Handhavingsplan groepsfinanciering van energiebedrijven 1 Aanleiding en doelstelling De Directie Toezicht Energie van de NMa (hierna: DTe) heeft geconstateerd dat het steeds vaker voorkomt dat netbeheerders en de groep waarvan zij deel uitmaken (hierna tezamen: energiebedrijven) in toenemende mate vreemd vermogen aantrekken. Voorzover het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen door de netbeheerder zelf of het faciliteren van groepsfinancieringen door de netbeheerder via vormen van garantstellingen, kan dit vragen oproepen ten aanzien van: -
de waarborging van publieke belangen zoals de kwaliteit en de doelmatigheid van het beheer van de netwerken;
-
de naleving van specifieke wettelijke bepalingen ten aanzien van onder andere het beleningsverbod en het verbod op kruissubsidiëring.
Vanuit zijn toezichthoudende rol acht de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad van Bestuur) het van belang om u ingevolge artikel 5b Elektriciteitswet 1998 te informeren over het feit dat DTe deze ontwikkeling nauwlettend volgt en voornemens is om nader onderzoek te doen naar de naleving van de betreffende wettelijke bepalingen door energiebedrijven. De in dit document genoemde normen kunnen relevant zijn bij verschillende vormen van financiering (waaronder Cross Border Lease, hierna: CBL, securitisation en herkapitalisatie). Dit handhavingsplan brengt in hoofdzaak het volgende tot uitdrukking: NMa zal toezien op de naleving van het beleningsverbod van artikel 93b Elektriciteitswet 1998/85b Gaswet en de samenhangende bepalingen over groepsfinanciering. Daarbij zal, met het oog op de veranderingen in de sector veroorzaakt door de splitsingswetgeving, de prioriteit worden gegeven aan de geïntegreerde energiebedrijven. Het handhavingsplan belicht in de navolgende paragrafen het normenkader en de publieke belangen die met die normen worden gediend. Aldus worden bedrijven in de gelegenheid gesteld zelf hun financieringsovereenkomsten in te richten op een wijze die past binnen het bestaande normenkader. De volgende normen komen aan de orde: -
Het beleningsverbod van artikel 93b Elektriciteitswet 1998/85b Gaswet, alsmede de volgende met het beleningsverbod samenhangende bepalingen;
-
Het verbod op bevoordeling genoemd in artikel 18 van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 10d van de Gaswet;
-
De plicht voor de netbeheerder om zijn taken onafhankelijk uit te voeren (onder meer artikel 16, vierde lid, Elektriciteitswet 1998/artikel 7 Gaswet en de beleidsregels voor de aanwijzing van netbeheerders) 1;
-
De plicht voor de netbeheerder om over voldoende financiële middelen te beschikken voor de vervulling van zijn wettelijke taken (artikel 12, tweede lid, Elektriciteitswet 1998 en de Beleidsregels aanwijzing netbeheerders elektriciteit en gas). 2
1 Beleidsregel aanwijzing netbeheerders, Staatscourant 1999, nr. 161 / pag. 6; respectievelijk Beleidsregel aanwijzing netbeheerders Gaswet, Staatscourant 10 oktober 2000, nr. 196. Het vestigen van zekerheidsrechten op aandelen in de netbeheerder valt binnen de reikwijdte van artikel 93 Elektriciteitswet/85 Gaswet. De Minister van Economische Zaken is bevoegd om hierover te oordelen. Het artikel wordt in dit plan niet verder besproken. 2
1
Tevens wordt aangegeven op welke wijze de controle op de naleving plaats zal vinden. Ten slotte wordt stil gestaan bij de instrumenten die DTe kan inzetten bij de handhaving van de wettelijke bepalingen die hier aan de orde zijn. De paragrafen 3 tot en met 6 zijn ook relevant voor netbeheerders die gesplitst zijn. Dit handhavingsplan groepsfinancieringen is overeenkomstig artikel 5b, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 goedgekeurd door de Minister van Economische Zaken. Het wordt als bijlage gehecht aan het laatstelijk op 5 juli 2005 goedgekeurde algemene handhavingsplan van NMa/DTe. Dit algemene handhavingsplan van 5 juli 2005 blijft voor het overige ongewijzigd. Voor een nadere toelichting op dit handhavingsplan kunt u terecht bij de projectleider herkapitalisatie, mw. dr. V.K. Bröcheler (070 330 3504), of bij mr. drs. M.W.S. Veersma (070 330 1347).
2 Het toezicht op artikel 93b Elektriciteitswet/85b Gaswet Artikel 93b 1. Een net waarvoor een netbeheerder als bedoeld in artikel 10, derde lid, is aangewezen wordt niet beschikbaar gesteld als zekerheid voor het aantrekken van financiële middelen, behoudens voorzover dit geschiedt ten behoeve van het netbeheer. 2. Er worden ten behoeve van derden geen rechten gevestigd op basis van de toekomstige inkomsten uit een net waarvoor een netbeheerder is aangewezen, behoudens voorzover dit geschiedt ten behoeve van het netbeheer. 3
2.1 Algemene toelichting Bovenstaand artikel is aan de energiewetten toegevoegd in juli 2004 door middel van de “I&I-wet”. Zie in dit verband de Nota naar aanleiding van het Verslag, EK 2003-2004, 29 372, C, blz. 15, waarin specifiek wordt ingegaan op de verhouding van deze bepaling met de op handen zijnde splitsingswetgeving: “Het doel van de bepaling omtrent het beleningsverbod is – met het oog op de voorgenomen splitsing van regionale energiebedrijven – de status quo die er op dit moment is te handhaven, totdat wetgeving inzake de splitsing van deze bedrijven gereed is, zoals aangekondigd in mijn brief van 31 maart 2004. Ik wil voorkomen dat in de periode totdat de splitsing wettelijk is geregeld, de bedrijven het net bezwaren teneinde commerciële activiteiten te financieren.” In het wetsvoorstel “Splitsing” dat recent naar de Tweede Kamer is gezonden, is het voorstel opgenomen om het beleningsverbod ( indachtig de bovenstaande toelichting) op te heffen voor netbeheerders die niet meer in een groep verbonden zijn met energieproducenten, -handelaren of - leveranciers. Concerns waartoe netbeheerders behoren die nog wel in een groep verbonden zijn met dergelijke bedrijven worden aangeduid als “geïntegreerde energiebedrijven”.
2.2 Te stellen prioriteiten DTe vindt het van belang om in de transitiefase toezicht te houden op het beleningsverbod. Het sluiten van nieuwe groepsfinancieringen met het net en inkomsten van de netbeheerder als onderpand kan de financiële ontvlechting die bij splitsing plaats moet vinden namelijk bemoeilijken. Ook het door de Minister geschetste risico dat dergelijke nieuwe overeenkomsten het financiële belang van de (geïntegreerde) netbeheerder kunnen schaden is aanleiding om tijdens de transitiefase actief toe te zien op het beleningsverbod. Indachtig de overgangs- en inwerkingtredingsbepalingen bij de I&I3
Artikel 85b Gaswet luidt nagenoeg identiek.
2
wet, zal het toezicht gericht zijn op financieringsovereenkomsten die ná inwerkingtreding van de genoemde verboden op 14 juli 2004 tot stand zijn gekomen. Gelet op het bovenstaande, geldt het volgende: NMa zal toezien op de naleving van het beleningsverbod van artikel 93b Elektriciteitswet 1998/85b Gaswet en de samenhangende bepalingen over groepsfinanciering. Daarbij zal, met het oog op de veranderingen in de sector veroorzaakt door de splitsingswetgeving, de prioriteit worden gegeven aan de geïntegreerde energiebedrijven.
2.3 Toelichting op wettelijke normen en begrippen In het kader van de handhaving wordt gewezen op het feit dat de artikelen 93b Elektriciteitswet/85b Gaswet wetstechnisch zijn vormgegeven via een aantal algemene begrippen. Met deze algemene begrippen worden een veelheid aan juridische constructies met allemaal hetzelfde materieel gevolg voor de netbeheerder en de marktwerking afgedekt. •
“Zekerheden op het netwerk” (eerste lid): dit element uit de wet omvat alle juridische constructies die financiers een aanspraak kunnen geven op het door de netbeheerder beheerde net in de zin van artikel 1, lid 1, sub i, van de Elektriciteitswet en de corresponderende definitiebepaling uit de Gaswet. Aldus omvat het element in ieder geval panden hypotheekrechten op het net.
•
“Rechten op toekomstige inkomsten uit een net” (tweede lid): het gaat om rechten op inkomsten waarover de netbeheerder vanuit de verrichting van zijn wettelijke taken in de toekomst komt te beschikken. De definitie omvat alle rechten verschaft ten laste van de netbeheerder waardoor anderen dan de netbeheerder (in casu financiers) aanspraak kunnen maken op deze voor het netbeheer bestemde middelen. Daaronder wordt bijvoorbeeld ook verstaan het vestigen van een zekerheidsrecht op de bankrekeningen van de netbeheerder ten behoeve van de financiering van een groepsmaatschappij. 4
•
“Ten behoeve van het netbeheer” (eerste en tweede lid): met dit element uit de wetsbepaling wordt tot uitdrukking gebracht dat het verschaffen van de bovenbedoelde zekerheden slechts is toegestaan indien dit gebeurt ten behoeve van het netbeheer. Het is evident dat aan de norm wordt voldaan indien de financiële middelen voor het aantrekken waarvan die zekerheden zijn gesteld volledig toekomen aan het netbeheer. Het is ook evident dat in strijd wordt gehandeld met de norm als de middelen voor het aantrekken waarvan de bedoelde zekerheden zijn gesteld mede of uitsluitend toekomen aan groepsmaatschappijen die taken verrichten die niet tot de wettelijke taken van de netbeheerder behoren.
3 Het verbod op bevoordeling bij groepsfinanciering Artikel 18 1. Indien een met de netbeheerder in een groep verbonden groepsmaatschappij in de zin van artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek activiteiten verricht die de netbeheerder op grond van artikel 17 of 17a niet zelf mag verrichten, mag de netbeheerder of een rechtspersoon waarin de netbeheerder een deelneming heeft als bedoeld in artikel 17 of 17a een Meer nauwkeurig gaat het in dit voorbeeld om het vestigen van rechten op die toekomstige bedragen op de bankrekening waarvan de herkomst te herleiden zal zijn tot de wettelijke taken; gelden op de bankrekening van de netbeheerder met een andere herkomst, bijvoorbeeld de wettelijke toegestane nevenfuncties, zijn niet aan te merken als “inkomsten uit het netbeheer”. 4
3
dergelijke groepsmaatschappij niet bevoordelen boven anderen waarmee een dergelijke groepsmaatschappij in concurrentie treedt, of anderszins voordelen toekennen die verder gaan dan in normaal handelsverkeer gebruikelijk is. 5 Groepsfinancieringen moeten tevens zo worden vorm gegeven, dat niet wordt gehandeld in strijd met de artikelen 18 Elektriciteitswet en 10d Gaswet. Dit geldt ook voor groepsfinancieringen waarbij het net of de inkomsten uit het net niet worden bezwaard. Het bevoordelingsverbod ziet op nevenactiviteiten van groepsmaatschappijen die de netbeheerder zelf niet mag verrichten. Daarom ziet artikel 18 niet op toegestane activiteiten van de netbeheerder in de zin van artikel 16 (wettelijke taken), 17 of 17a (toegestane nevenactiviteiten) van de Elektriciteitswet. De norm is: de netbeheerder mag zijn groepsmaatschappijen die taken verrichten die de netbeheerder zelf niet mag verrichten, niet bevoordelen. Verder mag een netbeheerder alleen voordelen verschaffen die gebruikelijk zijn binnen een normaal handelsverkeer. Deze regel betekent voor een netbeheerder die in een groep functioneert onder meer dat diensten aan groepsmaatschappijen geschieden tegen tenminste de werkelijke door de netbeheerder gemaakte kosten, zodat geen middelen worden onttrokken uit het netbeheer voor oneigenlijke doeleinden. Het aspect van kostentoerekening is verder uitgewerkt in de Regulatory Accounting Rules van NMa/DTe6. Voorbeelden: Overeenkomsten waarin de netbeheerder zich jegens derden hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de nakoming van verplichtingen die zijn aangegaan door of ten behoeve van groepsmaatschappijen die taken verrichten die de netbeheerder niet zelf mag verrichten, zijn een vorm van bevoordeling als bedoeld in artikel 18 Elektriciteitswet/10d Gaswet. Hetzelfde geldt voor andere persoonlijke zekerheidsrechten dan hoofdelijke aansprakelijkheid (zoals borgtocht, garanties etc) die tot gevolg kunnen hebben dat met publieke middelen private activiteiten worden gefinancierd. Voorts dienen financieringsvoorwaarden en arrangementen tussen groepsmaatschappijen betreffende bijvoorbeeld de onderlinge draagplicht, verhaal alsmede verdeling en gerechtigheid tot de me t een groepsfinanciering behaalde voordelen in overeenstemming te zijn met artikel 18 Elektriciteitswet/10d Gaswet. Dat wil zeggen dat de voorwaarden en arrangementen gebruikelijk moeten zijn in een normaal handelsverkeer 7 en in overeenstemming met de principes van kostenallocatie (uitgewerkt in de Regulatory Accounting Rules). Voor het verschaffen van onderlinge kredieten gelden dezelfde eisen. DTe moet derhalve voorkomen dat met op geld waardeerbare voordelen waarover de netbeheerder in het kader van de uitoefening van zijn wettelijke taken komt te beschikken activiteiten worden gefinancierd die de netbeheerder niet zelf mag verrichten. De genoemde voorbeelden vormen daar een illustratie van. Handelen in strijd met het verbod schaadt het level playing field op de vrije markten en het financieel belang van de netbeheerder.
4 Financiële zelfstandigheid van de netbeheerder Groepsfinancieringen moeten tevens zo worden vormgegeven, dat niet wordt gehandeld in strijd met de bepalingen die een zelfstandige taakuitvoering voorschrijven. Dit geldt tevens voor groepsfinancieringen waarbij het net of de inkomsten uit het net niet worden bezwaard.
Van deze bepaling is hier alleen het eerste lid geciteerd. Artikel 10b Gaswet luidt nagenoeg identiek. Zie: http://www.dte.nl/nederlands/actueel/publicaties/rar_voor_regionale_netbeheerders_elektriciteit_2003.asp 7 Prestaties die de netbeheerder verricht voor groepsmaatschappijen moeten gebeuren tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met de voorwaarden waaronder de netbeheerder deze prestaties zou verrichten voor niet-verwante bedrijven. 5 6
4
De energiewetten bevatten bepalingen die de netbeheerder verplichten om onafhankelijk te zijn bij het maken van beslissingen omtrent de uitvoering van zijn publieke taken. Gewezen wordt op artikel 12 en artikel 16, vierde lid, Elektriciteitswet en de corresponderende bepalingen in de Gaswet. 8 De netbeheerder dient binnen de groep met name een zelfstandige positie te bekleden waar het gaat om het beslissen over investeringen en het aantrekken van de daarvoor noodzakelijke middelen. Artikel 16, vierde lid, van de Elektriciteitswet bepaalt daarbij dat aandeelhouders noch (andere) groepsmaatschappijen zich mogen bemoeien met de uitvoering van de taken die bij wet zijn opgedragen aan de netbeheerder, en derhalve ook niet met de financiering daarvan. Het in de voetnoot omschreven artikel 2, vijfde lid, van de Beleidsregels aanwijzing netbeheerders werkt dat verder uit. Voor groepsfinancieringen, waarbij veelal niet de netbeheerder maar diens holding (hoofd)partij is bij de financieringsovereenkomst met de kredietverschaffer, is derhalve het volgende relevant: •
Indien tussen deze groepsmaatschappij en de aangewezen netbeheerder is overeengekomen dat de financieringsmogelijkheden door een ander dan de aangewezen netbeheerder worden geboden, dient de overeenkomst te bepalen dat de aangewezen netbeheerder de financieringsmogelijkheden onafhankelijk van het oordeel van de neteigenaar mag gebruiken.
•
Dit kan in de visie van DTe onder meer effectief worden vormgegeven door de netbeheerder een zelfstandig recht te geven om het overeengekomen krediet zonder verdere tussenkomst van de holding bij de externe kredietverschaffer te incasseren. Dit betekent ook dat vooraf duidelijk vastgelegd moet zijn welke door de holding aangetrokken externe financieringsmiddelen voor het netbeheer bestemd zijn. Ook andere oplossingen zijn denkbaar om aan de beleidsregel te voldoen.
5 Beschikken over voldoende financiële middelen Het eerdergenoemde artikel 2, vijfde lid, van de Beleidsregels aanwijzing netbeheerders brengt tot uitdrukking dat de netbeheerder over voldoende eigen financiële middelen of over andere financieringsmogelijkheden moet beschikken voor het doen van voor het netbeheer noodzakelijke uitgaven, waaronder investeringen in aanleg, herstel, vernieuwing en uitbreiding van het net als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Elektriciteitswet (voor gas gelden gelijkluidende bepalingen). De Minister betrekt deze eis bij zijn beoordeling of kan worden ingestemd met de aanwijzing als netbeheerder in de zin van artikel 12, tweede lid, van de Elektriciteitswet/artikel 4, tweede lid, Gaswet. Om de permanente naleving van deze eis te borgen verlangen de energiewetten voorts dat de netbeheerder na diens aanwijzing jaarlijks een opgaaf doet aan de toezichthouder over de middelen waarover hij beschikt voor zijn diverse taken. Zie artikel 19b, eerste lid, sub d van de Elektriciteitswet en de corresponderende bepaling in de Gaswet. DTe betrekt deze informatie onder meer bij de beoordeling van kwaliteits- en investeringsplannen.
8
Deze kernbepalingen zijn nader uitgewerkt in de Beleidsregels aanwijzing netbeheerders, artikel 2, vijfde lid: “De aangewezen netbeheerder moet over voldoende eigen financiële middelen of over andere financieringsmogelijkheden beschikken voor het doen van voor het netbeheer noodzakelijke uitgaven, waaronder investeringen in aanleg, herstel, vernieuwing en uitbreiding van het net als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de wet. Indien tussen de neteigenaar en de aangewezen netbeheerder is overeengekomen dat de financieringsmogelijkheden door een ander dan de aangewezen netbeheerder worden geboden, dient de overeenkomst te bepalen dat de aangewezen netbeheerder de financieringsmogelijkheden onafhankelijk van het oordeel van de neteigenaar mag gebruiken.”
5
Voor de financiering van netbeheerders is het volgende van belang. Om een beter zich te krijgen op de financiële positie van de netbeheerder, zal DTe aan de netbeheerders vragen informatie te verstrekken over hun score op een aantal financiële criteria (zie onderstaand). Bij de beoordeling van de scores op de criteria, zal DTe een aantal grenswaarden hanteren. De criteria en grenswaarden luiden als volgt: 1.
Earnings before interest and taxation/rentedekking ten minste 1,7; en
2.
Funds from operation (FFO)/rente dekking ten minste 2,5; en
3.
FFO/totale schuld ten minste 11%; en
4.
Totale schuld/totale kapitalisatie ten hoogste 70%.
De criteria vormen een monitoring-instrument. Indien netbeheerders niet aan deze criteria voldoen, is er volgens DTe een reëel risico dat de netbeheerder op termijn niet meer over voldoende financiële middelen beschikt. DTe zal verscherpt financieel toezicht uitoefenen op netbeheerders die niet aan deze criteria voldoen. DTe zal regelmatig en in ieder geval bij de jaarlijkse opgave van de beschikbare financiële middelen aan de netbeheerders vragen informatie te verstrekken over de score op deze criteria. Tevens zal DTe aan de netbeheerders vragen om informatie te verstrekken over mogelijke veranderingen die ertoe kunnen leiden dat de netbeheerder mogelijk niet meer kan voldoen aan de genoemde criteria. Netbeheerders die een rating bij een erkende rating agency aanhouden, en die als netbedrijf tenminste de investment grade status hebben, hoeven DTe niet te informeren over hun score op de genoemde criteria. Een rating verschaft de toezichthouder informatie waarmee de financiële gezondheid blijvend en doorlopend kan worden gemonitoord.
6 Controle op de naleving DTe schenkt prioriteit aan het toezicht op de naleving van het beleningsverbod en de samenhangende bepalingen over groepsfinancieringen door geïntegreerde energiebedrijven gedurende de transitiefase. Dit betekent dat DTe actief zal toezien op de naleving. Dit actieve toezicht zal duren tot het moment waarop deze energiebedrijven gesplitst zijn. In de loop van de komende maanden zal DTe de geïntegreerde energiebedrijven op nog nader aan te geven wijze benaderen met de vraag of sinds de inwerkingtreding van de I&I-wet medio 2004 nieuwe groepsfinancieringen zijn aangegaan die vallen binnen de reikwijdte van het beleningsverbod of een van de andere in dit document genoemde financiële bepalingen. Wanneer dat het geval is, zal DTe toetsen of aan de wettelijke vereisten wordt voldaan. Ten aanzien van de bepalingen die in dit handhavingsplan beschreven worden staan de energiewetten een sanctionerend optreden door de Raad van Bestuur van de NMa toe. Veelal gaat het om boetes van de hoogste categorie, omdat normen in het geding zijn waarvan de niet- naleving potentieel grote gevolgen kan hebben voor de marktwerking en/of de kwaliteit van het netbeheer. Naast of in plaats van boetes kunnen ook “reparatoire” sancties worden opgelegd: een bindende aanwijzing of een last onder dwangsom. De Minister kan aan af te geven instemmingsbesluiten voorschriften verbinden (dit geldt in het bijzonder voor paragraaf 4). Ook kan de Minister, naar aanleiding van het kwaliteits- en investeringplan genoemd in artikel 21 van de Elektriciteitswet en na advies van DTe, de netbeheerder opdragen om specifieke voorzieningen te treffen (artikel 22 Elektriciteitswet, voor gas gelden vergelijkbare bepalingen). Er zal steeds worden gekozen voor het meest effectieve handhavingsinstrument.
6
