Heropvoedingskampen voor jonge draaideurcriminelen. Toerekeningsvatbaarheid in het dagelijks leven

182 JUNI 2012

s l e t r a k s r e w u Bierbro n e d e h g i t e i n e r e en and

Heropvoedingskampen voor jonge draaideurcriminelen Claudia van Vaals

Toerekeningsvatbaarheid in het dagelijks leven Jan Bransen

Wat staat je volgend jaar te wachten? Mats Klein Breteler

Discussie over de verkiezingen en de Conventie van 1966 Geerten Boogaard en Joost Sillen

Boekrecensie: Recht van onderop Michael Verhulst

De stem van juridisch Nijmegen Niet schrikken. Wij zijn het maar. De laatste editie van Actioma dateert helaas alweer van oktober 2010. Ouderejaars ontwaren wellicht de gestalte van een oude vriend, die zij hopelijk weer met open armen ontvangen. Een hele generatie Nijmeegse rechtenstudenten groeit tot nu toe echter op zonder faculteitsblad. Voor hen is dit in zekere zin een blind date en je krijgt nu eenmaal nooit een tweede kans voor een eerste indruk. Daarom vliegen we er met dit dikke nummer meteen vól in. Actioma was een hippe puber, een blitskikker met branie. Nu staat er een heuse meneer, een tikje deftig en misschien zelfs met een kek snorretje. Iemand die uit de loopgraven van zijn eigen gelijk durft te kruipen, interdisciplinair reflecteert op zijn vakgebied en de degens kruist met juristen elders. Dat alles vanzelfsprekend niet ter meerdere eer en glorie van hemzelf, maar altijd als dienstmaagd van het Recht (dat hij met gepaste trots en eerbied nog met hoofdletter pleegt te schrijven). Wij kiezen dus nadrukkelijk een andere insteek dan voorheen, die het profiel van Actioma wat meer reliëf geeft. Zo houdt filosoof Jan Bransen de strafrechter een spiegel voor als hij schrijft over de verwachting, die wij vanzelfsprekend zijn gaan vinden, dat er wetenschappelijk deskundigen behoren te zijn die ons op objectieve gronden uitsluitsel kunnen geven over het al dan niet toerekeningsvatbaar zijn van daders. Op haar beurt plaatst neerlandica Lotte Hogeweg vraagtekens bij het onderscheid dat juristen maken tussen subjectieve en taalkundige interpretatie wanneer zij contracten uitleggen. Claudia van Vaals belicht de pedagogische schaduwzijde van de strafrechtelijke aanpak van jongeren. Ook binnen de kaders van de rechtsgeleerdheid jutten we graag op. De Amsterdamse promovendus Geerten Boogaard werpt onze eigen Joost Sillen een sterk staaltje staatsrecht voor de voeten. Wij nodigen de lezer van harte uit om op onze website partij te kiezen in dit debat. In Tilburg windt Mira van Oortmerssen zich op over de rol die de rechter speelt bij de handhaving van auteursrechten op het internet en vanuit de hoofdstad slaat advocaat Gerben Schut het stof van diverse onbeminde controlemechanismen, die hij gemeenteraadsleden vervolgens op een presenteerblaadje aanreikt. Natuurlijk blijft Actioma in de kern een vakblad voor én door studenten en medewerkers van onze faculteit, en wij verloochenen onze wortels dan ook niet. We zouden niet durven. Zo slaat Hilke Kersten met haar masterscriptie diepe barsten in het glazen plafond. Op basis van ervaringen in Noorwegen draagt zij alternatieven aan voor een wettelijk vrouwenquotum bij grote vennootschappen. De van oorsprong Duitse Henrike Pankratz studeert af op de rechten van bootvluchtelingen en plaatst haar bevindingen tegen de achtergrond van het recente Straatsburgse Hirsi-arrest. Tussen de bedrijven door praat docente Ingrid Ligteringen ons bij over haar proefschrift, dat de wisselwerking tussen Europees mededingingsrecht en Nederlands privaatrecht aan de kaak stelt. Voormalig roerganger Michael Verhulst appelleert aan het chauvinisme van de Nijmeegse rechtenstudent en probeert deze aldus te enthousiasmeren voor de rechtssociologie, een keuzevak dat volgens hem ten onrechte nauwelijks belangstelling geniet. Namens de FSR gaat Mats Klein Breteler tot slot met een stofkammetje door alle faculteits-, universiteitsen kabinetsplannen en schetst hij puntig wat deze betekenen voor de lezers van dit blad.

Actioma is een uitgave van de Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad.

Adres Thomas van Aquinostraat 6 6525 GD Nijmegen [email protected] www.actioma.eu

Bestuur / Redactie Dren Sokic (voorzitter) Niek van de Pasch (vicevoorzitter) Paul Gies (penningmeester) Iris van Doormalen (secretaris)

Auteurs in dit nummer Mats Klein Breteler Geerten Boogaard Jan Bransen Lotte Hogeweg Hilke Kersten Ingrid Ligteringen Mira van Oortmerssen Henrike Pankratz Gerben Schut Joost Sillen Claudia van Vaals Michael Verhulst

Ontwerp Julius van der Vaart // Stream Design //

Fotografie Thijs Clevis

Druk Drukkerij De Rijn, Gendt

Oplage 3200 exemplaren

ISSN 1380-7129

Het duizelt de lezer waarschijnlijk danig. Een bonte stoet aan artikelen trekt in sneltreinvaart voorbij. Van student tot hoogleraar, van advocaat tot filosoof en van Nijmegen via Tilburg tot aan Amsterdam. Actioma blaakt weer van het zelfvertrouwen en de levenslust. Paul Gies, Iris van Doormalen en mijzelf rest de schone taak deze feniks, uit de eigen as herrezen, zijn vleugels te laten uitslaan. Een scherpe pen is in de handen van een kundig jurist immers vaak een dodelijk wapen. Lees dus veel, maar schrijf nog meer! Opdat de stem van juridisch Nijmegen door gans ’t land galmt en nimmer dooft. Tot besluit nemen wij onze hoed af voor Dren Sokic, die als scheidend voorzitter van het stichtingsbestuur met ons aan de wieg heeft gestaan van de renaissance van dit fraaie kwartaalblad.

Niek van de Pasch / hoofdredacteur

Abonnement Gratis op aanvraag

Adverteren? Neem contact op met Paul Gies via [email protected] of 06 5207 4455

5

Mira van Oortmerssen BREINbreker

19

Claudia van Vaals Heropvoedingskampen voor jonge draaideurcriminelen

31

Jan Bransen Toerekeningsvatbaarheid in het alledaagse leven

9

Lotte Hogeweg De taalkundige betekenis van woorden

23

Mats Klein Breteler Wat staat je volgend jaar te wachten?

37

Henrike Pankratz Bootvluchtelingen en hun rechten op zee

47

Hilke Kersten Wettelijke diversiteit in het bestuur van (beursgenoteerde) vennootschappen

13

Gerben Schut Politieke controle op intergemeentelijke samenwerkingsverbanden

27

Ingrid Ligteringen Doorwerking van Europees mededingingsrecht in nationaal privaatrecht

41

Geerten Boogaard Joost Sillen De Conventie van 1966

51

Michael Verhulst Boekrecensie: Recht van onderop

BREINbreker Mira van Oortmerssen mw. M.I.W. van Oortmerssen is bachelorstudent rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg.

4

Op 11 januari van dit jaar oordeelde de Haagse rechter dat de internet service providers (hierna: ISP’s) Ziggo en XS4All de website van ‘The Pirate Bay’ moeten blokkeren voor al hun abonnees. Dit moeten zij doen aan de hand van een zwarte lijst met domeinen en IP-adressen, opgesteld door BREIN, eiseres in het geding. Geven zij hieraan geen gehoor, dan riskeren zij hoge boetes. Ziggo en XS4All hebben reeds aangegeven tegen dit vonnis in hoger beroep te gaan. BREIN heeft met dit vonnis een vrijbrief in handen om nu ook de andere ISP’s te dagvaarden. Want waarom zou deze blokkade niet ook voor hen gelden? 1. De afkorting staat voor ‘Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland’. BREIN is een private partij die opkomt voor de rechten en belangen van de entertainmentindustrie.

2. HvJ EG 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet/SABAM).

3. http://goo.gl/irdif 4. Rb. ’s-Gravenhage 11 januari 2012, LJN: BV0549.

Aldus vindt op 19 april 2012 het kort geding plaats waarbij BREIN1 nu ook van KPN, UPC, T-Mobile en Tele2 eist dat zij de toegang tot The Pirate Bay blokkeren. Dit is een zogenaamde ‘torrentsite’ vanwaar mensen gratis bestanden kunnen downloaden welke mogelijk met auteursrechten beschermd zijn. BREIN is van mening dat het merendeel van deze bestanden een illegaal aanbod betreft. Saillant detail is echter dat de Europese rechter in november 2011 een soortgelijke zaak heeft behandeld, maar hierin juist ten faveure van de ISP heeft geoordeeld.2 Dit verschil roept op zijn minst vraagtekens op, evenals de vraag of het wel zo terecht is dat de ISP’s worden aangepakt. Juridisch Nederland is door deze zaak dan ook in alle staten. Ten aanzien van het vonnis zijn duidelijke voor- en tegenstanders aan te wijzen. Op 22 februari 2012 heeft er een speciale studiemiddag plaatsgehad waarbij vooraanstaande juristen onomwonden hun visie gaven over het vonnis van de rechtbank en de vraag of het vonnis terecht zou zijn gewezen.3 In dit artikel wil ik dan ook wat dieper op het vonnis4 van de Haagse rechter ingaan en ook op haar argumentatie voor wat betreft de zaak Scarlet/SABAM. Daarna wil ik wat meer bewustwording bij de lezer creëren door stil te staan bij enkele kritische vragen die rijzen in dit kader.

“Nu BREIN deze overwinning heeft behaald, heeft zij ook alle ruimte om andere Nederlandse ISP’s te dagvaarden” BREIN vs. Ziggo/XS4All

5. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 15 november 2010, LJN: BO3980.

De rechtbank in Den Haag besloot in januari dat de ISP’s Ziggo en XS4All ten aanzien van al hun abonnees de toegang tot de website The Pirate Bay moeten blokkeren en geblokkeerd moeten houden. Dit op vordering van BREIN, de Nederlandse belangenorganisatie voor auteursrechthebbenden. Voor de lezers die nog geen idee hebben wat The Pirate Bay is, dit is een (Zweedse) website waarmee haar gebruikers vrijelijk bestanden (al dan niet beschermd met auteursrecht) kunnen downloaden. Het probleem is dat het downloaden van bestanden voor thuisgebruik op zichzelf niet illegaal is5, maar het uploaden van bestanden wel. Hiermee deelt men het bestand met andere gebruikers van de website. Omdat het downloaden op websites zoals The Pirate Bay doorgaans tegelijk met het uploaden gaat, wordt het normale gebruik dan toch wel illegaal (zie de artikelen 16b en 16c Auteurswet). In Zweden zijn de beheerders van The Pirate Bay reeds strafrechtelijk en civielrechtelijk aangesproken, maar de beheerders laten deze uitspraken links liggen. Ook BREIN heeft een poging gewaagd. In 2009 heeft de Nederlandse rechter in een bodemprocedure de beheerders van The Pirate Bay verboden om nog verder inbreuk te maken op de auteursrechten en naburige rechten van bij BREIN aangesloten rechthebbenden en bevolen de website ontoegankelijk te maken voor gebruikers in Nederland.

Oordeel rechtbank De grondslag van de vorderingen van BREIN is te vinden in de artikelen 26d Auteurswet en 15e Wet Naburige rechten. Hierin staat – kort gezegd – dat de rechter de tussenpersoon wier diensten door derden worden gebruikt om auteursrecht dan wel naburig recht te schenden, kan bevelen om die diensten te staken.

5

BREIN stelt hiertoe ten eerste dat de abonnees van de ISP’s met hun downloadgedrag inbreuk maken op de rechten van de door haar vertegenwoordigde auteursrechthebbenden, althans dat zij die abonnees nooit toestemming hebben gegeven voor het downloaden.6 Ten tweede zouden de abonnees het illegaal materiaal downloaden via The Pirate Bay. Deze stellingen worden ondersteund door onderzoeken die BREIN heeft laten verrichten.7 BREIN onderschrijft het gegeven dat downloaden (voor eigen gebruik) zelf geen schending betreft, maar het uploaden daarentegen des te meer. Downloaden vanaf een site zoals The Pirate Bay houdt vanwege de techniek van downloaden ook direct uploaden in.8 Deze stellingen worden gestaafd door steekproeven van BREIN zelf, maar ook door onderzoeken van TNO. Uit een rapport van TNO blijkt dat 90% tot 95% van al het materiaal in omloop op The Pirate Bay illegaal is. Uit de steekproeven van BREIN blijkt dat 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4All downloaden via The Pirate Bay. De rechter acht dit bewijs genoegzaam en de verweren die de ISP’s ten aanzien hiervan nog aanvoeren, worden opzij gezet.

6. R.o. 4.1 7. R.o. 4.2

8. R.o. 4.3

“ We pakken de dief niet, want die schiet misschien terug. In plaats daarvan pakken we de conciërge, want dat is makkelijker” BREIN baseert haar vorderingen primair op de artikelen 26d Aw en 15e Wnr. Deze zijn van toepassing op zogenaamde ‘tussenpersonen’, in casu Ziggo en XS4All. In het kort, tussenpersonen zijn ISP’s die toegang tot internet verschaffen. De nationale rechter kan tussenpersonen bevelen opleggen teneinde de inbreuken van welke aard dan ook (mits voldoende specifiek), te voorkomen.9 In casu oordeelt de rechtbank te Den Haag dat de jurisprudentie van het Europese Hof bevestigt dat Ziggo en XS4All tussenpersonen zijn.10 Deze artikelen zijn dan ook van toepassing. Maar de rechtbank geeft ook aan dat er een juist evenwicht moet zijn tussen de grondrechten van de betrokken partijen. Hier zou ook sprake van zijn, nu de rechtbank oordeelt dat de belangen van de auteursrechthebbenden zwaarder wegen, terwijl de ISP’s vruchteloos anderszins betogen.11 Vooreerst past de rechter een subsidiariteitstoetst toe. Hoewel de ISP’s aanvoeren dat BREIN bij de website zelf moet zijn en de abonnees die de inbreuk daadwerkelijk maken, denkt de rechter daar toch anders over. Er zijn reeds eerder procedures gevoerd jegens (de beheerders van) The Pirate Bay, maar de vonnissen zijn steeds niet nageleefd. Bovendien is dit bevel van BREIN minder ingrijpend dan alle afzonderlijke duizenden abonnees aan te schrijven en te dagvaarden. Voor wat betreft de proportionaliteit van de maatregel luiden de overwegingen als volgt. Hieraan is volgens de ISP’s niet voldaan omdat de blokkade alle abonnees zal treffen, dus ook degenen die niet downloaden. Dit is een inbreuk op hun eigendomsrecht. Daarnaast verhindert de blokkade ook de uitwisseling van legaal materiaal. De rechter laat de belangen van de rechthebbenden zwaarder wegen. Dit hoofdzakelijk omdat zij inkomsten mislopen vanwege de 3,5 miljoen in omloop zijnde illegale bestanden. Volgens de rechter wordt er ook veel minder legaal materiaal gedownload. De ISP’s voeren ook nog aan dat de implementatie van zo een blokkade leidt tot risico’s op storingen aan het netwerk, waardoor hun concurrerende positie op de markt wordt ondermijnd, maar dit verweer verwerpt de rechter. De ISP’s leggen niet uit hoe groot die kans op storingen zou zijn en bovendien zouden er in het buitenland al vaker blokkades zijn opgelegd die met weinig problemen gepaard gingen. Als laatste voeren de ISP’s nog aan dat een blokkade gewoon geen zin heeft, omdat abonnees de blokkade eenvoudig kunnen omzeilen. Dit is geen argument voor de rechter. Soortgelijke blokkades hebben in het buitenland (bijvoorbeeld in Italië) absoluut zin gehad en de blokkade kan gezien worden als een extra obstakel. Tevens vergeefs brengen de ISP’s artikel 10 EVRM naar voren (vrijheid om inlichtingen en denkbeelden te ontvangen). De rechter gaat hier niet in mee, omdat voornoemde artikelen 26d Aw en artikel 15e Wnr een voldoende en duidelijke grondslag vormen voor de beperking van deze vrijheid. Ook wordt het begrip ‘netneutraliteit’ nog in de strijd geworpen, in die zin dat de blokkade zich met dit begrip niet verenigt. Netneutraliteit houdt in dat ISP’s enkel als doorgeefluik fungeren van de informatiestroom op internet en dat zij dit proces niet mogen beïnvloeden. Zij mogen dit proces niet vertragen of hinderen, maar moeten al het dataverkeer gelijk behandelen. Dit verweer wordt van tafel geveegd, omdat de rechter oordeelt dat dit (nog) geen geldend recht is. En als dat wèl geldend recht zou zijn, dan zou deze blokkade vallen onder de wettelijke uitzondering die in het wetsvoorstel is opgenomen. 6

9. HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09 (L’Oreal/eBay). 10. HvJ EU 19 februari 2009, C-557/07 (LSG/Tele2).

11. R.o. 4.20 tot en met 4.28.

Analogie Scarlet/SABAM?

12. R.o. 4.60 e.v.

Ook legt de Haagse rechter deze zaak naast Scarlet/SABAM, nu XS4All betoogde dat het actief toezicht houden op elke toekomstige inbreuk door een ISP in strijd is met het Europese recht. Hier gaat de rechter niet mee akkoord. Er zijn twee punten te benoemen waarom deze zaak anders is dan de zaak Scarlet/SABAM. De eerste is dat ter zake de verzochte blokkade niet vereist is dat alle klantgegevens onderzocht moeten worden. Er moet alleen worden gekeken naar het oorspronkelijke adres van de verzonden gegevensbestanden. Ten tweede is hier ook sprake van een blokkade van een specifieke website, The Pirate Bay. Dit betekent dus dat de blokkade niet bedoeld is om elke toekomstige inbreuk te voorkomen. De blokkade van een specifieke website mist namelijk het (verboden) algemene karakter. De rechter gaat dus volledig mee in de eisen van BREIN en beveelt de ISP’s de website van The Pirate Bay te blokkeren.12 Nu BREIN deze overwinning heeft behaald, heeft zij ook alle ruimte om andere Nederlandse ISP’s te dagvaarden. Ten tijde van het schrijven van dit artikel is dit - zoals reeds gememoreerd - al gebeurd, en wel op 19 april jongstleden.

“Ik ben van mening dat de Nederlandse rechter zijn boekje niet te buiten is gegaan” Terecht?

13. http://goo.gl/EbIxN

Ik ben van mening dat de Nederlandse rechter zijn boekje niet te buiten is gegaan en kan in zoverre meegaan met de toch wel zeer duidelijke motivering. Toch moeten we kritisch blijven en onszelf afvragen hoe we tegen bepaalde elementen aan moeten kijken. Hoe duidelijk het vonnis ook is, er zijn kanttekeningen te plaatsen. Ten eerste wordt de ISP aangepakt, in plaats van de malafide eindgebruiker. Dat is raar, omdat de ISP de facto niets schendt. De eindgebruiker is degene die (moedwillig) daadwerkelijk inbreuk maakt en het gekopieerde materiaal verspreidt. De ISP ‘faciliteert’ dit doordat haar netwerk gebruikt wordt om het materiaal te verkrijgen en te verspreiden. Om nu via deze derde de eindgebruiker te hinderen, komt mij persoonlijk voor als een verkeerde aanpak. Zoals prof. Dommering aangaf op de eerdergenoemde discussiemiddag: ‘Er wordt ingebroken in een flat. Maar we pakken de dief niet, want die schiet misschien terug. In plaats daarvan pakken we de conciërge, want dat is makkelijker.’ Persoonlijk ben ik dan ook van mening dat dit soort uitspraken van de rechtbank de internetvrijheid in de weg staan, in mijn optiek een zeer groot goed. De vrije stroom van informatie heeft ons de beleving en realisering van de wereld van vandaag de dag opgeleverd. Informatie wordt (idealiter) ongehinderd doorgegeven en maakt ons meer betrokken in en met de wereld. Ik wijs in dit verband naar de gebeurtenissen ten aanzien van de Arabische Lente. Ten tweede is het in mijn optiek ook onbegrijpelijk dat de entertainmentindustrie niet veel eerder op deze veranderende wereld heeft geanticipeerd. Andere tijden vragen om een nieuwe aanpak. Dat concept is niet nieuw voor commerciële ondernemingen, je moet meegaan met de tijd en nieuwe behoeftes moeten conform vervuld worden. Daarom moeten we ook kijken naar hoe we nu om moeten gaan met auteursrechten. Dat wil ik dan ook als derde aankaarten. De huidige wettelijke benadering biedt niet voldoende bescherming, zo blijkt, en is niet meer van deze tijd. Daarnaast is het downloaden niet een ontwikkeling die zich van de ene op de andere dag heeft voorgedaan. Een blokkade zou wellicht kunnen helpen, maar vanwege het gemak waarmee je de blokkade kunt omzeilen, lijkt het me tamelijk nutteloos. Die gedachte lijkt niet compleet ongegrond te zijn, nu de Universiteit van Amsterdam hiertoe onlangs een onderzoek aan heeft gewijd en met resultaten kwam die niets te raden overlieten. De blokkade blijkt namelijk niet tot minder downloads te leiden. 13

Toekomst

14. Op de valreep van de kopijsluiting volgt uit Rb. ’s-Gravenhage 10 mei 2012, LJN BW 5387 dat ook KPN, Tele2, UPC, T-Mobile en Telfort de toegang tot The Pirate Bay moeten blokkeren. Daarnaast moet de Piratenpartij naar aanleiding van Rb. ’s-Gravenhage 10 mei 2012, LJN BW5407 de informatie om die blokkade te omzeilen van haar website verwijderen.

Voorlopig lijken deze ontwikkelingen nog alle kanten op te kunnen gaan. Het is interessant te zien hoe de rechter om zal gaan met toekomstige zaken, nu zich er een levendige discussie heeft ontsponnen. Het gaat er immers om dat de belangen van alle betrokken partijen goed worden afgewogen. Hier zijn wij aan zet. Het is van vitaal belang dat we laten horen hoe wij erover denken en deze discussie levend houden. Dit omdat er zaken zullen gaan veranderen in de digitale wereld waarvan wij, als burgers, allemaal gevolgen gaan ervaren die mogelijk ver kunnen doordringen in onze privésfeer. We moeten onze rechten goed in het oog houden en besluiten welke rechten we belangrijk vinden. Ik wacht in ieder geval vol spanning het vonnis van het kort geding af.14

7

De taalkundige betekenis van woorden Lotte Hogeweg mw. dr. L. Hogeweg is postdoctoraal onderzoeker bij het Centre for Language Studies van de Radboud Universiteit Nijmegen.

8

Met interesse nam ik onlangs kennis van de discussie die er in de juridische wereld bestaat omtrent de uitleg van overeenkomsten. De centrale vraag binnen deze discussie is of er bij de uitleg van overeenkomsten uitgegaan moet worden van een objectieve betekenis van woorden of dat woorden uitgelegd moeten worden met inachtneming van de gemeenschappelijke partijbedoeling. Vanuit mijn discipline, de taalwetenschap, zal ik hieraan enkele bespiegelingen toevoegen.

1. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex; m.nt. C.H.J. Brunner).

2. HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (Gerritse/ HAS; m.nt. P.A. Stein) en HR 24 september 1993, NJ 1994, 174 (Hol/EIM; m.nt. P.A. Stein).

De subjectieve uitleg, of Haviltex-formule, houdt in dat er bij de uitleg van woorden rekening gehouden wordt met de concrete omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand kwam en de betekenis die de partijen daar redelijkerwijs aan mogen hechten.1 Daartegenover staat de zogenaamde CAO-uitleg, waarbij men de omstandigheden niet meeweegt maar de interpretatie plaatsvindt op basis van informatie die ook bij derden bekend kan worden geacht.2 Wat mij als taalkundige verbaasde, was dat naar die laatste wijze van uitleg ook wel verwezen wordt met ‘de taalkundige uitleg’. De reden hiervoor is dat er in de taalkunde vrij vaak aangenomen wordt dat woorden geen contextonafhankelijke betekenis hebben. Taal is een wonderlijk fenomeen; met een beperkte set van woorden en regels kan een onbeperkte set van zinnen gecreëerd en begrepen worden. Deze eigenschap van taal wordt toegeschreven aan het principe van compositionaliteit. Dit principe houdt in dat de betekenis van het geheel op te maken is uit de betekenis van de delen en de manier waarop die delen samengevoegd zijn. Kent men bijvoorbeeld de betekenis van de woorden ‘rode driehoek’ en ‘blauw vierkant’, dan betekent dit automatisch dat men ook de betekenis kent van ‘rood vierkant’ en ‘blauwe driehoek’. Kent men de betekenis van ‘Jan slaat Marie’, dan kent men ook de betekenis van ‘Marie slaat Jan’, et cetera. Dit principe vereist dat woorden (tot op grote hoogte) een vaststaande betekenis hebben die behouden blijft in verschillende combinaties. Hoewel het voor de hand lijkt te liggen dat we de betekenis van een zin kennen doordat we de betekenis kennen van de woorden waaruit die zin bestaat, lopen we al snel tegen problemen aan zodra we naar natuurlijk taalgebruik gaan kijken. Om bij de kleuraanduidende bijvoeglijke naamwoorden te blijven, neem

“Het probleem bij de opmaak en uitleg van overeenkomsten is dat de betrokkenen in hun taalgebruik niet volledig coöperatief zijn” de woordcombinaties ‘rode appel’ en ‘rode grapefruit’. Het principe van compositionaliteit voorspelt dat als we de betekenis van ‘grapefruit’ kennen en van ‘rode appel’, we automatisch de betekenis van ‘rode grapefruit’ kennen. Maar is dit ook zo? De meest voor de hand liggende interpretatie van ‘rode appel’ is die waarbij de schil van de appel (deels) rood is, terwijl bij de meest voor de hand liggende interpretatie van ‘rode grapefruit’, het de binnenkant van de vrucht is die rood is. En welk deel moet rood zijn om te kunnen spreken van een ‘rood huis’ (waarschijnlijk de bakstenen en niet het interieur) en van een ‘rode bloem’ (waarschijnlijk de blaadjes en niet de steel), enzovoort? En wat te denken van de precieze kleur die met het woord ‘rood’ aangeduid wordt? De kleur waaraan men denkt bij het horen van de woordcombinatie ‘rood haar’ verschilt waarschijnlijk erg van de kleur die men toekent aan ‘rode wijn’. Deze flexibiliteit is geen eigenaardigheid van kleurenadjectieven maar geldt praktisch voor alle woorden van een taal. ‘Snel’ in een ‘snelle auto’ verwijst naar de afstand die de auto in een bepaalde tijd kan afleggen terwijl ‘snel’ in een ’snelle maaltijd’ verwijst naar de tijd die nodig is om de maaltijd te bereiden of op te eten. En zo zijn er oneindig veel voorbeelden te verzinnen.

9

Bovengenoemde voorbeelden laten zien dat het onmogelijk is om te spreken van dé betekenis van ‘rood’, dé betekenis van ‘snel’, enzoverder. De betekenis van ’rood’ is de interpretatie die een hoorder eraan toekent wanneer het geuit wordt in een specifieke context.3 Als het goed gaat (wat gelukkig meestal het geval is) wijkt de interpretatie niet zodanig af van wat de spreker bedoelde dat er sprake is van miscommunicatie. Zo kunnen we concluderen dat bij succesvolle communicatie de betekenis van een woord gelijk staat aan de bedoeling van een spreker. Aangezien dit de enige vorm van betekenis is die aan een woord toegekend kan worden, kunnen we concluderen dat (bij succesvolle communicatie in natuurlijk taalgebruik) er geen betekenis bestaat die los staat van de intenties van een spreker.

3. Er bestaan binnen de taalkunde en filosofie ook andere zienswijzen met betrekking tot de contextafhankelijkheid van woorden. Jerry Fodor bepleit in verschillende werken bijvoorbeeld dat om het principe van compositionaliteit te laten werken en daarmee om taal als geheel te laten werken, er sprake moet zijn van contextonafhankelijke woordbetekenissen (zie bijvoorbeeld J. Fodor, & E. Lepore, The compositionality papers, Oxford: Clarendon Press 2002).

“De rol van een rechtsprekende instantie zou kunnen zijn om het coöperatieprincipe op te leggen aan partijen bij de interpretatie van overeenkomsten” Er zijn enkele grote verschillen tussen de taal van een overeenkomst en het ‘natuurlijk’ taalgebruik waarop de taalkunde het meerendeel van zijn theorieën baseert. Ten eerste is de tekst waaruit een overeenkomst bestaat niet onderdeel van een conversatie tussen twee of meer personen. In een conversatie doet een spreker een uiting die vervolgens geïnterpreteerd wordt door een hoorder. Bij het opmaken van een overeenkomst daarentegen overleggen belanghebbenden samen over de juiste formulering die door henzelf en anderen, op een later tijdstip, weer geïnterpreteerd zal worden. Hiermee hangt een nog groter verschil samen, namelijk dat natuurlijk taalgebruik gedreven wordt door een principe dat niet lijkt te gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. In een invloedrijk werk formuleerde Grice het zogeheten ‘coöperatieprincipe’. Dit principe luidt als volgt: ‘Make your conversational contribution such as is required, at the stage at which it occurs, by the accepted purpose or direction of the talk exchange in which you are engaged’.4 Let wel, dit is geen prescriptieve regel waaraan men zich volgens Grice dient te houden maar een descriptief principe waaraan mensen zich blijken te houden als zij converseren. Mensen stellen zich in gesprekken coöperatief op en gaan ervan uit dat hun gesprekspartners dat ook doen. Dit houdt niet in dat mensen het altijd met elkaar eens zijn of dat zij nooit liegen, maar het betekent dat mensen ervan uitgaan dat de uitingen van hun gesprekspartners zinnig en betekenisvol zijn. Zo interpreteren wij een antwoord als ‘ik heb hoofdpijn’ op de vraag ‘ga je mee naar de kermis?’ als een negatief antwoord op deze vraag en niet als losstaande, irrelevante informatie. Zo interpreteren wij de uiting ‘kun je het zout aangeven?’ niet als een vraag naar onze lichamelijk vermogens maar als een verzoek. Plak twee willekeurige uitingen achter elkaar en mensen zullen proberen er een verband tussen te vinden. Het belang van dit principe voor taal valt bijna niet te overschatten. Het zorgt ervoor dat we ondanks de hierboven beschreven flexibiliteit van taal elkaar (meestal) toch zonder problemen begrijpen.

10

4. H.P. Grice, ‘Logic and Conversation’, in: P. Cole & J.L. Morgan (red.), Syntax and Semantics. Volume 3. Speech acts, New York: Academic Press 1975, p. 41-48.

Het probleem bij de opmaak en uitleg van overeenkomsten is dat de betrokkenen in hun taalgebruik niet volledig coöperatief zijn. Hiermee bedoel ik niet dat verschillende partijen vaak andere belangen nastreven, maar dat zij elkaars woorden niet interpreteren met het zuivere doel de intenties van de spreker te achterhalen. Hiermee wordt de taal in een context geplaatst waarin de natuurlijke totstandkoming van betekenis niet plaatsvindt. Waar men normaal de betekenis van een woord opmaakt met behulp van de context waarin het geplaatst is, moet men in deze situatie nadenken over mogelijke andere contexten waarin het woord voor kan komen en wat het onder die omstandigheden zou betekenen. De rol van een rechtsprekende instantie zou kunnen zijn om het coöperatieprincipe op te leggen aan partijen bij de interpretatie van overeenkomsten. Het coöperatieprincipe zorgt ervoor dat we niet alleen letten op de woorden die de spreker

“Het onderscheid tussen subjectieve en taalkundige interpretatie is niet zinnig”

5. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox; m.nt. C.E. du Perron).

daadwerkelijk geuit heeft, maar dat we ook rekening houden met andere mogelijk uitingen die een spreker gedaan zou kunnen hebben. Neem bijvoorbeeld de interpretatie van de zin ‘Jan heeft de meeste aanwezigen een hand gegeven’. Is deze zin ook waar als Jan alle aanwezigen een hand gegeven heeft? We kunnen niet zeggen dat deze zin niet waar is onder die omstandigheden (immers, als Jan alle mensen een hand heeft gegeven, heeft hij ook de meeste mensen een hand gegeven). Echter, we zullen deze uiting toch interpreteren als dat Jan de meeste maar niet alle mensen een hand gegeven heeft. Was dat namelijk het geval geweest, dan had de spreker wel de uiting ‘Jan heeft alle aanwezigen een hand gegeven gebruikt’. Dus hoewel ‘meeste’ een lezing van ‘alle’ niet uitsluit, zullen we (in deze situatie) deze lezing verwerpen omdat bij die betekenis een andere uiting meer voor de hand gelegen had. Deze wijze van redenatie zou ook bij de vaststelling van de interpretatie van een overeenkomst kunnen gelden. Als een partij pleit voor een bepaalde interpretatie van een passage, kan men als volgt redeneren: gegeven deze interpretatie, is de aangetroffen bewoording hiervoor de beste formulering, gezien de context en omstandigheden waaronder het document tot stand kwam? Onder die omstandigheden valt ook het gegeven of derden een belang hebben bij de overeenkomst, zoals het geval is bij bijvoorbeeld een cao. Wil men over een subjectieve of objectieve uitleg spreken, dan zijn dit slechts effecten van hetzelfde coöperatieprincipe. Deze zienswijze sluit aan op het DSM/Fox-arrest, waarin gesproken wordt van een overkoepelende norm die inhoudt dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.5 Ter conclusie: het zou nuttig en wenselijk kunnen zijn om bij geschillen over de uitleg van een overeenkomst de interpretatie ervan zo veel mogelijk te laten leiden door de ‘regels’ van natuurlijk taalgebruik. Daarbij is een onderscheid tussen een subjectieve en taalkundige interpretatie niet zinnig. Taalkundige principes zorgen er juist voor dat we uitingen zodanig begrijpen dat onze interpretatie zo dicht mogelijk in buurt komt bij de bedoelingen van de spreker.

11

Politieke controle op intergemeentelijke samenwerkingsverbanden Gerben Schut mr. G.J.J. Schut is advocaat bij Fort Advocaten in Amsterdam en oud-redacteur van dit blad.

12

Ter behartiging van het openbaar belang kunnen gemeenten samenwerken via de publiekrechtelijke weg. Gemeenteraadsleden beseffen het vaak niet, maar ze beschikken wel degelijk over een aantal instrumenten om (het bestuur van) een dergelijk intergemeentelijk samenwerkingsverband te sturen en te controleren. In dit artikel beperk ik mij tot het instrument van de politieke controle en ga ik uit van de meest gebruikte en meest zware vorm van samenwerking op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen (hierna: Wgr), samenwerking in de vorm van een openbaar lichaam.

1. T.A.M.A. Humalda van Eysinga, Gemeenschappelijke regelingen tusschen gemeentebesturen (diss. Leiden), Leiden: S.C. van Doesburgh 1894, p. 5-6. 2. Het betrof hier de artikelen 121 en 122 van de Gemeentewet 1851. 3. I. Pröpper, H. Kessens & E. Weststeijn, Trendstudie – Samenwerking decentrale overheden, Vught: Partners + Pröpper 2005, p. 11-12.

Samenwerking tussen gemeenten bestaat sinds jaar en dag. In de praktijk werd het recht van gemeentebesturen om een gemeenschappelijk belang te regelen reeds vóór het opnemen van publiekrechtelijke samenwerking in de Gemeentewet van 1851 uitgeoefend en erkend.1 In 1851 werd in twee artikelen de samenwerking tussen gemeenten voor het eerst opgenomen in het geschreven recht.2 Sindsdien is de behoefte aan samenwerking toegenomen en, zo blijkt uit de Trendstudie - Samenwerking decentrale overheden van Partners + Pröpper, zal deze behoefte blijven toenemen.3 Hoewel de behoefte aan samenwerking zal blijven toenemen, roept het deelnemen aan samenwerkingsverbanden in de praktijk ook weerstand op bij bijvoorbeeld gemeenteraadsleden. Raadsleden zijn, zo weet ik uit eigen ervaring, niet altijd even ‘happig’ op het deelnemen aan een intergemeentelijk samenwerkingsverband. De gemeente participeert al in zoveel samenwerkingsverbanden, waar eindigt het? Alweer een samenwerkingsverband waarop we geen controle kunnen uitoefenen? Kunnen we niet beter herindelen zodat de verschillende samenwerkingsverbanden niet meer nodig zijn en de controle weer terugkomt bij de gemeenteraad? Het zijn veelgestelde vragen.

“Raadsleden zijn niet altijd even ‘happig’ op het deelnemen aan een intergemeentelijk samenwerkingsverband” Openbaar lichaam

4. R.B. Palstra, Samenwerking tussen gemeenten op basis van de Wgr: Praktijkvoorbeelden, dilemma’s en kansen, Leiden: Groen BV 2007, p. 20.

5. C.J.N. Versteden, ‘Geen dualisering van de intergemeentelijke samenwerking; laten we het daarbij?’, Gst. 2004, 167. 6. Rechtspersoonlijkheid moet op grond van artikel 2:1 lid 2 BW expliciet bij wet worden toegekend.

Samenwerking in de vorm van een openbaar lichaam is opgenomen in artikel 8 lid 1 Wgr. In beginsel kunnen alle gemeentelijke bevoegdheden, waaronder de verordenende bevoegdheden van de gemeenteraad, worden overgedragen. In de praktijk wordt een openbaar lichaam vaak gebruikt voor beleidsvoorbereidende en uitvoerende taken.4 Om deze taken uit te kunnen voeren moet bijvoorbeeld personeel in dienst genomen worden, moeten contracten gesloten worden en moet op allerlei andere wijzen aan het privaatrechtelijk rechtsverkeer worden deelgenomen. Om aan het privaatrechtelijk rechtsverkeer deel te kunnen nemen en te kunnen functioneren binnen de bestuurlijke kaders is rechtspersoonlijkheid vereist.5 Op grond van artikel 8 lid 1 Wgr is het openbaar lichaam een publiekrechtelijke rechtspersoon.6 Met het gelede bestuur en de uitgebreide regelingen die getroffen moeten worden omtrent informatie en verantwoording is het openbaar lichaam eigenlijk te zwaar voor operationele taken. Toch is het omwille van de rechtspersoonlijkheid veelal onontkoombaar het openbaar lichaam te gebruiken voor uitvoerende taken, omdat het openbaar lichaam de enige samenwerkingsvorm is op basis van de Wgr met rechtspersoonlijkheid.

13

Instrumenten Welke instrumenten een gemeenteraad tot zijn beschikking heeft om het bestuur van een openbaar lichaam politiek te kunnen controleren, hangt af van het soort gemeenschappelijke regeling waarbij het openbaar lichaam is ingesteld. Bij raadsregelingen en gemengde regelingen waaraan gemeenteraden deelnemen, biedt de Wgr op hoofdlijnen het juridisch kader voor de verantwoordingsrelatie tussen raad en bestuur van een samenwerkingsverband. Bij collegeregelingen en burgemeestersregelingen biedt de Wgr instrumenten aan een gemeenteraad en staat het de raad vrij om gebruik te maken van mogelijkheden die de Gemeentewet biedt om het college of de burgemeester te controleren.7 De wetgever heeft overigens met opzet gekozen voor een stelsel waarbij de Wgr in hoofdlijnen de inlichtingen- en verantwoordingsplicht regelt. De wetgever vond het nodig een dergelijke plicht te verzekeren, maar vond het ook belangrijk aan deelnemende gemeenten een zekere vrijheid te laten om een eigen uitwerking te kunnen geven aan de inlichtingen- en verantwoordingsplicht. Daarom is slechts de verplichting opgenomen om een en ander in de gemeenschappelijke regeling te voorzien.8

7. Opmerkelijk is dat de wet, op artikel 17 Wgr na, geen bepalingen bevat omtrent inlichtingen- en verantwoordingsplichten bij gemengde regelingen waaraan geen raden deelnemen. De deelnemers zijn dus vrij om hierover bepalingen op te nemen in de gemeenschappelijke regeling. Opgemerkt dient te worden dat bij deze regelingen de raden natuurlijk ‘gewoon’ gebruik kunnen maken van de mogelijkheden die de Gemeentewet biedt om het college en de burgemeester te controleren. 8. Kamerstukken II 1980/81, 16 538, nr. 3, p. 21.

Raadsregelingen en gemengde regelingen waaraan raden deelnemen Artikel 16 Wgr bevat bepalingen omtrent de inlichtingen- en verantwoordingsplicht bij raadsregelingen en gemengde regelingen waaraan raden deelnemen. Dit artikel ziet voornamelijk op de verhouding tussen een lid van het algemeen bestuur van een openbaar lichaam en de raad die dit lid heeft aangewezen. De bevoegdheden die een raad heeft ten aanzien van een eigen lid in het algemeen bestuur zijn vergelijkbaar met de controlebevoegdheden die de raad heeft ten aanzien van het college van burgemeester en wethouders.9 Middels de inlichtingen- en verantwoordingsplicht wordt overigens het uitgangspunt van verlengd lokaal bestuur benadrukt. Een lid van het algemeen bestuur moet verantwoording afleggen aan degene die hem heeft gekozen, omdat hij diegene vertegenwoordigt. Een lid van het algemeen bestuur stemt dus niet zonder last.10

“In het kader van democratische controle zou een ontslagbevoegdheid in de Wgr mijns inziens niet misstaan” Artikel 16 lid 1 Wgr bepaalt dat de gemeenschappelijke regeling bepalingen moet bevatten omtrent de wijze waarop inlichtingen moeten worden verstrekt aan een of meer leden van de gemeenteraad die inlichtingen hebben gevraagd aan hun lid in het algemeen bestuur. In de gemeenschappelijke regeling kan deze bepaling vervolgens worden uitgewerkt. Zo kan worden bepaald dat informatievoorziening van leden van het algemeen bestuur aan de raad die hen gekozen heeft, gebonden is aan een tijdslimiet. Een andere mogelijkheid is om in de regeling op te nemen op welke manier de inlichtingen verstrekt moet worden, bijvoorbeeld op de wijze zoals gebruikelijk is in die gemeenteraad. Niettemin kan ook volstaan worden met een bepaling die inhoudt dat een lid van het algemeen bestuur de gemeenteraad alle inlichtingen verschaft die door een of meer raadsleden worden verlangd. Artikel 16 lid 3 Wgr bepaalt dat in de regeling bepalingen

14

9. T.D. Cammelbeeck & H.R.B.M. Kummeling (red.), Tekst & Commentaar. De tekst van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Wet gemeenschappelijke regelingen voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2009, § 4.2. 10. De Greef & De Voogd 2009 (T&C GPW), aant. 1 bij art. 16 Wgr.

11. Bijlage bij Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 4, p. 7.

12. SGBO, Democratische controle op gemeenschappelijke regelingen, Den Haag: SGBO 1999, p. 24.

13. J.L.W. Broeksteeg, Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid in het staatsrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2004, p. 82-83.

14. Aangezien het ontslagbesluit een besluit is in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, staat de mogelijkheid tot beroep open. De tweede volzin van artikel 16 lid 5 Wgr bepaalt dat artikel 7:1 Awb niet van toepassing is op het ontslagbesluit, een bezwaarschriftprocedure hoeft dus niet gevolgd te worden. 15. Bijlage bij Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 4, p. 7.

moeten worden opgenomen omtrent de wijze waarop een lid van het algemeen bestuur van het openbaar lichaam ter verantwoording kan worden geroepen door de raad die dit lid heeft aangewezen, voor het door hem in dat algemeen bestuur gevoerde beleid. In de praktijk komt het veelal neer op het opnemen van een bepaling in de gemeenschappelijke regeling, die inhoudt dat de wijze waarop een lid van het algemeen bestuur aan de raad die hem heeft aangewezen verantwoording aflegt, wordt bepaald in de gemeenteraad zelf.11 Het onderscheid tussen inlichtingen en verantwoording is overigens meer theoretisch dan praktisch van aard. Het is in de praktijk veelal moeilijk aan te geven wanneer het verstrekken van inlichtingen overgaat in het afleggen van verantwoording.12 De inlichtingenplicht en verantwoordingsplicht zijn nauw aan elkaar verwant. Toch bestaat er onderscheid tussen die twee. Er kan verantwoording afgelegd worden omtrent feiten, waarover geen inlichtingen meer nodig zijn en er kunnen inlichtingen gevraagd worden over zaken waar geen verantwoordelijkheid over afgelegd hoeft te worden.13 Om het stelsel van inlichtingen- en verantwoordingsplicht te complementeren, bepaalt artikel 16 lid 5 Wgr dat de gemeenschappelijke regeling bepalingen moet inhouden omtrent de bevoegdheid van de raad om een door hem aangewezen lid van het algemeen bestuur ontslag te verlenen.14 De reden voor het ontslag is het verlies van het vertrouwen van de gemeenteraad in het door hem aangewezen lid van het algemeen bestuur. Veelal komt het er in de praktijk op neer dat de mogelijkheid om tussentijds ontslag te verlenen als het lid van het algemeen bestuur niet langer het vertrouwen van de gemeenteraad bezit, slechts wordt genoemd.15

“De gemeenteraad bezit middels de Gemeentewet een indirect ontslagrecht”

16. Bijlage bij Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 4, p. 7.

Artikel 17 Wgr bepaalt dat in de gemeenschappelijke regeling bepalingen moeten worden opgenomen omtrent de wijze waarop door het bestuur van het openbaar lichaam aan de raden van de deelnemende gemeenten inlichtingen worden verstrekt die door een of meer leden van die raden zijn gevraagd. In tegenstelling tot artikel 16 Wgr geldt artikel 17 Wgr niet alleen voor raadsregelingen en gemengde regelingen waaraan raden deelnemen, maar ook voor collegeregelingen, burgemeestersregelingen en gemengde regelingen waaraan geen raden deelnemen. Een ander verschil met artikel 16 Wgr is dat artikel 17 Wgr spreekt over het bestuur van een openbaar lichaam. Ingevolge artikel 12 lid 1 Wgr bestaat het bestuur van een openbaar lichaam uit een algemeen bestuur, een dagelijks bestuur en een voorzitter. Dit betekent dat dus niet alleen het algemeen bestuur, maar ook het dagelijks bestuur en de voorzitter van een openbaar lichaam inlichtingen moeten verschaffen zoals is geregeld in de gemeenschappelijke regeling. In de gemeenschappelijke regeling kan de inlichtingenplicht, net als bij artikel 16 lid 1 Wgr, op veel verschillende manieren worden uitgewerkt. Opmerkelijk is dat sommige gemeenschappelijke regelingen het bestuur niet alleen verplichten tot het desgevraagd verstrekken van inlichtingen aan de raden. Soms wordt ook het ongevraagd verstrekken van inlichtingen aan de raden verplicht gesteld voor zover benodigd voor een juiste beoordeling van het door het bestuur gevoerde en te voeren beleid.16

15

College- en burgemeestersregelingen Artikel 19 Wgr biedt de gemeenteraad een handvat om het bestuur van een openbaar lichaam ingesteld bij college- of burgemeestersregeling te controleren. Artikel 19 lid 1 Wgr verklaart, in het geval een gemeenschappelijke regeling uitsluitend is getroffen door colleges van burgemeester en wethouders, zowel de inlichtingenplicht uit artikel 16 lid 1 Wgr als de verantwoordingsplicht uit artikel 16 lid 3 Wgr van overeenkomstige toepassing ten aanzien van gemeenteraden of een of meer leden van die raden. Artikel 19 lid 2 Wgr doet dit ook, maar dan in het geval een gemeenschappelijke regeling uitsluitend is getroffen door burgemeesters. Het college respectievelijk de burgemeester moeten dus aan hun gemeenteraad inlichtingen verschaffen en verantwoording afleggen. Artikel 19 Wgr verklaart artikel 16 lid 5 Wgr overigens niet van overeenkomstige toepassing. De raden kunnen een collegelid of burgemeester dus geen direct ontslag verlenen uit het algemeen bestuur van een openbaar lichaam indien het collegelid of de burgemeester het vertrouwen van de raad niet meer bezit.

“ Veel raadsleden bestempelen meervoudige regelingen als een ‘ver-van-hun-bed-show’” Enerzijds vind ik het opmerkelijk dat artikel 16 lid 5 Wgr niet van overeenkomstige toepassing is verklaard. In het kader van democratische controle zou een ontslagbevoegdheid in de Wgr mijns inziens niet misstaan. Aan een inlichtingen- en verantwoordingsplicht horen naar mijn mening consequenties vast te zitten, waarbij ontslag de ultieme consequentie dient te zijn. Anderzijds staat het de gemeenteraad vrij om gebruik te maken van de mogelijkheden die de Gemeentewet biedt om het college of de burgemeester te controleren. Als een wethouder het vertrouwen van de gemeenteraad verliest, dan kan de raad hem ingevolge artikel 49 Gemeentewet ontslaan. Aan een raadsbesluit tot ontslag van een wethouder gaat een motie van wantrouwen vooraf. Indien de wethouder niet zelf ontslag neemt, kan de raad besluiten tot ontslag van de wethouder. Als een burgemeester het vertrouwen van de raad verliest, dan kan de raad een aanbeveling tot ontslag doen krachtens artikel 61b lid 2 Gemeentewet. Zo’n aanbeveling tot ontslag kan alleen bij een verstoorde verhouding tussen de burgemeester en de raad, door tussenkomst van de commissaris van de koningin, aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties worden gezonden. Is een wethouder ontslagen, dan leidt dat krachtens artikel 13 lid 6 Wgr juncto artikel 13 lid 2 Wgr automatisch tot ontslag als lid van het algemeen bestuur van een openbaar lichaam. Ontslag van een burgemeester leidt ingevolge artikel 13 lid 7 Wgr automatisch tot ontslag als lid van het algemeen bestuur van een openbaar lichaam. De gemeenteraad bezit dus middels de Gemeentewet een indirect ontslagrecht. Op deze manier is mijns inziens het gebrek aan een ontslagrecht voor de raad in de Wgr op een juiste manier opgelost. Alvorens ik de overige mogelijkheden behandel die de Gemeentewet biedt om het college of de burgemeester te controleren, wijs ik er (nogmaals) op dat hetgeen hierboven is geschreven over artikel 17 Wgr onverkort van toepassing is op college- en burgemeestersregelingen.

16

17. R.J.M.H. de Greef, ‘De gemeenschappelijke regeling: onbegrepen, onbekend en onbemind! Enige orde in de chaos die Wet gemeenschappelijke regelingen heet’, Gst. 2008, 107, § 4.3.

Niet alleen de Wgr, maar ook de Gemeentewet bevat een inlichtingen- en verantwoordingsplicht voor het college en de burgemeester. Voor het college is deze plicht opgenomen in artikel 169 Gemeentewet en voor de burgemeester in artikel 180 Gemeentewet. Het college en de burgemeester zijn krachtens deze artikelen verantwoording schuldig aan de raad over het door hun gevoerde bestuur en daarmee ook over het handelen in het bestuur van een openbaar lichaam. Daarnaast bevatten beide artikelen een actieve en passieve inlichtingenplicht. Dit betekent dat zowel ongevraagd als gevraagd inlichtingen aan de gemeenteraad verstrekt moeten worden, zodat de raad zijn controlerende taak naar behoren kan uitoefenen. Naast deze algemene inlichtingen- en verantwoordingsplicht uit de Gemeentewet kan de gemeenteraad ook het recht van enquête uit artikel 155a Gemeentewet gebruiken om het handelen van het college en de burgemeester in het bestuur van een openbaar lichaam te controleren. Het functioneren van het bestuur van een openbaar lichaam als zodanig kan echter geen onderwerp van het onderzoek zijn. Het onderzoek kan ingevolge artikel 155a lid 1 Gemeentewet namelijk slechts zien op het door het college of de burgemeester gevoerde bestuur. Een mogelijkheid voor een gemeenteraad om het bestuur van een openbaar lichaam op basis van de Gemeentewet direct te controleren betreft een rekenkameronderzoek, zoals geformuleerd in artikel 182 lid 2 Gemeentewet juncto artikel 184 Gemeentewet. Een rekenkamercommissie kan echter geen onderzoek instellen naar het bestuur van een openbaar lichaam. Artikel 81oa Gemeentewet verklaart artikel 184 Gemeentewet namelijk niet van overeenkomstige toepassing voor de uitvoering van de rekenkamerfunctie middels een rekenkamercommissie. In de gemeenschappelijke regeling kunnen hierover overigens wel afspraken gemaakt worden.17

“In de praktijk blijkt dat raadsleden veelal onbekend zijn met de mogelijkheden die zij hebben om het bestuur van een gemeenschappelijke regeling te controleren” Tot slot

18. Bijlage bij Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 4, p. 16-17.

Uit het bovenstaande blijkt dat gemeenteraadsleden, in tegenstelling tot wat zij vaak denken, op grond van de Wgr en de Gemeentewet, maar ook op grond van een gemeenschappelijke regeling zelf, zeker een aantal instrumenten binnen handbereik hebben om het bestuur van een openbaar lichaam te controleren. In de praktijk blijkt echter dat gemeenteraadsleden veelal onbekend zijn met de mogelijkheden die zij hebben om het bestuur van een gemeenschappelijke regeling te controleren. Daarnaast interesseren veel raadsleden zich niet of nauwelijks voor gemeenschappelijke regelingen. Voornamelijk bij regelingen met een meervoudig takenpakket haken raadsleden af met betrekking tot democratische controle. Veel raadsleden bestempelen meervoudige regelingen als een ‘ver-van-hun-bed-show’.18 Dit is erg jammer, aangezien de democratische legitimatie van een gemeenschappelijke regeling in grote mate afhankelijk is van politieke en democratische controle. Raadsleden moeten zich dus bewust zijn van de mogelijkheden die zij hebben en deze mogelijkheden zo goed mogelijk gebruiken om de democratische controle te optimaliseren en de democratische legitimatie van een samenwerkingsverband te vergroten.

17

Heropvoedingskampen voor jonge draaideurcriminelen Goed idee! Of toch niet...?

Claudia van Vaals mw. C.C.M. van Vaals, MSc heeft na het voltooien van haar bacheloropleiding orthopedagogiek de onderzoeksmaster behavioural science afgerond en is thans bachelorstudent rechtsgeleerdheid aan de Radboud Universiteit Nijmegen. 18

Stiekem in de snoepwinkel een snoepje in je mond stoppen zonder af te rekenen, midden in de nacht graffiti spuiten, zonder fietsverlichting naar huis rijden, een keer spijbelen omdat die ene les Frans je toch niet zo leuk leek en je liever in bed bleef liggen; wie kent het niet? Waarschijnlijk zal menigeen deze gedragingen herkennen. Het is grensoverschrijdend gedrag waar nauwelijks een haan naar kraait wanneer het eenmalig voorkomt. Maar wat als deze gedragingen een structureel deel gaan uitmaken van iemands leven en het grensoverschrijdende gedrag steeds extremer wordt? Heropvoeding

1. ‘Baas OM: jonge crimineel onder dwang behandelen’, Parool 10 maart 2012, www.parool.nl (zoek op Bolhaar).

Herman Bolhaar, voorzitter van het college van procureurs-generaal, pleit voor een harde aanpak van jeugdige criminelen. De meest gewelddadige jeugddelinquenten wil hij als laatste redmiddel zelfs verplichten tot heropvoeding, afgesloten van de buitenwereld.1 Het is een uitspraak die wel vaker gehoord wordt, met name wanneer een ernstig incident met een jeugdige verdachte heeft plaatsgevonden. De gedachte die vaak met deze uitspraak gepaard gaat, is dat de samenleving tijdelijk van de jongere en zijn probleemgedrag ‘verlost’ is en er op den duur een sociaal aangepast individu voor in de plaats krijgt. Halleluja alom, dus. De vraag is echter of deze verplichte heropvoeding wel zo’n goed idee is.

De repressiebenadering

2. J.R.M. Gerris, J.W. Veerman & A.E.J.M. Tellings, Jeugd- en gezinsbeleid vanuit pedagogisch perspectief. Deel 1: Theorie en achtergronden, Apeldoorn: Garant 2010, p. 30.

De opvatting van Herman Bolhaar kan geschaard worden onder wat ook wel de ‘repressiebenadering’ genoemd wordt. Deze benadering heeft als uitgangspunt dat jongeren een sterk sturende invloed nodig hebben om op te groeien. Wanneer een kind probleemgedrag laat zien, zou dan ook opgetreden moeten worden met een harde, bestraffende aanpak. De werking van straf en het dreigen met sancties worden dus als effectieve middelen gezien om gedragsverandering te bewerkstelligen.2 Bolhaar schermt niet alleen met het opleggen van een vrijheidsbenemende straf, maar wil jonge draaideurcriminelen ook verplichten deel te nemen aan behandelprogramma’s. Wanneer een jongere daar niet aan deel wenst te nemen, wordt hij dus in feite dubbel gestraft.

“Naast het feit dat is aangetoond dat straffen niet altijd zinvol is, kan het zelfs schadelijk zijn voor jongeren”

Het effect van straffen

3. I. Weijers, K. Hepping & M. Kampijon, Jeugdige veelplegers, Amsterdam: SWP 2010, p. 62.

4. D. Dölling e.a., ‘Is deterrence effective? Results of a meta-analysis of punishment’, European Journal on Criminal Policy and Research 2009, p. 201-224. 5. G.L. Cohen & M.J. Prinstein, ‘Peer contagion of aggression and health risk behavior among adolescent males: An experimental investigation of effects on public conduct and private attitudes’, Child Development 2006, p. 967-983.

Wetenschappelijk onderzoek heeft aangetoond dat het straffen van criminele jongeren niet altijd zorgt voor een blijvende gedragsverandering. Straffen zouden pas zinvol zijn wanneer deze onvermijdelijk, consistent en onmiddelijk zijn. Bovendien zouden ze begrijpelijk moeten zijn en voldoende intensief om ook daadwerkelijk als straf ervaren te worden. Straffen moeten daarbij in het teken staan van afkeuring van negatief en beloning van positief gedrag.3 Daarnaast is aangetoond dat de dreiging van straf ook niet altijd een preventieve werking heeft. Daar waar een dergelijke dreiging nog effect heeft bij kleine overtredingen, blijkt de dreiging van de doodstraf geen afschrikwekkende functie te hebben.4 Naast het feit dat is aangetoond dat straffen niet altijd zinvol is, kan het zelfs schadelijk zijn voor jongeren. Zo heeft onderzoek aangetoond dat jongeren het gedrag van populaire leeftijdsgenoten makkelijk over kunnen nemen.5 Ze kunnen elkaar bijvoorbeeld tips geven over hoe je een bepaald delict kunt plegen. Wanneer je probleemjongeren van ongeveer dezelfde leeftijd bij elkaar zet, of dat nou op een heropvoedingskamp is of in een gevangenis, loop je dus het risico dat je het probleem alleen maar groter maakt.

Verplichte heropvoeding

6. C.J. Garrett, ‘Effects of residential treatment on adjudicated delinquents: a meta-analysis’, Journal of Research in Crime and Delinquency 1985, p. 287-308.

Niet alleen het pedagogische vraagstuk over het effect van straffen is relevant. Een apart vraagstuk dat het voorstel van Bolhaar oplevert, betreft het nut van verplichte heropvoeding. De effectiviteit van een behandeling voor jonge draaideurcriminelen hangt samen met een breed scala aan factoren. Eén van deze factoren is de wil om te veranderen.6 Wanneer een jongere zelf niet wil veranderen of geen vertrouwen heeft in zijn behandeling, bestaat er een grotere kans dat de behandeling niet het gewenste effect zal hebben dan wanneer de jongere wél meewerkt. Het verplichten tot heropvoeding wanneer een jongere zelf niet mee wil werken lijkt dus weinig zinvol. 19

Ervaringen met verplichte heropvoeding De geschiedenis leert ons dat heropvoeding ook de nodige ethische problemen met zich brengt. Hoe moet je immers met deze probleemkinderen omgaan? Moet de nadruk liggen op straffen of behandelen? Aan het eind van de negentiende eeuw waren zogenaamde ‘verbeterhuizen’ in opkomst, waar kinderen vaak tot hun achttiende moesten verblijven wanneer een rechter hen hiertoe had veroordeeld. Op papier waren deze verbeterhuizen geen strafkampen. Zo zouden lijfstraffen ontbreken. Getuigenverslagen schetsen echter een heel ander beeld. Kinderen ervaarden hun verblijf vaak als straf met een streng regime. Pedagogisch geschoold personeel was bovendien nauwelijks aanwezig.7 Eenzelfde situatie heeft zich voorgedaan bij de inmiddels gesloten Glen Mills School. Hier werden normaal begaafde jongens vanaf veertien jaar begeleid en behandeld, nadat ze in groepsverband delinquent gedrag hadden vertoond.8 Deze begeleiding en behandeling vindt plaats naar een Amerikaans model, waarbij de groepsstructuur binnen de school hiërarchisch is opgebouwd. Naleven van regels en vertonen van positief gedrag leidt tot statusverhoging. Naar aanleiding van diverse meldingen over misstanden heeft de Inspectie jeugdzorg dan ook onderzoek verricht naar deze instelling.9 Hieruit blijkt dat de hiërarchische structuur erg machtsgevoelig is. Voor medewerkers, die de meeste macht hebben, is het moeilijk gebleken om hun macht niet te misbruiken. Daar komt nog eens bij dat de Glen Mills School tegenvallende recidivecijfers kent. De algemene recidive onder jongeren die het programma van de Glen Mills School hebben afgerond ligt hoger dan onder jongeren die een programma binnen een justitiële jeugdbehandelinrichting hebben afgerond. De problematiek van de jongeren op de Glen Mills School was echter zwaarder. Wanneer dit meegenomen wordt, blijkt de recidive niet hoger of lager dan verwacht mocht worden.

7. P.C.M. Bakker, J.M.A. Noordman & M. Rietveld-van Wingerden, Vijf eeuwen opvoeden in Nederland: idee en praktijk 1500-2000, Assen: Koninklijke Van Gorcum 2010, p. 428-439. 8. K.A. Beijersbergen & B.S.J. Wartna, Recidivemeting Glen Mills: De uitstroomresultaten van de Glen Mills School in termen van strafrechtelijke recidive, Den Haag: WODC 2007, p. 1. 9. Veiligheid binnen de Glen Mills School: Onderzoek naar de Glen Mills School, onderdeel van de Hoenderloo Groep (rapport van december 2007), Utrecht: Inspectie jeugdzorg en Inspectie van het onderwijs 2007.

“De effectiviteit van een behandeling voor jonge draaideurcriminelen hangt samen met een breed scala aan factoren. Eén van deze factoren is de wil om te veranderen” Behandelprogramma’s Herman Bolhaar blijft vaag over wat heropvoeding in zijn beleving concreet zou moeten inhouden. Zo geeft hij toe dat er nog geen interventieprogramma’s bestaan die de jongeren zouden moeten gaan volgen.10 Het opstellen van behandelprogramma’s zou tot de nodige problemen kunnen leiden. Jeugdige draaideurcriminelen vormen immers een heterogene groep jongeren. Zo verschillen zij in het soort delict dat ze hebben gepleegd, maar ook qua persoonlijkheid en persoonlijke achtergrond zullen de jongeren verschillend zijn. Voor iedere jongere zal er dus een op maat gesneden behandelprogramma opgesteld moeten worden, wil de behandeling kans van slagen hebben. Het opstellen van een individueel behandelplan wordt echter bemoeilijkt door het feit dat veel behandelingen nog onvoldoende wetenschappelijke onderbouwd zijn. Veel onderzoeken naar de effectiviteiten van behandelingen worden in de Verenigde Staten uitgevoerd en het is maar de vraag in hoeverre deze resultaten ook voor de Nederlandse situatie opgaan.11 De Verenigde Staten en Nederland kennen een eigen cultuur, waardoor de effectiviteit van een behandeling in het ene land geen garantie vormt voor effectiviteit in een ander land. Bovendien wordt effectiviteit van een behandeling veelal gemeten onder grote groepen, waardoor nauwelijks differentiatie naar persoonlijke kenmerken plaatsvindt.12 Zo kan het bijvoorbeeld voorkomen dat een bepaald programma positief werkt voor jongeren die zijn opgegroeid in een hecht gezin waarin familieleden veel contact met elkaar hebben, terwijl het geen enkel effect heeft op jongeren van wie de ouders op het punt staan te scheiden en dagelijks ruzie maken om de kleinste dingen.

“Herman Bolhaar focust op harde straffen en verplichte heropvoeding, terwijl deze straffen in het verleden discutabel zijn gebleken” 20

10. ‘Goedemorgen Nederland’, KRO 14 maart 2012, www.goedemorgennederland.kro.nl (zoek op Bolhaar).

11. R. Loeber, N.W. Slot & J.A. Sergeant, Ernstige en gewelddadige jeugddelinquentie: Omvang, oorzaken en interventies, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum 2001, p. 362. 12. Zie bijvoorbeeld S.M. Tarolla e.a., ‘Understanding and treating juvenile offenders: A review of current knowledge and future directions’, Aggression and Violent Behavior 2002, p. 125-143.

Alternatieven

13. P. Chamberlain & J. Reid, ‘Comparison of two community alternatives to incarceration for chronic juvenile offenders’, Journal of Consulting and Clinical Psychology 1998, p. 624-633.

14. Zie bijvoorbeeld N.J. Baas, Wegen naar het rechte pad: Strafrechtelijke interventies voor delinquente jongeren, inclusief verplichte nazorg, en naar het effect van internventies die zich voor een strafrechtelijk kader zouden kunnen lenen, alsmede naar interventiecondities die dat effect beïnvloeden, Den Haag: Justitie, WODC 2005, p. 52-55.

Naast het veroordelen van jeugddelinquenten tot een gevangenisstraf of verplichte heropvoeding zijn tal van alternatieve mogelijkheden aan te wijzen, die al dan niet in combinatie met een vrijheidsbeperkende straf opgelegd kunnen worden. Met name in de Verenigde Staten wordt hier veel mee geëxperimenteerd. Zo blijkt uit Amerikaans onderzoek dat het opvangen van veelplegende jongeren in pleeggezinnen zorgt voor lagere recidivecijfers dan een vrijheidsbenemende straf.13 Deze pleeggezinnen worden zorgvuldig geselecteerd en goed getraind, zodat zij de jongeren kunnen helpen bij het ontwikkelen van vaardigheden, het vermijden van contacten met andere delinquente jongeren en het stimuleren van contacten met niet-delinquente leeftijdsgenoten. Doordat de delinquente jongeren voor een periode van zes tot negen maanden uit hun vertrouwde omgeving gehaald worden, kent deze sanctie een bestraffend element. Toch neemt het probleemgedrag van deze jongeren af, aangezien ze omringd worden met voorbeelden van positief gedrag. Een andere alternatieve sanctie is het verplicht volgen van de zogenaamde multisysteemtherapie.14 Deze therapie kent het uitgangspunt dat delinquent gedrag van jongeren bepaald wordt door invloeden uit persoonskenmerken van de jongere zelf, zijn gezin, zijn vrienden, zijn school en de buurt waar hij opgroeit. Daarom focust de therapie niet alleen op de jongere zelf, maar op al deze invloeden. Zo kan het gezin leren om de onderlinge communicatie te verbeteren en de leerkracht op school kan betrokken worden door hem of haar te vragen de jongere bij sociale activiteiten op school te betrekken. Doordat deze behandeling intensief en veelomvattend is, heeft deze behandeling een gunstig effect op recidive. Het feit dat deze behandeling niet afhankelijk is van de medewerking van de jongere vormt bovendien een groot voordeel. Je kunt immers de omgevingsinvloeden ook aanpakken zonder de medewerking van de jongere zelf. Helaas geldt echter voor beide alternatieven dat deze niet of nauwelijks in Nederland zijn onderzocht op effectiviteit.

“ Veel onderzoeken naar de effectiviteiten van behandelingen worden in de Verenigde Staten uitgevoerd en het is maar de vraag in hoeverre deze resultaten ook voor de Nederlandse situatie opgaan” Conclusies Aanhangers van harde straffen voor jonge draaideurcriminelen zullen ongetwijfeld hun oren gespitst hebben toen Herman Bolhaar het plan openbaarde om deze jongeren te verplichten tot heropvoeding. Jammer genoeg is het op dit moment nog onduidelijk hoe hij denkt over de concrete invulling van deze verplichte heropvoeding. Zoals ik heb aangegeven is het niet altijd goed om delinquente jongeren hard te straffen. Door deze jongeren samen op te sluiten loop je het risico dat zij elkaar ‘besmetten’ met grensoverschrijdend gedrag, bijvoorbeeld doordat ze elkaar van advies kunnen voorzien. Ook heeft het verleden ons geleerd dat verplichte heropvoeding voor de nodige problemen en discussies zorgt. Zowel in de verbeterhuizen in de negentiende eeuw als bij de Glen Mills School van de twintigste eeuw zijn misstanden aan het licht gekomen. Bovendien is gebleken dat de Glen Mills School tegenvallende recidivecijfers kent. Daarnaast is het moeilijk om één behandelprogramma op te stellen voor alle delinquente jongeren, omdat deze groep zeer heterogeen is. Het zou beter zijn om een op maat gesneden programma op te stellen, maar dit wordt helaas bemoeilijkt door het feit dat veel behandelprogramma’s onvoldoende wetenschappelijk onderbouwd zijn. Tot slot heb ik twee alternatieven gegeven die in Nederland niet of nauwelijks onderzocht zijn, maar die in de Verenigde Staten goede resultaten behalen voor wat betreft het terugdringen recidivecijfers. Herman Bolhaar focust op harde straffen en verplichte heropvoeding, terwijl deze straffen in het verleden discutabel zijn gebleken. Mijns inziens kan hij beter pleiten voor nader onderzoek naar alternatieve sancties die in het buitenland effectief zijn gebleken.

21

Wat staat je volgend jaar te wachten? Mats Klein Breteler M. Klein Breteler, LL.B volgt de duale master onderneming & recht en is lid van de Facultaire Studentenraad.

De tendens rondom het Hoger Onderwijs is duidelijk aan het veranderen: de ‘eeuwige student’ wordt van alle kanten bestookt met nieuwe regels die studenten moeten dwingen om zo snel mogelijk af te studeren. De ene na de andere nieuwe regeling werd het afgelopen anderhalf jaar aangekondigd. De nieuwe regels zijn afkomstig van zowel de overheid als onze eigen universiteit en faculteit, een deel daarvan is reeds van kracht geworden, de rest moet eerst nog aangenomen (en soms zelfs nog uitgewerkt) worden; de chaos is voor de meeste studenten inmiddels compleet. In deze bijdrage wordt geprobeerd wat orde in de ontstane chaos te scheppen en zullen de belangrijkste nieuwe regelingen waar de rechtenstudent volgend jaar tegenaan kan lopen worden toegelicht. Vanuit de faculteit De volgende regelingen zijn afkomstig van onze faculteit en gelden dus alleen voor Nijmeegse rechtenstudenten.

De studiesuccesregeling (B-in-4 en M-in-2) De zogenaamde ‘studiesuccesregeling’ is bedoeld om studenten te stimuleren hun Bachelor binnen vier jaar en hun Master binnen twee jaar te behalen. Deze regeling staat beter bekend als de B-in-4 en de M-in-2. De B-in-4 geldt voor alle Bachelorstudenten die op (of na) 1 september 2011 voor het eerst zijn begonnen met een Bacheloropleiding; de huidige eerstejaars. Als zij niet binnen vier jaar alle verplichte vakken, essays, Rota’s et cetera behalen, dan kan er op onze faculteit in principe geen Bachelordiploma meer worden behaald. Wel zijn er nog enkele redmiddelen voor studenten die deze termijn niet halen. Allereerst kan de Examencommissie in bijzondere gevallen besluiten de termijn te verlengen. Daarnaast heeft iedereen die de (eventueel verlengde) termijn niet haalt de mogelijkheid om een groot Bachelorexamen te maken over alle stof uit het B2- en B3-jaar. Dit Bachelorexamen kan maximaal één keer herkanst worden. Mocht dit examen ook niet gehaald worden, dan vervallen de behaalde vakken niet. De vakken kunnen vervolgens bij een andere faculteit in Nijmegen of bij een andere universiteit gebruikt worden om vrijstellingen te krijgen. De M-in-2 gaat gelden voor alle Masterstudenten die zich voor het eerst op 1 september 2012 in de Master inschrijven. Voor iedereen die zich reeds vóór die tijd in de Master inschrijft, gaat de regeling dus niet gelden. Bovendien is er een uitzondering van de regel voor alle studenten die vóór 1 september 2011 reeds een tentamen behorende tot een Masteropleiding hebben behaald. De regeling is verder hetzelfde als de B-in-4, met als verschil dat de maximale termijn niet vier maar twee jaar is en er geen mogelijkheid is om een groot Masterexamen over alle stof uit de Master te maken.

Markeren en bijschrijven in wettenbundels Naar aanleiding van een groot aantal fraudegevallen in het vorige jaar (waaronder het onderstrepen van bepaalde letters om een woord te maken) heeft de Examencommissie afgelopen zomervakantie besloten om alle markeringen, onderstrepingen, zelfgemaakte tabjes en verwijzingen naar rechterlijke uitspraken in wettenbundels te verbieden. Na protest vanuit onder meer de Facultaire Studentenraad heeft de Examencommissie besloten om het bijschrijven van rechterlijke uitspraken weer toe te staan. Daarnaast zijn de regels slechts verplicht voor de VNW- en Kluwer-wettenbundel. Voor vakspecifieke bundels mogen docenten hier uitzonderingen op maken. Daarnaast heeft de Examencommissie toegezegd de nieuwe regels na dit jaar te gaan evalueren, de uitkomst van die evaluatie zal volgend jaar blijken. Wel is het belangrijk om te onthouden dat de regels zijn aangescherpt, omdat de oude regels werden misbruikt door er creatief mee om te springen. Als studenten dit wederom gaan doen met de nieuwe regels (door bijvoorbeeld te onderstrepen middels een klein geschreven rechterlijke uitspraak onder een woord), dan is dit niet alleen fraude met alle gevolgen van dien, maar zal de Examencommissie dit wellicht ook aangrijpen als reden om alle bijschrijvingen geheel te verbieden. Hier is helaas weinig tegen te doen, aangezien de Examencommissie geen verantwoording af hoeft te leggen en geen goedkeuring nodig heeft voor het wijzigen van deze regels.

“Het Faculteitsbestuur heeft aangekondigd het essay Burgerlijk recht uit het B3-jaar te willen vervangen door een Bachelorscriptie” Bachelorscriptie Het Faculteitsbestuur heeft aangekondigd het essay Burgerlijk recht uit het B3-jaar te willen vervangen door een Bachelorscriptie om te voldoen aan de eisen die er worden gesteld aan een Bacheloropleiding. De concrete invulling hiervan is op het moment van dit schrijven nog niet bekend, maar de betreffende studenten zullen hier volgend jaar uitgebreid over worden voorgelicht.

Verplicht werkgroeponderwijs In het afgelopen collegejaar hebben alle studenten reeds kennis kunnen maken met het verplichte werkgroeponderwijs, zowel in de bachelor als in de Master. Het gevolg van niet voldoen aan de aanwezigheidsplicht is uitsluiting van deelname aan het tentamen en de daarbij behorende herkansing, behoudens vrijstelling door de Examencommissie.

23

Voortgangseis en sneller diploma voor R&M/R&E Voor eerstejaars Recht & Management- en Recht & Economiestudenten bestond reeds de eis dat de volledige propedeuse Rechtsgeleerdheid alsmede alle vakken uit het eerste jaar van het combinatieprogramma moesten zijn behaald om door te mogen met het combinatieprogramma. Voor studenten die op of na 1 september 2011 voor het eerst stonden ingeschreven voor het combinatieprogramma is daaraan toegevoegd dat zij in hun tweede studiejaar minimaal 40 EC en in hun derde studiejaar minimaal 45 EC aan verplichte rechtenvakken moeten behalen. De sanctie van het niet voldoen aan deze eis is het vervallen van de automatische vrijstelling voor bepaalde rechtenvakken. Voorts behalen R&M- en R&E-studenten vanaf heden reeds hun Bachelor Rechtsgeleerdheid indien zij de eerste drie jaar van het combinatieprogramma succesvol hebben afgerond, in plaats van pas na hun vierde jaar.

Vanuit de universiteit De volgende regelingen zijn opgelegd vanuit de universiteit en gelden dus in beginsel voor alle studenten in Nijmegen. De implementatie en gevolgen op onze faculteit worden hieronder besproken.

Bindend Studieadvies (BSA) Voor alle studenten die op of na 1 september 2011 aan hun bachelor zijn begonnen, geldt dat zij (behoudens gegronde redenen) in hun eerste jaar minimaal 39 EC binnen de opleiding moeten behalen. Studenten die dit niet lukt, mogen zich drie jaar lang niet inschrijven voor een bacheloropleiding aan onze faculteit.

Collegegeld tweede Master Als een eerste Masteropleiding wordt afgerond, is een student voor een eventuele tweede Masteropleiding het instellingscollegegeld verschuldigd. Als deze tweede Master direct aansluitend aan de eerste wordt gevolgd, is het instellingscollegegeld gelijk aan het wettelijk collegegeld (volgend jaar € 1.771). Dit verandert echter voor studenten die een tweede afstudeerrichting binnen de Masteropleiding Nederlands recht gaan volgen, nadat zij hun eerste afstudeerrichting hebben afgerond. Met ingang van komend collegejaar gaan deze studenten een instellingscollegegeld van maar liefst € 9.100 per jaar betalen. De volgende afstudeerrichtingen vallen onder de Masteropleiding Nederlands recht: burgerlijk recht, ondernemingsrecht, staats- en bestuursrecht, straf(proces) recht en het vrije pakket. Dit hoge tarief gaat nadrukkelijk alleen gelden voor een tweede afstudeerrichting nadat de eerste volledig is afgerond. Het tegelijkertijd volgen van twee afstudeerrichtingen zonder de eerste af te ronden lijkt dus een voor de hand liggende manier om dit hoge tarief te ontwijken. Beide afstudeerrichtingen moeten dan echter wel binnen twee jaar worden afgerond, vanwege de hiervoor besproken M-in-2 waarop het Faculteitsbestuur geen uitzondering wilde maken.

24

“Het tegelijkertijd volgen van twee afstudeerrichtingen zonder de eerste af te ronden lijkt dus een voor de hand liggende manier om het hoge mastertarief te ontwijken” De Masteropleidingen Internationaal en Europees recht, Notarieel recht en Fiscaal recht kennen geen verschillende afstudeerrichtingen en kunnen daarom wel direct aansluitend aan de eerste Master worden gevolgd tegen het lage tarief van € 1.771. Of de studenten die momenteel al bezig zijn aan een tweede afstudeerrichting ook per 1 september al dit hoge tarief gaan betalen, is nog niet duidelijk. Het College van Bestuur van de universiteit neemt hier binnenkort een besluit over. Voor de meest actuele informatie over de voortgang hieromtrent kan het beste contact op worden genomen met de Centrale Studentenbalie.

Geen harde knip! Het College van Bestuur van de universiteit wilde dat alle faculteiten de harde knip in zouden voeren. Zowel de studenten als de docenten van onze faculteit zagen de meerwaarde er echter niet van in, waarop het voorstel in de Facultaire Gezamenlijke Vergadering werd weggestemd. Aangezien er dus geen harde knip op onze faculteit is ingevoerd, zal hier verder niet op worden ingegaan.

Vanuit de overheid De volgende regelingen heeft het kabinet-Rutte in de afgelopen anderhalf jaar bedacht. Hieronder worden zowel de reeds aangenomen regelingen als de regelingen die nog aanhangig zijn bij de Tweede Kamer beschreven. Daarnaast wordt kort uiteengezet in hoeverre de kans aanwezig is dat de nog aanhangige regelingen na de val van het kabinet nog worden ingevoerd.

De langstudeerdersboete De langstudeerdersboete is een bedrag van € 3.063 dat bovenop het collegegeld moet worden betaald in het vijfde jaar (en verder) van inschrijving in de Bachelor en in het derde jaar (en verder) van inschrijving in de Master. Dit geldt alleen voor de eerste opleiding, bij een eventuele tweede opleiding wordt er geen langstudeerdersboete meer geheven. Het is mogelijk om het collegegeld inclusief de langstudeerdersboete als collegegeldkrediet te lenen bij DUO. De langstudeerdersboete wordt met terugwerkende kracht berekend en gaat dus ook gelden voor huidige studenten.

“Er zijn tal van veranderingen die uiteindelijk iedere student zullen dwingen om de studieplanning nog eens kritisch onder de loep te nemen dan wel te herzien”

termijnen verspreid mag worden terugbetaald, waardoor de maandelijkse termijnen naar beneden gaan. Indien het inkomen echter laag is, betekent dit ook dat er vijf jaar langer (inclusief rente) moet worden terugbetaald alvorens de restschuld wordt kwijtgescholden.

Verkorting periode OV-reisrecht De periode waarin een student recht heeft op een studentenreisproduct wordt verkort, van zeven naar vijf jaar voor een vierjarige opleiding (Bachelor en Master samen). Dit wordt met terugwerkende kracht berekend en gaat dus ook gelden voor huidige studenten.

De status van het wetsvoorstel De aanvankelijke bedoeling was om het wetsvoorstel op 1 september 2012 in te laten gaan. Na de val van het kabinet-Rutte is het wetsvoorstel ‘studeren is investeren’ echter controversieel verklaard. Daardoor zullen het OV-reisrecht en de basisbeurs in de Master komend jaar in ieder geval nog intact blijven. De huidige standpunten van de politieke partijen geven echter weinig hoop op behoud van de basisbeurs voor Masterstudenten in de verdere toekomst.

De langstudeerdersboete is reeds door de Tweede en Eerste Kamer aangenomen, waarbij in de Eerste Kamer de voorwaarde is gesteld dat de regering met een regeling zou komen voor deeltijdstudenten. Hoewel die regeling er momenteel nog niet is, dient er rekening mee te worden gehouden dat deze er nog zal komen. Op het moment dat u dit artikel leest, is de zitting van de rechtszaak die door diverse studentenorganisaties samen met advocatenkantoor Stibbe is aangespannen tegen de overheid inzake de langstudeerdersboete reeds geweest. Wat de uitspraak in dit geschil ook zal worden, er dient zeker rekening mee te worden gehouden dat de langstudeerdersboete vanaf 1 september 2012 betaald zal moeten worden.

Zoals uit deze bijdrage hopelijk is gebleken, zijn er tal van veranderingen die uiteindelijk iedere student zullen dwingen om de studieplanning nog eens kritisch onder de loep te nemen dan wel te herzien. Het loont dan ook zeker om je te verdiepen in de diverse maatregelen, bij twijfel of onduidelijkheden zijn er voldoende informatiebronnen op de universiteit aanwezig. Voor informatie over ontwikkelingen op landelijk en universitair niveau is de Centrale Studentenbalie de geschiktste vraagbaak, voor informatie op facultair niveau zijn dit de studieadviseurs. Daarnaast kan iedere student met meningen, tips of klachten ook altijd bij de assessor of de Facultaire Studentenraad terecht via [email protected].

Wetsvoorstel ‘studeren is investeren’

“ Voor informatie over ontwikkelingen op landelijk en universitair niveau is de Centrale Studentenbalie de geschiktste vraagbaak, voor informatie op facultair niveau zijn dit de studieadviseurs”

In het wetsvoorstel ‘studeren is investeren’ zijn – voor zover relevant – de volgende maatregelen opgenomen.

Afschaffing basisbeurs in de Master De basisbeurs in de Master wordt afgeschaft en vervangen door een sociaal leenstelsel. De aanvullende beurs valt niet onder dit wetsvoorstel, een eventuele aanvullende beurs blijft dan ook uitgekeerd worden tijdens de Master. Aan het woord ‘sociaal’ moet overigens niet teveel waarde worden gehecht: het sociaal leenstelsel heeft geen gunstigere voorwaarden dan de voorwaarden waaronder momenteel reeds geld kan worden geleend bij DUO. Nog altijd is de hoogte van de maandelijkse termijnen gerelateerd aan het inkomen en wordt een eventuele restschuld aan het einde van de terugbetaalperiode kwijtgescholden. Het enige verschil is dat de periode waarover moet worden terugbetaald, wordt verlengd van 15 naar 20 jaar. Dat betekent dat hetzelfde bedrag over meer maandelijkse

25

Doorwerking van Europees mededingingsrecht in nationaal privaatrecht Ingrid Ligteringen mw. mr. I.P.M. Ligteringen is junior docent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en als onderzoeker verbonden aan het Onderzoekscentrum voor Onderneming en Recht.

26

Heineken, Bavaria, Grolsch en Becks hebben met elkaar de afspraak gemaakt om de prijzen van hun bier kunstmatig hoog te houden. Mag dat? Het antwoord van deze vraag is te vinden in het Europese mededingingsrecht. Dit mededingingsrecht behandel ik in mijn proefschrift. Mijn proefschrift biedt me de mogelijkheid om het Europese recht en de wisselwerking tussen Europees recht en nationaal recht te onderzoeken. Door middel van deze bijdrage wil ik jullie langs een aantal onderwerpen van het mededingingsrecht leiden en inzicht geven in het onderwerp van mijn proefschrift.

1. Het kartelverbod is neergelegd in 101 VWEU. 2. In de praktijk worden de concurrentieregels voor ondernemingen vaak aangeduid als het Europese kartelrecht. Het begrip ‘kartel’ slaat op concurrentiebeperkende overeenkomsten tussen ondernemingen. Mededinging (of concurrentie) is daarom een meer centraal begrip. Bovendien slaat het begrip ‘kartel’ vooral op concurrentiebeperkende overeenkomsten tussen ondernemingen in dezelfde bedrijfstak. Daarom spreek ik over mededingingsrecht. Zie M.R. Mok, Kartelrecht I, Deventer: Kluwer 2004, p. 1. Barents & Brinkhorst menen dat Mededingingsrecht een betere term is. Zie R. Barents & L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 389. 3. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 30 januari 1974, 127/73, Jurispr. 1974, p. 51 (BRT/SABAM).

4. Zie onder andere Verordening 1/2003 die de rol van de nationale mededingingsautoriteiten en nationale civiele rechter regelt, de EG-concentratieverordening die de bevoegdheden van de Commissie bij concentraties regelt en Verordening 659/1999 die de bevoegdheden en verplichtingen van de lidstaten en de Commissie wanneer het gaat om staatssteun vaststelt. 5. Het onderzoek richtte zich op vier bouwbedrijven: Heijmans Infrastructuur, Koop Tjuchem, KWS en BAM NBM Wegenbouw NV. De eerste van de twee zaken in de bouwfraude betreft de vermeende schaduwboekhouding van Koop Tjuchem. Deze zou bewijzen dat in de bouwwereld een omvangrijk zwart betalingssysteem bestond waarbij opdrachtgevers stelselmatig te hoge kosten in rekening werden gebracht. De tweede zaak speelt bij de drie bedrijven die de Schipholtunnel bouwden. Zij zouden zich schuldig hebben gemaakt aan het vervalsen van facturen, opdrachtbonnen en financiële overzichten. Het vermoeden bestond dat aannemers bij de aanbesteding van bouwprojecten geheim vooroverleg voerden en kunstmatig de prijzen ophoogden. Zie voor meer informatie: http://goo.gl/Y6Ina (geraadpleegd op 3 mei 2012). 6. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Oud: Artikel 81 EG-Verdrag. 7. Er bestaat een onderscheid tussen horizontale en verticale werking. Indien een regel verticale werking heeft, kan zij rechtsgevolgen in het leven roepen bij rechtsverhoudingen tussen overheden en particulieren. Een directe horizontaal werkende regel kan rechtstreeks ingrijpen op een rechtsverhouding tussen particulieren. Daarnaast bestaat indirecte horizontale werking. Zie Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 92 e.v. 8. HvJ EG 20 september 2001, C-453/99, Jurispr. 2001, p. I-6297 (Courage/Crehan), punt 22; HvJ EG 13 juli 2006, C-295/04 t/m C-298/04, Jurispr. 2006, p. I-6619, NJ 2007, 34 (Manfredi; m.nt. M.R. Mok), punt 57; HvJ EG 4 juni 2009, C-8/08, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432 (T-mobile; m.nt. M.R. Mok), punt 49 en 62. 9. HvJ EG 30 juni 1966, 56/65, Jurispr. 1966, p. 392 (Société Technique Minière/Maschinenbau), punt 9; HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56/65 en 58/64, Jurispr. 1966, p. 450 (Consten/ Grundig) en HvJ EG 14 december 1983, 319/82, Jurispr. 1983, p. 4173 (Ciment/Kerpen), punt 12.

Mijn proefschrift behandelt de uitdagingen die het Europese recht biedt voor het nationale recht. Om de reikwijdte van mijn onderzoek enigszins in te perken heb ik ervoor gekozen me te richten op het Europese mededingingsrecht. Bovendien beperk ik me in beginsel tot een analyse van de gevolgen die het civiele recht heeft voor privaatrechtelijke rechtshandelingen die in strijd zijn met Europees mededingingsrecht. Denk bijvoorbeeld aan een overeenkomst die door een Europese of nationale nietigheid wordt getroffen, omdat zij het kartelverbod schendt vanwege marktverdelingsafspraken tussen partijen.1 Daarnaast valt te denken aan het gebruik van privaatrechtelijke middelen om nadeel, geleden door schending van het mededingingsrecht, te herstellen. Het Europese mededingingsrecht is het geheel van regels dat grenzen stelt aan het concurrentiebeperkend gedrag van ondernemingen en de overheidsbemoeienis met dit gedrag.2 Het Europese mededingingsrecht heeft een duale structuur: het mededingingsrecht is te handhaven met gebruikmaking van publiekrecht, maar ook door het gebruik van privaatrechtelijke technieken.3 Bovendien kent het mededingingsrecht een

“Artikel 101 VWEU is de enige bepaling in het werkingsverdrag die zelf privaatrechtelijke consequenties geeft” bestuursrechtelijk toezicht, het Europese mededingingsrecht wordt gehandhaafd door de Europese mededingingsautoriteit en de Europese Commissie.4 In Nederland zagen we bij de bouwfraudezaak dat ook het strafrecht een rol kan spelen bij overtredingen van het mededingingsrecht. Bij deze bouwfraude ging het in feite om twee strafzaken: ten eerste de vermeende schaduwboekhouding van Koop Tjuchem, de tweede zaak speelt bij de bouw van de Schipholtunnel. Het strafrechtelijk onderzoek bij de bouwfraude richtte zich onder meer op oplichting, valsheid in geschrift, belastingmisdrijven en omkoping.5 Het mededingingsrecht en de handhaving daarvan kennen dus veel verschillende aspecten. Ik richt me echter op het privaatrechtelijke aspect.

“Het is niet duidelijk welke rechtsgevolgen het Europese recht eist van de nietigheid van rechtshandelingen die het mededingingsrecht schenden” Het mededingingsrecht is niet een willekeurig gekozen rechtsgebied. Artikel 101 VWEU6 is de enige bepaling in het werkingsverdrag die zelf privaatrechtelijke consequenties geeft. In lid 2 wordt namelijk bepaald dat overeenkomsten die in strijd zijn met het kartelverbod, nietig zijn. Artikel 101 VWEU heeft directe horizontale werking. Dit betekent dat het artikel rechtstreeks van invloed is op rechtsverhoudingen tussen particulieren.7 De nietigheid van lid 2 is een Europeesrechtelijke nietigheid. Dat wil zeggen dat de consequenties en rechtsgevolgen van de nietigheid door het Europese recht bepaald worden. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat de Europese nietigheid een absoluut karakter heeft en dat de nationale rechter haar, zo nodig ambtshalve, moet vaststellen.8 De nietigheid raakt alleen de onderdelen van de overeenkomst die met het kartelverbod in strijd zijn, tenzij de rest van de overeenkomst op zodanige wijze met de nietige clausule samenhangt dat ze daarvan niet los gezien kan worden.9

27

De doorwerking van het Europese recht roept veel vragen op. Het HvJ EG heeft al in de jaren zestig bepaald dat het EG-verdrag een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen die rechtstreeks doorwerkt in de rechtsorde van de lidstaten en waarmee de nationale rechters rekening dienen te houden.10 Voorts moet het nationale recht de toets van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid doorstaan. Dit wil zeggen dat de regels die gelden voor een Europeesrechtelijke vordering niet ongunstiger mogen zijn dan de regels die gelden voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht en dat de regels de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten niet feitelijk onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken.11 De vragen met betrekking tot de doorwerking van Europees mededingingsrecht spelen met name in situaties dat het Europese recht gebruik moet maken van nationaal recht om een effectieve werking te kunnen hebben. Dit komt omdat het nationale recht niet is toegespitst op de toepassing van Europees recht. Een voorbeeld van de doorwerkingsproblematiek biedt de terugvordering van onrechtmatige en onverenigbare staatssteun.12 Het Europese recht eist terugvordering, maar is voor de werkelijke terugvordering afhankelijk van de mogelijkheden die de rechtssystemen van de lidstaten bieden. De Hoge Raad heeft over staatssteun recent nog een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof in het arrest Residex.13 De Hoge Raad vroeg of een rechter de nietigheid van een garantie kan of moet uitspreken als dat niet per se leidt tot terugvordering van de staatssteun. Een ander voorbeeld van een artikel dat oproept tot vragen, is artikel 102 VWEU. Met betrekking tot artikel 102 VWEU, dat het verbod op het misbruik van een economische machtspositie behelst, wordt wel aangenomen dat het directe horizontale werking heeft. Maar 102 VWEU reikt niet zelf de privaatrechtelijke consequenties aan voor overeenkomsten die het verbod van misbruik van een economische machtspositie schenden. Wat zijn bijvoorbeeld de consequenties voor een overeenkomst met koppelverkoop? Een bekende zaak met betrekking tot koppelverkoop is Microsoft. Microsoft verkocht het Windows-besturingssysteem en de mediaspeler als één pakket.14 Wat is het lot van deze overeenkomst? En wat betekent dat eventueel voor de verplichtingen die uit die overeenkomst voortvloeien? In gevallen zoals hierboven genoemd, heeft het Europese recht nationaal recht nodig om haar effectieve werking te verzekeren. De vragen die de doorwerking van het Europese mededingingsrecht oproept, zijn geldig voor alle lidstaten van de Europese Unie. Mijn onderzoek richt zich vooral op de doorwerking van unierecht in Nederlands recht. In het Nederlandse recht kan artikel 3:40 BW worden ingezet om schending van het mededingingsrecht te sanctioneren. Artikel 3:40 BW bepaalt dat rechtshandelingen die in strijd zijn met de openbare orde, goede zeden of de wet in beginsel nietig zijn.15 De vraag is dan welke invloed het feit heeft dat een regel afkomstig is van het Europese recht. Het is niet duidelijk welke rechtsgevolgen het Europese recht eist van de nietigheid van rechtshandelingen die het mededingingsrecht schenden. Er heerst bijvoorbeeld

“Het nationale recht is niet toegespitst op de toepassing van Europees recht” discussie over de vraag of de overige bepalingen in titel 2 van boek 3 BW van toepassing zijn bij schendingen van Europees recht. Een andere vraag die speelt, is onder andere of conversie toegestaan is bij rechtshandelingen die het Europese recht schenden. Dit speelt vooral als rechtshandelingen in strijd zijn met artikel 101 VWEU.16 Daarnaast is het de vraag of de civielrechtelijke gevolgen van een schending van artikel 101 VWEU ook gelden voor overeenkomsten in strijd met andere wetsbepalingen, of zelfs algemener: voor nietigheid naar Europees contractenrecht. Anders gezegd: is er in het in Nederland geldende privaatrecht naast het Nederlandse nietigheidsbegrip met bepaalde gevolgen één Europees nietigheidsbegrip met bepaalde, deels andere consequenties, of zijn dat er zelfs meer, elk met verschillende gevolgen? Het doel van mijn onderzoek is de voorwaarden voor vernietiging van privaatrechtelijke rechtshandelingen vast te stellen. Ik maak daarbij onderscheid tussen gevolgen op grond van Nederlands recht en gevolgen op grond van Europees recht. Hoe zit het nu met de in de inleiding genoemde prijsafspraken tussen Heineken, Bavaria, Grolsch en Becks? De overeenkomst tussen deze partijen is in strijd met het kartelverbod en dus nietig op grond van artikel 101 lid 2 VWEU.17

28

10. HvJ EG 5 februari 1963, 26/62, Jurispr 1963. p. 3 (Van Gend en Loos) en HvJ EG 15 juli 1964, 6/64, Jurispr 1964. p. 1203 (Costa/ENEL).

11. HvJ EG 16 december 1976, 33/76, Jurispr. 1976, p. 1989 (Rewe) en HvJ EG 16 december 1976, 45/76, Jurispr. 1976, p. 2043 (Comet). Zie voor een recente toepassing HvJ EG 6 oktober 2009, C-40/08, Jurispr. 2009, p. I-9579 (Asturcom Telecomunicaciones / Christina Rodríguez Nogueira), punt 41 en 46.

12. Dit is staatssteun die door een lidstaat al is uitgekeerd, maar onverenigbaar is met artikel 107 VWEU.

13. HR 28 mei 2010, NJ 2010, 299 (Residex/gemeente Rotterdam). Zie over dit arrest onder meer: J. van Hel en J. Schreuder, ‘Het arrest Residex: vragen over de privaatrechtelijke gevolgen van onrechtmatige staatssteun’, Tijdschrift voor staatssteun 2010-1, p. 34-39 en I.P.M. Ligteringen, ‘Staatssteun in de vorm van een garantie. Een aantekening bij HR 28 mei 2010, LJN BL4082, Residex/gemeente Rotterdam’, WPNR 2011-6873, p. 115-118. Het HvJ EU heeft ondertussen arrest gewezen: HvJ EU 8 december 2011, C-275/10 (Residex), nng.

14. GEA 17 september 2007, T-201/04, Jurispr. 2007, p. II-3601 (Microsoft/Commissie). Koppelverkoop is niet verboden als de onderneming niet dominant is.

15. Voor rechtshandelingen waarvan de strekking in strijd is met de wet geldt dat ze vernietigbaar zijn indien de bepaling die is geschonden uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen. Daarnaast geldt dat als een wetsbepaling niet de strekking heeft om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, de rechtshandeling gewoon geldig kan zijn. Zie artikel 3:40 lid 2 en 3 BW.

16. Mok is van mening dat de mogelijkheid van conversie is uitgesloten bij een nietigheid wegens schending van 101 VWEU. M.R. Mok, ‘Regels betreffende de mededinging; Kartelrecht en bepalingen over staatssteun’, in De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, (Serie Onderneming en Recht, deel 42-I), Deventer: Kluwer 2007, p. 574-575. Voor een andersluidend vonnis, zie rechtbank Den Haag 29 mei 2002, Ondernemingsrecht 2003-2, p. 59-60 (ASVA BV/ vof. BP Direct e.a.). AG Keus, punt 2.8 bij het arrest van HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 neigt naar de mening van Mok, maar blijft twijfels houden.

17. Deze zaak is gebaseerd op GEA 16 juni 2011, T-240/07, ng en GEA 15 september 2011, T-253/07, ng.

Schrijf je in voor onze

Masterclass Vastgoed

en beleef de praktijk Als je als advocaat werkt in het vakgebied vastgoed, dan voel je je wel eens bevoorrecht. Je krijgt de kans mooie, en vaak buitengewone, projecten juridisch in goede banen te leiden. Vastgoed strekt zich uit over meerdere rechtsgebieden. Dat betekent veel samenwerken en overleggen met collega’s. Niet alleen op kantoor, maar ook op locatie. Een intrigerend vakgebied, waarvoor we binnen ons kantoor veel specialisten hebben. Specialisten die je graag vertellen wat hun werk zo boeiend maakt en die benieuwd zijn naar jouw visie op het vak. Daarom organiseert Poelmann van den Broek op donderdag 25 en vrijdag 26 oktober 2012 een tweedaagse Masterclass Vastgoed, waarin je onder meer een klant bezoekt, adviseert en zelf gaat pleiten in een echte procedure. Zo ervaar je het vak van binnenuit. Kijk voor meer informatie op www.poelmannvandenbroek.nl.

St. Canisiussingel 19f 6511 TE Nijmegen T +31 (0)24 381 08 10 F +31 (0)24 381 08 20 [email protected] www.poelmannvandenbroek.nl

Toerekeningsvatbaarheid in het alledaagse leven Jan Bransen prof. dr. J.A.M. Bransen is hoogleraar filosofie van de gedragswetenschappen aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Actioma / p. 30

Wat gebeurt er in een anonieme en pluriforme samenleving met de taal die wij in het alledaagse leven gewend zijn te gebruiken om elkaar tot de orde te roepen? Deze vraag stelt de auteur in deze bijdrage aan de orde. De bijdrage is een voorpublicatie van enkele passages uit een boek voor een breed publiek waaraan hij momenteel werkt. In dit boek (werktitel: ‘Hoe denken ons bestaan verandert’; verschijningsdatum: voorjaar 2013) bespreekt Bransen de consequenties van een dertiental denkpatronen waaraan wij verknocht zijn, ook al hebben we daar niet veel goede redenen voor. Eén van die denkpatronen cirkelt rondom de vooronderstelling dat er objectieve feiten zijn aangaande de toerekeningsvatbaarheid van verdachten.

1. Wie heeft de schuld? Er hoeft maar dít te gebeuren en de hele natie staat op zijn achterste benen en iedereen begint hysterisch te vragen naar de schuldige. Wie is hiervoor verantwoordelijk? Wie heeft dit gedaan? Had dit niet voorkomen kunnen worden? Welke overheidsdienst heeft hier zitten slapen? Het is een begrijpelijke reactie. Hij past bij de soort wezens die we zijn, bij de praatjes die we over elkaar en onszelf opgetuigd hebben, bij onze gemeenschappelijke taal, de taal waarin wij wonen, waarin wij ons leven leven. Het begint al vroeg, als je als kruipende baby leert om van de stereo en de koffie van je vader af te blijven. Het krijgt meer vorm als je als peuter leert hoe je dat moet doen: je controle uitbreiden over het gedrag van anderen. Je merkt dat je welkom bent in de wereld van de sociale interactie als je met je mooiste glimlach voor elkaar krijgt dat je opa nog eens opnieuw een boekje gaat voorlezen. Langzaam ga je beseffen dat jij niet alleen het gedrag van anderen kunt manipuleren, maar dat zij jouw gedrag kunnen controleren en je met tegenzin dingen kunnen laten doen die je niet wilt.

een tikkeltje onaardig. Misschien klinkt het beter als je zegt dat mensen altijd als ze samenwerken met elkaar rekening houden en op elkaar kunnen rekenen. Maar dat legt wat mij betreft toch net een beetje te veel de verantwoordelijkheid bij de ander. Alsof jij alleen maar braaf en vriendelijk verwacht dat je op de ander kunt rekenen omdat hij rekening met jou houdt. Maar zo werkt het niet, precies omdat jij met jouw verwachtingen wel degelijk manipulatief bezig bent. Of je dat nu wilt of niet. Dat is wat nu eenmaal gebeurt als mensen over en weer verwachtingen hebben ten aanzien van elkaars gedrag. Die verwachtingen maken dat de ander in zijn gedrag beknot wordt, dat zijn gedrag een functie wordt van jouw verwachtingen. Impliciet of expliciet. Onze verwachtingen oefenen altijd invloed uit. Daar is niets mis mee. Het juiste wapen, als je het zo wilt noemen, is om ook zélf verwachtingen te hebben ten aanzien van het gedrag van anderen. Want het is met verwachtingen dat je zelf controle krijgt over het gedrag van anderen. Eén van de belangrijkste effecten van wederzijdse verwachtingen is het organiseren van gedrag dat onopgemerkt en vanzelfsprekend kan plaatsvinden. Dat wat we verwachten, behoeft geen aandacht. De automatische piloot die de ervaren chauffeur met groot gemak zijn auto laat besturen, neemt ook heel veel werk van ons over in de sociale interactie. In de supermarkt lopen wij met ons winkelwagentje nooit tegen andere mensen op, en we zeggen beleefd ‘sorry’ als dat onverhoopt toch een keer mocht gebeuren. Wij wachten vanzelf eerlijk op onze beurt bij het brood of de vleeswaren, snijden met ons wagentje geen andere klanten af en geven netjes en in de goede volgorde antwoord op al die onnozele vragen die de kassameisjes aan ons moeten stellen. Een belangrijk onderdeel van deze praktijk van wederzijdse verwachtingen is de praktijk van excuses. Omdat je weet wat de ander van jou verwacht, weet je wanneer een excuus op zijn plaats is. Je weet ook welke excuses geldig zijn en

“Het taalspel van verantwoordelijkheid nemen en toeschrijven is voor een belangrijk deel de smeerolie van onze samenleving” Het is een prachtig mechanisme, die taal van schuld en boete, die taal van verantwoordelijkheid, van geldige en ongeldige excuses. Maar het is ook een mechanisme waarover je gemakkelijk de grip kwijt raakt, een mechanisme dat zich aan jouw controle onttrekt, vooral als je met superpersoonlijke grootheden te maken krijgt, met anonieme overheden, met regimes, met bureaucratie en met de publieke opinie in een complexe verzorgingsstaat als de onze. Laat ik dat eens uitleggen. Waar mensen samenwerken is er sprake van het wederzijds controleren van elkaars gedrag. ‘Controleren’ klinkt hierbij misschien

welke niet. Dat is geen wet van Meden en Perzen en het is ook geen kennis die expliciet beschreven is. Er zijn grijze gebieden waarin wij tastend, creatief en met sympathie onze weg zullen moeten proberen te vinden. Maar behalve dat grijs is er heel veel helder zwart en wit. Je hebt als kind van zeven geen goed excuus als je op de bank in je broek plast omdat er zo’n leuke reclame op tv is. En je hebt als student van twintig geen goed excuus om in de collegezaal te praten, omdat je juist zo’n leuk bericht op je mobieltje ontvangt.

31

Daar waar de wederzijdse verwachtingen duidelijk zijn en waar je in helder zwart en wit een lijst op zou kunnen stellen van geldige excuses, daar is er geen probleem met de taal van verantwoordelijkheid. Als mensen zich niet aan onze verwachtingen houden, schrijven wij hun gedachteloos de verantwoordelijkheid toe om voor een goed en geldig excuus te zorgen. Als wij ons daarentegen niet aan hun verwachtingen houden, nemen we gedachteloos de verantwoordelijkheid op ons om voor een excuus te zorgen. Wij schrijven elkaar ook de verantwoordelijkheid toe om naar een excuus te vragen als wij niet aan elkaars verwachtingen voldoen. Dit taalspel van verantwoordelijkheid nemen en toeschrijven is voor een belangrijk deel de smeerolie van onze samenleving. Wij willen elkaars gedrag begrijpen en als wij dat niet op de automatische piloot kunnen, rekenen we er op dat we extra uitleg mogen vragen en zullen krijgen.

2. Wat als je niet aanspreekbaar bent Als je even heel dom begint, krijg je snel genoeg in de gaten waar het interessant wordt als je iemand met jouw verwachtingen niet aan kunt spreken. Je kunt niet verwachten dat een fles champagne naar je toe komt als je hem wenkt. Het helpt ook niet als je hem netjes aanspreekt, als je het in het Frans probeert of als je heel hard roept. Een fles champagne doet gewoon niet mee aan onze sociale interactie. Maar als je liever niet hebt dat een Duitser je met een groot mes achterna zit, dan doet het er niet toe als je fluistert, of Frans spreekt, of vloekt, of alleen maar gebaart dat je het niets vindt. Anderen met messen bedreigen hoort er gewoon niet bij, bij onze sociale interactie. Stel nu dat een Chinees uitziende kleuter op Schiphol in de rij bij de paspoortcontrole zich aan jouw been vastklampt. Hoe je ook probeert, ze wil

“Het mechanisme van schuld en boete, de taal van verantwoordelijkheid, is danig op drift geraakt” Deze alledaagse praktijk functioneert prima in kleinschalige verbanden waar mensen samen de kans hebben, krijgen en nemen om met elkaar de grijze gebieden te verkennen. Dat is bijvoorbeeld wat je ziet gebeuren in de huiselijke kring, in vriendschappen, in kleine bedrijven, enzovoort. In die kleine verbanden, even los beschouwd van de maatschappelijke context waarin zij zich natuurlijk altijd bevinden, is er helemaal niets mis met ‘polderen’. Het spreekt voor zich dat je die grijze gebieden met elkaar, met respect en met sympathie verkent op het moment dat je daar samen in verzeild raakt. Zodra je allebei beseft dat jullie in een grijs gebied terecht zijn gekomen, dat jullie wederzijdse verwachtingen niet sporen en jullie daar allebei in je handelen door belemmerd worden, zullen jullie als vanzelf de kans nemen je verwachtingen uit te spreken, te onderbouwen en te zoeken naar manieren om ze beter op elkaar af te stemmen. Zo werkt dat gewoon in de alledaagse praktijk. Je kunt denken dat toch wel duidelijk is dat je vrijdagavond graag met je vriendinnen gaat bowlen. En je man kan denken dat toch wel duidelijk is dat je dat deze vrijdag niet zult doen, omdat jullie precies zeven jaar getrouwd zijn. Maar als hij zich dan in de datum vergist heeft (het is pas over een maand!), moet je daar met gevoel voor humor samen toch heel goed uit kunnen komen. In de huidige samenleving is het echter verdomd lastig geworden verstandig om te gaan met die grijze gebieden. Wat kun je nog verwachten, en van wie, als je met elkaar in het publieke domein vastloopt omdat die publieke ruimte zo complex, pluriform, globaal en anoniem is geworden? Het mechanisme van schuld en boete, de taal van verantwoordelijkheid, is danig op drift geraakt. De rechterlijke macht weet zich geen raad; de wetenschap ook niet.

32

niet meer loslaten. Je ziet nergens een volwassene die bij het kind lijkt te horen. Het kind lijkt niet te begrijpen wat jij zegt. Je hebt geen idee welke taal het kind spreekt. De douanebeambte kijkt je aan en vraagt je waar het paspoort van dat kind is. Het kind is niet aanspreekbaar, althans niet in deze situatie. Haar verzorgers zullen haar vast wel aan kunnen spreken op haar gedrag als zij bijvoorbeeld met rijst begint te smijten, maar hier, in deze situatie... Geen idee hoe je het zou kunnen doen. Die douanebeambte spreekt jou aan. Alsof jij verantwoordelijk bent voor dat kind. Onterecht. Als je hem dat uitgelegd krijgt en als hij dat gelooft, zal hij het met dat kind moeten proberen. Zou hij weten hoe het moet? Hij heeft vast meer middelen tot zijn beschikking. Maar hij zal niet ver komen, misschien niet eens veel verder dan jij met die fles champagne. De omweg via deze voorbeelden dient een doel. Ik wil dat je je even in alle ernst realiseert hoeveel geavanceerde vooronderstellingen er in feite al schuil gaan in de meest alledaagse vormen van sociale interactie. Al die vooronderstellingen fluiten hun deuntje mee, iedere keer als jij iemand op zijn verantwoordelijkheid aanspreekt. Dat hij aanspreekbaar is. Net als jij. Dat hij weet wat het betekent om aan iemands verwachtingen te voldoen. Dat hij weet wanneer een excuus nodig is. Dat hij begrijpt welk soort opmerkingen tellen als een excuus en welke niet.

“Je kunt niet verwachten dat een fles champagne naar je toe komt als je hem wenkt”

In moderne rechtsstaten heeft het recht onder al deze vooronderstellingen een vangnet gehangen. Het is allemaal keurig, eenduidig en expliciet gearticuleerd in allerhande wetboeken. Natuurlijk is dat een groot goed. Het recht is een fantastische prestatie van de mensheid. En natuurlijk is dat recht belangrijk in de hedendaagse anonieme en pluriforme samenleving. Het heeft wat akelige randjes, zoals de uit Amerika overwaaiende gewoonte om jouw gefrustreerde verwachtingen direct voor het gerecht uit te willen vechten. Maar verder is het natuurlijk geweldig dat we met een grote innerlijke rust en met veel vertrouwen vreemden tegemoet kunnen treden in een onbekende omgeving. Het recht biedt ons in zulke situaties heel veel houvast.

Interessante eigenschappen van mensen zijn vaak relationeel van aard. Het zijn eigenschappen die ze niet op zichzelf hebben, maar in relatie tot iets anders. Een simpel voorbeeld is ‘minder wegen dan Jan’. Mijn buurvrouw, bijvoorbeeld, heeft die eigenschap. Zij weegt minder dan ik. Maar als ik zou proberen af te vallen is het goed mogelijk dat mijn buurvrouw die eigenschap kwijtraakt. Zij krijgt er een nieuwe eigenschap voor terug: ‘zwaarder zijn dan Jan’. Het interessante aan dergelijke relationele eigenschappen is dat je ze nooit zomaar onvoorwaardelijk op jezelf beschouwd kunt hebben. Je kunt zo’n eigenschap kwijtraken, of juist krijgen, terwijl je zelf in het geheel niet verandert. Als een wetenschapper mijn buurvrouw gedurende een bepaalde periode in quarantaine zou

“De lijst van menselijke eigenschappen die relationeel van aard zijn is lang. En ‘ontoerekeningsvatbaar’ lijkt er ook op te staan” Maar het recht zorgt ook voor een hele nieuwe manier om de grijze gebieden te verkennen. Dat doen we niet meer samen, op de tast, met sympathie en respect, maar gelukkig ook niet meer met vrees, met gevoelens van machteloosheid, in totale ontreddering. Het verkennen van de grijze gebieden laten we aan deskundigen over, rechtsgeleerden, die met deftige woorden heel precies en trefzeker opschrijven welke schulduitsluitingsgronden in het Nederlandse recht erkend worden. En waar het echt moeilijk wordt, als het bijvoorbeeld gaat over toerekeningsvatbaarheid, zoals juristen aanspreekbaarheid noemen, dan vragen ze het advies van getuige-deskundigen, zoals een psychiater. Die krijgt dan de fraaie taak objectief vast te stellen of iemand op het moment van het delict aanspreekbaar was. Die psychiater is het stadium van de champagnefles en de Chinese kleuter natuurlijk al lang voorbij. Het zijn de dolle Duitsers met grote messen waar hij zich meestal over mag buigen. Is zo iemand aanspreekbaar op het moment van het delict? Hoe doet een psychiater dat? Hoe bepaal je of iemand aanspreekbaar is? Bekijk eerst eens wat de vooronderstellingen zijn waaronder de psychiater zijn werk moet doen. Ten eerste zal hij de relationele eigenschap ‘aanspreekbaar zijn’ in componenten moeten zien op te breken. Sommige van die componenten zal hij moeten kunnen toeschrijven aan de verdachte, andere aan de omstandigheden. Vervolgens zal hij moeten kunnen vaststellen dat de beslissende component een niet-relationele eigenschap van de verdachte is, een eigenschap die deze verdachte op zichzelf beschouwd heeft, of althans op het moment van het delict had, en dat daarbij de eigenschappen van de omgeving irrelevant waren. En tenslotte moet de psychiater dit allemaal kunnen vaststellen als een onbetrokken, neutrale, objectieve toeschouwer. Van achter een one-way screen, als het ware, om het een beetje onvriendelijk te zeggen. Laat ik deze vooronderstellingen eens rustig langslopen.

nemen en er heel nauwkeurig voor zou zorgen dat zij precies op gewicht blijft – geen grammetje erbij of eraf – dan zou zij toch kunnen veranderen van ‘lichter dan Jan’ in ‘zwaarder dan Jan’ als ik in die periode met succes mijn dieet volg. Zulke relationele eigenschappen zijn metafysisch beschouwd hoogst verwonderlijk en zijn wetenschappelijk beschouwd hoogst onbetrouwbaar. Je moet er toch niet aan denken dat je thuis onder je matras in een oude sok een fortuin bewaart en dat er plotsklaps ergens in de wereld iets gebeurt waardoor jouw fortuin ineens niets meer waard is. Dat moest verboden worden! In zo’n universum wil je niet wonen. Er is wel iets aan te doen, zou je denken. Vroeger gebruikten de kruideniers immers inderdaad contragewichten op hun weegschaal waardoor een kilo bruine bonen in feite evenveel woog als het contragewicht van een kilo. Een slimme kruidenier kon natuurlijk contragewichten gebruiken die minder wogen dan het gewicht dat er op stond. Maar zo primitief gaat het tegenwoordig al lang niet meer. Als de buurvrouw zich wil wegen doet zij dat al lang niet meer op een weegschaal waarbij ik als contragewicht moet komen opdraven. ‘Even zwaar als Jan’ is al lang vervangen door ‘77 kilo’ (haha). Ook dat blijft op één of andere manier een relationele eigenschap, maar voor die kilo’s hebben wetenschappers tegenwoordig wel akelig stabiele en nauwkeurige ijkmethoden voorhanden. Dat lijkt een goede procedure. Vervang relationele eigenschappen door eigenschappen die feitelijk niet-relationeel zijn omdat ze uitgedrukt kunnen worden met behulp van een objectieve, onveranderlijke maat. Maar ja, doe dat eens met een eigenschap als vervelend. Stel dat je een strontvervelend kind in jouw klas hebt zitten. Stel dat het ook nog eens een heel ad rem en eigenwijs gymnasiumpikkie is dat je quasi-beleefd corrigeert: “Nee hoor, ik verveel me niet. Maar blijkbaar verveel ik u en dat zegt misschien meer over u dan over mij.” Wat moet je daar nou

33

mee? En het houdt niet op bij vervelend. Humoristisch, doortastend, zorgzaam, kwaadaardig, onredelijk, enzovoort. De lijst van menselijke eigenschappen die relationeel van aard zijn is lang. En ontoerekeningsvatbaar lijkt er ook op te staan. Je zou deze eigenschappen in componenten kunnen proberen op te delen waarbij je één component aan het object kunt toeschrijven en één aan het subject. In de lokale context van jouw klas gaat dit vanzelf. De leerling verveelt jou en dat komt voor een deel door de verwachtingen die jij van hem hebt en voor een deel door zijn gedrag. Maar het gaat om zijn gedrag. Jouw verwachtingen zijn normaal en die leerling is dus vervelend. Dit is natuurlijk niet altijd zo simpel. In de grijze gebieden wordt het lastig waarbij het grijs van die gebieden, interessant genoeg, zelf ook een relationele eigenschap is.

3. Een onbetrokken perspectief? Je hebt helemaal geen objectief vaststelbare vrije wil nodig als je bijvoorbeeld met je vriendin in een restaurantje zit en een hoofdschotel van de menukaart kiest. Als je er met je hoofd niet bij bent, de kaart nauwelijks ingekeken hebt, uit je gewone doen bent en onder druk van de serveerster zomaar een Thaise omelet kiest, doe je dat misschien niet ‘willens en wetens’. Stel nu dat er van achter een one-way screen iemand jou de hele dag gadegeslagen heeft. Hij zag je je werk doen, naar de stad fietsen, de menukaart pakken. Misschien heeft hij je zien wegstaren, gezien dat je in gedachten verzonken was. Stel dat hij goed oplet en probeert te begrijpen waarom je doet wat je doet. Stel dat hij – zoals vroeger jouw geweten – aan het eind van de dag van achter dat scherm

“ Toerekeningsvatbaarheid’ is een eigenschap die wij elkaar noodzakelijk toeschrijven in onze poging met elkaar samen te leven. Soms geven we die poging op” De psychiater hanteert dezelfde strategie. ‘Ontoerekeningsvatbaar’ is een relationele eigenschap die opgedeeld kan worden in verschillende componenten. Sommige van deze componenten kunnen toegeschreven worden aan de verdachte, sommige aan de omgeving. Er kunnen immers omgevingsfactoren zijn die het moeilijk maken te begrijpen welke precies de redenen zijn waardoor je je aangesproken hoort te voelen. Denk aan de verwarring die jou in zijn greep kan krijgen als je verliefd wordt op een leerling van jou die als een blok voor jou valt en zich onverbloemd aan haar verliefdheid overgeeft. Of denk aan de bedreiging die je voelt als je door een inbreker belaagd wordt en een zaklamp in zijn hand om onduidelijke redenen aanziet voor een revolver. Naast deze omgevingsfactoren die iemand verminderd toerekeningsvatbaar kunnen maken, heeft de psychiater een component nodig die hij aan de verdachte moet kunnen toekennen en die deze verdachte, abstract en op zichzelf beschouwd, al dan niet vatbaar maakt voor redenen. Deze component maakt mensen aanspreekbaar. Maar wat voor niet-relationele eigenschap zou dat kunnen zijn en hoe zouden we die op een objectieve manier kunnen ijken, zoals we dat met ons gewicht in kilo’s kunnen doen?

“Het one way-screen moet de emotionele betrokkenheid wegfilteren”

34

tevoorschijn zou komen, als je op je blote knietjes voor jouw bed nadenkt over wat er die dag allemaal misgegaan is. Zou hij dan gewoon weten hoe het zit, hoe jij in elkaar zit, welke de mechanismen zijn geweest die aan jouw gedrag ten grondslag hebben gelegen? Zou hij als een neutrale, objectieve wetenschapper de oorzaken van jouw gedrag aan kunnen wijzen? Of zou hij je vragen stellen, willen weten waarom je deed wat je deed, waarom je voorhanden redenen over het hoofd gezien hebt, als een vriendelijke, oplettende, misschien ook strenge engelbewaarder, die veel begrip voor je heeft maar zo hier en daar ook vindt dat je beter had moeten weten en anders had moeten doen? Hoeveel is er te zien van achter een one-way screen? Hoe goed moet je iemand kennen om te kunnen zeggen wat hem of haar beweegt? En hoeveel zul je van iemand gaan houden, of hem juist gaan haten, als je zijn beweegredenen verkent? Kun je dat, van achter een one-way screen? Wat doet zo’n scherm eigenlijk met jou, als jij degene bent die er achter kruipt? Het one-way screen is natuurlijk maar een metafoor. Ik probeer er mee uit te drukken dat een getuige-deskundige gepaste afstand moet bewaren tot de verdachte van wie hij moet vaststellen of deze toerekeningsvatbaar is of niet. Wat voor afstand is dat? Het gaat natuurlijk niet om letterlijke, fysieke afstand. Probeer op 500 meter afstand maar eens vast te stellen hoe zwaar iemand is, of wat de kleur is van zijn haar. Kansloos. Maar het kan natuurlijk ook niet om culturele of sociale afstand gaan. Een bejaarde man die zijn leven lang in een gehucht op Groenland heeft gewoond heeft echt geen schijn van kans

“De getuige-deskundige stelt niets vast. Hij stelt iets voor, namelijk dat het zonde van onze tijd, onze energie en onze aandacht is om deze verdachte op dit moment met ons mee te laten doen” om beter te begrijpen dan jouw vriendin of jij al dan niet in je gewone doen bent als je in een restaurantje een Thaise omelet bestelt. Wat dan? Gaat het om emotionele afstand? Gaat het om een afstand die een onbetrokken, neutrale en rechtvaardige weergave garandeert van de mate waarin de verdachte door voorhanden redenen aangesproken kan worden? Het lijkt er op. Het scherm moet emotionele betrokkenheid wegfilteren. Het gaat om de afstand die nodig is om een eventuele vertekening van de feiten te vermijden die toegerekend zou moeten worden aan de getuige-deskundige achter het scherm in plaats van aan de verdachte voor het scherm. Hier gaapt een probleem. ‘Aanspreekbaar zijn’ is onmiskenbaar een relationele eigenschap, een eigenschap waarin degene die aanspreekt en degene die aangesproken wordt elkaar ontmoeten. Natuurlijk kun je proberen die eigenschap in twee componenten op te delen. En in de zwarte en witte gebieden levert dat geen enkel probleem op. De getuige-deskundige komt er echter pas bij als we vastlopen in een grijs gebied, daar waar het echt moeilijk wordt die componenten te scheiden. In kleinschalige verbanden verkennen we dat grijs normaal gesproken met elkaar om te zien of we er samen uit kunnen komen. In zulke kringen probeer je er uit te komen door de boel juist niet op te breken in diverse componenten, door juist niet de afstand te zoeken, maar elkaars nabijheid. Dat wil zeggen, als je twijfelt of iemand (nog) aanspreekbaar is, trek je alle registers open en probeer je in alle toonaarden te variëren om voor elkaar te krijgen dat je de aandacht van de betrokkene alsnog vangt om hem te wijzen op zijn verantwoordelijkheden. Daar horen mooie alledaagse woorden bij: ‘zo goed en zo kwaad als mogelijk’, ‘zo niet goedschiks, dan maar kwaadschiks’. Dat engagement hoort erbij. Je spreekt iemand aan zo goed en zo kwaad als mogelijk, omdat je vindt dat hij aanspreekbaar behoort te zijn. Dat impliceert precies jouw morele emoties, jouw terechte verontwaardiging, jouw terechte vrees, jouw terechte bekommernis.

Hoe doe je dat als getuige-deskundige? Bekijk je achter dat one-way screen hoe de verdachte reageert op de pogingen van de anderen in het scenario om die verdachte bij de les te trekken? Maar hoe scheid je dan de diverse componenten? Hoe wordt een jarenlang mishandelde en gekleineerde vrouw door haar man aangesproken? Hoe kun je zien of zij in die omstandigheden nog vatbaar is voor redenen? Welke redenen? Of kom je van achter dat scherm als getuige-deskundige te voorschijn om de verdachte op zijn gedrag aan te spreken? Maar als dat zo is, hoe lukt het je dan nog om die relationele eigenschap, dat ‘aanspreekbaar zijn’ dat tussen jullie in hangt, te splitsen in twee componenten waarvan er eentje objectief en neutraal toegeschreven kan worden aan de verdachte op zichzelf beschouwd? Ik trek een conclusie waarvoor ik in deze tekst geen sluitende redenering heb gegeven: ‘toerekeningsvatbaarheid’ is helemaal geen objectief vaststelbare, niet-relationele eigenschap is. Ze kan dat niet zijn. ‘Toerekeningsvatbaarheid’ is een eigenschap die wij elkaar noodzakelijk toeschrijven in onze poging met elkaar samen te leven. Soms geven we die poging op. Dat doen we niet gauw. Maar soms zien we er geen gat meer in. Echt niet. Dat is bitter. Het is flauw en laf om op zo’n moment onze toevlucht te nemen tot zogenaamd objectieve feiten die onszelf en ons engagement buitenspel houden. De getuige-deskundige stelt niets vast. Hij stelt iets vóór, namelijk dat het zonde van onze tijd, onze energie en onze aandacht is om deze verdachte op dit moment met ons mee te laten doen. Het is als vroeger op het schoolplein, dat je soms van een kind niet wilt dat hij meespeelt omdat hij het spel verpest. Dat is hard. Keihard. Maar het is behalve hard misschien ook wel gemeen als je je daarbij probeert te verbergen achter een one-way screen, achter een zogenaamde waarheid die je op een rechtvaardige, neutrale, objectieve en onbetrokken manier vast hebt kunnen stellen. Het ligt niet aan ons. Het ligt aan hem.

35

Bootvluchtelingen en hun rechten op zee Henrike Pankratz mw. H. Pankratz, LL.M is als onderzoeker verbonden aan het Centrum voor Migratierecht van de Radboud Universiteit Nijmegen.

36

Elk jaar proberen duizenden mensen om met boten vanuit Libië de Italiaanse kust te bereiken. Velen van hen zijn asielzoekers uit Sub-Sahara Afrika. Sinds 2009 stuurt Italië mensen die het op de Middellandse Zee heeft opvangen op grond van een bilaterale overeenkomst met Libië direct terug naar Libië zonder te onderzoeken of zij daar gevaar lopen. Deze zogenaamde push back-operaties worden sterk bekritiseerd door mensenrechten- en vluchtelingenorganisaties. In dit artikel wordt uiteengezet wat de rechtspositie is van vluchtelingen op de Middellandse Zee en in hoeverre de Italiaanse push back-operaties in strijd zijn met internationaal en Europees recht. Het recht op non-refoulement

1. Amnesty International, ‘Libya and Malta: failing refugees, asylum-seekers and migrants’, 12 december 2010, www.amnesty.nl (zoek op Libya Malta); Amnesty International, ‘Libya of tomorrow. What hope for human rights?’, juni 2010, AI Index: MDE 19/007/2010, www. amnesty.org (zoek op Libya tomorrow); European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, ‘Report to the Italian Government on the visit to Italy carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment’, 28 april 2010, www.cpt.coe.int; European Council on Refugees and Exiles, ‘Statement to the European Council. Respect the right to seek asylum in Europe’, juni 2009, www.ecre.org (zoek op respect asylum); Human Rights Watch, ‘Pushed back, pushed around. Italy’s forced return of boat migrants and asylum seekers, Libya’s mistreatment of migrants and asylum seekers’, september 2009, www.hrw.org; Human Rights Watch, ‘Stemming the Flow. Abuses against migrants, asylum seekers, and refugees’, september 2006, www.hrw.org.

2. Artikel 4 van het Italiaanse Wetboek van strafrecht (codice penale) en artikel 4 van de Italiaanse Scheepvaartwet (codice della navigazione).

3. Onder meer EHRM 12 mei 2005, nr. 46221/99 (Öcalan/Turkije).

Het recht op non-refoulement verbiedt staten personen terug te sturen naar een land waar hun leven of vrijheid in gevaar is. Het recht is direct of indirect vastgelegd in onder meer het Vluchtelingenverdrag, het Verdrag tegen Foltering en andere Wrede, Onmenselijke of Onterende Behandeling of Bestraffing en het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Het recht op non-refoulement verbiedt niet alleen het terugsturen naar een land waar iemand gevaar loopt (‘direct refoulement’), maar ook het terugsturen naar een land waarvan de persoon niet de nationaliteit heeft en dat hem vervolgens terugstuurt naar zijn land van herkomst of naar een ander land waar hij gevaar loopt (‘indirect refoulement’). Uit onderzoeken van verschillende mensenrechtenorganisaties zoals Amnesty International en Human Rights Watch, alsook uit rapporten van het Europees Comité voor de Preventie van Foltering en Onmenselijke of Vernederende Behandeling of Bestraffing en de European Council on Refugees and Exiles blijkt dat Libië niet als een veilig land kan worden beschouwd waar mensen naar toe mogen worden gestuurd.1 Libië heeft noch het Vluchtelingenverdrag ondertekend, noch heeft het een asielprocedure om vluchtelingen te beschermen. Migranten worden vaak gedetineerd en in detentie mishandeld. Ook stuurt Libië asielzoekers terug naar hun landen van herkomst waar zij gevaar lopen.

“Het Hof heeft duidelijk gemaakt dat de Italiaanse push back-operaties in strijd zijn met het EVRM” De extraterritoriale werking van het EVRM In artikel 3 EVRM is een indirect refoulement-verbod neergelegd dat bepaalt dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen. De vraag is of dit artikel ook van toepassing is op asielzoekers die door Italië op internationale wateren worden opgepakt, want het verdrag is ingevolge haar eerste artikel alleen van toepassing op personen die onder de rechtsmacht van een verdragsstaat vallen. In principe hebben staten alleen rechtsmacht over hun eigen grondgebied en hun eigen burgers. In sommige gevallen kunnen lidstaten echter ook buiten hun eigen grondgebied rechtsmacht uitoefenen; dit wordt ‘extraterritoriale rechtsmacht’ genoemd. Een Italiaanse wet bepaalt dat Italiaanse schepen als Italiaans grondgebied worden aangemerkt, ongeacht waar zij zich bevinden.2 Neemt Italië dus asielzoekers die het op zee heeft opgepakt aan boord, dan vallen zij onder Italiaanse rechtsmacht en is het EVRM op hun van toepassing. Bovendien heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: Europees Hof of EHRM) al vaker erkend dat een staat extraterritoriale rechtsmacht over personen uitoefent als het de effectieve controle over hen heeft.3

De Hirsi-zaak 4. EHRM 23 februari 2012, nr. 27765/09 (Hirsi e.a./ Italië). Zie ook de volgende noten bij deze uitspraak: B. Ryan, ‘Hirsi: Upholding the Human Rights of Migrants at Sea’, Note for ILPA and the Migration and Law Network, 6 maart 2012, http://goo.gl/RZpbK; M.-B. Dembour, ‘Interception-at-sea: Illegal as currently practices – Hirsi and others v. Italy’, 1 maart 2012, www.strasbourgobservers.com en F. Messineo, ‘Yet another mala figure: Italy breached non-refoulement obligations by intercepting migrants’ boats at sea, says EctHR’, www.ejiltalk.org.

Een belangrijke uitspraak in dit verband is het Hirsi-arrest van het Europees Hof van 23 februari 2012.4 De zaak gaat over een groep van ongeveer 230 mensen uit Somalië en Eritrea (waaronder asielzoekers) die in mei 2009 geprobeerd heeft om vanuit Libië met een boot Italië te bereiken. Op zee werden zij opgevangen door de Italiaanse kustwacht en teruggebracht naar Libië. Een aantal diende een klacht in bij het Europees Hof. Het Hof heeft in de uitspraak voor het eerst duidelijk gemaakt dat de Italiaanse push back-operaties in strijd zijn met het EVRM. Volgens het Hof werd door het terugsturen niet alleen het directe verbod op refoulement geschonden, maar door de mogelijke uitzetting van Libië

37

naar Somalië en Eritrea ook het verbod op indirect refoulement. Bovendien oordeelt het Hof dat het verbod van collectieve uitzetting, dat is neergelegd in artikel 4 van het Vierde Protocol bij het EVRM, werd geschonden omdat geen beoordeling heeft plaatsgevonden van de identiteit en de individuele omstandigheden van de betrokkenen. Ten slotte beslist het Hof dat Italië het recht op een effectief rechtsmiddel van artikel 13 EVRM heeft geschonden, omdat de klagers niet de mogelijkheid hebben gehad om tegen Italië een rechtsmiddel met schorsende werking tegen het terugsturen naar Libië in te stellen. De uitspraak is baanbrekend voor de bescherming van de rechten van bootvluchtelingen die via de zee proberen Europa te bereiken en maakt duidelijk dat een verdragsstaat bij de uitvoering van migratiecontroles ook buiten zijn territoriale wateren is gebonden aan het EVRM.

Het recht om asiel aan te vragen Het recht om asiel aan te vragen is niet vastgelegd in het EVRM, maar wel in de Europese Procedurerichtlijn (PR)5, die de waarborgen van een asielprocedure vastlegt, en in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. De Procedurerichtlijn is blijkens artikel 13 alleen van toepassing op asielverzoeken die zijn gedaan op het grondgebied van een lidstaat of aan de grens. Een asielverzoek is niet gebonden aan formele voorwaarden en louter het aan autoriteiten kenbaar maken van de wens om internationale bescherming moet worden aangemerkt als asielverzoek.6 In het geval dat een Italiaans schip asielzoekers aan boord neemt en zij kenbaar maken dat zij bescherming zoeken, is de Procedurerichtlijn dus van toepassing en moeten zij in de gelegenheid worden gesteld om een formeel asielverzoek in te dienen. Gedurende de procedure hebben zij het recht in Italië te verblijven. De Schengengrenscode, die ook deel uit maakt van het EU-recht, verleent weliswaar geen direct recht op asiel, maar verplicht lidstaten wel de rechten van personen die om internationale bescherming vragen te waarborgen (inbegrepen het recht op asiel).7 Ook bepaalt de Schengengrenscode dat toegang tot het grondgebied van een lidstaat niet mag worden geweigerd indien daardoor bepalingen betreffende asiel of internationale bescherming worden geschonden. Via de Schengengrenscode zouden asielzoekers dus de mogelijkheid hebben om toegang te krijgen tot een Europese asielprocedure, ook al bevinden ze zich op het moment van de grenscontrole buiten het grondgebied van een lidstaat.

5. Richtlijn 2005/85/EG betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (‘Procedurerichtlijn’).

6. ABRvS 4 oktober 2011, JV 2011, 490 (m.nt. Boeles en Larson). Zie ook ABRvS 4 oktober 2011, A&MR 2011, pp. 389-391 (Slingenberg).

7. Artikel 3(b) en 13(1) Verordening 562/2006/EG (‘Schengengrenscode’).

“Elk jaar komen mensen bij hun poging om Europa te bereiken om het leven” De plicht om mensen in zeenood te redden Als mensen met een boot de Middellandse Zee oversteken, nemen zij daarbij grote risico’s en elk jaar komen mensen bij hun poging om Europa te bereiken om het leven. Vaak zijn de boten overvol en niet zeewaardig en is er te weinig eten en drinken aan boord. Op grond van het VN-zeerechtverdrag8 hebben overheidsschepen en private schepen de plicht om mensen in zeenood te redden en ze - indien nodig - naar de dichtstbijzijnde veilige haven te brengen. Dit gebeurt echter niet altijd, zoals onder meer blijkt uit onderzoek dat Strik verrichtte in opdracht van de Commissie voor Migratie, Vluchtelingen en Bevolking van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa.9 Haar onderzoek betrof het incident van maart 2011, waarbij 61 mensen stierven. Zij waren met een boot met 72 mensen aan boord uit Libië vertrokken. De boot was stuurloos geraakt en heeft ondanks herhaaldelijke noodoproepen zestien dagen lang geen enkele hulp ontvangen, terwijl de noodoproep en de locatie van de boot bekend waren bij Italië, Malta en de NAVO.

Conclusie Omdat er op zee nauwelijks controlemogelijkheden zijn, is het moeilijk om schendingen van rechten van bootmigranten te documenteren. Als echter aan het licht komt dat mensenrechten werden geschonden, kunnen staten hiervoor ter verantwoording worden geroepen, zoals de uitspraak van het Europees Hof in Hirsi duidelijk maakt. Om levensbedreigende situaties op zee in de toekomst te voorkomen en de mensenrechten van bootvluchtelingen te waarborgen, zouden staten er goed aan doen om de toegang tot asielprocedures te vergemakkelijken en de situatie in de landen van herkomst te verbeteren, in plaats van mensen die bescherming zoeken tegen te houden.

38

8. Artikel 98 VN-Zeerechtverdrag (1982).

9. T. Strik, Lives lost in the Mediterranean Sea: who is responsible?, Brussel 29 maart 2012.

Omdat ons vakgebied gebaat is bij een discussie die welig tiert, nodigt Actioma juristen uit het hele land uit de degens te kruisen met Nijmeegse rechtsgeleerden. In dit nummer poneert Geerten Boogaard vanuit Amsterdam een stelling, waarop onze eigen Joost Sillen vervolgens reageert. Levend staatsrecht, zogezegd.

40

Nu verkiezingen. Zoals dat hoort in ons democratisch bestel!

Over de Conventie van 1966 Geerten Boogaard

mr. G. Boogaard is promovendus staatsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

1. Zie over die formatie: H.M.Th.D. ten Napel, ‘De formatie van de verrassende wendingen. Het parlement over de kabinetsformatie 2010’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2011-2, p. 392-414. Of: www.kabinetsformatie2010.nl.

2. Handelingen II 2010/11, p. 7866.

Het kabinet-Rutte was een luttele 558 dagen missionair. Op 10 oktober 2010 trad het aan na een lange en moeizame formatie.1 Op 23 april 2012 meldde Rutte zich weer bij de koningin met het collectieve ontslag van zijn ministers. Twee dagen eerder had Wilders, na het mislukken van onderhandelingen over een aanvullend pakket maatregelen, reeds zijn ontslag als officiële gedoger aangeboden aan Rutte. Rutte concludeerde toen op een persconferentie dat ‘de meerderheid aan zijn kabinet ontvallen was’, hoewel hij voordien niet moe werd uit te leggen dat zijn kabinet een minderheidskabinet was. Kennelijk had informateur Lubbers, destijds in de formatie, gelijk. Het was een bijzonder minderheidskabinet door de structurele en geformaliseerde samenwerking met één gedoogpartner, maar evengoed een bijzonder meerderheidskabinet doordat één van de coalitiepartijen geen ministers leverde.2 Hoe dan ook, Rutte concludeerde op de persconferentie niet alleen dat de meerderheid aan zijn kabinet was ontvallen, maar ook dat verkiezingen ‘voor de hand lagen’. Toen hij zich op 24 april in de Tweede Kamer meldde, was hij stelliger op dit punt. Het woord was nu aan de kiezer, ‘zoals dat hoort in ons democratisch bestel’, aldus zijn officiële verklaring. In het debat dat volgde betwistte geen van de fracties die stelling. De enige vraag was of onze sportzomer zou worden verstoord door een verkiezingscampagne of door een formatie. Het wordt het eerste: 12 september zijn er verkiezingen.

3. Dat begrip verwijst naar de fracties die de politietrainingsmissie naar Kunduz gesteund hebben: VVD, CDA, GroenLinks, D66 en ChristenUnie. 4. Zo heette in de formatie van 2010 de variant waarbij VVD, PvdA en CDA een coalitie zouden vormen.

Had Rutte een keuze? Dat wil zeggen: moest Rutte, staatsrechtelijk gezien, de kamer ontbinden om verkiezingen mogelijk te maken? Of had hij – zonder verkiezingen – mogen proberen of er met de zogenaamde Kunduz-combinatie3 structureel vruchtbaar viel samen te werken? Of had hij de sportzomer mogen verrijken met een poging om in het Binnenhof de Oranje-coalitie4 te vormen? Over die vragen gaat dit stukje. Ik wil de stelling verdedigen dat Rutte vanwege de zogenaamde Conventie van 1966 de kiezer weer aan het woord moest laten.

“Na een kabinet dat een scherpe koers gevaren heeft als Rutte deed, is een verantwoording aan de kiezer, ook in staatsrechtelijk opzicht, meer dan gepast” 5. De navolgende gegevens over de parlementaire geschiedenis zijn met name ontleend aan www.parlement.com.

De Conventie van 1966 verwijst naar de normatieve reactie op de opeenvolging van de kabinetten-Marijnen, -Cals en -Zijlstra op basis van één en dezelfde verkiezingsuitslag: die van 15 mei 1963.5 Eerst was het de beurt aan het centrum-rechtse kabinet-Marijnen, dat vastliep in conflicten over het omroepbestel. In die dagen werd de verzuilde ether vanaf het REM-eiland opengebroken op een wijze die met name de ministers van ARP- en KVP-huize niet kon bekoren. De VVD-fractie en een deel van de CHU-fractie, eveneens regeringsfracties, hadden er minder moeite mee. Toen dat tot onoverbrugbare tegenstellingen in de ministerraad leidde, diende Marijnen op 27 februari 1965 zijn ontslag in. Met zijn 584 missionaire dagen had Marijnen het echter nog wel langer volgehouden dan Rutte later zou doen.

41

Na de val van het kabinet-Marijnen werd in een paar weken tijd het kabinet-Cals geformeerd, door de VVD en de CHU in te ruilen voor de PvdA. Het kabinet kreeg daarmee een ander karakter. In plaats van centrum-rechts werd het centrum-links. Het kabinet-Cals geldt als een ambitieus kabinet van sterke mannen en de ferme wil om na de reguliere kamerverkiezingen van 1967 door te regeren. Desondanks hielden ze het niet lang vol. Het viel in de beroemde Nacht van Schmelzer: van 13 op 14 oktober 1966. In die nacht diende KVP-fractievoorzitter Schmelzer een motie in, waarin hij verzocht om betere begrotingsvoorstellen. Hoewel de indiener meldde het niet zo te bedoelen, zag minister-president Cals er toch een motie van wantrouwen in en diende hij, na aanname van de motie, het ontslag van zijn ministersploeg in. Het kabinet-Cals zat nog korter dan dat van Marijnen: 548 dagen. Daar is Rutte dan weer wel overheen gegaan. Het kabinet-Cals werd opgevolgd door het interim-kabinet-Zijlstra, wiens voornaamste doel het was om de reguliere verkiezingen van 1967 met een paar maanden te vervroegen. Bij de verkiezingen van 1967 debuteerde een nieuwe partij in de Tweede Kamer: de Democraten 66 (D’66). Eén van hun grieven was het ondemocratische karakter van de regime change in de voorbije jaren. De partij werd nota bene opgericht op de dag na de Nacht van Schmelzer. In 1967 kwam Van Mierlo met zes fractiegenoten in de Tweede Kamer. Daar zouden we tegenwoordig niet van opkijken, maar destijds was een dergelijk debuut een sensatie. Tien jaar later leek D’66 succesvol in zijn strijd tegen wisselende coalities zonder verkiezingen. Minister-president Den Uyl verklaarde in 1977, na de val van zijn kabinet, geen nieuw missionair kabinet meer na te streven zonder verkiezingen. Den Uyl: ‘Het nastreven van een dergelijk kabinet zou, naar mijn overtuiging, bovendien in strijd moeten worden geacht met de regel die sinds het midden van de zestiger jaren tot een gewoonteregel in ons staatkundig bestel kan worden gerekend, namelijk dat op grondslag van een verkiezingsuitslag geen kabinetten van verschillende politieke signatuur optreden’.6 Na de Conventie van 1868 (dat de kamer met betrekking tot dezelfde aangelegenheid niet tweemaal ontbonden mag worden) en de Conventie van 1922 (dat ministers hun ontslag aanbieden aan de vooravond van verkiezingen) lijkt hier sprake van een Conventie van 1966: slechts één signatuur per verkiezing. De parlementaire praktijk correspondeert er in ieder geval al sinds 1977 mee. Kabinetscrises hebben altijd tot vervroegde verkiezingen geleid. Ook als dat, zoals in 1972, 1982 en 2003 slechts één jaar na de reguliere verkiezingen was. Het gold als not done om het anders te doen.7

“Nú volhouden dat het enkel nog over feitelijk handelen gaat waaruit geen normatieve conclusies kunnen worden afgeleid, is niet realistisch” Toch heeft de Conventie van 1966 nooit echt school gemaakt. Hij heeft de handboeken niet gehaald.8 Daarbij zal meespelen dat er tijdens de laatste grote herziening van de Grondwet bepaald niet eenduidig over gedacht werd.9 In ieder geval zag een deel van de oorspronkelijke tegenstanders van de hele gedoogconstructie voldoende staatsrechtelijke ruimte om verder te gaan als pleitbezorgers van een partnerruil. Het begon met een motie van de Kunduz-combinatie bij de begroting voor 2012. In november 2011 meldde een NRC-redacteur bij Pauw en Witteman dat het scenario van een partnerruil daadwerkelijk de ronde deed in de wandelgangen.10 Begin december gaf de gezaghebbende commentator Goslinga er zijn staatsrechtelijke zegen aan.11 Ongeveer gelijktijdig trad een kennelijke pleitbezorger uit de coulissen. Hoekstra, de Tjeenk Willink van de Christendemocratie, brak ter gelegenheid van zijn afscheid als staatsraad een lans voor een verse start met een nieuwe brede coalitie.12 Zulks was wenselijk in deze barre economische tijden en staatsrechtelijk mogelijk, verkondigde hij. De fakkel werd overgenomen door Jurgens13 en door Van den Berg.14 De laatste pleitte voor het formeren van een nieuw kabinet om dat kabinet vervolgens inzet van verkiezingen te maken. Dichter bij een herhaling van het kabinet-Cals is bijna niet denkbaar. Alleen Bert van den Braak opponeerde dapper door. Volgens hem moesten we ons niet laten afleiden en gewoon vasthouden aan de oude staatkunde.15

42

6. Handelingen II 1976/77, p. 3916.

7. Mark Bovens, ‘De ongeschreven regels van het politieke spel’, in: J.H. Reestman e.a. (red.), De regels & het spel, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2011, p. 67-71.

8. Zie C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 311-312 en C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 644. 9. C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 191-194.

10. Peter van Os in de uitzending van 21 november 2011. Zie www.pauwenwitteman.nl. 11. Hans Goslinga, ‘Rutte kan niet zomaar door na afhaken PVV’, Trouw 3 december 2011. 12. ‘De sfinx van het Binnenhof vertrekt’, NRC-Handelsblad 3 december 2011. 13. Erik Jurgens, ‘Tussentijdse kabinetswisseling is staatsrechtelijk mogelijk en op dit moment politiek gewenst’, Nieuwsbrief De Hofvijver februari 2012, www.montesquieu-instituut.nl. 14. Joop van den Berg, ‘Eerst nieuw kabinet, daarna verkiezingen’, De Volkskrant 30 maart 2012. 15. Bert van den Braak, ‘Na crisis verkiezingen: een staatsrechtelijke conventie’, januari 2012. Zie www.parlement.com.

Kortom: er was in het publieke debat ruim voldoende staatsrechtelijke dekking voor Rutte om na het vertrek van Wilders van kleur te verschieten en met een ander kabinet verder te gaan. De economische crisis, de ontsporende begroting en een zwaarbewapende eurocommissaris met een woordvoerder die Nederlands blijkt te leren, hadden het verhaal kunnen leveren. ‘Bijzondere tijden vereisen bijzondere maatregelen’ – of iets in die geest. Wie nog niet overtuigd was, had de mond gesnoerd kunnen worden met versplinterde peilingen of de klachten van afhakende stembureauleden. Die functie is de laatste tien jaar van een incidentele burgerplicht veranderd in een serieuze aanslag op je vakantiedagen. Zoals die zich ook ontwikkeld heeft van een dag broodjes eten achter een stemcomputer tot nachtelijk hannesen met enorme stembiljetten.

16. Volgens Maurice de Hond wilde 53% zo snel mogelijk stemmen, 39% in 2013 en zag slechts 7% iets in een volstrekt nieuwe coalitie. Zie www.maurice.nl, peiling 22 april 2012.

17. J.J.J. Sillen, ‘Eerste Kamer en kabinet’, Nederlands Juristenblad 2011, p. 1486-1492.

18. Sillen (zie noot 17) spreekt zelf van ‘geraakt worden’ door het veronderstelde staatsrecht. Dat criterium laat op zichzelf toe de rechtsovertuiging van meer ambten mee te laten wegen, maar verliest, als dat zou gebeuren, daarmee zijn bruikbaarheid. De opvatting van de Tweede Kamer ligt voor de hand, want zij wordt ontbonden. Maar waarom dan niet ook de opvatting van de Kiesraad en alle 450 burgemeesters voor wie een duidelijke rol in de daarop volgende verkiezingen is weggelegd? Worden zij niet evenzeer ‘geraakt’?

Er lag dus een goed verhaal klaar om door te gaan. En zeker voor het CDA komen verkiezingen te vroeg. Maar toch bleek van dit alles niets meer toen het kabinet-Rutte uiteindelijk implodeerde. Ik acht dat een bewijs van het bestaan van de Conventie van 1966. Nú volhouden dat het enkel nog over feitelijk handelen gaat waaruit geen normatieve conclusies kunnen worden afgeleid, is niet realistisch. De kiezers wilden naar de stembus16 en zij krijgen nu die mogelijkheid. Ondanks alles wat er links en rechts al naar binnen werd gereden om een doorstart over een andere boeg te rechtvaardigen. Deze gang van zaken is ook terecht. Kamerontbinding lijkt mij, met Van Mierlo destijds, vanuit het staatsrechtelijke democratiebeginsel de aangewezen weg. Verkiezingen zijn tenslotte niet alleen een manier om volksvertegenwoordigers aan een mandaat te helpen, ze functioneren ook als een forum voor verantwoording over gevoerd beleid. Na een kabinet dat een scherpe koers gevaren heeft als Rutte deed, is een verantwoording aan de kiezer, ook in staatsrechtelijk opzicht, meer dan gepast. Voor wie deze redenering toch te dun vindt om nog tot het geldend staatsrecht te behoren ook nog een proeve van een meer positivistische argumentatie. Inzet is het bestaan van de Conventie van 1966 als ongeschreven staatsrecht. Van ongeschreven staatsrecht is sprake wanneer een vaste praktijk correspondeert met een gelijkluidende rechtsovertuiging. Meer specifiek moet die rechtsovertuiging aanwezig zijn bij de ambten voor wie het beweerdelijk ongeschreven staatsrecht relevant is.17 De vaste praktijk is in dit geval al sinds 1977 geen probleem. Wat de rechtsovertuiging betreft is de opvatting van de regering relevant. Dat is immers het ambt dat als gevolg van deze conventie de kamer moet ontbinden wanneer ze zelf niet meer missionair verder kunnen.18 Minister-president Den Uyl sprak zich in 1977 al krachtig uit voor het bestaan van de conventie. Tijdens de grondwetsherziening zwakte het standpunt van de regering af. Maar nu Rutte zich er weer zo openlijk aan committeert zit het bestaan van de Conventie van 1966 ook op positivistische gronden weer snor. Desnoods als Conventie van 2012. Nadeel van deze positivistische benadering is natuurlijk dat het bestaan van een conventie duurt tot Rutte, of zijn opvolger, zich meldt met een andersluidend standpunt. In dit geval leek het daar een paar dagen later meteen op. In het staartje van het debat over het inmiddels door de Kunduz-combinatie tot stand gebrachte ‘stabiliteitsprogramma’, vroeg Van der Staaij zich opeens af waarom er eigenlijk verkiezingen moesten komen. Konden we niet gewoon doorgaan met de Kunduz-coalitie aan het roer? Rutte reageerde uit de losse pols door met wat parlementaire geschiedenis te strooien. Daarmee wilde hij duidelijk maken dat missionair voortgaan onder een andere politieke vlag niet onmogelijk was, doch in strijd met wat zich de afgelopen 40 jaar ontwikkeld heeft. Dat Rutte daarbij hoe dan ook toegegeven heeft dat het ‘kon’, hoeft niet af te leiden. De hele Conventie van 1966 was overbodig geweest als het onmogelijk was om missionair door te regeren. Het gaat binnen de dingen die kunnen juist om het onderscheid tussen wel of niet mogen. Daartoe is het staatsrecht op aarde. De vraag is alleen van welke boom je de kennis ervan plukt.

“Na de Conventie van 1868 en de Conventie van 1922 lijkt hier sprake van een Conventie van 1966: slechts één signatuur per verkiezing” 43

De Conventie van 1966

of: de functie van gewoonterecht Joost Sillen

mr. drs. J.J.J. Sillen is hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

1.

Als je eenmaal, na lang en veel studeren, het recht een beetje in de vingers denkt te hebben, komt onvermijdelijk dat moment. Het moment dat je denkt: ‘als het aan mij had gelegen, dan had ik dit of dat heel anders geregeld.’ Na een poosje verzamel je de moed om die kritiek op te schrijven en met anderen te delen. Als je dat een tijd hebt gedaan en erachter komt dat je kritiek niet wordt ‘opgepikt’, besluit je de stoute schoenen aan te trekken en schrijf je gewoon dat het recht luidt zoals je graag wil dat het luidt.

“Het eenvoudigst overtuigt de jurist die schrijft over het politieke staatsrecht” Juristen die dat laatste stadium van hun professionele ontwikkeling bereiken, zijn niet zeldzaam. Tussen hen bestaan echter belangrijke verschillen: terwijl de ene maar moeilijk kan verbloemen dat hij wenselijk recht voor geldend recht verkoopt, lukt het de ander eenvoudig de lezer ervan te overtuigen dat het recht dat hij beschrijft werkelijk geldend recht is. Nu zou de indruk kunnen ontstaan dat dit verschil wordt bepaald door het talent van de jurist. Dit nu, is een groot misverstand. Voor de mate waarin de jurist overtuigt, is juridisch vernuft en klinkende retoriek van ondergeschikt belang. Veel belangrijker is het vakgebied waarvan hij het recht naar zijn hand probeert te zetten. Zo bezien heeft de bestuursrechtjurist het moeilijk. Wil deze het bestuursrecht vernieuwen, dan moet hij vaak zijn toevlucht nemen tot het ‘vinden’ van nieuwe algemene beginselen van bestuur - en zoiets moffel je niet zomaar weg. Civilisten hebben het bijvoorbeeld makkelijker. Zij kunnen eenvoudig beweren dat toepassing van de wet in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. Het eenvoudigst echter overtuigt de jurist die schrijft over het politieke staatsrecht. Hij kan elke juridische leemte opvullen en elke hem onwelgevallige regel wegredeneren met een beroep op staatsrechtelijk gewoonterecht.

“Het is zeer onwaarschijnlijk dat Rutte bedoelde te zeggen dat de regering rechtens verplicht is de Kamer te ontbinden als een kabinet valt” Het staatsrechtelijk gewoonterecht kan deze overtuigingsfunctie zo goed vervullen omdat het flexibel is. Die flexibiliteit heeft twee oorzaken. Ten eerste is het staatsrechtelijke gewoonterecht onbepaald - in de literatuur bestaat zelfs geen overeenstemming over de voorwaarden waaronder het ontstaat. Ten tweede is er geen ambt dat zich bindend uitspreekt over de vraag of de regel waarvan wordt gezegd dat hij tot het gewoonterecht behoort, werkelijk geldend recht is, doordat de Nederlandse rechter zich verre houdt van geschillen tussen politieke ambten, zoals tussen regering en Tweede Kamer.

44

Boogaard maakt in zijn hiervóór afgedrukt betoog knap gebruik van de flexibiliteit die het staatsrechtelijk gewoonterecht biedt. Hoewel artikel 64 Gw de regering de ongeclausuleerde bevoegdheid geeft de Kamers (tussentijds) te ontbinden, welk besluit tevens een last inhoudt tot het houden van verkiezingen, meent Boogaard dat er een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht bestaat die de regering na de val van een kabinet tot ontbinding verplicht. Hij doopt die regel de ‘Conventie van 1966’.

1. Niet alle auteurs noemen deze criteria. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 31-32 schrijft bijvoorbeeld dat er nog een andere voorwaarde geldt, namelijk dat de regel noodzakelijk is voor de continuïteit van het staatsbestuur.

2. Ik meen dat daarvoor ook de opvatting van de Tweede Kamer relevant is, nu deze geraakt wordt door de beweerdelijk gewoonterechtelijke regel. Vgl. J.J.J. Sillen, ‘Eerste Kamer en kabinet’, NJB 2011, p. 1487.

3. Kamerstukken I 1979/80, 14 222, nr. 112 (herdruk), p. 2. Zie C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 192-193, met verdere verwijzingen.

2.

Boogaard schrijft dat staatsrechtelijk gewoonterecht ontstaat als er sprake is van een vaste praktijk die steunt op de overtuiging dat deze praktijk rechtens noodzakelijk is.1 De Conventie van 1966 voldoet volgens hem aan die voorwaarden: sinds 1977 is er de vaste praktijk dat na de val van een kabinet nieuwe verkiezingen worden uitgeschreven en sinds datzelfde jaar bestaat volgens Boogaard bij de regering de opvatting dat zulks ook noodzakelijk is. Ook het kabinet-Rutte is volgens hem dat oordeel toegedaan, omdat de minister-president na de val van zijn kabinet tegen de Kamer zei dat nu het woord aan de kiezer was en daaraan toevoegde: ‘zoals dat hoort in ons democratisch bestel.’ Laten wij nu eens aannemen dat slechts de opvatting van de regering relevant is voor de overtuiging dat de regering verplicht is de Kamer te ontbinden als het kabinet is gevallen.2 Laten wij verder eens aannemen dat allerhande uitspraken van de regering tijdens de grondwetsherziening van 1983 waaruit kan worden afgeleid dat zij helemaal niet van oordeel was dat zo’n plicht tot ontbinding bestaat een slip of the pen of the tongue waren, zoals de opmerking dat een algemene plicht tot ontbinding bij de val van een kabinet ‘zeker niet als regel van ongeschreven staatsrecht [kan] worden aangemerkt’.3 Laten wij ons dus beperken tot de vraag of anno 2012 de overtuiging bestaat dat de Conventie van 1966 geldend recht is. Beslissend daarvoor zijn, aldus Boogaard, de uitlatingen van Rutte na de val van zijn kabinet. Hoe moeten wij de woorden van de demissionaire minister-president uitleggen?

“Ik meen dat het beter is in het publieke debat met inhoudelijke argumenten te pleiten voor verkiezingen” 4. Althans in mijn herinnering.

5. Handelingen II 2011/12, 26 april 2012, n.n.g.

Wat betekent het als het iemand zegt dat iets ‘hoort’? Kamervoorzitter Verbeet zei eens tegen het t-shirt dragende Kamerlid Spekman (PvdA) dat hij een jasje moest aantrekken. ‘Zo hoort dat in deze Kamer’, voegde zij daaraan toe.4 Zou Verbeet bedoeld hebben dat het aantrekken van een jasje een rechtsplicht is voor Kamerleden? Het kan, maar lijkt onwaarschijnlijk. Om de betekenis van de woorden van de minister-president te duiden, hebben wij dus meer informatie nodig. En gelukkig is die er: twee dagen nadat Rutte in de Kamer zijn verklaring had voorgelezen waarin hij stelde dat ‘de kiezer’ aan zet was, volgde een debat over het resultaat van de begrotingsonderhandelingen door de zogenaamde Kunduz-coalitie. In twee dagen had deze coalitie weten te bereiken wat CDA, VVD en PVV in zeven weken niet lukte: consensus bereiken over maatregelen die het begrotingstekort tot 3% van het BBP terugdringen. Dat snelle succes riep bij het Tweede Kamerlid Van der Staaij (SGP) vragen op. Hij stelde de minister-president de vraag of het houden van verkiezingen wel nodig is: een andere meerderheidscoalitie dan die van CDA, VVD en PVV bleek immers ook werkbaar. Rutte antwoordde dat het inderdaad mogelijk is van kabinet te wisselen zonder verkiezingen, maar dat zulks sinds het kabinet-Van Agt niet meer is voorgekomen. Maar, zo herhaalde hij, ‘[het] kan.’5 Gezien deze context is het zeer onwaarschijnlijk dat Rutte, toen hij zei dat het houden van verkiezingen na de val van zijn kabinet ‘hoort’, bedoelde te zeggen dat de regering rechtens verplicht is de Kamer te ontbinden als een kabinet valt. Daarmee vervalt de basis voor de Conventie 1966 - als die al ooit heeft bestaan. Boogaard schrijft dat hij het goed zou vinden als de Conventie van 1966 zou bestaan. Hij vindt dat ‘democratisch’. Ik ben het daar niet mee eens: volgens mij laat de voortdurende roep van Tweede Kamerleden om vroegtijdige verkiezingen slechts zien hoe zwaar het deze gekozen volksvertegenwoordigers valt om verantwoordelijkheid te nemen voor het landsbestuur. Maar ook als ik zijn mening wel zou delen, dan nog vind ik het niet vruchtbaar om te betogen dat ontbinding van de Kamer een rechtsplicht is. Ik meen dat het beter is in het publieke debat met inhoudelijke argumenten te pleiten voor verkiezingen. Gekunstelde juridische redeneringen leiden slechts af van waar het werkelijk om gaat: de mate waarin de kiezer invloed moet kunnen uitoefenen op de vorming van een kabinet.

3.

45

Wettelijke diversiteit in het bestuur van (beursgenoteerde) vennootschappen Over de Noorse regeling, de Wet Bestuur en Toezicht en alternatieve regelingen in Nederland Hilke Kersten mw. mr. H.W.M. Kersten is in januari 2011 afgestudeerd in het ondernemingsrecht en thans masterstudent strategic human resource management aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

46

Meer vrouwen in besturen van grote vennootschappen… In Noorwegen bestaat elk bestuur van een naamloze vennootschap uit zowel mannen als vrouwen. Beiden zijn voor tenminste 40% vertegenwoordigd. In Nederland komt ook een wetsartikel in het BW om diversiteit in de besturen van vennootschappen te regelen. Het gaat om een tijdelijke regeling, met een quotum van 30% en slechts een ‘pas toe of leg uit’-sanctie. Vanwege twijfels bij de effectiviteit van dit artikel zullen enkele alternatieven besproken worden.

1. De wet Bestuur en Toezicht zal binnenkort in werking treden. De streefdatum is 1 juli 2012.

2. P. Veldhuis, ‘Toename vrouwen in bedrijfsbestuur stagneert’, NRC Handelsblad 15 september 2010, p. 13.

3. Zie bijvoorbeeld: http://goo.gl/1vDRu

In Nederland treedt binnenkort een tijdelijke wettelijke regeling in werking die het percentage vrouwen in topfuncties moet opschroeven. In de wet Bestuur en Toezicht1 zijn de nieuwe artikelen 2:166 en 2:276 BW opgenomen. Deze artikelen streven naar een evenwichtigere verdeling tussen mannen en vrouwen in het bestuur van grote vennootschappen. Het aantal vrouwen in topfuncties in beursgenoteerde vennootschappen in Nederland is tot nu toe namelijk laag te noemen. In 2010 heeft slechts in 39 van de 99 beursgenoteerde bedrijven een vrouw zitting in de raad van bestuur of de raad van commissarissen. In totaal zijn van de 749 bestuurders slechts 61 bestuurders van het vrouwelijk geslacht. Dat komt neer op een percentage van 8,1%.2 In Noorwegen kent men al sinds 2005 een wetsbepaling die diversiteit in het bestuur van een beursgenoteerde onderneming voorschrijft. Ook in andere Europese landen wordt hevig gedebatteerd over de invoering van een wettelijke regeling om het aantal vrouwen, met name in topfuncties van beursgenoteerde vennootschappen, omhoog te krijgen.3 Hierna zal aan de hand van een vergelijking met de diversiteitsregeling in Noorwegen worden besproken of de Nederlandse wettelijke regeling van artikel 2:166 BW een adequate oplossing voor het gebrek aan vrouwen in topfuncties van ondernemingen zal zijn. Geconcludeerd zal worden dat de Nederlandse wetgeving slechts een eerste stap in de goede richting is en een suggestie wordt gedaan voor een alternatieve regeling die ervoor zou kunnen zorgen dat vrouwen een prominentere rol innemen in de besturen en raden van commissarissen van (beursgenoteerde) vennootschappen.

Noorwegen

4. A. Storvik & M. Teigen, Women on Board, the Norwegian Experience, Berlijn: Friedrich Ebert Stiftung 2010.

Noorwegen is één van de landen waar al geruime tijd aandacht wordt besteed aan de zogenoemde ‘gender-gelijkheid.’ Sinds 1985 wordt er al aandacht besteed aan diversiteit naar geslacht in besturen van publieke commissies. Dit heeft uiteindelijk in 2005 geleid tot een wettelijke regeling voor naamloze vennootschappen. De Noorse naamloze vennootschappen die onder de regeling vielen, kregen allereerst de kans om vrijwillig aan een quotum van 40% van elk geslacht te voldoen. Aangezien op de gestelde datum, 1 juli 2005, slechts 13,1% van de besturen was samengesteld volgens het quotum, werd een wetsartikel van kracht dat een sanctie stelde op het niet voldoen aan het quotum. Het Noorse wetsartikel dat is opgenomen in de Wet op de (naamloze) vennootschappen legt nu vast dat beide geslachten in de raad van bestuur moeten zijn vertegenwoordigd. De voorgeschreven percentages voor vertegenwoordiging per geslacht variëren naargelang het aantal bestuursleden in de vennootschap tussen de 33,33 en 50%.4 Als bedrijven na de gestelde overgangstermijn nog niet aan het quotum voldoen, volgt een sanctie. Het artikel geldt alleen voor naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen vallen niet onder de regeling. Dit biedt dus een ‘escapemogelijkheid’ voor vennootschappen; door omzetting naar een besloten vennootschap vermijden zij de wettelijke regeling. De naleving van het artikel wordt gecontroleerd door het zogenoemde Brønnøysundregistrene. Dit is het instituut waar vennootschappen zich moeten laten registreren als naamloze vennootschap en waar zij een beursnotering kunnen aanvragen (voor de Oslo Stock Exchange, OSE). Indien ze niet aan het artikel voldoen, kunnen ze zich niet als naamloze vennootschap registreren. Voor reeds bestaande vennootschappen is de sanctie nog rigoureuzer: zij kunnen door de rechter worden ontbonden indien ze na de gestelde terme de grâce nog altijd te weinig diversiteit hebben in het bestuur. Opvallend is dat vijf jaar na de inwerkingtreding van de diversiteitsbepaling tijdens een evaluatie van het artikel is gebleken dat geen enkele vennootschap was ontbonden. Alle vennootschappen voldeden aan het quotum. Het succes van het artikel wordt toegeschreven aan de preventieve werking van de sanctie van ontbinding en aan de steun van de Noorse overheid voor het oprichten van speciale databanken voor vrouwen met interesse in een bestuursfunctie. Uit de evaluatie bleek dat enkele vennootschappen niet aan het quotum voldeden. Aan hen werd een terme de grâce verleend om alsnog aan het artikel te voldoen. Veelal werd vervolgens echter van de voormelde ‘escapemogelijkheid’ gebruikt gemaakt door de vennootschap om te zetten van een Noorse NV naar een Noorse BV.

47

Nederland: art. 2:166 en 2:276 BW Ook in Nederland is lange tijd gesproken over een artikel om de diversiteit in besturen van (grote) vennootschappen te stimuleren. Daarom kwam Tweede Kamerlid Kalma in 2008 met een initiatiefwetsvoorstel, waarin een ‘hard’ quotum van 40% voor elk geslacht was opgenomen voor vennootschappen die voldoen aan twee van de vereisten uit artikel 2:397 lid 1 BW. Dit voorstel kreeg onvoldoende steun in de Tweede Kamer, waarop hij in 2009 vervolgens met een nieuw wetsvoorstel kwam. Daarin was niet langer sprake van een hard quotum, maar was een streefcijfer van 30% opgenomen. Uiteindelijk is na parlementaire discussie in de wet een hard quotum van 30% opgenomen, echter als tijdelijke maatregel (het artikel vervalt van rechtswege op 1 januari 2016). Een echte sanctie kan niet worden opgelegd naar aanleiding van dit artikel. Wel geldt het ‘pas toe of leg uit’-principe, dat reeds bekend is uit de Corporate Governance Code. De grote vennootschappen dienen in hun jaarverslag uiteen te zetten wat zij hebben gedaan om het quotum te bereiken en waarom het hen niet is gelukt dit quotum te halen. Als zodanig zijn de artikelen 2:166 en 2:276 BW opgenomen in de Wet Bestuur en Toezicht.

Alternatieven De vraag rijst of de diversiteit door middel van dit compromisartikel wel op een geschikte manier verbeterd zal worden. Ik heb hier persoonlijk mijn twijfels bij. Kijkend naar het Noorse voorbeeld bleek de diversiteit pas aan de gewenste eisen te voldoen toen het opleggen van een sanctie mogelijk werd. Daarom geef ik een aantal opties die de werking van dit artikel mogelijk zouden versterken.

“Het aantal vrouwen in topfuncties in beursgenoteerde vennootschappen in Nederland is tot nu toe laag te noemen” Sanctie Wellicht kan het toevoegen van een sanctie ervoor zorgen dat het gewenste effect bereikt wordt. Het gaat er dan om dat de sanctie preventieve werking heeft, de sanctie moet een afschrikwekkend effect hebben.5 Voorkomen moet worden dat het ontwijken van de sanctie een doel op zich wordt. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als symbolische bestuursfuncties in het leven worden geroepen die vrouwen mogen innemen. Aan het quotum wordt dan voldaan, maar van verdeling van zeggenschap tussen de seksen is geen sprake. Een ander nadeel van een sanctie kan zijn dat het leidt tot ‘crisisbenoemingen’. Er dient een terme de grâce gegund te worden aan bedrijven, zodat vennootschappen de tijd hebben voor een wervings- en selectieprocedure om een geschikte vrouwelijke kandidaat te benoemen. Niet gewenst, met het oog op behoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW, is dat een willekeurige vrouw benoemd wordt uit angst voor de sanctie. Een sanctie kan onder bepaalde voorwaarden het gewenste effect sorteren. Organisaties moeten ingericht zijn om vrouwen aan de top te kunnen krijgen, vrouwen moeten bereid zijn een bestuursfunctie op zich te nemen en de overheid kan een ondersteunende rol spelen in bijvoorbeeld het oprichten van een database voor vrouwen die wel een bestuursfunctie willen bekleden zodat bedrijven hier gemakkelijk in kunnen zoeken.

Ontbinding Een mogelijke sanctie is het ontbinden van de vennootschap als niet aan het quotum wordt voldaan. Er gaat een sterk preventieve werking uit van deze sanctie. Naar Noors voorbeeld bestaat de kans dat bij invoering van deze sanctie alle vennootschappen binnen vijf jaar aan de regeling voldoen. Echter een mogelijke voorwaarde voor dit succes is dat vennootschappen in Noorwegen een ontsnappingsmogelijkheid hebben; zij kunnen hun NV omzetten in een BV om op die manier niet aan het quotum te hoeven voldoen. Bij gebrek aan die vluchtweg, het artikel geldt immers voor besloten én naamloze vennootschappen, lijkt het invoeren van deze sanctie in Nederland mij ongeschikt.

“Al met al lijkt mij een combinatie van een sanctie en een beloning het meest geschikt” 48

5. O.J. Bosker, Snelrecht, de generaal en speciaal preventieve effecten van sneller straffen (diss. Groningen), Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 1997, p. 34.

Boete Een boete is een andere mogelijkheid om vennootschappen te bestraffen voor het niet voldoen aan de regeling. De vragen die hierbij gesteld moeten worden, zijn onder andere hoe hoog de boete moet zijn, of er bij bepaling van de hoogte rekening gehouden moet worden met de draagkracht van een onderneming dan wel met recidive en wat er gebeurt met de betaalde bedragen. Het opleggen van een boete lijkt een realistische optie, maar ik vrees dat deze sanctie wel een afschrikwekkend effect heeft, echter geen motiverend effect. Vennootschappen zullen aan het quotum voldoen om geen sanctie opgelegd te krijgen, maar niet omdat zij de waarde van diversiteit in het bestuur inzien.

Naming and shaming 6. F.C.M.A. Michiels, ‘Naming en shaming’ in het markttoezicht, NTB 2007-3, p. 85-95.

Een sanctie die op het eerste gezicht niet erg bestraffend lijkt, maar wel zo wordt ervaren, is ‘naming and shaming’.6 Dit is een vorm van sociale controle waarbij de namen van vennootschappen die een overtreding begaan, worden gepubliceerd. Een nadeel van deze sanctie is dat geen maat kan worden bepaald; een naam wordt immers gepubliceerd of niet. Dit kan leiden tot eer- en reputatieschade en een daling van de economische waarde van de vennootschap. Van belang is dat deze sanctie met waarborgen wordt omgeven. Aangezien deze sanctie niet ongedaan gemaakt kan worden, moeten vennootschappen de mogelijkheid hebben hiertegen in beroep te gaan, en dient de straf pas te worden uitgevoerd indien het besluit onherroepelijk is geworden. Al met al denk ik dat deze sanctie geschikt kan zijn om het diversiteitsartikel kracht bij te zetten.

“Kijkend naar het Noorse voorbeeld bleek de diversiteit pas aan de gewenste eisen te voldoen toen het opleggen van een sanctie mogelijk werd” Beloning van goed gedrag Om vennootschappen te motiveren diversiteit in hun beleid aan te brengen, lijkt het zinvol naast een sanctie ook een beloning toe te voegen. Een beloning waarvan ik denk dat deze kan helpen om de motivatie bij vennootschappen te vergroten is ‘naming and faming’; het bekend maken van bedrijven die voldoen aan het quotum. Hierdoor kan het imago van het bedrijf verbeteren en dit kan derhalve ook tot economisch betere resultaten leiden.

Commissie Diversiteit Al met al lijkt mij een combinatie van een sanctie en een beloning het meest geschikt. Er zou een onafhankelijke Commissie Diversiteit in kunnen worden gesteld, die gebruik kan maken van zowel naming and shaming als naming and faming. De Commissie zou moeten gaan proberen vennootschappen te overtuigen van het nut van diversiteit in hun bestuur. Indien dit geen resultaat oplevert, kan na een waarschuwing en een terme de grâce besloten worden tot het publiceren van de naam van de vennootschap op de website van de Commissie (ook kan zij eventueel een persbericht doen uitgaan). Op dezelfde website kan een lijst worden bijgehouden met vennootschappen die wél voldoen aan het quotum, om hen hiermee te belonen. Een onafhankelijke commissie bestaande uit mannen en vrouwen kan deze taak vervullen.

Conclusie Er is veel gesproken over het wettelijk regelen van diversiteit binnen vennootschappen. Er zijn echter twijfels of het Nederlandse artikel 2:166 BW ook kan zorgen voor een effectieve verhoging van de diversiteit in grote vennootschappen. Door het ontbreken van een sanctie en het tijdelijke karakter van de regeling heb ik mijn twijfels bij de haalbaarheid van het doel van het artikel. Een alternatieve oplossing is het toevoegen van een Commissie Diversiteit, die door middel van naming and shaming en naming and faming vennootschappen kan bestraffen dan wel belonen voor het niet of wel voldoen aan het quotum. Op deze manier gaat er preventieve werking uit van het artikel én worden vennootschappen door de beloning gemotiveerd om te werken aan diversiteit binnen hun bestuur. Een quotum van 30% bestuursleden van elk geslacht lijkt dan al een stuk dichterbij.

49

Boekrecensie: Recht van onderop Michael Verhulst M.J.M. Verhulst, LL.B is masterstudent staat- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en oud-hoofdredacteur van dit blad.

Wij rechtenstudenten worden in onze rechtenopleiding voornamelijk positiefrechtelijk opgeleid. We leren hoe ons rechtssysteem in elkaar zit, welke beginselen, fundamenten en uitgangspunten wij aan ons recht ten grondslag leggen, welke materiële regels er gelden en hoe de burger, een rechtspersoon of de overheid zijn recht kan ‘halen’. In de masterfase van de opleiding komt daar vaak – en meestal explicieter dan in de bachelorfase – kennis van de belangrijkste juridisch-wetenschappelijke discussies bij. Uiteraard is kennis van het geldende recht van evident belang voor elke jurist, of je nu rechter, advocaat, beleidsambtenaar of promovendus wordt. Maar kennis van het geldende recht is eigenlijk nog slechts één kant van de juridische medaille. We weten uit het recht namelijk hoe ons rechtsleven eruit ziet, we weten wat we moeten doen en we weten – vooral – wat we niet moeten doen. Maar weten we vervolgens ook of het recht daadwerkelijk in de praktijk zo werkt? Want waarom worden sommige regels wel en andere juist niet nageleefd? Hoe kan het dat sommige regels door uitvoeringsambtenaren anders worden toegepast dan oorspronkelijk de bedoeling was? Hoe belangrijk is het dat naleving van de regels ook gecontroleerd en eventueel gehandhaafd wordt? Voor welke vorm van handhaving moet dan worden gekozen? Waarom stappen mensen bij een geschil naar de rechter en kiezen ze niet voor een minder juridische weg, zoals mediation? En als er dan een oordeel van de rechter ligt, wordt dit dan wel daadwerkelijk nageleefd? Welke factoren spelen daar in mee?

“Het boek doet je beseffen dat er meer nodig is dan mooi geschreven regels om het recht goed tot zijn ‘recht’ te laten komen” Al dit soort, op de praktijk gerichte, vragen zullen vroeg of laat in bijna elke juridische professie een keer de revue passeren. Daarbij zijn zelfs ook meer principiële vragen denkbaar: Hoe worden wettelijke regels opgesteld? Wie bepalen werkelijk de inhoud van wetten? En wat is de rol van ambtenaren, het bedrijfsleven of belangenorganisaties? Zijn juridische regels eigenlijk wel de enige en meest gezaghebbende ‘gedragsregels’? Of worden mensen ook door andere regels geleid en, zo ja, hoe verhouden die zich dan tot de juridische regels?

Marc Hertogh & Heleen Weyers Recht van onderop. Antwoorden uit de rechtssociologie Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011 514 pagina’s ISBN: 9789069167763 Prijs: €49,50 http://goo.gl/BAzvJ Dergelijke praktisch geformuleerde vragen zijn het vertrekpunt van het boek Recht van onderop: antwoorden uit de rechtssociologie, onder redactie van Marc Hertogh en Heleen Weyers. Met dit kloeke werk is het de redactie gelukt om in 23 hoofdstukken, verdeeld over 5 thema’s, de meest uiteenlopende aspecten van de maatschappelijke betekenis van het recht (law in action) op een leesbare manier uiteen te zetten. Het boek is uitdrukkelijk bedoeld om een breed publiek kennis te laten maken met het vakgebied, maar tegelijkertijd ook om een overzicht te bieden van de meeste recente kennis en inzichten. Het boek is samengesteld door gerenommeerde wetenschappers uit Nederland en Vlaanderen, met een ‘zware’ delegatie uit Nijmegen met namen als Ashley Terlouw, Leny de Groot-van Leeuwen, Jan Terpstra, Anita Böcker en Derk Venema. Hoewel het vak rechtssociologie in onze bacheloropleiding – helaas! – niet altijd op het favorietenlijstje van veel studenten staat, biedt dit boek voor elke rechtenstudent een aantal interessante eye-openers, die de kijk op het recht sterk zullen beïnvloeden. Kennis van de werking van het recht is immers ook kennis van het recht zelf. Het boek is anders dan het inleidende boek van Schwitters (Recht en samenleving in verandering) breder van opzet en gaat dieper op de deelonderwerpen in, waarbij de algemene leerstukken van de rechtssociologie zich wat meer op de achtergrond bevinden. Ook voor diegenen die geen rechtssociologie hebben gevolgd in hun derde bachelorjaar – of niet van plan zijn het vak te gaan volgen – is het boek een absolute aanrader. Het boek doet je beseffen dat er meer nodig is dan mooi geschreven regels om het recht goed tot zijn ‘recht’ te laten komen. Dat de wet niet uit zichzelf werkt, maar dat deze eerst door de maatschappij moet worden opgepakt en moet worden geïnternaliseerd. Dat er bovendien altijd rationele, menseigen, en ogenschijnlijk logische krachten zijn die de goede werking van het systeem frustreren. Of je nu geïnteresseerd bent in het civiel, in het bestuurs- of in het strafrecht, dit boek (of: de rechtssociologie in het algemeen) biedt voor ieder wat wils en zou eigenlijk voor elke jurist verplichte kost moeten zijn.

“Kennis van het geldende recht is eigenlijk nog slechts één kant van de juridische medaille”

51

Adverteren in is investeren in kennis. met p o t c a t n o c e i t a orm f n i r e e m r o o 5 v 5 4 4 7 Neem 0 2 5 6 0 f eu o . a m o i t c a @ o f n i Paul Gies via

Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk.