De vroegtijdige publicatie van boetes door de AFM en DNB

DE VROEGTIJDIGE PUBLICATIE VAN BOETES DOOR DE AFM EN DNB ACHTERGROND

De vroegtijdige publicatie van boetes door de AFM en DNB mr. G.P. Roth en mr. drs. M.R. Hosemann* Trefwoorden: bestuurlijke boete, publicatie, art. 1:97 Wft, handhaving AFM

1.

Inleiding

Reeds vanaf de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht (‘Wft’) per 1 januari 2007 zijn de Autoriteit Financiële Markten (‘AFM’) en De Nederlandsche Bank (‘DNB’), als uitgangspunt, verplicht om door hen opgelegde boetes openbaar te maken. Met name de zogenoemde ‘vroegtijdige’ openbaarmakingsplicht was niet onomstreden. Criticasters voerden onder meer aan dat de onschuldpresumptie (in de zin van art. 6 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens) er aan in de weg staat dat boetes openbaar worden gemaakt alvorens de rechter heeft geoordeeld over de rechtmatigheid van de boete. Tezelfdertijd gold dat aan boetelingen – en andere belanghebbenden in de zin van art. 1:2 Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) – het recht toekwam om een voorlopige voorziening te vragen bij de Rechtbank Rotterdam teneinde vroegtijdige publicatie van de boete te verhinderen. Van dat recht is veelvuldig gebruik gemaakt. Dat hield mede daarmee verband dat, zoals viel te verwachten, boetelingen de publicatie niet zelden bezwaarlijker vinden dan de boete zelf. Het heeft geleid tot een stroom aan jurisprudentie. Dat die jurisprudentie, zeker aanvankelijk, niet steeds eenduidig was, verbaast niet. Vaak bleek dat het in de Wft verankerde publicatieregime en systeem van rechtsbescherming, met name ook wat betreft de processuele aspecten, te summier is, niet op alle punten even goed is doordacht en bovendien vaak op meerdere manieren kan worden uitgelegd. Dat neemt niet weg dat er in de loop der jaren steeds meer duidelijkheid is gekomen, zeker nadat ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’) als hoger beroepsinstantie een aantal richtinggevende uitspraken had gedaan. Dat gold niet in de laatste plaats voor het door de rechter te hanteren beslismodel bij de vraag of vroegtijdige publicatie is * Guido Roth en Manon Hosemann zijn toegestaan. Hoewel de vroegtijdige publicatie van boetes nooit echt advocaat te Amsterdam. Omwille van de een rustig bezit is geworden, leken de AFM en DNB langs jurisprutransparantie zij vermeld dat zij als dentiële weg1 uiteindelijk voldoende handvatten te hebben gemachtigden van appellanten betrokken gekregen om te kunnen beoordelen of zij in voorkomend geval zijn geweest bij meerdere uitspraken die in mochten overgaan tot vroegtijdige publicatie. Op dezelfde wijze deze bijdrage de revue zullen passeren. Het konden boetelingen een ten minste nog enigszins gecalculeerde betreft de in voetnoten 11, 13, 18 t/m 21 en afweging maken of het zin had om een besluit tot vroegtijdige 24 bedoelde uitspraken. 1 publicatie aan te vechten. Een probleem dat zich daarbij overigens wel

2

3

voordeed is daarin gelegen dat niet alle jurisprudentie wordt gepubliceerd. Dat gold met name voor die uitspraken waarbij de publicatie van de boete werd verboden. Zie daarover nader G.P. Roth, ‘De donkere kamer van het financiële recht’, Ondernemingsrecht 2013/17. Richtlijn 2013/36/EU betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176). Aldus valt te lezen in de memorie van toelichting. Overigens strijkt het bredere toepassingsbereik zich niet alleen uit tot andere financiële ondernemingen, maar tot alle natuurlijke personen of rechtspersonen die worden beboet op grond van de Wft.

232 Tijdschrift voor Compliance - november 2015

Dat met horten en stoten tot stand gekomen relatief rustige bezit is echter in gevaar gebracht door de per 1 augustus 2014 doorgevoerde wijzigingen van de Wft ter implementatie van de richtlijn ‘CRD IV’.2 Hoewel art. 68 richtlijn CRD IV alleen dwingt tot wijziging van het in de Wft verankerde publicatieregime voor banken en beleggingsondernemingen, heeft de Nederlandse wetgever er uit oogpunt van rechtseenheid en rechtsgelijkheid voor gekozen de desbetreffende wijzigingen ook door te voeren voor andere financiële ondernemingen.3 Hierna zal eerst, heel globaal en vooral ter opfrissing van het geheugen, worden ingegaan op het oude regime voor vroegtijdige publicatie van boetes om daarna uiteen te zetten welke wijzigingen daarin zijn doorgevoerd per 1 augustus 2014. Vervolgens wordt, mede aan de hand van recente jurisprudentie, geduid welke nieuwe vragen en onzekerheden het nieuwe publicatieregime met zich brengt. Dat vormt de kern van deze bijdrage. Afgerond wordt met een uitleiding waarbij tevens wordt gewezen op onderdelen in de


huidige wetgeving die, wat duidelijkheid en eenduidigheid betreft, nog steeds te wensen over laten.

2.

De vroegtijdige publicatie van boetes op grond van het oude art. 1:97 Wft

Het tot 1 augustus 2014 vigerende art. 1:97 Wft (oud) schreef, kort gezegd, voor dat de AFM en DNB het besluit tot het opleggen van een boete wegens overtreding van de in dat artikel nader geduide bepalingen openbaar dienden te maken (lid 1), tenzij openbaarmaking in strijd was of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft (de zogenoemde ‘tenzij-clausule’).4 Openbaarmaking geschiedde niet eerder dan nadat vijf werkdagen waren verstreken vanaf het moment waarop het boetebesluit aan de boeteling bekend was gemaakt5, zodat de mogelijkheid bestond om een voorlopige voorziening te vragen in een poging de vroegtijdige publicatie af te wenden.6 Werd van die mogelijkheid gebruik gemaakt7, dan toetste de voorzieningenrechter volgens een in de loop der jaren steeds vastomlijnder kader of publicatie was toegestaan. Daarbij werd al snel duidelijk dat de boeteling niet veel mocht verwachten 4 van de hiervoor genoemde ‘tenzij-clausule’.8 Toch zijn in Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr.19, p. 421. 5 de loop der jaren vele schorsingsverzoeken toegewezen Art. 1:97 lid 2 Wft (oud). 6 door de voorzieningenrechter. Dat hield voornamelijk Art. 1:100 Wft (ongewijzigd) laat de verband met de ontwikkeling van een aantal zogenoemmogelijkheid open dat de toezichthouders de ‘voorvragen’, die er bij ontkennende beantwoording onverwijld overgaan tot publicatie indien de in resulteerden dat de voorzieningenrechter de publicabelangen die de Wft beoogt te beschermen tie reeds om die reden (tijdelijk) verbood. Doorgaans, en zulks vergt. De toezichthouders hebben tot met weglating van enige nuances die daarop in de op heden nog geen gebruik gemaakt van jurisprudentie wel zijn aangebracht, luidden deze deze mogelijkheid. 7 kernvragen als volgt: Het verzoek wordt in dat geval achter (i) is overtuigend bewezen dat sprake is van een gesloten deuren behandeld (art. 1:101 lid overtreding (van de Wft)?; Wft). 8 (ii) zo ja, kon de toezichthouder in redelijkheid overgaan Ons zijn slechts twee gevallen bekend waarin tot het opleggen van een boete?; werd geoordeeld dat de ‘tenzij-clausule’ in de (iii) zo ja, staat de hoogte van de boete niet in een weg stond aan vroegtijdige publicatie: Rb. wanverhouding tot (i) de ernst van de gedraging, (ii) Rotterdam (Vzr.) 5 november 2008, JOR de mate van verwijtbaarheid of (iii) de draagkracht 2009/16 m.nt. Grundmann-Van de Krol en van de boeteling9? Rb. Rotterdam (Vzr.) 28 januari 2010, JOR Gelet op het onderwerp van deze bijdrage is een belangrijke notie dat in de jurisprudentie jarenlang de lijn is gevolgd dat de in de Wft verankerde beginselplicht tot vroegtijdige publicatie ook tot gevolg had dat er, behoudens de beperkte toets aan de ‘tenzij-clausule’, geen ruimte bestond voor een nadere belangenafweging. Het door boetelingen veelvuldig naar voren gebrachte argument dat vroegtijdige publicatie hun reputatie onevenredig zou beschadigen ketste hier bijvoorbeeld steevast op af. Het CBb heeft met haar uitspraak van 2 december 2014 deze lijn echter doorkruist waar het de vroegtijdige publicatie van boetes betreft die worden opgelegd wegens schending van een verplichting uit de MiFID-richtlijn10, zulks onder verwijzing naar art. 51 van die richtlijn waarin is bepaald dat afgezien dient te worden van openbaarmaking indien dit de financiële markten ernstig in gevaar zou brengen of onevenredige schade zou toebrengen aan de betrokken partijen. Anders dan bijvoorbeeld in haar uitspraak van 11 februari 2013 kwam het CBb ditmaal tot de conclusie dat art. 1:97 Wft (en art. 1:98 Wft) richtlijnconform, derhalve met inachtneming van art. 51 MiFID, toegepast dient te worden. Dit betekent, volgens het CBb, ook dat de AFM voortaan steeds bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een boete wegens schending van een verplichting uit de MiFID dient af te wegen of zodanige publicatie onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen.11 Ondanks dat de hierna te bespreken wetswijzi-

2010/155 m.nt. Affourtit en Beijerink-Beck. Zie in dit verband bijvoorbeeld ook Rb. Rotterdam 17 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:9268), waarin letterlijk wordt overwogen dat de ‘tenzij-clausule’ in de oude bepaling in de praktijk nauwelijks betekenis had (r.o. 11). 9 Zie voor een uitgebreidere beschrijving van dit toetsingskader en relevante jurisprudentie: Roth & Roepnarain ‘De publicatie van Wft-boetes. De stand van zaken anno 2014 aan de hand van recente jurisprudentie’, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance, 2014, nr. 2/3, p. 93 en 94. 10 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PbEU 2004, L 145). 11 Zie hierover ook de annotatie van S.M.C. Nuijten (JOR 2015/43). Overigens volgt uit bedoelde uitspraak van het CBb tevens dat volgens het CBb niet licht sprake is van onevenredige schade die het belang van publicatie opzij zet. Volgens het CBb is dat

Tijdschrift voor Compliance - november 2015 233


ging per 1 augustus 2014 een verdergaande belangenafweging voorafgaand aan de openbaarmaking van een boetebesluit wettelijk heeft verankerd, blijft deze uitspraak in ieder geval voorlopig nog relevant, omdat op basis van de MiFID-norm in voorkomend geval in het geheel zou moeten worden afgezien van publicatie. Ten slotte zij vermeld dat het hiervoor geschetste systeem van vroegtijdige publicatie en daarop betrekking hebbende rechtsbescherming vrijwel steeds een binaire uitkomst kende: ofwel de toezichthouder mocht het boetebesluit integraal en ongeanonimiseerd publiceren ofwel hij mocht niets publiceren. Een enkele keer voorzag de uitspraak van de voorzieningenrechter erin dat het boetebesluit wel gepubliceerd mocht worden op voorwaarde dat er enkele (of nog meer) (bedrijfs)vertrouwelijke passages zouden worden weggelakt, maar bij ons weten kwam het niet voor dat de te publiceren tekst moest worden geanonimiseerd of zodanig moest worden aangepast dat deze niet herleidbaar was tot de boeteling.12

3.

De vroegtijdige publicatie van boetes op grond van het nieuwe art. 1:97 Wft

Ook het nieuwe art. 1:97 Wft, zoals dat van kracht is geworden per 1 augustus 2014, verplicht toezichthouders in beginsel om boetes die zij opleggen wegens overtreding van in lid 1 genoemde bepalingen13 vroegtijdig en volledig openbaar te maken. Ook de wachttijd is ongewijzigd: openbaarmaking mag niet eerder geschieden dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken, zodat belanghebbenden zich eerst tot de voorzieningenrechter kunnen wenden met een verzoek tot schorsing van de publicatieplicht.14 Wel, en dat is tevens de belangrijkste wijziging, is art. 1:97 lid 4 – waarin de ‘tenzij-clausule’ was opgenomen – anders komen te luiden en wel als volgt: ‘De openbaarmaking van het besluit geschiedt in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden alleen het geval indien het om een individuvastgesteld dat bij volledige openbaarmaking: ele bijzondere situatie gaat, waarbij de door a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een de financiële onderneming als gevolg van de natuurlijke persoon, bekendmaking van zijn publicatie te verwachten schade zodanig persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn; uitzonderlijk is dat het belang van de b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou bescherming van de markt daarvoor moet worden berokkend; wijken. Zie in dit verband tevens r.o. 7.3 e.v. c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden van CBb 22 januari 2015, JOR 2015/108, m.nt. ondermijnd; of Doorenbos, in welke zaak het CBb deze d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou nieuwe lijn doortrekt met betrekking tot de worden gebracht.’ vroegtijdige publicatie van een wegens Dit nieuwe vierde lid van art. 1:97 Wft is vrijwel gelijkluidend aan art. 68 lid 2 CRD IV dat ermee is geïmplementeerd. Daarnaast is, ter implementatie van art. 68 lid 1 CRD IV, een nieuw (vijfde) lid aan art. 1:97 Wft toegevoegd, dat luidt als volgt: ‘De toezichthouder maakt de indiening van een bezwaar of de instelling van een beroep tegen een besluit als bedoeld in het eerste lid, alsmede de uitkomst van dat bezwaar of beroep, zo spoedig mogelijk bekend. Het vierde lid is van overeenkomstige toepassing.’ Met deze toevoeging heeft de (communautaire) regelgever dus een nieuwe publicatieverplichting voor de toezichthouders geïntroduceerd. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat deze nieuwe verplichting er toe strekt dat informatie wordt gepubliceerd over de eventueel tegen het boetebesluit gezochte rechtsbescherming waarbij geldt dat dit moet resulteren in een actueel inzicht in de stand van de procedure.15 Ook bij een dergelijke publicatie zal de toezichthouder separaat moeten beoordelen of er zich (inmiddels) één van de in art. 1:97 lid 4 Wft


beweerdelijk marktmisbruik opgelegde boete. 12 Wat wel voorkwam was de situatie waarin publicatie van het boetebesluit geheel werd verboden door de voorzieningenrechter waardoor de desbetreffende uitspraak evenmin werd gepubliceerd op www. rechtspraak.nl. 13 In die bepalingen is als zodanig evenmin wijziging aangebracht. Wel kan het zo zijn, zoals ook blijkt uit de Delta Lloyd-zaak, dat (omdat een publicatiebesluit een belastend besluit is) de toezichthouder in beginsel slechts dan over zal mogen gaan tot vroegtijdige publicatie, indien de (beweerdelijke) overtreding, waarvoor een boete is opgelegd, ook ten tijde dat de (beweerdelijke) overtreding is begaan op grond van art. 1:97 Wft vroegtijdig kon worden gepubliceerd (Rb. Rotterdam (Vrz.) 29 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:618, JOR 2015/75 m.nt. S.M.C. Nuijten). 14 Ongewijzigd is eveneens dat een dergelijk verzoek achter gesloten deuren wordt behandeld (art. 1:101 lid 1 Wft). 15 Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nr. 3, p. 36 - 37.


bedoelde omstandigheden (zie hiervoor) voordoet op grond waarvan uitsluitend op anonieme basis gepubliceerd zou dienen te worden. Is sprake van één van die omstandigheden zodat de vroegtijdige openbaarmaking van het boetebesluit in geanonimiseerde vorm heeft plaatsgevonden, dan lijkt echter de enige logische uitkomst dat publicatie op de voet van art. 1:97 lid 5 Wft ook slechts in anonieme vorm zal kunnen plaatsvinden.

4.

De publicatie van boetes nadat deze onherroepelijk zijn geworden

Los van de hierboven besproken vroegtijdige publicatie van boetebesluiten, wordt een boetebesluit (nogmaals) geopenbaard nadat het rechtens onaantastbaar is geworden. Van dat laatste is in ieder geval sprake indien de hoogste bestuursrechter (het CBb) een finale uitspraak heeft gedaan in de kwestie, dan wel indien de bezwaar- of (hoger) beroepstermijn is verstreken. Voor opgelegde boetes in verband met ‘ernstige’ overtredingen (zoals overtredingen die beboetbaar zijn gesteld met tariefnummer 316) betekent dit dat er (in beginsel) tweemaal wordt gepubliceerd. Minder ernstige overtredingen waarvoor een boete is opgelegd worden op basis van het bepaalde in art. 1:98 Wft slechts éénmalig gepubliceerd. Art. 1:98 Wft is eveneens gewijzigd als gevolg van de implementatie van CRD IV per 1 augustus 2014. Ook hier is de ‘tenzij-clausule’ komen te vervallen. In plaats daarvan is het bepaalde in art. 1:97 lid 4 Wft van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit wil zeggen dat de AFM of DNB ook bij een ‘1:98-publicatie’ een belangenafweging zal dienen te maken of de publicatie volledig dan wel in geanonimiseerde vorm dient plaats te vinden. Bovendien dient ook bij een publicatie op grond van art. 1:98 Wft te worden vermeld welke uitkomst een eventuele bezwaar- of beroepsprocedure heeft gehad.17 Hoewel niet wettelijk geregeld, is het gebruikelijk dat de toezichthouder ook bij een ‘artikel 1:98-publicatie’ een wachttijd hanteert van vijf werkdagen. Binnen die termijn kan een voorlopige voorziening worden gevraagd bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam met als insteek schorsing van het publicatiebesluit. Aangezien de Wft er evenmin in voorziet dat in dat geval de publicatie van rechtswege wordt opgeschort, dient de toezichthouder ervan op de hoogte te worden gesteld dat een voorlopige voorziening wordt gevraagd en worden verzocht de publicatie te schorsen totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Evenmin voorziet art. 1:101 lid 1 Wft in een regeling dat ook in dat geval de behandeling van de verzochte voorziening achter gesloten deuren plaatsvindt. De wetswijziging in het kader van CRD IV heeft deze mankementen helaas niet opgelost. De ‘1:98 Wft-publicatie’ zullen wij in deze bijdrage verder onbehandeld laten.

5.

De haken en ogen aan het nieuwe publicatieregime voor de vroegtijdige publicatie van boetes

De hiervoor beschreven wijzigingen van het publicatieregime voor de vroegtijdige publicatie van boetes zijn aanvankelijk aan menigeen voorbij gegaan. Mogelijk hield dat daarmee verband dat bedoelde wijzigingen zijn meegekomen in de slipstream van de CRD IV en dat er in de wetsgeschiedenis en de voorlichtende berichtgeving van de toezichthouders ook niet veel aandacht aan is besteed. Dat werd pas anders toen voorzieningenrechters en procespartijen zich al vrij snel na 1 augustus 2014 realiseerden dat het nieuwe publicatieregime van de Wft geen overgangsrecht kent, zodat het in voorkomende gevallen, als uitgangspunt, direct dient te worden toegepast.18 Dat is, voor zover ons bekend, voor de eerste maal tot uitdrukking gebracht in een uitspraak van 29 september 2014.19 Die uitspraak, waarin werd geoordeeld dat publicatie van de 16 boete gelet op het bepaalde in het nieuwe art. 1:97 lid 4 Art. 1:97 lid 1 onder b Wft. 17 aanhef en sub b Wft in zodanige vorm diende te Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nr. 3, p. 37. 18 geschieden dat deze niet herleidbaar was tot de boetelDat dit in het begin nog wel eens over hoofd ing, vormde het startschot voor meerdere uitspraken werd gezien volgt uit Rb. Rotterdam (Vzr.) Rb. waarin werd geoordeeld op basis van het nieuwe Rotterdam (Vzr) 29 september 2014, JOR publicatieregime. Het was ook de eerste uitspraak 2014/304 m.nt. A.C. Beijering-Beck en V.H. waarin werd benadrukt dat het nieuwe recht een Affourtit en Rb. Rotterdam (Vrz.) 11 septemverdergaande belangenafweging voorschrijft én dat een ber 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7544. Zie in diffamerende werking uitgaat van een volledige dat verband tevens Rb. Rotterdam (Vzr.) 19 openbaarmaking van een boetebesluit. Niettemin bergt december 2014, JOR 2015/45 m.nt. K. Frielink. 19 het nieuwe publicatieregime nog vele onzekerheden in Rb. Rotterdam (Vzr) 29 september 2014, JOR zich. 2014/304 m.nt. A.C. Beijering-Beck en V.H. Affourtit.



5.1

Zijn de zogenaamde voorvragen nog steeds relevant?

Zoals in paragraaf 3 van deze bijdrage al is aangestipt, heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam onder het oude publicatieregime een aantal zogenoemde ‘voorvragen’ ontwikkeld, die er bij ontkennende beantwoording in resulteerden dat de voorzieningenrechter de publicatie reeds om die reden (tijdelijk) verbood. Na 1 augustus 2014 is onduidelijkheid ontstaan of deze voorvragen nog steeds relevant zijn onder het nieuwe publicatieregime, mede vanwege het schrappen van de ‘tenzij-clausule’.20 In de juridische literatuur gingen reeds stemmen op dat de ‘voorvragen’ ook na 1 augustus 2014 nog aanleiding zouden kunnen geven tot schorsing van het publicatiebesluit.21 Inmiddels blijkt dit ook expliciet uit een aantal uitspraken van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam.22 Het belang van de schorsingsmogelijkheid laat zich als volgt vertalen. Indien achteraf blijkt dat ten onrechte een boete is opgelegd die vroegtijdig en volledig is gepubliceerd dan is de (reputatie)schade reeds geleden. Doorgaans gaat er een aantal jaar overheen voordat het CBb uiteindelijk als hoogste instantie uitspraak doet in een aan haar voorgelegde kwestie. De desbetreffende toezichthouder zal in dat geval weliswaar gehouden zijn de uitspraak, waaruit definitief volgt dat de boete van tafel is, op diens website te vermelden (art. 8:80 Awb), maar de vraag is of dat op zichzelf genomen voldoende is om de naam van de beboete partij te zuiveren, zeker als het een natuurlijk persoon betreft. Een rectificatie door de toezichthouder van de eerdere publicatie zou dat gewenste effect mogelijk wel kunnen hebben. Het CBb heeft de deur daartoe echter in een uitspraak van 12 mei 2015 dichtgegooid. Volgens het CBb biedt de Wft noch de Awb een grondslag voor rectificatie van (onrechtmatige) publicatiebeslissingen.23 Om al die redenen valt te begrijpen dat boetelingen veelvuldig trachten vroegtijdige publicatie van boetebesluiten te voorkomen door middel van een schorsingsverzoek.

5.2

De strekking van een ‘anonieme’ publicatie

Zoals reeds opgemerkt, mag een boetebesluit in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld bij onevenredige benadeling, slechts in zodanige vorm openbaar worden gemaakt dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen. De algemene gedachte is kennelijk dat die onevenredige benadeling reeds kan worden voorkomen door het enkel ‘weglakken’ van persoonlijke en persoonsgegevens in het boetebesluit zelf, het persbericht en eventuele Twitter-berichten. De vraag dringt zich echter op of dit in alle gevallen zal voldoen. Omstandigheden van het geval zouden kunnen maken dat aanzienlijk meer informatie zal moeten worden verwijderd uit het te publiceren boetebesluit en eventueel het persbericht. Zo zal bijvoorbeeld een journalist die gepubliceerde uitspraken op rechtspraak.nl bijhoudt, in bepaalde gevallen alsnog vrij eenvoudig de identiteit van de boeteling en eventueel feitelijk leidinggevers kunnen achterhalen. Ook het gecombineerd raadplegen van andere bronnen op het internet, zoals de website van de toezichthouder of van de Kamer van Koop20 handel, kan de identiteit van de boeteling prijsgeven. Rb. Rotterdam (Vzr.) 19 december 2014, JOR Deze exercitie is niet al te lastig indien bijvoorbeeld 2015/45 m.nt. K. Frielink (r.o. 5). 21 de naam van een huisproduct staat vermeld in het Zie onder meer de annotatie van A.C. boetebesluit, of het soort verleende vergunning en de Beijering-Beck en V.H. Affourtit bij JOR omvang daarvan in combinatie met de datum van 2014/304 en de annotatie van K. Frielink bij vergunningverlening en eventuele uitbreidingen JOR 2015/45. Dat een publicatieverbod ook na daarvan. 1 augustus 204 mogelijk is volgt overigens Daarnaast is het niet ondenkbaar dat een boete wordt opgelegd aan een partij waarvan de karakteristieken zo bepalend zijn voor één specifieke partij, dat het voor een ieder direct duidelijk zal zijn welke partij het betreft, ook zonder dat de naam van de boeteling wordt vermeld in het te publiceren besluit. Dat laatste zou zich zelfs ook kunnen voordoen indien de boeteling zelf eerder persberichten heeft doen uitgaan over een op handen zijnde boeteoplegging. Ondanks de zelf gekozen transparante benadering ten opzichte van allerlei stakeholders en media, kan een volledige publicatie van het boetebesluit de boeteling alsnog op een onevenredige wijze verder belasten. Het boetebesluit kan immers (meer en nog niet eerder bekend gemaakte) vertrouwelijke informatie bevatten.24, 25 In deze gevallen zou


ook uit het bepaalde in art. 1:101 Wft. Rb. Rotterdam (Vrz.) 17 oktober 2014 ECLI:NL:RBROT:2014:9268, 9269 en 9271 en Rb. Rotterdam (Vrz.) 30 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3486. 23 CBb 1 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:150. 24 Zie in dit verband Rb. Rotterdam 31 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5635, JOR 2015/268 m.nt. J.A. Voerman (‘Delta Lloyd-zaak’). 25 Zie in dit verband ook de wetgevingsbrief 2015 van DNB (www.rijksoverheid.nl/ documenten/kamerstukken/2015/07/02/ bijlage-v-brief-dnb). Daarin geeft DNB de wenselijkheid aan dat zij informatie naar buiten kan brengen indien een onder toezicht staande instelling zelf onjuiste of onvolledige vertrouwelijke toezichtinformatie naar buiten 22


het volledig afzien van publicatie de enige manier zijn om te voorkomen dat het boetebesluit herleidbaar is tot de beboete partij. Het valt nog te bezien of de Rechtbank Rotterdam en het CBb art. 1:97 lid 4 Wft in voorkomende gevallen ook steeds zo ruim zullen opvatten. Uitgangspunt van de wetgever is immers dat er steeds dient te worden gepubliceerd.

5.3

De betekenis van art. 1:97 lid 5 Wft

In paragraaf 3 van deze bijdrage hebben wij al kort stilgestaan bij de nieuwe publicatieverplichting van de toezichthouder op basis van art. 1:97 lid 5 Wft. Wij zullen deze bepaling ten behoeve van de leesbaarheid hierna de ‘actualiteitsverplichting’ noemen. Doel van de actualiteitsverplichting is dat het voor het publiek helder is waarom het boetebesluit nog niet onherroepelijk is en in welk stadium een eventueel bezwaar- of (hoger) beroepsprocedure zich bevindt. Volgens de wetgever dient de toezichthouder in elk geval steeds de actuele procedurele stand van zaken te publiceren. Daarnaast wordt het aan de toezichthouder overgelaten of aanvullende informatie wordt gepubliceerd die, naar het oordeel van de toezichthouder, aan dat doel dienstbaar is. Deze beleidsvrijheid heeft erin geresulteerd dat de AFM en DNB ieder op een eigen manier invulling geven aan de actualiteitsverplichting. De AFM maakt in haar persberichten gebruik van een tabel om de actuele stand van zaken van (eventuele) juridische procedures aan te geven. Direct onder de tabel wordt kort aangegeven wat de uitkomst is geweest van het ingestelde bezwaar, beroep en hoger beroep. Dit ziet er (in een fictief geval) als volgt uit: Stand van zaken juridische procedure Bezwaar

Boete

Beroep

Hoger beroep

opgelegd

Ingesteld

Beslissing genomen

Ingesteld

Uitspraak gedaan

Ingesteld

01-01-2014

12-02-2014

07-05-2014 (1)

18-06-2014

30-01-2015 (2)

27-02-2015 (3)

Uitspraak gedaan

02-03-2015 (4) (1) De AFM heeft het bezwaar tegen de boete ongegrond verklaard, met aanvulling van de motivering. (2) De rechtbank Rotterdam heeft het beroep van X gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 50.000. (3) X heeft hoger beroep ingesteld. (4) De AFM heeft hoger beroep ingesteld.

Daarnaast lijkt het erop dat de AFM gebruik heeft gemaakt van de door de wetgever verleende vrijheid om in het kader van een publicatie op grond van art. 1:97 lid 5 Wft tevens de beslissing op bezwaar openbaar te maken en een link op te nemen naar een eventuele uitspraak van de voorzieningenrechter en vervolgens naar de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, respectievelijk het CBb.26 DNB heeft een andere invulling gegeven aan de actualiteitsverplichting op grond van art. 1:97 lid 5 Wft. DNB lijkt uitsluitend het primaire boetebesluit te publiceren op haar website. In de tekst van het persbericht verwerkt zij dan informatie over eventuele juridische procedures. In een fictief geval luidt dit als volgt: Het basisbedrag voor overtreding van dit wetsartikel is € 2.000.000. Bij het bepalen van de hoogte van de boete dient DNB in haar overwegingen rekening te houden met de ernst en duur van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de bijzondere omstandigheden van het geval en de draagkracht van X. Lees hieronder het volledige boetebesluit. Het besluit van DNB kan door belanghebbende(n) ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd. De bezwaren van X zijn bij beslissing op bezwaar van 1 december 2014 ongegrond verklaard. Op 2 januari 2015 heeft X beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar.

brengt. Zie daarover Blotwijk, ‘Transparantie is het effectiefste toezichtinstrument’, FR 2015, nr. 6, p. 222-231. 26 Zie voor een concreet voorbeeld: www.afm. nl/nl-nl/consumenten/nieuws/2014/mrt/ boete-your-finance.



Op 14 oktober 2015 heeft de rechtbank Rotterdam het beroep ongegrond verklaard. Voor nadere informatie kan contact worden opgenomen met de Informatiedesk van DNB: 0800 020 1068 (gratis). DNB publiceert dus niet tevens de beslissing op bezwaar. Het is auteurs bekend dat DNB in een individueel geval te kennen heeft gegeven dat er geen rechtsregel is die DNB er toe zou nopen de beslissing op bezwaar te publiceren. Slechts incidenteel lijkt DNB links op te nemen naar uitspraken van de Rechtbank Rotterdam of het CBb. Kortom, het publiek krijgt door de AFM doorgaans meer informatie voorgeschoteld dan door DNB. De benadering van de AFM hoeft voor de boeteling overigens niet bij voorbaat negatief te zijn. Sterker nog, de beboete partij kan er juist belang bij hebben dat de beslissing op bezwaar wordt gepubliceerd, zodat het publiek ook kennis kan nemen van zijn standpunten. Dit laat echter onverlet dat de beboete partij er ook belang bij kan hebben dat de beslissing op bezwaar juist niet openbaar wordt gemaakt, of dat bekend wordt gemaakt dat het door hem ingestelde (hoger) beroep is afgewezen. De vraag is dan of de beboete partij om die publicatie (voorlopig) te verhinderen naar de bestuursrechter zal dienen te gaan of juist naar de civiele rechter. Kernvraag daarbij is of de actualiteitsverplichting noopt tot het nemen van een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. Die bepaling houdt in dat een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan is, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een rechtshandeling is een handeling die is gericht op een rechtsgevolg. Daar staat tegenover een feitelijke handeling. Zowel DNB als de AFM nemen het standpunt in dat de actualiteitsverplichting noopt tot het nemen van een besluit. Dat blijkt ook daaruit dat de toezichthouders de boeteling steevast in de gelegenheid stellen om een zienswijze te geven alvorens uitvoering wordt gegeven aan art. 1:97 lid 5 Wft. Het aanpassen van de website van de toezichthouder met (in ieder geval) de vermelding of en wanneer een juridische procedure is opgestart en wat daarvan de uitkomst is geweest lijkt echter een klassiek voorbeeld te zijn van een feitelijke handeling. Steun hiervoor wordt gevonden in het oorspronkelijke uitgangspunt van de wetgever, dat publicatie een feitelijke handeling is.27 Bovendien wordt in art. 1:97 lid 5 (noch in lid 1 overigens) Wft expliciet bepaald dat hieraan een besluit vooraf dient te gaan, zoals wel is bepaald ten aanzien van de openbare waarschuwing (art. 1:95 Wft).28 De AFM lijkt aldus van mening te zijn dat sprake is van een besluit. In een individueel geval heeft de AFM in haar beslissing op het ingestelde bezwaar vanwege publicatie op grond van art. 1:97 lid 5 Wft dit onderbouwd met het standpunt dat zij met een publicatie op grond van art. 1:97 lid 5 Wft vertrouwelijke gegevens openbaar zou maken (en aldus een uitzondering wordt gemaakt op de op haar rustende geheimhoudingsplicht).29 Wij vragen ons af of dit juist is omdat de uitzondering die hier (inderdaad) wordt gemaakt op de geheimhoudingsplicht reeds volgt uit de wet, namelijk uit art. 1:97 lid 5 Wft.30 Voor zover ons bekend, is er nog maar één uitspraak31 die betrekking heeft op de actualiteitsverplichting. Uit deze uitspraak lijkt, zij het impliciet, te volgen dat de Rechtbank Rotterdam met de toezichthouders van mening is dat wel sprake is van een besluit. Hoewel wij dit in die zin toejuichen dat daardoor de (in Wft-zaken gespecialiseerde) bestuursrechter bevoegd is en niet de civiele rechter, blijven wij ons afvragen of dit oordeel dogmatisch bezien juist is.

6.

Uitleiding en punten van aandacht

De publicatie van boetes blijft niet alleen de gemoederen bezighouden, maar ook de pennen van (wetgevings)juristen, toezichthouders en rechters. Naar verwachting zal dit voorlopig ook nog het geval blijven. Daarvoor bestaan uiteenlopende redenen. Op 13 juli 2015 heeft de Raad van State ongevraagd advies verstrekt aan de Minister van Veiligheid en Justitie met betrekking tot de verschillen in rechtsbescherming tussen enerzijds het strafrecht en anderzijds het punitieve bestuursrecht.32 De Raad van State heeft in haar advies gestipuleerd dat het wenselijk is dat de bestuursrechtelijk geregelde rechtsbescherming en de rechtspositie van justitiabelen wordt afgestemd op het strafrecht. Deze afstemming zou volgens de Raad van State moeten resulteren in een verzwaring van het bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsniveau. Een van de handreikingen die de Raad van State in haar advies doet is dat de bestuursrechter de opgelegde boete indringender zou dienen te beoordelen. Die lijn zou wat ons


27

Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 421. Roth, ‘De publicatie van boetes door de AFM en DNB. De stand van zaken na 2,5 jaar krakkemikkige wetgeving’, Or 2009, 144. 29 Het betreft hier de ‘Kadijk-kwestie’. Er is door de heer Kadijk geen bezwaar gemaakt tegen vermelding van genoemde discussie in deze bijdrage. 30 Zie in dat verband ook CBb 2 maart 1999, JOR 1999/64, m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol. 31 Rb. Rotterdam 31 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5633 (‘Delta Lloyd-zaak’). 32 Stcrt. 2015, nr. 30280. 28


betreft doorgetrokken kunnen worden naar de toetsing van de vroegtijdige publicatie van boetes. Het publicatieregime zal daarnaast per juli 2016 opnieuw een wijziging ondergaan in verband met de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik.33 Op grond van die wet zal het ook mogelijk worden de publicatie van een boetebesluit tijdelijk uit te stellen of een boetebesluit helemaal niet te publiceren (waarmee in zekere zin de oude ‘tenzij-clausule’ weer terugkomt).34 Dit maakt het palet aan mogelijkheden ruimer – ook voor wat betreft de inhoud van een aan een voorzieningenrechter te richten verzoek – maar stelt de Rechtbank Rotterdam en het CBb wel voor weer nieuwe uitdagingen. Dat geldt overigens ook (nu al) voor de wijze waarop uitspraken worden gepubliceerd op rechtspraak.nl.35 Uit de huidige persrichtlijn van de Raad voor de rechtspraak valt te herleiden dat in beginsel alle uitspraken geanonimiseerd – in ieder geval voor wat betreft de namen van privépersonen – worden gepubliceerd op rechtspraak.nl. Publicatie kan niettemin geheel of gedeeltelijk achterwege blijven in gevallen waarin de wet in verband met zwaarwegende belangen van anderen een uitzondering mogelijk maakt (art. 4.1 van de persrichtlijn). De persrichtlijn geeft op deze uitzonderingsmogelijkheid verder geen toelichting. Daarnaast voert het team bestuursrecht van de Rechtbank Rotterdam haar eigen beleid op het gebied van de plaatsing op rechtspraak.nl van publicatiebesluiten na zitting met gesloten deuren (art. 1:101 lid 1 Wft). Uit dat beleid volgt dat uitspraken waarbij een besluit tot publicatie wordt geschorst in beginsel (toch) op rechtspraak.nl worden geplaatst onder weglating van directe en indirecte zaaksgegevens. Slechts in die gevallen dat dit onvoldoende waarborg biedt (in die zin dat de overige gegevens alsnog zullen leiden naar de betrokken (rechts-) persoon) wordt niet gepubliceerd. Dit beleid heeft – voor zover wij kunnen waarnemen – tot gevolg dat toegewezen schorsingsverzoeken regelmatig toch niet gepubliceerd worden op rechtspraak.nl. Met het oog op de praktijk, het recent gewijzigde publicatieregime en de beoogde wijzigingen in 2016, ligt het wat ons betreft in de rede om dit beleid kritisch tegen het licht te houden. In deze bijdrage benoemden wij al eerder een aantal pijnpunten die met de wetswijziging ter implementatie van CRD IV niet is verholpen. Daaraan kan worden toegevoegd dat art. 1:101 lid 3 Wft evenmin is aangepast. Dat is problematisch omdat dit artikel nog steeds niet regelt dat ook de mondelinge behandeling van het hoger beroep met betrekking tot een boetebesluit, waarvan de publicatie eerder is verhinderd, achter gesloten deuren dient plaats te vinden. Het gewijzigde publicatieregime als gevolg van de implementatie van CRD IV heeft bovendien nog meer omissies aan het licht gebracht. Zo geeft art. 1:101 lid 1 Wft wel regels voor de behandeling van een verzoek om een voorlopige voorziening achter gesloten deuren indien dat verzoek betrekking heeft op de vroegtijdige publicatie van een boetebesluit (art. 1:97 lid 1 Wft), maar niet indien het de actualiteitsverplichting betreft van art. 1:97 lid 5 Wft. Daarnaast zien art. 1:101 lid 2 en lid 3 Wft slechts op een niet-openbare behandeling van het bezwaar, respectievelijk beroep met betrekking tot een boetebesluit waarvan de publicatie eerder (geheel) is verhinderd, en ten onrechte niet ook op boetebesluiten die eerder geanonimiseerd zijn gepubliceerd. Ervan uitgaande dat de actualiteitsverplichting van art. 1:97 lid 5 Wft (toch) noopt tot het nemen van een besluit, is te dien aanzien ten onrechte niet ook art. 1:97 lid 2 en lid 3 Wft van overeenkomstige 33 toepassing verklaard. Deze bepalingen houden in dat de Een half jaar later zal overigens de MiFID toezichthouder een wachttijd van vijf werkdagen 2-richtlijn in de Wft moeten zijn geïmpleaanhoudt voordat zij daadwekelijk overgaat tot publicamenteerd. Uit het wetsvoorstel hebben wij tie, respectievelijk dat het verzoek om een voorlopige niet kunnen opmaken dat dit tot nadere voorziening de openbaarmaking van het besluit van wijzigingen zal leiden van het publicatiererechtswege opschort. In de praktijk blijkt dat in ieder gime. 34 geval de AFM wel een wachttijd van vijf werkdagen Zie daartoe het voorgestelde art. 1:98 lid 1 en hanteert. Desalniettemin zal de AFM in voorkomend lid 2 Wft. 35 geval verzocht moeten worden ermee in te stemmen dat In dit kader zijn van belang de op rechtde publicatie wordt opgeschort totdat de voorzieningenspraak.nl vermeldde persrichtlijn, de rechter uitspraak heeft gedaan. Het ware beter geweest anonimiseringsrichtlijn en het beleid dat bij wet te regelen. ‘publicatie na zitting achter gesloten deuren Wij zouden het toejuichen indien de Wft-wetgever in de bestuursrecht’. Voor een nadere uiteenzettoekomst ook aandacht schenkt aan de meer proceduting over dit onderwerp wordt verwezen naar rele aspecten van het publiceren van boetes en de Stam, ‘Misverstanden rond het kennisnemen daarmee verband houdende rechtsbescherming. van uitspraken’, NTB 2014/38.


De vroegtijdige publicatie van boetes door de AFM en DNB

Recommend Documents