezwarenprocedures duren vaak maanden of zelfs jaren, ondanks dat de Awb termijnen voor de afdoening van een bezwaar voorschrijft. De ambtenaar moet lang procederen en de werkgever verkeert lang in onzekerheid. Bezwaar en beroep in verband met formele rechtskracht nodig: dwingt de ambtenaar tot actie, ook al kan hij zijn gelijk op dat moment nog niet bewijzen of zou hij liever niet op dat moment de strijd met zijn werkgever aangaan.
Positieve punten De bestuursrechter is gewend om de beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen bij zijn oordeel.
De overheidswerkgever heeft veel kansen tot herstel van fouten in de bezwaar- en beroepsprocedures.
De bezwaarprocedure (en bedenkingenprocedure) geeft de mogelijkheid tot heroverwegen van het besluit, voordat er sprake is of hoeft te zijn van rechterlijke tussenkomst.
189 190
Niessen 2005, p. 557-563. Sprengers 2011, p. 7.
31
De proceduremogelijkheden. Alle besluiten van de overheidswerkgever moeten zorgvuldig worden voorbereid en moeten berusten op een duidelijke en kenbare motivering. Daarnaast wordt een besluit vier keer kritisch bekeken (hoorplicht, bezwaar, beroep en hoger beroep).
De vergelijking van het ambtenarentuchtrecht met het arbeidstuchtrecht maakt duidelijk dat er zowel verbeteringen als verslechteringen optreden in de juridische procedure na normalisering van de rechtspositie. Opgemerkt dient te worden dat ook het perspectief van de werkgever dan wel van de ambtenaar de vraag kleurt of de rechtsbescherming geschikt is. Het bestuursrecht geeft niet per definitie een betere of juist slechtere rechtsbescherming aan ambtenaren. Voor het tuchtrecht zijn een aantal punten van belang voor de kwaliteit van de rechtsbescherming. Ten eerste heeft de bestuursrechter een actievere rol dan de kantonrechter en hij is gewend om de beginselen van behoorlijk bestuur te betrekken in zijn oordeel (die ook na normalisering van toepassing blijven op de ambtenaar). De vraag is of de kantonrechter voldoende kennis heeft van het eigene van de arbeidsverhoudingen bij de overheid om goed te kunnen oordelen. De toetsing door de kantonrechter kan daardoor een verslechtering zijn voor zowel de overheidswerkgever als de ambtenaar. In dit verband kan worden gedacht aan het instellen van arbeidskamers bij rechtbanken. Dit versterkt ook de rechtsgelijkheid van ambtenaren en civiele werknemers. Ten tweede heeft het doorlopen van een bezwaarprocedure als voordeel dat het de kwaliteit van de besluitvorming verhoogt; de ambtenaar kan zijn standpunt geven. Dit geldt eveneens voor de verantwoordingsprocedure. Daarnaast gaat er een zekere filterwerking uit van de bezwaarprocedure. Het staat partijen echter vrij om bij CAO-onderhandelingen bezwaarmogelijkheden overeen te komen, bijvoorbeeld met inschakeling van een adviescollege. De bezwaarprocedure kan dus via een omweg behouden blijven. Ambtenaren die onder het civiele recht vallen raken dus niet per definitie hun recht op bezwaar en beroep kwijt, dit kan ook per wettelijke regeling of CAO worden overeengekomen. Ten derde zijn er in het ambtenarentuchtrecht meer processuele waarborgen. Deze kunnen ook worden opgenomen in regelingen, dit geeft zowel de (overheids)werkgever als ambtenaar/werknemer zekerheid. Algemeen kan worden gesteld dat, indien dit gewenst is, een belangrijk deel van de rechtsbescherming bij afschaffing van de ambtelijke status ook kan worden opgenomen in het civiele arbeidsrecht. Hierbij kan worden gewezen op het voordeel van een wettelijke regeling of van een systeem met CAO’s, zoals in de private sector, voor de ambtenaar. In de huidige situatie worden de CAO’s altijd overgenomen, maar dat hoeft niet. De CAO’s zijn juridisch namelijk niet bindend. Ambtenaren zouden daarom beter beschermd zijn met bindende CAO’s. Het ambtenarenrecht is dus geen vereiste voor een geschikte rechtsbescherming.
32
4. VERGELIJKING STRAFONTSLAG EN ONTSLAG OP STAANDE VOET 4.1 - Algemeen Een ontslag op staande voet is niet bedoeld als een disciplinaire straf, maar als een instrument om de arbeidsovereenkomst onmiddellijk te verbreken en zich dientengevolge te kunnen onttrekken aan een onhoudbare toestand. Vaak is er sprake van een tekortkoming van de werknemer die het ontslag in de optiek van de werkgever rechtvaardigt. Doorgaans is een enkele tekortkoming niet voldoende; er worden door de rechter of het Uitvoeringsintituut Werknemersverzekeringen (UWV) nog veel meer gezichtspunten betrokken.191 Dit neemt niet weg dat in de praktijk een ontslag op staande voet vaak gebruikt en ervaren wordt als de meeste ingrijpende disciplinaire straf.192 Het is niet mogelijk een ambtenaar op staande voet te ontslaan, het BW heeft immers geen werking ingevolge artikel 7:615 BW. Wel is er een vergelijkbare grond aan te wijzen voor ambtenaren. Omstandigheden, die een dringende reden vormen voor ontslag, zijn ook in het ambtenarenrecht een grond voor onmiddellijke beëindiging van de aanstelling. In het algemeen is dit het geval bij een disciplinair strafontslag bij plichtsverzuim.193 Materieel komt de maatregel overeen. Ook in deze situatie is er sprake van directe verwijdering van de ambtenaar uit de werkomgeving om een goede uitoefening van de dienst te herstellen en te waarborgen. Op deze manier wordt het ook andere ambtenaren en de buitenwereld duidelijk welk gedrag niet wordt geaccepteerd.194 Echter, de wijze waarop in beide systemen tot een dergelijk ontslag kan worden gekomen is verschillend. Om een ambtenaar strafontslag te kunnen geven moet sprake zijn van plichtverzuim van de ambtenaar. Het is mogelijk de ambtenaar eerst te schorsen als een dergelijk vermoeden bestaat en (gedeeltelijk) de bezoldiging in te houden. Het ontslag en alle andere besluiten in dit proces kunnen worden aangevochten via bezwaar- en beroepsprocedures, zo nodig te versterken met verzoeken om voorlopige voorzieningen gericht op schorsing van het ontslagbesluit respectievelijk de uitspraak van de rechter in eerste aanleg en opdrachten tot doorbetaling van bezoldiging.195 Zowel bij een strafontslag als bij een ontslag op staande voet beslist de werkgever het dienstverband te beëindigen en wordt dit achteraf getoetst door de rechter. 4.1.1 - Ontslag op staande voet 4.1.1.1 - Wettelijk kader De regeling van de opzegging wegens een dringende reden - een ontslag op staande voet - is opgenomen in de artikelen 7:677-679 BW.196 Artikel 7:677 BW geeft de bevoegdheid de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen als er sprake is van een dringende reden. Het is een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door één van de partijen, meestal de werkgever. Een ontslag wegens een dringende reden moet in twee opzichten voldoen aan de eis van onverwijldheid. De reden moet onverwijld en duidelijk worden meegedeeld (mededelingsplicht) en moet terstond ingaan (onverwijldheid). De opzeggende partij dient met voortvarendheid te werk te gaan in verband met de vereiste dringendheid van de reden.197 Voortvarendheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, er is dus geen eenduidige termijn aan te wijzen. Het moment van constatering is hierbij van belang, niet het moment van ontstaan van de dringende reden. Verhulp geeft aan dat dit het moment is waarop de opzeggende partij in redelijkheid kennis had kunnen of moeten nemen van de dringende reden voor ontslag op staande voet.198 De ratio is dat de werknemer weet welke gedraging hem wordt verweten en dat hij daarop kan reageren. Sagel en Verhulp pleiten voor enige rek ten aanzien van het tijdstip van de mededeling van de dringende reden om zo de ontslagreden zorgvuldig te kunnen formuleren. Dit komt de zekerheid over de geldigheid Roozendaal 2009, p. 23. Bakels 2009, p. 74; Van der Grinten 2008, p. 208. 193 Sleeswijk Visser-de Boer & Kouwenhoven 2011, p. 607. 194 Haverkamp, Janssen & Lanting 2010, p. 248. 195 Stuiver 2003, p. 173. 196 Ontslag wegens een dringende reden kan op twee - van elkaar te onderscheiden - manieren worden bewerkstelligd, namelijk door opzegging (ontslag op staande voet) of door ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:685 BW). Bij ontbinding hoeft er echter geen sprake te zijn van onverwijldheid. Zie Beltzer 2004, p. 5. 197 Van der Grinten 2008, p. 375. Overigens is er gelegenheid voor het horen van de werknemer, het voeren van intern overleg, voor het inwinnen van juridisch advies en mag worden gewacht op de tot ontslag bevoegde persoon. 198 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 75-77. Zie HR 27 april 2001, JAR 2001/95. 191 192
33
van het ontslag ten goede. Zolang niet zeker is of de Hoge Raad die ruimte biedt, doet de werkgever er naar hun mening verstandig aan de ontslaggrond uiterlijk bij de aanzegging van het ontslag mee te delen.199 Er mag in redelijkheid geen enkele twijfel bestaan bij de werknemer. Niet altijd is een mededeling vereist, ook als de reden uit een of meer gedragingen blijkt en in redelijkheid geen twijfel bestaat is hieraan voldaan.200 De aan opzegging gestelde voorschriften zijn uitgesloten als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd met een dringende reden. De werkgever heeft geen toestemming krachtens het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) nodig ingevolge artikel 6 lid 2 BBA. De opzeggingsverboden van artikelen 7:670-670a BW gelden ook niet als gevolg van artikel 7:670b lid 1 BW. Daarnaast leidt artikel 7:677 BW ertoe dat de opzegtermijnen niet in acht hoeven te worden genomen. De werkgever die opzegt met een dringende reden is niet schadeplichtig. De wederpartij is wel schadeplichtig als de dringende reden berust op zijn schuld of opzet ingevolge artikel 7:677 lid 3 BW. Soms is cumulatief schadevergoeding wegens wanprestatie mogelijk.201 De gevolgen van een ontslag op staande voet voor de werknemer zijn vergaand: hij leidt loonverlies, verliest de vordering ex artikel 7:677 lid 3 BW en een vordering wegens wanprestatie. De uitkering krachtens de WW zal ook veelal geweigerd worden. Daarnaast is het ontslag op staande voet oneervol. Vaak worden er dan ook procedures aangespannen.202 Gezien de gevolgen, worden er hoge eisen gesteld aan het ontslag door de rechter, zowel inhoudelijk als procedureel. De Hoge Raad toetst dan ook streng of er sprake is van een dringende reden en of die reden dringend genoeg is voor een ontslag op staande voet.203 4.1.1.2 - De dringende reden materieel Daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, vormen een dringende reden tot ontslag voor de werkgever ingevolge artikel 7:678 BW.204 Dit kan ook het geval zijn indien de werknemer geen verwijt valt te maken of als de werknemer nog niet met zijn werkzaamheden is begonnen.205 De opsomming in artikel 7:678 lid 2 BW geeft een groot aantal voorbeelden om de vage norm van de dringende reden te illustreren. Daarnaast zijn er gevallen die wel degelijk een ontslag op staande voet rechtvaardigen maar niet op deze lijst staan. Een ontslag kan immers ook dringend zijn gelet op de voorgeschiedenis. Een tekortkoming kan juist in het licht van de geschiedenis een dringende reden opleveren terwijl de tekortkoming op zichzelf niet dit karakter heeft (de bekende druppel die de emmer doet overlopen). Sagel en Verhulp geven aan dat een voorafgaande waarschuwing in lagere rechtspraak vrijwel altijd een verzwarende omstandigheid vormt die er bepalend voor is of een gedraging een dringende reden oplevert.206 Een duidelijk voorbeeld daarvan is de ‘Pinda-zaak’. De cateringmedewerker in casu at een aantal pinda’s uit een retour gekomen aangebroken zakje en werd op staande voet ontslagen. Omdat al verschillende waarschuwingen aan de werknemer waren gegeven, kon het eten van de pinda’s als dringende reden worden gekwalificeerd.207 Beltzer stelt dat dit vooral een rol speelt bij overtreding van voorschriften.208 Andersom zijn er ook gevallen die wel op de lijst staan maar in het concrete geval geen ontslag rechtvaardigen. De rechtspraak is dan ook zeer uiteenlopend en omvangrijk.209 Om risico’s te voorkomen verdient het aandacht de reden zo concreet en volledig mogelijk te omschrijven. Verhulp wijst op het belang de gedraging zoveel mogelijk feitelijk weer te geven, om te voorkomen dat persoonlijke
Sagel & Verhulp 2005, p. 110. Van der Grinten 2008, p. 378-379. 201 Bakels 2009, p. 159. 202 Bakels 2009, p. 162-163. 203 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 63. 204 Redenen die onder andere tot ontslag op staande voet voor de werknemer kunnen leiden, worden in de wet in artikel 7:679 BW genoemd. De werknemer kan dus ook ontslag op staande voet nemen (deze grond valt echter buiten het bereik van deze scriptie). 205 Damsteegt & Lanting 2011, p. 92. 206 Sagel & Verhulp 2005, p. 89. 207 Pres. Rb. Haarlem 17 oktober 2000, JAR 2001/9. 208 Beltzer 2004, p. 27. 209 Bakels 2009, p. 160-161. 199 200
34
opvattingen of juridische duidingen worden verbonden.210 Om de vraag of een ontslag op staande voet in een bepaalde situatie gerechtvaardigd is te beantwoorden, hanteert de Hoge Raad richtlijnen.211 De dringende reden heeft allereerst een objectieve zijde, dat wil zeggen dat er een dringende reden aanwezig is. Van belang is dat van een redelijk denkende en handelende werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit hangt af van de maatschappelijke opvattingen, de opvattingen van de rechter en de omgeving waarin de werknemer en werkgever zich bevinden. Daarnaast moet de reden subjectief dringend zijn. Degene die zich op dringende reden beroept moet laten blijken dat hij ook zelf dringendheid ervaart: de arbeidsovereenkomst moet onmiddellijk na het plaatsvinden van de dringende reden en voorts zonder opzegtermijnen eindigen, op straffe van rechtsverwerking. In het ene bedrijf zal het meenemen van spullen bijvoorbeeld als diefstal worden beschouwd, terwijl het in een ander bedrijf gebruikelijk is en vaker gebeurt. Op deze regel bestaan enkele uitzonderingen.212 In de derde leden van artikelen 7:678-679 BW is aangegeven dat een beding waarbij aan een van de partijen de beslissing wordt overgelaten of er een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW is, nietig is. De bepalingen worden door de rechter wel meegewogen als feitelijke omstandigheid. Met de bepalingen wordt aangegeven wat het beleid is van de werkgever ten aanzien van gedragingen van de werknemer. De werkgever geeft aldus invulling aan de subjectieve dringendheid van de dringende reden.213 De Hoge Raad heeft in het arrest Schrijvers/Van Essen bepaald dat een ontslag op staande voet dat aan alle daaraan gestelde vereisten voldoet niet tegelijkertijd kennelijk onredelijk kan zijn.214 De Hoge Raad is van mening dat de gevolgen van het ontslag op staande voet voor de werknemer dienen te worden betrokken bij vraag of er sprake is van een dringende reden en oordeelt als volgt: ‘Bij de boordeling of sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook als de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de gedraging van de werknemer ertoe leiden dat ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. De vraag of de gevolgen te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, behoort te worden beantwoord in het kader van de vraag of er sprake is van een dringende reden.’ Deze overweging is inmiddels vaste rechtspraak.215 De werkgever dient aldus de persoonlijke omstandigheden van de werknemer te betrekken bij de beoordeling om ontslag op staande voet te verlenen. Doet de werkgever dit niet dan loopt hij een grote kans dat het ontslag op staande voet geen stand zal houden. Het hebben van een bedrijfsbeleid is bijvoorbeeld onvoldoende, het beleid moet bekend zijn bij de werknemer en worden gehandhaafd door de werkgever. Altijd moet hierbij naar de specifieke omstandigheden van het geval worden gekeken.216 Er vindt dus een afweging en motivering plaats gericht op de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Verhulp geeft aan dat ontslag op staande voet veelal als tactisch middel wordt ingezet. Dit is vooral gelegen in het vervolgtraject; de werkgever vraagt na het ontslag op staande voet ontbinding voor zover de arbeidsovereenkomst door opzegging wegens een dringende reden niet reeds is beëindigd. De Hoge Raad heeft voorwaardelijke ontbinding toegelaten, de voorwaardelijke ontbinding heeft pas gevolg als de arbeidsovereenkomst niet blijkt te zijn beëindigd of niet is opgezegd met een dringende reden.217 Middels Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 72. Sagel & Verhulp 2005, p. 85. 212 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 78. 213 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 80. 214 HR 12 februari 1999, JAR 1999/102. 215 HR 21 januari 2000, JAR 2000/45; HR 22 februari 2002, JAR 2002/81. Zie ook Quist 2007, p. 4-46; Loonstra & Quist 2008; Roozendaal 2009, p. 40. Roozendaal geeft aan dat de toets inzichtelijker wordt als de rechter toetst aan verwijtbaarheid, proportionaliteit en continuïteit. 216 HR 20 april 2012, TRA 2012/68. 217 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 90-91. 210 211
35
het ontbindingsverzoek kan de werkgever proberen te voorkomen dat hij een hoge schadevergoeding in de vorm van achterstallig loon moet betalen indien het ontslag op staande voet niet slaagt.218 De werknemer heeft op zijn beurt het recht om pas na de beslissing op het verzoek tot ontbinding een definitief standpunt in te nemen, de werknemer kan alsnog berusten in de opzegging.219 Niet alleen de werknemer, maar ook de werkgever, heeft dus een groot belang bij duidelijkheid en zekerheid omtrent het bestaan van een dringende reden. 4.1.1.3 - De dringende reden formeel Door de verstrekkende gevolgen van een ontslag op staande voet mag van een werkgever verwacht worden dat hij op grond van artikel 7:611 BW een zorgvuldig onderzoek doet voordat hij tot een ontslag op staande voet overgaat. Het horen van de werknemer is niet verplicht, maar het kan naar de omstandigheden van het geval redelijk zijn dat de werknemer wordt gehoord.220 Aan de ene kant moet de werkgever de mogelijkheden om een ontslag op staande voet aan te tonen benutten (met het oog op de stelplicht en bewijslast). Aan de andere kant betekent dit dat de werkgever een ontslag op staande voet als ultimum remedium gebruikt voor de situatie waarin van de werkgever echt niet langer kan worden verwacht de werknemer in dienst te houden. Hierbij dient de werkgever alle (persoonlijke) omstandigheden van het geval te betrekken en af te wegen.221 De werknemer dient na een door de werkgever gegeven ontslag op staande voet een procedure in te stellen. De werknemer kan echter volstaan met het enkele stellen dat er geen sprake is van een geldig ontslag op staande voet bij gebrek aan een (tijdig meegedeelde) dringende reden. De werkgever moet de dringende reden stellen en bewijzen, omdat de reden rechtsverhinderend is, aldus Alt. Dit is ook uit artikel 7:677 BW en jurisprudentie af te leiden. Ditzelfde geldt ook als het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. De werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij wel onverwijld ontslag op staande voet heeft gegeven. Als de dringende reden vaststaat is het aan de werknemer te stellen en te bewijzen dat er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is voor zijn gedrag.222 De werknemer moet dus wel verweer voeren, een voldoende gemotiveerde betwisting, maar heeft geen bewijslast van de feiten en omstandigheden behorende bij het verweer. De werkgever kan de werknemer horen alvorens tot het ontslag op staande voet te beslissen, de werknemer dient op zijn beurt de omstandigheden dan ook daadwerkelijk naar voren te brengen. De rechter toetst niet ambtshalve de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zodat het van betrokken partijen afhangt of de rechter aan bepaalde feiten en omstandigheden aandacht zal besteden.223 De motiveringsplicht die de Hoge Raad de feitenrechter oplegt gaat ver. In zijn overwegingen moet hij op kenbare wijze aandacht besteden aan de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Sagel en Verhulp wijzen erop dat niet kan worden volstaan met een standaardoverweging als dat ‘de gedraging van de werknemer zodanig ernstig is dat sprake is van een dringende reden en dat hetgeen overigens is aangevoerd daaraan niet afdoet’.224 Er zijn weinig uitspraken te vinden waarin de rechter oordeelt dat het ontslag op staande voet geen stand houdt met weging van de persoonlijke omstandigheden en de aard en ernst van de dringende reden.225 Ook moet vastgesteld worden of de medegedeelde dringende reden de werknemer daadwerkelijk heeft bereikt. Vanaf dit moment begint de termijn van zes maanden te lopen om de nietigheid van het ontslag in te roepen, ingevolgde artikel 6 en artikel 9 BBA.226 De omvang van de stelplicht en bewijslast wordt bepaald door de gegeven ontslagmededeling. De mededeling dient een processueel doel, aldus de Hoge Raad, en dient daarom zodanig te geschieden dat de De mogelijkheden om een loonvordering op grond van artikel 7:680a BW te matigen zijn beperkt. Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 92-93. 220 Van der Grinten 2008, p. 377. 221 Alt 2009, p. 207. 222 Alt 2009, p. 208-209. 223 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 82-83. Zie ook HR 27 april 2001, JAR 2001/95. 224 Sagel & Verhulp 2005, p. 103-104. Zie HR 21 januari 2000, JAR 2000/45. 225 Bijvoorbeeld genoemd kunnen worden Ktr. Haarlem 16 juni 2006, JAR 2006/162; Hof ’s-Gravenhage 17 augustus 2007, JAR 2007/279; Ktr. Haarlem 2 januari 2008, JAR 2008/26. Bij minder ernstig gedrag kan een beroep op persoonlijke omstandigheden eerder slagen. 226 Alt 2009, p. 209. 218 219
36
wederpartij duidelijk is op welke eigenschappen of gedragingen het ontslag op staande voet is gebaseerd. Er mag geen twijfel zijn, onvoldoende is dat de werknemer de dringende reden had moeten of kunnen begrijpen. Als er meerdere dringende redenen zijn voor ontslag op staande voet verdient het aanbeveling deze apart te benoemen.227 Na het verlenen van het ontslag op staande voet kan niet nog een andere reden ten grondslag worden gelegd, alleen feiten die later bekend zijn geworden en de reden ondersteunen worden toegevoegd.228 Ook als maar een gedeelte in rechte komt vast te staan kan volgens de Hoge Raad een ontslag op staande voet gerechtvaardigd zijn. Dit is het geval indien het gedeelte van de aangevoerde reden op zichzelf beschouwd een voldoende dringende reden is voor ontslag op staande voet, de werkgever heeft gesteld en aannemelijk is geworden dat hij ook vanwege het wel in rechte vastgestelde deel de werknemer op staande voet zou hebben ontslagen en dat dit de werknemer ook duidelijk is geweest of had moeten zijn in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden.229 Aan de formulering van de ontslagreden worden aldus hoge eisen gesteld. Schriftelijke vastlegging helpt de werkgever te bewijzen dat er mededeling is gedaan en wat de exacte inhoud daarvan is geweest.230 Er is echter geen schriftelijkheidsvereiste voor het verlenen van ontslag op staande voet, de bevestiging vindt dan ook veelal pas later schriftelijk plaats. Indien er een dringende reden aanwezig is, dan is een ‘vol’ hoger beroep mogelijk. Beroep in cassatie komt niet veel voor. Veel zaken halen immers de Hoge Raad niet, omdat het antwoord op de vraag of sprake is van een dringende reden vooral een kwestie is van waardering van de feiten, welke waardering is voorbehouden aan de feitenrechter.231 Wanneer er geen dringende reden is of niet wordt opgezegd volgens de formele voorschriften in artikel 7:677 BW kan de werknemer twee kanten op. Indien de werknemer het dienstverband wil continueren dan kan hij een beroep doen op artikel 6 en artikel 9 BBA of een van de bijzondere opzegverboden en het ontslag op staande voet vernietigen. De werknemer kan loon (artikel 7:628 BW) en/of wedertewerkstelling (artikel 7:611 BW) vorderen. Wil hij de arbeidsrelatie niet continueren en doet hij geen of te laat beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging, dan kan hij schadevergoeding wegens onregelmatige en/of kennelijk onredelijke opzegging vorderen.232 De werknemer kan op de gemaakte keuze – vernietiging of schadevergoeding – terugkomen, zo volgt uit het arrest Dibbets/Pinkers.233 Soms procedeert een werknemer jarenlang tegen een ontslag op staande voet, als de werknemer vervolgens gelijk krijgt kan er een loonvordering over vele jaren zijn. Deze vordering kan wel worden gematigd. Tot slot is het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van het ontslagrecht van belang voor de formele kant van een ontslag op staande voet. Artikel II, onderdeel H van het wetsvoorstel geeft de wederpartij namelijk de gelegenheid zijn visie kenbaar te maken. Het onverwijld opzeggen van een arbeidsovereenkomst belet niet dat er ruimte moet zijn voor beraad, aldus Koser Kaya.234 De werkgever dient voorafgaand aan de opzegging de werknemer dus te horen (de hoorplicht). Het verplicht stellen van de hoorplicht heeft volgens de MvT tot achtergrond dat het alternatief (geen hoorplicht) aanleiding zal blijven geven tot (voorwaardelijke) procedures en dus geen oplossing biedt voor het thans bij ontslagen op staande voet bestaande ‘juridische mijnenveld’. Zonder invoering van een hoorplicht bij het ontslag op staande voet blijft het ontslagrecht op dit punt ingewikkeld. Bovendien bevordert de hoorplicht dat de werkgever kennis kan nemen van alle omstandigheden van het geval. Daarnaast kan conform de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent het ontslag op staande voet een betere afweging worden gemaakt met betrekking tot het antwoord op de vraag of daadwerkelijk sprake is van een dringende reden voor opzegging met onmiddellijke ingang.235
Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 74-75. Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 68-70. 229 HR 16 juni 2006, NJ 2006/340. 230 Alt 2009, p. 210. 231 Beltzer 2004, p. 13. 232 Verhulp & Ligteringen-Kat (T&C Arbeidsrecht) 2010, artikel 7:677 BW, aant. 2. 233 HR 7 oktober 1994, JAR 1994/234. 234 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3, p. 27. 235 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3, p. 11. 227 228
37
4.1.2 - Strafontslag Als zwaarste straf kan een ambtenaar strafontslag worden verleend (artikel 81 lid 1 onder 1 ARAR en artikel 8:13 CAR-UWO). Allereerst moet worden onderzocht of en aannemelijk worden gemaakt dat de ambtenaar de verweten gedragingen heeft begaan. Daarna moet worden gekeken of deze gedragingen zijn aan te merken als zeer ernstig plichtsverzuim. Vervolgens wordt getoetst of de gedragingen aan de ambtenaar zijn toe te rekenen en of de opgelegde straf van ontslag niet onevenredig is aan het plichtsverzuim.236 Ook bij de beoordeling van het strafontslag zal de rechter onderzoeken of er geen strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De zorgvuldigheid vereist dat het bestuursorgaan voortvarend te werk gaat. De verplichting van een verantwoordingsprocedure om een besluit goed voor te bereiden vloeit voort uit artikel 4:8 Awb, hiermee onderscheidt het strafontslag zich van een ontslag op staande voet.237 Bij strafontslag wordt aldus vaak ingegaan op de evenredigheid van de opgelegde straf en het verweten plichtsverzuim. Bij de evenredigheidstoets zijn onder andere de duur van het dienstverband, de staat van dienst van de ambtenaar en of er een eerdere waarschuwing is geweest van belang. Het opleggen van een strafontslag na jarenlang goed functioneren van de ambtenaar kan ook in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Het lozen van mogelijk vervuild water uit een buffervijver op grasland door een composteringsmedewerker bij een stadskwekerij werd door de CRvB beoordeeld als ernstig plichtsverzuim. Betrokkene had zijn werkgever hiermee immers in diskrediet gebracht. Strafontslag werd echter onevenredig geacht, omdat eerdere gedragingen van betrokkene nooit aanleiding hadden gegeven tot het treffen van een maatregel/straf en aan een voornemen tot het uitzetten van een verbetertraject was om onduidelijke redenen geen uitvoering gegeven.238 Echter, een lang dienstverband kan ook in het nadeel van de ambtenaar uitvallen, omdat juist ervaring aanwezig wordt geacht. Dit was ook het geval in de volgende casus. Een technisch medewerker in dienst van de Rijksdienst voor het wegverkeer (RDW) had zich schuldig gemaakt aan het verrichten van een keuring in afwijking van de door de RDW gestelde norm en was met een cliënt overeengekomen een auto onder de marktwaarde te verkrijgen. Verwijzend naar het voor de RDW-medewerker bekende integriteitsbeleid, leidde dit tot de conclusie dat de medewerker niet had gehandeld zoals een goed ambtenaar betaamt. Gelet op de aard en ernst van het plichtsverzuim, de hoge eisen die aan de integriteit van de medewerkers van de RDW werden gesteld en het verkeersveiligheidsaspect, kon een strafontslag worden opgelegd. De leeftijd van de eiser noch de duur van zijn dienstverband of zijn staat van dienst konden leiden tot onevenredigheid.239 Ook in het arbeidsrecht worden, zoals vermeld, de persoonlijke omstandigheden in ogenschouw genomen. Als een gedraging in het ambtenarenrecht zwaarwegend genoeg is, zullen de persoonlijke omstandigheden van de ambtenaar echter niet snel gewicht in de schaal leggen en leiden tot een onevenredig strafontslag. Damsteegt en Lanting stellen dan ook dat de motiveringsplicht die de Hoge Raad oplegt aan de feitenrechter verder gaat dan de onevenredigheidstoetsing van de CRvB. De rechter moet in zijn overwegingen zichtbaar aandacht besteden aan de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden en kan niet volstaan met een standaardoverweging. Dit wil niet zeggen dat de weging van de persoonlijke omstandigheden daadwerkelijk verschilt en tot een andere uitkomst zal leiden.240 Haverkamp wijst op het feit dat aan de persoonlijke belangen niet veel aandacht wordt besteed. Als het plichtsverzuim ernstig genoeg is voor strafontslag beperkt de CRvB zich tot de opmerking dat ‘dit aan het oordeel niet kan afdoen of dat de gevolgen, die niet moeten worden onderschat, voor rekening van de ambtenaar komen’.241 De overheidswerkgever zal de ambtenaar die wordt verdacht van plichtsverzuim moeten meedelen van welke gedragingen hij wordt verdacht. Het is van belang dat het bewijs aansluit bij het verweten plichtsverzuim. De eis van subjectiviteit van de dringende reden is echter anders. In het ambtenarenrecht leidt het niet voortvarend genoeg handelen er niet toe dat niet is voldaan aan de subjectiviteitseis, maar wel Damsteegt & Lanting 2011, p. 87. Van Drongelen e.a. 2011, p. 65. 238 CRvB 29 augustus 2002, TAR 2003/21. 239 Rb. Rotterdam 8 april 2003, TAR 2003/88. 240 Damsteegt & Lanting 2011, p. 96. 241 Haverkamp, Janssen & Lanting 2010, p. 250. 236 237
38
tot het alleen nog maar kunnen opleggen van een minder zware straf.242 Dit hangt af van het tijdsverloop en de ernst van het plichtsverzuim. De Awb brengt met zich mee dat een overheidswerkgever de ambtenaar kenbaar moet maken dat hij het voornemen heeft tot strafontslag over te gaan. De fixatie van de ontslagreden kan echter later plaatsvinden dan in het civiele arbeidsrecht. In het civiele arbeidsrecht moet de reden van het ontslag op staande voet op zichzelf een dringende reden kunnen opleveren. De rechter sluit bij de beoordeling van het ontslag aan bij de grond waarop het ontslag is aangezegd. De onverwijlde mededeling brengt mee dat de werkgever beperkter is dan de overheidswerkgever in het zorgvuldig onderzoeken voordat ontslag op staande voet wordt verleend.243 In het ambtenarenrecht kan het bestuursorgaan daarentegen bij de beslissing op bezwaar de motivering nog verbeteren, aangenomen wordt dat de hier gegeven reden uitgangspunt is voor de CRvB.244 De toetsing bij de ambtenaren is dus ongunstiger dan bij de civiele werknemers, een wijziging van de motivering is immers mogelijk.245 Wanneer niet alle gedragingen zijn komen vast te staan wordt door de CRvB getoetst of hetgeen wel is komen vast te staan het gegeven strafontslag kan dragen.246 De opsomming van gedragingen in artikel 7:678 lid 2 BW die een dringende reden kunnen opleveren, zal veelal ook leiden tot strafontslag. In dit opzicht zijn er weinig verschillen tussen strafontslag en een ontslag op staande voet. Echter, het is voorstelbaar dat een gedraging van een ambtenaar wel zeer ernstig plichtsverzuim oplevert en er tot strafontslag kan worden overgegaan, maar dat een vergelijkbare gedraging door een werknemer niet tot ontslag op staande voet leidt. Het gaat hierbij vooral om de relatie tussen de gedraging en de functie van de ambtenaar. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een medewerker van een Penitentiaire Inrichting (PI) met een hennepplantage. Gedurende drie à vier weken kweekte hij ongeveer vijfhonderd hennepplanten en nam hij ten behoeve daarvan onrechtmatig elektriciteit af. De CRvB oordeelde dat het hier ging om ‘grensoverschrijdend gedrag dat ook zijn weerslag heeft op het functioneren van appellant als ambtenaar in de PI’. De Raad is verder van oordeel dat ‘het disciplinair verleende ontslag, gezien de aard en de ernst van de gedragingen en de betekenis hiervan voor het functioneren van appellant binnen de PI alsmede de op de goede gronden gestelde eisen met betrekking tot betrouwbaarheid en integriteit van medewerkers van de PI, in weerwil van het lange dienstverband van appellant, niet onevenredig is aan de het gepleegde plichtsverzuim’.247 4.1.3 - Voorbeelden Hieronder worden enkele veel voorkomende ontslagredenen uitgewerkt. De van belang zijnde overeenkomsten en verschillen komen bij deze onderwerpen, in het kader van het wetsvoorstel, duidelijk naar voren. Diefstal Artikel 7:678 lid 1 onder d BW noemt als dringende reden de situatie dat de werknemer ‘zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt’. Of bepaald gedrag als dringende reden kan worden gekwalificeerd, hangt af van de bedrijfscultuur en de omstandigheden van het geval. De toets uit Schrijvers/Van Essen kan meebrengen dat er ook in het geval van diefstal geen reden voor ontslag op staande voet bestaat. In de rechtspraak zijn vele voorbeelden te vinden. Allereerst moet de diefstal door de werknemer vast komen te staan wil een ontslag op staande voet geldig zijn.248 De werkgever moet duidelijk stellen en bewijzen dat de bewuste werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal.249 Een methode is het plaatsen van (verborgen) camera’s.250 Uit dergelijke beelden zou een bewijsvermoeden kunnen worden geput. Diefstal wordt in lagere jurisprudentie vaak aangemerkt als dringende reden.
Damsteegt & Lanting 2011, p. 96. Damsteegt & Lanting 2011, p. 88. 244 Damsteegt & Lanting 2011, p. 88. 245 Damsteegt & Lanting 2011, p. 89. 246 CRvB 26 juni 2008, TAR 2008/123. 247 CRvB 6 oktober 2008, LJN BG3576. 248 Zie HR 26 januari 2001, JAR 2001/40. 249 Alt 2009, p. 217. 250 Zie paragraaf 3.1.4. 242 243
39
Een ambtenaar die een misdrijf begaat zal ook snel zeer ernstig plichtsverzuim kunnen worden verweten. Het bevoegd gezag mag er vanuit gaan dat een ambtenaar geen gedrag vertoont dat zodanig indruist tegen de algemeen geldende rechtsopvattingen die de wetgever als misdrijf erkent. Ook hier geldt dat de feitelijke gedragingen de ambtenaar moeten kunnen worden verweten. Het bevoegd gezag moet hierbij een eigen afweging maken of de straf evenredig is aan het misdrijf. De functie en de positie van de ambtenaar en het soort delict dienen in ieder geval te worden betrokken bij deze afweging.251 Bijvoorbeeld het beschikken over financiële middelen van de overheidswerkgever, geeft ambtenaren soms aantrekkingskracht om een deel van dat geld al dan niet tijdelijk voor zichzelf aan te wenden. De CRvB oordeelde dat het in stand houden van een informele kas, storten van gelden daarin en het gebruiken van deze gelden voor doeleinden waarvoor deze niet waren bestemd, zodanig ernstig is dat strafontslag gerechtvaardigd is.252 Pornografie Uit rechtspraak blijkt dat werknemers regelmatig internetpagina’s met een pornografisch karakter bezoeken. Het belang van het stellen van bedrijfsregels, met duidelijke sancties, expliciete kennisgeving en strikte handhaving, komt duidelijk naar voren in de rechtspraak over misbruik van internet en e-mail voor het downloaden of verzenden van bestanden van pornografische aard. Van werkgevers wordt verwacht een beleid te voeren en dat beleid consequent te handhaven.253 Vooral het immorele karakter levert een dringende reden voor ontslag op. Rechters lijken een zeker privégebruik toe te staan.254 Het downloaden van pornografisch materiaal onder werktijd wordt vaak niet als dringende reden beschouwd, tenzij er bijzonder verzwarende omstandigheden zijn. Dit is het geval er al een waarschuwing is gegeven of het al verscheidene malen is voorgekomen.255 Indien er geen bedrijfsregels zijn, dan kan dit eventueel tot een verstoorde arbeidsverhouding leiden. In het ambtenarenrecht lijkt een strikter beleid te worden gehandhaafd. Een medewerker van de gemeente Den Haag die pornografisch materiaal in een computerbestand op het werk had en dit meermalen doorstuurde naar personen binnen en buiten de dienst, ook nadat deze hadden gevraagd hiervan verschoond te mogen blijven, werd terecht strafontslag verleend. De CRvB oordeelde dat dit normoverschrijdend gedrag niet past bij een publiekrechtelijke instelling als de gemeente. Het aanzien van de gemeente als fatsoenlijke en integere overheidsinstantie werd hiermee geschaad. Het ontslag werd dan ook niet onevenredig geacht, ook al was betrokkene niet vooraf gewaarschuwd voor het risico ontslag te krijgen.256 Integriteit Volgens de Hoge Raad is de aard van de dienstbetrekking een relevante factor bij vaststelling of er sprake is van een dringende reden. Bepaalde functies stellen hoge eisen aan het normbesef en de integriteit van werknemers. Te denken valt aan vertrouwensfuncties als die van verzorger, bankmedewerker, beveiliger en ook winkelpersoneel.257 Een werkneemster van een verzorgingstehuis die ‘verwoed verzamelaarster van pennen was’ en een balpen van een bejaarde verduisterde, werd na een zeer lang dienstverband op staande voet ontslagen. Gezien de aard van haar functie werd dit terecht geacht. Uit hoofde van haar functie kwam zij namelijk op de kamers van bewoners op momenten dat zij daar zelf niet aanwezig waren.258 Daarnaast geldt dit ook voor bepaalde voorbeeldfuncties, zoals die van leidinggevende.259 Aan veel functies van ambtenaren is inherent dat er hoge eisen worden gesteld met betrekking tot integriteit en het nakomen van voorschriften bij de uitoefening van hun bevoegdheden, mede gelet op de uitstraling van hun gedrag op de organisatie als geheel. Dit zal onder andere het geval zijn bij de politie, de Belastingdienst en PI’s. Bij een gemeenteambtenaar die is belast met de wetshandhaving en daarbij rechtstreeks in contact komt met het publiek, mag dan ook een grote betekenis worden toegekend aan Haverkamp, Janssen & Lanting, p. 253-254. Haverkamp, Janssen & Lanting, p. 255. Zie CRvB 28 februari 2008, TAR 2008/115. 253 Beltzer 2004, p. 47-48. 254 Ktr. Amsterdam 26 juni 2003, JAR 2001/201. 255 Sagel & Verhulp 2005, p. 92-93. 256 CRvB 27 januari 2005, TAR 2005/60. 257 Sagel & Verhulp 2005, p. 90. 258 Ktr. Helmond 10 februari 2003, JAR 2003/80. 259 Sagel & Verhulp 2005, p. 91. 251 252
40
eisen met betrekking tot integriteit.260 Een ander bekend voorbeeld is de politiechef Dijksman, die in opspraak kwam door negatieve uitlatingen over de PVV en andere ongenuanceerde uitspraken. Na de dood van een stel twitterde de politiechef dat het vast een geval was van huiselijk geweld, terwijl in werkelijkheid sprake was van een koolmonoxidevergiftiging. Dit leidde uiteindelijk tot een voorwaardelijk strafontslag. Er is veel te doen bij de overheid over sociale media. Naast bedreigingen zijn er ook nuttige mogelijkheden. In beginsel zijn de regels niet anders in de digitale wereld, maar onervarenheid in combinatie met de kenmerken van sociale media zet de regels van goed ambtenaarschap op scherp. Criteria die van belang zijn bij sociale media zijn de afstand tot het beleid, de ernst, de toon, de timing en het medium.261 Er bestaat dus een groep ambtenaren met een bepaalde positie door de aan de hen opgedragen ambtelijke bevoegdheden. Bepaalde gedragingen die door hen worden verricht kunnen een strafverzwarend karakter hebben, zeker als deze de kern van hun functie raken. Indien de ambtenaren een grote mate van zelfstandigheid hebben, wordt er meer vertrouwen aan hen geschonken en worden in het algemeen ook strengere integriteitseisen gesteld.262 Privégedrag Gedragingen in de privésfeer kunnen zowel voor ambtenaren als voor werknemers in de civiele sector aanleiding zijn voor een ontslag. Van belang is of er een duidelijk verband bestaat tussen de gedragingen in de privésfeer en het werk. Dit hangt af van de aard van de functie, de mate van integriteit die de functie vereist en of er sprake is van een voorbeeldfunctie. Dit zal vaker het geval zijn bij ambtenaren, zij bekleden vaker voorbeeldfuncties of functies die gezichtsbepalend zijn voor de overheid. Er zijn natuurlijk wel gevallen in het civiele arbeidsrecht die tot ontslag op staande voet leiden, ook dan is een uitdrukkelijk verband vereist met functie in verband met de geloofwaardigheid van de functiebekleding. De gedragscodes die voor ambtenaren bestaan en de rechtspositieregelingen die dit gedrag sanctioneren, maken het voor een bestuursorgaan duidelijk of tot het nemen van maatregelen kan worden overgegaan. Een belastingambtenaar wordt het bijvoorbeeld zwaar aangerekend als hij in privésfeer bij de aangifte van zijn belasting handelt in strijd met fiscale wet- en regelgeving. Het gedrag is niet beperkt tot de privésfeer, maar brengt ook schade toe aan de geloofwaardigheid van de Belastingdienst.263 Er wordt duidelijk een relatie gelegd tussen de gedraging en de functie.264 Een politieman die doorreed na een aanrijding en valse aangifte deed van diefstal van zijn auto werd strafontslag verleend. De CRvB oordeelde dat, gezien de aard en ernst van de gedragingen en de betekenis hiervan voor het functioneren binnen de politiedienst en de door de politiedienst gestelde eisen met betrekking tot betrouwbaarheid en integriteit van zijn medewerkers, dit strafontslag niet onevenredig was.265 De CRvB hecht daarnaast mede betekenis aan de herkenbaarheid van de ambtenaar voor het publiek, omdat een privégedraging snel uitstraling heeft op de overheidsorganisatie en het functioneren van de ambtenaar. Te denken valt aan een buitendienstmedewerker, belast met de verwijdering van zwerfafval (waaronder drugssporen) en als zodanig herkenbaar voor burgers van de gemeente, die thuis een illegale hennepkwekerij hield.266 De bestuursrechter kan beoordelen of de opgelegde straf evenredig is aan het plichtsverzuim, maar de bestuursrechter zal minder ruimte hebben dan de civiele rechter om alle omstandigheden van het geval te betrekken bij de beslissing of er een straf kan worden opgelegd indien er sprake is van wangedrag in de privésfeer.267 Uit lagere rechtspraak blijkt dat misdragingen van werknemers in de particuliere sector die uitsluitend in de privésfeer zijn gelegen in beginsel niet als zodanig ernstig worden beschouwd dat zij als dringende reden gelden. Bij gedragingen in de privésfeer is dus terughoudendheid geboden.268 Gedragingen in de privésfeer kunnen wel gevolgen hebben voor de arbeidsverhouding indien deze op een bepaalde manier door privégedragingen wordt geraakt. Dit komt duidelijk naar voren indien een werknemer in strijd handelt met CRvB 28 februari 2008, TAR 2008/115. Nieuwenkamp & Lapperre 2011, p. 131-133. 262 Haverkamp, Janssen & Lanting 2010, p. 249. 263 CRvB 6 april 2006, TAR 2006/166. 264 CRvB 17 december 1991, TAR 1992/36. 265 CRvB 29 november 2001, TAR 2002/41. 266 CRvB 28 september 2006, TAR 2007/7. Zie ook CRvB 29 november 2007, TAR 2008/75. 267 Kuit 2009, p. 1-6. 268 Sagel & Verhulp 2005, p. 90. Zie Ktr. Groenlo 5 juni 1997, JAR 1997/219. 260 261
41
zijn arbeidsovereenkomst of een voor hem geldende gedragscode. Ook hier geldt dan een verzwaarde zorgvuldigheidsplicht. Dit is bijvoorbeeld het geval bij bankmedewerkers, personen die werkzaam zijn bij de media en werknemers in de zorg. Een bankmedewerker die, in strijd met de voor hem geldende gedragscode ten aanzien van handelingen in de privésfeer, dure geschenken aannam van bankrelaties werd op staande voet ontslagen.269 Een ander veel besproken voorbeeld is de uitspraak van Hoge Raad in de Hyatt-zaak. Een serveerster in het casino van het Hyatt hotel op Aruba had in haar vrije tijd drugs gebruikt en werd bij een controle positief getest. De serveerster werd vervolgens op staande voet ontslagen. Het strenge antidrugsbeleid van het hotel (waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen drugsgebruik in de vrije tijd en tijdens werktijd) diende volgens de Hoge Raad een legitiem doel: het behoud van de goede naam van het hotel. Hiervoor moest het belang van de werkneemster wijken. Bij de Hyatt-zaak kan de vraag gesteld worden of het ‘Drug-Free Workplace Policy’-beleid van het hotel niet te ver ging, er was immers geen verband tussen het gebruik van drugs in privésituatie en de werksituatie. Daarnaast werd er ook geen voorbeeldfunctie bekleed.270 4.2 - Socialezekerheidsrecht Sinds de OOW-operatie valt het overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen. De WW geldt dus zowel voor de overheidssectoren als de private sector, maar er is nog altijd een afzonderlijk ontslagstelsel voor ambtenaren en werknemers in de private sector. De reactie van een werknemer op een ontslag zal vaak zijn ingegeven door de consequenties van dit ontslag voor de aanspraken die hij kan ontlenen aan de WW.271 Voor het ontstaan van het recht op uitkering is niet relevant dat de reden voor ontslag is gelegen in het gedrag van de werknemer.272 Bij het geldend maken van het recht op uitkering is dit wel aan de orde.273 Van belang is de verplichting van de werknemer om te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt. In het advies van de SER in 2005 over de Ontslagpraktijk en de WW werd voorgesteld om te komen tot wijzigingen in het begrip verwijtbare werkloosheid in de zin van artikel 24 WW. Doelstelling was om de formele ontslagprocedures in aantal terug te dringen door meer zekerheid te geven op een WW-uitkering. De SER stelde voor dat alleen nog van verwijtbare werkloosheid op basis van artikel 24 lid 2 onder a WW (hierna: a-grond) sprake zou zijn na een ontslag op staande voet wegens een dringende reden of een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden.274 Hierbij wordt dus alleen gekeken naar de wijze van beëindiging van het dienstverband en niet naar de reden van beëindiging. Er werd echter niet aan gedacht dat de WW ook geldt voor ambtenaren, waar een ander ontslagrecht van toepassing is.275 De wetgever stelde daarom een nieuw criterium voor276, dit criterium week echter volgens een aantal Kamerleden nauwelijks af van de bestaande tekst van de a-grond. Er werd daarom een amendement ingediend door deze Kamerleden tot wijziging van de a-grond, de formulering leek echter op het voorstel van de SER.277 Uiteindelijk is de huidige tekst van de a-grond tot stand gekomen. Uit de a-grond volgt dat een werknemer verwijtbaar werkloos is, indien aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 7:678 BW en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt. In de MvT is aangegeven dat rekening moet worden gehouden met het gegeven dat ook het overheidspersoneel onder de a-grond valt.278 Er wordt aangesloten bij het begrip dringende reden, hierbij is niet vereist dat de gedraging de werknemer kan worden verweten. In de a-grond is daarom expliciet bepaald dat de werknemer een verwijt kan worden gemaakt.279 Het is de vraag welke Hof Amsterdam 19 juni 1997, JAR 1997/151. HR 14 september 2007, JAR 2007/250. 271 Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 217. 272 Om voor een WW-uitkering in aanmerking te komen dient cumulatief te zijn voldaan aan de voorwaarden in de artikelen 3, 16, 17 en 19 WW. 273 Pas nadat het recht op WW-uitkering is ontstaan wordt gekeken of het recht geldend gemaakt kan worden in de zin van artikel 24 WW. Zie Verhulp & Zondag (red.) 2008, p. 226. 274 SER advies 2005/06, nr. 6, p. 62-63. 275 Lanting 2009, p. 383. 276 Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 2, p. 5. 277 Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 12. 278 Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 3, p. 25. 279 Lanting 2009, p. 385. 269
270
42
ontslaggronden in het ambtenarenontslagrecht zijn te kwalificeren als een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW en wanneer dus een ambtenaar verwijtbaar werkloos is geworden. Niet de formele ontslagroute, maar de werkelijke reden dient bepalend te zijn voor de vraag of de werknemer verwijtbaar werkloos is geworden op de a-grond. De bestuursrechter moet dit ten volle toetsen. Het onderzoek door het UWV zal mede daarom zorgvuldig dienen te zijn.280 Voor ambtenaren geldt dat zij verwijtbaar werkloos zijn als het ontslag is ontstaan door verwijtbare ernstige misdragingen als gevolg waarvan de voortzetting van de dienstbetrekking niet kan wordt gevergd van de werkgever en ontslag op staande voet in de rede zou liggen. Deze situatie is duidelijk aanwezig bij strafontslag of een daarmee naar aard en strekking vergelijkbaar ontslag, aldus de minister.281 Uit jurisprudentie blijkt dat een overheidswerkgever soms bewust geen strafontslag verleent, terwijl dit waarschijnlijk wel mogelijk zou zijn geweest, maar een ongeschiktheidsontslag. De ambtenaar komt door het verlenen van een ongeschiktheidsontslag namelijk niet zonder uitkering.282 Met het oog op de rechtszekerheid wordt aangesloten bij de jurisprudentie van de Hoge Raad ter beantwoording van de vraag of er in het kader van de artikelen 7:677-678 BW een dringende reden aanwezig is.283 Damsteegt en Lanting stellen daarom de vraag aan de orde of het onverkort toepassen van de criteria voor ontslag op staande voet ontleend aan het civiele arbeidsrecht leidt tot interpretatieproblemen wanneer een ambtenaar na een strafontslag een WW-uitkering aanvraagt.284 Ter beantwoording van de vraag of er een dringende reden aanwezig is wordt aldus aangesloten bij de rechtspraak. Echter, de toets van een objectieve en subjectieve dringende reden kent het ambtenarenrecht niet. Niet alleen moet worden getoetst of sprake is van zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat de redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten bestaan, maar ook of deze gedraging voor de betreffende werkgever in het specifieke geval een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Tot de elementen die moeten worden gewogen behoren de subjectiviteit van de dringende reden, in onderlinge samenhang bezien met de aard en ernst van de gedraging en de andere relevante aspecten, zoals de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, waaronder zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Dit zal steeds per individueel geval dienen te worden beoordeeld. Indien vervolgens tot het aannemen van een dringende reden wordt geconcludeerd zal tot slot in het kader van de a-grond door het UWV moeten worden getoetst of de werknemer van de dringende reden een verwijt kan worden gemaakt.285 Verwijtbaarheid is een belangrijk element in de WW. Een ambtenaar is dus verwijtbaar werkloos indien er sprake is van een objectieve en subjectieve dringende reden, die onverwijld en duidelijk is medegedeeld en leidt tot het onverwijld ingaan van het ontslag, mede gelet op de persoonlijke omstandigheden. Het gevolg van de toetsing is dat telkens bij een gegeven ontslag moet worden getoetst aan deze criteria om al dan niet in aanmerking te komen voor een werkloosheidsuitkering. Als gevolg hiervan bestaat de mogelijkheid dat een disciplinair strafontslag toch een werkloosheidsuitkering kan opleveren. De rechtszekerheid, die in het civiele arbeidsrecht gewaarborgd is, lijkt hier niet onverkort te gelden.286 De vraag is wanneer strafontslag tot verwijtbaarheid op de a-grond leidt. Allereerst moet duidelijk worden dat de ambtenaar de verweten gedraging heeft begaan. Daarnaast moet de gedraging zijn aan te merken als ernstig plichtsverzuim. Vervolgens moet worden getoetst of de gedraging aan de ambtenaar is toe te rekenen en of de straf niet onevenredig is aan het plichtsverzuim.287 Meestal zal er sprake zijn van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW met verwijtbare werkloosheid op de a-grond tot gevolg. Boot 2009, p. 1. Uit artikel 3:2 Awb volgt dat het UWV bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis moet vergaren over de feiten en omstandigheden die voor het besluit relevant zijn. Het UWV moet in beginsel zelfstandig onderzoeken of er dringende reden aanwezig is. De rechtspraak stelt hoge eisen aan dit onderzoek. Zie Klosse & Noordam 2010, p. 91-93. 281 Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 3, p. 26-27 en nr. 20. 282 Lanting 2009, p. 150. Zie bijvoorbeeld CRvB 10 december 1992, TAR 1993/33. 283 CRvB 18 februari 2009, AB 2009/85. 284 Damsteegt & Lanting 2011, p. 86. 285 CRvB 18 februari 2009, AB 2009/85. 286 CRvB 2 april 2010, JIN 2010/595, m. nt. Jellinghaus. 287 Damsteegt & Lanting 2011, p. 87. 280
43
Echter, er zijn bepaalde situaties denkbaar dat een strafontslag niet tot verwijtbare werkloosheid leidt.288 Damsteegt en Lanting zijn van mening dat dit het geval is indien het bestuursorgaan niet op korte termijn is overgegaan tot het verlenen van strafontslag of dat strafontslag niet onverwijld door de overheidswerkgever kon worden verleend. De opstelling van de werkgever is dus van belang. Een overheidswerkgever moet zich beseffen dat als hij het ongewenst vindt dat de ambtenaar in kwestie een WW-uitkering ontvangt na verleend strafontslag, hij een onverwijld einde van de dienstbetrekking moet nastreven. Damsteegt en Lanting wijzen hierbij op de zorgvuldigheidseisen van de Awb in het kader van het strafontslag, de overheidswerkgever zal moeten balanceren tussen deze eisen en een onverwijld ontslag.289 Daarnaast zijn zij van mening dat de fixatie van de ontslagreden tot verschillen kan leiden. De overheidswerkgever lijkt meer mogelijkheden te hebben om de gronden voor ontslag aan te passen. De werkgever in de civiele sector kan dit niet.290 Damsteegt en Lanting stellen tot slot dat het de vraag is of de CRvB bij de beoordeling of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt nog plek is voor een aparte toetsing van de persoonlijke omstandigheden. Eveneens blijft in het midden of in het feit dat privégedragingen voor een ambtenaar eerder tot strafontslag kunnen leiden aanleiding wordt gevonden om te oordelen dat aan de werkloosheid geen dringende reden ten grondslag ligt of dat de CRvB dit juist eerder het geval acht omdat de ambtenaar zich van de consequenties bewust had kunnen zijn.291 Het is dus niet helemaal uitgesloten dat een strafontslag toch geen verwijtbare werkloosheid op basis van de a-grond impliceert. Het toepasselijke reglement bepaalt of er daarnaast een recht bestaat op een bovenwettelijke uitkering. Er is echter niet eenzelfde toets als in artikel 24 WW. Doorgaans kent het reglement bij een disciplinair strafontslag of ontslag op eigen verzoek niet de mogelijkheid om een bovenwettelijke uitkering toe te kennen. Voor het Rijk geldt naast de WW het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid (BBUW-Rijk) en voor de gemeenten zijn de bovenwettelijke aanspraken te vinden in hoofdstuk 10a van de CAR-UWO. Het BBUW-Rijk geeft geen recht op een aanvullende uitkering in het geval van een disciplinair strafontslag (artikel 81 lid 1 ARAR). De systematiek van hoofdstuk 10a CAR-UWO is precies omgekeerd en somt juist de ontslaggronden die recht geven op een aanvullende uitkering op. Dit leidt echter niet tot verschillen, ook de CAR-UWO geeft geen recht op een aanvullende uitkering bij een disciplinair strafontslag. Bij een ontslag op grond van bijvoorbeeld ongeschiktheid voor de functie is dat wel het geval, sommige reglementen hanteren daarbij dezelfde verwijtbaarheidstoets als artikel 24 WW.292 Onduidelijk is wat de gevolgen zullen zijn van de normalisering betreffende de bovenwettelijke uitkering, daar moeten de CAO-partners over beslissen. Van belang is eveneens dat een overheidswerkgever eigenrisicodrager is, dit betekent dat iedere werkloosheidsuitkering door de overheidswerkgever zelf wordt betaald.293 De overheidswerkgever doet er verstandig aan dit bij zijn besluitvorming mee te nemen, dit kan bij een disciplinair strafontslag bijvoorbeeld gebeuren door in het ontslagbesluit ook alvast de objectieve en subjectieve dringende reden te benoemen. Voorts kan de overheidswerkgever als derdebelanghebbende in bezwaar en beroep komen tegen de toekenning van de uitkering aan de ambtenaar.294 Er blijken dus wel degelijk verschillen te bestaan tussen het ambtenarenrecht en het civiele arbeidsrecht in het kader van het socialezekerheidsrecht. 4.3 - Waardering uitkomst normalisering - de toekomst Aan een ontslag kan een disciplinair karakter ten grondslag liggen. De vraag is of artikelen 7:677-678 BW een adequate voorziening voor disciplinair ontslag van een ambtenaar vormen. De indieners van het wetsvoorstel stellen dat dit inderdaad het geval is.295 Opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van de artikelen 7:677-678 BW is mogelijk als een ambtenaar zich niet houdt aan de (uit zijn functie Damsteegt & Lanting 2011, p. 100. Damsteegt & Lanting 2011, p. 98. Gewezen wordt op het belang van de KLM-uitspraak, zie CRvB 18 februari 2009, LJN BH2392. 290 Zie paragraaf 4.1.2. 291 Damsteegt & Lanting 2011, p. 100-101. 292 CRvB 2 april 2010, JIN 2010/595, m. nt. Jellinghaus. 293 Zie de Wet financiering sociale verzekeringen. 294 CRvB 2 april 2010, JIN 2010/595, m. nt. Jellinghaus. 295 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 4, p. 63. 288 289
44
voortvloeiende) verplichtingen en zich niet gedraagt zoals een goed ambtenaar betaamt. De gedragingen die een dringende reden kunnen opleveren, opgesomd in artikel 7:678 lid 2 BW, leiden vaak ook tot strafontslag. Bij toepassing van de a-grond wordt aangesloten bij de jurisprudentie van de Hoge Raad ter beantwoording van de vraag of er in het kader van de artikelen 7:677-678 BW een dringende reden aanwezig is. Hieruit is gebleken dat het onverkort toepassen van de criteria voor ontslag op staande voet, ontleend aan het civiele arbeidsrecht, op het strafontslag soms toch tot problemen leidt in het kader van de toekenning van een WW-uitkering. Dit geeft wellicht een indicatie voor de consequenties van de normalisering van de ambtelijke rechtspositie in het kader van het strafontslag. De verhouding tussen overheidswerkgever en ambtenaar is anders dan die tussen werkgever en werknemer. De overheidswerkgever moet de zorgvuldigheidseisen van de Awb in acht nemen, met de in ambtenarenreglementen opgenomen verantwoordingsprocedure onderscheidt het ambtenarenrecht zich van het civiele arbeidsrecht. 296 Daarnaast ken het ambtenarenrecht kent geen toets van een objectieve en subjectieve dringende reden. De noodzaak van onverwijlde mededeling in het civiele arbeidsrecht maakt de werkgever beperkter in het opzetten van een zorgvuldig onderzoek alvorens tot ontslag op staande voet over te gaan. Dit kan zowel een nadeel als een voordeel opleveren. Aan de andere kant kan de overheidswerkgever de ontslaggronden makkelijker aanpassen. Als strafontslag niet houdbaar blijkt te zijn in verband met het evenredigheidsbeginsel, kan worden overgaan tot ontslag op grond van functionele ongeschiktheid. In het dossier moeten dan wel voldoende aanknopingspunten zijn te vinden. Dit kan ook door primair strafontslag en subsidiair ongeschiktheidsontslag te vorderen.297 In het civiele arbeidsrecht bestaat overigens wel de mogelijkheid om ontbinding voor zover vereist te vragen, ook hier is de werkgever in het voordeel. Daarnaast kan de fixatie van de ontslagreden in het ambtenarenrecht later plaatsvinden dan in het civiele arbeidsrecht. Hiermee neemt de veronderstelde bescherming tegen ontslag van de ambtenaar af, dit verkleint immers de kans dat in beroep het besluit wordt vernietigd. De overheidswerkgever heeft daarentegen veel herstelkansen in het ambtenarenrecht. Uit de civiele en ambtelijke jurisprudentie blijkt tot slot dat de ambtenarenrechter en de civiele rechter wel dezelfde factoren in hun afweging betrekken. Van belang zijn het verband met de dienstbetrekking, de ernst van de gedraging, het ontstaan van een onwerkbare sfeer, de reactie van de werkgever bij eerdere geconstateerde misdrijven, het belang van de werknemer/werkgever bij instandhouding van het dienstverband en het bekleden van een specifieke functie. Echter, deze factoren worden op een verschillende manier beoordeeld. De motiveringsplicht van de feitenrechter gaat verder dan de onevenredigheidstoetsing van de CRvB. De vraag is of dit tot een andere uitkomst zal leiden. Een duidelijk verschil in uitkomst is te vinden bij de functie van de ambtenaar. De specifieke functie vervult in het ambtenarenrecht bijvoorbeeld een belangrijke rol bij de gedragingen in de privésfeer.298 Na normalisering van de ambtelijke rechtspositie zullen er dus verbeteringen en verslechteringen zijn in het disciplinair ontslag voor ambtenaren en overheidswerkgevers. De vraag is of dit een belemmering vormt voor normalisering van de ambtelijke rechtspositie. Verondersteld mag worden dat er specifieke criteria dienen te bestaan om ambtenaren disciplinair te kunnen ontslaan. Het ambtenarentuchtrecht wijkt namelijk af in zoverre de maatregelen in het belang van het publiek worden genomen. De burger moet kunnen vertrouwen op het optreden van de overheid.
Van den Berg e.a. 2010, p. 228. CRvB 31 december 1996, TAR 1997/32. 298 Sagel & Ubink 1997, p. 674-675. 296 297
45
Verslechteringen disciplinair ontslag na normalisering De werkgever kan de motivering nog verbeteren en de fixatie van de ontslagreden kan later plaatsvinden. Dit biedt de werkgever veel herstelkansen.
Verbeteringen disciplinair ontslag na normalisering De motiveringsplicht van de feitenrechter gaat verder dan de onevenredigheidstoetsing van de CRvB.
Rechtsbescherming. Met de verantwoordingsprocedure onderscheidt het strafontslag zich van een ontslag op staande voet. Het handhaven van de ontwikkelde normen in rechtspraak.
Door de mogelijkheid van wijziging van de motivering is de toetsing bij ambtenaren ongunstiger dan die bij civiele werknemers. Meer aansluiting met begrippenkader van de WW.
Neutraal Een ontslag op staande voet is niet bedoeld als een disciplinaire straf, maar als een instrument om de arbeidsovereenkomst onmiddellijk te verbreken. Noodzaak van onverwijlde mededeling. Eisen van subjectiviteit en objectiviteit.
Naast de normen die volgen uit de (nieuwe) AW, het BW en de rechtspraak kan het van belang zijn nadere regelingen vast te stellen. De vraag is namelijk of de normen die volgen uit de rechtspraak van de CRvB van toepassing blijven indien ambtenaren onder het civiele arbeidsrecht vallen. Uit jurisprudentieonderzoek is gebleken dat het aan veel functies van ambtenaren inherent is dat er hoge eisen worden gesteld aan het functioneren, gezien de uitwerking van de geloofwaardigheid van de overheidsdienst.299 Ook eventuele procedurevoorschriften kunnen hierin worden opgenomen, deze zijn bij een ontslag op staande voet namelijk minder uitgebreid. Een dergelijke regeling van disciplinair ontslag kan worden meegenomen in een wettelijke regeling, een (collectieve) arbeidsovereenkomst of in een wet tuchtrecht. Huidige situatie Strafontslag Ontslag op staande voet Artikel 81 lid 1 onder 1 Artikelen 7:677-678 BW ARAR en artikel 8:13 CAR-UWO
Wettelijk kader
Procedure
Awb, artikel 82 ARAR en artikel 16:1:3 CAR-UWO
Artikel 7:611 BW
WW
Artikel 24 lid 2 onder a WW en artikelen 7:677678 BW*
Artikel 24 lid 2 onder a WW en artikelen 7:677-678 BW
Normalisering Disciplinair ontslag Artikel 6 (nieuwe) AW en artikelen 7:677-678 BW. Daarnaast drie mogelijkheden om specifieke regelingen vast te stellen: - Wettelijke regeling - (Collectieve) arbeidsovereenkomst - Wet tuchtrecht Artikel 6 (nieuwe) AW. Daarnaast drie mogelijkheden om specifieke regelingen vast te stellen: - Wettelijke regeling - (Collectieve) arbeidsovereenkomst - Wet tuchtrecht Artikel 24 lid 2 onder a WW en artikelen 7:677-678 BW
* Het onverkort toepassen van de criteria voor ontslag op staande voet ontleend aan het civiele arbeidsrecht leidt soms tot interpretatieproblemen wanneer een ambtenaar na een strafontslag een WW-uitkering aanvraagt. Zie paragraaf 4.2.
299
Zie paragraaf 4.1.3.
46
5. CONCLUSIE EN AFSLUITING Voornamelijk staatsrechtelijke beginselen waren aanleiding tot het vaststellen van de bijzondere status van ambtenaren. De zoektocht in de geschiedenis naar het eigene van de overheid is echter bovenal politiek van karakter. Aangezien de eenzijdige aanstelling van de ambtenaar, volgens de indieners van het wetsvoorstel, inmiddels zijn langste tijd heeft gehad, wordt door hen gestreefd naar één stelsel. Dit normalisatieproces heeft een extra dimensie doordat de overheidswerkgever verschilt van de werkgever in de private sector. In het kader van het wetsvoorstel is dan ook regelmatig beweerd dat er specifieke eisen voor ambtenaren moeten gelden. De overheid heeft echter geen alleenrecht op deze eigenschappen, de normen en waarden kunnen in veel opzichten vergeleken worden met die in de private sector. Er wordt daarom ook wel gesproken van een geloofskwestie: je bent voor of tegen het ambtenarenrecht. De vraag is op welke wijze het tuchtrecht moet worden vormgegeven in het proces van normalisering en welke consequenties dit heeft. De probleemstelling, zoals aan het begin geformuleerd, luidde als volgt: Wat moet er gebeuren met de tuchtrechtelijke aspecten in het ambtenarenrecht gezien de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren? In hoeverre is de overheidssector gebaat bij de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren? Het wetsvoorstel normalisering bevat nog veel onduidelijkheden betreffende het tuchtrecht. Dit leidt tot onzekerheid bij de overheidswerkgever en de ambtenaar. Het dilemma is of de tuchtrechtelijke aspecten moeten worden genormaliseerd of identiek dienen te blijven. Ten aanzien van de materiële inhoud van het tuchtrecht is het nimmer de bedoeling geweest dezelfde te creëren als in de marktsector. Er bestaan immers grote verschillen, hierbij spelen verschillende factoren een rol. Ambtenaren zijn werknemers maar blijven, hoe je het ook wendt of keert, werknemers van een bijzondere werkgever met bijzondere eisen in het kader van het tuchtrecht. In dit opzicht kan worden geconcludeerd dat toereikende tuchtrechtelijke regelingen voor ambtenaren en de overheidswerkgever gewenst zijn. Hoe deze regelingen dienen te zijn vormgegeven hangt af van de bedoeling van partijen. Er kan voor worden gekozen om de tuchtrechtelijke aspecten identiek te laten aan de huidige situatie of om deze aspecten op te nemen in de normalisering. Een vergelijking met omringende landen dient zich hierbij aan. In landen als Zweden, Italië en het VK is het arbeidsrecht in principe van toepassing, hier kan echter van worden afgeweken voor bepaalde groepen en/of regelingen. In Nederland is er ook voor gekozen bepaalde groepen uit te zonderen van het wetsvoorstel, op deze groepen blijft het bestaande specifieke tuchtrecht van toepassing. De tweede situatie is een ander verhaal. Hoewel de indieners van het wetsvoorstel namelijk stellen dat de integriteitseisen voor ambtenaren niet verlaagd moeten worden en ook wijzen op het belang van de tuchtrechtelijke sanctiemogelijkheden met artikel 6 (nieuwe) AW, geeft uitwerking hiervan een ander beeld. Een voorwaardelijk strafontslag is bijvoorbeeld niet meer mogelijk. Deze maatregel biedt de overheidswerkgever echter de mogelijkheid de ambtenaar enerzijds te bestraffen wegens plichtsverzuim, maar anderzijds wordt een laatste (verbeter)kans geboden onder voorwaarden. Dit kan eventueel ook betrekking hebben op de privésituatie van de ambtenaar. Indien er enig verband bestaat tussen de gedraging en de functie van de ambtenaar en dit de overheidsdienst schaadt, is een strafontslag echter al snel gerechtvaardigd. Ook de mogelijkheid tot schorsing zonder betaling van salaris is nu in de rechtspositiereglementen opgenomen. In het civiele arbeidsrecht is dit alleen mogelijk als de CAO daartoe een bevoegdheid biedt. Bezien moet worden hoe de rechter in deze gevallen na normalisering zal oordelen. Bij de vergelijking tussen het ambtenarentuchtrecht en het huidige arbeidstuchtrecht blijkt dat beide stelsels zowel positieve als negatieve consequenties hebben voor de ambtenaar/werknemer bij het opleggen van maatregelen. De kantonrechter zal niet anders dan de bestuursrechter toetsen aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Indien dit toch tot andere uitkomsten zal leiden is het niet te wijten aan de juridische mogelijkheden, maar aan de gevoerde cultuur van het personeelsbeleid. Dat de ambtenaar na normalisering geen procedurevoorschriften meer heeft is wel een duidelijke verslechtering van de rechtsbescherming. Een ambtenaar moet immers eerst gehoord worden, en kan daarna tegen een besluit in bezwaar, beroep en hoger beroep. Het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van het ontslagrecht komt hier deels in tegemoet; de werknemer moet worden gehoord alvorens tot ontslag op staande voet over te kunnen gaan. Geconcludeerd kan worden dat het wetsvoorstel deels een verslechtering is voor de rechtsbescherming, maar ik merk hierbij op dat dit grotendeels kan worden ondervangen door het opnemen van regelingen in het arbeids(tucht)recht. Hierbij kan worden gedacht aan het opnemen van bezwaarmogelijkheden of het instellen van arbeidskamers bij rechtbanken. 47
Hoewel door de verschillen in systematiek van het tuchtrecht elke vergelijking een lastige kwestie is, lijkt een verandering van systematiek op zich geen verruiming of beperking van de mogelijkheden met zich mee te brengen. Dit kwam duidelijk naar voren in de vergelijking tussen een strafontslag en een ontslag op staande voet bij de toekenning van een WW-uitkering. De overheid heeft op grond van haar verantwoordelijkheden de behoefte ambtenaren anders te behandelen. De ambtelijke rechtspositie is echter niet van belang voor het bestaan van ambtelijke ethiek, de ethiek van de macht zal ook doorwerken in het civiele arbeidsrecht. Niet valt te ontkennen dat het arbeidstuchtrecht wel erg summier is in vergelijking met het ambtenarenrecht. Onderzocht is op welke wijze het tuchtrecht kan worden uitgediept. Uit dit onderzoek bleek dat er drie opties kunnen worden onderscheiden. Ten eerste kan er met een (wettelijke) regeling worden volstaan. Ten tweede kunnen de tuchtrechtelijke aspecten worden meegenomen in overheids-CAO’s. En tot slot kan er een overkoepelende wet tuchtrecht worden ontworpen. Alles overziend is het de vraag of, na afschaffing van de op basis van de AW gebaseerde rechtspositiereglementen, een wettelijke regeling dan wel een overheids-CAO of een wet tuchtrecht gewenst is. Een publiekrechtelijke grondslag is immers niet vereist voor het tuchtrecht. Het voorstel van de indieners, waarbij weinig verschil zal zijn met het huidige arbeidstuchtrecht, is te beperkt. Een aparte wettelijke regeling - vergelijkbaar met de WOR - lijkt meer voor de hand te liggen. Het inpassen van het tuchtrechtelijke systeem in een wettelijke regeling vereist wel een tussenkomst van de wetgever. Echter, met het invoeren van één wet tuchtrecht wordt het mogelijk tot een regeling te komen waarbij zowel de rechtszekerheid als de rechtsgelijkheid van ambtenaren en werknemers te waarborgen. Een dergelijke regeling heeft een verder bereik dan een regeling bij CAO of een aparte regeling voor ambtenaren in het BW en benadrukt het van belang van het tuchtrecht. Op deze manier wordt het disciplinair optreden van werkgevers voorspelbaar voor werknemers. De regeling is immers bekend bij en geldend voor alle werknemers. Belangrijk is evenwel dat er een gevarieerd stelsel van sancties en tuchtregels bestaat, welke de werkgever keuze biedt tussen een waarschuwing enerzijds en een vergaande maatregel als ontslag anderzijds. Ook voor een disciplinair ontslag komt er dan dus een gemeenschappelijke regeling tot stand. In de regeling kan bijvoorbeeld enige rek ten aanzien van het tijdstip van de mededeling van de dringende reden worden geboden. In de wet tuchtrecht worden aldus zowel inhoudelijke als procedurele aspecten in algemene zin opgenomen. In CAO-afspraken kan daarop aanvulling worden gegeven, bijvoorbeeld door middel van bepalingen over het strafbare gedrag zelf. Mijns inziens is dit systeem van toegevoegde waarde en zeer functioneel in nieuwe tijden. Het huidige stelsel kan zodanig worden aangepast dat de knelpunten kunnen worden weggenomen. Deze optie sluit ook goed aan bij de doelstelling van het wetsvoorstel: het creëren van een principiële gelijkheid. Er is geen vertaalslag meer nodig naar de verschillende rechtspositiereglementen. Het is dan ook te prefereren dat er een wet tuchtrecht tot stand komt. Als afgezien wordt van een algemene wettelijke regeling van tuchtrecht dan lijkt het alternatief voor de hand te liggen per (overheids)sector een CAO inzake het tuchtrecht tot stand te brengen. Gezien het huidige arbeidstuchtrechtelijke systeem lijkt deze optie geschikt en praktisch om op korte termijn uit te voeren. Ook deze optie maakt maatwerk mogelijk. Zeer gedetailleerde regelingen zouden in verband met de grote verscheidenheid aan CAO’s echter afbreuk kunnen doen aan de doeltreffendheid en snelheid van de te nemen maatregelen door de (overheids)werkgever. De toekomst vraagt om een deugdelijke regeling voor het tuchtrecht. Gezien het maatschappelijk belang van het tuchtrecht is een inhoudelijke discussie op zijn plaats. Het ‘best of both worlds’-principe - voor werkgevers en werknemers - maakt wijzigingen wenselijk en mogelijk. Het verleden is er, de toekomst is nog maakbaar.
48
LITERATUURLIJST Alt 2009 H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en ambtenarenrecht, Deventer: Kluwer 2009. Bakels 2009 H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009. De Becker 2007 A. de Becker, ‘De overheid en haar personeel: juridische grondslagen van de rechtspositie van de ambtenaar’, in: die Keure 2007, p. 101-115. De Becker 2011a A. de Becker, ‘Arbeidsverhoudingen in de publieke sector in historisch en rechtsvergelijkend perspectief’, in: Staat van de ambtelijke dienst - Hoe staan de ambtenaren er anno 2011 voor?, ‘s-Gravenhage: CAOP 2011/29, p. 156-159. De Becker 2011b A. de Becker, The Legal Status of Public Employees or Public Servants: Comparing the Regulatory Frameworks in the UK, France, Belgium and the Netherlands, Comparative Labor Law and policy journal 2011. Bekker & Sprengers 2009 R. Bekker & L.C.J. Sprengers, ‘De Albeda-gesprekken in 2008 en 2009’, in: Nieuwe overheid, nieuwe arbeidsverhoudingen, ‘s-Gravenhage: CAOP 2009, p. 6-13. Beltzer 2004 R.M. Beltzer, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2004. Van den Berg e.a. 2010 L.W.H. van den Berg, P.J.J.M. van der Heijden, A.J.F.A. Verhoeven & S.F.H. Jellinghaus, Jurisprudentiereeks Arbeidsrecht: Ambtenarenrecht, ‘s-Gravenhage: Sdu Uitgevers 2010. Van den Berg, Dijkstra & van der Meer 2011 C. van den Berg, G. Dijkstra & F.M. van der Meer, Naar een overheid en ambtenarenstatus nieuwe stijl. Het eigene van de overheid en haar personeel in een systeem van multi-level governance vanuit internationaal perspectief bezien, Leiden 2011. Du Bois P. du Bois, Ambtenaar 3.0? Normalisering van de ambtelijke rechtspositie in Nederland (masterscriptie Amsterdam UvA), 2009. Boot 2009 G.C. Boot, ‘Beoordeling van de ontslag-op-staande-voet-grond door de bestuursrechter’, in: ArbeidsRecht 2009/21, p. 9-12. Buijsen 2000 M.A.J.M. Buijsen, ‘Richtsnoeren voor artsen: hun toepassing in de rechtspraak’, in: Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2000/1, p. 19-33. Dales 1992 I. Dales, Om de integriteit van het Openbaar Bestuur, toespraak op het congres van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, Apeldoorn: 12-13 juni 1992. Damsteegt & Lanting 2011 A.C. Damsteegt & B.B.B. Lanting, ‘Nooit recht op WW na strafontslag?’, in: Een trip langs de hagen van het 49
socialezekerheidsrecht - Liber Amicorum voor prof. mr. J. Riphagen, onder redactie van B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters & M. Westerveld, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 85-101. Van Drongelen e.a. 2011 H. van Drongelen, P. van der Heijden, S. Jellinghaus & I. van de Pas, Ontslagprocedures in de publieke sector, ‘sGravenhage: Sdu Uitgevers 2011. Van der Grinten 2008 Van der Grinten, bewerkt door: W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008. Haverkamp, Janssen & Lanting 2010 A.G. Haverkamp, W.H. Janssen & B.B.B Lanting, WW en ontslag, Reeks integraal ambtenarenrecht deel 3, Apeldoorn: Maklu 2010. Van der Heijden 2008 P.F. van der Heijden, ‘Ambtelijke status: nuttig, noodzakelijk of overbodig?’, in: Bestuurswetenschappen, 2008/1, p. 30-35. Hennekens 2011 H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘De rechtspositie van de ambtenaar: enige aspecten van algemene aard’, in: Tijdschrift voor Ambtenarenrecht 2011/10, p. 529-544. Janischka 2011 R.J.M.C.I. Janischka, ‘Normalisering rechtspositie ambtenaren: een goed idee?’, in: Tijdschrift voor Ambtenarenrecht 2011/7-8, p. 386-390. Jeukens 1960 H.J.M. Jeukens, ‘De status der ambtenaren’, in: Sociaal Maandblad Arbeid 1960, p. 234-242. De Jong 1982a E.P. de Jong, ‘Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te handhaven?’, in: Handelingen 1982 der Nederlandse Juristen-Vereniging deel 1, eerste stuk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1982, p. 5-124. De Jong 1982b E.P. de Jong, ‘Handhaving aparte rechtspositie voor ambtenaren?’, in: Ambtenarenrecht en arbeidsrecht: een vergelijking, ’s- Gravenhage: Vuga 1982, p. 109-132. Klosse & Noordam 2010 S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010. Koevoets 2006 M.M. Koevoets, Wangedrag van werknemers : de bevoegdheid van werkgevers tot opsporing en sanctionering (diss. Rotterdam EUR), 2006. Krabbe 1897 H. Krabbe, ‘Welke is de aard der rechtsverhouding van den Staat tot zijn ambtenaren: moet zij wettelijk worden geregeld; en zoo ja, hoe in hoofdzaak?’, in: Handelingen 1897 der Nederlandse Juristen-Vereniging, ’sGravenhage: 1897, p. 80 e.v. Kuit 2009 S.C. Kuit, ‘De invloed van privegedrag op de werksfeer; de ambtenaar zwaarder bestraft?’, in: ArbeidsRecht 2009/23, p. 18-23.
50
Lanting 2009 B.B.B. Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en ambtenaren: een onderzoek naar het proces van normalisering van het socialezekerheidsrecht in de sectoren Rijk, Gemeenten en Onderwijs, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2009. De Leede 1982 L.J.M. de Leede, ‘Historie en ideologie van de bijzondere rechtspositie van ambtenaren’, in: Ambtenarenrecht en arbeidsrecht: een vergelijking, ’s-Gravenhage: Vuga 1982, p. 9-18. Loonstra & Quist 2008 C.J. Loonstra & J.P. Quist, ‘Gezichtspuntencatalogi in het arbeidsrecht: de omstandigheden van het geval geïnventariseerd’, in: Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008/3, p. 4-30. Mannoury 1960 J. Mannoury, ‘De status der ambtenaren’, in: Sociaal Maandblad Arbeid 1960, p. 243-248. Van der Meer 2008 F. van der Meer, ‘Een toekomst met ambtenaren: de behoefte aan bijzondere werknemers’, in: Bestuurswetenschappen 2008/1, p. 36-53. Niessen 1982 C.R. Niessen, ‘Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te handhaven?’, in: Handelingen 1982 der Nederlandse Juristen-Vereniging deel 1, eerste stuk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1982, p. 125-239. Niessen 2001 C.R. Niessen, ‘Vluchten kan niet meer…’ (oratie), 1 maart 2001. Niessen 2003 C.R. Niessen, Ambtenaar in de overheidsorganisatie, Deventer: Kluwer 2003. Niessen 2005 C.R. Niessen, ‘Grenzen aan verdere normalisering van de ambtelijke rechtspositie’, in: Tijdschrift voor Ambtenarenrecht 2005/12, p. 557-563. Niessen 2010 C.R. Niessen, Mythen en legenden van onder de Haagse kaasstolp, deel zoveel (rede), ‘s-Gravenhage: 8 oktober 2010. Nieuwenkamp & Lapperre 2011 R. Nieuwenkamp & R.P. Lapperre, ‘Kansen en bedreigingen van sociale media voor ambtenaren’, in: Staat van de ambtelijke dienst – Hoe staan de ambtenaren er anno 2011 voor?, ‘s-Gravenhage: CAOP 2011/29, p. 130135. Van Peijpe 2005 T. van Peijpe, ‘AW of BW?’, in: Sociaal Maandblad Arbeid 2005/9, p. 403-405. Quist 2007 J.P. Quist, ‘De gezichtspuntencatalogus bij ontslag op staande voet: wordt de Hoge Raad op de voet gevolgd?’, in: Arbeidsrechtelijke annotaties 2007/1, p. 4-46. Rijnja 2011 G. Rijnja, ‘Onvervreemdbaar overheid: op zoek naar het eigene’, in: Het eigene van de overheid II , ‘sGravenhage: CAOP 2011, p. 8-11. Roozendaal 2009 W.L. Roozendaal, ‘Gezichtspunten bij ontslag: verwijtbaarheid, proportionaliteit en continuïteit’, in: 51
Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009/3, p. 22-41. Sagel & Ubink 1997 S.F. Sagel & A.M. Ubink, ‘Over bommeldingen, knokpartijen en diefstal van een paar sokken in het ontslagrecht’, in: Ars Aequi 1997/46 (10), p. 672-683. Sagel & Verhulp 2005 S.F. Sagel & E.Verhulp, ‘Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet?’, in: Voor De Laat: de Hoge Raad, onder redactie van R.A.A. Duk e.a., Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht nr. 34, Deventer: Kluwer 2005, p. 83-118. Sleeswijk Visser-de Boer & Kouwenhoven 2011 T.J. Sleeswijk Visser-de Boer & E. Kouwenhoven, ‘Eén systeem van ontslagbescherming voor ambtenaar en werknemer’, in: Tijdschrift voor Ambtenarenrecht 2011/11, p. 599-608. Sprengers 1998 L.C.J. Sprengers, De wet op de ondernemingsraden bij de overheid. Op weg naar één arbeidsrecht voor ambtenaren en werknemer? (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1998. Sprengers 2009 L.C.J. Sprengers, ‘Vergelijking van het ambtenarenrecht en het arbeidsrecht’, in: De Staat van de ambtelijke dienst, ‘s-Gravenhage: 2009, p. 44-54. Sprengers 2011 L.C.J. Sprengers, ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren: ambtenaar krijgt een arbeidsovereenkomst, maar blijft ambtenaar’, in: Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/35, p. 13-19. Stuiver 2003 H.S.P. Stuiver, Aspecten van het ambtenarenrecht, ‘s-Gravenhage: Sdu Uitgever 2003. Den Uyl 2010 X. den Uyl, ‘Waarom gewone werknemers gewone werknemersrechten moeten hebben’, in: Zoals een goed ambtenaar betaamt - Liber Amicorum ter gelegenheid van het afscheid van prof. mr. C.R. Niessen, onder redactie van J.Th.J. van den Berg, E. Verhulp & R.K. Visser, ‘s-Gravenhage: 2010, p. 149-157. Velo 2008 Th. A. Velo, Inzicht in het ambtenarenrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2008. Verhulp & Zondag (red.) 2008 E. Verhulp & W.A. Zondag (red), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008. Verhulp (red.) 2010 E. Verhulp (red), Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2010. Verhulp (T&C Arbeidsrecht) 2010 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht : de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2010. Verhulp & Ligteringen-Kat (T&C Arbeidsrecht) 2010 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht : de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2010. Vermeulen & Van Gendt 2011 K.P.D. Vermeulen & C.I. van Gendt, ‘Ambtenaren worden gewone werknemers’, in: Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2011, p. 50-57. 52
Adviezen en rapporten Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren, ’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij en uitgeversbedrijf 1958. Advies van de Sociaal-Economische Raad inzake de artikelen 613, 614 en 678 van het kabinetsvoorstel inzake Titel 7.10 NBW (arbeidstuchtrecht), ’s-Gravenhage: 20 augustus 1993, nr. 11. Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid inzake de ambtelijke status, ‘s-Gravenhage: 16 december 1998, nr. 17. Rapport ‘Buitengewoon Normaal’ van de interdepartementale werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel, Interdepartementaal Beleidsonderzoek 2004-2005, nr. 6. Advies van de Sociaal-Economische Raad ‘Ontslagpraktijk en Werkloosheidswet’, ’s-Gravenhage: 15 april 2005, nr. 6. Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid, ’s-Gravenhage: 26 juni 2006, nr. 27. Advies van de Raad voor de rechtspraak over het wetsvoorstel ‘Wet Normalisering rechtspositie ambtenaren’, Tijdschrift voor Ambtenarenrecht 2011, nr. 4. Kamerstukken Kamerstukken II 1979/80, 15 048, nr.7 Kamerstukken II 1994/95, 23 974, nr. 5 Kamerstukken II 1995/96, 23 974, nr.1-16 Kamerstukken II 1996/97, 24 253, nr. 6 Kamerstukken II 1997/98, 25 282, nr. 8 Kamerstukken II 1997/98, 25 426, nr. 1 Kamerstukken II 2001/02, 28 002, nr. 2 Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 3 en 20 Kamerstukken II 2006/07, 30 801, nr. 2 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 1-8 Kamerstukken II 2011/12, 29 544, nr. 400 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 1-3 Jurisprudentie RECHTBANK Ktr. Groenlo 5 juni 1997, JAR 1997/219 Pres. Rb. Haarlem 17 oktober 2000, JAR 2001/9 Ktr. Amsterdam 3 mei 2002, JAR 2002/123 Ktr. Helmond 10 februari 2003, JAR 2003/80 Rb. Rotterdam 8 april 2003, TAR 2003/88 Ktr. Amsterdam 26 juni 2003, JAR 2001/201 Rb. Rotterdam 31 maart 2005, Awb 05/703 AW Ktr. Haarlem 16 juni 2006, JAR 2006/162 Ktr. Haarlem 2 januari 2008, JAR 2008/26 HOF Hof Amsterdam 19 juni 1997, JAR 1997/151 Hof ’s-Gravenhage 17 augustus 2007, JAR 2007/279
53
HOGE RAAD HR 3 maart 1989, NJ 1989/549 HR 9 juli 1990, NJ 1991/127 HR 7 oktober 1994, JAR 1994/234 (Dibbets/Pinkers) HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (Schrijvers/Van Essen) HR 21 januari 2000, JAR 2000/45 HR 29 september 2000, JAR 2000/223 HR 26 januari 2001, JAR 2001/40 HR 27 april 2001, JAR 2001/95 HR 22 februari 2002, JAR 2002/81 HR 21 maart 2003, JAR 2003/91 HR 27 juni 2003, JAR 2003/180 HR 16 juni 2006, NJ 2006/340 HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt) HR 20 april 2012, TRA 2012/68 CENTRALE RAAD VAN BEROEP CRvB 5 november 1981, AB 1982/236 CRvB 17 december 1991, TAR 1992/36 CRvB 10 december 1992, TAR 1993/33 CRvB 28 april 1994, TAR 1994/143 CRvB 31 december 1996, TAR 1997/32 CRvB 16 oktober 1997, TAR 1998/1 CRvB 1 november 2001, TAR 2002/24 CRvB 1 november 2001, TAR 2002/25 CRvB 29 november 2001, TAR 2002/41 CRvB 29 augustus 2002, TAR 2003/21 CRvB 28 november 2002, TAR 2003/60 CRvB 27 januari 2005, TAR 2005/60 CRvB 19 januari 2006, TAR 2006/106 CRvB 6 april 2006, TAR 2006/166 CRvB 28 september 2006, TAR 2007/7 CRvB 26 april 2007, LJN BA4523 CRvB 29 november 2007, TAR 2008/75 CRvB 28 februari 2008, TAR 2008/115 CRvB 26 juni 2008, TAR 2008/123 CRvB 6 oktober 2008, LJN BG3576 CRvB 18 februari 2009, LJN BH2392 CRvB 18 februari 2009, AB 2009/85 CRvB 2 april 2010, JIN 2010/595, m. nt. Jellinghaus CRvB 15 september 2010, LJN BN7152 EUROPEES HOF VOOR DE RECHTEN VAN DE MENS EHRM 8 december 1999, nr. 28541/95 (Pellegrin) EHRM 19 april 2007, nr. 63235/00 (Vilho Eskelinen) HOF VAN JUSTITIE HvJ 30 september 2003, nr. C-405/01 (Colegio de Officiales de la Marina Mercante Espanola)
54