HCTT: Deel 1- Opstart in het handelsverkeer en contracten

HCTT: Deel 1- Opstart in het handelsverkeer en contracten Tekst 1: B. De Groote – Elektronische Handel Inleiding Gelaagdheid van de regelgeving o Directe elektronische handel: bv elektronisch aanbieden van software via onlineshop o Indirecte elektronische handel: elektronisch bestellen van lichamelijke goederen o Online aanbiedingen van financiële diensten en het verlenen van diensten o B2B transacties tussen handelaars o B2Ck business to customer o Grote complexiteit zowel aan de kant van de aanbieder als aan de kant van de afnemer- consument tot rechtsonzekerheid o Richtlijn E handel: beoogt harmonisatie BW als kern o Elektronisch is de modus van het handel drijven o Algemeen verbintenissenrecht en bijzonder O recht WMPC voor overeenkomsten met consumenten o Consumentenbescherming o Toepgebied is beperkt tot de bepalingen van O op afstand (immers elektronische O is subgroep hiervan) o Communicatie op afstand geldt voor ieder middel dat de consument en de onderneming toelaat een O te sluiten zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid o Versterkt infoplicht ; consument beschikt over herroepingrecht Wet E handel (2003) en richtlijn E handel voor elektronische overeenkomsten o Niet alle O op afstand zijn elektronische O; omgekeerd wel zo IPR o niet iedere rechtsverhouding in een elektronische omgeving vertoont elementen van extraneiteit o grensoverschrijdend is geen wezenskenmerk van O van afstand. o Betrokken rechter zal toepasselijk materieel recht bepalen

Wet E handel Toepassingsgebied ‘diensten van de informatiemaatschappij’ o = elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding langs de elektronische weg op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van de dienst wordt verricht Vrijheid van vestiging- vrij verrichten van diensten o De richtlijn E handel bevestigt dit o Niet afhankelijk van een voorafgaande vergunning wanneer het uitsluitend diensten van de informatiemaatschappij betreft o Wederzijdse erkenning: interne marktclausule o Specifieke of algemene vereisen o Niet: voorschriften mbt goederen en fysieke levering ervan en diensten die NIET langs de elektronische weg worden geleverd Verdere uitsluitingen: o Vrijheid van de partijen om ctt toep recht te kiezen o Contractuele vp mbt consumenten O o Auteursrecht; industriële EDrechten,.. o Formele geldigheid van ctt waarbij recht op onroerende zaken° of worden overgedragen indien op deze ctt vormvereisten van toep zijn gezien het OG in EER gelegen is o Toelating ongevraagde reclame o Maatregelen door Belgische OH tot beperking ervan door een andere lidstaat van de EU o Evenredigheidstoets o Tav bepaalde dienst o Openbare orde o Volksgezondheid o Openbare veiligheid o Bescherming consumenten o ! Behalve in dringende gevallen Belgische OH lidstaat eerst zelf verzoeken om maatregelen te nemen. o Op Belgisch grondgebied gevestigde dienstverlener moet voldoen aan de in België van toepassing zijnde vereisten Informatieverplichtingen o Creëren van vertrouwen / transparantie

o Rust op diensverlener (2delig) o Algemene informatieverplichting o Identificatiegegevens van de dienstverlener => afnemer kan contact opnemen o Indicatoren van de fiabiliteit van de commerciële tegenpartij o Bedoelde info moet zowel voor de afnemers als de bevoegde autoriteiten gemakkelijk rechtstreeks en permanent toegankelijk zijn o Afnemers zijn niet noodzakelijk consumenten o Gegevens zoals naam of handelsnaam, geografisch adres, elektronisch postadres,.. Specifieke informatieverplichting o Nodig indien dienst van de informatiemaatschappij gepaard gaat met het plaatsen van een order langs elektronische weg o Minimale doorzichtigheid creëren bv invoerfouten op te sporen en te corrigeren o Beschikbaarheid van de ctt bepalingen en de toep algemene VW en verplichting het order elektronisch te bevestigen o Informatie voorafgaand aan de plaatsing van de order betreft vnl het proces dat bij het plaatsen doorlopen wordt, moet ondubbelzinnige, duidelijke en begrijpelijke info zijn mbt talen, technische stappen, middelen, archivering o Informatie mbt inhoud ctt : ctt bepalingen en alg VW tbs vd afnemer tevens technisch kader creëren o Orderbevestiging: zo spoedig mogelijk langs de elektronische weg o Samenvatting van de order bevatten o Geacht te zijn ontvangen op het ogenblik dat het toegankelijk is voor de bestemmeling (= bericht beschikbaar in de mailserver) o Sommige bepalingen van afwijkend recht Functionele equivalentie transversale bepaling o Om juridische hinderpalen op te heffen voor het sluiten van het ctt o Verplicht lidstaten dat sluiting via de elektronische weg mogelijk is o Functionele equivalentie: aan elke wettelijke of reglementaire vormvereiste voor de totstandkoming vna ctt langs elektronische weg voldaan wanneer in de elektronische omgeving de functionele kwaliteiten van de vormvereiste zijn gevrijwaard o Transversale geldt niet voor ctt mbt ontstaan en overdracht OG, huurrechten wel

evemin ctt waar wettelijke tussenkomst nodig is van autoriteiten; ook niet voor persoonlijke en zakelijke zekerheden of voor familie of erfgerechtigde ctt bijzondere gevallen o Opeenvolging van verstaanbare tekens die voor latere raadpleging toegankelijk zijn= geschrift o Noch drager noch transmissiemodaliteiten zijn relevant o Geschreven vermelding o Handtekening // 1322 tweede lid BW Elektronische handtekening begrip o Essentieel voor de totstandkoming van het geschrift bedoeld in 1322 o o

o o o o

BW Equivalent van de geschreven vorm Geavanceerde elektronische handtekening = Middel voor authentificatie waarbij gegevens in elektronische vorm worden vastgehecht aan of logisch geassocieerd w met andere elektronische gegevens Unieke wijze ad ondertekenaar verbonden Mogelijkheid ondertekenaar te identificieren Door middelen uitsluitend id controle van de ondertekenaar Toegestaan latere wijzigingen van gegevens op te sporen

Assimilatie en non- discriminatie o Assimilatiebeginsel: voor zover zij gerealiseerd zijn op basis van een gekwalificeerd certificaat en aangemaakt door een veilig middel (= veilige handtekening // geschreven handtekening) o Gekwalificeerd certificaat o Elektronische bevestiging waarbij de gegevens voor het verifieren van een handtekening worden gekoppeld aan een persoon (NP of RP)en de identiteit van een persoon wordt bevestigd o Verbod op discriminatie: elektronische handtekening mag niet de rechtsgeldigheid worden ontzegd of worden geweigerd als bewijs louter wegens de elektronische vorm o // wegens niet gebaseerd op gekwalificeerd certificaat o Elektronische onderhandse akte: geheel van elektronische gegevens die aan een bepaalde persoon kunnen worden toegerekend en het

o o o o

behoud van de integriteit van de akte aantonen, voldoen aan de vereisten van een handtekening ! niet nodig bij een veilige handtekening Verzoenbaar met non discriminatiebeginsel Waarborgen van integriteit geen essentieel begrip De geavanceerde handtekening is niet nodig, de gewone volstaat

Reclame per elektronische post inhoud + presentatie o Aantal voorschriften (niet botsend met bv wettelijk voorschriften van de WMPC) o Regeling gebruik van elektronische post voor het versturen van reclame o Opt in beginsel: het verzenden moet voorafgegaan zijn door toestemming van de geadresseerde o Onmiddellijk na ontvangst duidelijk herkenbaar zijn zoniet vermelding reclame o Duidelijke identificatie van persoon o // verkoopbevorderende aanbiedingen of wedstrijden voorafgaande toestemming o Van de geadresseerde zoniet is het niet- toegelaten ongewenste reclame (= SPAM) o Verschillend van de richtlijn (opt out registers1 te raadplegen en te respecteren) kiest de Belgische wet (opt in) o Belgsiche zienswijze: gebruik van automatische oproepsystemen met het oog op direct marketing kan enkel worden toegestaan mbt abonnees die daarin vooraf hebben toegestemd o Uitzondering voor ontvanger klant eigen soortgelijke producten of diensten om zich kosteloos tegen dergelijk gebruik ervan te verzetten ( Belg recht: KB spam) o Uitzondering voor RP toegezonden reclame op VW dat contactgegevens onpersoonlijk zijn o KB verduidelijkt dat iedere persoon ten alle tijden kosteloos kenbaar kan laten maken geen verdere communicatie te willen ontvangen zonder motivatie                                                                                                                 1  Je  kan  je  hierin  inschrijven  als  je  geen  commerciele  informatie  wenst  te  ontvangen  

o Dienstverlener moet hem vervolgens ontvangstbewijs van de registratie in het opt out register zenden binnen een redelijke termijn (wet verplicht dienstverlener over deze mogh van verzet te informeren) o Relevant dat ontvanger steeds oorsprong kan achterhalen; noch mag de dienstverlener info verbergen o Toestemming moet geïnformeerd zijn en vrij specifiek o Dienstverlener draagt bewijslast ASvrijstelling service providers verantwoording o = verantwoordelijkheid van technische neutrale dienstverleners voor de informatie waarop hun prestaties betrekking hebben o Makkelijk identificeerbaar en financieel solide aanspreekpunt o Essentieel voor de elektronische handel en meer algemeen voor de verspreiding van info o Richtlijn E handel daarom ASvrijstelling zowel burgerlijk als strafrechtelijk o Ook relevant in de rol van informatieverspreider o Vermijden dat de dienstverlener gekneld geraakt tussen de afnemer en het risico dat zijn medewerking aan de verspreiding van onrechtmatige info hem wordt aangerekend o Zoniet chilling effect: ASrisico’s van de internet service providers remmen het verkeer op internet af mere conduit o Optreden van dienstverlener als doorgeefluik o Ook automatische tussentijds en tijdelijke opslag van de info met oog op doorgifte o als initiatief niet voor doorgifte niet bij dienstverlener ligt o als niet betrokken bij selectie van de ontvagner van de info o info niet selecteerde/ wijzigde o !VW zijn cummulatief Caching o = opslag in de vorm van tijdelijke kopiëring van gegevens o Wanneer geschiedt om latere doorgifte van de info doeltreffender te maken o 5 cummulatieve VW

o o o o o

o o o o o o

Info niet wijzigingen toegangsVW in acht nemen naleven van de erkende en in de bedrijfstak gangbare regels geen wijziging aan erkende en in bedrijfstak gangbare gebruik vna technologie mbt info die hij heeft opgeslagen te verwijderen of toegang onmog zodra daadwerkelijk kennis info op oorspronkelijke plaats verwijderd of op bevel van admin of gerechtelijke autoriteit plicht indien kennis van onwettige info: melding aan PdK hosting = opslaan door dienstverlener door de afnemer verstrekte info Handelt op verzoek van de afnemer Voorwaarden Geen daadwerkelijke kennis van onwettige activiteit of info

o Bij dergelijke kennis: info prompt verwijderen of ontoegankelijk o Indien dienstverlener controle uitoefent op de afnemer= GEEN vrijstelling meer Toezichtsverplichtingen o Dienstverlener heeft geen algemene toezichtsplicht o MAAR zodra kennis onwettige info bevoegde autoriteiten in kennis stellen + identificatiegegevens van afnemers verstrekken Elektronische handel in een grensoverschrijdende context: IPR A. internationale bevoegdheid Forumbeding o Bepalen of één van de parijen woonplaats heeft op grondgebeid van een lidstaat, zo ja bij de overeenkomst bevoegde rechter of aangeduide echter (prorogatie van bevoegdheid) o BevoegdheidsO zijn in principe geschreven o Brussel I : elektronische mededeling = schriftelijk consumentenO o Dwingende beschermende bevoegdheidsbepalingen behalve voor koop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken of krediettransacties ter financiering van de verkoop ervan o Bepalingen afhankelijk van of consument instelt als verweerder ( gerecht waar consument woonplaats) of als eiser (gerecht ctt partij woonplaats en consument woonplaats)

o Pas afwijken indien o de bevoegdheidsO pa na het ontstaan van het geschil gesloten is o indien de consument toelaat zaak aanhangig bij andere gerechten dan voorzien o consument en wederpartij verklaren gerecht van lidstaat bevoegd waarin zij op tijdstip van sluiting gewone verblijfplaats hadden bijzondere bevoegdheidsbepaling voor contractuele geschillen o bij afwezigheid van een geldige bevoegheidsoveeenkomst (nl ten voordele van de gerechten van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft) o persoon met woonplaats op grondgebied van een lidstaat kan vooreen geschil inzake verbintenissen uit O tevens worden opgeroepen voor gerecht van de plaats waar verbintenis ten grondslag ligt of wordt uitgevoerd (plaats van levering of verstrekking) B. toepasselijk recht Verordening Rome I o beheerst toep recht inzake verbintenissen o burgerlijke en handelsaken Rechtskeuze o recht dat de partijen hebben gekozen (uitdrukkelijk of impliciet) Afwezigheid rechtskeuze o at 4 Rome I : aanvullende rol Consumenten O o art 6: recht land consument gewone verblijfplaats o zelfde bescherming als bij ontstentenis van rechtskeuze waar niet kan van afgeweken worden Herkomstlandbeginsel o conflict: elektronische handel onderwerpen aan de vereisten van de lidstaat op welk de dienstverlener gevestigd is o niet van toepassing bij rechtskeuze; evenmin op dwingende bepalingen Slotbedenkingen o verschillend personeel toepgebied WMP en Ehandel

o WMP: bescherming van de consument in diens (pre)cttele relatie met de ondernemer o E handel: vooral mbt dienstverlener en afnemer van de dienst o Toepasselijk recht o Algemeen verbintenisrechtelijk kader o Voor zover O voldoet aan de def van O op afstand; toep naar belgisch recht van WMP o Indien ten slotte ook tevens een dienst van informatiemaatschappij is in de zin van E handel dient ze ook // te zijn met de in deze wet opgenomen bepalingen

3. P. Blanchard- De Change of Control clause as a stabilisation and safety mechanism Over deze clausule werd nog niet veel besproken door juristen en er zijn relatief weinig voorbeelden van jurisprudentie over dit onderwerp. Deze clausule wordt echter langzamerhand een actueel onderwerp van debat tussen internationale overeenkomst die worden opgesteld door specialisten. Deze clausules beginnen te worden opgenomen in de leerplannen van cursussen contractenrecht. De clausules werden al vaker in commonlaw gebruikt, maar ook in civil law begint het aan een opmars. De change of control clausule speelt vaak een belangrijke rol in intuitus personae overeenkomsten. ze worden dan ook vaak aangetroffen in jointventure overeenkomsten en aandeelhoudersovereenkomsten waar deze overweging vaak essentieel is. Met betrekking tot opdrachten voor diensten, zijn de change of control-clausules overeengekomen als de prestatie van de contractuele verplichting afhangt van de "identiteit" van de Contracterende partij; nl. wanneer het onderwerp als vertrouwelijk wordt beschouwd of wanneer aspecten met betrekking tot exclusiviteit of

concurrentie als belangrijk worden beschouwd. Dit is het geval, in afnemende volgorde van belangrijkheid, van octrooi of trade mark licenties, franchise-overeenkomsten, de gevolgen voor arbeidsovereenkomsten voor leidinggevenden, zelfs leningsovereenkomsten. Deze clausules lijken te worden gebaseerd op een analyse van de oorspronkelijke situatie en de gevolgen van onvoorziene en onbedoelde gebeurtenissen die een materiële wijziging kunnen veroorzaken in de eigenschappen van de partijen die van essentieel belang zijn.(vb. via de contracterende partij aandeelhouders, de havenbeheerders, de structuur, haar industriële strategie of haar beheersmethoden. Het doel van een dergelijke clausule is dus om de toekomst van het partnerschap te verzekeren voor het bedrijf, maar zonder vervanging, dat is wat een wijziging (change of control) onderscheidt van “control clausule” uit een standaardclausule in een contract. Een change of control clausule bevat een definitie van “control” en voorziet in een verplichting voor de beïnvloede partij door bij de wijziging informatie te leveren en bekendmaking van de wijziging. De clausule analyseert de gevolgen van de verandering en bepaalt de nodige maatregelen om het contract aan de nieuwe situatie aan te passen. Vandaar kunnen zij worden aangemerkt als “contractuele risico beheer”- apparaten en aanpassing clausules.(adaptation clausules) de inductieve analyse van een selectie van change of control clausules die ontleend zijn aan internationale langetermijncontracten roept vragen op over hun ware aard en zelfs over hun nut. Doordat ze sterk afhankelijk zijn van de context ten aanzien van de factoren die leiden tot de toepassing ervan, kunnen de change of control clausules worden vergeleken met een nieuw soort stabilisatie-mechanisme (deel I), maar ook met veiligheidsmechanismen, zoals een Hardship clausee, met talrijke (traditionele) effecten (deel II), die eventueel kunnen worden gebruikt als voordeel met betrekking tot de nieuwe eisen van corporate governance. DEEL 1. de change of control clausules als nieuw soort stabilisatie-mechanisme Geconfronteerd met de aard van change of control clausules, kan de gebruiker ervan geneigd zijn om te zoeken naar vergelijkbare bepalingen in andere clauses om met de veranderende situaties om te gaan, die a priori een risico vormen voor de contracterende partij en de goede uitvoering van het contract.

Stabilisatie-clausules hebben hoe dan ook te maken met extrinsieke wijzigingen:stabiliteit houdt in beginsel verband met wet- en regelgeving. gelijknamige clausules zijn niet gericht op het voorkomen van verandering op deze gebieden, maar de gevolgen te beperken adhv de contractuele volgorde, door aanpassingsmechanismen te plaatsen, gericht op herstel van de oorspronkelijke evenwicht. Bij Overmacht en hardship clausules, voorzien ze soms in overleg tussen de partijen met het oog op opschorting, en indien mogelijk, voortzetting van het contract, zelfs ten koste van aanpassingen, wanneer de externe gebeurtenissen een materiële invloed zijn op normale uitvoering van het contract. In beide gevallen, beschrijven de clausules de situatie en zorgen voor manieren om de gevolgen van de nieuwe situatie te verminderen. Wijziging van controle, aan de andere kant verwijst naar een verandering, niet in de context, maar in de partijen bij de overeenkomst: niet een vervanging van de overeenkomstsluitende partij, maar een verandering in haar aandeelhouders, vaak buiten haar controle en beschouwd als waarschijnlijke invloed op haar strategie of waarschijnlijk het beheer schade zal toebrengen aan de kwaliteit van de prestaties van de verplichtingen van de debiteuren verplichtingen. Wijziging van controle clausules overwegen allereerst de gebeurtenis die de verandering veroorzaakt, meestal buiten de context van de rechtsregels. Op dezelfde manier, weerspiegelen ze de eerste keuze van de partijen, soms de essentieel onderdeel van hun bedoelingen en uiting van een voorkeur (1), een definitie (2) of een "wantrouwen" (3). • 1.De uiting van een voorkeur De notie van intuitus personae is de kern van het debat bij change of control clausules, ongeacht of het dan gaat om een collega aandeelhouder of joint venture partner, of door hun aandelenbezit. Hoewel de realiteit en de legitimiteit van dit concept in contracten aangegaan tussen particulieren makkelijk wordt geaccepteerd, is dat niet zo evident in het geval van rechtspersonen. Met juridische entiteiten is het de identiteit van de kaderleden, de vorm van organisatie, de bedrijfsdoelstellingen, de allianties, alsmede beheer, strategieën en methoden die bepalende criteria vormen voor de Contracterende partij, en die wijziging is een legitieme reden voor beëindiging van het contract. Het concept van change of control is daarom alleen overwogen met betrekking tot de oorspronkelijke kenmerken, die als gewijzigd, risico's lijken te dragen.

De clausules benadrukken daarom bevestiging van de intuitu personae als een essentiële factor bij het kiezen van de contractpartner. Voor de vennootschappen, het is een "intuitus socif' op basis van de identiteit en de kenmerken van de senior executives, ondanks de autonomie van de rechtspersoon tegenover haar leden: een buitensporige intuitu personae is gevonden in een bedrijf in deze overweging van zijn leden, door middel van transparantie van debedrijfssluier. (vennootschapsvlies) In andere gevallen ligt de nadruk op de aandeelhouders: het contract is aangegaan in een geest van "personae intuitus" tussen X en Y. De aandeelhouders van Y zijn een essentiële voorwaarde voor X., ". Eerst en vooral, kan worden geconstateerd dat de intenties van de partijen, door de discretionaire keuze van de Contracterende partij worden beïnvloed. vervolgens aanschouwt de clausule de rechtstreekse gevolgen; van verlies van vertrouwen, de bedreiging voor vertrouwelijkheid of de verslechtering van de contractpartner financiële situatie. Kredietverstrekkers bevatten daarom vaak versnellingsclausules in contracten aangegaan met de dochterondernemingen van grote groepen, in het geval van zelfs een gedeeltelijke desinvestering van de moedermaatschappij van het geleende kapitaal. Bij het ontbreken van duidelijke en precieze bepalingen in het contract op een verandering van de meerderheidsaandeelhouder of een senior executive, kan de rechter de toepassing voorkomen van deze voorkeur. Het is echter al erkend dat het feit dat een partij een helemaal niet exclusief intuitu personae was, in het geval van een distributiecontract die: "elke wijziging in eigendom van meer dan 25% van de uitstaande aandelen met stemrecht", bevat. Zoals vaak het geval is, ligt de rechtszekerheid bij de opstelling van nauwkeurige bepalingen betreffende de specifieke kwaliteiten die van de partijen vereist zijn voor de overeenkomst of de aandeelhouders van de onderneming. Ter vergelijking, kan men de gebruikelijke voorwaarden in toewijzingsclausules, zoals in het volgende voorbeeld, wat resulteert in de vervanging van de contractpartner opmerken: Behalve zoals bepaald in sectie X, geen van de partijen haar rechten of verplichtingen.., aan een andere persoon zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij kan toewijzen. Toegestane toewijzingen: elke partij kan: (a) zijn rechten en verplichtingen uit hoofde van deze onderaanneming toewijzen aan het moederbedrijf of een dochteronderneming waarvan zij een controlerend belang heeft...

Acquisities: elke partij kan al haar rechten en verplichtingen uit hoofde van deze onderaanneming toewijzen aan een persoon die alle of een aanzienlijk deel van de activa van de partij verwerft (door middel van een actief of voorraad overname, fusie of door consolidatie), maar alleen als de overnemende partij (a) schriftelijk akkoord gaat te worden gebonden door deze onderaanneming; (b) maakt naar de tevredenheid van de andere partij dat er een nettowaarde is die minstens gelijk is aan die van de overgenomen partij vanaf de datum van de uitvoering van dit subcontract. en (c) zorgt ervoor dat de overname de intellectuele eigendomsrechten van de andere partij niet in het gedrang zal worden gebracht en de rechten voor overdracht van technologie niet zal schenden". Voorschriften die gelijkwaardig zijn kunnen, mutatis mutandis met change of control clausules, waarbij de wijziging voornamelijk betrekking heeft op de aandeelhouders van de Contracterende partij. "In het geval dat eigendom van controle van de in gebreke gebleven partij veranderen zullen uit dat bestaande bij voltooiing zonder tot beëindiging van partijen hun voorafgaande schriftelijke toestemming aan de voortzetting van dit akkoord na een wijziging zoals... ". Administratief recht erkent ook het concept van intuitus socii in de contracten voor de concessie van openbare dienst: "zelfs in de afwezigheid van specifieke teksten, de algemene regels voor concessies van een openbare dienst staan de aanbestedende dienst beëindigen van het contract toe omdat bewegingen op het gebied van de samenstelling van het aandelenkapitaal een materiële wijziging in de omstandigheden op lange termijn risico's van belangenconflicten tussen de autoriteit en de meerderheidsaandeelhouder van de concessiehouder vormen". Het dient echter te worden opgemerkt dat de notie van intuitu personae kan worden opgenomen in andere clausules of in de overwegingen kan worden genomen. Dit gezegd zijnde, geeft verandering van controle clausules, niet alleen vaak een voorkeur weer , maar ook de precieze kenmerken van de situatie van de partijen op het moment van het aangaan van het contract. • 2. Weergave van een definitie Het is vaak door objectieve criteria te hanteren dat de de uitgangssituatie (die de basis van de keuze en de overeenkomst de partijen vormt) wordt gekenmerkt, op basis van wettelijke bepalingen (a), het percentage

van aandeel kapitaal eigendom (b), de notie van referentieaandeelhouder (c) of de duur van werknemersaandelen (d): een controle omschreven door verwijzing naar wettelijke bepalingen (legal provisions) bepaalde clausules verwijzen naar wettelijke bepalingen van de relevante bevoegdheid om “controle” te definiëren: in de volgende voorbeelden verwijzen naar artikel L. 233-3 van het Franse Wetboek van Koophandel, volgens welke een bedrijf controle over een ander heeft wanneer zij rechtstreeks of onrechtstreekstde meerderheid van de stemrechten heeft in de algemene vergaderingen van dat bedrijf, of dat het de meerderheid van de stemrechten uit hoofde van een algemene overeenkomst heeft, of dat hij effectief kan beslissen door middel van de stemrechten die hij heeft, de besluiten van de algemene vergaderingen (_). Een onderneming wordt geacht controle uit te oefenen wanneer het rechtstreeks of onrechtstreeks ten minste veertig procent van de stemrechten heeft én dat geen andere aandeelhouder rechtstreeks of onrechtstreeks een grotere fractie bezit. In voorbeelden; “now having control (in de betekenis van de wet van…)”. ook Eu-recht kan gebruikt worden ter invulling van het begrip. controle gedefinieerd door verwijzing naar een Percentage van aandelenkapitaal veel change of control clausules bepalen specifiek change of control op basis van een verandering in het percentage van het kapitaal in handen vergeleken met het eerste percentage van het kapitaal in handen. De criteria kunnen worden gemodelleerd naar de juridische definitie van controle: vb.“controle betekent meer dan 50% van de stemrechten in de moedervennootschap…” Zij kunnen "op maat gemaakt zijn”, aangepast aan de specifieke kenmerken van de voorgestelde transactie. Vb. minder dan 67%,… Het is vaak gedefinieerd "in negatieve zin", door vermindering van de percentages van aandelenkapitaal die de oorspronkelijke evenwicht vormde Vb:” change of control betekent elke evenement, transactie of gebeurtenis die als gevolg heeft dat de groep X bezit en controle vervalt over alle economische rechten en stemrechten verbonden aan eigendom van ten minste 65% van de uitstaande stock of all classes van Y op verwaterde basissen.”

Change of control die bestaat uit een verandering van meerderheidsaandeelhouder door de verkoop van aandelen van een nietbeursgenoteerde vennootschap vereist in beginsel de voortzetting van rechtspersoonlijkheid en voortzetting van de bestellingen in uitvoering. Vaak is het echter erkend dat het aanzienlijk de economische persoonlijkheid van het bedrijf, eventueel ten nadele van personen waarmee een contract wordt gesloten, en kan derhalve een event of default: "een persoon of groep van personen die in overleg optreden, verwerft meer dan vijftig procent van de stemmen van het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap van de oorspronkelijke aandeelhouder borg, andere dan in de omstandigheden uiteengezet in onderstaande paragraaf (b). Er zal geen event of default zijn indien: de oorspronkelijke aandeelhouder borg behoudt direct of indirect via een of meer gecontroleerde dochterondernemingen van 45 procent of meer van de gewone stemming bijkapitaalaandelen van het bedrijf; of… Voor de notie change of control kan niet expliciet worden verwezen naar de overeenkomstige situatie die de uitoefening van een recht van voorafgaandelijke vrijstellingsacties rechtvaardigen: "Meerderheid en minderheid aandeelhouders komen overeen dat... aandelen... vrij mogen worden overgedragen tussen aandeelhouders … De volgende clausule, ontleend aan een joint venture-overeenkomst op het gebied van de productie en verkoop van producten, beheerst door het Zwitserse recht geeft een traditionele definitie van controle, maar de verwerving van een meerderheidsbelang in een partij geeft de andere partij recht op een terugkoop-optie, direct of indirect. “control” slaat op het direct of indirect bezit van meer dan 50% van de stemrechten in de algemene vergadering, die voortvloeien uit het directe of indirecte bezit van meer dan de helft van het kapitaal... X behoudt het recht om haar aandelen te verkopen op elk moment aan een van haar dochterondernemingen resulterend in de overdracht van al de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomst. Tenzij anders overeengekomen, zal dergelijke overdracht aan een dochtervennootschap veeleer niet resulteren in wijzigingen aan de scope

van de respectieve ondernemingen en geen negatieve invloed zijn op de andere partijen hun belangen. Y verklaart dat het zich niet verzetten tegen dergelijke transactie en, zoals het geval kan zijn, zal het herrie schoppen elke voorkeurrechten of recht van goedkeuring of niet de nieuwe aandeelhouder. de aandelen zijn vrij overdraagbaar tussen aandeelhouders. In het geval van de terugtrekking van een partner van het joint venture bedrijf heeft de andere partij een voorkeurrecht met betrekking tot de beschikbare aandelen. Als meer dan 50% van een van de partijen maatschappelijk kapitaal wordt overgenomen door een derde partij vennootschap die niet gekwalificeerd is als een affiliatie, of die behoort niet tot het gecontroleerde bedrijfsgroep, dan is de andere partij niet verplicht om te de genoemde derde partij als aandeelhouder te accepteren en heeft een optie tot aankoop, binnen een periode van tijd te bepalen tussen de partijen. … controle gedefinieerd door middel van een referentie- aandeelhouder meer flexibel dan de zuiver kwantitatieve criteria(zoals bovenstaande), is het gebruik van het concept van referentie-aandeelhouder: het bevestigt de wens om de oorspronkelijke situatie te behouden, zoals in de volgende component, ontleend aan een belangrijk industrieel project: "Als gevolg van de intuitu personae aard van de overeenkomst, verbindt elk van de ondergetekende partijen in het geval van een "wezenlijke verandering" van de aandeelhouders, de kans te bieden aan de andere partij om alle aandelen die ze zelf op de dag van de desbetreffende wijziging in de holdingbezitten, te verkopen aan de andere partij". In een “Private Finance Initiative” overeenkomst beheerst door Engels recht, vereist de verandering in de structuur van het aandeelhouderschap eerst goedkeuring van de autoriteit, in de zeer specifieke context van nationale defensie. Controle gedefinieerd door de duur van werknemersaandelen wijziging van controle clausules zijn soms vergelijkbaar met regelingen die (welke tijdens de opstartfase van projecten werden opgericht), een kerngroep van referentieaandeelhouders instellen. Overdraagbaarheid van hun eigendomsbelangen is dus beperkt. de vrijheid wordt slechts geleidelijk verworven na het verstrijken van een periode waarin overdrachten helemaal niet zijn toegestaan.

De volgende component, ontleend aan een project financieringsovereenkomst in Midden-Europa, beheerst door het Belgisch recht, illustreert dit probleem: "change of control (events of default): tenzij anders overeengekomen door de kredietverstrekkers: elke oorspronkelijke aandeelhouder die beschikt over alle of een deel van de aandelen of enig belang daarin op elk ogenblik binnen de periode van drie jaar na de voltooiing van het Project, of elk Sponsor beschikt over aandelen op elk ogenblik binnen de periode van vijf jaar na afloop van het Project; of op elk gewenst moment na de vijfde verjaardag van de voltooiing van het Project de Sponsors van het Project niet meer te houden ten minste 51% van de aandelen tenzij tijdens elk van de voorgaande opeenvolgende kalenderkwartalen acht (8) de kredietnemer heeft bereikt een schuld servicedekking verhouding van 1.4 tot 1. Change of control, dus gedefinieerd en georganiseerd, is onderworpen aan een regime waar de uitdrukking van een eerste voorkeur de expressie van een "wantrouwen" wordt in het geval van iedere wijziging of bezorgdheid betreffende een nieuwe aandeelhouder die een belangrijke deelneming heeft in de contractpartner van het vennootschappelijk kapitaal. • 3. Weergave van een "Wantrouwen" Bij change of control clausules hanteert men soms uitsluitingscriteria, die kunnen (a) objectieve of (b) subjectieve zijn; a) objectieve Criteria bepaalde kwalitatieve selectiecriteria voor het kiezen van zakelijke partners/overeenkomstsluitende partijen weergegeven doelstelling, zelfs als zij een negatieve intuitus personae uiten: bijvoorbeeld dat het maatschappelijk kapitaal publiek is of particulier, de wijziging van controle wordt daarom de nationalisering of privatisering of de transformatie van de Contracterende partij wegens een maatregel van de autoriteiten, of gewoon de nationaliteit. Wanneer het contract wordt aangegaan met bedrijven waarin de staat eigenaar is van een percentage van het kapitaal, kan een genomen besluit door de autoriteiten leiden tot een wijziging in het

aandeelhouderschap, de rechtsvorm van de Contracterende partij of een wijziging van de overeenkomstsluitende partij over het geheel genomen; Nationaliteit is een vaak voorkomend uitsluitingscriteria vb. “door een niet-Zwitsers bedrijf…” Deze objectieve criteria die de notie controle trachten te definiëren, falen daar soms in. Dan wordt voorrang verleend aan subjectieve criteria, die moeilijk te bewijzen zijn wanneer ze moeten worden toegepast. b) subjectieve waakzaamheidscriteria Triggering van de change of control regime kunnen voortvloeien uit de verwerving van een belang in het aandelenkapitaal van de Contracterende partij door een concurrent of een speler die zich in de mogelijkheid bevindt de kern van het bedrijf te beïnvloeden of die uitvoering van het contract zoals oorspronkelijk bedoeld in gevaar kunnen brengen. Vb. Notie van concurrerende Partner wordt aangehaald, (die bepaalt dat de contracterende partner- aandeelhouders een materiële voorwaarde voor de Client vormen) Vb. De notie van een speler die invloed kan hebben op het doel van de activiteiten of strategie. Vb. in clausule verwijzen naar de mogelijkheid van het beïnvloeden van dagelijkse zakelijke activiteiten, alsmede de strategische richtsnoeren. Vb. De notie van "Ongewenste" contractuele Partner.waarbij de andere partij de opvolgervan het bedrijf "ongewenst", de risico's voor de goede uitvoering van het contract kan worden geconstateerd in meer traditionele change of control clausule.. . “x vindt dat zijn rechten onder deze overeenkomst opmerkelijk zullen worden beïnvloedt bij de voorgestelde vervanging…”

HCTT: Deel 1- Opstart in het handelsverkeer en contracten Tekst 2: R. Feltkamp- Contract, contractsluiting, voorbesprekingen en onderhandelingen- enkele basisnoties A. Situering van het Onderwerp • Algemeen overzicht geven van belangrijke aandachtspunten, die gelden ongeacht het type van contract. • Algemene regels behoren tot het gemeen recht, vooral terug te vinden in het BW. o Soms bovenop aanvullende regels, of dwingende. B. Wat is juridisch gezien een contract Een contract (overeenkomst) kan worden omschreven als de overeenstemming van de wil tussen twee of meerdere personen (partijen) om zo bepaalde rechtsgevolgen tot stand te brengen omtrent het leveren, doen of niet doen in hoofde van een of meerdere partijen. • Uit de wilsovereenstemmingen vloeit voort dat de ene partij gehouden is een prestatie te leveren en de andere partij gerechtigd is die nakoming op te eisen. o De gehoudenheid van een persoon (SA) tot een prestatie is een verbintenis. De SE het recht nakoming te eisen = vorderingsrecht. § Indien er over en weer wordt verbonden= wederkerige of meerzijdige contracten § Indien slechts een partij zich tegenover een andere verbindt zonder dat deze laatste dat ook doet= eenzijdige contracten. Kenmerkend is dat partijen vrijwillig aan hun afspraak een juridisch verbindend karakter geven, die kan worden afgedwongen in rechte door sanctie en dwang. Hierdoor wordt een onderscheid gemaakt tussen afspraken in eer en geweten (gentlemen’s agreements) of afspraken met een louter affectief karakter. C. Enkele Basisbeginselen inzake contracten Hoofdstuk 1. Wilsautonomie: Contracten berusten op vrije wil van partijen Een beslissing over het al dan niet ontstaan van een contract berust op de vrije wil van de partijen. De eigen wil is zodoende bepalend. Toch wordt die beperkt door de wetgever of de economische realiteit.

• Afdeling 1. Wettelijke beperking aan wilsautonomie Er kan beperking zijn door wetten die de openbare orde (essentieel voor de rechtstaat) of goede zeden (openbare gangbare seksuele moraal) raken. • Contracten die zulke regels miskennen zijn absoluut nietig. De betrokken handeling heeft nooit bestaan en de nietigheid kan door elke belanghebbende worden ingeroepen. • Die nietigheid geldt ook voor de regels van dwingend recht, maar hier betreft het een relatieve nietigheid. Zij kan dus enkel worden ingeroepen door de door de regel beschermde persoon. Eens de persoon zich in die beschermde situatie bevindt kan hij wel afwijken van de regel, niet op voorhand. (vb. Men kan op voorhand niet afwijken van het recht op opzegvergoeding, maar tijdens de opzeg kan men dit weigeren) Afdeling 2. Beperking als gevolg van de economische realiteit De wilsautonomie gaat uit van eenieders gelijkheid, wat economisch gezien niet altijd zo is. De economie gaat uit van de schaarsheid van middelen. • Diegene met sterkere middelen, zal makkelijker zijn individuele vrijheid kunnen opleggen aan diegene met de zwakkere, meer beperkte middelen. • Zo zijn er vaak contracten waarbij weinig of geen onderhandeling mogelijk is: toetredingscontracten of standaardcontracten. De inhoud van het contract ligt vast op voorhand, waarbij de andere partij de keuze heeft om het ofwel geheel te aanvaarden of het contract niet te sluiten. Hoofdstuk 2. Van de wilsautonomie afgeleide beginselen • Afdeling 1. Vrijheid om te contracteren Iedereen bepaalt vrij met wie en of hij contracteert. Men kan met weigeren een contract aan te gaan, zonder te moeten motiveren. • Soms is er wel verplichting tot contracteren. (Wam VZ, Recht op een bankrekening, dwanglicenties in octrooiwet) •

• Afdeling 2. Consensualisme Contracten komen solo consensu tot stand aangezien men uitgaat van de loutere wilsuiting. Het is niet omdat een contract door die loutere wilsuiting tot stand komt, dat alle rechtsgevolgen plaats kunnen vinden zonder enige formaliteit.

Anderzijds zijn er contracten waarbij wel formaliteit vereist is opdat er een geldige totstandkoming zou zijn. (plechtige contracten, contracten die pas totstandkomen bij het overhandigen van een zaak: zakelijke overeenkomsten) • Afdeling 3. De bindende kracht van de overeenkomst (1134BW) Wanneer partijen effectief tot contracteren overgaan en zich in een rechtsverhouding plaatsten moeten zij daarvan alle gevolgen ondergaan. Het contract strekt partijen tot wet. • Behalve indien de wet of de wilsovereenstemming het toelaat kunnen contractspartijen niet eenzijdig wijzigen, of herroepen. • Omdat men gebonden is door de wet moet een rechter het contract eerbiedigen bij een geschil. Hij kan partijen niet ontslaan, de inhoud niet wijzigen, indien de wet dit niet toelaat. •

Hij mag bij onduidelijkheid wel interpreteren of herkwalificeren. • Afdeling 4. Voorrang van de werkelijke wil op de uitgedrukte Men moet op zoek gaan (rechter bij geschil) naar de geest van de overeenkomst. Indien de werkelijke wil afwijkt van de uitgedrukte, moet aan de eerste voorrang worden gegeven (1156 BW) • Toch wordt aangenomen dat de rechter maar tot interpretatie kan overgaan bij onduidelijkheid van het contract. • Afdeling 5. Relatieve werking van contracten Door de vrije wilsuiting heeft men een rechtsband doen ontstaan. Toch kan men enkel diegene verbinden die geuit hebben verbonden te zijn door het contract. • Derden krijgen door het ontstaan van contract tussen partijen geen rechten, noch ontstaan er in hoofde van een derde verplichtingen. (1165BW) o Een derde is dus diegene die niet als partij kan worden gekwalificeerd. § Een uitzondering is de mogelijkheid om te contractereen ten behoeve van een derde. (vb: levensverzekering die wordt uitgekeerd aan de echtgenote van de VZnemer) • Een contract heeft dus enkel relatieve werking met enkel interne gevolgen. •

Toch heeft het bestaan van de overeenkomst ook externe gevolgen. Het teweegbrengen van rechtsgevolgen is iets waar

•

derden rekening mee moeten houden. Er is dus extern een automatische tegenwerpelijkheid. o Deze tegenwerpelijkheid tav derden geldt niet altijd automatisch door de wilsovereenstemming tussen partijen en zijn er dus soms openbaarmakingsformaliteiten nodig. Ook SE worden soms beschermd tegen bedrieglijke handelingen van hun SA met een derde (1167BW). Zo kunnen zij geen gesloten contract als niet tegenwerbaar beschouwen en ervan uitgaan dat dat contract niet bestaat.

D. Vereisten voor een geldig contract Het louter samentreffen van de wilsuitingen van partijen volstaat om een contract tot stand te laten komen, maar voor de geldigheid ervan zijn een aantal voorwaarden vereist. Hoofdstuk 1. Toestemming • Afdeling 1. Algemeen Ten eerste moet de toestemming gericht zijn op het bereiken van de rechtsgevolgen die gekoppeld zijn aan het contract. Ten tweede die wil geuit worden, zonder enige vormvereisten. Een innerlijke wil kan geen gevolgen tot stand brengen. • Toch kan een stilzwijgende uiting wel bestaan naast de uitdrukkelijke, alsook het stilzitten van een persoon. o Bij stilzitten zullen de gevolgen pas tot stand komen indien dit stilzitten ondubbelzinnig leidt tot de vaststelling van de wil (omstandig) Wat als de verklaarde wil niet overeenstemt met de werkelijke wil? • Door wilsautonomie moet voorrang worden gegeven aan de werkelijke wil. • Deze kan genuanceerd worden op grond van de vertrouwensleer o wanneer de partij redelijkerwijze mocht uitgaan dat de geuite wil ook de werkelijke wil was, is het niet redelijk om een onderscheid tussen beide te maken. Ten derde mag de wilsuiting niet aangetast zijn door een gebrek. Indien dit wel zo is, kan de nietigverklaring worden gevorderd. (1109,1118 BW) • Bij een wilsgebrek stemt de werkelijke wil overeen met de verklaarde wil, maar is de werkelijke wil aangetast door een verkeerde voorstelling van zaken, of is deze er gekomen door •

een externe factor. Afdeling 2. Dwaling

De onuitgelokte, verkeerde voorstelling van de werkelijkheid als gevolg van een vergissing in de waarneming van de feitelijke situatie of dat de situatie juist is ingeschat, maar de wil verkeerd is uitgedrukt. • De dwaling moet een doorslaggevend element bevatten. • Rechtsdwaling is het verkeerdelijk toepassen van een rechtsregel. • Men kan ook dwalen over de persoon, en deze dwaling kan worden ingeroepen als gebrek bij overeenkomsten intuitu personae. Deze gevallen zijn essentiële dwalingen. Men erkent ook nog verhinderende dwalingen (Zodanig groteske dwaling waarbij men kan twijfelen of er sprake is van wilsuiting). Een dwaling die niet essentieel of verhinderend is, is geen wilsgebrek. Dwaling moet ook verschoonbaar zijn: elk ander redelijk, zorgvuldig en normaal persoon zou in dezelfde situatie ook een fout hebben gemaakt. • Afdeling 3. Bedrog Bedrog is het door de ene partij opzettelijk inroepen van dwaling. Een verkeerde voorstelling van de realiteit door kunstgrepen listen van de tegenpartij. • Er moeten kunstgrepen bestaan • De contractspartij moet bedrieglijk inzicht hebben: de bedoeling om de andere partij te benadelen. • De kunstgreep moet determinerend zijn: zonder de kunstgreep zou het contract niet zijn afgesloten. • De kunstgreep moet uitgaan van de betrokken partij. Het moet gaan om Hoofdbedrog. Indien de overeenkomst ondanks het bedrog toch nog tot stand zou gekomen zijn gaat het om incidenteel bedrog. Men kan dan geen nietigheid vorderen, maar enkel vergoeding van de geleden schade. • Afdeling 4. Geweld Door uitlokking van vrees bij geweld of dwang wordt toestemming gegeven, als gevolg van een dreiging van de contractspartij of derde. • Aanzienlijk en dadelijk kwaad met betrekking tot een fysiek element, een materieel element, een moreel element. • De veroorzaakte vrees moet determinerend geweest zijn, dus zonder het geweld zou de overeenkomst niet hebben plaatsgevonden (hoofdgeweld) of wel onder minder bezwarende •

omstandigheden (incidenteel geweld) Afdeling 5. Benadeling

Er is een aanzienlijk onevenwicht tussen beide partijen. Kan enkel voorvallen bij wederkerige contracten ten bezwarende titel. Benadeling tast niet echt de wil aan, maar de wetgever ging ervan uit dat benadeling enkel zou kunnen voorkomen als gevolg van de aantasting van de wil. • Kan enkel voor bepaalde contracten of personen gelden als nietigheidsgrond (1118BW, 1674BW) Hoofdstuk 2. Bekwaamheid Partijen moeten rechts- en handelingsbekwaam zijn. Men is rechtsbekwaam wanneer men de mogelijkheid of geschiktheid heeft om rechten te bezitten. (iedereen is dat, behalve door uitsluiting van de wet). Handelingsbewaamheid is de geschiktheid van een persoon om die rechten en plichten waarvan hij door de rechtsbekwaamheid titularis is zelf uit te oefenen. • Elke persoon is volledig handelingsbekwaam. o Uitgezonderd de gevallen beschreven in de wet. § Indien dit zo’n geval betreft zal deze persoon enkel zijn rechten kunnen uitoefenen door bijstand van een derde, een machtiging ervan of vertegenwoordiging. Hoofdstuk 3. Voorwerp Algemeen wordt aangenomen dat de vereiste van het voorwerp betrekking heeft op de aangegane verbintenissen. • Het voorwerp van de verbintenis moet bestaan of kunnen bestaan. • In de handel zijn (1128BW) • Bepaald of bepaalbaar zijn (1129BW) • Mogelijk zijn • Geoorloofd zijn Indien aan deze voorwaarden niet voldaan is, betreft het een ongeoorloofd voorwerp en gaat men uit van absolute nietigheid. Hoofdstuk 4. Oorzaak Alle doorslaggevende beweegredenen die partijen ertoe hebben aangezet de betrokken verbintenis tot stand te laten komen. à Waarom een persoon overgaat tot contracteren. • Deze moet niet zijn uitgedrukt, maar mag niet vals en moet geoorloofd zijn. (1132-1133, 6 BW) E. Op welk ogenblik komt een contract tot stand? Hoofdstuk 1. Aanbod en aanvaarding als determinerend criterium

BW zegt niet hoe of wanneer die wilsovereenstemming cruciaal is om te kunnen spreken van een contract. • Er is sprake van een contract wanneer een partij een aanbod heeft gedaan dat aanvaard is door de andere, en wanneer de aanbiedende partij van de aanvaarding kennis heeft gekregen of heeft kunnen krijgen. • Aanbod o definitieve en ondubbelzinnige uiting o van de vaste eenzijdige wil van een persoon o ten opzichte van een of meerdere (on)bepaalde personen o om een welbepaald contract te sluiten o met inhoud van alle essentiële en substantiële elementen o zodat loutere aanvaarding volstaat opdat het contract gesloten is. Een aanbod moet dus een materieel element of objectief element bevatten wat slaat op de inhoud ervan. Alle essentiële elementen van het contract zijn de objectieve elementen die nodig zijn om de aard van het contract te bepalen. Men kan ook vooraf doorslaggevende elementen hebben aangegeven, hoewel deze volgens de regels niet essentieel zouden zijn. • Indien dit het geval is moet het aanbod hier ook op betrekking hebben. De beoordeling van het intentioneel element slaat op de wilsuiting en hangt af van de feitelijke situatie. Zodra er aanvaarding is, komt het contract tot stand. • De wederpartij kan op het aanbod reageren en ook voorwaarden stellen. o Dit zal dan gekwalificeerd worden als een tegenaanbod of een voorstel. § Een tegenaanbod zal ook binden worden geacht in hoofde van de aanbieder. Indien een aanbod wordt ingetrokken, maar binnen de redelijke tijdspanne wel werd aanvaard, zal het toch bindend zijn. Indien niet aan alle elementen voldaan is zal er geen sprake zijn van een aanbod, dan wel van een vrijblijvend voorstel, of een uitnodiging tot onderhandelen. Hoofdstuk 2. Hoe vrijblijvend zijn voorbesprekingen en contractonderhandelingen? • Afdeling 1. Algemeen

Bij complexe handelingen of risicohoudende handelingen is het niet onlogisch dat men lang zal discussiëren over de precieze inhoud en draagwijdte van een mogelijk contract. Men zal proberen om • Elkaars wederzijdse behoeften en intenties te achterhalen • Informatie uit te wisselen • Te zoeken naar punten van wilsovereenstemming • Over te gaan naar vastleggen van bepaalde afspraken ter voorbereiding van het eigenlijk contract. à Juridische gevolgen hiervan? • • •

Deze doen geen contractuele relatie ontstaan in ons systeem: men heeft onderzoeks- en beslissingsvrijheid. geldt enkel zolang geen van de partijen een aanbod heeft geformuleerd. De niet-binding betekent niet dat de onderhandelingen geen

juridische gevolgen tot stand brengen. o Buitencontractuele aansprakelijkheid bij eenzijdige afbreking indien het opgewekte vertrouwen op foutieve wijze werd beschaamd. § Door vertrouwensleer zou en partner door het opgewekte vertrouwen in bepaalde gevallen wel gebonden geacht kunnen worden. o BCA voor verlenen van foutieve informatie o BCA voor het niet te goeder trouw handelen (bonus pater familias) • Indien de onderhandelingen leiden tot een contract kunnen deze worden gezien als een manier om het uiteindelijke contract te interpreteren. Enkel en alleen met betrekking tot de elementen die ook het contract effectief gehaald hebben o Men kan dan best een vierhoekenbeding of Entire Agreement sluiten. • Afdeling 2. Schriftelijke formalisering van onderhandelingen Vaak zal men de schriftelijke onderhandelingen formaliseren. (Gentlemen’s agreement, LOI, MuO, beginselakkoord, briefwisseling…) • Vaak heeft men nog niet de bedoeling om bindende afspraken te maken en worden deze vastgelegd zonder verdere juridische begeleiding •

Soms is het wel reeds de bedoeling zoals het bepalen van het verloop en de gevolgen, bepaalde verworden akkoorden, na een

eerste grote onderhandelingsfase de grote lijnen van het akkoord…

HCTT: Deel 1- Opstart in het handelsverkeer en contracten Tekst 3: P. Blanchard- De Change of Control clause as a stabilisation and safety mechanism Over deze clausule werd nog niet veel besproken door juristen en er zijn relatief weinig voorbeelden van jurisprudentie over dit onderwerp. Deze clausule wordt echter langzamerhand een actueel onderwerp van debat tussen internationale overeenkomst die worden opgesteld door specialisten. Deze clausules beginnen te worden opgenomen in de leerplannen van cursussen contractenrecht. De clausules werden al vaker in commonlaw gebruikt, maar ook in civil law begint het aan een opmars. De change of control clausule speelt vaak een belangrijke rol in intuitus personae overeenkomsten. ze worden dan ook vaak aangetroffen in jointventure overeenkomsten en aandeelhoudersovereenkomsten waar deze overweging vaak essentieel is. Met betrekking tot opdrachten voor diensten, zijn de change of control-clausules overeengekomen als de prestatie van de contractuele verplichting afhangt van de "identiteit" van de Contracterende partij; nl. wanneer het onderwerp als vertrouwelijk wordt beschouwd of wanneer aspecten met betrekking tot exclusiviteit of concurrentie als belangrijk worden beschouwd. Dit is het geval, in afnemende volgorde van belangrijkheid, van octrooi of trade mark licenties, franchise-overeenkomsten, de gevolgen voor arbeidsovereenkomsten voor leidinggevenden, zelfs leningsovereenkomsten. Deze clausules lijken te worden gebaseerd op een analyse van de oorspronkelijke situatie en de gevolgen van onvoorziene en onbedoelde gebeurtenissen die een materiële wijziging kunnen veroorzaken in de eigenschappen van de partijen die van essentieel belang zijn.(vb. via de contracterende partij aandeelhouders, de havenbeheerders, de structuur, haar industriële strategie of haar beheersmethoden. Het doel van een dergelijke clausule is dus om de toekomst van het partnerschap te verzekeren voor het bedrijf, maar zonder vervanging, dat is wat een wijziging (change of control) onderscheidt van “control clausule” uit een standaardclausule in een contract. Een change of control clausule bevat een definitie van “control” en voorziet in een verplichting voor de beïnvloede partij door bij de wijziging informatie te leveren en bekendmaking van de wijziging. De clausule analyseert de gevolgen van

de verandering en bepaalt de nodige maatregelen om het contract aan de nieuwe situatie aan te passen. Vandaar kunnen zij worden aangemerkt als “contractuele risico beheer”- apparaten en aanpassing clausules.(adaptation clausules) de inductieve analyse van een selectie van change of control clausules die ontleend zijn aan internationale langetermijncontracten roept vragen op over hun ware aard en zelfs over hun nut. Doordat ze sterk afhankelijk zijn van de context ten aanzien van de factoren die leiden tot de toepassing ervan, kunnen de change of control clausules worden vergeleken met een nieuw soort stabilisatie-mechanisme (deel I), maar ook met veiligheidsmechanismen, zoals een Hardship clausee, met talrijke (traditionele) effecten (deel II), die eventueel kunnen worden gebruikt als voordeel met betrekking tot de nieuwe eisen van corporate governance. DEEL 1. de change of control clausules als nieuw soort stabilisatie-mechanisme Geconfronteerd met de aard van change of control clausules, kan de gebruiker ervan geneigd zijn om te zoeken naar vergelijkbare bepalingen in andere clauses om met de veranderende situaties om te gaan, die a priori een risico vormen voor de contracterende partij en de goede uitvoering van het contract. Stabilisatie-clausules hebben hoe dan ook te maken met extrinsieke wijzigingen:stabiliteit houdt in beginsel verband met wet- en regelgeving. gelijknamige clausules zijn niet gericht op het voorkomen van verandering op deze gebieden, maar de gevolgen te beperken adhv de contractuele volgorde, door aanpassingsmechanismen te plaatsen, gericht op herstel van de oorspronkelijke evenwicht. Bij Overmacht en hardship clausules, voorzien ze soms in overleg tussen de partijen met het oog op opschorting, en indien mogelijk, voortzetting van het contract, zelfs ten koste van aanpassingen, wanneer de externe gebeurtenissen een materiële invloed zijn op normale uitvoering van het contract. In beide gevallen, beschrijven de clausules de situatie en zorgen voor manieren om de gevolgen van de nieuwe situatie te verminderen. Wijziging van controle, aan de andere kant verwijst naar een verandering, niet in de context, maar in de partijen bij de overeenkomst: niet een vervanging van de overeenkomstsluitende partij, maar een verandering in haar aandeelhouders, vaak buiten haar controle en beschouwd als waarschijnlijke invloed op haar strategie of

waarschijnlijk het beheer schade zal toebrengen aan de kwaliteit van de prestaties van de verplichtingen van de debiteuren verplichtingen. Wijziging van controle clausules overwegen allereerst de gebeurtenis die de verandering veroorzaakt, meestal buiten de context van de rechtsregels. Op dezelfde manier, weerspiegelen ze de eerste keuze van de partijen, soms de essentieel onderdeel van hun bedoelingen en uiting van een voorkeur (1), een definitie (2) of een "wantrouwen" (3). • 1.De uiting van een voorkeur De notie van intuitus personae is de kern van het debat bij change of control clausules, ongeacht of het dan gaat om een collega aandeelhouder of joint venture partner, of door hun aandelenbezit. Hoewel de realiteit en de legitimiteit van dit concept in contracten aangegaan tussen particulieren makkelijk wordt geaccepteerd, is dat niet zo evident in het geval van rechtspersonen. Met juridische entiteiten is het de identiteit van de kaderleden, de vorm van organisatie, de bedrijfsdoelstellingen, de allianties, alsmede beheer, strategieën en methoden die bepalende criteria vormen voor de Contracterende partij, en die wijziging is een legitieme reden voor beëindiging van het contract. Het concept van change of control is daarom alleen overwogen met betrekking tot de oorspronkelijke kenmerken, die als gewijzigd, risico's lijken te dragen. De clausules benadrukken daarom bevestiging van de intuitu personae als een essentiële factor bij het kiezen van de contractpartner. Voor de vennootschappen, het is een "intuitus socif' op basis van de identiteit en de kenmerken van de senior executives, ondanks de autonomie van de rechtspersoon tegenover haar leden: een buitensporige intuitu personae is gevonden in een bedrijf in deze overweging van zijn leden, door middel van transparantie van debedrijfssluier. (vennootschapsvlies) In andere gevallen ligt de nadruk op de aandeelhouders: het contract is aangegaan in een geest van "personae intuitus" tussen X en Y. De aandeelhouders van Y zijn een essentiële voorwaarde voor X., ". Eerst en vooral, kan worden geconstateerd dat de intenties van de partijen, door de discretionaire keuze van de Contracterende partij worden beïnvloed. vervolgens aanschouwt de clausule de rechtstreekse gevolgen; van verlies van vertrouwen, de bedreiging voor vertrouwelijkheid of de verslechtering van de contractpartner financiële situatie. Kredietverstrekkers bevatten daarom vaak versnellingsclausules in contracten aangegaan met de dochterondernemingen van grote

groepen, in het geval van zelfs een gedeeltelijke desinvestering van de moedermaatschappij van het geleende kapitaal. Bij het ontbreken van duidelijke en precieze bepalingen in het contract op een verandering van de meerderheidsaandeelhouder of een senior executive, kan de rechter de toepassing voorkomen van deze voorkeur. Het is echter al erkend dat het feit dat een partij een helemaal niet exclusief intuitu personae was, in het geval van een distributiecontract die: "elke wijziging in eigendom van meer dan 25% van de uitstaande aandelen met stemrecht", bevat. Zoals vaak het geval is, ligt de rechtszekerheid bij de opstelling van nauwkeurige bepalingen betreffende de specifieke kwaliteiten die van de partijen vereist zijn voor de overeenkomst of de aandeelhouders van de onderneming. Ter vergelijking, kan men de gebruikelijke voorwaarden in toewijzingsclausules, zoals in het volgende voorbeeld, wat resulteert in de vervanging van de contractpartner opmerken: Behalve zoals bepaald in sectie X, geen van de partijen haar rechten of verplichtingen.., aan een andere persoon zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij kan toewijzen. Toegestane toewijzingen: elke partij kan: (a) zijn rechten en verplichtingen uit hoofde van deze onderaanneming toewijzen aan het moederbedrijf of een dochteronderneming waarvan zij een controlerend belang heeft... Acquisities: elke partij kan al haar rechten en verplichtingen uit hoofde van deze onderaanneming toewijzen aan een persoon die alle of een aanzienlijk deel van de activa van de partij verwerft (door middel van een actief of voorraad overname, fusie of door consolidatie), maar alleen als de overnemende partij (a) schriftelijk akkoord gaat te worden gebonden door deze onderaanneming; (b) maakt naar de tevredenheid van de andere partij dat er een nettowaarde is die minstens gelijk is aan die van de overgenomen partij vanaf de datum van de uitvoering van dit subcontract. en (c) zorgt ervoor dat de overname de intellectuele eigendomsrechten van de andere partij niet in het gedrang zal worden gebracht en de rechten voor overdracht van technologie niet zal schenden". Voorschriften die gelijkwaardig zijn kunnen, mutatis mutandis met change of control clausules, waarbij de wijziging voornamelijk betrekking heeft op de aandeelhouders van de Contracterende partij. "In het geval dat eigendom van controle van de in gebreke gebleven partij veranderen zullen uit dat bestaande bij voltooiing zonder tot

beëindiging van partijen hun voorafgaande schriftelijke toestemming aan de voortzetting van dit akkoord na een wijziging zoals... ". Administratief recht erkent ook het concept van intuitus socii in de contracten voor de concessie van openbare dienst: "zelfs in de afwezigheid van specifieke teksten, de algemene regels voor concessies van een openbare dienst staan de aanbestedende dienst beëindigen van het contract toe omdat bewegingen op het gebied van de samenstelling van het aandelenkapitaal een materiële wijziging in de omstandigheden op lange termijn risico's van belangenconflicten tussen de autoriteit en de meerderheidsaandeelhouder van de concessiehouder vormen". Het dient echter te worden opgemerkt dat de notie van intuitu personae kan worden opgenomen in andere clausules of in de overwegingen kan worden genomen. Dit gezegd zijnde, geeft verandering van controle clausules, niet alleen vaak een voorkeur weer , maar ook de precieze kenmerken van de situatie van de partijen op het moment van het aangaan van het contract. • 2. Weergave van een definitie Het is vaak door objectieve criteria te hanteren dat de de uitgangssituatie (die de basis van de keuze en de overeenkomst de partijen vormt) wordt gekenmerkt, op basis van wettelijke bepalingen (a), het percentage van aandeel kapitaal eigendom (b), de notie van referentieaandeelhouder (c) of de duur van werknemersaandelen (d): een controle omschreven door verwijzing naar wettelijke bepalingen (legal provisions) bepaalde clausules verwijzen naar wettelijke bepalingen van de relevante bevoegdheid om “controle” te definiëren: in de volgende voorbeelden verwijzen naar artikel L. 233-3 van het Franse Wetboek van Koophandel, volgens welke een bedrijf controle over een ander heeft wanneer zij rechtstreeks of onrechtstreekstde meerderheid van de stemrechten heeft in de algemene vergaderingen van dat bedrijf, of dat het de meerderheid van de stemrechten uit hoofde van een algemene overeenkomst heeft, of dat hij effectief kan beslissen door middel van de stemrechten die hij heeft, de besluiten van de algemene vergaderingen (_). Een onderneming wordt geacht controle uit te oefenen wanneer het rechtstreeks of onrechtstreeks ten minste veertig procent van de stemrechten heeft én dat geen andere aandeelhouder rechtstreeks of onrechtstreeks een grotere fractie bezit.

In voorbeelden; “now having control (in de betekenis van de wet van…)”. ook Eu-recht kan gebruikt worden ter invulling van het begrip. controle gedefinieerd door verwijzing naar een Percentage van aandelenkapitaal veel change of control clausules bepalen specifiek change of control op basis van een verandering in het percentage van het kapitaal in handen vergeleken met het eerste percentage van het kapitaal in handen. De criteria kunnen worden gemodelleerd naar de juridische definitie van controle: vb.“controle betekent meer dan 50% van de stemrechten in de moedervennootschap…” Zij kunnen "op maat gemaakt zijn”, aangepast aan de specifieke kenmerken van de voorgestelde transactie. Vb. minder dan 67%,… Het is vaak gedefinieerd "in negatieve zin", door vermindering van de percentages van aandelenkapitaal die de oorspronkelijke evenwicht vormde Vb:” change of control betekent elke evenement, transactie of gebeurtenis die als gevolg heeft dat de groep X bezit en controle vervalt over alle economische rechten en stemrechten verbonden aan eigendom van ten minste 65% van de uitstaande stock of all classes van Y op verwaterde basissen.” Change of control die bestaat uit een verandering van meerderheidsaandeelhouder door de verkoop van aandelen van een nietbeursgenoteerde vennootschap vereist in beginsel de voortzetting van rechtspersoonlijkheid en voortzetting van de bestellingen in uitvoering. Vaak is het echter erkend dat het aanzienlijk de economische persoonlijkheid van het bedrijf, eventueel ten nadele van personen waarmee een contract wordt gesloten, en kan derhalve een event of default: "een persoon of groep van personen die in overleg optreden, verwerft meer dan vijftig procent van de stemmen van het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap van de oorspronkelijke aandeelhouder borg, andere dan in de omstandigheden uiteengezet in onderstaande paragraaf (b). Er zal geen event of default zijn indien: de oorspronkelijke aandeelhouder borg behoudt direct of indirect via een of meer gecontroleerde dochterondernemingen van 45 procent of meer van de gewone stemming bijkapitaalaandelen van het bedrijf; of…

Voor de notie change of control kan niet expliciet worden verwezen naar de overeenkomstige situatie die de uitoefening van een recht van voorafgaandelijke vrijstellingsacties rechtvaardigen: "Meerderheid en minderheid aandeelhouders komen overeen dat... aandelen... vrij mogen worden overgedragen tussen aandeelhouders … De volgende clausule, ontleend aan een joint venture-overeenkomst op het gebied van de productie en verkoop van producten, beheerst door het Zwitserse recht geeft een traditionele definitie van controle, maar de verwerving van een meerderheidsbelang in een partij geeft de andere partij recht op een terugkoop-optie, direct of indirect. “control” slaat op het direct of indirect bezit van meer dan 50% van de stemrechten in de algemene vergadering, die voortvloeien uit het directe of indirecte bezit van meer dan de helft van het kapitaal... X behoudt het recht om haar aandelen te verkopen op elk moment aan een van haar dochterondernemingen resulterend in de overdracht van al de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomst. Tenzij anders overeengekomen, zal dergelijke overdracht aan een dochtervennootschap veeleer niet resulteren in wijzigingen aan de scope van de respectieve ondernemingen en geen negatieve invloed zijn op de andere partijen hun belangen. Y verklaart dat het zich niet verzetten tegen dergelijke transactie en, zoals het geval kan zijn, zal het herrie schoppen elke voorkeurrechten of recht van goedkeuring of niet de nieuwe aandeelhouder. de aandelen zijn vrij overdraagbaar tussen aandeelhouders. In het geval van de terugtrekking van een partner van het joint venture bedrijf heeft de andere partij een voorkeurrecht met betrekking tot de beschikbare aandelen. Als meer dan 50% van een van de partijen maatschappelijk kapitaal wordt overgenomen door een derde partij vennootschap die niet gekwalificeerd is als een affiliatie, of die behoort niet tot het gecontroleerde bedrijfsgroep, dan is de andere partij niet verplicht om te de genoemde derde partij als aandeelhouder te accepteren en heeft een optie tot aankoop, binnen een periode van tijd te bepalen tussen de partijen. …

controle gedefinieerd door middel van een referentie- aandeelhouder meer flexibel dan de zuiver kwantitatieve criteria(zoals bovenstaande), is het gebruik van het concept van referentie-aandeelhouder: het bevestigt de wens om de oorspronkelijke situatie te behouden, zoals in de volgende component, ontleend aan een belangrijk industrieel project: "Als gevolg van de intuitu personae aard van de overeenkomst, verbindt elk van de ondergetekende partijen in het geval van een "wezenlijke verandering" van de aandeelhouders, de kans te bieden aan de andere partij om alle aandelen die ze zelf op de dag van de desbetreffende wijziging in de holdingbezitten, te verkopen aan de andere partij". In een “Private Finance Initiative” overeenkomst beheerst door Engels recht, vereist de verandering in de structuur van het aandeelhouderschap eerst goedkeuring van de autoriteit, in de zeer specifieke context van nationale defensie. Controle gedefinieerd door de duur van werknemersaandelen wijziging van controle clausules zijn soms vergelijkbaar met regelingen die (welke tijdens de opstartfase van projecten werden opgericht), een kerngroep van referentieaandeelhouders instellen. Overdraagbaarheid van hun eigendomsbelangen is dus beperkt. de vrijheid wordt slechts geleidelijk verworven na het verstrijken van een periode waarin overdrachten helemaal niet zijn toegestaan. De volgende component, ontleend aan een project financieringsovereenkomst in Midden-Europa, beheerst door het Belgisch recht, illustreert dit probleem: "change of control (events of default): tenzij anders overeengekomen door de kredietverstrekkers: elke oorspronkelijke aandeelhouder die beschikt over alle of een deel van de aandelen of enig belang daarin op elk ogenblik binnen de periode van drie jaar na de voltooiing van het Project, of elk Sponsor beschikt over aandelen op elk ogenblik binnen de periode van vijf jaar na afloop van het Project; of op elk gewenst moment na de vijfde verjaardag van de voltooiing van het Project de Sponsors van het Project niet meer te houden ten minste 51% van de aandelen tenzij tijdens elk van de voorgaande opeenvolgende kalenderkwartalen acht (8) de kredietnemer heeft bereikt een schuld servicedekking verhouding van 1.4 tot 1.

Change of control, dus gedefinieerd en georganiseerd, is onderworpen aan een regime waar de uitdrukking van een eerste voorkeur de expressie van een "wantrouwen" wordt in het geval van iedere wijziging of bezorgdheid betreffende een nieuwe aandeelhouder die een belangrijke deelneming heeft in de contractpartner van het vennootschappelijk kapitaal. • 3. Weergave van een "Wantrouwen" Bij change of control clausules hanteert men soms uitsluitingscriteria, die kunnen (a) objectieve of (b) subjectieve zijn; a) objectieve Criteria bepaalde kwalitatieve selectiecriteria voor het kiezen van zakelijke partners/overeenkomstsluitende partijen weergegeven doelstelling, zelfs als zij een negatieve intuitus personae uiten: bijvoorbeeld dat het maatschappelijk kapitaal publiek is of particulier, de wijziging van controle wordt daarom de nationalisering of privatisering of de transformatie van de Contracterende partij wegens een maatregel van de autoriteiten, of gewoon de nationaliteit. Wanneer het contract wordt aangegaan met bedrijven waarin de staat eigenaar is van een percentage van het kapitaal, kan een genomen besluit door de autoriteiten leiden tot een wijziging in het aandeelhouderschap, de rechtsvorm van de Contracterende partij of een wijziging van de overeenkomstsluitende partij over het geheel genomen; Nationaliteit is een vaak voorkomend uitsluitingscriteria vb. “door een niet-Zwitsers bedrijf…” Deze objectieve criteria die de notie controle trachten te definiëren, falen daar soms in. Dan wordt voorrang verleend aan subjectieve criteria, die moeilijk te bewijzen zijn wanneer ze moeten worden toegepast. b) subjectieve waakzaamheidscriteria Triggering van de change of control regime kunnen voortvloeien uit de verwerving van een belang in het aandelenkapitaal van de Contracterende partij door een concurrent of een speler die zich in de mogelijkheid bevindt de kern van het bedrijf te beïnvloeden of die uitvoering van het contract zoals oorspronkelijk bedoeld in gevaar kunnen brengen. Vb. Notie van concurrerende Partner wordt aangehaald, (die bepaalt dat de contracterende partner- aandeelhouders een materiële voorwaarde voor de Client vormen)

Vb. De notie van een speler die invloed kan hebben op het doel van de activiteiten of strategie. Vb. in clausule verwijzen naar de mogelijkheid van het beïnvloeden van dagelijkse zakelijke activiteiten, alsmede de strategische richtsnoeren. Vb. De notie van "Ongewenste" contractuele Partner.waarbij de andere partij de opvolgervan het bedrijf "ongewenst", de risico's voor de goede uitvoering van het contract kan worden geconstateerd in meer traditionele change of control clausule.. . “x vindt dat zijn rechten onder deze overeenkomst opmerkelijk zullen worden beïnvloedt bij de voorgestelde vervanging…” Deel 2 Change of control clausule, een veiligheidsinstrument De bepalingen van change of control clausules variëren sterk naar gelang van de feiten die aanleiding geven tot hun toepassing, door gebruik te maken van allerlei criteria, maar hun gevolgen zijn ook talrijk: wanneer zich een change of control voordoet, gelden er nieuwe verplichtingen, die in verschillende mate invloed hebben op de economie van het contract met het oog op de bescherming van de niet betrokken partij (=de partij die de controlewijziging niet ondergaat). Deze beschermingsmechanismen zullen worden onderzocht vanuit het oogpunt van hun effect op de contractuele relatie, van de meest traditionele (1) tot de meest innovatieve (2). • 1. Traditionele beschermingsmechanismen Een controlewijziging kan leiden tot (a) een informatie- en dikwijls een onderhandelingsverplichting, (b) put en call opties opgenomen in aandeelhoudersovereenkomsten, (c) uitsluiting van aandeelhouders, (d) beëindiging van de overeenkomst of (e) voortzetting van de overeenkomst. a) Informatie - en heronderhandelingsplicht Een eenvoudige informatieplicht lijkt het minimum te zijn wat kan vereist worden wanneer zich een change of control voordoet: “In geval van wijziging van controle over een partij zal deze partij zo snel mogelijk de andere partij hiervan onmiddellijk op de hoogte brengen die het recht maar niet de verplichting zal hebben om, voor een periode van twee maanden vanaf de kennisgeving door de partij getroffen door de controlewijziging, zich terug te trekken uit de samenwerking… zonder enige aansprakelijkheid op te lopen tegenover de andere partij. De

verkiezing om dergelijk recht uit te oefenen zal effectief zijn binnen 1 maand vanaf de verzending van een bericht in die zin aan de partij getroffen door de controlewijziging”. Bovenop deze verplichting tot het geven van informatie komt dikwijls een verplichting om in overleg te treden met het oog op eventuele wijzigingen in de overeenkomst, het mislukken van de onderhandelingen leidt dan tot de nietigheid van de overeenkomst. “In alle andere gevallen kan deze overeenkomst niet worden overgedragen door een van de partijen, noch geheel noch gedeeltelijk, zonder het schriftelijk akkoord van de andere partij. In het geval dat Z niet langer meer dan 50% rechtsreeks of onrechtsreeks van het maatschappelijk kapitaal van X en/of Y bezit, en/of Y bezit niet langer W, zullen de partijen elkaar voorafgaand aan deze wijziging op de hoogte houden en zullen ze elkaar raadplegen om eventuele veranderingen in deze overeenkomst aan te brengen vóór de overdracht. In het geval dat de partijen niet tot een akkoord kunnen komen, zal deze overeenkomst nietig worden”. Een plicht om elkaar te informeren en vervolgens te overleggen, wordt verondersteld niet te leiden tot een nieuwe formele overeenkomst. De impliciete verwijzing naar het concept van de goede trouw laat in sommige gevallen toe de afwezigheid van dergelijke overeenkomst goed te maken: “In het geval dat een derde-vennootschap of Y de controle verkrijgt over X, zal de entiteit de onderneming Z moeten informeren per aangetekende brief met ontvangstbevestiging, zo snel mogelijk na de effectieve datum van dergelijke controlewijziging. Z zal de derde-vennootschap contacteren, om te verzekeren dat de geest in dewelke deze onderneming wenst te beheren, in de toekomst, en de zakelijke partnerschap relatie vastgesteld in het Services Contract, compatibel is met de doelstellingen en werkmethodes die Z wenst. Als, na een periode van 6 maanden vanaf de kennisgeving van de controlewijziging, Z geen gebruik heeft gemaakt van haar mogelijkheid de overeenkomst te beëindigen, zal ze worden geacht afstand te hebben gedaan van dat recht”. Zoals in hardship clausules, kunnen de doelstellingen van de onderhandeling worden bepaald. Onderstaande clausule bepaalt dat de onderhandeling, die verplicht is, tot doel heeft de modaliteiten van betaling te regelen.

“In the event the State owns less than fifty and onetenth (50.1 %) percent of the shares or voting rights in X and thereafter Y has a reasonable expectation that X's financial solvency has diminished to the extent that it may be unable to pay the full amount of an invoice for a delivery of Z when payment is due, a notice shall be sent to X by Y and thereafter X and Y shall enter into good faith negotiations for purposes of concluding, prior to the occurrence of a delivery of Z in such circumstances, mutually agreeable alternate terms and conditions for the delivery of and payment for future Z delivery quantities”. Het is mogelijk om in de overeenkomst te bedingen dat als de contracterende partij geen of laat kennis geeft van de change of control, dit een fout uitmaakt dat aanleiding geeft tot schadevergoeding. Het is ook mogelijk om een strafbeding op te nemen dat voorziet in een straf. Deze verplichtingen kunnen worden voorzien in andere bepalingen van het contract, meer gericht op de regeling zelf dan op de sanctionering ervan. Hetzelfde geldt voor mechanismen voor de overdracht van participaties. b) Put en call opties Zeer vaak in aandeelhoudersovereenkomsten, kan een partij aandelen van haar partner die een change of control ondergaat, kopen voor een prijs die is overeengekomen in het begin of is bepaald in onderling overleg op het moment van de optie, of is vastgesteld tegen de reële marktwaarde op de datum van de uitvoering van het overdracht mechanisme of is vastgesteld door een deskundige: “Optie om te kopen Na ontvangst van kennisgeving... de resterende deelnemer(s) (remaining venturer(s)) heeft (hebben) het recht en de optie om, voor een periode van dertig (30) kalenderdagen na de bepaling van de aankoopprijs de shareholding interest dat behoort tot de getroffen deelnemer (affected venturer), te kiezen voor de aankoop van alle of een deel van deze shareholding interest tegen de prijs en onder de voorwaarden hieronder. 1. Aankoopprijs Bij overeenkomst. Na de ontvangst van de kennisgeving, zullen de betrokken deelnemer en de resterende deelnemer(s) onmiddellijk proberen om het eens te geraken over een aankoopprijs voor de betrokken shareholding interest.

Schatting (beoordeling, appraisal) indien geen overeenkomst. Als de resterende deelnemer(s) en de betrokken deelnemer het niet eens kunnen geraken over een aankoopprijs binnen dertig (30) kalenderdagen na de ontvangst van de andere deelnemer van bericht van de activerende gebeurtenis, zullen ze binnen de volgende dertig (30) kalenderdagen een schatter (taxateur, appraiser) overeenkomen om de eerlijke marktwaarde (fair market value) van de betrokken shareholding interest te waarderen. Indien geen overeenkomst kan worden bereikt over een schatter, zal (zullen) de resterende deelnemer(s) onmiddellijk een schatter kiezen door kennisgeving aan de betrokken deelnemer, en de betrokken deelnemer zal onmiddellijk een dergelijke taxateur kiezen door kennisgeving aan de resterende deelnemer(s). Als hetzij de resterende deelnemer hetzij de betrokken deelnemer er niet in slaagt een schatter aan te duiden binnen de dertig (30) kalenderdagen na het verstrijken van de eerste hierboven bedoelde periode van dertig (30) kalenderdagen, dan zal de schatter aangeduid door de partij die wel een schatter heeft aangeduid alleen de fair market value van de betrokken shareholding interest bepalen, en dergelijke beoordeling zal van toepassing zijn. De twee zo benoemde schatters zullen vervolgens onmiddellijk een derde schatter aanduiden en de drie zo gekozen schatters zullen een beoordeling van de fair market value van de getroffen shareholding interest voltooien binnen dertig (30) kalenderdagen na de selectie van de derde schatter.(Als de twee aldus benoemde schatters het niet eens raken over een derde schatter, de resterende s of de betrokken deelnemer, na vijftien (15) dagen voorafgaande schriftelijke kennisgeving aan de andere, kan (kunnen) hetzij de resterende deelnemer(s) hetzij de getroffen deelnemer de kwestie van de waardering van de shareholding interest onderwerpen aan arbitrage overeenkomstig sectie___ daarvan.) De schatters zullen een overeenkomst proberen bereiken over de fair market value van de getroffen shareholding interest, en de overeengekomen beslissing van twee van de drie schatters zal van toepassing zijn”. De put of call optie, of de status quo kan asymmetrisch zijn afhankelijk van de situatie van de partijen (???), zoals in deze clausule uit een aandeelhoudersovereenkomst: “Er wordt op gewezen dat de meerderheid van het aandelenkapitaal van de meerderheidsaandeelhouder (direct of indirect) gehouden wordt door A en de meerderheid van het aandelenkapitaal van de minderheidsaandeelhouder (direct of indirect) is gehouden door B.

1. Mocht A haar meerderheid in het maatschappelijk kapitaal van de meerderheidsaandeelhouder verliezen, dan moet de meerderheidsaandeelhouder de minderheidsaandeelhouder in kennis stellen van de waardering van de prijs van de aandelen van de vennootschap en de minderheidsaandeelhouder zal dan de volgende opties hebben: -hetzij om alle aandelen van de meerderheidsaandeelhouder van de vennootschap aan de zelfde prijs te kopen; - of te eisen dat de meerderheidsaandeelhouder alle aandelen van de minderheidsaandeelhouder in de vennootschap aan de zelfde prijs aankoopt; - of om te beslissen haar minderheidsaandeel in de vennootschap te behouden. 2. Mocht B haar meerderheid in het maatschappelijk kapitaal van de minderheidsaandeelhouder verliezen, dan zou de minderheidsaandeelhouder de meerderheidsaandeelhouder in kennis moeten stellen van de waardering van de prijs van de aandelen van de vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder zal de volgende opties hebben: -hetzij om alle aandelen van de minderheidsaandeelhouder van de vennootschap aan de zelfde prijs te kopen; - of om te beslissen haar bestaand meerderheidsaandeel in de vennootschap te behouden; Mocht de meerderheidsaandeelhouder geen kennis geven van zijn beslissing binnen de vermelde 30 dagen periode, zal hij geacht worden de tweede optie te hebben gekozen… 9. Men is het erover eens dat de minderheidsaandeelhouder zijn toestemming zal verlenen voor elke overdracht van de aandelen van de vennootschap door de meerderheidsaandeelhouder aan een bedrijf waarin A direct of indirect de controle heeft over (en zich ertoe verbindt om controle te houden, zolang dergelijke onderneming houdster is van aandelen van de vennootschap) meer dan 50% van de stemrechten van zo'n bedrijf, mits er geen veto recht is ten behoeve van de minderheidsaandeelhouder van de cessionaris. Men is het erover eens dat de meerderheidsaandeelhouder zijn toestemming geeft voor elke overdracht van de aandelen van de vennootschap door de minderheidsaandeelhouder aan een bedrijf waarin B direct of indirect de controle heeft over (en zich ertoe verbindt om controle te houden, zolang dergelijke onderneming houdster is van aandelen van de vennootschap)

meer dan 50% van de stemrechten van zo'n bedrijf, mits er geen veto recht is ten behoeve van de minderheidsaandeelhouder van de cessionaris”. Volgende clausule, uit een aandeelhoudersovereenkomst beheerst door het Engelse recht, dwingt de partij die een controlewijziging ondergaat, als gevolg van een beslissing van de andere partijen, om een einde te stellen aan haar participatie en om al haar aandelen te verkopen aan haar partners: "Indien een change of control optreedt met betrekking tot een aandeelhouder (de "getroffen aandeelhouder"(“affected shareholder”)), dan kunnen de andere aandeelhouders door schriftelijke kennisgeving aan de getroffen aandeelhouder, de participatie aan deze overeenkomst van dergelijke getroffen aandeelhouder beëindigen, en de bepalingen van clausule 1.1 tot 1.4 zullen van toepassing zijn. Hiertoe zal de getroffen aandeelhouder (affected shareholder) de in gebreke gebleven aandeelhouder (defaulting shareholder) zijn. Een aandeelhouder zal onverwijld schriftelijk kennis geven aan de andere aandeelhouders als het een change of control ondergaat op elk moment tijdens de looptijd van deze overeenkomst, maar het verzuim van deze kennisgeving zal het recht van de andere aandeelhouders met betrekking tot de change of control niet beperken”. Op de datum (de " veronderstelde aankondigingsdatum" (“deemed notice date”)) waarop hij een kennisgeving van beëindiging ontvangt... (Beëindiging van de in gebreke gebleven aandeelhouder), zal de in gebreke gebleven aandeelhouder worden geacht een overdracht bericht (transfer notice) te doen waaruit blijkt dat de in gebreke gebleven aandeelhouder bereid is alle aandelen en (tenzij de aankondiging van de beëindiging is verstrekt met betrekking tot een schending van de clausule B van deze overeenkomst) alle shareholder loan notes gehouden door de in gebreke gebleven aandeelhouder (samen de "betrokken effecten" (“relevant securities”)) te verkopen aan de niet-in gebreke gebleven aandeelhouder (non-defaulting shareholder) tegen een prijs zoals wordt bepaald overeenkomstig clausule A (de "veronderstelde overdrachtsprijs” (“deemed transfer price”)). De bepalingen van Schema X (voorkeurrechten (pre-emption rights)) zijn van toepassing op alle dergelijke aankondigingen van overdracht. 1.2 Binnen 10 werkdagen na de veronderstelde datum van kennisgeving, zullen bedrijven (holdings) de accountants opdragen de veronderstelde overdrachtsprijs te bepalen. …

De door de accountants gemaakte kosten bij het bepalen van de veronderstelde overdrachtsprijs komen ten laste van de in gebreke gebleven aandeelhouder. Na het geven van een bericht van beëindiging en totdat de in gebreke gebleven aandeelhouder hetzij zijn aandelen overdraagt overeenkomstig schema 7 (voorkeurrechten) hetzij bericht ontvangt dat bedrijven (holdings) er niet in geslaagd zijn kopers te vinden voor zijn aandelen overeenkomstig paragraaf 8 van schema 7: 1.3.1 Iedere aandeelhouder doet alles wat in haar macht ligt om bedrijven (holdings)en onderneming te blijven besturen in het normale verloop van de bedrijfsvoering, zoals het bestond op het tijdstip waarop de aankondiging van de beëindiging werd gedaan; en 1.3.2 de in gebreke gebleven aandeelhouder: (a) zal niet beschikken over enig aandeel of enig belang in een aandeel anders dan overeenkomstig de bepalingen van deze clausule (b) zal elke bestuurder dat hij heeft benoemd van elke raad (board) en is niet gerechtigd om hem te vervangen; en (c) is niet gerechtigd de stemrechten (indien aanwezig) verbonden aan zijn aandelen uit te oefenen". De volgende symmetrische clausule, die ook uit een aandeelhoudersovereenkomst komt, voorziet in een versterkt voorkooprecht, na kennisgeving van de verandering van situatie. Bij gebreke van kennisgeving, kunnen de andere partijen de aandelen verwerven dmv een “aanbod te goeder trouw”, of eenvoudigweg ze terug te kopen tegen een prijs die bepaald is in het contract. “1. Als een partij alle of een deel van haar aandelen overdraagt aan een verbonden vennootschap overeenkomstig de bepalingen…; en als deze verbonden vennootschap op elk moment zou ophouden een verbonden vennootschap te zijn van de houder of houders van het betrokken aandeel of de betrokken aandelen zullen deze aandeelhouders, binnen 30 dagen na een kennisgeving van een andere partij het nodige doen zodanig dat deze vroegere verbonden vennootschap haar vroegere status van verbonden vennootschap herwint of al haar aandelen overdraagt aan een verbonden vennootschap van de houder of houders van de betrokken aandelen.

2. Elke partij bij deze overeenkomst verbindt zich er daarom toe om de andere partijen op de hoogte te houden van elke change of control van een van haar verbonden vennootschappen (of in het geval dat deze verbonden vennootschap wordt gehouden door meerdere aandeelhouders van dezelfde groep aandeelhouders, van elke deelneming door een of meerdere derden of door een of meerdere leden van een andere groep van aandeelhouders, wat leidt tot de deelneming van deze laatstgenoemde(n) van minstens een derde van het maatschappelijk kapitaal of stemrechten van deze verbonden vennootschap). Bij gebreke hiervan: zullen de andere partijen het recht hebben de aandelen te kopen die in het bezit zijn van deze vroegere verbonden vennootschap alsof deze laatstgenoemde een aanbod te goeder trouw had gekregen en, daarom, een voorstel tot overdracht had gestuurd naar de andere aandeelhouders in overeenstemming met artikel… zal de prijs tegen dewelke de aandelen zullen worden verworven of verkocht in overeenstemming met punt (a) hierboven bepaald worden overeenkomstig artikel… van deze overeenkomst obv een evaluatie van de aandelen waarvan de vroegere verbonden vennootschap titularis van is”. Soms is voor de partij die de change of control ondergaat, voorzien in de mogelijkheid om haar aandelen te verkopen aan haar medecontractant. “Any change in the control of the Party which results (i) in A ceasing to be an affiliate of AA, or (ii) B ceasing to be an Affiliate of BB, shall be considered an Event of Termination unless, prior to the occurrence of such change in control, said party (the "seller") shall have delivered a written offer to sell its shares of the Company to the other Party (the "Buyer"). Such offer shall be deemed rejected by the Buyer unless accepted, in writing, within ten (10) days after it is received. If the Buyer accepts the Seller's offer, the Purchase Price for the Seller's shares shall be determined as provided in section... of this Agreement. The parties shall select an appraiser as provided in Section 18-13 within thirty (30) days after Buyer receives Seller's written offer. Within thirty (30) days of the determination of the purchase Price by the appraiser, the Buyer shall pay the Seller the adjusted Purchase Price. In addition, interest shall accrue and be paid at a rate equal to...:”.

Zoals in de “divorce” clausules die dienen om situaties van blokkade in joint-ventures te verhelpen, zijn verschillende combinaties mogelijk tussen put en call opties met het oog op de voortzetting van de samenwerking tussen de andere partijen (=die de change of control niet ondergaan). De voortzetting van de activiteit en van de overeenkomsten maakt overleving van de rechtspersoon mogelijk, ondanks de gebeurtenis die aanleiding gaf tot de toepassing van de change of control clausule. In andere gevallen voorzien de change of control clausules eenvoudigweg in de uitsluiting van de partij die de change of control ondergaat. c) De uitsluiting van aandeelhouders De wettelijke bepalingen voorzien in bepaalde situaties van controle. Bv, artikel L. 227-17, al. 1 van het Franse Wetboek van Koophandel bepaalt dat “de statuten van een Société par Actions Simplifiée (SAS) kunnen voorzien dat la société associée (corporate shareholders) waarvan de controle is gewijzigd in de betekenis van artikel L. 233-3, de onderneming hiervan op de hoogte moet stellen vanaf deze verandering”, die dan kan “beslissen, onder de voorwaarden vastgesteld in de statuten, om de uitoefening van de niet-financiële rechten van die aandeelhouder op te schorten en uit te sluiten”. In dit geval, kan de controlewijziging het gevolg zijn van de wijziging van de controle van de meerderheidsaandeelhouder (principal associé), maar ook van een fusie, een overdracht of een inbreng, een kapitaalverhoging of van de invoering van een meervoudig stemrecht, en er wordt geen onderscheid gemaakt tussen wijziging van controle en vervanging van een aandeelhouder. De change of control clausule is daarom in feite een sterk verdedigingsmechanisme, de aandeelhouders “gevangen zettend” na hun stem, ook al is het unaniem, wanneer de SAS wordt gecreëerd of wanneer haar aandeelhouders toenemen in aantal. Een change of control clausule kan een vorm van verdediging zijn tegen directe of indirecte overname en een middel voor een minderheidsaandeelhouder of voor een executive zonder aandeel in het maatschappelijk kapitaal om de controle te behouden, gekwalificeerd als onherroepelijk of unaniem herroepelijk; als opschortings- en uitsluitingsclausule, kan ze ook een aandeelhouder in een precaire positie houden, naar gelang van de wil van de meerderheidsaandeelhouders. Buiten deze structuur, heeft de rechtspraak soms de geldigheid van statutaire clausules erkend die de uitsluiting van een aandeelhouderrechtspersoon die een change of control hebben ondergaan toelaten;

wanneer in een société en nom collectif de uitsluitingsclausule voorziet in een gedwongen terugkoop van aandelen van de betrokken partij, is het alleen geldig wanneer een eerlijke en voorafgaande schadeloosstelling die gelijk is aan de waarde van de overgedragen aandelen wordt betaald als vergoeding. Voor wat betreft de beursgenoteerde vennootschappen, regelen wettelijke bepalingen de gevolgen van een change of control: artikel 236-1 van het Reglement général de I'Autorité des Marchés Financiers, met betrekking tot squeeze outs, bepaalt dat “wanneer de meerderheidsaandeelhouder(s) gezamenlijk (…) minstens 95% van de stemrechten bezit(ten)… kan de (minderheidsaandeelhouder) aan de Autorité des Marchés Financiers vragen om te eisen van de (meerderheidsaandeelhouder(s)) dat ze een buy-out aanbod doen. De Autorité spreekt zich uit… over de aanvraag… en kan de (meerderheidsaandeelhouders) kennis geven van haar beslissing en zij zijn dan verplicht… een buy-out bod te doen, opgesteld in termen die als aanvaardbaar kunnen worden beschouwd. Artikel L. 433-4-1 van de Code des Marches Financiers voorziet ook in een buy-out bod op initiatief van de meerderheidsaandeelhouders, wanneer de initiatiefnemer reeds 95% van de aandelen bezit. Dit bod lijkt gunstig voor de minderheidsaandeelhouders, die geen enkel voorstel hebben kunnen ontvangen. De initiatiefnemer stuurt een aanvraag aan de AMF (Autorité des Marchés Financiers) en verbindt zich ertoe alle aandelen te verwerven die hem zullen worden aangeboden aan een prijs door hem voorgesteld, en goedgekeurd door de AMF. De meerderheidsaandeelhouder kan vervolgens aan de AMF een machtiging vragen om over te gaan tot een verplichte terugkoop, of een squeeze-out, van de aandelen die nog in het bezit zijn van de minderheidsaandeelhouders. Volgens artikel 237-1 van het Reglement, moet de schadeloosstelling voor de buy-out opnieuw geëvalueerd worden, obv de multi-criteria methode. Deze wettelijke uitsluiting, die zeer uitzonderlijk is in het Franse vennootschapsrecht, is gebaseerd op de Amerikaanse (VS) techniek van squeeze-outs en is bedoeld om de aanpassing van de vennootschap te bevorderen, zelfs als dit ten koste gaat van eigendomsrechten. Een change of control kan ook leiden tot het verval van opties van de werknemers tot inschrijving op of aankoop van aandelen, in geval van overname door een niet-beursgenoteerde uitgevende vennootschap. Als de koper wenst controle te hebben over het volledig maatschappelijk kapitaal, moeten de plannen mbt inschrijving op aandelen het verval van

de opties voorzien in geval van wijziging van controle in de vennootschap, of aan de bestuursorganen toelaten het mechanisme aan te passen obv de resultaten van de onderhandelingen met de nieuwe koper. In andere omstandigheden voorzien de partijen de beëindiging van de overeenkomst in geval van change of control. d) Beëindiging van de overeenkomst Beëindiging is het meest radicale effect omdat de wijziging van controle het einde van de contractuele relatie met zich meebrengt. Als de onderneming die de controlewijziging ondergaat een partij is bij verschillende overeenkomsten die dergelijke clausule bevatten, is er een risico dat haar waarde opeens zal vervallen, vandaar het nut van een due diligence voor elke belangrijke ondernemingstransactie. In dit geval kan er geen sprake zijn van beëindiging zonder een clausule, in de mate dat de wijziging van het kapitaal van een vennootschap geen afbreuk doet aan het feit dat deze partij is bij de overeenkomst. Het is slechts ogv een ad hoc mechanisme tot vaststelling van het verlies van vertrouwen, dat noodzakelijk is voor de voortzetting van de contractuele relatie, dat de beëindiging, of beter gezegd de nietigverklaring van de overeenkomst, mogelijk is. Mogelijkheden tot beëindiging zijn soms voorzien door de wetgever in geval van wijziging van controle. Bv, bijzondere regelen van het arbeidsrecht mbt journalisten laten hun ontslag toe, met schadeloosstelling, in het geval dat de krant wordt overgedragen. De rechtspraak heeft erkend dat de overdracht van controle over de vennootschap die de krant uitgeeft (la société exploitant le journal) economisch gelijk is aan de overdracht van het persagentschap zelf. De partijen passen de clausules meestal vrij aan en kunnen eventueel voorzien in een motivatie (gronden voor beëindiging): “ In the event of a Change in Control of the Defaulting Party... The manufacturer shall be entitled to terminate this Agreement:(...) if there is at any time a material change in management, ownership or control of the Distributor”. “ The fundamental changes in the structure, management or financial situation of one of the parties which might negatively affect the results the other party could legitimately expect from the regular execution of the present agreement is a reason to terminate the agreement”. “Either Party (the "Terminating Party') may terminate this Agreement immediately by notifying the other Party (the "Defaulting Party')... In the

event that ownership or control of the Defaulting Party shall change from that existing at completion without the Terminating Party's prior written consent to the continuation of this Agreement following any such change” “In het geval dat X zou ophouden minstens 50% te houden van het maatschappelijk kapitaal of stemrechten van een van de partijen bij deze overeenkomst, zal deze overeenkomst ophouden effect te sorteren tav deze partij op de datum waarop X niet langer minstens 50% van haar maatschappelijk kapitaal of stemrechten bezit. Daarom zou deze partij op die datum ophouden vertegenwoordigd te zijn op de Wetenschappelijke en Industriële Comités van de X groep en zou ophouden te behoren tot het knowhow netwerk…”. “De dienstverlener verbindt zich ertoe aan de klant alle informatie te bezorgen omtrent haar maatschappelijk kapitaal alsook haar op de hoogte te houden van elke change of control. Deze informatie zal als strikt vertrouwelijk worden beschouwd. De klant zal het recht hebben de overeenkomst te beëindigen overeenkomstig artikel 16 als de nieuwe samenstelling van het maatschappelijk kapitaal in strijd is met de veiligheidsvoorschriften zoals bepaald in artikel 16 van deze overeenkomst of, tenzij de klant instemt, in geval van change of control”. Ook hier kan men het nut in twijfel trekken van het scheiden van een algemene beëindigingsclausule van een sectie gewijd aan een mogelijke change of control: deze bepalingen zullen overbodig zijn als ze identiek zijn, en de contractpartijen riskeren verwarring als er sprake is van een discrepantie. Een tussenoplossing om de belangen van een schuldeiser te beschermen kan bestaan in de vervroegde uitvoering van het contract. In een situatie waarin de verandering in het aandeelhouderschap van de schuldenaar zijn financiële stabiliteit of de continuïteit van de contractrelatie bedreigt, maakt versnelde uitvoering van de verplichting een positieve vorm uit van beëindiging van de contractuele relatie, de beëindiging obv de intuitus societatis de negatieve vorm, toepasbaar bij verzuim. De clausule kan zelfs de creatie van nieuwe garanties aangepast aan de nieuwe situatie voorstellen – het geheel onderworpen aan de civiele goede trouw - plicht, onder de controle van de rechter. Tot slot lijkt het gepast om te voorzien in een tijdelijke voortzetting van het contract, om de overdracht van voorraden en verschillende projecten te beheren, na een periode van minimale afschrijving van de investeringen, en te zorgen voor de voortzetting van de confidentialiteitsen exclusiviteitsverplichtingen…

“De verplichting van deze partij om de wetenschappelijke informatie en de resultaten van haar programma’s van onderzoek en ontwikkeling beschikbaar te stellen aan de X Groep blijven van kracht. Deze partij zal eveneens onderworpen blijven aan de geheimhoudingsplicht…” In bepaalde situaties, resulteert de change of control clausule niet in de beëindiging van de overeenkomst, maar in de voortzetting ervan. e) De voortzetting van de overeenkomst In het bijzonder mbt “situatie” contracten of contracten met strategische waarde, in oligopolische aanbod markten, kan de partij die de controlewijziging niet ondergaat, niet voorzien de overeenkomst te beëindigen en de bevoorrading stop te zetten. De clausule beperkt zicht tot de informatie en beraadslaging tussen de partijen, zonder dat dit een resultaatsverplichting is. “Situatie”contracten (contrats de situation) vragen inderdaad om samenwerking tussen de partijen gedurende de duur van het contract en toepassing van dit “jus cooperationis” die moderne auteurs ook kwalificeren als “affectio contractus”. Het volgende voorbeeld verbiedt elke beëindiging van licentie – binnen een groep van contracten – ogv change of control. "Representations and Warranties of Seller: No agreement relating to IPR or Technology under which the company or any of the subsidiaries is a licensee may be terminated by the licensor because of a change of control or of direct or indirect ownership of the Company or any of the Subsidiaries". De afwezigheid van beëindiging kan ook tot doel hebben om de partij die de change of control niet ondergaat te beschermen. Het feit dat aanleiding geeft tot de toepassing van de change of control clausule kan worden veroorzaakt door de schuldenaar, door het verlangen zijn vrijheid te herwinnen van bv een exclusiviteitsclausule, door de beëindiging door de schuldeiser uit te lokken. Laatstgenoemde moet daarom de contractuele relatie kunnen onderhouden op grond dat de “frauduleuze” gebeurtenis, die een misbruik van recht uitmaakt, niet tegenwerpelijk is. Naar de voortzetting van de overeenkomst kan indirect worden verwezen: “Either party may forthwith (...) terminate this Agreement: (...) 3 if the majority say in [ ] is transferred or sold out of the [ ] Group, unless mutually agreed that such change of ownership is not detrimental (=schadelijk) to the Agreement”. De wil om de overeenkomst voort te zetten wordt meestal expliciet uitgedrukt:

“Unless otherwise agreed by the Parties, this Agreement shall not terminate if a Party changes its name or is taken over by, or merged with another company or partnership or ... provided that such successor, company or partnership is a firm of good reputation acceptable to the client”. “Alle bepalingen van deze overeenkomst zullen hun volle effect blijven ressorteren in hoofde van alle opvolgers en rechtverkrijgenden van X, met name na een verkoop, fusie, splitsing of inbreng van activa die X kan uitvoeren, zonder dat enige formaliteit of herwerking nodig is.” “The provisions of this document and the rights and obligations arising therefrom shall remain in full force and effect and benefit to any successors, transferees or assignees of X, without any specific notice, registration or reiteration, in the event, inter alla, of any sale, merger, demerger, spin-off or asset contribution which X may decide to carry out at any time during the course of this document. It is expressly agreed that an asset contribution or a partial merger within the meanings of Section L- 236 sqq. of the French Commercial Code shall be deemed to be a transfer for the purpose of this provision”. De rechten en verplichtingen van de partijen kunnen ook worden aangepast aan de nieuwe situatie en aan het resterende vertrouwen tussen de partijen, en de uitvoering te goeder trouw brengt een verplichting tot heronderhandelen met zich mee. De voortzetting van de overeenkomst kan ook a minima worden geregeld: de voornaamste licentie wordt beëindigd na de controlewijziging, maar aan de licentienemer wordt een resterende licentie verleend, met een aanzienlijke reductie van de rechten: “Upon cessation of the control of an Affiliate any licenses or user rights granted to such Affiliate in respect of Foreground and Background shall lapse, provided however that Foreground Information which has been incorporated into products, processes, software or services of such Affiliate or which has been amalgamated with such Affiliate's own information may continue to be used by such Affiliate. In such event, at the request of such Affiliate, the Parties shall grant to it non-exclusive licenses under their Foreground rights against terms and conditions to be agreed, provided that no major business interests of such Parties oppose the grant of such licenses. Upon such cessation of control, licenses or user rights granted by such”Affiliate to any Party under or in respect of Foreground or Background shall continue in full force and effect”.

Het voortzettingsmechanisme in het volgende contract, genomen uit het voorbeeld waarnaar hierboven wordt verwezen, waar de contractpartij overgenomen en vervangen wordt als resultaat van een beslissing van de relevante gezagsorganen, zou kunnen worden opgenomen in een klassiekere change of control clausule, maar deze maatregelen zouden ook kunnen worden opgenomen in een hardship of force majeure clausule… “Daarom nu, rekening houdend met het bovenstaande en met de bedoeling wettelijk gebonden te zijn, komen de partijen hiertoe overeen als volgt: Nieuwe A stemt ermee in om de prestaties en andere verplichtingen van Oude A aan te nemen 1. Elk van de derde partijen gaat ermee akkoord de overdracht en aanneming van de rechten en verplichtingen van Oude A uit hoofde van het contract door Nieuwe A. 2. Elk van de derde partijen bevrijdt hierbij oude A van elke en alle verplichtingen, claims of oorzaken van actie die voortvloeien uit het contract, ofwel in het verleden, heden, of toekomstige, en vanaf de datum van deze overdracht novatie overeenkomst. De derde partijen komen overeen dat ze alleen moeten kijken naar Nieuwe A voor alle verplichtingen, claims of oorzaken van actie die voortvloeien uit het contract. 3. Oude A zal niet aansprakelijk zijn tegenover enige derde partij voor enige inbreuk op het contract, of voor handelingen of verzuim door oude A of Nieuwe A, die een basis zouden vormen voor een vordering op grond van het contract. 4. Door de ondertekening hieronder, begrijpt en erkent elk van de derde partijen dat het Oude A van al haar verplichtingen en aansprakelijkheden onder het contract bevrijdt en dat dergelijke bevrijding een novatie van het contract uitmaakt”. Na de effecten van change of control clausules te hebben bestudeerd, die, in al hun diversiteit, als doel hebben de belangen van de partij die de controlewijziging niet ondergaat te beschermen, is het nodig toepassingen van deze maatregelen te onderzoeken, die niet alleen objecten maar ook controle instrumenten zijn.

2. Innovatieve toepassingen van het beschermingsmechanisme Ook al kunnen change of control clausules leiden tot effectieve beschermingsmechanismen, ondanks niet specifiek te zijn, met het oog op het behoud van de stabiliteit van de contractuele of ondernemingsrelaties, blijven zij onderworpen aan klassieke geldigheidsvoorwaarden gebaseerd op de criteria die toe te passen zijn op de niet concurrentiebedingen (a) ; het is eerder op het gebied van het bestuur van de onderneming (corporate governance) dat zij innovatieve instrumenten voor transparantie en bescherming lijken te zijn (b). •

a) De klassieke geldigheidsvoorwaarden In het Franse recht, wat betreft de contractuele verplichtingen, is het ogv de rechtspraak dat fundamentele voorwaarden zijn bepaald, in het Polyfilla arrest. Het hof van beroep van Parijs heeft geoordeeld dat deze vennootschap niet te goeder trouw beroep had gedaan op de clausule ter beëindiging agv een verandering in het kapitaal, ingeroepen als excuus om een commerciële relatie te verbreken die beschouwd werd als onvoldoende winstgevend. De clausule zou rechtmatig geweest zijn als de beperkingen die ze oplegde noodzakelijk hadden gebleken om de belangen van de onderneming te beschermen, en proportioneel tov het werkelijk opgelopen risico gelet op de activiteit, om de veiligheid en loyaliteit van de transacties te beschermen. Niettemin zijn sanctioneerbaar: een controle die onnodig (overdreven) is of waarbij sprake is van misbruik, of een willekeurig recht om goedkeuring te verlenen. Deze criteria liggen zeer dicht bij deze die worden toegepast bij de controle van niet concurrentiebedingen, en meten de goede trouw van de contracterende partijen. In dit opzicht, hoewel de veiligheidsmaatregelen die worden voorzien door de change of control clausules vervangen kunnen worden door andere meer gespecialiseerde clausules, vergemakkelijkt de opname van dergelijke clausule zonder twijfel het leveren van bewijs van de intenties van de partijen, en dus de geldigheid van de maatregelen van vergelding of van beëindiging. Het opstellen van een gedetailleerde clausule, tussen goed geïnformeerde professionals, zal altijd een voordeel blijken, vooral wanneer het toepasselijke recht van het contract gebruik maakt van de methode van de letterlijke interpretatie van het contract bij het zoeken van de intenties van de partijen.

Met betrekking tot vormvoorwaarden waarvan de geldigheid van change of control clausules afhankelijk kan zijn, zijn er in het Duitse en Engelse recht geen dergelijke voorwaarden: deze clausules zijn onderworpen aan de algemene bepalingen van het contractenrecht, en kunnen vrij worden onderhandeld door het bestuur (executives) van de onderneming in het kader van het dagelijks bestuur, zonder dat deze moeten worden onderworpen aan de goedkeuring van de aandeelhouders. Hetzelfde geldt in de Franse wetgeving, behalve voor wat betreft de bepalingen eigen aan de Société par Actions Simplifiée. Het Belgisch recht, aan de andere kant, bepaalt dat, in zowel beursgenoteerde als niet-beursgenoteerde bedrijven, en onder voorbehoud van nietigheid, "alleen de aandeelhouders in de algemene vergadering rechten kunnen verlenen aan derden die van invloed zijn op het vermogen van de onderneming, of die leiden tot een schuld of een verbintenis van de onderneming wanneer de uitoefening van deze rechten afhankelijk is van een openbaar bod tot aankoop van aandelen van de vennootschap of een change of control in de onderneming. Op straffe van nietigheid, moet de beslissing worden neergelegd bij de griffie... ". Het leidinggevend bestuur (de executives) moeten daarom de geldigheid van de clausule, voorgelegd aan de algemene vergadering, controleren en rechtvaardigen obv van de criteria van noodzakelijkheid en evenredigheid die zijn vastgesteld door de rechtspraak. Het belang van deze bepalingen wordt gemeten in termen van transparantie en governance: de informatie wordt ex ante (vooraf) intern geleverd, dan ex post (achteraf) aan derden, wat het risico op claims die worden ingediend tegen de leidinggevenden verminderd. Dit zou het essentiële nut van change of control clausules kunnen zijn, afgezien van het gebruik ervan als veiligheidsmechanismen in verschillende vormen, zelfs al is er een zekere overlapping. b) Innoverende instrumenten van transparantie en bestuur (governance) Hoewel de Europese Commissie in September 2001 een groep van deskundigen in vennootschapsrecht op hoog niveau benoemde, waarvan de opdracht in April 2002 werd uitgebreid tot bepaalde aspecten van het bestuur van de onderneming (corporate governance), vermenigvuldigen de veranderingen in het modern bedrijf- en ondernemingsrecht de verplichtingen "to do" en "not to do" met het oog op het doen toenemen

van het bewustzijn van belangrijke gebeurtenissen en verbintenissen van de aandeelhouders en zakelijke partners van bedrijven. Beursregels vereisen steeds meer van beursgenoteerde ondernemingen om de markt en de regelgevende instanties te voorzien van alle informatie die een belangrijke impact op de aandelenkoers kan hebben, en boekhoudkundige verordeningen bepalen dat het jaarverslag, gepubliceerd als een bijlage bij de jaarrekening, informatie over strategische overeenkomsten moet bevatten, waarin change of control clausules aanzienlijke risico’s met zich meebrengen, zoals het risico van beëindiging - een verplichting die ook van toepassing is op nietbeursgenoteerde ondernemingen. De accountants moeten blijkbaar in dit verband over deze clausules worden geïnformeerd en de inwerkingtreding van nieuwe boekhoudstandaarden voor beursgenoteerde ondernemingen zal het streven naar transparantie en actieve communicatie mbt strategische clausules van contracten accentueren. De Zwitserse Beurs heeft op 17 April 2002 een SWX richtlijn betreffende informatie met betrekking tot corporate governance aangenomen, die geldt voor alle uitgevende ondernemingen die hun statutaire zetel in Zwitserland hebben en waarvan de aandelen zijn genoteerd op de SWX Swiss Exchange. Deze informatie moet worden vermeld in het jaarverslag en moet het mogelijk maken voor beleggers om toegang te hebben tot essentiële informatie, met inbegrip van strategische ondernemingen (undertakings). Wanneer informatie vertrouwelijk moet blijven, moet een opmerking in het jaarverslag de redenen opgeven waarom het niet wordt gepubliceerd. Het verslag moet alle bedrijven vermelden, beursgenoteerd of niet, opgenomen in de consolidatie - kring van de uitgevende instelling. Het moet ook de belangrijkste aandeelhouders en aandeelhoudergroepen vermelden, evenals de grootte van hun aandelenbezit, de belangrijkste details van de aandeelhoudersovereenkomsten, alsook de kruisparticipaties. Change of control clausules, door hun beschrijving van de situatie van de contractpartijen op het moment van het afsluiten van de contracten, middels hun bepalingen ter bevordering van de communicatie en dialoog in geval van een wijziging, en soms door hun bekommernis de zwakkeren te beschermen, delen allemaal in dezelfde logica. Ze dragen bij tot transparantie op intern en extern niveau wanneer ze zoeken naar de economische realiteit van de controle en van de opeenvolgende regelingen in de groepen van overeenkomsten en bedrijven.

Volstaan deze voordelen om change of control clausules te rechtvaardigen en te anticiperen op de opneming ervan in alle soorten contracten? Als "catch-all" instrument, combineren ze bepalingen inzake intuitus personae en de totstandkoming, beëindiging, nieuwe onderhandelingen en wijziging van de overeenkomst, inzake exclusiviteit en vertrouwelijkheid, inzake overmacht (force majeure) en hardship, en meer in het algemeen bescherming van de zakelijke relatie - bijna altijd kan een identiek resultaat worden verkregen door gebruik van de gespecialiseerde clausules, elders, die specifiek deze problemen aanpakken. Hun gebrek aan specificiteit en een zeker risico van verwarring zou kunnen impliceren dat zij niet van enig nut zijn, ten minste in grote internationale contracten, uitvoerig onderhandeld tussen de belangrijkste partners. Als men echter gelooft in de educatieve deugden van herhaling en in het voordeel van zeer gedetailleerde clausules en voorbeelden om de bedoelingen van de partijen zo nauwkeurig mogelijk weer te geven, zijn deze clausules ongetwijfeld nuttig, en vooral in contracten van gemiddeld belang en duur, waarbij de onderhandeling daarover het doel van het creëren van bewustzijn dient, door het openen van een debat over risicobeheer (risk management).

HCTT: Deel 1- Opstart in het handelsverkeer en contracten Tekst 4: K. Block and J. Berg- Towing the Line: An Analysis of Drag-Along Rights Under the Michigan Business Corporation Act INLEIDING Overeenkomsten tussen aandeelhouders worden vaak gebruikt om • de relatie tussen hen te preciseren • om op voorhand vast te leggen wat er zal gebeuren bij mogelijke geschillen • om een aandeelhouder te beperken in zijn mogelijkheden om zijn of haar aandelen aan een derde over te dragen • Om de waarde van de aandelen vast te leggen voor een mogelijke transfer • te proberen om problemen te vermijden die zouden kunnen rijzen in ondernemingen met weinig aandeelhouders (closely held corporations, ondernemingen waar meer dan de helft van de aandelen slechts onder vijf aandeelhouders zijn verdeeld) Het is dan ook zeer normaal om in zulke overeenkomsten clausules in te voeren met drag- en tag-along rechten. Zeker wanneer een of meerdere aandeelhouders investeren met privaat vermogen (mensen die buiten de aandelenbeurs om in bedrijven investeren). Deze bepalingen worden vaak co-sale rechten genoemd. Het geeft de aandeelhouder het recht om deel te nemen in de aandelen verkoop, wanneer de grote aandeelhouder zijn deel verkoopt, aan dezelfde voorwaarden en condities (= tag-along) of om een aandeelhouder (meestal diegene met het grootst aantal percentage van aandelen) te voorzien van het recht om van andere aandeelhouders te kunnen eisen om te stemmen voor een transactie en dus deel te nemen aan de verkoop van deze aandeelhouder zijn aandelen (= drag along: de grote aandeelhouder het recht geven, om de kleinere AH te verplichten ook hun pakket te verkopen wanneer hij kans heeft om het zijne te verkopen) DRAG- ALONG RECHTEN Wat zijn ze? Wanneer de meerderheidsaandeelhouder besluit om zijn aandelenpakket te verkopen, om over te gaan tot een fusie, of om de meerderheid van de activa te verkopen van de onderneming, heeft hij het recht om te eisen van de andere aandeelhouders dat zij deze transactie niet tegengaan (en dus voor stemmen) en in het geval van een aandelenverkoop ook hun

11/

aandelen te verkopen. Toch moet erop gewezen worden dat de aandelen van de minderheidsaandeelhouders moeten worden verkocht aan dezelfde prijs, voorwaarden en condities dan deze onderhandeld voor het aandelenpakket van de meerderheidsaandeelhouder. Het gebruik ervan zou in overweging moeten worden genomen wanneer men bedrijven of andere entiteiten vormt. Een drag-along bepaling laat toe dat de meerderheidsaandeelhouder bij verkoop van zijn pakket aan een derde van de andere aandeelhouders mag eisen dat ook zij hun aandelen verkopen aan diezelfde derde op voorwaarde dat zij kunnen genieten van dezelfde voordelen die de meerderheidsaandeelhouder had bedongen. Dit heeft als gevolg dat • De meerderheidsaandeelhouder elke transactie met betrekking tot de onderneming kan controleren de mogelijke koper van de aandelen de volledige controle van het bedrijf op die manier kan overnemen • maar ook dat de minderheidsaandeelhouders anderzijds niet zullen lijden onder de plicht om te verkopen aan een lagere prijs omdat hun aandelen niet echt gewild zijn (aangezien een derde al een groot deel van het bedrijf in handen heeft) Drag-along bepalingen geven aan de meerderheidsaandeelhouder ook de mogelijkheid om een grotere liquiditeit van de investering van de aandeelhouder te behouden. Door de anderen te dwingen ook hun aandelen te verkopen, is de kans groter dat een koper wordt gevonden omdat aan hem kan worden verzekerd dat hij de onderneming voor de volle 100% in eigendom zal verkrijgen. •

Wanneer een bepaalde aandeelhouder het grootste percentage aan aandelen in bezit heeft, en zelfs als dat niet de meerderheid is, kan hij op deze manier toch een transactie beïnvloeden door de andere aandeelhouders te verplichten erin mee te stappen. De aandeelhouders die de meerderheid bezitten hebben het recht om op grond van de MBCA (Model Business Corporation Act) een fusie, een verkoop van alle activa of toch een groot deel ervan, of een statutaire aandelenruil toe te staan. • Elk van deze vormen van verwerving zal normaal gezien rechten creëren voor de aandeelhouders die er niet aan willen deelnemen, tenzij een algemeen geldende vrijstelling van toepassing is. Een van de doelen van drag-along bepalingen is dat aan de controlerende aandeelhouder een recht wordt

gegeven om bij vervreemding van aandelen van een bedrijf te vermijden dat deze ‘afwijkende rechten’ worden gecreeërd. Overwegingen De uitoefening van het drag-along recht roept vragen op over de voorwaarden waarop een aandeelhouder een dragged-along aandeelhouder kan verplichten om deel te nemen in de verkoop. Buiten het feit dat men andere aandeelhouders kan verplichten om ook hun deel te verkopen, zal een drag-along recht weinig waarde hebben. Een dragged-along aandeelhouder kan mogelijks niet bereid zijn om in de overeenkomst verklaringen en garanties op te nemen, of om de koper te vrijwaren, of om na de verkoop nog post-closing overeenkomsten af te sluiten. • De opsteller van de drag-along bepalingen zal dus moeten ingaan op de mate waarin de minderheidsaandeelhouder zal moeten deelnemen aan de verkoop. Een drag-along bepaling kan eigenlijk bedrieglijk kort lijken, maar toch moet men bij het opstellen volgende zaken in overweging nemen: • Aangeven wanneer het recht kan worden geactiveerd of uitgeoefend. • Alle vormen van transactie opnemen (merger, acquisition, verkoop van aandelen of activa,…) • Verder uitleggen wat er buiten de verkoop van de aandelen nog verwacht wordt van de dragged along aandeelhouder. • Men moet alle voorschriften vastleggen van de aandeelhouder naar de koper, of andere aandeelhouders ter schadeloosstelling (bijdrageverplichtingen) en alle inbewaargevingen of belemmeringen die een dragged-along aandeelhouder toestaat. • Toestemming voor billijk herstel en onherstelbare schade indien juridische stappen nodig zijn om de drag-along rechten af te dwingen. • Er moet worden vastgesteld of de pro rata prijs per aandeel niet minder zal zijn dan een bepaalde hoeveelheid,i.e. het hoogste geïnvesteerde vermogen of de hoogste boekwaarde, marktwaarde, bepaalde formule.. • Vastleggen dat de dragged-along aandeelhouder acties dient te ondernemen die redelijkerwijze worden geëist door de overnemer, zoals: stemmen ten voordele van de drag-along verkoop, uitvoeren van de verkoop, fusie of andere

overeenkomst die werd afgesloten met de overnemer, een bestuurder aanstellen die ook zou stemmen voor een eventuele verkoop, afstand doen van enige afwijkende rechten of gelijkaardige afkeurende rechten die zouden ontstaan indien de transactie niet wordt goedgekeurd. • Voorzien in een onherroepelijke volmacht die kan worden gebruikt in overeenstemming met de overeenkomst indien de aandeelhouders niet stemmen of dat weigeren te doen ten voordele van de verkoop • Eisen dat de vergoeding wordt uitgekeerd in cash, of toch een zeker percentage ervan. • Eisen dat er een fairness opinion kan worden gevraagd van een onafhankelijke investeerdersbank Bijkomend kan altijd nog onderhandeld worden over extra bepalingen.

HCTT: Deel 1- Opstart in het handelsverkeer en contracten Tekst 5: M. Woronof and J. Rosen -Understanding anti dilution provisions in convertible securities(Ratchet) Inleiding Anti-Dilutiebepalingen à Houders van converteerbare aandelen beschermen tegen verwatering in een onderneming als gevolg van bedrijfsmatige veranderingen • Dividenduitkeringen en splitsingen • Goedkope uitgiften van bijkomende gewone aandelen • Verdelingen van cash of eigendommen Zulke bepalingen zijn echter complex en kunnen belangrijke economische consequenties inhouden. Ze zijn niet het voorwerp van goed doordachte systematische overeenkomsten. Vaak begrijpen zelf de meeste doorwinterde professionelen niet hoe zulke bepalingen eigenlijk in zijn werk gaan. • Heeft te maken met de complexiteit van deze bepalingen • De wiskundige aard van de bepalingen Vaak worden zulke bepalingen gewoon ingelast, gebaseerd op precedenten, zonder te onderzoeken of deze in de specifieke context wel gepast zijn. • Vaak worden ze slechts beter onder de loep genomen wanneer iemand gebruik wenst te maken van de rechten die erin vervat liggen. o Wanneer een onderneming die effecten uitgeeft niet succesvol is en de spanningen binnen de onderneming stijgen. Het gebrek aan analyse van zulke bepalingen is toch iet of wat verrassend aangezien converteerbare effecten reeds geruime tijd in de omloop zijn. Ook is de rechtsleer er reeds lang van overtuigd dat er nood is aan een duidelijke theorie om zulke bepalingen te kunnen begrijpen. • Het is moeilijk om zo’n theorie te ontwikkelen gelet op de grote variëteit van soorten converteerbare effecten. Het is moeilijk om ze allemaal met elkaar te kunnen verzoenen. De omvang en draagwijdte van deze verschillende types kan redelijkerwijze gezien worden als een logische reactie op de aard en het niveau van informatie-barrières, bemiddelingskosten, waar men in specifieke situaties mee wordt geconfronteerd en als een reactie op het al

11/

dan niet aanwezig zijn van andere technieken om deze kwesties aan te pakken. • vb: Informatiebarrières bestaan op het moment van de investering in de converteerbare effecten. Zo wordt het risico op overwaardering van de onderneming verhoogd. Deze barrières komen vaak voor bij prive-ondernemingen en minder bij grote publieke bedrijven omdat het bestaan van gevestigde en zeer liquide markten er meestal voor zorgt dat alle relevante informatie weerspiegeld wordt in de beurskoers van de aandelen van grote genoteerde bedrijven. Het komt erop neer dat antidilutie bepalingen die beschermen tegen de risico’s van informatie-onevenwicht vooral voorkomen bij converteerbare effecten, uitgegeven door prive-ondernemingen (of door kleinere bedrijven, die een minder grote markt aanspreken) •

•

Bemiddelingskosten doen zich over op het moment van de verwatering en het risico op het zich voordoen van deze kosten bestaat ongeacht de converteerbare effecten worden uitgegeven door prive-ondernemingen dan wel door genoteerde. Hier wordt dus verwacht dat bescherming tegen zulke kosten bij beide soorten bedrijven worden ingelast. Anti-dilutie bescherming is vaak de enige logische manier om zich te beschermen tegen risico’s door informatie-onevenwicht maar er zijn verschillende manieren om zich te beschermen tegen bemiddelingskosten.

1. Indien er converteerbare effecten worden gebruikt à Verschillende omstandigheden waarin deze effecten worden gebruikt. Een converteerbaar effect is een effect -meestal een schuldinstrument, een aandeel of preferente aandelen- dat kan geconverteerd worden naar een ander effect, doorgaans in aandelen of gewone aandelen die de onderneming uitgeeft. In het algemeen worden ze berekend door de initiële aankoopprijs te delen door een bepaalde conversiekoers. Dit heeft als gevolg, bij gebreke van andersluidende bepalingen, dat wanneer de uitgevende onderneming het aantal van zijn uitstaande aandelen verhoogt (of de waarde van de aandelen verlaagt), dit ook zal weerspiegeld worden in de waarde van de conversiekoers.

Daarom is het dus normaal dat anti-dilutie bepalingen worden ingevoerd bij zulke converteerbare effecten. Het beschermt de waarde van de conversiekoers tegen zulke acties. De omstandigheden waarin deze antidilutie bepalingen en de aard van de aanpassingen van toepassing zijn, verschillen. Het hangt af van de aard van het effect en de transactie waarvan het effect voorwerp is. Aangezien het conversierecht contractueel bepaald is kan dit verschillende vormen aannemen, alsook zijn er verschillende situaties waarin zulke effecten worden uitgegeven. • Bedrijven die nog in ontwikkelingsfase zijn, zoeken meestal kapitaal bij elkaar door het uitgeven van converteerbare, preferente effecten. • Middelgrote bedrijven en beursgenoteerde bedrijven die een kleinere markt aanspreken, trekken vaak kapitaal aan door

•

•

converteerbare effecten uit te geven in onderhandse lening aan fondsen met eigen vermogen en andere beleggingsvennootschappen. Grote beursgenoteerde ondernemingen kunnen kapitaal bij elkaar verzamelen door het uitgeven van converteerbare obligaties of converteerbare preferente aandelen in openbare aanbiedingen of in privaat aanbod als ze denken dat dit de kosten van hun kapitaal zal verminderen. Bij fusies en herkapitalisaties, zullen de partijen soms converteerbare effecten krijgen omwille van economische, fiscale, boekhoudkundige of bestuurlijke redenen.

2. Soorten diluties Dit deel onderzoekt de aard van de verschillende types van dilutie om te bepalen wat het juist is wat de investeerder wil of zich tegen wenst te beschermen. Het is belangrijk om te begrijpen waar een bepaalde bepaling voor is ontwikkeld en wat het probeert te beschermen. Verwatering impliceert dat ergens een waarde daalt. Als we dit bekijken in het licht van aandelen, zijn er twee mogelijke revelante dilutie concepten mogelijk. • Percentage dilutie: een daling in het percentage van het totaal dat de houder bezit. (Zeggenschap aspect)

•

Economische dilutie: een daling in de economische waarde van de investeerder in het geheel van de investering. (financieel aspect)

A. Percentage dilutie Bij gebrek aan anti-dilutie bescherming, zal percentage dilutie zich vooral voordoen door het uitgeven van bijkomende aandelen, gewone aandelen, of converteerbare effecten (converteerbaar in gewone aandelen). • A heeft 1000 gewone aandelen in ON X. (100%, ter waarde van 1000) • X geeft 1000 bijkomende aandelen uit aan B voor 1000 o A ondervindt dat er verwatering is van zijn percentage in het bezit van de onderneming. Hij ziet zijn bezit dalen van 100% naar 50%, want hij heeft nu slechts 1000 van de 2000 aandelen. Deze dilutie heeft niks te maken met de waarde van de aandelen die A bezit. Ervan uitgaande dat andere factoren ook allemaal gelijk zijn, verandert de waarde van de aandelen die A heeft in X niet indien B een redelijke prijs heeft betaald voor zijn deel. • A heeft 1000 gewone aandelen in ON X. (100%, ter waarde van 1000) • X geeft 1000 bijkomende aandelen uit aan B voor 1000 o Voor de investering was de waarde van de aandelen van A 1000, want A had 100% bezit van een ON die 1000 waard was o Na de investering van B hebben de aandelen van A nog altijd een waarde van 1000, maar dan in een ON die 2000 waard is. Dit als resultaat hebbende, gebruiken investeerders meestal geen antidilutie bepalingen ter bescherming tegen percentage dilutie, tenzij dit gepaard gaat met bescherming tegen economische verwatering. B. Economische dilutie Anti-dilutie bepalingen zijn vooral ontwikkeld om bescherming tegen economische verwatering tegen te gaan. Het is een dilutie die zich voordoet, ten gevolge van een daling in de waarde van de investering. • A heeft 1 betaald per aandeel en heeft er 1000 •

B koopt 1000 bijkomende aandelen voor 0,75 per aandeel

o A ondervindt gevolgen op zowel het percentage dat hij bezit (100% naar 50%) en moet gevolgen dragen van econmische verwatering (A’s investering was initeel 1000 waard, maar daalt nu tot 750, aangezien 0,75 de nieuwe waarde per aandeel is) o Als B 2 betaalt per aandeel, zal A wel de gevolgen moeten dragen van de percentage dilutie, maar zal ze stijging van de waarde van haar aandelen in de ruil krijgen. De aandelen zijn nu 2 per stuk waard, dus de initiële investering van A stijgt tot 2000) Om een meting te doen van het dalen van de waarde, moet men bij een bepaalde waarde starten. Wanneer men economische dilutie overweegt in eender welke investering, moet men het onderscheid maken tussen de dilutie tussen de originele investering en de dilutie met de actuele waarde. • Men moet ook weten wat exact wordt gewaardeed. De economische dilutie gelinkt aan de converteerbare effecten, kan dilutie gemeten worden door de waarde van het converteerbare effect zelf of door de waarde van de effecten beschikbaar bij conversie. • Originele investering vs. actuele waarde De originele investering is de waarde van de investering wanneer deze werd gedaan. De actuele aarde is de waarde van de investering onmiddellijk voorafgaand aan de transactie die voor de verwatering heeft gezorgd. Een transactie kan zowel verwaterend zijn ten opzichte van de originele investering, de actuele waarde ervan of ten opzichte van allebei. • A betaalde 1 voor 1000 aandelen • B koopt 1000 aandelen en betaalt 0,75 ten tijde van een periode waar de marktwaarde voor de aandelen ook effectief 0,75 is. o A zal economische dilutie hebben ten opzichte van haar originele investering van 1000 die nu 750 waard is, maar ze ondervindt geen dilutie ten opzichte van de huidige waarde van haar aandelen, aangezien ze bij verkoop van haar aandelen ook slechts 750 zou krijgen. o Indien B 1 betaalt per aandeel wanneer de marktwaarde 3 is, dan zal A economische dilutie ondervinden ten opzichte

•

•

van de huidige waarde maar niet ten opzichte van haar initiële investering. Indien ON X een reële waarde ontvangt voor haar uitgifte aan B, zal een economische dilutie ten opzichte van de initiële investering niet worden veroorzaakt door de nieuwe uitgifte. o De waarde van de aandelen van A zijn gedaald in waarde, ongeacht er een nieuwe investering gebeurde. o De investering van B brengt dit gewoon boven water. § Dit is een interessante gedachte, die ook de ratio is achter een van de meest controversiële anti-dilutie bepalingen, de full-ratchet. Onmiddellijke uitoefeningswaarde vs. Volledig economische waarde

Hier moet het onderscheid worden gemaakt tussen • Een daling in de waarde van het converteerbare effect zelf (de volledig economische waarde) • Een daling in de nettowaarde van de effecten die beschikbaar zijn voor conversie (de onmiddellijke uitoefeningswaarde) De nettowaarde van de effecten beschikbaar voor conversie is een factor die de volledig economische waarde beïnvloedt van de effecten, maar niet de enige. Andere factoren bevatten, onder andere, de veranderlijkheid van de prijs van het onderliggende effect, de termijn van de optie om te converteren, en de risico-vrije interestvoet. Bijgevolg, zal het verschil tussen de volledig economische waarde voor en na de gebeurtenis die de verwatering veroorzaakt niet noodzakelijk een band scheppen met het verschil tussen onmiddellijk uitoefeningswaarde voor en na de dilutieve transactie. De traditionele anti-dilutie bepalingen zijn ontworpen om de onmiddellijke uitoefeningswaarde voor en na het voorvallen van de dilutieve transactie gelijk te houden. Toch zijn de traditionale bepalingen vaak te eenvoudig omdat ze geen rekening houden met de vele variabelen die de volledig economische waarde beïnvloeden van de converteerbare effecten. • Daarom zegt Glover dat door het toepassen van de onmiddellijke uitoefeningswaarde niet effectief kan verzekeren dat de waarde van het conversierecht wordt behouden door de beschermingsbepalingen. Hij is ervan overtuigd dat zelfs het meest basic model van de volledige economische waarde een

betere meting van de waarde van het conversierecht kan bereiken. Toch wordt deze formule weinig gebruikt. o Ze is complex en moeilijk op te lijsten. Eens dit wel gebeurd is, zou het invoeren van bepalingen die rekening houden met de resultaten bijstand van experts vragen. o Ten tweede vraagt het vaststellen van de waarde van het converteerbare effect verschillende subjectieve oordelen over het effect van de dilutieve transactie op basis van verschillende variabelen zoals beurskoers en het mogelijk ingebreke blijven. o Ten derde, onderhandelt de koper van een converteerbaar effect om deel te nemen in de verandering van waarde van onderliggende investering. Een verandering in de volledig economische waarde die gelijktijdig voorvalt met de dilutieve transactie zal waarschijnlijk een gevolg zijn van meerdere factoren, waarvan sommige het waard zijn om aan te passen en andere niet. Het is niet praktisch om reeds vast te stellen welk deel van de verandering in waarde te wijten is aan de dilutieve gebeurtenis en welk deel aan een externe factor, zoals een verandering in de sector of in de macro-economische omgeving. Dit resulteert in het feit dat de partijen een vooraf bepaalde aanpassing niet zullen kunnen berekenen. § vb: Als een onderneming eigen vermogen uitgeeft en de opbrengst gebruikt om een overname te doen die door de markt wordt opgevat als gunstig, zal de volledig economische waarde benadering , de houder van een converteerbaar effect straffen, door hem niet toe te laten om deel te nemen aan de stijging van waarde van de onderliggende gewone aandelen, beschikbaar door de overname. C. Ons verwateringskader Ook al heeft de markt de volledig economische waarde benadering verworpen, toch sluit ze de onmiddellijke uitoefeningswaarde bepaling ook niet volledig in het hart. Glover denkt dat de traditionele anti-dilutie bepalingen een onmiddellijke uitoefeningswaarde benadering gebruiken om te verzekeren dat die waarde van het effect constant blijft zowel voor

als na de dilutieve transactie. Dit duidt op minstens twee verschillen in het kader die zodadelijk zullen worden toegelicht. • Ten eerste, gaat de onmiddellijke uitoefeningswaarde uit van de huidige waarde van het effect. Toch zijn er gevallen waar er informatie-onevenwicht heerst en is de waarde van het effect, onmiddellijk voorafgaand aan de transactie irrelevant. In deze omstandigheden zijn anti-dilusie bepalingen opgesteld om de economische dilusie te verminderen of vermijden ten opzichte van het initieel geïnvesteerde bedrag. De investeerder had immers niet alle informatie ten tijde dat het converteerbare effect is uitgegeven. Daardoor wordt de conversieprijs verminderd naar een bedrag dichter (of gelijk) aan de conversieprijs die overeengekomen zou zijn ten tijde van de initiële uitgifte indien de investeerder toen kon genieten van •

informatie die hij nu ontdekt. Ten tweede, bij gevallen waar bemiddelingskosten de primaire zorg zijn, is het zo dat anti-dilusie bepalingen ingevoerd zijn om de economische dilusie te verkleinen of vermijden ten opzichte van de huidige waarde van het effect ten gevolge van de transactie van de waarde naar gewone aandelen. De bepalingen houden een aanpassing in die probeert te verzekeren dat het voor de houders van converteerbare effecten niet uitmaakt of ze nu converteren voor of na de dilutieve transactie. Indien men steunt op het feit dat er al dan niet een gelijktijdige verandering is in de waarde van de onderneming, zal de aanpassing in de overeenkomst wel of niet kunnen verzekeren dat de onmiddellijke uitoefening van de waarde constant zal blijven voor en na de dilutieve transactie.

3. Types van bescherming tegen dilusies Ten derde bespreekt dit deel welke regelingen vaak voorkomen, hoe ze in hun werk gaan, de gedachte erachter en hoe ze in de mogelijke theorie passen. Vele acties kunnen een dilusief effect hebben op uitstaande converteerbare effecten. Bij afwezigheid van contractuele bescherming, vermeldt de overeenkomst dat ‘het voorrecht om te converteren op grond van een converteerbare obligatie, onderworpen is aan verwatering en

verandering door de wil van de onderneming’. Deze bepaling duidt op drie vaak voorkomende dilutieve omstandigheden (A, B en C). A. Structurele veranderingen bij de gewone aandelen Indien niet voorzien werd in bescherming kan de onderneming die effecten uitgeeft in de vorm van converteerbare effecten of gewone aandelen, de waarde ervan beïnvloeden door een structurele aanpassing door te voeren in haar gewone aandelen, zoals een splitsing, een dividenduitkering of een gelijkaardige handeling. Deze handelingen zouden resulteren in zowel een percentage als een economische verwatering. • A bezit 1000 aandelen in ON X ter waarde van 100% van de uitstaande aandelen • B bezit 1000 preferente aandelen in ON X, converteerbaar in 1000 gewone aandelen (=50% van de ON X) • ON X voert een 9 tegen 1 aandelensplitsing door o A bezit nu 9000 gewone aandelen, omgerekend betekent dit dat B voor de 1000 gewone aandelen het recht heeft om 10% van ON X te vertegenwoordigen. Hem treft zowel een percentage, als een economische dilusie ten opzichte van de huidige waarde. Deze handelingen tonen een klassiek agency-kost probleem. Aangezien er geen bescherming is voor de houders van converteerbare effecten en de houders van gewone aandelen, hebben zij tegengestelde belangen met betrekking tot een aandelensplitsing, een dividend of gelijkaardige handeling. De raad van bestuur, die de beslissingen doorvoeren met betrekking tot deze handelingen hebben een plicht te vervullen tegenover de gewone aandeelhouders, maar niet tegenover de houders van converteerbare effecten. Als gevolg kan men bescherming verwachten tegen structurele veranderingen met betrekking tot de onderliggende gewone aandelen in hoofde van alle types van converteerbare effecten, uitgegeven door zowel genoteerde als prive-uitgevers. Overeenkomstig deze verwachting, bevatten alle overenkomsten m.b.t. converteerbare effecten een clausule die de conversieprijs aanpast indien er structurele veranderingen binnen de onderneming worden doorgevoerd. Het is duidelijk dat de onderneming hier vooral zijn kapitaalstructuur reorganiseert, zodat de conversieprijs meestal wordt

aangepast zodat de houder van de converteerbare effecten hetzelfde percentage van bezit behoudt, zowel voor als na de verandering. • vb: Indien de aandelen worden gesplitst volgens de 2 voor 1 formule, wordt de conversieprijs gehalveerd, zodat het aantal aandelen uitgegeven bij de conversie, verdubbelt. Een gevolg van deze aanpassingen is dat de houder van de converteerbare effecten hetzelfde percentage van bezit zal behouden, ongeacht wanneer de conversie gebeurt. Het zal dus niet uitmaken of men de effecten converteert voor of na de herstructurering. B. Prijsbescherming Indien er geen bescherming werd voorzien zal er zich vooral percentage dilusie voordoen wanneer er extra aandelen, of effecten converteerbaar naar gewone aandelen, worden uitgegeven. Indien de nieuwe uitgifte hoog genoeg is geprijsd zal er zich echter geen economische dilusie voordoen. Een prijsbeschermingsclausule beschermt echter tegen de gevallen waar een nieuwe uitgifte niet hoog genoeg geprijsd is. Men kan zich de volgende vraag stellen: Ten opzichte van welke waarde moet men de nieuwe uitgifte hoog genoeg afstellen? • Economische dilusie doet zich voor ten opzichte van de initiële investeringswaarde indien nieuwe aandelen worden uitgegeven onder de conversieprijs • Economische dilusie ten opzichte van de huidige waarde van de aandelen komt voor wanneer de nieuwe aandelen worden uitgegeven onder de op dat moment geldende marktprijs. Afhankelijk van de aard van de economische verwatering is de investeerder beschermd op grond van een prijsbeschermingsclausule tegen de uitgifte van nieuwe aandelen onder de waarde van de op dat moment geldende conversieprijs of marktprijs. Met andere waarden zal de conversieprijsformule bescherming bieden tegen dilusie ten opzichte van de originele waarde van de investering en de marktprijsformule ten opzichte van de huidige waarde van de investering. • Conversieprijsformule De conversieprijs zal bij bescherming door middel van zo’n clausule worden aangepast, elke keer er nieuwe aandelen worden uitgegeven, op voorwaarde dat dit onder de prijs van de op dat moment geldende conversieprijs gebeurt. •

Sommige rechtsleer beweert dat de anti-dilusie bescherming zwak is bij de nieuwe uitgifte van aandelen tegen of boven de

marktprijs, maar onder de conversieprijs. Deze overweging is gebaseerd op de bewering dat de houder van een converteerbaar effect normaal gezien geen nadelige gevolgen ondervindt bij dergelijke uitgifte. Ook al daalde de waarde van de initiële investering, de nieuwe uitgifte geeft meestal het bewijs van de daling van de waarde die zich reeds heeft voorgedaan, voor de handeling van het uitgeven van nieuwe aandelen en misschien reeds ten tijde van de initiële investering. Algemeen zal de waarde initiële investering dalen als resultaat van een of meerdere van de volgende factoren: • Informatie-onevenwicht ten tijde van de investering. Indien de investeerder niet over de juiste informatie beschikte is het mogelijk dat hij zijn investering overgewaardeerd heeft. De daling kan dus een gevolg zijn van het feit dat men ondertussen over meer accurate informatie beschikt. • Onsuccesvol managen van de onderneming • Een algemene daling op de markt bij gelijkaardige investeringen Onjuiste informatie heeft een groter effect bij de prive-ondernemingen dan bij de genoteerde. Verder is er ook de hypothese dat de marktprijs de reële waarde weergeeft van de onderneming, zodat het risico van onsuccesvol bestuur moet worden geprijsd bij de gewone aandelen ten tijde van de investering. Als gevolg hiervan kan men een beschermingsclausule gebaseerd op de conversieformule vaker terugvinden bij converteerbare effecten in private ondernemingen, een uitzondering buiten beschouwing gelaten. • Het is ook zo dat zulke beschermingsbepalingen vaak kunnen worden teruggevonden indien er informatie-onevenwicht is bij investeringen in venture capital (durfkapitaal, ondernemingen die hoge risico’s lopen) Bescherming op grond van de conversieprijsformule komt algemeen voor in twee vormen: • Full-Ratchet aanpak De conversieprijs wordt verminderd tot de exacte prijs per aandeel die zou worden betaald bij de dilutieve uitgifte, om ze de houder van de converteerbare effecten toe te laten de aandelen aan een lagere prijs te verkrijgen. Theoretisch gezien beschermt deze clausule de investeerder tegen economische verwatering ten opzichte van het initieel

geïnvesteerde bedrag. Na de aanpassing zullen de effecten beschikbaar voor conversie dezelfde totale waarde hebben als de originele investering. • Een oprichter bezit 4 miljoen gewone aandelen. • A bezit 1 miljoen aandelen van een reeks preferente aandelen, aangekocht aan 1 miljoen. Deze aandelen waren initieel converteerbaar naar 1 miljoen gewone aandelen (de originele conversieprijs is dus 1 per aandeel). De conversieprijs bevat een anti-dilusie bepaling die beschermt op grond van een fullratchet clausule. • B koopt 1 miljoen aandelen in een tweede reeks preferente aandelen voor 250.000. Deze aandelen zijn dus converteerbaar naar 1 miljoen gewone aandelen voor 0,25 per aandeel. • Door toepassing van de full-ratchet anti-dilusie bepaling, kan A zijn preferente aandelen uit de eerste reeks omzetten naar 4 miljoen gewone aandelen. De conversieprijs is dan ook 0,25 per aandeel. Full-ratchet clausules worden door velen als oneerlijk gezien, onderandere door de kans op aanzienlijke verwatering voor de gewone aandeelhouders, ongeacht de grootte van de dilutieve uitgifte. • In het bovenstaande voorbeeld worden de 4 miljoen aandelen van de oprichter, 1 miljoen waard terwijl A dezelfde waarde behoudt. Dit effect zou zich voordoen, ook al werd maar 1 aandeel uitgegeven in de tweede reeks. Toch negeert deze visie het doel van de full-ratchet. Deze dient ter volledige bescherming tegen onjuiste taxatie, voorvloeiend uit informatie barrières, door ervoor te zorgen dat de economische verwatering, die naar boven zal komen door eventuele toekomstige uitgiftes, wordt gedragen door de eerdere investeerders. • In bovenstaand voorbeeld: de oprichter Omdat de verwatering niet is veroorzaakt door de nieuwe uitgifte, is bij afwezigheid van manipulatie, het aantal nieuwe aandelen irrelevant. Terwijl het zo makkelijk is om zich tegen bepaalde risico’s te beschermen, zorgt de aanwezigheid van een full-ratchet ervoor dat de daling van de waarde van de onderneming volledig in de voeten van de gewone aandeelhouder wordt geschoven. • Daarom worden zulke clausules bijna enkel ingevoerd in overeenkomsten met ondernemingen met venture kapitaal. De gewone aandeelhouders zijn daar vaak ook de oprichters en bestuursleden.

Omdat de partijen bij deze transacties overeenkomen dat een prijs gebaseerd wordt op talrijke assumpties is het mogelijk dat er zich significante waarderingsverschillen voordoen. • Venture kapitalisten argumenteren dat, wanneer er een volgende ronde van financiering wordt gehouden aan een lagere waardering, de assumpties bij de originele waardering per definitie incorrect waren en dat de investeerder die toen deelnam dan ook volledig moet worden beschermd. Toch zijn er ook veel ondernemers die, niet verrassend, opperen dat wanneer er een daling in waardering van de onderneming plaatsvindt, deze kan veroorzaakt zijn door vele factoren, waardoor de impact van de waarde ‘drop’ zou moeten verdeeld worden. Een andere methode van aanpassing zou dus passender zijn. •

Omwille van deze redenen is het gebruik van full-ratchet clausules zeldzaam. Dit type van bescherming wordt echter meer gebruikt in risicovolle handelingen of in periodes van economische turbulentie. • De gewogen gemiddelde benadering Hier wordt de conversieprijs verminderd tot de prijs van het gewogen gemiddelde per aandeel van de uitgegeven effecten, zowel voor als tijdens de dilutieve transactie. Doorgaans wordt conversieprijs genomen met de waarde direct voorafgaand aan de dilutieve uitgifte. Doorgaans wordt deze methode gezien als diegene die een significantere aanpassing voorziet, indien een grotere uitgifte van aandelen gebeurt aan een lagere prijs en minder significant bij een kleinere uitgifte van aandelen aan een lagere prijs. • CP1= (CP0XO0+$)/(O0+I) o CP1 : Aangepaste conversieprijs o CP0 : Initiële conversieprijs o O0 : aantal aandelen uitstaand voor de dilutieve uitgifte o $: Ontvangen vergoeding voor de uitgifte van de dilutieve effecten o I: Aantal aandelen uitgegeven in de dilutieve uitgifte Het zet de nieuwe conversieprijs van de totale vergoeding gelijk door de uitgever, na de dilutieve handeling te laten doorgaan, met uitsluiting van effecten uit te geven in verband met de anti-dilusie bepaling. Ook al komt deze benadering veel vaker voor dan de full ratchet, toch is ze moeilijker te vatten. Voorzover de ratio om deze formule te gebruiken

gebaseerd is op de informatie-barrières op het moment van de initiële investering, is het moeilijk te begrijpen waarom de originele conversieprijs relevant is voor het berekenen van gewogen-gemiddelde prijs per aandeel. Misschien vloeit het gebruik van deze methode voort uit de moeilijkheden om de echte drop van de waarde te bepalen, en dus welk deel van de daling moet gedragen worden door de gewone aandeelhouders. De benadering van het gewogen-gemiddelde plaatst de daling in een licht dat misschien niet nauwkeurig is, maar het is waarschijnlijk het beste waar de partijen op kunnen hopen. Wanneer de partijen eenmaal hebben gekozen voor de benadering van het gewogen gemiddelde, zijn er verschillende manieren om gewicht te geven aan de relatieve prijs bijdragen om zo tot de nieuwe conversieprijs te komen, grotendeels afhankelijk van welke effecten worden gezien als uitstaand bij de berekening. Algemeen kan men uitgaan van twee mogelijkheden: ruim gebaseerd en eng gebaseerd. • De ruim gebaseerde formule beschouwen alle gewone aandelen als uitstaand op grond van de volledig verwaterde basis, die uitwerking geven aan de uitoefening of conversie van alle uitstaande warrants, opties en converteerbare effecten. • De eng gebaseerde formule sluit en aantal aandelen uit van de berekening en houdt enkel rekening met een delverzameling van uitstaande effecten, zoals: o Gewone en beschermde preferente converteerbare aandelen en opties, warrants en andere converteerbare aandelen met een uitoefeningsprijs lager dan de op dat moment van toepassing zijnde conversie prijs of o Gewone en beschermde preferente aandelen (met uitsluiting van opties, warrants en andere converteerbare effecten, zelfs als ze in-the money zijn= de uitoefenprijs ligt onder de beurskoers van onderliggende waarde) Omdat de uitstaande aandelen, voorafgaand aan de verwaterende uitgifte, hoger gewaardeerd zijn in de formule, is het beter voor de onbeschermde aandeelhouders dat er meer aandelen uitstaand zijn voor de uitgifte (brede basis), maar zijn de beschermde aandeelhouders slechter af. • Marktprijsformule

Bij de deze formule gebeuren er aanpassingen wanneer bijkomende gewone aandelen verkocht worden aan een prijs onder hun huidige marktwaarde. • CP1= CP0X(O0+$/MP0)/O1 o CP1 : Aangepaste conversieprijs o CP0 : Initiële conversieprijs o O0 : Aantal gewone aandelen uitstaande, vooraf de dilutieve uitgifte o $ : Ontvangen vergoeding voor de uitgifte van dilutieve effecten o O1 : Aantal gewone aandelen uitsaande, na de dilutieve uitgifte. Deze formule bepaalt de nieuwe conversie prijs zo dat de ratio van de nieuwe prijs in verhouding met de oude prijs gelijk is aan de ratio van Het aantal gewone aandelen dat uitstaande zou zijn indien het geïnvesteerde bedrag aangewend zou worden om aandelen te kopen aan marktprijs. • Het aantal gewone aandelen die effectief uitstaande zijn na de dilutieve handeling (met inbegrip van de uitgeefbare aandelen wegens de anti-dilusie bepaling) Met andere woorden, als er twee keer zoveel aandelen uitstaand zijn dan theoretisch gezien zou kunnen (gebaseerd op het bedrag verzameld en de marktprijs voor de dilutieve handeling), wordt de conversieprijs gehalveerd. •

De marktprijsformule dient om de houder van converteerbale effecten te beschermen tegen economische dilusie ten opzichte van de huidige waarde, gebaseerd op het impliciete zicht dat de houder van een converteerbaar effect • Schade lijdt indien bijkomende gewone aandelen worden uitgegeven onder de marktprijs, zelf als de uitgifte ervan boven de conversieprijs gebeurt. • Geen schade lijd indien de bijkomende aandelen worden uitgegeven boven de heersende marktprijs, zelfs als de uitgifte boven de conversieprijs gebeurt. o Deze assumptie is gebaseerd op het feit dat de originele conversieprijs is vastgelegd door volledig geïnformeerde partijen. Deze bepaling komt mogelijks het meest voor bij genoteerde ondernemingen. Daarom wordt ook verwacht

dat deze anti-dilusiebepalingen, gebruik makend van de marktprijs formule, ook het meest worden gebruikt bij uitgifte van converteerbare effecten door beursgenoteerde bedrijven. Grote publieke ondernemingen, actief op de handelsmarkten voor hun aandelen weigeren vaak om deze clausule in hun overeenkomsten in te voegen, met het argument dat • voor deze bedrijven de originele conversieprijs de juiste marktprijs weerspiegelde op het moment dat de overeenkomst werd gesloten, zodat houders van zulke effecten ook onderworpen zijn aan het risico dat de marktprijs nadien ook kan dalen. (een conversieprijsformule is dus niet aan de orde) • een transactie met de gewone aandeelhouders buiten beschouwing gelaten, de belangen van de gewone aandeelhouders en de houders van converteerbare effecten zich op een en dezelfde lijn bevinden.(er is dus geen risico op agency-kosten zodat een marktprijsformule ook hier niet van toepassing kan zijn) Zulke bedrijven versterken hun argumenten door te wijzen op het feit dat grote bedrijven meestal geen effecten uitgeven onder marktprijs en door de liquide markt voor desbetreffende effecten kunnen houders zich beschermen tegen dilutieve transacties door ofwel hun effect te converteren en te verkopen of te handelen via hedge-fondsen. Deze argumenten halen vandaag de dag doorgaans de bovenhand and prijsbescherming van effecten bij grote beursgenoteerde bedrijven, is meestal enkel van toepassing indien de gewone aandeelhouders een disproportioneel voordeel ontvangen (vb: wanneer de lage prijs uitgifte alleen bestemd is voor de gewone aandeelhouders). • The anti-dilusie bescherming in deze omstandigheden is er om te beschermingen tegen de risico’s van de agency kosten gelijkend op deze die bovenkomen bij een aandelensplitsing of gelijkaardige transactie. Kleinere publieke ondernemingen met minder liquide handelsmarkten voor hun gewone aandelen brengen andere kwesties naar boven. Als een gevolg van de kleinere markt en de hogere volatiliteit van de marktprijs van de aandelen van deze ondernemingen (mate waarin de beweeglijkheid van een bepaalde markt wordt vastgesteld) is het waarschijnlijker dat er informatie-onevenwicht bestaat, waarop de kansen

op een ongelijkheid tussen de initiële conversieprijs en de redelijke marktprijs op de dag dat het converteerbare effect uitgegeven. Een gevolg hiervan is dat de investeerders in zulke effecten uitgegeven door kleinere publieke ondernemingen, deze bedrijven behandelen als een private onderneming en bescherming zoeken door middel van de conversieprijsformule. C. Andere verdelingen Wanneer een onderneming een verdeling doet van cashgeld of andere activa onder de gewone aandeelhouders, zal de waarde van de aandelen vaak vallen. In tegenstelling tot de meeste andere dilutieve transacties, resulteren deze verdelingen niet in een percentage dilusie omdat er geen verandering in de eigendom voorvalt. Economische dilusie komt voor, enkel indien de waarde overgaat van houders van converteerbare effecten naar houders van gewone aandelen. • Dit is een voorval van een klassiek agency kost probleem. Als gevolg verwacht men een bescherming te zien tegen deze verdelingen bij alle types van effecten bij elke soort van uitgever. o In overeenstemming met deze verwachtingen is het vaak zo dat investeerders bij de aanschaffing van zulke effecten een clausule eisen dat hen beschermt tegen de economische dilusie die zich kan voordoen bij bepaalde verdelingen. o Toch is deze bepaling niet altijd een anti-dilusiebepaling. Vaak neemt ze de vorm aan van een van deze: § Een anti-dilusie bepaling, op grond van een formule die de reductie van een conversieprijs inhouden. § Een louter verbod op de betaling van bepaalde uitkeringen § Een clausule, bestemd voor de houders van converteerbare effecten dat hen een redelijke termijn toestaat om hun effecten te converteren en zo te genieten van de verdelingen. § Een ‘Deelnemersclausule’ of een winstdeelneming, dat de houders ofwel onmiddellijk ofwel bij conversie, naast de gewone aandelen, een bedrag geeft dat gelijk is aan het bedrage dat zou zouden

hebben ontvangen bij uitkering indien ze ervoor hadden geconverteerd. • Een typische formule: CP1=CP0 x (MP0-D)/ MP0 o CP1 : aangepaste conversieprijs o CP0 : initiële conversieprijs o MP0 : huidige marktprijs voorafgaand aan de dilutieve uitkering o D : Waarde van de verdeling per aandeel Deze anti-dilusie formule voorziet, dat bij conversie de houder van het converteerbare effect, in overeenstemming met elk aandeel van de gewone aandelen dat wordt uitgegeven bij conversie voorafgaand aan de verdeling, dat aandeel verkrijgt samen met een aantal extra aandelen met een waarde gelijk aan de waarde van de uitkering per aandeel. De gangbare opvatting is dat bovenstaande formule volledige bescherming biedt tegen economische verwatering ten opzichte van de huidige waarde, maar enkel indien de verdeling als gevolg heeft dat de prijs van de gewone daalt op grond van een dollar-voor-een-dollar basis. • Dit is een geval dat waarschijnlijk niet zal voorkomen, omdat de formule volgens opvattingen van de rechtsleer, gebrekkig is. o Een iemand argumenteert dat, indien de daadwerkelijke post-verdelings marktprijs hoger is dan de pre-verdelings marktprijs lager, de houder van de converteerbare effecten een economisch voordeel ontvangt. o Echter, indien deze lager is, dan lijdt de houder van de effecten economische dilusie. § Toch kan dit makkelijk worden opgelost door een meer accurate formule te gebruiken dat waarin ook de post-verdelings marktprijs in overweging wordt genomen. Toch heeft ook deze iets juistere formule gebrekken. § Onder andere het gebruik maken van deze formule zal het percentage verhogen van de uitgevende instelling die eigendom is van de houders van converteerbare effecten en het percentage verlagen van de uitgever die eigendom is van gewone aandeelhouders. ú Hieruit volgt dat naar aanleiding van een uitkering en het volgen van deze formule, houders van converteerbare effecten zullen

onevenredige aangroei of verwatering kennen van latere wijzigingen in de waarde van de emittent. Gezien de voorgaande moeilijkheden en het bestaan van verschillende alternatieve protectiemechanismen, kan men voorspellen dat anti-dilusie bepalingen voor uitkeringen weinig zullen worden ingevoerd in hoofde van overeenkomsten met betrekking tot converteerbare effecten. Ervaring spreekt ook in het voordeel van deze conclusie. Het is effectief zo, dat wanneer anti-dilusie bepalingen worden gebruikt ter bescherming tegen uitkeringen, de clausule enkel wordt aangewend in extreme gevallen, waar men dan aanpassingen zal voorzien bij buitengewone uitkeringen en niet voor reguliere cash dividenden. Besluit Het debat over het juiste gebruik en formulering van anti-dilusie bepalingen bij converteerbare effecten wordt slechts in enkele artikels onder woorden gebracht. Het is namelijk moeilijk om hierover een theorie te ontwikkelen waarin alle bepalingen van vele clausules onder passen. Zelf ervaren professionelen begrijpen deze bepalingen vaak niet erg goed, wat voor significante economische gevolgen kan zorgen. Dit artikel heeft voorzien in een uitgebreid kader om zo de verscheidene anti-dilusiebepalingen te kunnen begrijpen en om de schijnbare tegenstrijdigheden tussen de verschillende anti-dilusie aanpassingen met elkaar te verzoenen. Dit kader is gebaseerd op de waarneming dat de omvang en reikwijdte van de verschillende types van beschermingsbepalingen algemeen kunnen worden begrepen als een rationeel antwoord op de aard en het niveau van informatie-onevenwicht en de agency kosten die zich vaak voordoen, alsook de aanwezigheid of afwezigheid van andere mechanismen waar men de kwesties tot kan wenden. • Converteerbare effecten uitgegeven in venture kapitaal transacties, waar er sprake is van extreem informatieonevenwicht, bevatten bijna allemaal een of andere vorm van conversieprijsformule voor prijsbescherming. In schril contrast staan de converteerbare effecten uitgegeven door beursgenoteerde ondernemingen waar deze barrières eerder klein zijn maar de agency kosten veel hoger zijn, waar vaker wordt gebruik gemaakt van een marktprijs formule, die enkel en

alleen wordt aangewend wanneer aandeelhouders een disproportioneel voordeel ondervinden. Emittenten en investeerders, of eerder hun bijstaande Raad, kunnen dit kader gebruiken om de complexe bepalingen beter te begrijpen en het ene gevolg boven het andere te verkiezen. Deze verhoogde graad van begrip zou het moeten mogelijk maken aan de opstellers van deze bepalingen om de vooropgestelde doelen van hun cliënten op deze manier beter te kunnen bereiken. Oefeningen- Zie Appendix

Wat  is  een  deadlock-­‐ situatie?  

HCTT: Deel 1- Opstart in het handelsverkeer en   contracten Een  deadlock-­‐situatie  is  een   situatie  waar  een  bepaalde  actie  is  

Tekst 6: F. De Ly- Divorce Clauses in International Ventures vastgelopen  oJoint f  in  een  oneindige   lus  is  terechtgekomen.  Er  kan  bij-­‐ voorbeeld  sprake  zijn  van  een  

Prijsbepalingsmechanismen

totale  patstelling  in  de   besluitvorming,  omdat  twee  

Aandelenoverdrachten zijn een manier om deadlock (groepen  van)  aandeelhouders  elk   situaties op te lossen. We zullen in dit hoofdstukprecies   bekijken 50%  van  de  aandelen   hoe de te betalen prijs voor die aandelen moet bepaald hebben.     worden.     Er zijn 2 manieren om de prijs te bepalen: de vast en voorafbepaalde prijs methode aan de ene kant an de onbepaalde prijs methode aan de andere kant. In het eerste geval is de prijs vast bepaald in het contract of kan die bepaald worden aan de hand van een formule in het contract. In “sale at formula price”-clausules is bepaald dat als bepaalde voorwaarden zich voltrekken, de ene partij zijn aandeel in de joint venture zal verkopen aan de andere partij aan een prijs die kan bepaald worden als de formule uit de clausule gebruikt wordt. Omdat het moeilijk is om de toekomstige waarde van het aandeel van elke partij zijn aandeel in de joint venture te bepalen op het moment dat de contracten gemaakt worden, kan het zijn dat de vaste prijsmethode of de formuleprijsmethode niet de werkelijke waarde van de aandelen weerspiegelen. Daarom moeten er andere oplossingen gevonden worden. In de praktijk zijn er 2 oplossingen ontwikkeld: de Russische roulette clausule en de veiling procedure.

1. Russian roulette clausule (ook wel koop of verkoop overeenkomsten, shotgun-clausules, Texas-gun clausules of Savoy-clausules genoemd) Deze clausules proberen een oplossing te vinden voor zowel het probleem van het overdragen van de aandelen als van het vinden van de prijs die

11/

ervoor betaald moet worden. Bij Russische roulette-buy outs is er 1 partij die de joint venture mag waarderen. De andere partij heeft dan de keuze tussen het verkopen van zijn aandelen of zijn participatie in de joint venture aan de prijs die door de andere partij is bepaald. Vanuit juridisch opzicht wordt deze clausule gekarakteriseerd als zijnde een alternatieve wederzijdse optie.

Deze clausules resulteren dus in de overdracht van het kapitaal van één partner naar de andere partner terwijl op hetzelfde moment een mechanisme plaatsgrijpt voor het bepalen van de waarde van het kapitaal. De clausule zet de partners op gelijke hoogte voor de waardering van de aandelen. Nochtans is de begunstigde / doelvennootschap in een bevoorrechte positie omdat hij mag kiezen tussen kopen of verkopen. De aanbieder is afhankelijk van de optie die de begunstigde / doelvennootschap kiest. Wanneer de Russische roulette in gang gezet wordt is hij onzeker of hij uitgekocht zal worden dan wel of hij de enige eigenaar van de hele joint venture zal worden. Een van de zwakheden van de clausule is dus dat het kan leiden tot strategisch gedrag om te vermijden in de positie van de aanbieder gezet te worden. In de meeste gevallen wordt de aanbieder geacht de veroorzaker van de deadlock / de impasse te zijn. Er zijn 2 oplossingen gevonden voor dit probleem: in de eerste plaats zou elke partij een bod kunnen doen:

Deze oplossing lost echter de deadlocksituatie niet op als geen van beide partijen een bod doen. Daarom zou dit gekoppeld moeten worden aan een tweede oplossing die hierna besproken wordt. De tweede oplossing bestaat er in dat beide partijen verplicht zouden worden een bod voor te leggen:

Een Russische roulette clausule maakt ook komaf met de situatie waarin de wederpartij (the offeree / de begunstigde / de doelvennootschap) weigert zijn optie uit te oefenen om te kopen of te verkopen aan de initiële prijs. Het is dan aan de hem om een tegenaanbieding te doen en zo de prijs bekend te maken waartegen hij bereid is te kopen of te verkopen. De andere partner heeft dan de optie om zijn offer te accepteren om te kopen of te verkopen aan de prijs van het tegenoffer. In veel gevallen zullen deze technieken verkoopstechnieken zijn als beide partijen willen verkopen. Het geval dat beide partijen willen kopen is minder voorkomend. Vaak is er een minimum percentage voorzien dat bij de initiële prijs gevoegd moet worden. In 1 geval was zo geen norm opgenomen in de clausule:

In de meeste gevallen zijn Russische roulette-clausules mechanismen die veronderstellen dat beide partijen zullen willen kopen en daarom heeft het biedmechanisme het verkrijgen van de hoogst mogelijke prijs als doel. Natuurlijk kan het spel van het bieden meer dan 2 etappes hebben. De Russische roulette clausule kan aldus voorzien in een identieke toepassing op alle opeenvolgende etappes in het biedproces. Het biedproces kan het voorwerp zijn van verschillende voorwaarden die vorm geven aan de biedingen, de periode waarin de biedingen gedaan of geaccepteerd moeten worden, financiële garanties etc. Bijvoorbeeld:

De biedprocedures kunnen mislukken als een van de partijen niet reageert tijdens het biedproces. In een zaak werd daar de volgende oplossing voor gevonden:

Omdat een of beide partners problemen kunnen ondervinden om de prijs te betalen, kan de clausule ook voorzien in een prijs die betaald moet worden over een bepaalde tijd onder kredietvoorwaarden die vastgesteld zijn in de clausule of via andere mechanismen of in de mogelijkheid te betalen in natura. Als conclusie kunnen we zeggen dat de Russische roulette clausule de deadlock situatie oplost want de aandelen zijn verkocht. De traditionele clausule zet de deadlock-veroorzakende partij in een delicate positie. Meer recente clausules voorzien soms dat elke partij of dat beide partijen een bod kunnen doen, hetgeen de discriminatie tussen de twee partijen oplost.

De clausule vermijdt dat een van de partijen haar prijs te hoog zet omdat hij zichzelf in dat geval te veel doet betalen voor de aandelen van zijn partner. Op deze manier leidt het prijsmechanisme van deze clausule tot de vorming van realistische en eerlijke prijzen. Deze clausules lijken echter alleen maar effectief te zijn in zekere omstandigheden. Ten eerste gaan de clausule er van uit dat de joint venture voortgezet kan worden met slechts 1 partner. En dat is niet altijd het geval. Ten tweede veronderstelt de clausule dat de partijen voldoende financiële middelen hebben om de optie die de partijen hebben uit te oefenen. Ten derde impliceert deze clausule dat de begunstigde interesse heeft in het uitoefen van zijn optie. Het kan nochtans zijn dat de begunstigde niet wil kopen en er daarom voor kiest om te verkopen aan een prijs lager dan de marktprijs. Het prijsbepalingsmechanisme kan aldus in zekere omstandigheden schadelijk zijn voor de belangen van de andere partij (bv als de deadlock-veroorzakende partij weet dat de andere partij niet genoeg middelen heeft om zijn offer te accepteren of als hij niet geïnteresseerd is in kopen hetgeen kan leiden tot een tegenover van zijn kant onder de martkprijs). Omdat deze voorwaarden vaak niet voldaan zijn, gebeurt het dat de Russische roulette clausule niet naar behoren functioneert als deadlockoplossend mechanisme tegen een redelijke prijs, maar veeleer als afschrikmiddel tegen deadlock en zijn gevolgen (buy-out en ontbinding van de joint venture) en als hefboom in onderhandelingen. Omdat eenzijdige prijsbepaling door de aanbieder bepaalde tekortkomingen heeft (zoals net opgesomd) zijn gemodificeerde roulette clausules ontstaan. In deze clausules is de Russische roulette zo gemaakt dat de prijs bepaald wordt door een derde (een expert) die de marktwaarde van de deelnemingen waardeert. De partijen kunnen daarna beginnen bieden om te kopen of te verkopen. 2. Auction procedure (= veiling) In deze clausules biedt een partij aan om te kopen of te verkopen aan een zekere prijs. De begunstigde heeft dan de keuze: het offer accepteren aan die prijs of een tegenoffer om te kopen of te verkopen doen. Als beide partijen willen kopen, dan ontstaat er een koopveiling. Als beide

partijen willen verkopen, dan wordt er een verkoopveiling georganiseerd. In de eerste hypothese heeft de initiële aanbieder dezelfde keuze als de initiële begunstigde. Dit drijft de aankoopprijs op tot een partner beslist het offer van de andere partij te accepteren. In de laatste hypothese kan de initiële aanbieder het lagere bod van de begunstigde accepteren of een lager bod doen. Uiteindelijk zal de verkoop voltrokken zijn aan het laagste bod en de hoogste bieder moet kopen aan de laagst geboden prijs. Veilingprocedures zijn complex en kunnen georganiseerd worden in verschillende stadia om transparantie te creëren. Ze kunnen ook geheim zijn en derde partijen kunnen erbij gehaald worden om de totstandkoming van de prijs te controleren. Veilingprocedures lossen de deadlocksituatie op, zeker in geval van een joint venture met 50%-50% als verdeling, maar 1 van de partijen kan eindigen met alle aandelen hoewel het zijn bedoeling was om uit de joint venture te stappen. De veiling kan dus leiden tot de ontbinding van de joint venture of de verkoop er van aan een derde partij.