Kostenheffingen AFM en DNB: geen cent teveel? Een korte analyse van de heffingssystematiek ‘post CBb’ mr. C.A. Doets en mr. E.J.H. Vis-Osendarp* 1. Inleiding Rond deze tijd vallen ieder jaar bij de financiële instellingen de kostenheffingen van de toezichthouder in de bus. Weliswaar niet in een blauwe envelop, maar met een vergelijkbare strekking. De vraag is of de hoogte van deze heffingen juist is en de toezichthouder niet teveel kosten aan de markt doorbelast. Anders gezegd: of de ministeriële regeling aan de hand waarvan de toezichthouder de heffingen vaststelt (hierna: Vaststellingsregeling)1, rechtmatig is. Daarbij is van belang of met die regeling voldoende tegemoet is gekomen aan de vorig jaar door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) in zijn uitspraken van 18 juni 2008 geuite kritiek.2 Op deze vraag zal hieronder, na een korte samenvatting van de geldende heffingssystematiek, worden ingegaan. De auteurs van deze bijdrage treden momenteel op namens circa 1600 financiële dienstverleners in een procedure tegen de kostenheffingen 2008, welke procedure op initiatief van de brancheorganisaties Federatie FIDIN (een samenwerkingsorgaan van de NVA en NBVA) en OvFD tot stand is gekomen.3 Eenzelfde procedure wordt thans voorbereid met betrekking tot de door de financiële dientsverleners ontvangen of nog te ontvangen kostenheffingen 2009.4 * 1.
2.
3.
4.
Andries Doets is advocaat te Amsterdam en Esther Vis-Osendarp is jurist en mede-eigenaar van CLCS B.V. Voluit: Regeling van de Minister van Financiën tot vaststelling voor 2009 van de maatstaven, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven Besluit bekostiging financieel toezicht van 9 juli 2009 (Stcrt. 29 juli 2009, 225). De regeling bevat geen beoordelingsruimte voor de toezichthouder (in de vorm van bijv. een hardheidsclausule), zodat sprake is van een zogenoemde gebonden bevoegdheid. Uitspraken van 18 juni 2008, LJN BD4852 en LJN BD4847, JOR 2008/210 (m.nt. J.A.F. Peters). Zie over deze uitspraken ook M.E.A. Hiskes-Willemse, ‘Toezicht: koste wat het kost?’, FR 2008, nr. 12, p. 449-455. Gezien de hoogte van de heffingen loont het voor een individuele financiële onderneming doorgaans niet om daartegen zelfstandig bezwaar te maken en in beroep te gaan. Een oplossing hiervoor is om meerdere bezwaren te groeperen en een ‘collectieve’ procedure te voeren, zodat de kosten van een gemachtigde (juridisch adviseur of advocaat) kunnen worden gedeeld en (in geval van beroep) maar een keer griffierecht hoeft te worden betaald. Een procedure tegen kostenheffingen van de toezichthouder leent zich hier bij uitstek voor, nu de bezwaren van de verschillende ondernemingen die behoren tot dezelfde categorie doorgaans (grotendeels) gelijkluidend zullen zijn. Een collectieve procedure is hiernaast voor de toezichthouder (relatief) gunstig, nu daarmee ook aan diens zijde de (hogere) kosten van vele individuele procedures worden vermeden. Indien geen bezwaar wordt gemaakt, verkrijgen de heffingen formele rechtskracht. Dat betekent dat geen restitutie kan worden verwacht, ook niet indien de toezichthouder of bestuursrechter (vergelijkbare) ondernemingen die wel bezwaar hebben gemaakt in het gelijk zou stellen.
Nr. 9 - september 2009
2. Heffingssystematiek 2.1. Relevante wet- en regelgeving
De wettelijke basis voor het doorbelasten door de AFM en DNB van de kosten van het toezicht is te vinden in art. 1:40 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Op basis van dat artikel brengt de toezichthouder ‘de kosten van de werkzaamheden die hij verricht in verband met de uitvoering van zijn taak op grond van deze wet in rekening bij de ondernemingen ten aanzien waarvan die werkzaamheden worden verricht, voor zover deze kosten niet ten laste komen van de Rijksbegroting’. Op basis van het derde lid van dit artikel worden ieder jaar doorbelast: (i) de voor dat jaar begrote toezichtskosten (zoals te vinden in de gepubliceerde begroting) en (ii) het exploitatiesaldo over het voorgaande jaar.5 De heffingssystematiek op basis van art. 1:40 Wft is uitgewerkt in het Besluit bekostiging financieel toezicht en de jaarlijks door de Minister van Financiën op te stellen Vaststellingsregeling. In laatstgenoemde regeling is neergelegd hoe het totaalbedrag dat bij een bepaalde categorie van financiële ondernemingen in rekening wordt gebracht, over de individuele instellingen binnen die categorie wordt verdeeld. Hiertoe worden maatstaven en tarieven gehanteerd, die per categorie van onderneming verschillen. Zo wordt de heffing die een financiële dienstverlener ontvangt berekend door een vaste bijdrage te sommeren met een variabele bijdrage vermenigvuldigd met het aantal bij de financiële dienstverlener werkzame FTE’s. De heffing voor beleggingsondernemingen wordt vastgesteld door een vaste bijdrage te sommeren met een variabele bijdrage die wordt vastgesteld aan de hand van het aantal effectenrekeningen bij of in beheer van die beleggingsonderneming. De in de Vaststellingsregeling opgenomen maatstaven en tarieven worden door de toezichthouders aan de Minister van Financiën geadviseerd, waarna die maatstaven en tarieven in de regel ongewijzigd door de minister worden overgenomen.6 Het zijn dus in feite de medewerkers van de (financiële afde-
5.
6.
Gratis ‘meeliften’ op een door andere gevoerde procedure (zonder zelf bezwaar te maken) is derhalve niet mogelijk. Het exploitatiesaldo kan ten aanzien van een bepaalde categorie van financiële ondernemingen natuurlijk ook positief uitvallen. In dat geval wordt dat positieve saldo het volgende jaar in mindering gebracht op de aan die categorie door te belasten toezichtskosten. Zie art. 11, eerste lid, van het Besluit bekostiging financieel toezicht, welk artikel bepaalt dat de toezichthouder de Minister van Financiën jaarlijks per categorie van financiële ondernemingen adviseert over het bij ministeriële regeling vast te stellen tarief.
Tijdschrift voor FINANCIEEL
RECHT
341
Kostenheffingen AFM en DNB: geen cent teveel? ling van de) toezichthouder die het rekenmachientje bedienen en bepalen (i) welke kosten voor doorbelasting in aanmerking komen en (ii) op welke wijze die kosten over de verschillende ondernemingen binnen een bepaalde categorie worden ‘uitgesmeerd’. 2.2. Uitgangspunten en randvoorwaarden
Bij het selecteren van de kosten die aan de markt worden doorbelast en het bepalen van de wijze waarop die doorbelasting zal plaatsvinden, gelden de uitgangspunten en randvoorwaarden zoals te vinden in het rapport van de Minister van Financiën van 1 juli 2003.7 Uit dat rapport, waarin wordt verwezen naar het (oudere en Rijksbrede) MDW-rapport ‘Maat Houden’8, volgt dat het omslaan van toezichtskosten dient plaats te vinden door de kosten toe te rekenen aan gelijksoortige categorieën van ondernemingen. Uitgangspunt is derhalve dat geen kruissubsidiëring plaatsvindt tussen categorieën van financiële ondernemingen en alleen wordt betaald voor het toezicht op de eigen categorie. Verder geldt dat de overheid de kosten draagt van repressieve handhaving, dat wil zeggen de kosten die de toezichthouder maakt wanneer hij optreedt bij een redelijk vermoeden van een strafbaar feit of het overtreden van een bestuurlijk gestelde norm, waaronder de kosten van toezicht- en sanctiemaatregelen en onderzoek naar niet-vergunninghouders. Daarnaast draagt de overheid (vanzelfsprekend) alle kosten die niet kunnen worden aangemerkt als kosten van toezicht als bedoeld in art. 1:40 Wft. De (uitvoering van de) heffingssystematiek dient op basis van het genoemde rapport ten slotte steeds aan de volgende randvoorwaarden te voldoen:9 – juridische houdbaarheid; – representatief voor toezichtinspanning; – representatief voor profijt van toezicht; – kostendekkend; – transparant; – eenvoudig controleerbaar, meetbaar en niet manipuleerbaar; – toekomstbestendig; – administratief haalbaar; en – stabiel (jaarlijks geen grote fluctuaties). Uit het door het Ministerie van Financiën in 2007 opgestelde evaluatierapport inzake de bekostiging van het financieel toezicht volgt dat de in het rapport van 1 juli 2003 vastgestelde uitgangspunten nog altijd actueel zijn en derhalve onverkort van toepassing (zouden moeten) zijn.10
7. 8. 9. 10.
342
Kamerstukken II 2002/03, 28 122, nr. 16. Kamerstukken II 1995/96, 24 036, nrs. 22 en 64. Zie p. 17. Evaluatie van de bekosting van het het financieel toezicht Deel 2 (Kamerstukken II 2006/07, 28 122, nr. 22), p. 2: ‘Het ministerie van Financiën heeft in 2003 besloten om in het vervolg alle kosten van repressieve handhaving en een deel van de kosten van preventieve handhaving voor zijn rekening te nemen. De werkgroep is van mening dat de keuzes die toen zijn gemaakt nog steeds in lijn zijn met de uitgangspunten die zijn opgenomen in het rijksbrede toetsingskader Maat Houden.’.
3. Uitspraken CBb 18 juni 2008 3.1. Vaststellingsregeling (deels) onverbindend
In zijn (vrijwel identieke) uitspraken van 18 juni 2008 heeft het CBb – kort gezegd – geoordeeld dat de door de Minister van Financiën vastgestelde Vaststellingsregeling 2005 onverbindend is, voor zover op grond van die regeling kosten worden doorbelast die verband houden met de totstandkoming van wet- en regelgeving in nationaal of internationaal verband. Die kosten komen naar het oordeel van het CBb niet voor doorbelasting in aanmerking, nu het niet gaat om kosten van toezicht als bedoeld in art. 1:40 Wft. Daarnaast oordeelde het CBb ten aanzien van de zeer aanzienlijke verhoging van de heffingen waar appellanten (een aantal beleggingsondernemingen) mee waren geconfronteerd, dat niet was gebleken van een in redelijke verhouding daarmee staande vergroting van de toezichtinspanning van de AFM respectievelijk DNB of van een verhoging anderzijds van de kosten van het toezicht voor de subcategorie van instellingen waartoe appellanten behoorden. De conclusie van het CBb luidde dat de relevante onderdelen van de Vaststellingsregeling 2005 in strijd zijn met hogere regelgeving alsmede met de algemene rechtsbeginselen, zodat de betreffende onderdelen van deze regeling als onverbindend moeten worden beschouwd. 3.2. Genomen maatregelen
Volgend op deze uitspraken hebben de toezichthouders ten eerste onderzoek gedaan naar de omvang van de door het College bedoelde kosten van voorbereiding van wet- en regelgeving.11 Vervolgens is onderzocht of mogelijk niet andere kosten bestaan, anders dan verband houdend met de voorbereiding van wet- en regelgeving, die gezien de uitspraken van het CBb (ook) niet aan de markt zouden mogen wordt doorbelast, maar voor rekening van de overheid zouden moeten komen. De AFM heeft hierop de volgende aanvullende kostenposten geïdentificeerd: de leerstoel aan de Universiteit van Tilburg, de website www.geldwaardering.nl en de kosten van consumentenvoorlichting. DNB heeft geen andere kosten geïdentificeerd, die niet voor doorbelasting in aanmerking komen. Ten slotte hebben de toezichthouders nieuwe heffingsmaatstaven ontwikkeld voor beleggingsondernemingen, teneinde tot een meer evenwichtige verdeling van de kosten binnen die categorie te komen. Een en ander heeft geleid tot een wijzigingsregeling12, op basis waarvan alle financiële ondernemingen wiens heffing over 2005, 2006 en 2007 nog niet onherroepelijk vaststond (vanwege lopende bezwaar- of beroepsprocedures) een nieuwe, lagere, heffing hebben ontvangen, met daarin verwerkt de ‘CBb-korting’.13 De overige ondernemingen, die geen bezwaar
11. Zie onder meer de brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 30 september 2008 (Kamerstukken II 2008/09, 28 122, nr. 27, p. 2). 12. Regeling tot aanpassing van een aantal regelingen van de Minister van Financiën tot vaststelling van de bedragen voor eenmalige toezichthandelingen alsmede van maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven voor het toezicht op de financiële markten gedurende de jaren 2005, 2006 en 2007 van 15 januari 2009 (Stcrt. 12 februari 2009, nr. 29). 13. Het ging om ongeveer 300 ondernemingen.
Tijdschrift voor FINANCIEEL
RECHT
Nr. 9 - september 2009
Kostenheffingen AFM en DNB: geen cent teveel? hadden gemaakt tegen de door hen ontvangen heffing, zijn niet gecompenseerd, gezien het beginsel van formele rechtskracht. Uit de informatie die wij volgend op een Wob-verzoek aan de Minister van Financiën hebben verkregen, volgt dat (onverplichte) restitutie van de ‘CBb korting’ aan alle marktpartijen wel is overwogen, maar hiervan door de minister is afgezien teneinde (onder meer) ongewenste precedentvorming en uitvoeringstechnische problemen te voorkomen.14 De ‘CBb-korting’ en de nieuwe heffingsmaatstaven voor beleggingsondernemingen zijn hiernaast doorgevoerd in de maatstaven en tarieven zoals opgenomen in de Vaststellingsregeling 2008 en de Vaststellingsregeling 2009. Dit betekent dat de ‘CBb-korting’ met ingang van de heffingen over 2008 bij alle financiële ondernemingen in mindering is gebracht.
4. Huidige Vaststellingsregeling rechtmatig? Het is de vraag of de doorgevoerde wijzigingen voldoende zijn en de Vaststellingsregelingen van na de CBb uitspraak (te weten de Vaststellingsregeling 2008 en de Vaststellingsregeling 2009) nu wél (geheel) rechtmatig zijn. Deze vraag moet naar ons oordeel ontkennend worden beantwoord, nu een aantal kosten nog altijd ten onrechte, dat wil zeggen zonder wettelijke basis, wordt doorbelast. Daarnaast is ten aanzien van bepaalde categorieën van financiële ondernemingen nog altijd sprake van sterke onevenwichtigheden, zodat (ook) de Vaststellingsregeling 2008 en de Vaststellingsregeling 2009 op onderdelen in strijd is met de algemene rechtsbeginselen. Op deze gebreken zal hieronder nader worden ingegaan. Daaraan voorafgaand zal worden stilgestaan bij misschien wel de meest fundamentele tekortkoming van de huidige heffingspraktijk, te weten het gebrek aan transparantie ten aanzien van de door de toezichthouder gemaakte (en aan de markt doorbelaste) kosten. Dit gebrek aan transparantie maakt controle van de rechtmatigheid van de Vaststellingsregelingen uitermate lastig. 4.1. Onvoldoende transparantie
Uit de jaarverslagen van de toezichthouders alsmede de ZBOverantwoording van DNB kan slechts zeer algemene informatie worden verkregen met betrekking tot de aard en de omvang van de door de toezichthouders gemaakte kosten. Zo kan in de jaarrekening van de AFM slechts een algemeen overzicht worden gevonden van personeelslasten, afschrijving vaste activa en overige bedrijfslasten. Weliswaar wordt in de toelichting op de staat van baten en lasten een verdere onderverdeling gemaakt per categorie van financiële ondernemingen (met per categorie (i) de totale kosten van het toezicht en (ii) het gedeelte van die kosten dat de overheid voor haar rekening zal nemen), een verdere specificatie wordt niet gegeven. Uit de beschikbare overzichten kan derhalve niet worden afgeleid waar de door de toezichthouder per categorie van financiële ondernemingen gemaakte kosten precies uit bestaan. Het zijn juist die kosten die van belang zijn bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de aan de individuele ondernemingen opgelegde heffingen, nu de toezichthouder gezien het verbod op kruissubsidiëring gehouden is de gemaakte kosten aan de
14. Zie de interne notitie aan de Minister van Financiën van 29 augustus 2008, te vinden op de website van het Ministerie van Financiën onder ‘WOB-verzoeken’ (http://www.minfin.nl/Actueel/WOB_verzoeken).
Nr. 9 - september 2009
verschillende categorieën van financiële ondernemingen te alloceren. In andere woorden: niet duidelijk is welke optelsom heeft plaatsgevonden, leidend tot het totaalbedrag aan kosten die bij een bepaalde categorie van financiële ondernemingen in rekening worden gebracht. Dit betekent dat de heffingen zijn gebaseerd op voor de ontvangers daarvan onbekende informatie en dat de toezichthouder door middel van de heffingen kosten in rekening brengt waarvan de financiële ondernemingen de exacte aard niet kennen. Zulks is naar ons oordeel onwenselijk. Net zoals van de loodgieter, de tandarts en de advocaat een specificatie mag worden verwacht van de in rekening gebrachte kosten, dient ook de toezichthouder een dergelijke verantwoording af te leggen. Indien de betreffende informatie niet openbaar wordt gemaakt, ontstaat een informatieongelijkheid, op basis waarvan het controleren van de juistheid van de hoogte van de heffing (anders gezegd: de rechtmatigheid van de Vaststellingsregeling) in aanzienlijke mate wordt bemoeilijkt zo niet onmogelijk wordt gemaakt. Het gebrek aan informatie staat bovendien haaks op de in het rapport van het Ministerie van Financiën van 1 juli 2003 genoemde randvoorwaarden (zie hiervoor), waaronder de voorwaarden dat de uitvoering van de heffingssystematiek transparant en controleerbaar dient te zijn. Zo is door de toezichthouders niet openbaar gemaakt op welke wijze door hen volgend op de uitspraken van het CBb is onderzocht of niet sprake is van andere kosten, die (ook) niet voor doorbelasting in aanmerking komen. Niet duidelijk is hoe diepgaand dat onderzoek is geweest, welke kosten daarbij tegen het licht zijn gehouden en welke afwegingen de toezichthouder ten aanzien van de verschillende kostenposten heeft gemaakt ten aanzien van de vraag of wel of geen sprake is van ‘toezichtskosten’ als bedoeld in art. 1:40 Wft. Naar ons oordeel zou deze informatie openbaar moeten worden gemaakt, teneinde te beoordelen of de naar aanleiding van de Cbb uitspraken doorgevoerde wijzigingen afdoende zijn en de ‘CBb-korting’ voldoende is. Opgemerkt wordt dat de AFM ook in de door ons namens een groot aantal financiële dienstverleners gevoerde ‘collectieve’ procedure (zie hiervoor) vooralsnog géén onderliggende stukken ter inzage heeft willen leggen. Noch op basis van art. 7:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb), op basis van welk artikel de AFM alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage dient te leggen (zonder daarbij zelf een selectie aan te brengen), noch volgend op een daartoe strekkend Wob-verzoek (waarbij de AFM zich beroept op de uitzondering van art. 1a lid 1 onder d Wob juncto art. 1, aanhef en onder c, van het Besluit bestuursorganen WNo en Wob15). Het aan de Minister van Financiën gedane Wob-verzoek heeft ook niet de gewenste informatie opgeleverd, nu deze ten aanzien van de door de toezichthouder gemaakte kosten verwijst naar laatstgenoemde, aangezien het gaat om gegevens die zien ‘op een proces dat zich binnen de organisatie van de toezichthouder afspeelt’.
15. Naar ons oordeel is deze uitzondering niet van toepassing, nu die uitzondering zich gezien de nota van toelichting bij het Besluit bestuursorganen Wno en Wob slechts uitstrekt tot gegevens met betrekking tot het uitgeoefende toezicht die met het oog op de vertrouwelijkheid niet naar buiten behoren te worden gebracht.
Tijdschrift voor FINANCIEEL
RECHT
343
Kostenheffingen AFM en DNB: geen cent teveel? De AFM aan de andere kant verwijst naar de Minister van Financiën, nu zij niets anders zou doen dan het toepassen van de door deze vastgestelde Vaststellingsregeling en zij daar gezien haar gebonden bevoegdheid niet van af kan wijken. Ook in (de toelichting bij) die regeling kan echter geen verdere specificatie worden gevonden van de exacte aard van de in rekening gebrachte kosten. De in de Vaststellingsregeling opgenomen tarieven zijn bovendien door de toezichthouder aan de Minister van Financiën geadviseerd en betreffen de wijze waarop de door de toezichthouder gemaakte kosten aan de markt worden doorberekend. De toezichthouder is derhalve als geen ander in staat een toelichting te geven op de aard van die kosten. Indien de toezichthouder naar de minister verwijst en andersom, ontstaat het beeld van een ‘één-tweetje’, waarbij de markt buiten spel wordt gezet wat betreft het verkrijgen van informatie met betrekking tot de in rekening gebrachte kosten. De toezichthouders kunnen zich naar ons oordeel ook niet beroepen om de op hen rustende geheimhoudingsplicht,16 nu het hier niet gaat om vertrouwelijke toezichtinformatie waarvan openbaarmaking de vertrouwenspositie van de toezichthouder zou (kunnen) schaden. De verzochte informatie ziet immers slechts op (anonieme) informatie inzake de kosten die de toezichthouder heeft gemaakt ten aanzien van haar bedrijfsvoering, dat wil zeggen de door de toezichthouder af te leggen financiële verantwoording. Deze kosten worden ook genoemd in diens (openbare) jaarverslagen. De daarin genoemde totaalbedragen zijn echter onvoldoende specifiek, nu die bedragen geen inzicht bieden in de verschillende kostenposten die daaraan ten grondslag liggen. Er mag vanuit worden gegaan dat een nadere onderbouwing van de door de toezichthouders in rekening gebrachte kosten wel degelijk bestaat, nu de verantwoordelijke (financiële) afdelingen van de toezichthouders niet zomaar tot een totaalbedrag komen van de bij een bepaalde categorie van financiële ondernemingen in rekening te brengen kosten. Dat totaalbedrag is, zoals hiervoor reeds genoemd, het resultaat van een opstelsom van verschillende kostenposten, die worden berekend aan het hand van onder meer een geavanceerd tijdregistratiesysteem dat de door de medewerkers van de toezichthouder bestede uren koppelt aan de relevante categorieën van financiële ondernemingen. De markt heeft naar ons oordeel recht op meer inzicht in die onderliggende gegevens, die zien op de kosten die bij haar in rekening worden gebracht. Uiteraard niet tot op het niveau van een individuele instelling, maar wel zodanig, dat duidelijk wordt om wat voor kostenposten het gaat en hoe groot de afzonderlijke kostenposten zijn. 4.2. Kosten die (nog altijd) ten onrechte worden doorbelast
Ondanks het gebrek aan transparantie kunnen een aantal kosten worden geduid, die (nog altijd) ten onrechte aan de markt worden doorbelast.17 Bij het identificeren van die 16. Zie art. 1:89 e.v. Wft. 17. Ook bij het Ministerie van Financiën lijkt men ervan bewust dat mogelijk nog kosten bestaan die niet als toezichtskosten kwalificeren. Zie de hiervoor reeds aangehaalde interne notitie aan de Minister van Financiën van 29 augustus 2008 (p. 3): ‘We sluiten niet uit dat er andere kosten zijn die evenmin voor doorbelasting in aanmerking komen omdat ze onvoldoende verband houden met de aan de toezichthouder opgedragen taken en bevoegd-
344
kosten hebben wij ons in het kader van de collectieve procedure waarin wij als gemachtigden optreden geconcentreerd op de kosten die bij de categorie van financiële dienstverleners in rekening worden gebracht. Het gaat het bestek van deze bijdrage te buiten om uitgebreid op die specifieke kosten in te gaan, nu deze bijdrage een meer algemene strekking heeft dan alleen de financiële dienstverleners. Het verdient ons inziens aanbeveling dat (de brancheverenigingen of vertegenwoordigers van) de verschillende categorieën van financiële ondernemingen onderzoek doen naar de specifieke kosten die bij hen in rekening worden gebracht, teneinde na te gaan of al die kosten wel kwalificeren als toezichtskosten als bedoeld in art. 1:40 Wft. Er kunnen echter twee meer algemene kostenposten worden onderscheiden die met name in het oog springen en relevant zijn ten aanzien van alle categorieën van financiële ondernemingen. Het betreft (i) de kosten van juridische procedures en (ii) de kosten van het opstellen van beleidsregels en zogenoemde level 3 ‘guidelines’ en ‘standards’ in CEBS (Committee for European Banking Supervisors) en CESR (Committee of European Securities Regulators) verband. Op deze kostenposten wordt hieronder afzonderlijk ingegaan. 4.2.1. Kosten juridische procedures
De kosten van juridische procedures worden door de AFM, op de kosten van procedures die verband houden met repressieve handhaving na, geheel doorbelast aan de onder toezicht staande ondernemingen.18 Onder deze kosten vallen niet alleen de kosten van interne juristen, maar ook de kosten van externe adviseurs zoals de huisadvocaat van de AFM, die in beroepsprocedures vaak als gemachtigde namens de toezichthouder optreedt. Te denken valt aan procedures tegen de afwijzing van een vergunningaanvraag of (collectieve) procedures tegen de van de toezichthouder ontvangen kostenheffing. Het gaat daarbij om substantiële bedragen. Vergelijk in dat verband het consultatiedocument van 10 april 2009 met betrekking tot de heffingstarieven doorlopend toezicht voor 2009, waarin de AFM schrijft dat de (forse) stijging van het bij financiële dienstverleners te heffen bedrag over 2009 onder meer wordt veroorzaakt door ‘de inzet ten behoeve van afhandeling van bezwaren en beroepen tegen vergunningafwijzingen in het overgangsregime’. Naar ons oordeel kunnen dergelijke kosten van bezwaar- en beroepsprocedures niet aan de markt worden doorbelast, nu het gaat om kosten die niet op grond van de Wft, maar ingevolge de Awb zijn gemaakt. Het is immers de Awb die voorziet in een stelsel van rechtsbescherming op basis waarvan de toezichthouder een besluit na bezwaar dient te heroverwegen, een hoorzitting dient te organiseren, de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage dient te leggen, een beslissing op bezwaar dient op te stellen, etc. Deze kosten kunnen niet
heden. De tijdsdruk laat evenwel niet toe dit in de oktober nog vast te stellen Vaststellingsregelingen over 2008 mee te nemen’. Daarbij dient wel te worden aangetekend dat deze notitie dateert van voor het nadere onderzoek door de toezichthouders. Aan de andere kant is het de vraag in hoeverre dat onderzoek daadwerkelijk op een neutrale en voldoende diepgaande wijze is uitgevoerd. 18. Het is ons niet bekend of ook DNB de kosten van juridische procedures via de kostenheffingen doorbelast aan de onder toezicht staande instellingen. Dit kan ook niet uit het jaarverslag worden opgemaakt.
Tijdschrift voor FINANCIEEL
RECHT
Nr. 9 - september 2009
Kostenheffingen AFM en DNB: geen cent teveel? worden aangemerkt als kosten van toezicht als bedoeld in art. 1:40 Wft. Indien de sector zelf zou moeten opdraaien voor de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures, zou dat een uitholling van de rechtsbescherming betekenen, welke nimmer door de wetgever is beoogd. Het zou het risico tot gevolg hebben dat marktpartijen terughoudend zijn met het aanwenden van rechtsmiddelen, om te voorkomen dat de heffingen het volgende jaar evenredig worden verhoogd. Dat het nooit de bedoeling van de wetgever is geweest dat kosten van bezwaar- en beroepsprocedures door de toezichthouder bij de markt in rekening worden gebracht, wordt verder duidelijk als de wettelijke systematiek ten aanzien van proceskostenvergoedingen in ogenschouw wordt genomen. Zo leidt het instellen van bezwaar op basis van de Awb niet tot een verplichting voor de bezwaarmaker om de daarmee verband houdende kosten van het bestuursorgaan te vergoeden.19 Ten aanzien van beroepsprocedures geldt dat een appellant op basis van art. 8:75 Awb in bepaalde gevallen kan worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van het bestuursorgaan. Een dergelijke veroordeling, die in de praktijk weinig voorkomt, beperkt zich echter tot relatief geringe forfaitaire bedragen die niet in verhouding staan tot de kosten die daadwerkelijk door het betreffende bestuursorgaan zijn gemaakt. De vergoeding door een bezwaarmaker of appellant van de door een bestuursorgaan gemaakte proceskosten is derhalve reeds uitputtend geregeld in de Awb. Het (alsnog) integraal in rekening brengen van de kosten van bezwaar- en beroepprocedures verhoudt zich niet met dit (uitputtend bedoelde) wettelijke stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Daar komt ten aanzien van de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures die verband houden met afgewezen vergunningaanvragen nog bij, dat de betreffende partijen nimmer onder toezicht zijn komen te staan. Reeds om die reden zouden de kosten van de door die partijen aanhangig gemaakte procedures redelijkerwijze niet bij de wél onder toezicht staande financiële dienstverleners in rekening mogen worden gebracht. Zie in dat verband de tekst van art. 1:40 Wft, waaruit volgt dat de kosten van toezichtswerkzaamheden slechts in rekening kunnen worden gebracht bij de ondernemingen ten aanzien waarvan die werkzaamheden zijn verricht. 4.2.2. Kosten voor het opstellen van beleidsregels en level 3 documenten
Zoals hiervoor is toegelicht komen op basis van de CBb uitspraken niet voor doorberekening in aanmerking kosten die gemoeid zijn met activiteiten van (personeel van) de toezichthouder die rechtstreeks verband houden met de totstandbrenging van wet- of regelgeving in nationaal of internationaal verband. Zoals het College in zijn uitspraak heeft toegelicht, betekent dit dat de kosten van het voorbereiden op nieuwe regelgeving wel mogen worden doorbelast, maar het voorbereiden van nieuwe regelgeving niet. Uit de bijlage bij de brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 30 september 200820 alsmede de bijlage bij de interne notitie aan de Minister van Financiën van
19. Zie onder meer art. 7:15 lid 1 Awb: ‘Voor de behandeling van het bezwaar is geen recht verschuldigd’. 20. Kamerstukken II 2008/09, 28 122, nr. 27, p. 2.
Nr. 9 - september 2009
29 augustus 200821 volgt dat de minister ervan uitgaat dat de kosten van (onder meer) de volgende activiteiten nog altijd voor doorbelasting in aanmerking komen: (i) werkzaamheden die verband houden met het opstellen van beleidsregels en (ii) werkzaamheden die verband houden met het opstellen van level 3 documenten in CESR of CEBS verband. Naar ons oordeel wordt hiermee een te beperkte uitleg gegeven van de CBb uitspraken en gaat het hier wel degelijk om activiteiten van (personeel van) de toezichthouder die rechtstreeks verband houden met de totstandbrenging van wet- of regelgeving in nationaal of internationaal verband. Zowel door de toezichthouders opgestelde beleidsregels als de ‘guidelines’ en ‘standards’ die op level 3 niveau binnen het kader van CESR en CEBS worden opgesteld kwalificeren immers als regelgeving. Anders gezegd: de in die stukken neergelegde bepalingen vormen (ook indien daar geen nieuwe normen in worden geïntroduceerd) een uitwerking van de ‘spelregels’ waar marktpartijen zich aan dienen te houden. Ten aanzien van de door de toezichthouder opgestelde beleidsregels kan daarbij worden verwezen naar de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit volgt dat beleidsregels moeten worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 Wet op de rechterlijke organisatie (zie onder meer HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118, AB 1990, 306, zoals later herhaaldelijk bevestigd). Daarbij geldt als voorwaarde, dat de beleidsregels door of met medeweten van de overheid zijn bekendgemaakt op zodanige wijze, dat de daarin vervatte regels voor betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn. Aan deze voorwaarde voldoen de door de toezichthouder opgestelde beleidsregels. Weliswaar heeft de toezichthouder op basis van art. 4:84 Awb een zogenoemde inherente afwijkingsbevoegdheid, uitgangspunt is dat marktpartijen moeten voldoen aan de eisen zoals gesteld in de beleidsregels. Zo wordt de deskundigheid van een beleidsbepaler bepaald aan de hand van de concrete voorwaarden zoals te vinden in de beleidsregel Deskundigheid dagelijks beleidsbepalers. Wordt niet aan die voorwaarden voldaan, dan wordt een vergunning of de benoeming van een nieuwe bestuurder geweigerd. Dat beleidsregels kunnen worden aangemerkt als ‘regelgeving’ wordt ook geïllustreerd door de omstandigheid dat op basis van art. 1:46 Wft de toezichthouders niet bij het opstellen van algemeen verbindende voorschriften, maar ook bij het opstellen van beleidsregels, dienen samen te werken, opdat deze regels, voor zover zij betrekking hebben op onderwerpen die zowel tot het prudentieel toezicht behoren als tot het gedragstoezicht, zoveel mogelijk gelijkluidend zijn. In de toelichting wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen beide vormen van regelgeving. Interessant is dat bij het opstellen van de Wft een van de uitgangspunten luidde dat de nadere uitleg van voorschriften zoveel mogelijk naar AMvB-niveau (of wettelijk niveau) zou worden ‘getild’. Nu dit ten aanzien van bepaalde onderwerpen niet is gebeurd, kan dat moeilijk tot gevolg hebben dat de markt moet opdraaien voor de kosten van het opstellen van de daarop betrekking hebbende nadere regelgeving. Gezien het voorgaande kunnen de kosten die verband houden met het opstellen van beleidsregels naar ons oordeel niet aan de markt worden doorbelast en dienen die kosten gezien de 21. Zie voetnoot 11.
Tijdschrift voor FINANCIEEL
RECHT
345
Kostenheffingen AFM en DNB: geen cent teveel? uitspraken van het College voor rekening van de overheid te komen. Hetzelfde geldt voor de kosten die verband houden met het opstellen van ‘standards’ en ‘guidelines’ die volgens de Lamfalussy structuur door CESR en CEBS op level 3 worden opgesteld. Ook de activiteiten van (personeel van) de toezichthouder met betrekking tot die activiteiten moeten naar ons oordeel worden aangemerkt als activiteiten die verband houden met ‘de totstandbrenging van wet- of regelgeving in nationaal of internationaal verband’ als bedoeld door het CBb. In de ‘standards’ en ‘guidelines’ van CESR wordt immers een nadere uitleg gegeven van bepalingen uit de relevante Europese Richtlijnen. Weliswaar is die uitleg niet bindend, in de praktijk sluit de toezichthouder (en dus de markt) aan bij de door CESR en CEBS gegeven uitleg. 4.3. Algemene rechtsbeginselen
Indien en voor zover reeds sprake is van kosten die op basis van art. 1:40 Wft kunnen worden doorbelast, moet op basis van de uitspraken van het CBb vervolgens worden nagegaan of (de wijze van) doorbelasting op basis van de Vaststellingsregeling 2008 en de Vaststellingsregeling 2009 niet in strijd is met de algemene rechtsbeginselen, zoals het evenredigheidsbeginsel, het verbod van willekeur en het rechtszekerheidsbeginsel. Bij deze beoordeling dient opnieuw onderscheid gemaakt te worden tussen de verschillende categorieën van financiële ondernemingen. Tussen deze categorieën bestaan grote verschillen. Ter illustratie: de toezichthouders en de Minister van Financiën lijken er alles aan te hebben gedaan om volgend op de uitspraken van het CBb van 18 juni 2008 de positie van de grote(re) beleggingsondernemingen, waartoe appellanten in die procedure behoorden, te verbeteren. Deze grote(re) beleggingsondernemingen betalen op basis van de Vaststellingsregeling 2008 en de Vaststellingsregeling 2009 aanzienlijk minder dan voorheen het geval was. Een beroep op de algemene rechtsbeginselen door die ondernemingen ligt derhalve niet erg voor de hand. In hun ijver lijken de toezichthouders en de Minister van Financiën echter minder aandacht te hebben gehad voor bepaalde andere categorieën van financiële ondernemingen. Zo zijn de heffingen voor de financiële dienstverleners over 2008 gestegen met 33% tot 83% vergeleken met 2007. Over 2009 stijgen de heffingen voor de financiële dienstverleners wederom, met een verdere 10% tot 22%. In totaal zijn de heffingen voor financiële dienstverleners de afgelopen drie jaar met 54% tot 124,4% gestegen. Een dergelijke stijging verhoudt zich naar ons oordeel niet met de in het rapport van het Ministerie van Financiën van 1 juli 2003 genoemde randvoorwaarde van stabiliteit, dat wil zeggen zonder grote jaarlijkse fluctuaties. Daarbij is van belang dat met betrekking tot dezelfde groep van financiële dienstverleners ook niet gebleken is dat sprake is van een in redelijke verhouding met deze stijging staande vergroting van de toezichtinspanningen van de AFM ten aanzien van financiële dienstverleners (zie de uitspraken van het CBb). De AFM kan in dat verband niet verwijzen naar de sanering van de onderkant van de
346
markt22, nu die sanering kwalificeert als repressieve handhaving, waarvan de kosten gezien de geldende heffingssystematiek nu juist voor rekening van de overheid dienen te komen. De stijging van de heffingen voor financiële dienstverleners is bovendien is strijd met het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel, nu die stijging voor een belangrijk deel is terug te voeren op een (jaarlijks terugkerende) forse overschrijding van de subbegroting van de AFM met betrekking tot het toezicht op financiële dienstverleners. De AFM heeft die subbegroting voor 2007 met 38% overschreden, welk exploitatietekort in de heffingen 2008 is verdisconteerd. De subbegroting voor 2008 ten aanzien van financiële dienstverleners is met maar liefst 59% overschreden, welk tekort door middel van de heffingen 2009, behoudens het gedeelte daarvan dat verband houdt met de kosten van wanbetaling23, wordt doorbelast. Het doorbelasten aan de markt van dergelijke (sub)begrotingstekorten is naar ons oordeel onrechtmatig, nu marktpartijen, nadat de op hen betrekking hebbende begroting is vastgesteld, er op zouden moeten kunnen vertrouwen dat de AFM zich – op eventuele geringe afwijkingen na – aan die begroting houdt en de door hen te ontvangen heffing met die subbegroting in lijn is. Hiernaast geldt dat op basis van de Vaststellingsregeling 2008 en de Vaststellingsregeling 2009 de ene categorie van financiële ondernemingen wel, en de andere categorie niet, wordt gecompenseerd voor de stijging van de door hen te ontvangen heffingen. Kleinere beleggingsondernemingen worden op basis van art. 9 van beide regelingen gecompenseerd voor zover zij op basis van de regeling meer moeten betalen dan eerder het geval was.24 Als gevolg van deze compensatie wordt voorkomen dat deze kleine beleggingsondernemingen, in de woorden van de Minister van Financiën, worden geconfronteerd met ‘een plotselinge en onvoorzienbare betekenisvolle stijging’.25 Andere categorieën van financiële ondernemingen, zoals de financiële dienstverleners, worden echter in het geheel niet gecompenseerd voor de stijging van de door hen ontvangen heffingen. Dit terwijl de stijging van de heffingen voor bijvoorbeeld financiële dienstverleners veel groter is dan de stijging voor de beleggingsondernemingen waar de minister naar verwijst. Een beroep op het verbod van willekeur ligt voor de hand.
5. Tot slot Indien de randvoorwaarden zoals genoemd in het rapport van de Minister van Financiën van 1 juli 2003 voldoende en consequent zouden worden nageleefd, zou de wijze waarop de toezichtskosten aan de markt worden doorbelast naar ons oordeel tot weinig kritiek kunnen leiden. In de praktijk worden deze uitgangspunten echter (nog altijd) onvoldoende 22. In het jaarverslag 2008 wordt hier onder ‘Adviseurs en bemiddelaars’ uitgebreid op ingegaan, met een overzicht van het aantal en soort van handhavingsmaatregelen dat de AFM ten aanzien van deze doelgroep heeft genomen (waaronder de intrekking van vergunningen). 23. Zie daarover de nota van toelichting bij de Vaststellingsregeling 2009, onder ‘Adviseurs en bemiddelaars’. 24. Waar de grote(re) beleggingsondernemingen erop vooruit zijn gegaan, zijn de heffingen van de kleinere beleggingsondernemingen op basis van de Vaststellingsregeling 2008 en de Vaststellingsregeling 2009 (behoudens compensatie) juist gestegen ten opzichte van 2007. 25. Kamerstukken II 2008/09, 28 122, nr. 29.
Tijdschrift voor FINANCIEEL
RECHT
Nr. 9 - september 2009
Kostenheffingen AFM en DNB: geen cent teveel? nageleefd. Er dient derhalve nog een verdere kwaliteitsslag te worden geslagen, opdat financiële ondernemingen niet méér bijdragen dan wettelijk toegestaan en billijk is. Indien een scherpere naleving van de randvoorwaarden van de geldende heffingssystematiek ertoe zou leiden dat de overheid een groter deel van de kosten voor haar rekening neemt, dan zou dat bovendien als voordeel hebben dat de Nederlandse situatie daarmee meer in lijn zou komen met die van de ons omringende landen, hetgeen de concurrentiepositie van Nederlandse financiële ondernemingen zou bevorderen. Uit een in 2007 door het Ministerie van Financiën uitgevoerd internationaal onderzoek volgt dat de Nederlandse doorberekening van toezichtskosten bovengemiddeld is, vergeleken met de ons omringende landen.26 Zo is de relatieve bijdrage door de markt in de toezichtskosten in zowel GrootBrittannië, Frankrijk en Duitsland aanzienlijk (tot wel vier keer) lager dan in Nederland. De Minister van Financiën heeft in zijn brief van 17 september 2007 aan de Tweede Kamer bevestigd dat dit gevolgen kan hebben voor de internationale concurrentiepositie van Nederland als vestigingsland. Hoewel ons geen recenter onderzoek bekend is27 en de ‘CBb-korting’ de relatieve bijdrage door de markt in Nederland enigszins omlaag zal hebben gebracht, is de verwachting dat de bijdrage door de markt in Nederland in Europees verband nog altijd bovengemiddeld is. Dit zou meer in balans moeten worden gebracht, hetgeen naar ons oordeel op basis van de geldende heffingsystematiek alleszins mogelijk is. Tijd voor de stofkam en meer transparantie.
26. Zie de brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 17 september 2007, Kamerstukken II 2006/07, 28 122 en 29 411, nr. 23, p. 3. 27. In zijn brief aan de Tweede Kamer van 23 oktober 2008 licht de Minister van Financiën toe dat hij actualisatie van het vergelijkend internationaal onderzoek uit 2007 niet opportuun acht (Kamerstukken II 2008/09, 28 122, nr. 28).
Nr. 9 - september 2009
Tijdschrift voor FINANCIEEL
RECHT
347