Handhaving door de AFM: de toezichthouder op bezoek

Handhaving door de AFM: de toezichthouder op bezoek Voorkomen is beter dan genezen Mr. drs. I. P. Palm-Steyerberg38

1 Inleiding Toezichthouders AFM en DNB hebben de taak toe te zien op de naleving van de financiële wet- en regelgeving ten aanzien waarvan zij als toezichthouder zijn aangewezen.39 Zo toetst de AFM of financiële ondernemingen in aanmerking komen voor een vergunning en ziet zij er onder meer op toe dat financiële ondernemingen doorlopend beschikken over een beheerste en integere bedrijfsvoering en een deskundige en betrouwbare leiding, dat zij hun cliënten zorgvuldig behandelen (zorgplicht) en dat de regels ter voorkoming van marktmisbruik worden nageleefd.40 Bij de uitoefening van het toezicht door de AFM is normoverdracht een belangrijk doel. De AFM probeert te bevorderen dat bedrijven en burgers meer begrip hebben voor de regels en zich er daarom uit overtuiging aan houden. Streven is dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Wanneer de markt van de ene dag op de andere massaal zou besluiten tot ‘burgerlijke ongehoorzaamheid’ en alle financiële regels aan zijn laars zou lappen, staan de toezichthouders met hun beperkte capaciteit immers machteloos.

38 Mr. drs. I.P. (Iris) Palm-Steyerberg is werkzaam als senior jurist bij de afdeling Juridische Zaken van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) te Amsterdam. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven. 39 Deze bijdrage beperkt zich tot het toezicht op de bij en krachtens de Wft gestelde regels. De AFM en DNB zijn toezichthouders in de zin van de Wft (artikel 1:1 Wft). De AFM is belast met het gedragstoezicht op financiële markten en de toelating van financiële ondernemingen tot die markten (artikel 1:25 Wft). DNB is belast met het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen en de toelating van financiële onderneming en tot financiële markten (artikel 1:24 Wft). AFM en DNB beschikken over dezelfde op de Awb en Wft gebaseerde toezichtbevoegdheden en handhavingsinstrumenten, zoals deze in deze bijdrage worden behandeld. 40 Zie de bepalingen in Deel 2 (Markttoegang financiële ondernemingen), Deel 4 (Gedragstoezicht financiële ondernemingen) en Deel 5 (Gedragstoezicht financiële markten) Wft, en de uitwerking van deze bepalingen in lagere regelgeving.

Jaarboek Compliance 2009

Jaarboek Compliance 2009.indd 35

35

13-11-2008 14:12:52

Ontwikkelingen compliancepraktijk – Algemeen

De AFM bevordert normoverdracht onder meer door het geven van voorlichting en ‘guidance’ aan de markt over de in de wet- en regelgeving neergelegde normen, het verzamelen van gegevens en het doen van onderzoek naar de mate van naleving van de normen. Voorbeelden zijn de onderzoeksrapporten die betrekking hebben op beleggingsverzekeringen en op hypotheken. Ook brengt de AFM voorlichtingsbrochures uit over de gevolgen van nieuwe wetgeving zoals de MiFID en de Wet Marktmisbruik, schetst zij periodiek in haar nieuwsbrief InZicht de ontwikkelingen op haar toezichtterrein en publiceert zij interpretaties, standpunten en antwoorden op Frequently Asked Questions op haar website.41 Onmisbaar sluitstuk in het toezicht is echter ook het optreden tegen misstanden. Bij partijen die financiële wet- en regelgeving overtreden zal in beginsel normconform gedrag moeten worden afgedwongen. De AFM kan dit bereiken door de inzet van handhavingsinstrumenten. Zo kan de AFM boetes opleggen, bijvoorbeeld wegens marktmanipulatie of overkreditering.42 Ook kan de AFM een aanwijzing geven of een last onder dwangsom opleggen, bijvoorbeeld om een bestuurder waarvan de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat, heen te zenden.43 In de regel zal de AFM een opgelegde boete of last onder dwangsom ook publiceren.44 Hiervan gaat tevens een normoverdragend effect uit naar de markt. Voordat de AFM een sanctie oplegt zal zij eerst zorgvuldig onderzoek doen naar de feiten. Daarbij kan van verschillende toezichtbevoegdheden gebruik worden gemaakt, zoals het vorderen van inlichtingen en het betreden van plaatsen.45 Dan staat de toezichthouder (soms onverwacht) op de stoep. De meeste financiële ondernemingen zijn met zo’n situatie niet vertrouwd. Men kent de AFM vooral vanuit het proces van vergunningverlening en het doorlopende, ‘reguliere’ toezicht. Deze onbekendheid, gecombineerd met de (forse) impact die een door de AFM opgelegde maatregel kan hebben voor de onderneming, kan aanleiding zijn voor vragen. Hoe voert de AFM haar onderzoek eigenlijk uit? Van welke bevoegdheden kan de AFM daarbij gebruik maken? Mag de AFM dossiers opvragen of het kantoorpand betreden? Is de onderneming verplicht om aan het onderzoek mee te werken? En, na afronding van het onderzoek, welke sancties kan de AFM opleggen en wanneer wordt welke sanctie opgelegd? Doel van deze bijdrage is om aan de hand van deze en andere vragen inzicht te geven in het proces van handhaving door de AFM. Daarbij wordt het begrip handhaving

41 42 43 44 45

36

Rapporten, brochures en overige publicaties zijn te vinden op www.afm.nl. Zie artikel 5:58 Wft (marktmanipulatie) en artikel 4:34 Wft (overkreditering). Zie artikel 1:75 Wft. Artikel 1:97, 1:98 en 1:99 Wft. Artikel 1:74 lid 1 Wft en artikel 5:15, eerste lid Awb.



13-11-2008 14:12:52

Handhaving door de AFM

breed ingevuld. Hieronder wordt zowel de uitoefening van toezichtbevoegdheden -in de onderzoeksfase- als de inzet van handhavingsinstrumenten begrepen. In paragraaf 2 wordt de werkwijze van de AFM toegelicht bij het doen van onderzoek. In paragraaf 3 wordt ingegaan op de verschillende toezichtbevoegdheden en paragraaf 4 beschrijft de mogelijke handhavingsinstrumenten (het sanctie-instrumentarium) van de AFM. In paragraaf 5 wordt afgesloten met een conclusie.

2 Het uitvoeren van een onderzoek De AFM wordt op verschillende manieren op mogelijke misstanden geattendeerd. Zo kan informatie uit self-assessments of uit reguliere controles vragen oproepen bij de toezichthouder. Maar ook onverklaarbare koersschommelingen op de effectenbeurzen, onrust in de markt, meldingen van consumenten, (anonieme) tipgevers of meldingen van ondernemingen omtrent bijvoorbeeld incidenten, insider-transacties of vermoedens van marktmisbruik kunnen aanleiding zijn voor de AFM om een onderzoek in te stellen. Bij een standaard onderzoek wordt intern een plan van aanpak opgesteld en wordt een (klein) team van medewerkers samengesteld. Hierna wordt de onderneming schriftelijk op de hoogte gesteld van het onderzoek. Eventueel wordt hierbij tevens een verzoek gedaan om bepaalde stukken aan te leveren. Na deze aankondiging wordt contact opgenomen met de onderneming voor het maken van een afspraak. Tijdens dit eerste gesprek zal de AFM toelichting geven over het uit te voeren onderzoek, waaronder de doelstelling van het onderzoek en de te verwachte looptijd. Tijdens het onderzoek wordt informatie opgevraagd en kunnen betrokken medewerkers worden geïnterviewd. Eventueel kan een (onaangekondigd) bezoek aan de onderneming worden gebracht. Als het feitelijke onderzoek is afgerond, stuurt de AFM een concept-rapportage naar de onderneming waarin de feitelijke ‘bevindingen’ en het normenkader worden vermeld. Wordt de onderneming in staat gesteld tot hoor en wederhoor?

Ja. Gedurende het onderzoek wordt de onderneming meermaals in de gelegenheid gesteld om haar standpunten en visie op de situatie naar voren te brengen. Het is immers zowel voor de onderneming als voor de AFM van groot belang dat de toezichthouder een volledig beeld heeft voordat zij een beslissing neemt. De onderneming wordt daarom in de gelegenheid gesteld om integraal op de conceptrapportage te reageren. Pas hierna formuleert de AFM haar conclusies en stelt



37

13-11-2008 14:12:52


zij een definitief rapport op. Ook het definitieve onderzoeksrapport wordt aan de betrokken onderneming toegezonden. Voorts zal de AFM, voordat zij daadwerkelijk tot de inzet van een bepaald handhavingsinstrument overgaat, de onderneming in vrijwel alle gevallen eerst schriftelijk informeren dat zij hiertoe een voornemen heeft, en de onderneming uitnodigen om over dit voornemen haar zienswijze te geven.46 Dit kan schriftelijk of mondeling. De zienswijze kan ertoe leiden dat van het opleggen van een formele maatregel wordt afgezien. Het staat de onderneming overigens vrij om ook op andere momenten gedurende het proces, bepaalde punten (op eigen initiatief) nader toe te lichten. Hoe verloopt de procedure bij het opleggen van een boete?

Op basis van de bevindingen en conclusies in het definitieve rapport worden de te nemen toezichtmaatregelen bepaald. Wanneer het toezichtteam van oordeel is dat de zaak zodanig ernstig is dat een boete opgelegd zou moeten worden, wordt het onderzoeksrapport overgedragen aan de onafhankelijke boetefunctionaris. Deze is niet betrokken geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek. Deze scheiding van functies is in de wet verankerd: degene die de overtreding constateert, mag niet tevens beslissen omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete.47 De boetefunctionaris brengt de onderneming schriftelijk op de hoogte van het voornemen om een boete op te leggen en nodigt de onderneming uit voor een hoorzitting.48 Uiteindelijk beslist het bestuur van de AFM of er daadwerkelijk een boete wordt opgelegd.49

3 Toezichtbevoegdheden 3.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Bij het doen van onderzoek maken de AFM en haar toezichtmedewerkers gebruik van de toezichtbevoegdheden die zijn opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (‘Wft’) en de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’).50 Bij het uitoefenen van deze 46 Zie artikel 4:8 Awb. Uitzonderingen zijn bijvoorbeeld gevallen waarin de zienswijze al eerder is gegeven, zie artikel 4:11 Awb. 47 Artikel 1:88 Wft. 48 Artikel 1:83 Wft. 49 De functiescheiding richt zich ook tot leden van de raad van bestuur, zie CBb 9 februari 2006, JOR 2006/80. 50 Afdeling 1.4.1 Wft en afdeling 5.2 Awb. Opgemerkt zij dat de AFM en DNB zelf geen ‘toezichthouder’ zijn in de zin van de Awb en daarom niet beschikken over de toezichtbevoegdheden opgenomen in afdeling 5.2 Awb. Alleen personen die bij besluit van de AFM of DNB zijn aangewezen (‘toezichtmedewerkers’), kun-

38



13-11-2008 14:12:52


bevoegdheden dienen de toezichthouders zich steeds te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gevolg hiervan is dat het wettelijk toekennen van een bepaalde bevoegdheid aan de AFM niet automatisch betekent dat deze bevoegdheid ook altijd daadwerkelijk kan worden benut. Zo bepaalt het evenredigheidsbeginsel dat de toezichthouder slechts gebruik mag maken van zijn bevoegdheden indien dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.51 Dit wordt ook wel de ‘redelijkheidstoets’ genoemd. Het optreden van de toezichthouder dient altijd te blijven binnen de grenzen van proportionaliteit (staat het handelen in een redelijke verhouding tot het te bereiken doel?) en subsidiariteit (kan de AFM haar doel niet op een voor de onderneming minder belastende wijze bereiken?). 3.2 De bevoegdheid om inlichtingen te vorderen Verreweg de belangrijkste en meest gebruikte toezichtbevoegdheid van de AFM is de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen.52 De AFM en haar toezichthouders kunnen bij eenieder zowel mondeling als schriftelijk inlichtingen vorderen. Hiertegenover staat de verplichting om deze inlichtingen te verschaffen.53 Mag de AFM bij iedereen inlichtingen opvragen?

Nee. Hoewel de AFM volgens de wet bij ‘eenieder’ inlichtingen mag opvragen, moet steeds van geval tot geval worden beoordeeld of sprake is van personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop krachtens de wet moet worden toegezien (‘criterium van betrokkenheid’). Buiten de kring van betrokken personen is een inlichtingenvordering niet redelijkerwijs noodzakelijk.54 De AFM mag de inlichtingen daarom alleen vorderen van diegenen die betrokken zijn bij de activiteiten waarop moet worden toegezien. Dit kunnen overigens ook anderen zijn dan degenen op wie de AFM toezicht houdt. Ook deze derden, die voor dat toezicht op een ander dan zichzelf informatie kunnen verstrekken, zijn tot medewerking verplicht.55 Uitzondering zijn personen die vanwege hun ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding. Hierbij kan gedacht worden aan advocaten of notarissen.56

nen over deze bevoegdheden beschikken. De AFM en DNB beschikken wel over de inlichtingenbevoegdheid neergelegd in artikel 1:74, eerste lid Wft. 51 Artikel 5:13 Awb. 52 Artikel 1:72, eerste lid Wft jo artikel 5:16 Awb. 53 Artikel 5:20 Awb. 54 Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr.3, p. 45-46. 55 Part. Gesch. Awb. III, p. 321 en 324. Zonder deze derdenwerking zou de toezichthouder te zeer beperkt zijn in zijn bevoegdheid om de informatie te bemachtigen die hij redelijkerwijs nodig heeft voor de uitoefening van zijn taak. Voorwaarde is dat deze derde betrokken is bij de activiteiten waarop het toezicht zich richt. 56 Artikel 5:20, tweede lid Awb.



39

13-11-2008 14:12:52


Moet de onderneming de gevraagde inlichtingen verschaffen?

Ja. In beginsel is eenieder verplicht aan de AFM binnen een redelijke termijn alle medewerking te verlenen die de AFM redelijkerwijs kan vorderen (medewerkingsplicht). Gevraagde inlichtingen en documenten moeten daarom worden verstrekt. Pas als sprake is van een ‘verhoor’-situatie, waarin de AFM vragen stelt met het oog op een aan de bevraagde op te leggen bestuurlijke boete, vervalt de verplichting om hierop te antwoorden.57 Op grond van het nemo tenetur-beginsel geldt namelijk dat niemand verplicht is bewijs voor zijn eigen overtredingen aan te dragen.58 Dit beginsel is van toepassing indien sprake is van een criminal charge. Ook een door de AFM op te leggen bestuurlijke boete geldt als een criminal charge.59 De bestuurlijke boete is een administratieve sanctie, maar met een punitief (bestraffend) karakter (zie ook paragraaf 4.5 Boete). De overgang van de fase van bestuurlijk toezicht naar criminal charge (‘sfeerovergang’), vindt plaats op het moment dat de AFM jegens de financiële onderneming een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat de AFM een boete gaat opleggen. Een dergelijke handeling is in ieder geval de overdracht van het onderzoeksdossier aan de boetefunctionaris, waarvan de onderneming in kennis wordt gesteld. Vanaf dat moment kan de onderneming zich op zijn zwijgrecht beroepen. De AFM zal, voordat zij mondeling om informatie vraagt, betrokkene op zijn zwijgrecht wijzen (de cautie). Het nemo tenetur-beginsel ziet op mondelinge verklaringen en geldt niet voor informatie die bestaat, onafhankelijk van de wil van de betrokkene.60 De inhoud van deze informatie kan immers niet (mede) worden bepaald door het al dan niet uitoefenen van dwang. Gedacht kan worden aan administratie en agenda’s. Hierop heeft het zwijgrecht dus geen betrekking. Houdt de AFM de verstrekte inlichtingen, zoals bedrijfsgegevens, geheim?

Ja. De Wft bepaalt dat de AFM (en dus iedereen die bij de AFM een taak vervult of heeft vervuld) een geheimhoudingsplicht heeft met betrekking tot gegevens of inlichtingen van vertrouwelijke aard, die op grond van de Wft zijn verstrekt, verkregen of ontvangen.61 Vertrouwelijke gegevens zijn onder meer gegevens uit de persoonlijke levenssfeer en bedrijfsgegevens die aan de toezichthouder zijn meegedeeld. Het kan daarbij gaan om gegevens die van invloed kunnen zijn op de concurrentiepositie van 57 Artikel 1:82, eerste lid Wft. 58 Vgl. artikel 6 EVRM en artikel 13, derde lid, sub g IVBPR. 59 De last onder dwangsom is een herstelsanctie en geldt niet als een criminal charge. Hier speelt het nemo tenetur-beginsel dus niet. 60 EHRM 17 december 1996, NJ 2007, 699 (Saunders). 61 Artikel 1:89, eerste lid Wft.

40



13-11-2008 14:12:52


de betreffende onderneming, zoals gegevens van financiële ondernemingen over de bedrijfsvoering, de liquiditeitspositie, de (maand)rapportages, (solvabiliteits)marges en gegevens over debiteuren.62 Openbare informatie, zoals door de onderneming zelf in haar jaarverslag naar buiten gebrachte informatie, valt buiten de geheimhoudingsplicht. Dit geldt ook voor informatie die niet tot afzonderlijke (rechts-)personen kan worden herleid.63 Vertrouwelijke gegevens blijven in beginsel geheim.64 Slechts in een aantal specifieke, limitatief in de wet omschreven gevallen, wordt op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt. Het betreft dan bijvoorbeeld informatieverstrekking aan andere (buitenlandse) toezichthouders. Ook geldt een uitzondering voor gevallen die onder het strafrecht vallen. Wanneer de AFM mogelijk strafbaar gedrag ontdekt, mag zij dit meedelen aan de Officier van Justitie en daarbij ook de voor de opsporing of vervolging benodigde informatie verstrekken (zie verder paragraaf 4.7 Aangifte).65 3.3 Inzage van gegevens en bescheiden De toezichtmedewerker is bevoegd om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden (documenten).66 Gegevens en bescheiden van persoonlijke aard vallen buiten het inzagerecht. Op het inzagerecht zijn de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit onverkort van toepassing.67 Een fishing expedition, waarbij ongericht informatie wordt verzameld, is bijvoorbeeld niet toegestaan. Mag de AFM kopieën maken van documenten of computerbestanden?

Ja. De AFM is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.68 Bij het maken van kopieën gaat het niet alleen om fotokopieën. De AFM mag eveneens kopieën maken van foto’s, films, videobanden, elektronische datadragers en dergelijke. Indien het maken van kopieën ter plaatse niet kan geschieden, is de AFM bevoegd de benodigde gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door de AFM af te geven schriftelijk bewijs.

62 Kamerstukken II, 29 709, nr.3. 63 Artikel 1:89, tweede lid Wft. 64 Artikel 1:89, eerste lid Wft bevat een verbod tot het verder of anders gebruikmaken van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitvoering van zijn taak of door de Wft wordt geëist. 65 Artikel 1:92, eerste lid Wft. 66 Artikel 5:17, eerste lid Awb. 67 Artikel 5:13 Awb. 68 Artikel 5:17, tweede lid Awb.



41

13-11-2008 14:12:52


3.4 Betreden van plaatsen De toezichtmedewerkers zijn bevoegd elke plaats te betreden (met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner).69 De toezichtmedewerker zal zich desgevraagd moeten legitimeren.70 De bevoegdheid om plaatsen te betreden strekt zich niet uit tot het doorzoeken van de betreden plaats, maar beperkt zich tot het ‘zoekend rondkijken’. De scheidslijn tussen ‘doorzoeken’ en ‘zoekend rondkijken’ is niet altijd helder. Zo is de bevoegdheid ruim ingevuld in een geval waarin ambtenaren van de NMa bij hun onderzoek kasten, laden en andere bergplaatsen hadden geopend in werkkamers van directieleden en in de centrale archiefruimte, en kopieën hadden gemaakt van daar aangetroffen documenten, harde schijven en diskettes. Dit werd door de rechter toegestaan.71 Kan de AFM ook onverwacht op de stoep staan?

Ja. Onderzoeken ter plaatse kunnen zowel aangekondigd als onaangekondigd plaatsvinden. In de regel wordt bij een onaangekondigd bezoek de middag in de dag voorafgaande aan het onderzoek telefonisch contact opgenomen met de onderneming waarbij wordt aangegeven dat de AFM voornemens is de volgende dag ter plaatse een controle uit te voeren. Daarbij wordt het doel van het onderzoek vermeld. Ook kan een ‘echt’ onaangekondigd onderzoek plaatsvinden, in die zin dat er zonder vooraankondiging toezichtmedewerkers bij de onderneming op de stoep staan. De AFM past dit bijvoorbeeld toe indien het redelijk vermoeden bestaat dat in de periode tussen de aankondiging en het daadwerkelijke onderzoek bewijsmateriaal zal verdwijnen (bijvoorbeeld bij illegale ‘boiler-rooms’, van waaruit beleggers op vaak agressieve wijze -meestal telefonisch- worden benaderd om waardeloze of niet-bestaande financiële producten aan te kopen). Mag een onderneming de AFM de toegang tot het kantoorpand weigeren?

Nee. Binnen de kaders van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zijn de toezichthouders bevoegd om binnen te treden. Meewerken is dan verplicht.72 De AFM kan zich desnoods bij het verschaffen van de toegang ter plekke laten ondersteunen door de politie (de ‘sterke arm’).

4 Handhavingsinstrumenten De toezichthouders beschikken over diverse handhavingsinstrumenten. Voor vergunninghoudende financiële ondernemingen zijn vooral de boete, de aanwijzing en de 69 70 71 72

Artikel 5:15, eerste lid Awb. Artikel 5:12 Awb. Pres.Rb. Den Haag 4 september 2003, LJN AF7087. Artikel 5:20 Awb.

42



13-11-2008 14:12:52


last onder dwangsom (inclusief publicatie van de opgelegde boete of last) belangrijk. In deze paragraaf ligt hierop daarom de nadruk. Andere instrumenten zoals de openbare waarschuwing, de maatregel van curatele en het activiteitenverbod73 worden – gezien de beperktere relevantie – in deze bijdrage niet besproken. 4.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Ook bij de inzet en keuze van handhavingsinstrumenten is de AFM gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo vloeit uit het evenredigheidbeginsel74 voort dat de AFM met de aan haar ter beschikking staande instrumenten steeds zoveel mogelijk een evenredig antwoord op een overtreding dient te bieden. De te treffen maatregel dient in overeenstemming te zijn met de ernst en aard van de overtreding als ook met de overige omstandigheden van het geval. Zo zal de AFM in beginsel geen last onder dwangsom opleggen als het beoogde resultaat ook met een minder zwaar instrument, zoals de aanwijzing, kan worden bereikt. Het beginsel van evenwichtige belangenafweging75 brengt met zich dat in iedere afzonderlijk zaak een afweging plaats dient te vinden van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen. Het opleggen van een maatregel mag nooit een automatisme zijn of het uitvoeren van een standaard beleid. Van belang kan bijvoorbeeld zijn: x of sprake is van recidive; x in welke mate de overtreding verwijtbaar is; x in welke mate beleggers door de overtreding benadeeld zijn en zo ja, of zij door de overtreder uit eigener beweging zijn gecompenseerd; x in welke mate de overtreder voordeel heeft behaald; x of de overtreder de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd; x wat de duur van de overtreding is geweest; x of de overtreding heeft geleid tot marktverstoring en of door de overtreding het vertrouwen in de markt is geschaad. Ook kan meewegen in hoeverre de overtreder medewerking heeft verleend aan het onderzoek.76 73 Zie artikel 1:94 Wft voor de openbare waarschuwing, artikel 1:76 Wft voor de maatregel van curatele, en artikel 4:4 Wft voor het activiteitenverbod. 74 Artikel 3:4 Awb. 75 Artikel 3:4 Awb. 76 Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank, Stcr. 11 juli 2008, nr. 132/pag. 30.



43

13-11-2008 14:12:53


Een ander relevant beginsel is het gelijkheidsbeginsel. In gelijke gevallen dient ook het handhavend optreden gelijk te zijn; handhavingsinstrumenten dienen op consistente wijze te worden ingezet. Om dit te waarborgen wordt binnen de AFM altijd in een intern computersysteem nagegaan of zich vergelijkbare gevallen in het verleden hebben voorgedaan en hoe in die gevallen is beslist. 4.2 Normoverdragend gesprek; waarschuwingsbrief Wanneer de AFM een overtreding heeft geconstateerd zal dit niet in alle gevallen leiden tot de inzet van een wettelijk handhavingsinstrument. Met name bij onder toezicht staande ondernemingen speelt een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief een belangrijke rol in de handhaving. Ter illustratie: in 2007 werden 269 normoverdragende gesprekken en brieven verzonden, tegenover 152 formele toezichtmaatregelen (waaronder begrepen het doen van aangifte bij het Openbaar Ministerie).77 In veel gevallen zal een dergelijk(e) gesprek of brief reeds het gewenste effect hebben, namelijk normconform gedrag. De inzet van wettelijke handhavingsinstrumenten is dan niet meer nodig. 4.3 Aanwijzing Wanneer de AFM een doorlopende (dus niet: eenmalige) overtreding constateert, kan zij de financiële onderneming een aanwijzing geven.78 Deze aanwijzing bepaalt dat de onderneming binnen een door de AFM gestelde, redelijke termijn, ten aanzien van bepaalde punten een bepaalde gedragslijn dient te volgen. Als de AFM bijvoorbeeld constateert dat een beleggingsonderneming haar leningen op televisie aanprijst in strijd met de daarvoor geldende reclame-eisen, kan zij de onderneming een aanwijzing geven inhoudende dat zij de uitzending van de betreffende kredietreclames onmiddellijk dient te (doen) staken. De aanwijzing is, net als de last onder dwangsom, een herstelsanctie en dient tot het ongedaan maken van een overtreding, tot het voorkomen van een overtreding, dan wel tot het wegnemen van de gevolgen van de overtreding. De herstelsanctie heeft als doel dat een illegale situatie ophoudt te bestaan.

77 In 2005 en 2006 bedroeg het aantal normoverdragende gesprekken en brieven respectievelijk 514 en 502, versus respectievelijk 114 en 96 formele maatregelen. Zie AFM Jaarverslag 2007, te vinden op www.afm. nl. 78 Artikel 1:75 Wft.

44



13-11-2008 14:12:53


Mag een aanwijzing zover gaan, dat een onderneming wordt gedwongen om met cliënten gesloten overeenkomsten te beëindigen of cliënten een schadevergoeding aan te bieden?

Nee. Een aanwijzing mag niet strekken tot aantasting van overeenkomsten tussen degene aan wie een aanwijzing is gegeven en derden.79 Een aanwijzing mag daarom geen gebod bevatten om overeenkomsten te (laten) wijzigen die met individuele cliënten zijn gesloten. Zo is een aanwijzing waarin een uitgevende instelling wordt opgedragen om een deugdelijk prospectus uit te brengen, toegestaan. Niet toegestaan is echter dat de instelling tevens wordt opgedragen om beleggers de mogelijkheid te geven hun aankoop na publicatie van dit prospectus te heroverwegen.80 Ook een aanwijzing om partijen schadeloos te stellen, is niet mogelijk.81 4.4 Last onder dwangsom De AFM kan, net als met de aanwijzing, door het opleggen van een last onder dwangsom bewerkstelligen dat een overtreding wordt beëindigd of herhaling van de overtreding wordt voorkomen.82 Ook de last is een herstelsanctie en kan in beginsel alleen worden opgelegd als de overtreding nog voortduurt. Groot verschil met de aanwijzing is dat de onderneming, indien zij niet aan de last voldoet, een dwangsom verbeurt. De aanwijzing wordt daarom ook wel een last zonder dwangsom genoemd. Daarnaast wordt de last, in tegenstelling tot de aanwijzing, in beginsel altijd gepubliceerd (zie hierna). Kan een last worden opgelegd aan een onderneming die niet meewerkt aan informatieverzoeken van de AFM?

Ja. De AFM legt geregeld een last onder dwangsom op aan ondernemingen die weigeren informatie te verschaffen en daarmee de medewerkingsplicht overtreden. In dergelijke gevallen hoeft de AFM de onderneming niet eerst in de gelegenheid te stellen om haar zienswijze naar voren te brengen.83 De hoogte van de dwangsom

79 Artikel 1:75, derde lid Wft. Volgens de toelichting reikt de in artikel 1:25 Wft neergelegde doelstelling van zorgvuldige behandeling van cliënten niet zover, dat een individuele cliënt door de toezichthouder via een aanwijzing dient te worden beschermd wanneer een persoon waarmee de individuele cliënt een contractuele relatie heeft een ingevolge de wet gegeven voorschrift heeft overtreden. 80 Pres. Rechtbank Rotterdam 28 november 2001, JOR 2002/32, gevolgd door Rechtbank Rotterdam 14 april 2003, JOR 2003/148 en CBb 29 april 2004, JOR 2004/172, en voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 30 juli 2004, JOR 2004/246 en 5 april 2005, JOR 2005/126. Volgens de voorzieningenrechter kreeg de aanwijzing zo een ‘wel zeer faciliterend karakter’ voor de ingestapte beleggers, en kon de vraag gesteld worden of de aanwijzing het publieke belang nog in overwegende mate diende. In de toelichting op artikel 1:73, derde lid Wft wordt naar deze jurisprudentie verwezen. 81 Zo ook C.M.Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, 2008, pag. 652. 82 Artikel 1:97 Wft. Een last kan alleen worden opgelegd bij overtredingen van de Wft die expliciet in een bijlage bij de Wft staan vermeld, en als bepalingen van de Prospectusverordening, de Uitvoeringsregeling MiFID of artikel 5:20 Awb (medewerkingsplicht) worden overtreden. 83 Artikel 4:8 en 4:11 Awb.



45

13-11-2008 14:12:53


wordt door de AFM vastgesteld en kan qua hoogte variëren. Het bedrag dient in ieder geval in een redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom.84 Voor gevallen waarin een onderneming niet op informatieverzoeken van de AFM reageert zou een dwangsom van € 4.000 per dag, met een maximum van € 80.000 in totaal, onder omstandigheden redelijk kunnen zijn. 4.5 Boete Een groot aantal overtredingen van de Wft kan door de AFM met een boete worden bestraft.85 Voorbeelden zijn overtreding van regels die zien op het geven van een passend, op het cliëntenprofiel afgestemd advies (know your customer-regels) of het ontbreken van een beheerste en/of integere bedrijfsuitoefening.86 Ook een beleggingsonderneming die vermoedt dat haar cliënt handelt met gebruik van voorwetenschap en nalaat dit aan de AFM te melden, kan worden beboet.87 De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie (punitieve sanctie). De boete wordt niet zozeer opgelegd om een illegale situatie te beëindigen (al zou dat natuurlijk wel een wenselijk effect zijn), maar zeker ook om de (rechts-)persoon leed toe te voegen nadat deze persoon een wettelijke norm heeft geschonden. Daarnaast gaat van de boete ook een preventief effect uit waardoor verdere overtredingen, door de betrokken onderneming dan wel door anderen, in de toekomst kunnen worden voorkomen. Wat is het boetebedrag?

De hoogte van de boete is onder meer afhankelijk van de zwaarte van de overtreding, het voordeel dat met een overtreding kan worden behaald en de draagkracht van de overtreder. De in de Wft neergelegde vaste tarieven zijn uitgangspunt, maar de AFM beschikt over een matigingsbevoegdheid.88 Het hoogste boetetarief bedraagt vooralsnog € 96.000.89 Op dit moment wordt een wijziging van het boetestelsel voorbereid, die tot gevolg zal hebben dat de maximumbedragen van de op te leggen boetes aanzienlijk worden

84 Artikel 1:79 Wft jo artikel 5:32 Awb (proportionaliteit). 85 Artikel 1:80, eerste lid Wft jo de bijbehorende bijlage. Een boete kan worden opgelegd bij overtreding van de in deze bijlage genoemde bepalingen van de Wft, van de Prospectusverordening, de Uitvoeringsverordening MiFID of de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb. 86 Artikel 4:23 Wft, en artikel 4:11 en 4:14 Wft. 87 Zie artikel 5:62 Wft (‘klikplicht’: beleggingsondernemingen zijn verplicht om een redelijk vermoeden van handel met gebruik van voorwetenschap of marktmanipulatie onverwijld aan de AFM te melden). 88 Artikel 1:81 lid 1 jo Besluit boetes Wft. In artikel 1:81 lid 3 Wft is de matigingsbevoegdheid neergelegd. 89 Dit bedrag wordt verhoogd afhankelijk van de draagkracht van de betrokken onderneming.

46



13-11-2008 14:12:53


opgetrokken.90 Het systeem van vaste tarieven zal worden aangevuld met een flexibel deel voor de zwaardere overtredingen. De maxima voor de zwaardere overtredingen bedragen 1 tot 2 miljoen euro. Kan de AFM voor dezelfde overtreding zowel een boete als een last onder dwangsom opleggen?

Ja. Een bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie. Deze kan gecombineerd worden met een herstelsanctie zoals een last onder dwangsom of een aanwijzing.91 4.6 Publicatie van boetes en dwangsommen De Wft kent als uitgangspunt dat in principe alle boetes en dwangsommen worden gepubliceerd.92 Slechts als de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht, blijft de publicatie achterwege. Gelet op de doelen van het gedragstoezicht zal er voor de AFM in beginsel geen aanleiding zijn om af te zien van publicatie.93 Anders kan dat overigens liggen voor DNB, gelet op de doelen van het prudentieel toezicht.94 Publicatie van de boete of de last is geen aparte strafsanctie (hoewel een beboete onderneming dit uiteraard anders kan ervaren, en de publicatie en eventuele daaruit voortvloeiende imagoschade als ‘extra straf’ kan beschouwen), maar dient ertoe de markt te waarschuwen.95 Doel van de publicatie is niet gelegen in leedtoevoeging maar in waarschuwing van consumenten en preventie in algemene zin. Maakt de AFM direct bekend dat zij een boete of last heeft opgelegd?

Nee. Een last wordt pas gepubliceerd indien de dwangsom is verbeurd. Ook worden niet alle boetes direct gepubliceerd. Een boete voor een zware overtreding96 wordt in beginsel direct (na vijf dagen) gepubliceerd. Zware overtredingen zijn het han-

90 Nota Boetestelsel in financiële wetgeving, Kamerstukken II 2004-2005, 30 125, nr.3. Invoering van de nieuwe ‘boetewet’ wordt op zijn vroegst medio 2009 verwacht. 91 Zie ook CBb 29 april 2004, JOR 2004/173. 92 Artikel 1:97, 1:98 en 1:99 Wft. 93 Op grond van artikel 1:25 Wft is het toezicht van de AFM gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. 94 Bij de beoordeling of afgezien moet worden van publicatie houdt DNB rekening met de potentiële impact van de pubicatie op de financiële stabiliteit van de sector, de de potentiële schade die wordt toegebracht aan het vertrouwen in de financiële sector en ander potentiële schade die – bezien vanuit de prudentiële toezichtstaak – relevant kan zijn. Zie Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank, Stcr. 11 juli 2008, nr. 132/pag. 30. 95 Dit heeft de pennen wel in beweging gezet, zie bijvoorbeeld D.T. Doorenbos, Naming & Shaming. Serie Onderneming en Recht, deel 38, 2007, R. Stijnen, Strafrechtelijke en bestuursrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders, NJB 2008, p.211, en F.C.M.A. Michiels, Naming & shaming in het martkttoezicht, NTB, 2007. 96 Boetecategorie 4 en 5.



47

13-11-2008 14:12:53


delen zonder de benodigde vergunning97, maar bijvoorbeeld ook overtreding van bepaalde regels inzake optimale orderverwerking (best execution).98 Daarnaast kan een beperkt aantal boetes met een lagere categorie al direct (na vijf dagen) worden gepubliceerd.99 Voorbeelden zijn het verbod op misleidende reclame voor financiële producten en de verplichte vermogensscheiding bij beleggingsinstellingen.100 Boetes voor lichtere overtredingen worden pas gepubliceerd nadat de boete rechtens onaantastbaar is. De AFM wacht hier dus eerst de uitkomst van een eventueel bezwaar en (hoger) beroep af. Dit heeft tot gevolg dat er een lange periode kan zitten tussen het moment van opleggen van de boete, en de uiteindelijke publicatie daarvan. Wat brengt de AFM naar buiten?

Op de website van de AFM publiceert de AFM in beginsel de gehele beschikking. Het besluit wordt echter wel geschoond van vertrouwelijke gegevens. De AFM is op grond van de geheimhoudingsbepalingen verplicht om deze gegevens geheim te houden.101 De betrokken onderneming krijgt vooraf de gelegenheid om aan te geven van welke gegevens de te publiceren beschikking nog (afgezien van de gegevens die reeds door de AFM als vertrouwelijk zijn aangemerkt) geschoond zou moeten worden. In de gepubliceerde beschikking worden deze passages onleesbaar gemaakt. Voorts brengt de AFM een persbericht uit waarin de kern van het besluit is verwoord. Soms kan de AFM ook publicatie in de media wenselijk achten. In dat geval wordt de onderneming bericht in welke media zal worden gepubliceerd en welke tekst daarin zal worden gepubliceerd. 4.7 Aangifte Bepaalde overtredingen uit de Wft zijn tevens aangemerkt als economisch delict in de zin van de Wet Economische Delicten (WED)102 en kunnen daarom zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk worden afgedaan. Een onderneming kan echter niet voor dezelfde overtreding zowel een strafsanctie als een bestuurlijke boete opgelegd krijgen. Wanneer een onderneming een dergelijke overtreding begaat dient daarom een keuze te worden gemaakt voor ofwel het strafrecht ofwel het bestuursrecht (het 97 Zie bijvoorbeeld artikel 2:60, 2:65, 2:75, 2:80 en 2:96 (vergunningplicht voor respectievelijk het aanbieden van krediet, het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling, adviseren, bemiddelen en het verlenen van beleggingsdiensten/verrichten van beleggingsactiviteiten). 98 Artikel 4:90b, eerste, tweede en derde lid Wft. 99 Dit zijn boetes ter zake van overtreding van de artikelen 4:19, 4:20, 4:22, 4:23, 4:24, 4:42 of 4: 87 Wft, zie artikel 1:97, tweede lid Wft. 100 Artikel 4:19 en 4:42 Wft. 101 Artikel 1:89 Wft. 102 Artikel 1 sub 2 WED.

48



13-11-2008 14:12:53


una via-systeem, of het ne bis in idem-beginsel). In overleg met het Openbaar Ministerie (Functioneel Parket) en de Belastingdienst/FIOD-ECD wordt bepaald welke route zal worden bewandeld.103 Indien gekozen wordt voor het strafrecht, zal de AFM aangifte doen bij het OM. Het doen van aangifte is een feitelijke handeling en geen besluit in de zin van de Awb. Hiertegen kan de onderneming dan ook niet in bezwaar of beroep. De onderneming verkrijgt zijn rechtsbescherming in de strafrechtelijke rechtsgang. Wanneer doet de AFM aangifte?

Of gekozen wordt voor strafrechtelijke of bestuurlijke afdoening, hangt af van alle omstandigheden van het geval.104 In grote lijnen kan gezegd worden dat met name de zwaardere gevallen strafrechtelijk worden afgedaan, zoals handel met voorwetenschap door bestuurders of commissarissen en gevallen waarin zonder de benodigde vergunningen wordt gehandeld en er tevens vermoedens bestaan van (grootscheepse) fraude, oplichting en/of verduistering.

5 Tot slot Alles overziende kan worden geconstateerd dat de toezichthouders door de wetgever adequaat zijn uitgerust om misstanden effectief aan te kunnen pakken. Zij beschikken over ruime toezichtbevoegdheden en kunnen handhavingsinstrumenten inzetten die hard bij een financiële ondernemingen kunnen aankomen. Anderzijds zijn de toezichthouders in het gehele handhavingsproces gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die waarborgen dat de handhaving zorgvuldig geschiedt, met inachtneming van de eisen van onder meer subsidiariteit en proportionaliteit (redelijkheidstoets) en na afweging van alle betrokken belangen. Daarnaast kunnen handhavingsbesluiten altijd worden voorgelegd aan een onafhankelijke rechter. Het valt buiten de reikwijdte van deze bijdrage om uitvoerig op alle mogelijkheden van rechtsbescherming in te gaan. Vermeld zij slechts dat tegen de handhavingsbesluiten van de AFM bezwaar kan worden gemaakt en in beroep kan worden gegaan bij de Rechtbank in Rotterdam. Hierna kan hoger beroep worden in103 Dit (maandelijks) overleg staat bekend als het Tripartiete Overleg, en vindt zijn basis in het Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties (Staatscourant 6 juli 2004, nr. 126/pag. 13). DNB kent een parallel overleg. Volgens het Convenant informeert de toezichthouder het Openbaar Ministerie in ieder geval indien en zodra hij voornemens is een bestuurlijke boete op te leggen van de hoogste categorie. Een aanpassing van het Convenant is in voorbereiding, maar dit zal waarschijnlijk niet tot belangrijke inhoudelijke wijzigingen leiden. 104 Factoren zijn onder meer de complexiteit van de overtreding, de noodzaak tot inzet van strafrechtelijke (dwang)middelen, de samenloop met commune delicten, de verwijtbaarheid, maatschappelijke onrust en het te verwachten effect van bestuursrechtelijke dan wel strafrechtelijke afdoening.



49

13-11-2008 14:12:53


gesteld bij het College voor het Bedrijfsleven in Den Haag.105 Wanneer een onderneming het niet eens is met een voorgenomen publicatie van een boete of een last, kan hij verzoeken om een voorlopige voorziening om de publicatie op te schorten.106 De meeste financiële ondernemingen laten het echter liever niet zover komen. Voor hen is daarom met name de onderzoeksfase belangrijk. Zij kunnen er baat bij hebben om juist al in deze fase het eigen standpunt goed bij de AFM voor het voetlicht te brengen, bijvoorbeeld in de reactie op de concept-rapportage en bij het geven van de zienswijze. Daarnaast kan ook de houding en het gedrag van de betrokken onderneming nadat de overtreding is ontdekt, van invloed zijn op de beslissing van de AFM. Zo is het van groot belang goed mee te werken met de toezichthouder en volledige openheid van zaken te geven. Coöperatief gedrag wordt door de toezichthouder gewaardeerd en zal bij de afweging of een sanctie zal worden opgelegd een rol kunnen spelen. Anderzijds kan (structureel) niet-meewerken op zichzelf al een boete of aangifte rechtvaardigen. Ook kan de AFM waarde hechten aan het feit dat de overtreding door de onderneming zelf aan het licht is gekomen en/of aan de AFM is gemeld, dat gedupeerde beleggers op eigen initiatief door de onderneming zijn gecompenseerd, en dat de onderneming maatregelen heeft genomen om een herhaling van de overtreding in de toekomst te voorkomen (aanpassing van AO/IC en/of repercussies jegens verantwoordelijke personen). Uit dergelijke omstandigheden kan immers blijken dat een onderneming uit zichzelf al normconform gedrag nastreeft. En dit kan de noodzaak dat door een externe toezichthouder wordt gehandhaafd, aanzienlijk verminderen.

105 Artikel 1:110 Wft en artikel 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. In bepaalde gevallen staat rechtstreeks beroep open bij het CBb (zie artikel 1:110, tweede lid, Wft). 106 Artikel 8:81 Awb jo artikel 1:99, tweede lid en artikel 1: 97, tweede lid Wft.

50



13-11-2008 14:12:53

Handhaving door de AFM: de toezichthouder op bezoek

Recommend Documents