Gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen Het mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten voor zorg- en pensioenbelangen
J.J.M. Sluijs
Summary: Wilkens c.s. – vertalers en tolken Dit proefschrift is mede tot stand gekomen in het kader van het onderzoekszwaartepunt Overheid en Particulier Initiatief (OPI) bij de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Vrije Universiteit Amsterdam Kluwer, Deventer: 2004 Europese Monografiën, nr. 75, ISBN 90 130 1000 8
Inhoudsopgave
Afkortingen
I 1 2 3
Algemene inleiding Vraagstelling Afbakening Opzet
II 1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 2 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.2.1 2.2.2.2 2.2.2.3
Toetsingskader Vrij verkeer van diensten Inleiding Reikwijdte Verbod Algemeenbelangexcepties Conclusie Mededingingsrecht Inleiding Reikwijdte Materiële werkingssfeer Personele werkingssfeer Economische activiteiten: algemeen Niet-economische activiteiten: overheidsprerogatieven Niet-economische activiteiten: sociaal doel, solidariteit en zelfstandigheid Ongunstige beïnvloeding tussenstaatse handel Conclusie Kartelverbod Vormen van kartelgedragingen Beperking van de mededinging Nietigheidssanctie Ontheffingsmogelijkheid Misbruik economische machtspositie Machtspositie Misbruik Overheid en mededinging Verboden overheidsmaatregelen Algemeenbelangexcepties Bijzondere ondernemingen Noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste
2.2.3 2.2.4 2.3 2.3.1 2.3.2 2.3.3 2.3.4 2.4 2.4.1 2.4.2 2.5 2.5.1 2.5.2 2.5.2.1 2.5.2.2
vii
1 1 3 6
9 10 10 12 14 15 19 19 19 21 21 23 24 24 25 29 31 32 32 34 37 37 40 41 43 44 45 48 49 51
Inhoudsopgave
vi 3
Deelconclusies Reikwijdte Verboden Algemeenbelangexcepties
54 54 55 56
III 1 1.1 1.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.3.4 1.3.5 1.3.6 1.3.6.1 1.3.6.2 1.3.6.3 1.3.7 1.4 2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.5 2.5.1 2.5.2 2.5.3 2.5.4 2.5.5 2.5.6 2.6 2.7 2.7.1 3
Ziekenfondsen Algemeen deel: ziekenfondsstelsel Inleiding Totstandkoming ziekenfondsstelsel Ziekenfondswet Kring van verzekerden Recht op zorgverstrekkingen Ziekenfondsen Zorgaanbieders Toezicht Uitvoeringslasten ziekenfondsen Budgetteren Tarieven Premiebijdragen Conclusie Vernieuwing zorgstelsel Bijzonder deel: gevolgen van marktwerking Inleiding Marktwerking Positieve integratie Mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten Zorgaanbieders Ziekenfondsen Conclusie Knelpunten Overeenkomstenstelsel Collectief onderhandelen door zorgaanbieders Collectief inkopen door ziekenfondsen Machtspositie Vrij verkeer van diensten Samenvatting Economische excepties: ontheffing Algemeenbelangexcepties Toepassing Deelconclusies
59 59 59 60 62 63 63 64 65 67 68 68 69 70 71 72 75 75 76 77 78 80 80 83 84 85 87 89 90 92 94 95 96 98 102
IV 1 1.1 1.2 1.3
Bedrijfstakpensioenfondsen Algemeen deel: pensioenstelsel Inleiding Pensioenstelsel Pensioen
105 105 105 106 108
Inhoudsopgave
1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.4 1.4.1 1.4.2
vii
1.5 1.5.1 1.5.2 1.5.3 1.5.4 1.6 2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.5 2.5.1 2.5.2 2.5.3 2.6 2.6.1 3
Definitie en soorten pensioen Pensioentoezegging Solidariteit Wetgeving voor aanvullende pensioenvoorzieningen Pensioen- en spaarfondsenwet Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 Verplichtstelling Vrijstelling van verplichte deelneming Conclusie Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling Pensioenuitvoerders Ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen Bestuur Dekking van de verplichtingen Verzekeraars Toezicht Bijzonder deel: gevolgen van marktwerking Inleiding Marktwerking Positieve integratie Mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten Mededingingsrecht: Brentjens Vrij verkeer van diensten Conclusie Knelpunten MO-bepalingen Verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen Vrij verkeer van diensten Algemeenbelangexcepties Toepassing Deelconclusies
120 122 122 123 124 124 126 127 127 128 130 132 133 136 138 139 140 142 145 146 147 150
V 1 2 3 3.1 3.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 4 4.1 4.1.1
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen Inleiding Privatisering op het gebied van werknemersverzekeringen Recente geschiedenis uitvoeringsorganisatie Periode tot 1 januari 1995 Periode van 1 januari 1995 tot 1 maart 1997 Periode van 1 maart 1997 tot 1 januari 2002 Landelijk instituut sociale verzekeringen Uitvoeringsinstellingen College van toezicht sociale verzekeringen Huidige uitvoeringsorganisatie SER-adviesaanvraag Mededinging in uitvoering
153 153 154 157 158 159 161 161 162 164 165 165 167
1.4.2.1 1.4.2.2 1.4.2.3 1.4.3
108 109 111 112 113 114 115 117 119
Inhoudsopgave
viii 4.2 4.3 5 6
SUWI-nota Wet Suwi Samenvatting Deelconclusies
168 170 172 174
VI 1 2 2.1 2.2 3
Eindconclusies Inleiding Context Juridisch kader Gereguleerde marktwerking Gevolgen Klassiek borgen Aanbevelingen Communautair niveau Communautair borgen van algemeen belang Incongruentie kartelverbod en vrij verkeer van diensten Nederlands niveau Gericht borgen van socialezekerheidsbelangen Relatie markt en overheid Afsluitende opmerkingen
175 175 176 176 179 180 181 183 183 183 185 187 187 190 191
4 4.1
4.2
4.3
Summary
193
Aangehaalde uitspraken
201
Literatuur
205
Afkortingen
AAW
Algemene Arbeidsongeschiktheidswet Wet van 11 december 1975, Stb. 1975, 674, ingetrokken 1-1-1998
AKW
Algemene Kinderbijslagwet Wet van 26 april 1962, Stb. 1962, 160
ANW
Algemene Nabestaandenwet Wet van 21 december 1995, Stb. 1995, 690
AOW
Algemene Ouderdomswet Wet van 31 mei 1956, Stb. 1956, 281
a.w. Awb
aangehaald werk Algemene wet bestuursrecht Wet van 4 juni 1992, Stb. 1992, 315
AWBZ
Algemene wet bijzondere ziektekosten Wet van 14 december 1967, Stb. 1967, 617
AWW
Algemene Weduwen- en Wezenwet Wet van 9 april 1959, Stb. 1959, 139, ingetrokken 1-7-1996
BBA 1945
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Besluit van 5 oktober 1945, Stb. 1945, F 214
BW CAO Cie CMLRev. COTG c.q. CSV
Burgerlijk Wetboek collectieve arbeidsovereenkomst Commissie Common Market Law Review Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg casu quo Coördinatiewet Sociale Verzekering Wet van 24 december 1953, Stb. 1953, 577
CTG Ctsv CTZ CVZ CWI d.i. e.a. ECLR EG
College tarieven gezondheidszorg (voorheen COTG) College van toezicht sociale verzekeringen College van toezicht op de zorgverzekeringen (voorheen Commissie Toezicht Uitvoeringsorganisatie (CTU) College voor zorgverzekeringen (voorheen Ziekenfondsraad) Centrum voor werk en inkomen dit is en anderen European Competition Law Review EG-Verdrag, Europese Gemeenschap Verdrag van 25 maart 1957, Trb. 1957, 74 en 91
EGKS
Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal Verdrag van 18 april 1951, Trb. 1951, 82; 1953, 50
Euratom
Europese Gemeenschap voor Atoomenergie Verdrag van 25 maart 1957, Trb. 1957, 75 en 92
e.v. Gerecht gev. zaken GvEA
en volgende Gerecht van Eerste Aanleg gevoegde zaken Gerecht van Eerste Aanleg
Afkortingen
x Gw Hof HvJEG ICER Jur. Ktg. Lisv MDW M&M MO-bepaling(en) Mw
Grondwet Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Interdepartementale Commissie Europees Recht Jurisprudentie van HvJEG Kantongerecht Landelijk instituut sociale verzekeringen Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit Markt en Mededinging Mark en overheid-bepaling(en) Mededingingswet Wet van 22 mei 1997, Stb. 1997, 242
NJB NMa n.n.g. nr(s). NTER OSV 1952
Nederlands Juristenblad Nederlandse Mededingingsautoriteit nog niet gepubliceerd nummer(s) Nederlands tijdschrift voor Europees recht Organisatiewet Sociale Verzekeringen Wet van 12 juni 1952, Stb. 1952, 344
OSV 1995
Organisatiewet Sociale Verzekeringen 1995 Wet van 27 oktober 1994, Stb. 1994, 790
OSV 1997
Organisatiewet Sociale Verzekeringen 1997 Wet van 26 februari 1997, Stb. 1997, 95
ov. p. Pb. PJ P&P PS PSW
overweging pagina Publicatieblad Europese (Economische) Gemeenschap(pen) / Europese Unie Pensioen Jurisprudentie Pensioen & praktijk Periodiek voor sociale verzekering, sociale voorzieningen en arbeidsrecht Pensioen- en spaarfondsenwet Wet van 15 mei 1952, Stb. 1952, 275
(Pres.) Rb. PVK resp. Rl. rnr(s). r.o. RZA SER SEW SMA SR STAR Stb.
(President) Arrondissementsrechtbank Pensioen- & Verzekeringskamer (voorheen Verzekeringskamer) respectievelijk Richtlijn Europese (Economische) Gemeenschap(pen) randnummer(s) rechtsoverweging Rechtspraak Ziekenfondswet en Algemene wet bijzondere ziektekosten Sociaal-Economische Raad Tijdschrift voor Europees en economisch recht Sociaal Maandblad Arbeidsrecht Tijdschrift voor Sociaal Recht Stichting van de Arbeid Staatsblad
Afkortingen
xi
Stcrt. Suwi SZW TK t/m TPV Trb. TvGR TW
Staatscourant Structuur uitvoering werk en inkomen Sociale Zaken en Werkgelegenheid Tweede Kamer der Staten-Generaal tot en met Tijdschrift voor pensioenvraagstukken Tractatenblad Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Toeslagenwet
uvi uvo(’s) UWV vgl. Vo.
uitvoeringsinstelling (werknemersverzekeringen) uitkomst(en) van overleg Uitvoeringsorgaan Werknemersverzekeringen vergelijk Verordening Europese (Economische) Gemeenschap(pen) versus Volksgezondheid Welzijn en Sport Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten
Wet van 6 november 1986, Stb. 1986, 562
vs VWS WAJONG
Wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 177
WAO
Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet van 18 februari 1966, Stb. 1966, 84
WAZ
Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen Wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 176
Wet AVV
Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten Wet van 25 mei 1937, Stb. 1937, 801
Wet Bpf 2000
Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 Wet van 21 december 2000, Stb. 2000, 628
Voorheen: Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds Wet van 17 maart 1949, Stb. 1949, J 121
Wet Bpr
Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling Wet van 29 juni 1972, Stb. 1972, 400
Wet Pemba
Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen Wet van 24 april 1997, Stb. 1997
Wet REA
Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten Wet van 23 april 1998, Stb. 1998, 290
Wet Suwi
Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 624
Wet SVB
Wet op de Sociale Verzekeringsbank Wet van 17 november 1933, Stb. 1933, 598, ingetrokken 1-1-1995
WTG
Wet tarieven gezondheidszorg Wet van 20 november 1980, Stb. 1980, 646
Afkortingen
xii WTV
Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 Wet van 9 maart 1994, Stb. 1994, 252
WTZ
Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen Wet van 27 maart 1986, Stb. 1986, 123
Wulbz
Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte Wet van 8 februari 1996, Stb. 1996, 134
WW
Werkloosheidswet Wet van 6 november 1986, Stb. 1986, 566
Zfr Zfw
Ziekenfondsraad Ziekenfondswet Wet van 15 oktober 1964, Stb. 1964, 392
Zw
Ziektewet Wet van 5 juni 1913, Stb. 1913, 204
Hoofdstuk I
Algemene inleiding Eind twintigste eeuw werd marktwerking op het terrein van sociale zekerheid hoog in politieke vaandels gedragen. De voorgestelde marktwerking diende gepaard te gaan met het waarborgen van het publieke of socialezekerheidsbelang, wat verschillende Europeesrechtelijke knelpunten opleverde. Dit proefschrift geeft daarvoor oplossingsrichtingen. Daartoe worden dwarsverbanden gelegd tussen de mededingingsbepalingen en de bepalingen van het vrij dienstenverkeer. Het onderhavige onderzoek biedt geen politieke of beleidsmatige analyse, maar kan politici en beleidsmakers, op basis van de juridische analyse die in dit proefschrift wordt gemaakt, helpen bij het nemen van beslissingen omtrent marktwerking op het terrein van sociale zekerheid. Hieronder wordt ingegaan op de vraagstelling (§ 1), de afbakening (§ 2) en de opzet van het boek (§ 3).
1
Vraagstelling
In dit proefschrift luidt de centrale vraag: wat zijn de juridische gevolgen van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking voor instellingen belast met een socialezekerheidsbelang? Daarbij beschouw ik een ‘socialezekerheidsbelang’ als een algemeen (economisch) belang in Europeesrechtelijke zin waarop het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer onder voorwaarden van toepassing is. Het antwoord op bovengenoemde centrale vraag is niet alleen relevant voor de betrokken instellingen, het bepaalt ook in hoeverre de overheid de markten voor deze instellingen kan reguleren. Het onderzoek richt zich specifiek op zorgen pensioenbelangen, die worden behartigd door ziekenfondsen en verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen, en die in termen van Europees recht onder sociale zekerheid vallen en worden aangemerkt als algemeen (economisch) belang. In de twintigste eeuw is Nederland uitgegroeid tot een omvangrijke welvaartsstaat. In de jaren negentig zijn van overheidswege elementen van marktwerking geïntroduceerd op het terrein van sociale zekerheid en gezondheidszorg. Voor de uitvoering van werknemersverzekeringen werden voorstellen gedaan om de uitvoeringsinstellingen om te vormen tot met elkaar concurrerende ondernemingen.1 Ter elfder ure is het marktwerkingsproces echter stopgezet en teruggedraaid.2 Tegelijk werd op het terrein van pensioenvoorzieningen meer marktwerking gewenst.3 Wel bleek noodzakelijk het werkterrein van pensioenfondsen uitdrukkelijker af te bakenen ten opzichte van het werkterrein van verzekeraars, 1 2 3
Toekomstige structuur van de uitvoering werk en inkomen (SUWI), TK 1998-1999, 26 488, nr. 1. Toekomstige structuur van de uitvoering werk en inkomen (SUWI), TK 1999-2000, 26 488, nr. 7. Naar meer markwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling, TK 1996-1997, 25 014, nr. 1.
2
Hoofdstuk I
nadat een ongelijk speelveld was ontstaan ten gunste van pensioenfondsen.4 In dit verband is van belang dat het Hof van Justitie EG in 1999 (verplichtgestelde) bedrijfstakpensioenfondsen heeft gekwalificeerd als ondernemingen in de zin het mededingingsrecht.5 Verder lijkt op het terrein van gezondheidszorg het marktdenken zich te continueren.6 Het marktdenken op deze terreinen wordt beheerst door een paradox. Enerzijds moet en wil de overheid verantwoordelijk blijven voor het publiek belang, dat wil zeggen voor de toegankelijkheid, de betaalbaarheid en de kwaliteit van de diensten waarvoor marktwerking wordt geïntroduceerd. Anderzijds wil de overheid de betrokken uitvoeringsorganisatie efficiënter en effectiever maken door deze te onderwerpen aan de tucht van de markt. Het tezamen uitvoeren van deze twee doelstellingen wordt gereguleerde marktwerking genoemd, waarvan de juridische component het onderwerp is van onderzoek.7 Typerend voor het concept van gereguleerde marktwerking is het spanningsveld tussen de toepassing van het mededingingsrecht (marktwerking) en het waarborgen van het publiek belang door middel van overheidsregulering. Want vóór het introduceren van marktwerking kon de overheid zonder al te veel problemen het publiek belang beschermen door middel van sectorale wetgeving en daarmee richting geven aan eigen nationaal beleid. Dit ‘klassiek borgen’ van het publiek belang werd gekenmerkt door een sterke mate van overheids- en zelfregulering. De zorgsector is daarvan een goed voorbeeld. Daarin komt overheidsregulering onder meer tot uiting in het vaststellen van het zorgverstrekkingenpakket, het tarievenbeleid voor zorgverstrekkingen, de wettelijke contracteerplicht voor zorginstellingen en de goedkeuring van uitkomsten van overleg en het vaststellen van modelovereenkomsten.8 Zelfregulering vindt plaats via brancheverenigingen, zoals de Landelijke Huisartsen Vereniging, en regionale gremia, zoals de Commissie van Overleg waarin zorgaanbieders en zorgverzekeraars bepaald beleid dicteren.9 Na het introduceren van marktwerking blijkt klassiek borgen evenwel niet langer een adequaat middel, omdat rekening moet worden gehouden met de toepassing van Europese marktbepalingen, zoals die van het vrij dienstenverkeer en het mededingingsrecht. Deze marktbepalingen beogen een gemeenschappelijke (Europese) markt tot stand te brengen waartoe zij nationale bepalingen die nationale belangen beschermen, in beginsel verbieden. De EG-marktbepalingen laten slechts bij uitzondering, of – positiever geformuleerd – onder voorwaarden toe dat het (nationale) publiek belang wordt geborgd door middel van sectorale overheidsregulering. Er dient zich derhalve een nieuwe vorm van borgen aan: gericht borgen. 4 5 6 7 8
9
Regeling taakafbakening pensioenfondsen, Stcrt. 2000, 249, p. 27. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025. Vraag aan bod (Vernieuwing van het zorgstelsel), TK 2000-2001, 27 855, nr. 2. Het concept en de terminologie zijn gemeengoed in de landelijke politiek, zie bijvoorbeeld Hoofdlijnenakkoord voor het kabinet CDA, VVD en D66, TK 2002-2003, 28 637, nr. 19, p. 11. Het wetsvoorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg (TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2) voorziet niettemin in het afschaffen van het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten en de mogelijkheid tot afschaffen van de wettelijke contracteerplicht. Zie verder hoofdstuk III, § 2.5.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL en § 3 DEELCONCLUSIES. Uitgebreid over de verschillende vormen van (zelf)regulering in de zorg, zie J.W. van de Gronden, Mededingingsrecht en gezondheidszorg, M&M 2001, p. 267-279.
Algemene inleiding
3
Onder gericht borgen versta ik het van overheidswege beschermen van publiek belang, c.q. (minimale) socialezekerheidsbelangen, op grond van een algemeenbelangexceptie.10 Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond waarvan de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder mogen gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. In het mededingingsrecht gaat het om toepassing van artikel 86, lid 2 EG en de equivalenten artikel 11 en 25 Mw. In het vrij verkeer van diensten gaat het om toepassing van de artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason.
2
Afbakening
In dit proefschrift is gereguleerde marktwerking als vertrekpunt genomen. De afbakening van het onderzoek is zowel functioneel als juridisch. In functioneel opzicht richt het onderzoek zich op de gevolgen voor de uitvoeringsinstellingen, die als verzekeraar handelen en die door de overheid zijn belast met een taak van publiek of algemeen belang. Ten aanzien van de zorgbelangen betekent dit dat wordt ingegaan op ziekenfondsen als uitvoerders van de Ziekenfondswet in het tweede compartiment. De overheid hoopt door ziekenfondsen, die als vrager van zorg optreden, aan marktwerking te onderwerpen de zorg beter beheersbaar te maken.11 Ten aanzien van de pensioenbelangen wordt ingegaan op verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Deze instellingen spelen een centrale rol in de tweedepijlervoorzieningen en geven in belangrijke mate invulling aan sociale doelstellingen van de overheid.12 Het handelen van ondernemingspensioenfondsen, verplichtgestelde beroepspensioenfondsen en niet-verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen wordt buiten beschouwing gelaten. Hun band met het private, individuele domein is te sterk en te verwijderd van het concept van gereguleerde marktwerking. De solidariteit is vrijwillig en geldt slechts binnen de specifieke onderneming of groep. Dat bovengenoemde zorg- en pensioenbelangen aan gereguleerde marktwerking worden onderworpen betekent als haast vanzelfsprekend dat ook politieke of beleidsmatige overwegingen aan de keuze daarvoor zijn voorafgegaan. Toch wordt in het onderhavige onderzoek een analyse te dien aanzien geschuwd. Desondanks kan de juridische analyse die in dit proefschrift wordt gemaakt, politici en beleidsmakers helpen bij het nemen van beslissingen omtrent marktwerking op deze terreinen van sociale zekerheid.
10
11 12
De in het onderzoek gehanteerde terminologie (minimale) socialezekerheidsbelangen is niet per se synoniem aan wettelijke of publieke sociale zekerheid in Nederlandse zin, maar moet worden opgevat als een algemeen (economisch) belang in Europeesrechtelijke zin. Een overheidsinstrument om vorm te geven aan gericht borgen is de concessie. Concessies worden doorgaans verleend in nutssectoren of netwerksectoren die worden geliberaliseerd (zie hierover, M.B. Nijhof, De concessie in Europeesrechtelijk perspectief, diss., Kluwer, Deventer: 2000). Zie hoofdstuk III, § 1.2 TOTSTANDKOMING ZIEKENFONDSSTELSEL en § 2.2 MARKTWERKING. Zie hoofdstuk IV, § 1.2 PENSIOENSTELSEL en § 1.4 WETGEVING VOOR AANVULLENDE PENSIOENVOORZIENINGEN.
4
Hoofdstuk I
Op het hiervoor afgebakende gebied vindt op communautair niveau nauwelijks positieve integratie plaats. Dat wil zeggen integratie bij wege van communautair beleid waarvoor steeds communautaire besluitvorming is vereist.13 Bij gebreke daarvan laat het EG-recht de bevoegdheid van lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet, mits zij daarbij het Gemeenschapsrecht eerbiedigen.14 Dit betekent voor marktwerking van socialezekerheidsbelangen dat het mededingingsrecht van toepassing is, omdat de activiteiten van de socialezekerheidsinstellingen onder het ruime begrip economische activiteiten vallen. En dat het vrij dienstenverkeer van toepassing is vanwege de overheidsmaatregelen op die (ruim geïnterpreteerde economische) activiteiten, welke ook onder het dienstenbegrip vallen. In juridisch opzicht richt het onderzoek zich daarom op de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten. De functionele afbakening rechtvaardigt dat niet op de overige vrijheden (vrij verkeer van goederen, personen en kapitaal) wordt ingegaan, omdat de hoofdactiviteit van de uitvoeringsinstellingen (verzekeraars), het aanbieden van diensten is. Op het vrij vestigingsverkeer wordt niet ingegaan omdat dit – met betrekking tot het onderzoeksbestek – op dezelfde wijze wordt toegepast als het vrij dienstenverkeer.15 Over de mededingingsrechtelijke afbakening wordt het volgende opgemerkt. Als uitgangspunt is het Europese mededingingsrecht genomen, omdat het nationale mededingingsrecht met de inwerkingtreding van de Mededingingswet op Europese leest is geschoeid.16 Het onderzoek beperkt zich tot mogelijke kartelgedragingen en misbruikgedragingen van economische machtspositie. De formele toepassing van het mededingingsrecht is buiten het onderzoekbestek gelaten. Hierover zij opgemerkt dat de Commissie en de NMa belast zijn met de controle, naleving en handhaving van respectievelijk het Europese en Nederlandse mededingingsrecht. Verder moet de NMa met ingang van 1 mei 2004 in gevallen met een tussenstaatshandelseffect de Europese ontheffingsvoorwaarden voor het kartelverbod als wettelijke uitzonderingsgrond toepassen.17 In het onderzoek wordt slechts summier aandacht besteed aan de ontheffingsgrond/vrijstellingsgrond voor kartelgedragingen, omdat deze primair een uitzonderingsgrond is om redenen van economische aard of belang. In het
13
14 15
16 17
R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer, Deventer: 2003, p. 179. De regelgevende bevoegdheden van de Gemeenschap zijn zeer beperkt. Op het terrein van volksgezondheid kan slechts aanvullend worden opgetreden (artikel 152 EG). Ook op het terrein van sociale zekerheid vervult de Gemeenschap voornamelijk een ondersteunende en aanvullende rol (artikel 136 t/m 145 EG). Vgl. het ontwerpverdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa. De Unie voert weliswaar een sociaal beleid, maar treedt daarbij voornamelijk ondersteunend op (artikelen III-103 t/m III-112). Op het gebied van volksgezondheid kan de Unie besluiten coördinerend, aanvullend of ondersteunend op te treden (artikel III-179). Zie verder hoofdstukken III en IV, resp. § 2.3 POSITIEVE INTEGRATIE. Bijvoorbeeld HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44 en 46. Toepassing van beide regimes vertoont veel gelijkenis, zie Kapteyn – VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Kluwer, Deventer: 2003, p. 598 en 617. TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10. Verordening (EG) nr. 1/2003, Pb. 2003, L 1/1. (Wijziging van de Mededingingswet en van enige andere wetten in verband met de implementatie van EG-verordening 1/2003, TK 20032004, 29 276, nrs. 1-2 en nr. 3.) Zie verder hoofdstuk II, § 2.3.4 Ontheffingsmogelijkheid.
Algemene inleiding
5
kader van gereguleerde marktwerking moet juist een evenwicht worden gevonden tussen economische en niet-economische belangen. Dit evenwicht kan bij uitstek worden beoordeeld bij het toepassen van een algemeenbelangexceptie.18 Bovendien sauveert een algemeenbelangexceptie niet alleen kartelgedragingen, maar ook gedragingen in strijd met het misbruikverbod van economische machtspositie en het vrij dienstenverkeer. Een en ander neemt evenwel niet weg dat de ontheffingsmogelijkheid relevant kan zijn voor het individueel economisch handelen van ziekenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen, nu deze intstellingen als ondernemingen kunnen worden gekwalificeerd. Het concentratietoezicht is buiten beschouwing gelaten. Concentratietoezicht is een instrument om preventief toezicht te houden op economische machtsposities, opdat daarvan geen misbruik wordt gemaakt. Naar zijn aard maakt het geen deel uit van het concept van gereguleerde marktwerking. Daarin staat het handelen centraal van ondernemingen die zijn belast met een socialezekerheidsbelang in een concurrentiële markt. Ofwel de relatie tussen ‘bijzondere’ en ‘gewone’ ondernemingen als gevolg van gereguleerde marktwerking. Verder is het staatssteunregime buiten beschouwing gelaten, omdat uit het arrest Ferring, dat tijdens het onderzoek werd gewezen, viel af te leiden dat compensatie voor openbare dienstverplichtingen verricht door ondernemingen belast met een taak van algemeen belang, slechts onder het staatssteunverbod valt, indien het voordeel groter is dan de extra kosten om te voldoen aan de verplichtingen voor die openbare dienstverlening. Is daarvan geen sprake dan behoeft de ‘steun’ niet te worden aangemeld bij de Commissie op grond van artikel 88, lid 3 EG.19 Met andere woorden financiële compensatie voor het verrichten van een taak van algemeen belang (artikel 86, lid 2 EG-gedragingen) behoeft niet te worden aangemeld als steunmaatregel, indien de ‘steun’ noodzakelijk en evenredig is om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit die taak van algemeen belang.20 De Ferring-lijn werd kort voor sluitingsdatum van het onderzoek door het Hof bevestigd in het arrest Altmark. Wel verbond het Hof aan het buiten
18
19
20
Voor het mededingingsrecht: artikel 86, lid 2 EG en de equivalenten artikel 11 en 25 Mw. Voor het vrij dienstenverkeer: artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason. Volgens de SER kan een dergelijke belangenafweging evengoed plaatsvinden in het kader van het toetsen aan de ontheffingscriteria (SER, Advies Evaluatie en aanpassing Mededingingswet, publicatienr. 6/03, Den Haag: 2003, p. 57). Opvallend is dat de SER met betrekking tot het onderwerp niet-economische belangen niet één maal verwijst naar de algemeenbelangexceptie van artikel 86, lid 2 EG of de artikelen 11 en 25 Mw. De Commissie drukt zich over deze mogelijkheid cryptischer uit. Enerzijds erkent de Commissie dat niet-economische doelstellingen bij toepassing van de ontheffingscriteria in aanmerking kunnen worden genomen, anderzijds lijkt zij van mening dat het louter nastreven van doelstellingen van algemeen belang niet kan worden gesauveerd onder de ontheffingscriteria van artikel 81, lid 3 EG (zie Cie-ontwerpmededeling, Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 EG, Pb. 2003, C 243/62, rnr. 38). HvJEG van 22 november 2001, zaak C-53/00 (Ferring), Jur. 2001, I-9067, r.o. 29-33. Zie ook K.J.M. Mortelmans, Europees materieel recht voor nationale rechters: L’acquis et le défi communautaires, SEW 2003, p. 87. Zie ook Cie-beschikking van 13 mei 2003, C(2003)1322 fin, State Aid N 46/2003 - Ireland. Tegen deze beschikking is op 19 augustus 2003 beroep ingesteld bij het Gerecht (zaak T-289/03, Pb. 2003, C 264/32), met verwijzing naar onder meer het arrest Altmark (zie hieronder).
6
Hoofdstuk I
toepassing verklaren van het staatssteunverbod voor artikel 86, lid 2 EGgedragingen enkele voorwaarden, namelijk die voor gericht borgen.21 Het Hof stelt in de eerste plaats dat de begunstigde onderneming daadwerkelijk moet zijn belast met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en dat die verplichtingen duidelijk moeten zijn omschreven (r.o. 89). In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld (r.o. 90). In de derde plaats mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, daarbij rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen (r.o. 92). In de vierde plaats moet – wanneer niet is gekozen voor een openbare aanbesteding – de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren. Daarbij ook weer rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen (r.o. 93). Wat echter ook zij van de verplichting om steunmaatregelen op grond van artikel 88, lid 3 EG aan te melden bij de Commissie, een geslaagd beroep op een algemeenbelangexceptie (artikel 86, lid 2 EG) houdt de toepassing van het staatssteunverbod bij gereguleerde marktwerking buiten de deur.
3
Opzet
Na deze inleiding wordt in hoofdstuk II het toetsingkader beschreven. Hoewel dit normatief kader zoveel mogelijk is geplaatst in het licht van gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen, geeft het ook een algemeen beeld van de toepassing van het vrij dienstenverkeer en mededingingsrecht. In de deelconclusies wordt vastgesteld in welke mate convergentie tussen beide regimes bestaat. De hoofdstukken III, IV en V hebben een functioneel karakter. Hoofdstukken III en IV omvatten de onderzochte sectoren ziekenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen. Beide hoofdstukken zijn verdeeld in een algemeen deel en een bijzonder deel. In het algemeen deel wordt uiteengezet binnen welke context de onderzochte uitvoeringsinstellingen handelen. Het biedt zowel achtergrondinformatie als een beschrijving van de (toepassing) van de relevante sectorale overheidsregelgeving. Daaruit blijkt ook de wijze van borgen van het socialezekerheidsbelang. In het bijzonder deel wordt ingegaan op de gevolgen van marktwerking voor de uitvoeringsinstellingen, waarmee tegelijk wordt beoogd inzicht te geven in de problematiek omtrent de desbetreffende marktwerking en een oplossingsrichting wordt geboden. Beide hoofdstukken sluiten af met deelconclusies waarin de belangrijkste knelpunten en oplossing daarvoor worden vastgesteld. Hoofdstuk V gaat in op de marktwerkingstrend in de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen. Deze was nog sterk ten tijde van de beginfase het onderzoek,
21
HvJEG van 24 juli 2003, zaak C-280/00 (Altmark), n.n.g., r.o. 87-94.
Algemene inleiding
7
najaar 1997, maar in 2000 is deze trend vrij drastisch een halt toegeroepen. Het hoofdstuk is desalniettemin illustratief voor de wijze waarop de overheid haar socialezekerheidsbelangen ook kan borgen, namelijk geheel in het publieke domein, zonder (gereguleerde) marktwerking. Hoofdstuk VI omvat de eindconclusies. Hierin wordt de context van het onderzoek samengevat. Vervolgens wordt ingegaan op de gevolgen van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer bij (gereguleerde) marktwerking van socialezekerheidsbelangen. Daarna worden zeven aanbevelingen gedaan. Deze stellen verbeteringen voor met betrekking tot de toepassing van de algemeenbelangexcepties. Drie zijn gericht tot het Europese bestuur, vier tot het Nederlandse bestuur. Een summary sluit dit proefschrift af (hoofdstuk VII). Kort voor het sluiten van het onderzoek heeft de Europese Conventie de definitieve tekst van het ontwerp-Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa op 18 juli 2003 in Rome voorgelegd aan de voorzitter van de Europese Raad. In december 2003 konden de regeringsleiders van de lidstaten nog geen overeenstemming bereiken over deze tekst. Mogelijk wordt de uiteindelijke tekst van het nieuwe verdrag vastgesteld tijdens de Intergouvernementele Conferentie in 2004. Met betrekking tot diensten van algemeen economisch belang heeft de Europese Conventie een wijziging voorgesteld van artikel 16 EG (artikel III-6). In artikel 16 EG wordt een verband gelegd tussen diensten van algemeen economisch belang en het bevorderen van sociale en territoriale samenhang in de Europese Unie. Artikel 16 EG geeft geen extra bevoegdheden aan de Gemeenschap, maar draagt de Gemeenschap en de lidstaten op te zorgen dat deze diensten functioneren op basis van de beginselen en voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen. De Europese Conventie heeft nu voorgesteld deze beginselen en voorwaarden bij Europese wet te bepalen, dat wil zeggen bij wat nu verordening heet (artikel I-32). Hoewel het besluit over deze wijziging een politieke keuze is en nog allerminst vaststaat, zal het aannemen daarvan lidstaten meer rechtszekerheid kunnen bieden als zij, omwille van eigen nationaal beleid, bepaalde (publieke) belangen willen borgen als diensten van algemeen (economisch) belang. Voor een Europeesrechtelijke verrassing, bijvoorbeeld diskwalificatie van de dienst als dienst van algemeen belang, behoeft niet te worden gevreesd.22 Hetzelfde geldt als het Groenboek over diensten van algemeen belang leidt tot het vaststellen van een kaderrichtlijn.23 De uitkomsten van deze ontwikkelingen heb ik niet kunnen meenemen in de eindconclusies van het onderzoek. Wel doe ik twee aanbevelingen over deze materie.
Tot besluit De hoofdstukken en paragrafen zijn zo opgezet dat op verschillende wijzen en met verschillende kennis van het desbetreffende onderwerp in de tekst kan worden begonnen. Hierdoor bevat de tekst van het onderzoek onvermijdelijk herhalingen.
22 23
Vgl. HvJEG van 18 mei 2000, zaak C-206/98 (Commissie vs België), Jur. 2000, I-3509, r.o. 44. Groenboek van 21 mei 2003, COM(2003) 270 def., rnr. 9 en vgl. rnr. 12.
8
Hoofdstuk I
Ook bleek het gebruik van jargon en afkortingen onvermijdelijk. Van de wetten die niet in de lijst van gebruikte afkortingen zijn opgenomen, wordt de vindplaats in de hoofdtekst vermeld. Het proefschrift heb ik afgerond bij mijn huidige werkgever, de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Als vanzelfsprekend heb ik mijn mening weergegeven en niet die van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Het onderzoek is afgesloten op 1 september 2003. Met ontwikkelingen in wetgeving, rechtspraak en literatuur na die datum is geen rekening gehouden. Wel heb ik bij wijze van uitzondering enkele zeer belangrijke ontwikkelingen na 1 september 2003 meegenomen, evenals een aantal waardevolle suggesties van de leescommissie.
Hoofdstuk II
Toetsingskader Bij het ontbreken van positieve integratie laat het EG-recht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet.1 Deze lidstatelijke vrijheid is niet onbegrensd, want de lidstaten dienen bij de uitoefening van hun bevoegdheden het Gemeenschapsrecht te eerbiedigen.2 Dit betekent voor marktwerking van socialezekerheidsbelangen dat het mededingingsrecht van toepassing is, omdat de activiteiten van de socialezekerheidsinstellingen onder het ruime begrip economische activiteiten vallen. En dat het vrij dienstenverkeer van toepassing is vanwege de overheidsmaatregelen op die (ruim geïnterpreteerde economische) activiteiten, welke ook onder het dienstenbegrip vallen.3 In de eerste hoofdparagraaf van dit hoofdstuk wordt een schets gegeven van de materiële toepassing van het vrij verkeer van diensten. De formele toepassing is buiten beschouwing gelaten.4 Hierover wordt opgemerkt dat de Commissie toezicht houdt op de naleving van de vrijeverkeersbepalingen; wanneer een lidstaat zijn verplichtingen niet nakomt kan de Commissie deze staat voor het Hof dagen (artikelen 226 EG). Ook lidstaten hebben deze bevoegdheid (artikel 227 EG). Verder is niet gestreefd de specifieke toepassing van het vrij dienstenverkeer te beschrijven voor zorg- en pensioenbelangen. Daarvoor zij verwezen naar de hoofdstukken III en IV. 1
2
3
4
Onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG van 17 juni 1997, zaak C-70/95 (Sodemare), Jur. 1997, I-3395, r.o. 27; HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Vgl. ook artikelen 137 en 152 EG. Onder positieve integratie wordt verstaan integratie bij wege van communautair beleid waarvoor steeds communautaire besluitvorming is vereist (R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer, Deventer: 2003, p. 179). HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 46. De lidstatelijke vrijheid moet derhalve eng worden opgevat. Het betekent bijv. dat er geen EG-rechtelijke verplichting bestaat om te privatiseren (zie ook artikel 295 EG). Evenwel vallen nationale regelingen van het eigendomsrecht niet buiten de werkingssfeer van de fundamentele EGVerdragsregels (HvJEG van 1 juni 1999, zaak C-302/97 (Konle), Jur. 1999, I-3099, r.o. 38). Over de interpretatie van het begrip economische activiteit, zie § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER en § 3 DEELCONCLUSIES. Zie verder § 1.2 REIKWIJDTE over de ruime toepassing van het vrij dienstenverkeer. Vgl. ook Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def. en Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003), 270 def. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING, ook voor de afbakening ten opzichte van de overige vrijheden, dat wil zeggen vrij verkeer van goederen, personen, vestiging en kapitaal. Uitgebreid over het vrij dienstenverkeer, zie onder meer; K. Lenaerts en P. Van Nuffel, Europees recht in hoofdlijnen, Maklu, Antwerpen, Apeldoorn: 1999, p. 239-249; R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondslagen van Europees recht, Kluwer, Deventer: 2003, p. 345-350; P. Craig en G. de Búrca, EU Law. Text, cases and materials, University Press, Oxford: 2002, p. 800-823; R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 228-232 en Kapteyn – VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Kluwer, Deventer: 2003, p. 616-631.
10
Hoofdstuk II
In de tweede hoofdparagraaf wordt een schets gegeven van de materiële toepassing van het Europese en Nederlandse mededingingsrecht, met uitzondering van het concentratietoezicht en het staatssteunregime.5 Daarbij is het Europese mededingingsrecht als uitgangspunt genomen,6 omdat het nationale mededingingsrecht met de inwerkingtreding van de Mededingingswet op Europese leest is geschoeid.7 Voor zover in onderstaande behandeling de Mededingingswet afwijkt van de Europese mededingingsbepalingen wordt dit genoemd. De formele toepassing van het mededingingsrecht, die in handen is van de Commissie en de NMa, wordt niet afzonderlijk behandeld. Dit valt buiten het bestek van dit proefschrift.8 Kortheidshalve zij opgemerkt dat de Commissie en de NMa zijn belast met de controle, naleving en handhaving van respectievelijk het Europese en Nederlandse mededingingsrecht.9 Bij wijze van uitzondering wordt zijdelings een enkele opmerking aan de formele toepassing gewijd. Verder is ook in deze hoofdparagraaf niet gestreefd de specifieke toepassing van het mededingingsrecht te beschrijven voor zorg- en pensioenbelangen. Daarvoor zij verwezen naar de hoofdstukken III en IV.
1
Vrij verkeer van diensten
1.1
Inleiding
De voornaamste doelstelling van de Gemeenschap is het tot stand brengen van één gemeenschappelijke markt (artikel 2 EG). Om deze doelstelling te bereiken ontplooit de Gemeenschap verschillende activiteiten, die onder meer zijn gericht op het bewerkstelligen van een vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal, en tevens zijn gericht op een regime van vrije mededinging (artikel 3, lid 1 EG, resp. sub c en g en artikel 4 EG). Tussen de vrijeverkeersbepalingen en de EG-mededingingsbepalingen bestaat overigens een duidelijke relatie.10 Dit komt ook tot uiting in de Hof-jurisprudentie, waaruit blijkt dat nationale rechters die te maken krijgen met (diensten)monopolies, verplichte deelnemingen en 5 6
7
8 9
10
Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. Uitgebreid over het Europese mededingingsrecht, zie onder meer W. van Gerven e.a., Kartelrecht II Europese Gemeenschap, W.E.J. Tjeenk Willink, z.p.: 1997; C.W. Bellamy en C.D. Child (red. V. Rose), Common Market Law of Competition, Sweet & Maxwell, Londen: 1993 & Supplement 1996; J. Faull en A. Nikpay (red.), The EC Law of Competition, University Press, Oxford: 1999; L. Ritter e.a., EC Competition Law – A Practitioner’s Guide, Kluwer Law International, Den Haag, Londen, Boston: 2000. TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10. Zie uitgebreid over de totstandkoming van de Mededingingswet M.R. Mok, Kartelrecht I Nederland, W.E.J. Tjeenk Willink, z.p.: 1998. Verder onder meer P.J. Slot en Ch.R.A. Swaak (red.), De Nederlandse Mededingingswet in perspectief, Kluwer, Deventer: 2000. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. Zie respectievelijk Verordening (EG) nr. 1/2003, betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag (Pb. 2003, L 1/1) en W. van Gerven e.a, a.w. 1997, Deel III, en artikel 3 Mw en M.R. Mok, a.w. 1998, hoofdstukken 10 en 11. Voor de verhouding en bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de NMa, zie § 2.3.4 ONTHEFFINGSMOGELIJKHEID. Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 618 en 629.
Toetsingskader
11
vergelijkbare constructies, vaak prejudiciële vragen stellen zowel over de toepassing van de vrijeverkeersbepalingen als over de toepassing van de EGmededingingsbepalingen.11 De vraag of het vrij dienstenverkeer mogelijk van toepassing is, moet vaak aan de hand van twee preliminaire vragen worden beantwoord.12 De eerste vraag luidt: heeft de Gemeenschap voorzien in positieve integratie, c.q. harmonisatie van de betrokken dienst? Zo niet, dan kan het vrij dienstenverkeer van toepassing zijn. En blijft het dus bij één vraag, waarna de overige toepassingvoorwaarden kunnen worden beoordeeld. Wordt deze eerste vraag niettemin positief beantwoord, dan volgt de tweede vraag: hoe uitputtend is de dienst geharmoniseerd? Voor zover de dienst niet uitputtend is geharmoniseerd kan wederom het vrij verkeer van diensten een rol spelen. Nu harmonisatie in verschillende gradaties voorkomt kan verwarring ontstaan met de betekenis van uitputtendheid.13 Zo betekent totale harmonisatie dat een communautaire norm voor een bepaald onderwerp geldt, voor zowel het tussenstaatse handelsverkeer als de binnenlandse markt. Buiten het bestek van het geregelde onderwerp kan het vrij dienstenverkeer van toepassing zijn. Totale harmonisatie betekent dus niet per se dat het onderwerp uitputtend communautair is geregeld. Dit geldt ook voor partiële harmonisatie. Dat wil zeggen dat een communautaire norm geldt voor het tussenstaatse handelsverkeer, maar dat nationale normen voor de binnenlandse markt zijn toegestaan. Ook hier is evenwel van belang in hoeverre het onderwerp communautair is geregeld. Voor zover daarvan geen sprake is, behoeven de lidstaten alleen de EG-Verdragsregels te eerbiedigen. Ter verduidelijking zij nog gewezen op de drie Europese schaderichtlijnen.14 In deze richtlijnen zijn gemeenschappelijke voorwaarden neergelegd voor het vrij verrichten van diensten en de uitoefening van de vrijheid van vestiging in de sector schadeverzekeringen.15 Hoewel ziektekostenverzekeringen in de richtlijnen tot de categorie van schadeverzekeringen worden gerekend en dus onderwerp zijn van harmonisatie, is hun regime toch niet van toepassing op het huidige ziekenfondsstelsel. Dit komt omdat het ziekenfondsstelsel (vooralsnog) 11
12 13 14
15
K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, Verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen en het vrije verkeer van diensten en de vrije vestiging: de Hoge Raad verwijst niet. Terecht?, NTER 1999, p. 143. De auteurs verwijzen onder meer naar HvJEG van 10 december 1991, zaak C-179/90 (Haven van Genua), Jur. 1991, I-5889; HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979 en HvJEG van 17 juni 1997, zaak C-70/95 (Sodemare), Jur. 1997, I-3395. Vgl. ook K.J.M. Mortelmans, Europees materieel recht voor nationale rechters: L´acquis et le défi communautaires, SEW 2003, p. 78-93. ‘Preliminair’ omdat na het vaststellen dat het vrij dienstenverkeer van toepassing kan zijn, pas de overige toepassingvoorwaarden moeten worden beoordeeld. Duidelijk over deze materie, zie H.G. Sevenster, Milieubeleid en gemeenschapsrecht, diss., Kluwer, Deventer: 1992, p. 13-20. Richtlijn 73/239/EEG, Pb. 1973, L 228/3 (Eerste richtlijn schade), Richtlijn 88/357/EEG, Pb. 1988, L 172/1 (Tweede richtlijn schade) en Richtlijn 92/49/EEG, Pb. 1992, L 228/1 (Derde richtlijn schade). Het gaat bijvoorbeeld om vereisten voor de vergunning, de rechtsvorm, het financieel toezicht en het verbod op nevenactiviteiten. Zo zouden verzekeraars uit andere lidstaten moeten worden toegelaten tot de markt voor verzekeringen als zij in het land van herkomst al beschikken over de betrokken vergunning. En zou ook het toezicht primair in handen blijven van de lidstaat van herkomst. Verder zouden aan verzekeraars uit andere lidstaten geen eisen mogen worden gesteld aan hun algemene of bijzondere polisvoorwaarden, tarieven en formulieren.
12
Hoofdstuk II
kan worden aangemerkt als een verzekering die is opgenomen in een wettelijk stelsel van sociale zekerheid, welke is uitgesloten van de toepassing van de schaderichtlijnen.16 Maar naar mate meer marktwerking in het stelsel wordt toegelaten kan dit anders komen te liggen.17 Bedrijfstakpensioenfondsen zijn als levensverzekeringsbedrijven uitgesloten van de toepassing van deze richtlijnen.18 Hun activiteiten zijn geen onderwerp van harmonisatie in de drie richtlijnen. Nu op het terrein van sociale zekerheid nauwelijks sprake is van uitputtende harmonisatie en de regelgevende bevoegdheden van de Gemeenschap op dit gebied ook zeer beperkt zijn,19 kan het generieke vrij dienstenverkeer in die sectoren een rol (van betekenis) spelen. De vrijheid van het dienstenverkeer wordt gewaarborgd door de bepalingen van hoofdstuk 3 van Titel III van het EG-Verdrag, dat handelt over ‘de diensten’ (artikelen 49 tot en met 55 EG). In § 1.2 wordt eerst in algemene zin ingegaan op de reikwijdte van het vrij dienstenverkeer. Vervolgens wordt in § 1.3 stilgestaan bij het verbod, waarna in § 1.4 Algemeenbelangexcepties in abstracte zin de grenzen van overheidsregulering worden verkend. Afgesloten wordt met een conclusie (§ 1.5).
1.2
Reikwijdte
Onder diensten in de zin van de bepalingen van het vrij dienstenverkeer moeten volgens artikel 50 EG worden verstaan: dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding plaatsvinden, voor zover de bepalingen van het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen niet van toepassing zijn op deze dienstverrichtingen. Bij samenloop met andere vrijeverkeersbepalingen gaan deze dus voor. De bepalingen van het vrij verkeer van diensten kunnen dan ook als restbepalingen worden gezien.20 Bij dienstverrichtingen moet volgens artikel 50 EG worden gedacht aan activiteiten van industriële en commerciële aard, en aan ambachten en vrije beroepen. Het dienstenbegrip omvat dus economische activiteiten waartegenover – gewoonlijk – een geldelijke tegenprestatie staat.21 Deze vergoeding behoeft niet noodzakelijkerwijs afkomstig te zijn van de dienstontvanger.22
16
17 18 19
20 21
22
Artikel 2, lid 2 Rl. 92/49/EEG juncto artikel 2, lid 1, sub d Rl. 73/239/EEG. Zie ook HvJEG van 26 maart 1996, zaak C-238/94 (García), Jur. 1996, I-1673 en vgl. HvJEG van 18 mei 2000, zaak C-206/98 (Commissie vs België), Jur. 2000, I-3509. Zie hoofdstuk III, § 1.4 VERNIEUWING ZORGSTELSEL. Artikel 2 Rl. 92/49/EEG juncto artikel 2 Rl. 73/239/EEG. Zie resp. hoofdstuk III en IV, § 2.3 POSITIEVE INTEGRATIE. Vgl. ook de beperkte regelgevende bevoegdheden in het ontwerpverdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa. De Unie voert weliswaar een sociaal beleid, maar treedt daarbij voornamelijk ondersteunend op (artikelen III-103 t/m III-112). Op het gebied van volksgezondheid kan de Unie besluiten coördinerend, aanvullend of ondersteunend op te treden (artikel III-179). R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 228. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 58. Ook HvJEG van 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman), Jur. 1995, I-4921, r.o. 73 en Cie-beschikking van 29 oktober 1981, zaak IV/29.839 (GVL), Pb. 1981, L 370/49, ov. 43 en 49. Nagenoeg geheel door de overheid gefinancierde diensten waartegenover slechts een beperkte vergoeding bestaat, vallen niet onder het dienstenbegrip bedoeld in artikel 50 EG (HvJEG van 7 december 1993, zaak C-109/92 (Wirth), Jur. 1993, I-6447, r.o. 15-19. HvJEG van 26 april 1988, zaak 352/85 (Bond van Adverteerders), Jur. 1988, 2085, r.o. 16.
Toetsingskader
13
Ondanks de ruime formulering van het dienstenbegrip bepaalt artikel 51 EG dat sommige diensten op het gebied van het vervoer en sommige diensten van banken en verzekeringsmaatschappijen worden uitgezonderd van de bepalingen van het vrij dienstenverkeer. Daarbij gaat het om diensten die respectievelijk vallen onder het gemeenschappelijk vervoerbeleid (artikel 70 e.v. EG) en het vrij kapitaalverkeer (artikel 56 e.v. EG). Verder bepaalt artikel 52 EG dat de Raad, op grond van de samenwerkingsprocedure van artikel 252 EG, richtlijnen kan vaststellen met betrekking tot het vrije verkeer van bepaalde diensten. Daarbij gaat het onder meer om diensten waarvan de liberalisering bijdraagt tot het vergemakkelijken van het goederenverkeer. Deze beperking van de werkingssfeer moet worden gezien in het licht van het vrij dienstenverkeer als restcategorie. De begunstigden van het vrij dienstenverkeer zijn volgens artikel 49 EG de onderdanen van een lidstaat die in de Gemeenschap zijn gevestigd. Deze dubbele eis van nationaliteit en vestiging wordt alleen gesteld voor de dienstverrichter en niet voor de dienstontvanger. Dit betekent dat onderdanen van derde landen die in de Gemeenschap zijn gevestigd, als dienstontvanger van het vrij verkeer van diensten kunnen profiteren.23 Hetzelfde geldt voor de dienstverrichter uit een derde land, als hieraan een Raadsbesluit ten grondslag ligt (artikel 49, tweede alinea EG).24 Ook vennootschappen en rechtspersonen kunnen begunstigden zijn van het vrij dienstenverkeer. Als dienstverrichter moeten zij ten minste met één lidstaat een economische band hebben.25 Voor de toepassing van het vrij verkeer van diensten geldt dat alle relevante aspecten met betrekking tot dienstverrichtingen zich niet mogen beperken tot één lidstaat, wat betekent dat er een grensoverschrijdend element aanwezig moet zijn.26 Met betrekking tot dit element worden in de Hof-jurisprudentie vier categorieën onderscheiden.27 Ten eerste kan de dienstverrichter zich verplaatsen naar het land waar de dienst wordt verleend.28 Ten tweede kan de dienstontvanger zich verplaatsen naar het land waar de dienst wordt verricht.29 Ten derde kan zowel de dienstverrichter als de dienstontvanger zich verplaatsen naar het land waar de dienst wordt verricht.30 Ten vierde kan de dienst zélf zich verplaatsen, terwijl de dienstverrichter en dienstontvanger zich niet verplaatsen. Deze situatie doet zich veelal voor bij financiële dienstverlening en bij diensten via de kabel.31
23 24 25 26 27 28 29
30 31
R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 232. De Commissie heeft hiertoe een voorstel van richtlijn bij de Raad ingediend (Pb. 1999, C 67/17), Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 619. R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 232. Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 622. Vooreerst HvJEG van 18 maart 1980, zaak 52/79 (Debauve) Jur. 1980, 833, r.o. 9. Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 620. Bijvoorbeeld HvJEG van 3 december 1974, zaak 33/74 (Van Binsbergen), Jur. 1974, 1299. Overigens verwijst artikel 50, derde alinea EG duidelijk naar deze situatie. HvJEG van 31 januari 1984, gev. zaken 286/82 en 26/83 (Luisi en Carbone), Jur. 1984, 377; HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473 en HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509. Bijvoorbeeld HvJEG van 26 februari 1991, zaak C-154/89 (Toeristengidsen), Jur. 1991, I-659. Bijvoorbeeld resp. HvJEG van 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine), Jur. 1995, I-1141 en HvJEG 25 juli 1991, zaak C-353/89 (Mediawet), Jur. 1991, I-4069.
14
Hoofdstuk II
Uit het bovenstaande volgt dat het vrij dienstenverkeer een ruime materiële personele werkingssfeer heeft. De werkingssfeer wordt voornamelijk beperkt door het feit dat het vrij dienstenverkeer moet worden beschouwd als restcategorie.
1.3
Verbod
Het vrij dienstenverkeer hanteert als uitgangspunt een verbodstelsel. Artikel 49, eerste alinea EG verbiedt het beperken van het vrij verrichten van diensten. Dit verbod heeft niet alleen betrekking op zuivere overheidsmaatregelen, maar is ook gericht tot regelingen van privaatrechtelijke aard.32 Artikel 49 EG heeft dan ook zowel verticaal als horizontaal directe werking.33 Dit betekent enerzijds dat justitiabelen (particulieren en ondernemingen) ten overstaan van een nationale rechter hun overheid kunnen aanzeggen haar gemeenschapsrechtelijke verplichtingen na te leven (d.i. verticale werking). Anderzijds betekent het dat deze justitiabelen in een onderling geschil het verbod van artikel 49 EG rechtstreeks kunnen inroepen ten overstaan van een nationale rechter (d.i. horizontale werking). Aan het concept van horizontale werking zijn wel enkele voorwaarden verbonden. Het concept kan worden gedefinieerd als de mogelijkheid voor particulieren om in een onderling geschil een beroep te doen op de vrijeverkeersbepalingen, indien blijkt dat de ene particulier een zekere macht uitoefent over andere particulieren en in staat is hun voorwaarden op te leggen waardoor de uitoefening van de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheden, waaronder het vrij verkeer van diensten, wordt bemoeilijkt (d.i. horizontale werking).34 Hoewel niet duidelijk uit deze definitie blijkt, ligt het in de rede te veronderstellen – gelet op de bedoelde verticale werking van het vrijeverkeersrecht – dat de gewraakte particulier in casu een algemeen belang dient en niet een zuiver particulier belang. Hierbij indachtig dat beperkende gedragingen van een particuliere instelling, die een zuiver particulier belang dient, in beginsel onder het mededingingsrecht vallen.35 De geadresseerden van het verbod zijn derhalve de centrale overheid en lagere overheid, en onder voorwaarden privaatrechtelijke instellingen. Het verbod van artikel 49 EG moet ruim worden opgevat. Uit de Hofjurisprudentie blijkt dat niet alleen discriminerende maatregelen, maar iedere beperking – ook een zogenoemde ‘zonder onderscheid’-maatregel – die het vrij dienstenverkeer verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt, moet worden
32 33
34
35
HvJEG van 12 december 1974, zaak 36/74 (Walrave), Jur. 1974, 1405, r.o. 17-19. R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 230. De directe (verticale) werking volgde uit HvJEG van 3 december 1974, zaak 33/74 (Van Binsbergen), Jur. 1974, 1299, r.o. 27, waaruit overigens ook blijkt dat artikel 50, derde alinea EG directe werking heeft. Dat het direct werkende verbod ook horizontale werking heeft, volgde uit HvJEG van 12 december 1974, zaak 36/74 (Walrave), Jur. 1974, 1405, r.o. 17-19. Hof ‘s-Hertogenbosch van 19 november 2002, nr. C0100700/BR (Jansen), Verkeersrecht 2003, nr. 41, r.o. 4.12. Dezelfde formulering werd gehanteerd in HvJEG van arrest 3 oktober 2000, zaak C-411/98 (Ferlini), Jur. 2000, I-8081, r.o. 50. Zie verder R. Barents en L.J. Brinkhorst, a.w. 2001, p. 49 en R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 30. Zie § 2.2.2.1 ECONOMISCHE ACTIVITEITEN: ALGEMEEN.
Toetsingskader
15
opgeheven.36 Het verbod is dus van toepassing op beperking van markttoegang. Hierbij gaat het om zowel invoer- als uitvoerbeperkingen.37 Voor de toepassing van artikel 49 EG is niet vereist dat alle ondernemingen van een lidstaat worden bevoordeeld ten opzichte van buitenlandse ondernemingen. Het volstaat dat de bevoordeling werkt ten gunste van één binnenlandse dienstverrichter.38 Voorts heeft het Hof de mogelijkheid om door middel van een u-bochtconstructie zich te onttrekken aan de nationale wetgeving beperkt. Een ubochtconstructie houdt in dat een onderneming zich in een andere lidstaat vestigt en van daaruit zijn diensten verricht naar de lidstaat van herkomst. Indien de onderneming dit louter doet om zich te onttrekken aan de wetgeving van de lidstaat van ontvangst (oorspronkelijk van herkomst) dan biedt een beroep op het vrij dienstenverkeer voor haar geen soelaas. De lidstaat van ontvangst kan namelijk deze dienstverrichter aan dezelfde voorwaarden onderwerpen als de op het eigen grondgebied gevestigde dienstverrichters, mits deze voorwaarden als uitzondering zijn gerechtvaardigd.39
1.4
Algemeenbelangexcepties
De ruime toepassing van het vrij dienstenverkeer en het betrokken verbod biedt enerzijds perspectief voor (buitenlandse) dienstverrichters die hun diensten over de grens willen aanbieden en voor de dienstontvangers die deze diensten van hen willen betrekken. Anderzijds schuilt in een toenemende potentiële concurrentie het gevaar dat nationale stelsels van sociale zekerheid, in hun oorspronkelijke vorm, worden ondermijnd. De vraag rijst dan ook in hoeverre lidstaten beschermende of beperkende maatregelen mogen handhaven in de sfeer van de sociale zekerheid. Het antwoord op deze vraag ligt besloten in de mogelijkheden een beroep te doen op een exceptie, want sommige beperkingen zijn bij wijze van uitzondering toegestaan. In het vrij dienstenverkeer kunnen worden onderscheiden toegestane beperkingen op grond van het EG-Verdrag en toegestane beperkingen op grond van de rule of reason-leer. De reikwijdte van het vrij dienstenverkeer wordt dus nader bepaald door deze uitzonderingen op het verbod bedoeld in artikel 49 EG. Beide uitzonderingen zijn van niet-economische aard40 en moeten bovendien voldoen aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. Kortweg kunnen 36
37
38 39 40
Onder meer HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-76/90 (Säger), Jur. 1991, I-4221, r.o. 12; HvJEG van 9 augustus 1994, zaak C-43/93 (Vander Elst), Jur. 1994, I-3803, r.o. 14 en HvJEG van 12 december 1996, zaak C-3/95 (Reisebüro Broede), Jur. 1996, I-6511, r.o. 25. Onder meer HvJEG van 14 juli 1994, zaak C-379/92 (Peralta), Jur. 1994, I-3453, r.o. 40; HvJEG van 5 oktober 1994, zaak C-381/93 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 1994, I-5145, r.o. 14 en HvJEG van 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine), Jur. 1995, I-1141, r.o. 30. Sinds het arrest Alpine zijn ook uitvoerbelemmeringen – in de zin van ‘zonder onderscheid’-maatregelen – onder het verbod gebracht (r.o. 28 en 35). HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-353/89 (Mediawet), Jur. 1991, I-4069, r.o. 25. HvJEG van 5 oktober 1994, zaak C-23/93 (TV10), Jur. 1994, I-4795, r.o. 16 en 20-22. Over de mogelijke rechtvaardiging, zie § 1.4 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES. Vgl. HvJEG van 26 april 1988, zaak 352/85 (Bond van Adverteerders), Jur. 1988, 2085, r.o. 34 en HvJEG van 24 maart 1994, zaak C-275/92 (Schindler), Jur. 1994, I-1039, r.o. 60. Ook K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, a.w. 1999, p. 144.
16
Hoofdstuk II
de uitzonderingen worden geduid als algemeenbelangexcepties. Een soortgelijke uitzonderingsgrond in het kader van zorg- en socialezekerheidsbelangen is opgenomen in de Derde richtlijn schade.41 De EG-Verdragsuitzonderingen zijn in casu de artikelen 45 en 46 EG. Deze bepalingen zijn op grond van de schakelbepaling van artikel 55 EG van toepassing op het vrij dienstenverkeer. Dit betekent dat een lidstaat discriminerende beperkingen (‘met onderscheid’-maatregelen) op het vrij dienstenverkeer alleen kan handhaven om redenen van openbaar gezag (artikel 45 EG) en om redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid (artikel 46 EG).42 Uitzonderingen op grond van de rule of reason zijn afgeleid van de Cassis de Dijon-rechtspraak met betrekking tot het vrij verkeer van goederen.43 De rule of reason-rechtvaardiging houdt in dat beperkende maatregelen zijn toegestaan in verband met eisen van algemeen belang, mits deze maatregelen noodzakelijk zijn voor het te bereiken doel en niet beperkender zijn dan nodig is. Ook hier gaat het om beperkingen die hun rechtvaardiging vinden in redenen van algemeen belang. Verder geldt als voorwaarde dat de beperkingen (in beginsel) nietdiscriminerend mogen zijn, wat wil zeggen dat de beperkingen ‘zonder onderscheid’ gelden voor alle dienstverrichters, ongeacht hun nationaliteit of lidstaat van vestiging.44 Het Hof lijkt het echter niet zo nauw te nemen met dit vereiste in bijvoorbeeld zorgzaken; in het arrest Smits toetste het Hof een ‘met onderscheid’maatregel als rule of reason-uitzondering.45 Ook in het arrest Kohll werd een ‘met onderscheid’-maatregel mede getoetst aan een rule of reason uitzondering.46 Een verklaring hiervoor kan zijn gelegen in de omstandigheid dat op communautair niveau nauwelijks sprake is van bemoeienis bij lidstatelijke bevoegdheid om een socialezekerheidsstelsel, zoals het zorgstelsel, in te richten.47 De mate van uitputtende harmonisatie op dit gebied is zeer gering. Hierdoor zouden beperkende overheidsmaatregelen dan ook maar ‘marginaal’ – door middel van een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets – behoeven te worden getoetst aan de EG-Verdragsbepalingen, in casu die van het vrij dienstenverkeer.
41
42 43
44 45
46 47
Resp. artikel 54 en 55 Rl. 92/49/EEG. Zie hierover ICER, Advies inzake Europeesrechtelijke aspecten van een stelsel van ziektekostenverzekeringen, Den Haag: 3 april 2001, p. 8, 11-13 en 15-18. HvJEG van 26 april 1988, zaak 352/85 (Bond van Adverteerders), Jur. 1988, 2085, r.o. 32. HvJEG van 20 februari 1979, zaak 120/78 (Cassis de Dijon), Jur. 1979, 649, r.o. 8. Later verduidelijkt in onder meer HvJEG van 20 september 1988, zaak 302/86 (Commissie vs Denemarken), Jur. 1988, 4607, r.o. 6 en HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-76/90 (Säger), Jur. 1991, I-4221, r.o. 15. K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 224. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473. Zie ook J.W. van de Gronden in zijn gecombineerde annotatie bij de zaak Smits en Peerbooms, de zaak Vanbraeckel en de zaak Mac Quen, SEW 2001, p. 328. Zie ook HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (MüllerFauré), Jur. 2003, I-4509. Ten slotte Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 627. HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 50 en 51. Vgl. J.H. Jans, Evenredigheid Revisited, SEW 2000, p. 281.
Toetsingskader
17
Met betrekking tot de rule of reason-uitzondering heeft het Hof onder meer 49 als algemeen belang erkend:48 de samenhang van het belastingstelsel, het 50 financiële evenwicht van het sociale zekerheidsstelsel en de bescherming van werknemers en de arbeidsmarkt.51 Het Hof erkende daarentegen niet als algemeen belang: handhaving van de arbeidsvrede als middel om nadelige gevolgen van arbeidsconflicten voor een economische sector te voorkomen.52 Ondanks de parallelle uitleg van de rule of reason in het vrij goederenverkeer aan de ene kant en het vrij verkeer van diensten en overige vrijeverkeersbepalingen aan de andere kant heeft het Hof (nog) niet de Keck-regel voor het vrij dienstenverkeer toegepast.53 De Keck-regel houdt in dat maatregelen met betrekking tot verkoopmethoden – die ‘zonder onderscheid’ worden toegepast – buiten het verbod van artikel 28 EG vallen.54 Over het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste wordt nog het volgende opgemerkt. Als gezegd moet zowel een EG-Verdragsuitzondering als een rule of reason-uitzondering daaraan voldoen. In plaats van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste wordt ook wel als concept het evenredigheidsbeginsel gehanteerd.55 Dat omvat drie elementen. Ten eerste moet de overheidsmaatregel geschikt (‘suitable’) zijn om het te beschermen (algemeen) belang ook daadwerkelijk te beschermen, wat een causale relatie veronderstelt tussen de maatregel en het doel. Ten tweede moet de overheidsmaatregel onmisbaar (‘noodzakelijk’) zijn, wat over het algemeen inhoudt dat voor de verwezenlijking van het doel niet een minder beperkende maatregel voorhanden is. Het zogenoemde criterium van het minst beperkende alternatief. Ten derde moet de beperking van de overheidsmaatregel proportioneel (‘evenredig sensu stricto’) zijn ten opzichte van het nagestreefde doel, wat een evenwichtigheid veronderstelt. Gelet op de te onderscheiden elementen duid ik het ‘enkelvoudige’ evenredigheidsbeginsel in het kader van de algemeenbelangexceptie liever als noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. Het begrippenpaar wordt flexibel toegepast en is moeilijk in algemene zin te verklaren. Over het algemeen legt het Hof het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste restrictief uit, maar bij gebreke van positieve integratie gaat het Hof minder terughoudend te werk. Dit betekent dat lidstaten meer ruimte hebben om
48
49 50 51 52 53
54
55
Zie voor een uitgebreide opsomming onder meer Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 628-629; K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 247 en HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-353/89 (Mediawet), Jur. 1991, I-4069, r.o. 18. Bijvoorbeeld HvJEG van 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), Jur. 1992, I-249, r.o. 33. Bijvoorbeeld HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 41. Bijvoorbeeld HvJEG van 3 februari 1982, gev. zaken 62 en 63/81 (Seco), Jur. 1982, 223, r.o. 14. HvJEG van 5 juni 1997, zaak C-398/95 (SETTG), Jur. 1997, I-3091, r.o. 23. K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 246 en Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 622-623 die verwijzen naar HvJEG van 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine), Jur. 1995, I-1141, r.o. 32-39. Anders, althans verdedigbaar vinden R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 232. HvJEG van 24 november 1993, gev. zaken C-267/91 en C-268/91 (Keck), Jur. 1993, I-6097, r.o. 16 en 17. Vgl. de relatieve immuniteit in het mededingingsrecht waarbij CAO-afspraken over arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden buiten het kartelverbod vallen (zie § 2.2.1 MATERIËLE WERKINGSSFEER). Hierover J.H. Jans, a.w. SEW 2000, p. 270-282.
18
Hoofdstuk II
eigen nationaal beleid te voeren.56 In beginsel moet voor elke beperkende overheidsmaatregel afzonderlijk een afweging worden gemaakt, waarbij simpel gezegd het uitgangspunt is dat de maatregel niet het doel voorbij schiet. Als vuistregel geldt dat onderzocht moet worden of geen andere middelen voorhanden zijn of waren die hetzelfde belang afdoende kunnen beschermen, dan wel het tussenstaatse handelsverkeer minder belemmeren.57 Zo wordt vaak gekeken of de nationale regels van de gelaedeerde al voorzien in de bescherming van hetzelfde belang.58 Met betrekking tot het beschermen van socialezekerheidsstelsels wordt doorgaans beoordeeld in hoeverre het financiële evenwicht van het stelsel in gevaar kan komen als de nationale bescherming wordt opgeheven, met voor zorgstelsels het ultieme gevolg dat de volksgezondheid in gevaar kan komen. In dit licht heeft het Hof het toestemmingsvereiste voor niet-gecontracteerde zorg in het Nederlandse ziekenfondsstelsel bezien. Voor intramurale zorg achtte het Hof deze beschermende maatregel noodzakelijk en evenredig vanwege de planning van de te leveren zorg. Planning van intramurale zorg achtte het Hof onder meer van belang om de kosten van die zorg te beheersen en verspilling te voorkomen. Op die voet verder is planning van intramurale zorg nodig om verstoring van het financiële evenwicht van het stelsel te voorkomen.59 Deze argumenten gelden mutatis mutandis volgens het Hof niet voor extramurale zorg. Het toestemmingsvereiste voor dit type behandelingen doorstond niet de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets en werd daarom niet verenigbaar geacht met het vrij dienstenverkeer.60 Volgens het Hof zal het niet zo’n vaart lopen met het genieten van extramurale zorg over de grens als het toestemmingsvereiste wordt geschrapt. Afgezien van spoedgevallen of voor specifieke klachten. Er bestond in ieder geval geen risico dat het financiële evenwicht van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel zou worden verstoord. Ondanks dat het toestemmingsvereiste voor extramurale zorg de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets niet doorstond, lijkt het Hof niet de meest restrictieve uitleg voor te staan. Het Hof stelt namelijk expliciet dat niet wordt vereist dat één enkele behandeling significante gevolgen voor de financiering kan hebben, maar dat moet worden beoordeeld of daartoe een risico bestaat.61 Verder wordt opgemerkt dat de algemeenbelangexceptie, evenals het verbod, zowel verticale als horizontale werking heeft.62 Hoewel de horizontale werking van de algemeenbelangexceptie niet onomstreden is,63 mag ervan worden uitgegaan dat een particulier – die een overheidsbelang dient en een zekere macht uitoefent over andere particulieren – een beroep mag doen op de algemeenbelangexceptie, als hem strijdig handelen met het vrij dienstenverkeer ten laste wordt gelegd. 56 57 58 59 60 61 62 63
Vgl. J.H. Jans, a.w. SEW 2000, p. 281 en Commissie, Diensten van algemeen economisch belang en staatssteun, non paper van 12 november 2002, rnrs. 3 en 12. Bijvoorbeeld HvJEG van 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), Jur. 1992, I-249, r.o. 27. Bijvoorbeeld HvJEG van 9 juli 1997, zaak C-222/95 (Parodi), Jur. 1997, I-3899, r.o. 21. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 105 en 106. HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 94-97. Zie verder uitgebreid hoofdstuk III, § 2.5.5 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN. HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 73 en 74. HvJEG van 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman), Jur. 1995, I-4921, r.o. 86. Zie § 1.3 VERBOD over het concept van horizontale werking. K.J.M. Mortelmans, Towards convergence in the application of the rules on the free movement and on competition?, CMLRev. 2001, p. 642.
Toetsingskader
1.5
19
Conclusie
Uit het bovenstaande volgt dat het vrij verkeer van diensten een ruime werkingssfeer heeft. De materiële werkingssfeer wordt voornamelijk beperkt door eventuele toepassing van de overige vrijeverkeersbepalingen. De personele werkingssfeer strekt zich uit tot overheden en privaatrechtelijke instellingen als deze een zekere macht kunnen uitoefenen over andere particulieren en in staat zijn hun voorwaarden op te leggen waardoor de uitoefening van het vrij dienstenverkeer wordt bemoeilijkt. Het verbod van artikel 49 EG heeft zowel verticale als horizontale directe werking, wat betekent dat het verbod kan worden ingeroepen in rechtsbetrekkingen tussen justitiabelen (particulieren en ondernemingen) en de overheid, en onder voorwaarden in rechtsbetrekkingen tussen particulieren onderling. Het verbod treft zowel discriminerende als ‘zonder onderscheid’-maatregelen. Als uitzonderingen op het verbod van artikel 49 EG gelden zogenoemde algemeenbelangexcepties, die ook verticale en onder voorwaarden horizontale werking hebben. Hieronder worden verstaan zowel de EG-Verdragsuitzonderingen (artikelen 45 en 46 EG) als de rule of reason-uitzonderingen, zulks vanwege de convergentie qua aard en toetsing van beide uitzonderingen. Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond waarvan de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor de te bereiken doelstelling.
2
Mededingingsrecht
2.1
Inleiding
Alle EU-lidstaten onderschrijven het concept van vrije mededinging, dat inhoudt dat de beslissingen over welke goederen of diensten in welke hoeveelheden, op welke plaats en op welk tijdstip worden vervaardigd en verhandeld, principieel door ondernemingen worden genomen en niet door de overheid zoals in een planeconomie.64 Het regime van vrije mededinging wordt onder meer gewaarborgd door de EG-mededingingsbepalingen, die regels geven om te voorkomen dat de mededinging ongunstig kan worden beïnvloed door eenzijdig economisch ingrijpen van lidstaten of door onderlinge afspraken of gedragingen van marktdeelnemers. De betrokken bepalingen zijn opgenomen in hoofdstuk I van Titel VI van het EGVerdrag, dat handelt over ‘regels betreffende de mededinging’. Het hoofdstuk omvat twee afdelingen. De eerste afdeling geeft regels voor de ondernemingen (artikelen 81 t/m 86 EG). Aan deze regels dienen ook de lidstaten zich te houden, in die zin dat zij geen maatregelen mogen nemen of handhaven die het nuttig effect
64
W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 6.
20
Hoofdstuk II
aan de mededingingbepalingen ontnemen.65 De tweede afdeling handelt over steunmaatregelen van de staten (artikelen 87 t/m 89 EG). Deze bepalingen zijn specifiek tot de lidstaten gericht. Op het Europese staatssteunregime is in het kader van dit proefschrift niet nader ingegaan.66 In de Mededingingswet zijn alleen bepalingen opgenomen voor ondernemingen. Een staatssteunregime ontbreekt omdat het nationale mededingingsrecht geen communautaire dimensie heeft, ofwel het tot stand brengen van één gemeenschappelijke markt niet nastreeft (vgl. artikelen 2 junctis 3, lid 1 sub g en 4 EG). Dit neemt niet weg dat in Nederland ook vanwege overheidsmaatregelen de mededinging kan worden beperkt. Tegen de overheid kan evenwel niet worden opgetreden op grond van de Mededingingswet. Alleen voor zover de overheid zelf als ondernemer optreedt, is de Mededingingswet van toepassing. Dit geldt ook voor toepassing van het EG-mededingingsrecht.67 Speciale Nederlandse mededingingsregels voor de overheid hebben alleen in ontwerp bestaan.68 Het mededingingsrecht omvat twee verboden. Ten eerste verbiedt het mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen, ofwel kartellering (resp. artikel 81 EG en 6 Mw). Ten tweede verbiedt het ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie (resp. artikel 82 EG en 24 Mw). Verder kan als uitvloeisel van het misbruikverbod van economische machtspositie het concentratietoezicht worden gezien, waarop in dit proefschrift niet nader wordt ingegaan (resp. Vo. 4064 en hoofdstuk 5 Mw).69 In § 2.2 Reikwijdte wordt eerst ingegaan op de werkingssfeer van het mededingingsrecht in algemene zin. Vervolgens worden de twee mededingingsverboden behandeld in respectievelijk § 2.3 Kartelverbod en § 2.4 Misbruik economische machtspositie. In § 2.5 Overheid en onderneming wordt ingegaan op het thema overheid en mededinging. Afgesloten wordt met een conclusie (§ 2.6).
65 66
67 68
69
Dit geldt op grond van de zogenoemde nieuwe norm (artikel 10 juncto 81 of 82 EG) en expliciet op grond van artikel 86, lid 1 EG. Zie verder § 2.5.1 VERBODEN OVERHEIDSMAATREGELEN. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. Algemeen en uitgebreid over het Europese staatssteunregime, zie J.A. Winter, Nationale steunmaatregelen en het Gemeenschapsrecht, Kluwer, Deventer: 1981; R.M. D’Sa, European Community Law on State Aid, Sweet & Maxwell, Londen: 1998 en B. Hessel en A. Neven, Staatssteun en EG-recht, praktische handleiding en checklisten, Europees recht en decentrale overheden deel 1, Kluwer, Deventer: 2001. Zie verder § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER over de ruime toepassing van het ondernemingsbegrip. Regels omtrent marktactiviteiten van overheidsorganisaties en omtrent ondernemingen die van overheidswege over een bijzondere positie beschikken (Wet markt en overheid), TK 20012002, 28 050, nrs. 1-2. Het desbetreffende wetsvoorstel werd in 2004 ingetrokken, zie brief ministers van Economische zaken, Justitie en Bestuurlijke vernieuwing en Koninkrijkrelaties van 12 februari 2004, TK 2003-2004, 28 050, nr. 7. Uitgebreid over het wetsvoorstel, zie K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, Het wetsvoorstel Markt en Overheid in een Europeesrechtelijk perspectief: concurrerende stelsels?, NTER 2002, p. 242-253. Ook H.J. de Ru e.a. (red.), De Wet markt en overheid, beschouwingen over een omstreden wetsvoorstel, Sdu Uitgevers, Den Haag: 2003. Verordening (EEG) nr. 4064/89, betreffende de controle op concentraties (Pb. 1989, L 395/1, gerectificeerd in Pb. 1990, L 257/13). De verordening is een uitvoeringsvoorschrift van de Raad op grond van artikel 83, lid 1 EG. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
Toetsingskader
2.2
21
Reikwijdte
De reikwijdte van het mededingingsrecht kan worden onderscheiden in een materiële en een personele werkingssfeer. Voor de toepassing van het EGmededingingsrecht geldt bovendien dat de tussenstaatse handel moet worden beïnvloed. De werkingssfeer van het mededingingsrecht blijkt ruim, maar is niet vanzelfsprekend. In de praktijk levert het vaststellen van de personele werkingssfeer wel eens problemen op die doorgaans principieel van aard zijn.
2.2.1
Materiële werkingssfeer
De materiële werkingssfeer van de (EG-)mededingingsbepalingen strekt zich in beginsel uit tot alle sectoren.70 Dit blijkt ook uit de Hof-jurisprudentie waarin wordt gesteld dat de mededingingsbepalingen van toepassing zijn op alle sectoren die onder het EG-Verdrag vallen, tenzij het EG-Verdrag uitdrukkelijk in een uitzondering heeft voorzien.71 Zo’n uitzondering is bijvoorbeeld gemaakt voor de handel in landbouwproducten en militair materieel.72 Daarentegen is geen uitzondering gemaakt voor de socialezekerheidssector. Het Hof heeft in verschillende zaken de toepassing van de mededingingsbepalingen op het terrein van sociale zekerheid reeds aanvaard.73 En de NMa heeft de Mededingingswet toegepast in de zorgsector.74 Ook het feit dat voor sommige sectoren bijzondere kenmerken en aparte beleidsdoelen van de Gemeenschap gelden (zie artikel 3 EG) sluit de toepassing van het mededingingsrecht op die sectoren geenszins uit.75 Bovendien blijkt uit de Hof-jurisprudentie dat in het kader van een ontheffingsmogelijkheid rekening kan worden gehouden met de bijzondere kenmerken van een bepaalde sector.76 Ondanks dat de socialezekerheidssector niet op voorhand buiten de materiële werkingssfeer van de mededingingsbepalingen valt, is in praktijk duidelijk geworden dat er spanning kan bestaan tussen het sluiten van bepaalde (sociale) overeenkomsten en het toepassen van het mededingingsrecht op deze overeenkomsten. In het arrest Brentjens werd bijvoorbeeld opgeworpen dat de EGmededingingsbepalingen onverenigbaar zijn met verscheidene bepalingen van het EG-Verdrag waarin collectief onderhandelen tussen werkgevers en werknemers 70 71 72
73
74 75 76
Ook TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10. Uitgebreid W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p.13-66. Onder meer HvJEG van 30 april 1986, gev. zaken 209-213/84 (Asjes), Jur. 1986, 1425, r.o. 40. Op grond van artikel 36 EG wordt de mededinging in de landbouw geregeld bij Verordening (EEG), nr. 26/62 (Pb. 1962, 993). Artikel 296 EG bepaalt dat de mededingingsbepalingen niet gelden voor de productie van en handel in militair materieel voor zover deze noodzakelijk zijn in verband met de staatsveiligheid. Bijvoorbeeld HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637; HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I- 4013 en HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025. NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, Stcrt. 2002, 206, p. 18. Vgl. conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, Jur. 1999, I-5754, ov. 125-127. HvJEG van 27 januari 1987, zaak 45/85 (Verband der Sachversicherer), Jur. 1987, p. 405, r.o. 15. Zie verder § 2.3.4 ONTHEFFINGSMOGELIJKHEID.
22
Hoofdstuk II
wordt aangemoedigd.77 Een oplossing werd gevonden in het formuleren van een zogenoemde relatieve immuniteit of CAO-immuniteit. Volgens advocaat-generaal Jacobs zouden niet alle overeenkomsten tussen sociale partners zonder meer buiten de reikwijdte van de mededingingsbepalingen mogen vallen. Slechts voor de collectieve overeenkomsten die betrekking hebben op kernpunten van collectieve onderhandeling, zoals lonen en arbeidsvoorwaarden, en die niet rechtstreeks van invloed zijn op andere markten en derden, zou immuniteit gelden voor de toepassing van het kartelverbod.78 Het Hof was daarentegen minder genuanceerd dan de advocaat-generaal en vat onder de CAO-immuniteit het sluiten van overeenkomsten tussen sociale partners, in het kader van hun collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg, die verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden voorstaan.79 Dergelijke overeenkomsten vallen vanwege hun ‘aard en doel’ buiten de werkingssfeer van artikel 81, lid 1 EG. Het Hof betrekt dus niet in zijn redenering de invloed op andere markten en derden. Het Hof heeft deze rechtspraak kort daarna bevestigd in het arrest Van der Woude.80 Uitdrukkelijk zij gewezen op de aard van de overeenkomst, want indien een regeling niet in CAO-verband wordt overeengekomen maar bijvoorbeeld eenzijdig door een ondernemersvereniging, dan wordt deze ‘sociale’ regeling niet gesauveerd op grond van de relatieve immuniteit.81 De principiële vraag rijst of de werkingssfeer van de CAO-immuniteit verder reikt – of behoeft te reiken – dan louter het kartelverbod. In de geschetste situatie lijkt mij toepassing van het misbruikverbod van economische machtspositie niet opportuun. Het bilateraal handelen zou alsdan worden omgevormd tot zuiver unilateraal handelen. Een kartelcasus wordt als het ware gemetamorfoseerd naar een misbruikcasus, met als doel de ratio van de CAO-immuniteit te omzeilen. Voor zover dit al mogelijk is,82 zou een dergelijke poging mijns inziens misbruik van recht zijn. Bovendien zou wat in de rechtspraak met de ene hand is gegeven met de andere worden weggenomen. De mogelijkheden voor toepassing van het staatssteunverbod acht ik in het algemeen gering, omdat het algemeen verbindend
77 78
79
80 81 82
Zie uitgebreid hoofdstuk IV, § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS. Conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, Jur. 1999, I-5754, ov. 194. Deze redenering vindt ook steun in verschillende – door de advocaat-generaal onderzochte (ov. 80 t/m 111) – nationale rechtstelsels waarin mededingingsbepalingen werden toegepast op collectieve overeenkomsten tussen werkgevers en werknemers. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 54-56. Zie ook E.M.H. Loozen, CAO’s, bedrijfspensioenfondsen en het EGmededingingsrecht, NTER 1999, p. 279. HvJEG van 21 september 2000, zaak C-222/98 (Van der Woude), Jur. 2000, I-7111, r.o. 22-27. HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451, r.o. 70. Ten minste zou moeten worden vastgesteld dat van werkgeverszijde sprake is van een collectieve machtspositie. Bewijs hiervoor is moeilijk te leveren (vgl. GvEA van 6 juni 2002, zaak T-342/99 (Airtours), Jur. 2002, II-2585.) Aangenomen wordt dat georganiseerde werknemers c.q. vakbonden buiten de personele werkingssfeer van het mededingingsrecht vallen, omdat zij niet worden aangemerkt als ondernemingen (zie conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, Jur. 1999, I-5754, ov. 209-227). Zie verder resp. § 2.3 KARTELVERBOD en § 2.4 MISBRUIK ECONOMISCHE MACHTSPOSITIE.
Toetsingskader
23
verklaren van CAO’s naar alle waarschijnlijkheid niet onder het staatssteunregime valt bij gebreke van overdracht van staatsmiddelen.83 In het Nederlandse mededingingsrecht gold tot 1 januari 2003 nog een aparte beperking van de materiële werkingssfeer. Sommige gedragingen werden namelijk tijdelijk uitgezonderd van het kartelverbod. Het betrof mededingingsbeperkende gedragingen die op grond van een andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring, of door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, vernietigd of verboden kunnen worden, dan wel op grond van een wettelijke bepaling verplicht tot stand zijn gekomen (artikel 16 Mw). Deze vrijstellingsbepaling was bijvoorbeeld van toepassing op het overeenkomsten- en tarievenstelsel in de gezondheidszorg.84 Een voorstel om de werking van artikel 16 Mw voor onbepaalde tijd te verlengen is door het uitstel van de afhandeling van het wetsvoorstel tot verzelfstandiging van de NMa niet inwerking getreden.85
2.2.2
Personele werkingssfeer
De personele werkingssfeer van de mededingingsbepalingen strekt zich uit tot ondernemingen of ondernemingsverenigingen en is even ruim als basaal. In de mededingingsbepalingen wordt het concept van onderneming niet gedefinieerd en evenmin worden criteria geboden om vast te stellen wat een onderneming is. Het raadplegen van de Hof-jurisprudentie dient zich daarom aan en daaruit blijkt dat het kwalificeren van de betrokken activiteiten – als economische activiteiten – van cruciaal belang is. Met betrekking tot het ondernemingsbegrip hanteert het Hof een functioneel criterium. In het arrest Höfner oordeelde het Hof dat het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.86 Dus ook een publiekrechtelijke rechtspersoon of een instelling zonder winstoogmerk kan onder het ondernemingsbegrip vallen. Beslissend is het vaststellen of de betrokken entiteit een economische activiteit uitoefent. En evenals er verschillende wegen zijn die naar Rome leiden, kunnen verschillende routes worden gevolgd om tot een
83 84 85
86
Zie HvJEG van 13 maart 2001, zaak C-379/98 (Preussen Elketra), Jur. 2001, I-2099 en Hoge Raad van 7 maart 2003, nr. C01/117HR (Compaxo c.s), PJ 2003/69, met noot J.J.M. Sluijs. Zie hoofdstuk III, § 2.5.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL. Zie TK 2001-2002, 27 639, nr. 23 (amendement over het voor onbepaalde tijd verlengen van de werking van artikel 16 Mw). Gewijzigd wetsvoorstel, zie EK 2001-2002, 27 639, nr. 228 (artikel I onder O over regime van artikel 16 Mw). Zie verder TK 2002-2003, Aanhangsel van de handelingen, nr. 375 (kamervragen en antwoorden over het vervallen van artikel 16 Mw). Inmiddels luidt het kabinetsstandpunt dat artikel 16 Mw niet meer in de Mededingingswet moet terugkeren (Evaluatie Mededingingswet, 23 oktober 2003, TK 2003-2004, 29 272, nr. 1, p. 14-17). Wel wil het kabinet bij wet regelen dat collectieve arbeidsovereenkomsten, collectieve pensioenafspraken tussen sociale partners en beroepspensioenregelingen buiten de werkingssfeer van de Mededingingswet blijven, voor zover deze geen bepalingen omvatten die naar hun aard en doel buiten het sociale domein vallen of anderszins in strijd zijn met het mededingingsrecht (a.w. 23 oktober 2003, p. 16). HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979, r.o. 21.
24
Hoofdstuk II
dergelijke vaststelling te komen. Hieronder worden de verschillende routes beschreven.87 2.2.2.1 Economische activiteiten: algemeen In het algemeen zal sprake zijn van een economische activiteit indien kan worden vastgesteld dat goederen of diensten worden aangeboden op een bepaalde markt.88 In dit verband kan ook worden gekeken of de betrokken entiteit een activiteit verricht die in beginsel door een particuliere onderneming met winstoogmerk kan worden verricht.89 Doorgaans bieden deze criteria soelaas. Zo zal voor iedereen duidelijk zijn dat een fietsenmaker, een warenhuis, of telecombedrijf economische activiteiten verricht. Deze criteria blijken daarentegen minder goed bruikbaar als de overheid in bepaalde mate invloed heeft op de betrokken activiteiten, dan wel zelf de goederen of diensten op de markt aanbiedt. Dan blijkt de toepassing van deze criteria minder evident en kan de slotsom luiden dat sprake is van nieteconomische activiteiten. Bijgevolg kan de entiteit niet worden gekwalificeerd als onderneming en valt zij buiten de personele werkingssfeer van het mededingingsrecht. De personele werkingssfeer wordt dus ingeperkt door niet-economische activiteiten. 2.2.2.2 Niet-economische activiteiten: overheidsprerogatieven De Hof-jurisprudentie over overheidsprerogatieven of overheidsbevoegdheden is beperkt. In een enkel geval beoordeelt het Hof op grond van dit concept of al dan niet sprake is van economische activiteiten. Het is een even functionele als arbitraire methode, want uit de jurisprudentie blijkt niet welke criteria het Hof hanteert om een activiteit te kwalificeren als overheidsprerogatief.90 Anderzijds lijkt over sommige activiteiten geen misverstand te bestaan. Zo noemt de Commissie als voorbeelden van overheidsprerogatieven het waarborgen van de interne en externe veiligheid, de rechtspleging en het onderhouden van externe betrekkingen.91 De twee leidende arresten over het concept van overheidsprerogatieven zijn SAT en Diego Calì.92 In het arrest SAT oordeelde het Hof dat bevoegdheden inzake de controle en het toezicht op het luchtruim, die ertoe strekken de veiligheid van het luchtverkeer in stand te houden en te verbeteren, typische overheidsprerogatieven
87
88 89
90 91 92
Uitgebreid W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 67-81. Zie ook J.L. Buendia Sierra, Exclusive Rights And State Monopolies Under EC Law, University Press, Oxford: 1999, p. 45-59. Zie ook A. Winterstein, Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law, ECLR 1999, p. 325-328. Vooreerst HvJEG van 16 juni 1987, zaak 118/85 (Commissie vs Italië) Jur. 1987, 2599, r.o. 7. Deze benadering is door advocaten-generaal herhaaldelijk gehanteerd, onder meer in de conclusies bij de arresten van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-658, ov. 8; 19 januari 1994, zaak C-364/92 (SAT), Jur. 1994, I-45, ov. 9; 18 maart 1997, zaak C-343/95 (Diego Calì), Jur. 1997, I-1549, ov. 32 en 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, Jur. 1999, I-5754, ov. 311. Misschien hanteert het Hof helemaal geen criteria daarvoor en wordt de kwalificatie overheidsprerogatief louter op basis van persoonlijke wijsheid bepaald. Cie-mededeling, a.w. COM(2000) 580 def., rnr. 28. Resp. HvJEG van 19 januari 1994, zaak C-364/92 (SAT), Jur. 1994, I-43 en HvJEG van 18 maart 1997, zaak C-343/95 (Diego Calì), Jur. 1997, I-1547.
Toetsingskader
25
zijn en dat de werkzaamheden te dien aanzien geen economisch karakter hebben dat de toepassing van de mededingingregels kan rechtvaardigen (r.o. 27 en 30). In het arrest Diego Calì stelde het Hof vooraf uitdrukkelijk dat voor de eventuele toepassing van het mededingingsrecht een onderscheid moet worden gemaakt tussen het handelen van de staat in de uitoefening van overheidsgezag en het geval waarin hij economische activiteiten van industriële of commerciële aard verricht, bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op de markt (r.o. 16). Vervolgens kwalificeerde het Hof de milieu-inspectie, waarmee een privaatrechtelijke vennootschap was belast, als taak van algemeen belang die behoort tot de kerntaken van de staat op het gebied van de bescherming van het (maritieme) milieu. Dergelijke inspectiewerkzaamheden komen volgens het Hof neer op het uitoefenen van typische overheidsprerogatieven, vanwege hun aard, doel en de regels waaraan zij zijn gebonden. En zij hebben geen economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels kan rechtvaardigen (r.o. 22 en 23). 2.2.2.3
Niet-economische activiteiten: sociale doelstelling, solidariteit en zelfstandigheid Minder grofmazig gaat het Hof te werk op het terrein van socialezekerheidsverzekeringen en socialezekerheidsstelsels, waarbij overigens ook kan worden gesteld dat overheidsprerogatieven in het geding zijn, namelijk in ieder geval voor zover het de inrichting van een dergelijk stelsel betreft.93 Richtinggevende arresten op het terrein van mededinging en socialezekerheidsbelangen zijn Poucet, Cisal, FENIN, FFSA en Brentjens.94 Daarbij kunnen de arresten Poucet, Cisal en FENIN als kern worden aangeduid. In deze arresten wordt aan alle criteria voldaan die tot het oordeel leiden dat de activiteiten niet-economisch van aard zijn. Daarentegen worden die criteria niet volledig vervuld in de arresten FFSA en Brentjens. Deze arresten liggen als het ware excentrisch ten opzichte van Poucet, Cisal en FENIN. In het arrest Poucet fileert het Hof twee verplichte Franse socialezekerheidsverzekeringen en hun uitvoeringsinstellingen. Het betrof een ziekte- en moederschapsverzekering en een ouderdomsverzekering. Het Hof stelt eerst vast dat de betrokken regelingen een sociaal doel nastreven nu zij al hun aangeslotenen, ongeacht hun financiële situatie en gezondheidstoestand, dekking verschaffen tegen de risico’s van ziekte, ouderdom, overlijden en invaliditeit (r.o. 9). Vervolgens beoordeelt het Hof op grond van een samenspel van verschillende elementen de uitvoeringsinstellingen en komt het tot de conclusie dat deze niet zijn te kwalificeren als ondernemingen. Het Hof beoordeelt de solidariteit en de mate van zelfstandigheid van de uitvoeringsinstellingen ten opzichte van de overheid.
93 94
Vooreerst HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16. Resp. HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637; HvJEG van 22 januari 2002, zaak C-218/00 (Cisal), Jur. 2002, I-691; GvEA van 4 maart 2003, zaak T-319/99 (FENIN), n.n.g.; HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I- 4013 en HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025.
26
Hoofdstuk II
De solidariteit in de Poucet-stelsels kwam in velerlei opzichten tot uiting. Voor de ziekte- en moederschapsverzekering werd een systeem gehanteerd van herverdeling van inkomens ten behoeve van de armsten, die bij gebreke hiervan van de noodzakelijke sociale bescherming verstoken zouden blijven (r.o. 10). Bij de pensioenverzekering kwam de solidariteit tot uiting in tijd, aangezien de bijdragen van de actieve deelnemers rechtstreeks werden gebruikt voor de financiering van de uitkeringen van de post-actieve deelnemers, ofwel de gepensioneerden (r.o. 11). Kortom, de pensioenverzekering hanteerde voor de financiering van de uitkeringen het omslagstelsel, in welk geval geen rechtstreeks verband bestaat tussen het bedrag van de bijdragen en dat van de uitkeringen. Ten slotte overwoog het Hof dat tussen de verplichte socialezekerheidsverzekeringen financiële (horizontale) solidariteit bestond. Deze werd verwezenlijkt door een verevening tussen de stelsels met een overschot en stelsels met een tekort (r.o. 12). Het Hof acht verplichte aansluiting dan ook onmisbaar voor de toepassing van het solidariteitsbeginsel en voor het financiële evenwicht van de twee stelsels (r.o. 13). Over de zelfstandigheid van de uitvoeringsinstellingen ten opzichte van de overheid overweegt het Hof dat het beheer van de regelingen aan hen bij wet is opgedragen en dat hun werkzaamheden onder overheidstoezicht staan (r.o. 14). Bij de uitoefening van hun taak passen de uitvoeringsinstellingen de wet toe en kunnen zij op geen enkele wijze de hoogte van de premies, het gebruik van de fondsen of de vaststelling van het niveau van de prestaties beïnvloeden (r.o. 15). Uit het arrest Poucet volgt dat een uitvoeringsinstelling van een verplichte socialezekerheidsverzekering, die is gebaseerd op een grote mate van solidariteit, geen economische activiteiten verricht als de instelling geen beslissingsbevoegdheden heeft met betrekking tot die activiteiten, c.q. daartoe gebonden is aan de overheid. In het arrest Cisal werd bijna een decennium later het Poucet-oordeel andermaal duidelijk bevestigd. In die zaak stond de kwalificatie centraal van een uitvoeringsinstelling van een Italiaanse wettelijke verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. Het Hof beoordeelt wederom eerst het sociale doel van de verzekering. Deze is evident; de wettelijke verzekering voorziet in een verplichte sociale bescherming en biedt dekking ongeacht de schuld van het slachtoffer of van diens werkgever en geeft ook een uitkering wanneer de premies niet zijn voldaan (r.o. 34-36). Het Hof benadrukt dat een sociale doelstelling alleen niet voldoende is om aan het ondernemingsbegrip te ontsnappen.95 En stapt over naar de beoordeling van de Poucet-elementen solidariteit en zelfstandigheid. De solidariteit in het Cisal-stelsel komt op twee wijzen tot uiting. Ten eerste zijn de premies niet stelselmatig evenredig aan het verzekerde risico en zijn inkomensafhankelijk.96 Verder kent de premie een maximumplafond terwijl het financieringssaldo door alle gelijke ondernemingen wordt gedragen (r.o. 39). Ten
95 96
Onder verwijzing naar HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451, r.o. 118. Het stelsel verplicht werkgevers hun werknemers te verzekeren. De werkgevers betalen derhalve de premie. De werknemers zijn de verzekerden c.q. begunstigden. Zelfstandigen zijn verplicht zich zelf te verzekeren indien zij onder de werkingssfeer van de regeling vallen.
Toetsingskader
27
tweede zijn de uitkeringen niet noodzakelijkerwijs evenredig aan de beroepsinkomsten. De uitkeringen worden afgeleid van het nationale gemiddelde en verminderd of vermeerderd met 30 procent, waardoor bijvoorbeeld de uitkeringen zijn gebonden aan een maximumplafond (r.o. 41). De zelfstandigheid van de uitvoeringsinstelling ten opzichte van de overheid blijkt zeer beperkt. De uitvoeringsinstelling is bij wet belast met het beheer van de regeling en haar activiteiten zijn onderworpen aan staatstoezicht. Verder worden de hoogte van de premies en de uitkeringen in laatste instantie door de staat vastgesteld (r.o. 43). Uit de grote mate van solidariteit en gebondenheid aan de staat volgt wederom dat de activiteiten van de uitvoeringsinstelling niet zijn aan te merken als economische activiteiten en bijgevolg de uitvoeringsinstelling niet kan worden gekwalificeerd als onderneming. Het arrest FENIN kan worden beschouwd als een verbijzondering van de Pouceten Cisal-rechtspraak.97 In dit arrest van het Gerecht stond de kwalificatie centraal van 26 beheersorganen van het Spaanse nationale gezondheidsstelsel. Deze instellingen zouden als inkooporganisaties van medische hulpmiddelen misbruik maken van hun economische machtspositie door de betrokken leveranciers stelselmatig veel te laat te betalen. Het Gerecht herhaalt eerst de vaste rechtspraakdefinitie over het ondernemingsbegrip.98 Vervolgens beoordeelt het Gerecht de economische aard van de activiteiten. Daartoe neemt het als uitgangspunt dat onder economische activiteiten wordt verstaan het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.99 Als aanvulling op dit algemene uitgangspunt stelt het Gerecht dat daaronder niet moet worden verstaan aankoopactiviteiten als zodanig c.q. de inkoopactiviteiten van het beheersorgaan. Met de Commissie meent het Gerecht dat de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het gekochte product noodzakelijkerwijs de aard van de aankoopactiviteit bepaalt (r.o. 36). Het Gerecht legt uit dat als een entiteit niet een product aankoopt om goederen en diensten in het kader van een economische activiteit aan te bieden, maar om er in het kader van een andere activiteit gebruik van te maken (bijvoorbeeld een zuiver sociale activiteit) de entiteit niet handelt als onderneming op grond van het feit dat zij koper is op een markt (r.o. 37). Vervolgens stelt het Gerecht vast dat het Spaanse nationale gezondheidsstelsel voldoet aan de Poucet-kenmerken en dat de betrokken beheersorganen te dien aanzien dus geen economische activiteiten verrichten en bijgevolg niet kunnen worden gekwalificeerd als onderneming (r.o. 38-40). Uit het arrest FENIN volgt dat als een entiteit geen economische activiteiten verricht op haar ‘verkoopmarkt’ – en daar dus geen onderneming is – zij op de ‘inkoopmarkt’ evenmin kan worden gekwalificeerd als onderneming. Deze uitspraak wijkt af van het NMa-besluit Zorgkantoren. Daarin nam de d-g NMa 97
98
99
Uitgebreid J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, Is een inkoper van medische hulpmiddelen een onderneming in de zin van het EG-mededingingsrecht?, Ars Aequi 2003. p. 464-475. Tegen het arrest is hoger beroep aangetekend bij het Hof (zaak C-205/03P, Pb. 2003, C-184/19). Een onderneming is een eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (vooreerst HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979, r.o. 21). Vooreerst HvJEG van 16 juni 1987, zaak 118/85 (Commissie vs Italië) Jur. 1987, 2599, r.o. 7.
28
Hoofdstuk II
aan dat in het eerste compartiment de zorgkantoren op de inkoopmarkt van AWBZzorg als ondernemingen handelden, terwijl zij niet als onderneming zouden handelen ter uitvoering van de typische AWBZ-taken en het aanbieden of ‘verkopen’ van AWBZ-verzekeringen.100 Deze beoordelingslijn zal de NMa mogelijk moeten herzien. Voor de ziekenfondsen, als uitvoeringsinstellingen in het tweede compartiment, heeft het arrest FENIN geen gevolg, omdat het aanbieden van ziekenfondsverzekeringen kan worden aangemerkt als een economische activiteit.101 Op de voet van Poucet verder, maar leidend tot een andere (‘excentrische’) uitkomst, gelden de arresten FFSA en Brentjens. In het arrest FFSA kwalificeerde het Hof een uitvoeringsinstelling van een facultatieve socialezekerheidsregeling, die geen winstoogmerk had, als onderneming. Dit vanwege de beperkte solidariteit in het betrokken stelsel en de beperkte overheidsbemoeienis op de instelling. Anders dan in het arrest Poucet bestond geen solidariteit in tijd, aangezien het stelsel was gebaseerd op het kapitalisatiebeginsel. Dit hield in casu in dat de hoogte van de uitkeringen louter afhing van de gestorte premies en de financiële opbrengsten van de beleggingen van die premies (r.o. 17). Er bestond derhalve een rechtstreeks verband tussen het bedrag van de premies en dat van de uitkering. Overigens bleek ter terechtzitting dat het aan de beleggingen verbonden risico geheel ten laste van de verzekerde zou komen.102 Het Hof beoordeelde vervolgens de beperkte solidariteitskenmerken (r.o. 19). Deze waren: een risico-onafhankelijke premie, een vrijstelling van premiebetaling bij ziekte, de mogelijkheid om de premiebetaling tijdelijk op te schorten om redenen die verband hielden met de economische situatie van het bedrijf van de betrokkene en bij voortijdig overlijden kwamen de ingelegde premies ter beschikking van het stelsel.103 Het Hof voegde daaraan toe dat deze vormen van solidariteit ook voorkwamen in bepaalde collectieve levensverzekeringen dan wel daarin konden worden opgenomen. Ook de overheidsbemoeienis was beperkt. Deze hield in dat er een acceptieplicht gold en dat de premies inkomensafhankelijk waren, wat overigens vanwege het kapitalisatiebeginsel geen solidariteit bewerkstelligde. De overheidsbemoeienis zou de diensten van de uitvoeringsinstellingen weliswaar minder concurrerend maken ten opzichte van de diensten van levensverzekeringsmaatschappijen, maar dat belette niet de activiteiten zelf te kwalificeren als economische activiteiten (r.o. 20).
100 101 102 103
NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 58- 62. Zie uitgebreid hoofdstuk III, § 2.4.2 ZIEKENFONDSEN. Conclusie advocaat-generaal Tesauro van 13 juli 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I4015, ov. 8. Over de vrijstelling bij ziekte merkte de advocaat-generaal op dat deze vrijstelling geen verband hield met de financiële toestand van de betrokkene. Bovendien werd het sociaal actiefonds, dat de premies voor de vrijgestelden betaalde, gefinancierd door zeer beperkte heffingen op de premies van de overige deelnemers. Met betrekking tot de opschorting wees hij uitdrukkelijk op het feit dat de achterstallige bijdragen wel moesten worden betaald binnen bepaalde termijnen (conclusie advocaat-generaal Tesauro van 13 juli 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4015, ov. 19).
Toetsingskader
29
Uit de het arrest FFSA volgt dat een instelling kan worden gekwalificeerd als onderneming indien deze geen winstoogmerk heeft, wettelijk is belast met het beheer van een facultatieve socialezekerheidsregeling, werkt volgens het kapitalisatiebeginsel, maar in haar handelen slechts in geringe mate wordt beperkt door de overheid. In het arrest Brentjens ten slotte kwalificeerde het Hof de Nederlandse verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen ook als ondernemingen, door kort voor het FFSA-anker te gaan liggen. Het Hof onderzocht nauwelijks nog de solidariteitskenmerken van de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen. Voor het Hof was doorslaggevend dat de betrokken pensioenfondsen – anders dan een Poucetorgaan en gelijk een verzekeringsmaatschappij – zelf de hoogte van de premies en de uitkeringen bepaalden en werkten volgens het kapitalisatiebeginsel (r.o. 81 en 82).104 Terzijde wordt opgemerkt dat de NMa onder verwijzing naar bovenbeschreven Hof-jurisprudentie ziekenfondsen als ondernemingen heeft gekwalificeerd. Zie hierover uitgebreid hoofdstuk III, § 2.4.2 Ziekenfondsen.
2.2.3
Ongunstige beïnvloeding tussenstaatse handel
De artikelen 81 en 82 EG stellen als toepassingsvoorwaarde dat een mededingingsbeperking de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Mededingingsbeperkingen die uitsluitend effect hebben op een nationale markt én de handel tussen lidstaten niet ongunstig kunnen beïnvloeden, vallen dus niet onder de reikwijdte van de EG-mededingingsbepalingen. Mogelijk vallen deze beperkingen wel onder het nationale mededingingsrecht. Wat betreft het begrip ‘handel’ zij opgemerkt dat hieronder alle commerciële en economische activiteiten moeten worden verstaan, met inbegrip van de verrichtingen van diensten.105 Voor het begrip ‘ongunstige beïnvloeding’ geldt dat deze ten minste ‘merkbaar’ moet zijn. Voor het merkbaarheidsvereiste zij verwezen naar § 2.3.2 Beperking van de mededinging. Het Hof en de Commissie geven een ruime uitleg aan de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel. Sinds het arrest Grundig geldt dat hiervan sprake is als een overeenkomst direct of indirect, terstond dan wel potentieel, de vrije handel tussen de lidstaten op zodanige wijze kan beïnvloeden, dat de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad.106 In latere arresten heeft het Hof bovengenoemde toepassingsvoorwaarde met betrekking tot artikel 82 EG nog verder verruimd door te overwegen dat een aantasting van de effectieve concurrentiestructuur al 104 105
106
Zie uitgebreid hoofdstuk IV, § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS, waar verder wordt ingegaan op het ondernemingsbegrip. Cie-beschikking van 29 oktober 1981, zaak IV/29.839 (GVL), Pb. 1981, L 370/49, ov. 62, waarin de Commissie tevens verwijst naar HvJEG van 30 april 1974, zaak 155/73 (Sacchi), Jur. 1974, 409. HvJEG van 13 juli 1966, gev. zaken 56 en 58/64 (Grundig), Jur. 1966, 449, r.o. p. 515. In soortgelijke zin HvJEG van 30 juni 1966, zaak 56/65 (LTM), Jur. 1966, 391, r.o. p. 414; Cie-beschikking van 29 december 1970, zaak IV/25.107 (Keramische tegels), Pb. 1971, L 10/15, ov. II-3a.
30
Hoofdstuk II
voldoende is om vast te stellen dat de tussenstaatse handel ongunstig wordt beïnvloed.107 Door de ruime uitleg is in de praktijk snel aan deze toepassingsvoorwaarde voldaan. Dit geldt logischerwijze voor overeenkomsten tussen ondernemingen uit verschillende lidstaten. Maar ook overeenkomsten tussen ondernemingen binnen één lidstaat kunnen deze voorwaarde vervullen. Dergelijke afspraken kunnen namelijk leiden tot marktafscheiding of drempelvorming, waardoor toetreding van derden op de nationale markt te veel wordt bemoeilijkt.108 Ook kan de tussenstaatse handel ongunstig worden beïnvloed door bijvoorbeeld een overeenkomst tussen een onderneming in een lidstaat en een onderneming in een derde land (dat wil zeggen een buiten de Europese Unie gevestigde onderneming)109 en zelfs door een overeenkomst tussen ondernemingen die alle zijn gevestigd in een derde land maar hebben gehandeld binnen de Gemeenschap.110 De toepassingsvoorwaarde van ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel geldt ook als vereiste voor de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en nationale kartelautoriteiten. Bij parallelle toepassing van het nationale en Europese mededingingsrecht mag geen afbreuk worden gedaan aan een volledige en uniforme toepassing van het Gemeenschapsrecht. Dit blijkt uit de arresten Walt Wilhelm en Giry, waarin het Hof de beginselen voor parallelle toepassing vaststelde en preciseerde.111 Verordening (EG) nr. 1/2003 heeft de problematiek van parallelle toepassing nader gecodificeerd en gemodificeerd.112 Uit artikel 3 Vo. 1/2003 blijkt dat bij beïnvloeding van tussenstaatse handel naast de eventuele toepassing van het nationale mededingingsrecht (ook) het EG-mededingingsrecht moet worden toegepast. Gelet op de ruime uitleg die wordt gegeven aan de toepassingsvoorwaarde van een tussenstaatshandelseffect, wordt de uitsluitende toepassing van het nationale mededingingsrecht sterk ingeperkt. Daarmee lijken ook mogelijke (nationale) uitzonderingen op het kartelverbod met het in werking treden van Verordening (EG) nr. 1/2003 tot het verleden te behoren.113 In die zin behoeft over het vervallen van artikel 16 Mw niet te zwaar worden gedacht. Verder wordt uitdrukkelijk bepaald dat het nationale mededingingsrecht geen overeenkomsten 107
108 109 110 111 112
113
Onder meer HvJEG van 6 maart 1974, gev. zaken 6 en 7/73 (Commercial Solvents), Jur. 1974, 223, r.o. 32 en HvJEG van 13 februari 1979, zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche), Jur. 1979, 461, r.o. 126. In soortgelijke zin Cie-beschikking van 19 december 1990, zaak IV/33.133-C (Natriumcarbonaat - Solvay), Pb. 1991, L 152/21, ov. 65. HvJEG van 17 oktober 1972, zaak 8/72 (VCH), Jur. 1972, 977, r.o. 29. Onder meer HvJEG van 15 juni 1976, zaak 51/75 (EMI), Jur. 1976, 811, r.o. 28 en Ciebeschikking van 26 juli 1976, zaak IV/28.996 (Reuter/BASF), Pb. 1976, L 254/40. HvJEG van 27 september 1988, gev. zaken 89, 104, 114, 116, 117 en 125 t/m 129/85 (Houtslijp), Jur. 1988, 5193, r.o. 16-18. Resp. HvJEG van 13 februari 1969, zaak 14/68 (Walt Wilhelm), Jur. 1969, 1, r.o. 3 t/m 9 en HvJEG van 10 juli 1980, gev. zaken 253/78 en 1-3/79 (Giry), Jur. 1980, 2327, r.o. 15 t/m 18. Verordening (EG) nr. 1/2003, Pb. 2003, L 1/1, van toepassing met ingang van 1 mei 2004. Zie uitgebreid Hans Gilliams, Modernisation: from policy to practice, European Law Review 2003, p. 451-474; F.O.W. Vogelaar, De nieuwe Raadsverordening (EG) 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, M&M 2003, p. 21-27 en Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 676-680. Behoudens de zogenoemde CAO-immuniteit of gedragingen die niet onder de materiële werkingssfeer van het mededingingsrecht vallen (zie § 2.2.1 Materiële werkingssfeer en voetnoot 85).
Toetsingskader
31
mag verbieden die onder het EG-mededingingsrecht niet zouden worden verboden. Dit geldt evenwel niet voor zover het nationale mededingingsrecht betrekking heeft op eenzijdige handelingen op het eigen grondgebied. Samengevat betekent dit in een Nederlandse situatie, waarin een mededingingsbeperkende afspraak onder het Mw-regime valt en tevens de tussenstaatse handel ongunstig beïnvloedt, dat de NMa de EG-mededingingsbepalingen moet toepassen en tegelijkertijd de Mededingingswet mag toepassen. En dat voor het Europese aspect de Commissie ook zelf een procedure kan inleiden, dan wel deze kan ‘overnemen’ van de NMa (artikel 11 Vo. 1/2003). Ook voor de Nederlandse rechter geldt dat hij artikel 81 EG geheel mag toepassen. Hij mocht al artikel 81, lid 1 en 82 EG toepassen op grond van de directe werking van deze bepalingen. Voor de decentrale toepassing van het EG-mededingingsrecht zij verder verwezen naar § 2.3.4 Ontheffingsmogelijkheid.
2.2.4
Conclusie
Het mededingingsrecht heeft een ruime materiële en personele werkingssfeer. De materiële werkingssfeer strekt zich in beginsel uit tot alle sectoren. Ten minste ook de socialezekerheidssector valt onder de materiële werkingssfeer, met uitzondering van collectieve arbeidsovereenkomsten tussen sociale partners indien deze een verbetering inhouden van de arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden. Deze uitzondering wordt ook wel relatieve immuniteit of CAO-immuniteit genoemd. De reikwijdte van het mededingingsrecht wordt voornamelijk bepaald door de personele werkingssfeer c.q. het ondernemingsbegrip dat even ruim als basaal is. Met betrekking tot het begrip onderneming wordt een functioneel criterium gehanteerd. Vooreerst uit het arrest Höfner volgt dat een onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.114 Ook een publiekrechtelijke rechtspersoon of een instelling zonder winstoogmerk kan derhalve een onderneming zijn als bedoeld in het mededingingsrecht. Beslissend is het vaststellen of de betrokken entiteit een economische activiteit uitoefent. Uit de Hof-jurisprudentie blijkt dat verschillende wegen kunnen worden bewandeld om tot een dergelijke vaststelling te komen. Voor het vaststellen of een uitvoeringsinstelling van een socialezekerheidsregeling onder het ondernemingsbegrip valt, is behalve het sociale doel ook de mate van solidariteit van de regeling relevant en de mate van zelfstandigheid van de instelling ten opzichte van de overheid. Centraal staat de Poucet-jurisprudentie waaruit volgt dat een uitvoeringsinstelling van een verplichte socialezekerheidsverzekering, die is gebaseerd op een grote mate van solidariteit, geen economische activiteiten verricht als die instelling geen beslissingsbevoegdheden heeft met betrekking tot die activiteiten, c.q. daartoe gebonden is aan de overheid. Daarentegen volgt uit de FFSA-jurisprudentie dat een instelling kan worden gekwalificeerd als onderneming, indien deze geen winstoogmerk heeft, wettelijk is belast met
114
HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979, r.o. 21.
32
Hoofdstuk II
het beheer van een facultatieve socialezekerheidsregeling, maar in haar handelen slechts in geringe mate wordt beperkt door de overheid en werkt volgens het kapitalisatiebeginsel. Ten slotte geldt voor de toepassing van het Europese mededingingsrecht dat de beperkingen de handel tussen lidstaten ongunstig moet kunnen beïnvloeden. Dit criterium is ook relevant voor de mogelijke parallelle toepassing van het nationale en het Europese mededingingsrecht.
2.3
Kartelverbod
Het kartelverbod bepaalt dat het ondernemingen is verboden door middel van gezamenlijke gedragingen de mededinging op een markt te beperken. Dit geldt behoudens mogelijke uitzonderingen. Zo kunnen om economische redenen mededingingsbeperkende gedragingen worden ‘ontheven’ van het kartelverbod. In § 2.3.4 Ontheffingsmogelijkheid wordt hierop nader ingegaan. Ook blijken beperkingen van de mededinging soms inherent te zijn aan de gedraging en vallen zij niet onder het kartelverbod als zij voldoen aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. Hierop wordt in § 2.3.2 Beperkingen van de mededinging nader ingegaan. Inherente mededingingsbeperkingen kunnen zowel van economische aard zijn als een algemeen belang dienen.115 In het laatste geval kunnen zij mijn inziens doorgaans beter worden beoordeeld in het kader van een algemeenbelangexceptie. Zie hierover § 2.5.2. Algemeenbelangexcepties. Het Europese kartelverbod (artikel 81 EG) is gericht op beperkingen binnen de gemeenschappelijke markt. Het Nederlandse kartelverbod (artikel 6 Mw) is gericht op beperkingen binnen de Nederlandse markt. Hieronder wordt ingegaan op de verschillende elementen van het kartelverbod, te weten: vormen van kartelgedragingen (§ 2.3.1), beperking van de mededinging (§ 2.3.2), nietigheidssanctie (§ 2.3.3) en ontheffingsmogelijkheid (§ 2.3.4).
2.3.1
Vormen van kartelgedragingen
Het kartelverbod noemt drie vormen van mededingingsbeperkende gedragingen, zonder deze nader te definiëren: i) overeenkomsten tussen ondernemingen, ii) besluiten van ondernemingsverenigingen en iii) onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Voor het vaststellen of sprake is van een overeenkomst wordt alleen van belang geacht dat er feitelijke wilsovereenstemming bestaat. Dit impliceert een vorm van op elkaar gerichte binding, hoe licht het verplichtende karakter daarvan
115
J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, Het mededingingsrecht en niet-economische belangen: 2003 het cruciale jaar?, in: J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans (red.), Mededinging en niet-economische belangen, Kluwer, Deventer: 2001, p. 318-322.
Toetsingskader
33
ook moge zijn.116 De vorm van een overeenkomst is uitdrukkelijk niet alles bepalend. Zo kan het bestaan van een overeenkomst worden afgeleid uit een briefwisseling, circulaires, een gentlemen’s agreement of een mondelinge afspraak. Zelfs eenzijdige mededingingsbeperkende gedragingen kunnen als deel van overeenkomsten worden beschouwd.117 Onder besluiten van ondernemingsverenigingen vallen in de eerste plaats alle beslissingen van een ondernemingsvereniging die haar leden binden, maar ook de statuten, reglementen en aanbevelingen van een ondernemingsvereniging kunnen onder het kartelverbod vallen.118 Een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan worden gedefinieerd als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die – zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt – de risico’s van de onderlinge concurrentie bewust vervangt door een feitelijke samenwerking.119 Dit komt dus neer op parallel gedrag, maar niet alle vormen daarvan mogen ermee worden gelijkgesteld. Zo mag een ondernemer zijn beleid intelligent aanpassen aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van zijn concurrenten.120 Gelet op de ruime toepassing van het begrip overeenkomst en de verschillende vormen waarin deze bestaan is het belang van een onderling afgestemde feitelijke gedraging voor de toepassing van het kartelverbod beperkt. Het Europese kartelverbod noemt in het eerste lid nog enkele voorbeelden van kartelgedragingen, waaronder het (in)direct bepalen van de aan- en verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, het beperken of controleren van de productie en de afzet, het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen, en het opleggen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties.121 116
117
118
119
120 121
Ondanks dat het begrip overeenkomst in de Mededingingswet aansluit bij het Europese kartelverbod (zie artikel 1, onder e Mw) lijkt het verplichtende karakter niet vereist volgens de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet (TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 11). Hierover M.R. Mok, a.w. 1998, p. 112 en 113. Briefwisseling: Cie-beschikking van 29 november 1974, zaak IV/27.095 (Frans-Japans kartel inzake kogellagers), Pb. 1974, L 343/19, ov. 2; Cie-beschikking van 22 juni 1993, zaak IV/31.550 (Zera/Montedison) en zaak IV/31.898 (Hinkens/Stähler), Pb. 1993, L 272/28, ov. 104, 105, 111 en 112. Circulaires: HvJEG van 12 juli 1979, gev. zaken 32 en 36-82/78 (BMW), Jur. 1979, 2435, r.o. 28-38; Cie-beschikking van 18 december 1987, zaak IV/31.503 (Konica),Pb. 1988, L 78/34, ov. 36. Gentlemen’s agreement: HvJEG van 15 juli 1970, zaak 41/69 (ACF), Jur. 1970, 661, r.o. 106-169. Mondelinge afspraak: HvJEG van 8 februari 1990, zaak C-279/87 (Tipp-Ex), Jur. 1990, 261, r.o. 19. Eenzijdige gedraging: HvJEG van 25 oktober 1983, zaak 107/82 (AEG), Jur. 1983, 3151, r.o. 38 en 39. Zie ook W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 130-134; J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 70-75 en M.R. Mok, a.w. 1998, p. 110-113. Onder meer Cie-beschikking van 16 december 1971, zaak IV/324 (Vereniging van Cementhandelaren), Pb. 1972, L 13/34 en HvJEG van 29 oktober 1980, gev. zaken 209-215 en 218/78 (Fedetab), Jur. 1980, 3125. Zie ook W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 137 en 138; J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 75 en 76 en M.R. Mok, a.w. 1998, p. 113-115. Onder meer HvJEG van 16 december 1975, gev. zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114/73 (Suiker Unie), Jur. 1975, 1663, r.o. 26. Zie ook W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 138-143; J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 76-80 en M.R. Mok, a.w. 1998, p. 115 en 116. HvJEG van 16 december 1975, gev. zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114/73 (Suiker Unie), Jur. 1975, 1663, r.o. 174. In artikel 6 Mw zijn de voorbeelden uit het Europese kartelverbod niet overgenomen. Wel worden deze in de Memorie vanToelichting genoemd (TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 61).
34
2.3.2
Hoofdstuk II
Beperking van de mededinging
Het kartelverbod vereist dat de betrokken gedraging ertoe strekt of ten gevolge heeft de mededinging te beperken, te verhinderen of te vervalsen. Dit vereiste kan worden samengevat als mededingingsbeperking, waarbij doorgaans horizontale en verticale gedragingen kunnen worden onderscheiden. Horizontale gedragingen regelen en beperken de mededinging tussen ondernemingen met eenzelfde functie in de bedrijfskolom. Voorbeelden daarvan zijn marktverdeling, prijs- en productafspraken.122 Verticale gedragingen regelen de mededinging tussen ondernemingen die werkzaam zijn in verschillende geledingen van een bedrijfskolom en beperken de mededinging van een of meer van hen met andere ondernemingen. Voorbeelden daarvan zijn alleenverkoopovereenkomsten, exclusieve afnameovereenkomsten en selectieve distributiesystemen.123 Voor de toepassing van het kartelverbod moet een mededingingsbeperking ook voldoen aan het zogenoemde merkbaarheidsvereiste. Dit vereiste betekent dat de mededingingsbeperkende gedraging alleen onder het kartelverbod valt als zij een merkbaar effect heeft op de mededinging.124 Met betrekking tot de merkbaarheid van mededingingsbeperkende gedragingen wordt doorgaans onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken (zogenoemde doelovertredingen) en overeenkomsten die tot gevolg hebben dat zij de mededinging beperken (zogenoemde effectovertredingen). Voor doelovertredingen geldt in beginsel dat de merkbaarheid een gegeven is. Bij effectovertredingen dienen de concrete mededingingsbeperkende gevolgen nog te worden onderzocht voor het vaststelen van de merkbaarheid. Het merkbaarheidsvereiste wordt regelmatig door de Commissie gepreciseerd in haar zogenoemde bagatel- of de minimis-bekendmakingen. Volgens de meest recente de minimis-bekendmaking125 beschouwt de Commissie horizontale overeenkomsten (tussen concurrenten) niet in strijd met artikel 81, lid 1 EG indien het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen de tien procent niet overschrijdt. Voor verticale overeenkomsten (tussen niet-concurrenten) geldt een gezamenlijke marktaandeeldrempel van vijftien procent. Bij een gemengde horizontale-verticale overeenkomst of als de overeenkomst moeilijk horizontaal of verticaal is te kwalificeren dan is de tien procent-drempel van toepassing. Verder zij erop gewezen dat een omschrijving van de relevante markt en van de positie
122
123
124 125
Zie in dit verband Cie-mededeling, Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Pb. 2001, C 3/2). Voor meer voorbeelden, zie M.R. Mok, a.w. 1998, p. 129-131. Uitgebreid ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, hoofdstuk 6. Zie in dit verband Verordening (EG) nr. 2790/1999, betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (Pb. 1999 L 336/21) en Cie-bekendmaking, Richtsnoeren verticale beperkingen (Pb. 2000, C 291/1). Voor meer voorbeelden en voorbeelden van gemengde horizontale-verticale gedragingen, zie M.R. Mok, a.w. 1998, p. 131-133. Uitgebreid ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, hoofdstuk 7. HvJEG van 9 juli 1969, zaak 5/69 (Völk), Jur. 1969, 295, r.o. 6 en 7. Laatstelijk Cie-bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1 EG-Verdrag (de minimis), Pb. 2001, C 368/13.
Toetsingskader
35
van de betrokken ondernemingen daarin, een belangrijke rol spelen bij het oordeel over een mededingingsbeperking en het merkbaarheidsvereiste.126 In tegenstelling tot de mededingingsbepalingen in het EG-Verdrag is in de Mededingingswet wel een bagatelbepaling opgenomen, waarmee dus formeel in een vrijstelling is voorzien voor mededingingsbeperkende gedragingen van ondergeschikte betekenis.127 Volgens artikel 7, lid 1 Mw is hiervan sprake als aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste mogen bij de regeling niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken. Ten tweede mag hun gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar niet hoger zijn dan 4.540.000 euro, althans voor zover hun activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen. In alle andere gevallen – veelal diensten – mag die omzet niet hoger zijn dan 908.000 euro. Niet alleen op grond van deze omzetvereisten, ook bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat het kartelverbod niet van toepassing is op mededingingsbeperkende gedragingen die van ondergeschikte betekenis zijn (artikel 7, lid 3 Mw). De directeur-generaal NMa kan echter het kartelverbod alsnog van toepassing verklaren als – gezien de marktverhoudingen op de relevante markt – de vrijgestelde gedraging in aanzienlijke mate afbreuk doet aan de mededinging (artikel 9 Mw). Over merkbaarheid zij uitdrukkelijk nog opgemerkt dat het niet een louter kwantificeerbaar concept is. Zo werd in het arrest Pavlov een verplichtgestelde beroepspensioenregeling niet-merkbaar mededingingsbeperkend geacht, omdat het slechts één kostenfactor behelsde die in vergelijking met andere relevante kostenfactoren van geringe betekenis was. De kosten van de aanvullende pensioenregeling waren slechts van marginale en indirecte invloed op de totale kosten van de door de zelfstandige beroepsbeoefenaren aangeboden diensten.128 Behalve de niet-merkbare mededingingsbeperkingen ontsnappen aan het kartelverbod ook sommige gedragingen waarvan de mededingingsbeperking inherent is aan de nagestreefde doelstelling van die gedragingen. De zogenoemde inherente beperkingen. Dit leerstuk is een vreemde eend in de bijt en kent bovendien verschillende nuances. Bij een ‘klassieke’ inherente beperking wordt een economisch doel gediend. Zo oordeelde het Hof in het arrest DLG dat het verbod van een landbouwcoöperatie voor haar leden om gelijktijdig lid te zijn van een andere coöperatie – zulks om de ledentrouw te garanderen – noodzakelijk kan zijn om de goede werking van de verbiedende coöperatie te verzekeren en haar contractuele onderhandelingspositie te handhaven, wat positieve gevolgen heeft voor de mededinging die groter kunnen zijn dan de negatieve gevolgen.129
126 127
128 129
Zie hierover meer uitgebreid § 2.4.1 MACHTSPOSITIE. De Europese bagatelbekendmaking van de Commissie heeft de status van beleidsregel, wat betekent dat noch het Hof noch de nationale rechter daaraan formeel is gebonden. Het Gerecht lijkt zich er wel aan te willen binden (GvEA van 15 september 1998, gev. zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94 (ENS), Jur. 1998, II-3141, zie E.M.H. Loozen en K.J.M. Mortelmans, Mededinging in de Kanaaltunnel? De Europese Commissie is ontspoord!, Ars Aequi 1999, p. 188). HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451, r.o. 95. HvJEG van 15 december 1994, zaak C-250/92 (DLG), Jur. 1994, I-5641, r.o. 34 en 35. Ook HvJEG van 12 december 1995, zaak C-399/93 (Oude Luttikhuis), Jur. 1995, I-4515, r.o. 14.
36
Hoofdstuk II
In het arrest Wouters toetste het Hof de inherente beperking daarentegen niet aan een economische doelstelling, maar aan een algemeenbelangdoelstelling.130 Onder verwijzing naar de rule of reason-rechtspraak van het vrijeverkeersregime oordeelde het Hof dat de deontologische regels voor de advocatuur, niettegenstaande de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkende gevolgen, noodzakelijk zijn voor de goede uitoefening van het beroep advocaat.131 En dat dergelijke regels geen inbreuk maken op het kartelverbod.132 Ook het NMa-beleid over kwaliteitsafspraken in de zorgsector is in dit verband vermeldenswaard. In de Richtsnoeren voor de zorgsector stelt de NMa zich op het standpunt dat collectief overleg over kwaliteitsbevordering in de zorgsector in het algemeen geen concurrentiebeperking oplevert indien dit enkel tot doel heeft via objectieve en transparante criteria de verantwoordelijkheden en de bekwaamheden van de zorgaanbieders te verzekeren en het algemene kwaliteitsniveau te bevorderen (rnr. 114).133 Met andere woorden, kwaliteitsafspraken in de zorgsector die voldoen aan objectieve en transparante criteria, worden door de NMa niet aangemerkt als mededingingsbeperkingen in de zin van artikel 6 Mw. Daarbij zij opgemerkt dat de NMa in het algemeen kwaliteitsafspraken, overeenkomstig het Commissiebeleid ter zake,134 niet op deze wijze buiten de werkingssfeer van het kartelverbod brengt. Bijvoorbeeld deontologische afspraken in de advocatuur.135 Maar ook kwaliteitsbeheersingssystemen van het Productschap voor Vee en Vlees werden niet van de toepassing van het kartelverbod uitgezonderd, maar daarvan ontheven op grond van artikel 17 Mw.136 In abstracte zin lijkt het erop dat de NMa in casu, gelijk het Hof in Wouters, een algemeenbelangdoelstelling onderwerpt aan een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets.137 Er wordt als het ware een rule of reason-redenering gehanteerd – zoals toegepast in het vrijeverkeersregime – om de mededingingsbeperking uit te sluiten van de toepassing van het kartelverbod.138 Een dergelijke beoordeling van het algemeen belang kan mijns inziens beter plaatsvinden in het kader van het toetsen aan een algemeenbelangexceptie in het mededingingsrecht (resp. artikel 86, lid 2 EG en artikelen 11 en 25 Mw) en niet 130
131 132 133 134 135 136
137 138
Zie ook uitgebreid J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, Wouters: is het beroep van advocaat een aparte tak van sport? Ars Aequi 2002, p. 456-461. En R. O’Loughlin, EC Competition Rules and Free Movement Rules: An Examination of the Parallels and their Furtherance by the ECJ Wouters Decision, ECLR 2003, p. 62-69. HvJEG van 12 december 1996, zaak C-3/95 (Reisebüro Broede), Jur. 1996, I-6511. HvJEG van 19 februari 2002, zaak C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, I-1577, r.o. 97 en 110. Het Hof bevestigt overigens zijn aansluiting bij de vrij verkeer-rule of reason in r.o. 122. NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, Stcrt. 2002, 206, p. 18. Zie ook hoofdstuk III, § 2.5.2 COLLECTIEF ONDERHANDELEN DOOR ZORGAANBIEDERS. Cie-mededeling, Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3/2, paragraaf 6. NMa-besluit van 21 februari 2002, zaak 560 (Engelgeer). NMa-besluit van 25 oktober 2001, zaak 305 (IKB Rosé Vleeskalveren 1996); NMa-besluit van 25 oktober 2001, zaak 317 (IKB Blanke Vleeskalveren 1997) en NMa-besluit van 5 november 2001, zaak 543 (IKB Rund 1996). Vgl. ook J.W. van de Gronden, Richtsnoeren voor de zorgsector: codificatie van de NMabeleidspraktijk, M&M 2003, p. 47. Het gaat daarbij overigens niet om een kartelimmuniteit, zoals de CAO-immuniteit, omdat de CAO-immuniteit niet wordt onderworpen aan een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets (J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, a.w. 2001, p. 320).
Toetsingskader
37
in het kader van het toetsen aan de toepassingsvoorwaarden van het kartelverbod, dat principieel een economische toets veronderstelt. Zie verder § 2.5.2 over de mogelijkheden van de algemeenbelangexcepties.
2.3.3
Nietigheidssanctie
Zowel artikel 81, lid 2 EG als artikel 6, lid 2 Mw bepaalt dat overeenkomsten of besluiten van ondernemingsverenigingen die in strijd zijn met het kartelverbod, van rechtswege nietig zijn. Een onderlinge afgestemde feitelijke gedraging kan niet nietig worden verklaard, omdat deze niet juridisch afdwingbaar is. Alleen de nationale rechter – en dus niet de Commissie, de NMa of het Hof – kan de nietigheidssanctie toepassen. De Commissie en de NMa kunnen wel mededingingsbeperkende gedragingen onverenigbaar verklaren met het kartelverbod. De Commissie kan in een zogenoemde verbodsbeschikking gelasten de inbreuk te beëindigen, of een geldboete of een last onder dwangsom opleggen (resp. artikel 7, 23 en 24 Vo. 1/2003). De NMa kan geen verbodbeschikking uitvaardigen. 139 Wel kan de NMa een geldboete of een last onder dwangsom opleggen (artikel 56 Mw). Het Hof is alleen bevoegd zich uit te spreken over de uitleg van het communautaire begrip nietigheidssanctie. Uit het arrest Béguelin blijkt dat de nietigheid derdenwerking heeft.140 Dit betekent dat ondernemingen die deelnemen aan een verboden overeenkomst of besluit, zich in verhouding tot derden daarop niet kunnen beroepen. Voorts blijkt uit het arrest Haecht II dat de nietigheid terugwerkende kracht heeft.141 Dit betekent dat een verboden overeenkomst of besluit vanaf het ogenblik van totstandkoming nietig is. Verder betreft de nietigheid uitsluitend de onder het verbod vallende bestanddelen van de overeenkomst. Als deze bestanddelen echter onlosmakelijk zijn verbonden met de andere clausules van de overeenkomst, treft de nietigheid de overeenkomst in haar geheel.142 De beoordeling of dit het geval is hangt af van het op de overeenkomst van toepassing zijnde nationale recht.143
2.3.4
Ontheffingsmogelijkheid
Het kartelverbod kan onder bepaalde voorwaarden buiten toepassing worden verklaard voor elke individuele afspraak of groep van afspraken. Een buitentoepassingverklaring van een individuele afspraak wordt ook wel aangeduid met de term ontheffing, die van een groep van afspraken met de term groepsvrijstelling. In het EG-mededingingsrecht vinden beide vormen hun rechtsgrondslag in artikel 81, lid 3 EG. In de Mededingingswet is de (individuele) ontheffing geregeld in artikel 17 Mw en de groepsvrijstelling in artikel 15 Mw. De vereisten voor
139 140 141 142 143
M.R. Mok, a.w. 1998, p. 271. HvJEG van 25 november 1971, zaak 22/71 (Béguelin), Jur. 1971, 949, r.o. 29. HvJEG van 6 februari 1973, zaak 48/72 (Haecht II), Jur. 1973, 77, r.o. 26 en 27. HvJEG van 13 juli 1966, gev. zaken 56 en 58/64 (Grundig), Jur. 1966, 449, r.o. op p. 518. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 169.
38
Hoofdstuk II
groepsvrijstelling zijn dezelfde als voor een (individuele) onthefing. Dit geldt zowel voor het Europese als het Nederlandse mededingingsrecht. De ontheffingsmogelijkheid is primair een uitzonderingsgrond om redenen van economische aard of belang. In het kader van gereguleerde marktwerking, zoals die wordt behandeld in dit proefschrift, speelt zij een ondergeschikte rol.144 Want als uitzonderingsgrondslag voor een niet-economisch belang, c.q. een algemeenbelangdoelstelling, is de ontheffingsmogelijkheid minder geschikt.145 Wel adequaat daarvoor is de algemeenbelangexceptie van respectievelijk artikel 86, lid 2 EG en artikelen 11 en 25 Mw. Zo past het Hof deze exceptie inmiddels vaker toe en sauveert de algemeenbelangexceptie niet alleen kartelgedragingen, maar ook gedragingen in strijd met het misbruikverbod van economische machtspositie en het vrijeverkeersregime. In § 2.5.2 Algemeenbelangexcepties wordt daarop nader ingegaan. Een en ander neemt niet weg dat de ontheffingsmogelijkheid relevant kan zijn voor het individueel economisch handelen van ziekenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen, nu deze instellingen als ondernemingen kunnen worden gekwalificeerd.146 Met ingang van 1 mei 2004 is de Commissie op grond van Verordening 1/2003 niet langer exclusief gemachtigd om ontheffingen te verlenen.147 Deze nieuwe basisverordening over de toepassing van artikel 81 en 82 EG gaat uit van het systeem van de ‘wettelijke uitzondering’. De ontheffingsvoorwaarden van artikel 81, lid 3 EG zijn dan van rechtswege van toepassing, wat betekent dat iedere onderneming zich voor een nationale rechter en mededingingsautoriteit kan beroepen op deze uitzonderingsgrond.148 Het betekent tegelijkertijd dat ondernemingen hun kartelgedrag niet meer vooraf aan de Commissie ter beoordeling kunnen voorleggen en eventueel kunnen aanpassen. Zij dienen per 1 mei 2004 vooraf en zelfstandig te beoordelen of hun gedrag in overeenstemming is met de criteria van artikel 81, lid 3 EG. In dit verband wordt opgemerkt dat ook de ontheffingsmogelijkheid van artikel 17 Mw, gelijk haar Europese equivalent, waarschijnlijk wordt omgevormd tot een wettelijke uitzondering.149
144 145
146
147 148 149
Zie ook hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. Vgl. J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, a.w. 2001, p. 324-327. Vooralsnog worden alleen milieudoelstellingen – mede – als niet-economisch belang ontheven. De SER is overigens van mening dat een dergelijke belangenafweging evengoed kan plaatsvinden in het kader van het toetsen aan de ontheffingscriteria (SER, Advies Evaluatie en aanpassing Mededingingswet, publicatienr. 6/03, Den Haag: 2003, p. 57). Opvallend is wel dat de SER met betrekking tot het onderwerp niet-economische belangen niet één maal verwijst naar de algemeenbelangexceptie van artikel 86, lid 2 EG of de artikelen 11 en 25 Mw. De Commissie drukt zich hierover cryptischer uit. Enerzijds erkent de Commissie dat niet-economische doelstellingen bij toepassing van de ontheffingscriteria in aanmerking kunnen worden genomen, anderzijds lijkt zij van mening dat het louter nastreven van doelstellingen van algemeen belang niet kan worden gesauveerd onder de ontheffingscriteria van artikel 81, lid 3 EG (zie Cie-ontwerpmededeling, Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 EG, Pb. 2003, C 243/62, rnr. 38). Vgl. bijvoorbeeld de NMa-beleidspraktijk in de zorgsector. Zie daarvoor NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, Stcrt. 2002, 206, p. 18 en J.W. van de Gronden, a.w. M&M 2003, p. 36-53. Zie ook hoofdstuk III, § 2.5.2 COLLECTIEF ONDERHANDELEN DOOR ZORGAANBIEDERS. Verordening (EG) nr. 1/2003, Pb. 2003, L 1/1. Hiermee is afstand gedaan van het principe dat Europese mededingingsbeperkende kartelgedragingen onder voorwaarden en slechts voor beperkte duur kunnen worden verleend. SER, Advies Evaluatie en aanpassing Mededingingswet, publicatienr. 03/06, Den Haag: 2003, p. 35. In navolging het kabinetsstandpunt met betrekking tot de evaluatie van de Mededingingswet (23 oktober 2003), TK 2003-2004, 29 272, nr. 1, p. 30-31.
Toetsingskader
39
Op de beoogde decentrale toepassing van de Europese mededingingsregels is verschillende kritiek geuit. Zo dienen de nationale mededingingsautoriteiten in politiek opzicht over afdoende autonomie te beschikken om bij hun beleid voorrang te geven aan mededingingsdoelstellingen boven bijvoorbeeld (nationaal) politiek populaire doelstellingen, zoals industriepolitiek en sociaal beleid. In dit verband rijst ook de vraag of de nationale mededingingsautoriteiten niet eerst hun eigen nationale mededingingsrecht zullen (willen) toepassen en dat toepassing van het EG-mededingingsrecht een ondergeschikt karakter krijgt. Verder is ten behoeve van decentrale toepassing wellicht ook harmonisatie vereist van nationale voorschriften over sancties, procedures en onderzoeksbevoegdheden, zulks ter voorkoming van ‘forumshoppen’ om de meest gunstige kartelautoriteit. Ook zouden de praktische en juridische problemen bij het tot stand brengen van het netwerk van mededingingsautoriteiten niet moeten worden onderschat.150 De Commissie blijft bevoegd groepsvrijstellingen te verlenen. Specifiek op het gebied van ondernemingen in de sociale zekerheid heeft de Commissie geen groepsvrijstelling aangenomen, noch bestaan Nederlandse groepsvrijstellingen op dit gebied. Vermeldenswaard is de Europese groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten in samenhang met Commissie-richtsnoeren verticale beperkingen.151 Deze groepsvrijstelling kan in algemene zin van betekenis zijn voor het economisch handelen van ziekenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen, maar als uitzonderingsgrondslag voor het verrichten van niet-economische belangen, c.q. het nastreven van een algemeenbelangdoelstelling, is deze vrijstelling niet relevant. Terzijde wordt opgemerkt dat als aan de vereisten voor een Europese groepsvrijstelling wordt voldaan, de betrokken gedraging ook is vrijgesteld van het nationale kartelverbod (artikelen 12 en 13 Mw).152 Een soortgelijke doorwerking van het Europese regime wordt bewerkstelligd voor ontheffingen, voor zover de Commissie die nog zelf neemt na 1 mei 2004 (artikel 14 Mw). In beide gevallen kan de directeur-generaal NMa echter onder omstandigheden het kartelverbod alsnog van toepassing verklaren (resp. artikel 13, lid 2 en 3 en artikel 15, lid 2 en 3 Mw). De cumulatieve voorwaarden op grond waarvan een ontheffing kan worden verleend, worden onderscheiden in twee positieve en twee negatieve voorwaarden. De twee positieve voorwaarden zijn dat i) de overeenkomst moet bijdragen tot verbetering van de productie of distributie of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, en ii) dat de gebruikers daarvan een billijk aandeel van de verbeteringen toekomt. De twee negatieve voorwaarden zijn dat de mededingingsbeperkingen iii) onmisbaar moeten zijn voor de vervulling van de twee positieve voorwaarden en iv) dat zij een minimum aan mededinging niet in de weg staan (d.i. het vereiste van restconcurrentie).
150 151 152
Zie Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 679-680. Resp. Verordening (EG) nr. 2790/1999, Pb. 1999 L 336/21 en Cie-bekendmaking, Pb. 2000, C 291/1. Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt van de Mededingingswet namelijk dat deze niet strenger en niet soepeler zal zijn dan de Europese mededingingsbepalingen (TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10).
40
Hoofdstuk II
Voor de vervulling van de eerste voorwaarde (i, voordelen van de overeenkomst) is het niet voldoende dat de ondernemingen subjectieve voordelen aan de mededingingsbeperkende afspraak ontlenen, maar zijn objectieve voordelen vereist. Deze moeten bovendien opwegen tegen de nadelen van de mededingingsbeperking.153 De voordelen kunnen respectievelijk bestaan uit een verlaging van de productiekosten, een betere planning van de afzet en een technische samenwerking die overigens veelal zal leiden tot een verbetering van de productie.154 Met de tweede voorwaarde (ii, voordelen voor de gebruikers) wordt bedoeld dat de ondernemingen de voordelen van hun mededingingsbeperkende overeenkomst mede ten goede van de gebruikers laten komen. Dit is onder meer mogelijk door het berekenen van lagere prijzen en het verbeteren van de kwaliteit van de producten. Belangrijk is dat de term gebruikers in de ruime betekenis van afnemers moet worden begrepen en niet alleen verwijst naar eindverbruikers of consumenten.155 De derde voorwaarde (iii, onmisbare mededingingsbeperkingen) heeft tot doel vast te stellen of de ondernemingen hun doelstellingen niet met andere, minder mededingingsbeperkende middelen kunnen bereiken (dit is de zogenoemde evenredigheidstoets). Volstaan kan worden met het aantonen van een te verwachten onmisbaarheid met het oog op de aard van de onderzochte producten en de structuren van de betrokken sector.156 De laatste voorwaarde (iv, voldoende restconcurrentie) betekent dat de mededingingsbeperkende overeenkomst de ondernemingen niet de mogelijkheid mag geven de mededinging wezenlijk te beperken op de (gehele) markt van de betrokken producten; een restant aan mededinging op de relevante markt is vereist. In een onderzoek hiernaar speelt de vraag naar het marktaandeel van de betrokken ondernemingen een belangrijke rol.157
2.4
Misbruik economische machtspositie
Het misbruikverbod van economische machtspositie bepaalt dat het een of meer ondernemingen is verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.158 Het Europese misbruikverbod (artikel 82 EG) is gericht op beperkingen binnen de gemeenschappelijke markt. Het Nederlandse misbruikverbod (artikel 24 Mw) is gericht op beperkingen binnen de Nederlandse markt.
153 154 155 156 157 158
HvJEG van 13 juli 1966, gev. zaken 56 en 58/64 (Grundig), Jur. 1966, 449, r.o. p. 522. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 188-193. Ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 103-110. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 194. Ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 110-112. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 196. Ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 112-114. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 199. Ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 114 en 115. Zie ook § 2.4.1 MACHTSPOSITIE. Hieronder wordt alleen machtsmisbruik door één onderneming behandeld. Voor machtsmisbruik door meer dan één onderneming, een zogenoemde collectieve machtspositie, zij verwezen naar W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 474-479. Ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 138-142. Overigens is het bewijs voor een collectieve machtspositie moeilijk te leveren (vgl. GvEA van 6 juni 2002, zaak T-342/99 (Airtours), Jur. 2002, II-2585).
Toetsingskader
41
Het misbruikverbod van economische machtspositie wordt minder actief toegepast dan het kartelverbod, zulks waarschijnlijk vanwege de moeilijke bewijslast. Wel heeft de Commissie sinds 21 september 1990 op grond van de Concentratiecontroleverordening een effectief instrument om de totstandkoming of versterking van machtsposities, die daadwerkelijk de mededinging in gevaar brengen, te voorkomen.159 Een soortgelijk instrumentarium heeft de NMa op grond van hoofdstuk 5 Mededingingswet. In dit proefschrift wordt niet nader ingegaan op het concentratietoezicht.160 Als uitzonderingsmogelijkheid op het misbruikverbod geldt de algemeenbelangexceptie van respectievelijk artikel 86, lid 2 EG en artikel 25 Mw (zie § 2.5.2 Algemeenbelangexcepties). Hieronder wordt ingegaan op de elementen machtspositie (§ 2.4.1) en misbruik (§ 2.4.2).
2.4.1
Machtspositie
Voor de toepassing van het misbruikverbod is de vaststelling van een machtspositie essentieel.161 Het Hof en de Commissie definiëren een machtspositie als een positie die een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen, omdat zij sterk genoeg is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten te gedragen.162 Hoewel uit deze definitie niet valt af te leiden dat een machtspositie ook aan de vraagzijde kan bestaan, is dit onbetwist.163 Voorts blijkt dat een machtspositie niet per se een zekere mededinging behoeft uit te sluiten, maar dat deze de betrokken onderneming in staat stelt de voorwaarden waaronder de mededinging zich zal ontwikkelen – ten minste – aanmerkelijk beïnvloedt.164 Bij het onderzoek naar een mogelijke machtspositie van een onderneming moet ten eerste de relevante markt worden afgebakend. Ten tweede moet worden onderzocht wat de marktaandelen en andere factoren zijn die aan de betrokken onderneming een voorsprong kunnen geven op de afgebakende relevante markt. Bij de behandeling van het kartelverbod bleek dat het afbakenen van de relevante markt van belang is voor het bepalen van de merkbaarheid van een beperking en het vaststellen van voldoende restconcurrentie (de vierde ontheffingsvoorwaarde). 159
160 161 162
163
164
Verordening (EEG) nr. 4064/89, Pb. 1989, L 395/1, gerectificeerd in Pb. 1990, L 257/13. Zie uitgebreid W. van Gerven e.a., a.w. 1997, deel IV en J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, hoofdstuk 4. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. Kortheidshalve wordt de term machtspositie gebruikt in plaats van economische machtspositie. Resp. onder meer HvJEG van 14 februari 1978, zaak 27/76 (United Brands), Jur. 1978, 207, r.o. 65 en Cie-beschikking van 9 december 1971, zaak IV/26.811 (Continental Can Company), Pb. 1972, L 7/25, ov. II-3. J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 144. Zie artikel 1, onder i Mw waarin wordt verwezen naar leveranciers, wat machtspositie aan de vraagzijde impliceert (vgl. TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 25). HvJEG van 13 februari 1979, zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche), Jur. 1979, 461. In casu oordeelde het Hof dat de machtspositie de betrokken onderneming ruimschoots de gelegenheid bood zich in haar gedrag niets gelegen te laten aan de concurrentie, zonder daarvan zelf nadeel te ondervinden (r.o. 39).
42
Hoofdstuk II
Het belang van marktafbakening schuilt in het feit dat hoe ruimer de relevante markt wordt gedefinieerd des te kleiner de mogelijkheid is dat er sprake is van een machtspositie van een onderneming.165 De relevante markt kan evenwel worden onderscheiden in de relevante product- of dienstenmarkt, de relevante geografische markt en de relevante markt in tijd. De relevante productmarkt omvat alle producten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen.166 Hetzelfde geldt voor de afbakening van de relevante dienstenmarkt.167 Uitgangspunt is de ‘vervangbaarheid’ van het product, die zeer casuïstisch wordt beoordeeld. Zo oordeelde het Hof in het arrest United Brands dat de bananenmarkt een markt was die zich voldoende onderscheidde van die van andere verse vruchten en daarom als relevante productmarkt kon worden aangemerkt. Het Hof kwam tot dit oordeel onder meer omdat kinderen, ouderen en zieken een blijvende behoefte hebben aan bananen, vanwege hun eigenschappen zoals zachtheid en handelbaarheid, en in plaats daarvan geen andere vruchten kopen.168 De relevante geografische markt omvat het gebied waarbinnen de betrokken onderneming haar activiteiten ontplooit, waarbij ook de toegang tot dit gebied voor de afnemers een rol speelt. Bij het onderzoek naar de relevante geografische markt wordt daarom onder meer gelet op de vestigingsplaats van de verkoper, de transportkosten en het bestaan van nationale maatregelen.169 Verder moet voor het Europese misbruikverbod de relevante geografische markt de gehele gemeenschappelijke markt omvatten of een wezenlijk deel daarvan. Uit het arrest Suiker Unie blijkt dat voor de vaststelling van een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vooral moet worden gelet op de structuur en de omvang van de productie en consumptie van het betrokken product, alsook op de gewoonten en de economische mogelijkheden van kopers en verkopers.170 Mutatis mutandis geldt dit voor de Nederlandse markt voor het toepassen van artikel 24 Mw. Vervolgens dienen de relevante product-, diensten- en geografische markt op een bepaald moment te worden vastgesteld. De relevante markt kan namelijk op den duur groter of kleiner worden. Zo kan de relevante geografische markt wijzigen door het verdwijnen van nationale maatregelen of door het toetreden van nieuwe lidstaten. De relevante product- en dienstenmarkt kan wijzigen door technologische vernieuwingen en wijzigingen in de voorkeur van de consument.171 In een onderzoek naar de machtspositie van een onderneming op de relevante markt speelt ook het vaststellen van haar marktaandelen op die markt een belangrijke rol. Ondernemingen die monopolist zijn en dus een marktaandeel van
165 166 167 168 169 170 171
Vevallen: voetnoottekst is opgenomen in hoofdtekst. HvJEG van 9 november 1983, zaak 322/81 (Michelin), Jur. 1983, 3461, r.o. 37. HvJEG van 2 maart 1983, zaak 7/82 (GVL), Jur. 1983, 483, r.o. 44, 45, 47, 55 en 56. HvJEG van 14 februari 1978, zaak 27/76 (United Brands), Jur. 1978, 207, r.o. 31, 34 en 35. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 465. HvJEG van 16 december 1975, gev. zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114/73 (Suiker Unie), Jur. 1975, 1663, r.o. 371. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, pp. 466-467.
Toetsingskader
43
honderd procent hebben, worden geacht een machtspositie in te nemen. Dit geldt (uiteraard) ook voor ondernemingen die een wettelijk monopolie bezitten.172 Uit het arrest Hoffmann-La Roche blijkt dat zeer aanzienlijke marktaandelen op zichzelf bewijs van een machtspositie kunnen leveren.173 Daarbij moet wel rekening worden gehouden dat aan de marktaandelen van markt tot markt verschillende betekenis kan toekomen. In het arrest AKZO werd bijvoorbeeld een marktaandeel van vijftig procent al voldoende geacht voor het vaststellen van een machtspositie.174 Anderzijds wijzen zeer hoge marktaandelen niet noodzakelijkerwijs op een machtspositie. Zo is het mogelijk dat onmiddellijk nieuwe toetreders op een markt komen als een onderneming met een marktaandeel van bijvoorbeeld 85 procent op die markt, de prijs van haar product, die oorspronkelijk iets hoger lag dan de kostprijs, verhoogt.175 Bezit een onderneming een marktaandeel van vijftig procent of lager dan zullen andere factoren een rol spelen bij de vaststelling van een machtspositie. In dat geval moet onder meer in overweging worden genomen: i) de verhouding tussen het marktaandeel van de betrokken onderneming en de marktaandelen van de concurrenten, ii) de technische voorsprong en het bestaan van een bijzonder geperfectioneerd commercieel net en iii) de afwezigheid van potentiële concurrentie.176
2.4.2
Misbruik
De artikelen 82 EG en 24 Mw verbieden het misbruiken van een bestaande machtspositie. Het hebben van een machtspositie is op zichzelf niet verboden. Evenmin is het verkrijgen van een machtspositie verboden. Alleen als een onderneming met een machtspositie verder wil groeien, veelal door middel van fusie (concentratie), kan zij in botsing komen met het misbruikvereiste en eventueel worden verboden. Misbruik wordt doorgaans onderscheiden in ‘uitsluiting’ van concurrenten en ‘uitbuiting’ van consumenten.177 Evenals in het Europese kartelverbod wordt ook in artikel 82 EG een nietlimitatieve opsomming gegeven van voorbeelden van het misbruiken van een machtspositie, die vrijwel geheel overeenstemt met de opsomming in artikel 81, lid 1 EG.178 Uit het arrest Hoffmann-La Roche blijkt dat het misbruikbegrip in objectieve zin moet worden begrepen.179 Het Hof oordeelde dat onder het objectieve misbruikbegrip gedragingen van een dominerende onderneming vallen die i) invloed kunnen uitoefenen op de marktstructuur waardoor de mededinging wordt
172 173 174 175 176 177 178
179
Onder meer HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979, r.o. 28. HvJEG van 13 februari 1979, zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche), Jur. 1979, 461, r.o. 41. HvJEG van 3 juli 1991, zaak C-62/86 (AKZO), Jur. 1991, I-3359, r.o. 60. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 470. HvJEG van 13 februari 1979, zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche), Jur. 1979, 461, r.o. 48. Zie over dit onderscheid, J. Faull en A. Nikpay, a.w. 1999, p. 146. In artikel 24 Mw zijn de voorbeelden uit de Europese equivalent niet overgenomen. Wel worden deze in de Memorie vanToelichting genoemd, TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 71. Vgl. ook artikel 6 Mw. HvJEG van 13 februari 1979, zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche), Jur. 1979, 461.
44
Hoofdstuk II
verflauwd en ii) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande mededinging wordt tegengegaan met andere dan normale mededingingsmiddelen (r.o. 91). Het gaat het dus om gedragingen die de markt- en mededingingsstructuur kunnen aantasten. Bij zulke gedragingen kan worden gedacht aan benadeling van handelspartners en concurrenten in hun mededingingsmogelijkheden en benadeling van consumenten in hun afnamemogelijkheden. Uiteraard voor zover deze vormen van benadeling merkbaar zijn en de betrokken onderneming een machtspositie bezit. Verder kan het misbruikverbod worden toegepast als een regeling onder een groepsvrijstelling valt. Hetzelfde kan gelden als een ontheffing is verleend.180 Dit lijkt misschien wat vreemd, maar in ogenschouw moet worden genomen dat een groepsvrijstelling en een ontheffing kan worden ingetrokken of buiten toepassing kan worden verklaard (zie artikel 29 Vo. 1/2003 en artikelen 13, lid 2, 15, lid 2 en 23 Mw). Andersom is niet waarschijnlijk dat een gedraging wordt ontheven van het kartelverbod als daarmee het misbruikverbod van een economische machtspositie wordt toegelaten.181
2.5
Overheid en mededinging
In het mededingingsrecht neemt de overheid een bijzondere plaats in. Zij kan op verschillende wijzen met het mededingingsrecht in aanraking komen. Bijvoorbeeld als de overheid bepaalde ondernemingen exclusieve of bijzondere rechten verleent. Of als zij bepaalde ondernemingen belast met een taak van algemeen belang. Door dit overheidshandelen kan in mededingingsrechtelijke zin een ongelijk speelveld ontstaan tussen de door de overheid belaste bijzondere ondernemingen en gewone ondernemingen. Althans als beide ondernemingen actief zijn op dezelfde markt. Zo kunnen bijzondere ondernemingen door het ‘belasten’ een machtspositie verwerven. Ook kunnen bijzondere ondernemingen mogelijk voordelen behalen volgens het concept van kruissubsidiëring. In het kader van gereguleerde marktwerking wordt hiermee bedoeld de situatie dat een bijzondere onderneming de voordelen die zij kan behalen op een beschermde markt, zoals het vergaren van data, tevens gebruikt voor haar activiteiten op een niet-beschermde markt, bijvoorbeeld voor acquireren.182 Naar kruissubsidiëring in klassieke zin vertaald, betekent dit dat een bijzondere onderneming kosten van haar activiteiten in een vrije markt toerekent, of kan toerekenen, aan haar activiteiten in een beschermde markt.183 In bovengenoemd voorbeeld: het kosteloos inzetten van het productiemiddel ‘data’ voor vrijemarktactiviteiten. Kruissubsidiëring is echter pas verboden als er sprake is van substantiële nadelige effecten voor de concurrentiestructuur
180 181 182 183
GvEA van 10 juli 1990, zaak T-51/89 (Tetra Pak), Jur. 1990, II-309, r.o. 25, 28 en 29. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 531 en p. 530-533 over de verhouding van artikel 82 EG tot artikel 81 EG. Vgl. hoofdstuk IV, § 2.5.1 MO-BEPALINGEN. E.P.H. Pijnacker Hordijk en T.M. Snoep, NJB 1996, p. 924. Zie ook uitgebreid over kruissubsidiëring L. Hancher en J.L. Buendia Sierra, Cross-subsidization and EC Law, CMLRev. 1998, p. 901-945.
Toetsingskader
45
van de ‘gesubsidieerde’ markt én als voor het gedrag geen objectieve recht vaardiging bestaat.184 Dit geldt in algemene zin ook voor toepassing van het misbruikverbod van een economische machtspositie. In tegenstelling tot het Nederlandse mededingingsrecht verbiedt het Europese mededingingsrecht expliciet overheidshandelen in strijd met de mededingingsregels (artikel 86, lid 1 EG).185 Daarentegen zonderen beide regimes om dezelfde redenen toepassing van het mededingingsrecht uit als de overheid een onderneming heeft belast met een taak van algemeen belang (resp. artikel 86, lid 2 EG en artikelen 11 en 25 Mw). Deze zogenoemde algemeenbelangexcepties kunnen een cruciale rol spelen bij gereguleerde marktwerking. Op basis daarvan kan de overheid marktwerking nastreven onder gelijktijdige borging van minimale socialezekerheidsbelangen. In § 2.5.1 Verboden overheidsmaatregelen wordt ingegaan op zogenoemde nieuwe norm en op artikel 86, lid 1 EG. In § 2.5.2 Algemeenbelangexcepties wordt ingegaan op de toepassing van deze uitzonderingsgrond.
2.5.1
Verboden overheidsmaatregelen
Uit de Hof-jurisprudentie over de toepassing van de artikelen 10 junctis 3, lid 1, sub g; 81 en 82 EG volgt dat de EG-mededingingsbepalingen in beginsel ook van toepassing zijn op overheidsmaatregelen, zelfs die van wetgevende of bestuurlijke aard. Deze jurisprudentie wordt ook wel toepassing van de ‘nieuwe norm’ genoemd. Zo oordeelde het Hof in het arrest GB-INNO-BM over artikel 82 EG dat lidstaten geen maatregelen mogen nemen waardoor ondernemingen zich kunnen onttrekken aan de dwingende bepalingen van de artikelen 81 tot en met 89 EG.186 Vervolgens oordeelde het Hof in het arrest Asjes dat een lidstaat het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan maakt wanneer hij het tot stand komen van met artikel 81 EG strijdige afspraken stimuleert, dan wel de gevolgen daarvan versterkt.187 Ten slotte stelde Hof in het arrest Van Eycke dat een lidstaat het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingsregels ongedaan maakt, wanneer hij aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen overdraagt.188 184
185
186 187 188
H.E. Akyürek-Kievits, Tussen protectie en concurrentie, diss., Kluwer, Deventer: 1998, p. 179. Vgl. ook HvJEG van 10 februari 2000, gev. zaken C-147/97 en C-148/97 (Deutsche Post), Jur. 2000, I-825, r.o. 50 en 61, waarin het Hof de bestelling van internationale post met de daarbij gepaard gaande praktijk van kruissubsidiëring door de binnenlandse postbestelling verenigbaar achtte met artikel 86, lid 2 EG. Zie ook § 2.5.2.2 NOODZAKELIJKHEIDS- EN EVENREDIGHEIDSVEREISTE. In dit verband zij gewezen op het onvolprezen wetsvoorstel Markt en overheid (TK 2001-2002, 28 050, nrs. 1-2) waarin dergelijk overheidshandelen juridisch gekanaliseerd had moeten worden. Het wetsvoorstel werd in 2004 ingetrokken (brief ministers van Economische zaken, Justitie en Bestuurlijke vernieuwing en Koninkrijkrelaties van 12 februari 2004, TK 2003-2004, 28 050, nr. 7). Uitgebreid over het wetsvoorstel, zie K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, a.w. NTER 2002, p. 242-253 en H.J. de Ru e.a. (red.), a.w. 2003. HvJEG van 16 november 1977, zaak 13/77 (GB-INNO-BM), Jur. 1977, 2115, r.o. 31, 33 en 35. HvJEG van 30 april 1986, gev. zaken 209-213/84 (Asjes), Jur. 1986, 1425, r.o. 71 en 72. HvJEG van 21 september 1988, zaak 267/86 (Van Eycke), Jur. 1988, 4769, r.o. 16.
46
Hoofdstuk II
Uit de arresten Meng en Ohra blijkt evenwel dat overheidsmaatregelen die een concurrentiebeperkend effect hebben, maar geen enkel verband houden met gedragingen van ondernemingen als bedoeld in artikel 81, lid 1 EG, niet in strijd zijn met de artikelen 10 junctis 3, lid 1, sub g en 81, lid 1 EG.189 In dit verband kan ook worden gewezen op de uitleg van de nieuwe norm in het arrest Pavlov.190 Daarin achtte het Hof het van overheidswege algemeen verbindend verklaren (verplichtstellen) van een beroepspensioenregeling niet in strijd met de nieuwe norm – niet vanwege de niet-merkbaarheid van de mededingingsbeperkende overeenkomst, maar – omdat die verplichtstelling paste in de verscheidene lidstaten bestaande stelsels voor de uitoefening van de regelgevende bevoegdheid op sociaal gebied. In casu werd dus het van overheidswege verplicht stellen van een mededingingsbeperkende overeenkomst niet in strijd geacht met de nieuwe norm. Deze ontsnappingsmogelijkheid voor lidstaten blijft waarschijnlijk beperkt tot overeenkomsten die verband houden met het typische publieke domein van lidstaten, c.q. het uitoefenen van overheidsprerogatieven.191 Uit het arrest CIF volgt onomstotelijk dat nationale (mededingings)autoriteiten toepassing moeten geven aan de nieuwe norm.192 Voor ondernemingen heeft dit onder meer tot gevolg dat zodra de nationale mededingingsautoriteit heeft vastgesteld dat de overheid in strijd handelt met de nieuwe norm – doordat zij met een bepaalde maatregel ondernemingen ertoe brengt in strijd te handelen met het EG-kartelverbod – deze ondernemingen zich niet tegen toepassing van het kartelverbod kunnen verweren met een beroep op de desbetreffende overheidsmaatregel. Maar niet alleen uit de Hof-jurisprudentie waarin de nieuwe norm wordt toegepast, ook uit artikel 86, lid 1 EG blijkt dat een lidstaat met betrekking tot openbare bedrijven en ondernemingen waaraan hij bijzondere of exclusieve rechten verleent, geen maatregelen mag nemen die in strijd zijn met de EG-Verdragsregels. Daarbij moet vooral worden gedacht aan overheidsmaatregelen die in strijd kunnen zijn met de artikelen 12 en 81 tot en met 89 EG.193 Artikel 86, lid 1 EG richt zich dus tot de regulerende lidstaat en kan worden gezien als een lex specialis van het vereiste van gemeenschapstrouw van de lidstaten bedoeld in artikel 10 EG.194 Over artikel 86, lid 1 EG wordt het volgende opgemerkt.
189 190 191 192 193
194
Resp. HvJEG van 17 november 1993, zaak C-2/91 (Meng), Jur. 1993, I-5751, r.o. 22 en HvJEG van 17 november 1993, zaak C-245/91 (Ohra), Jur. 1993, I-5851, r.o. 15. HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451, r.o. 98-101. Zie ook E.M.H. Loozen, Pavlov en Van der Woude: meer dan een Pavlov-reactie?, NTER 2000, p. 304-305. HvJEG van 9 september 2003, zaak C-198/01 (CIF), n.n.g. Zie voor een uitvoerige annotatie bij dit arrest, K.J.M. Mortelmans, SEW 2003, p. 404-413. Uit de Hof-jurisprudentie blijkt dat het Hof vaak toetst aan artikel 82 EG en niet aan artikel 87 EG, terwijl dit ook mogelijk zou zijn (zie L. Hancher en J.L. Buendia Sierra, a.w. CMLRev. 1998, p. 932). HvJEG van 5 oktober 1994, zaak C-323/93 (Crespelle), Jur. 1994, I-5077, r.o. 15. De term regulerende lidstaat is ontleend aan H.M. Gilliams, Artikel 90, lid 2 EG-Verdrag: onbeantwoorde vragen, Asser Instituut Colloquium Europees Recht (27ste zitting), T.M.C. Asser Instituut, Den Haag: 1998.
Toetsingskader
47
Artikel 86, lid 1 EG, dat geen equivalent in de Mededingingswet heeft, is weliswaar gericht tot de lidstaten maar het heeft ook rechtstreekse werking, wat betekent dat ondernemingen er een beroep op kunnen doen ten overstaan van hun nationale rechter. Verder geldt ongeacht de toepassing van artikel 86, lid 1 EG dat de betrokken instellingen onderworpen blijven aan de EG-mededingingsbepalingen.195 Voor de personele werkingssfeer moet worden beoordeeld of de openbare bedrijven en ondernemingen bedoeld in artikel 86, lid 1 EG, een economische activiteit uitoefenen.196 Voor de openbare bedrijven geldt bovendien dat de overheid daarop zeggenschap kan uitoefenen.197 Wat betreft bijzondere en exclusieve rechten bestaat in materiële zin geen onderscheid. Het verlenen van exclusieve rechten heeft alleen tot gevolg dat de betrokken instelling een monopoliepositie op de markt verwerft.198 Dit betekent overigens niet dat automatisch sprake is van een economische machtspositie op de relevante markt in de zin van artikel 82 EG.199 Verder geldt dat bijzondere rechten door een lidstaat ‘discretionair’ worden toegekend aan twee of meer ondernemingen. Hiermee wordt bedoeld anders dan op grond van objectieve, evenredige en niet-discriminerende criteria.200 Uit het bovenstaande volgt dat ziekenfondsen niet zijn te kwalificeren als ondernemingen in de zin van artikel 86, lid 1 EG. Immers, de rechten op grond waarvan deze instellingen worden opgericht en functioneren, worden niet door de overheid in discretionaire zin aan hen verleend. Verder is duidelijk dat ziekenfondsen niet handelen op grond van exclusieve rechten, omdat zij concurrentie ondervinden op hun product- en geografische markt, in dit geval de markt van ziekenfondsverzekeringen. Voor verplichte bedrijfspensioenfondsen ligt dit anders. Deze vallen wel onder de categorie instellingen van artikel 86, lid 1 EG, omdat zij op grond van een aan hen exclusief verleend recht handelen op een afgebakende product- en geografische markt c.q. een bepaalde bedrijfstak.201 Ten slotte mogen lidstaten in gevolge artikel 86, lid 1 EG geen handelingen verrichten die tot effect hebben dat de instellingen, bedoeld in dat artikel, in strijd kunnen handelen met het EG-Verdrag.202 Het gaat daarbij primair om overheidsmaatregelen die leiden tot handelen in strijd met het kartelverbod en het 195
196 197 198 199
200 201 202
Onder meer HvJEG van 5 november 1994, zaak C-323/93 (Crespelle), Jur. 1994, I-5077, r.o. 24-27. Ook conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-5754, ov. 372. Uitzondering op dit uitgangspunt wordt gemaakt voor zogenoemde dwangkartels (HvJEG van 11 november 1997, gev. zaken C-359/95P en C-379/95P (Ladbroke), Jur. 1997, I-6265, r.o. 33). Zie § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER. J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 37. H.E. Akyürek-Kievits, a.w. 1988, p. 16. J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 11 en 12. Hij noemt als voorbeeld een onderneming die het exclusieve recht verwerft om passagierstransport per vliegtuig tussen twee steden te verzorgen. Deze onderneming heeft geen machtspositie in de zin van artikel 82 EG indien ook trein- en wegtransport tot de relevante passagiervervoerdersmarkt kunnen worden gerekend. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 535. Uitgebreid over het onderscheid tussen bijzondere en exclusieve rechten in artikel 86, lid 1 EG, zie J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 64-69. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 90 en 92. Onder meer HvJEG van 12 februari 1998, zaak C-163/96 (Raso), Jur. 1998, I-533, r.o. 31 en HvJEG van 13 december 1991, zaak C-18/88 (RTT), Jur. 1991, I-5941, r.o. 23 en 24.
48
Hoofdstuk II
misbruikverbod van economische machtspositie. Zo zal een onderneming met een van overheidswege verkregen exclusief recht om bepaalde activiteiten te mogen verrichten, onontkoombaar in strijd met artikel 82 EG handelen als deze onderneming klaarblijkelijk niet in staat is te voldoen aan de marktvraag naar die activiteiten.203 Overheidsmaatregelen die leiden tot handelen in strijd met bijvoorbeeld het vrij dienstenverkeer worden in beginsel op grond van dat regime bestraft. Hetzelfde geldt voor overheidsmaatregelen die staatssteun inhouden en ertoe leiden dat via de ontvangende onderneming de mededinging kan worden beperkt. Deze maatregelen vallen onder het bijzondere EG-mededingingsrecht dat gaat over steunmaatregelen van de staten (artikelen 87 t/m 89 EG), waarop in dit proefschrift niet nader is ingegaan.204 Uitgezonderd van het staatssteunregime zijn niettemin de ondernemingen die met succes een beroep doen op een algemeenbelangexceptie. Hieronder wordt deze exceptie besproken.
2.5.2
Algemeenbelangexcepties
Naast de ontheffingsmogelijkheid die primair een uitzonderingsgrond voor economische belangen is en alleen geldt voor kartelgedragingen, kent het mededingingsrecht een algemene uitzonderingsgrond voor niet-economische belangen, de zogenoemde algemeenbelangexceptie. Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond waarvan de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor de te bereiken doelstelling. Op voorhand kan niet worden gepreciseerd wat onder algemeen belang moet worden verstaan. Het definiëren ervan is een politieke en in beginsel nationale kwestie. Dit blijkt onder meer uit de Commissiemededeling Diensten van algemeen belang, waarin de Commissie een toelichting geeft op de reikwijdte en toepassingscriteria van de mededingings- en vrijeverkeersregels op diensten van algemeen belang in Europa.205 Maar ook uit de Hof-jurisprudentie over de rule of reason volgt dat lidstaten, bij gebreke van positieve integratie c.q. harmonisatie, het algemeen belang zelf mogen bepalen. Socialezekerheidsbelangen worden door het Hof in ieder geval als algemeenbelangdoelstelling aangemerkt.206
203 204 205
206
HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979, r.o. 34. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. COM(2000) 580 def. rnr. 22. Vgl. ook Cie-mededeling, Methodologische nota voor de horizontale evaluatie van diensten van algemeen economisch belang, COM(2002) 331 def., rnr. 2c. Zie verder ook Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003), 270 def. HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523; HvJEG van 3 februari 1982, gev. zaken 62 en 63/81 (Seco), Jur. 1982, 223; HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025; HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473. Voor een overzicht van door het Hof erkende lidstatelijke algemene belangen, zie onder meer K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 247, Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 627-629 en HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-353/89 (Mediawet), Jur. 1991, I-4069, r.o. 18.
Toetsingskader
49
In het kader van gereguleerde marktwerking op het terrein van sociale zekerheid kunnen de algemeenbelangexcepties een belangrijke rol vervullen. Door de mogelijkheden daarvan te benutten kan de overheid zowel marktwerking nastreven als minimale socialezekerheidsbelangen borgen en op deze wijze eigen nationaal beleid blijven voeren. De economische marktwerking wordt nagestreefd op grond van het mededingingsrecht. De socialezekerheidsbelangen (nieteconomische belangen) kunnen worden behartigd in sectorale wetgeving, zoals de Ziekenfondswet en Wet Bpf 2000. Hieronder wordt ingegaan op de toepassing van algemeenbelangexcepties. Daarbij zijn afzonderlijk behandeld de bijzondere ondernemingen, als uitvoerders van algemeenbelangdoelstellingen (§ 2.5.2.1) en het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste voor het inroepen van de exceptie (§ 2.5.2.2). 2.5.2.1 Bijzondere ondernemingen In het mededingingsrecht kan onderscheid worden gemaakt tussen gewone ondernemingen en bijzondere ondernemingen. In het Europese mededingingsrecht komt dit tot uitdrukking in de redactie van artikel 86 EG dat betrekking heeft op bijzondere ondernemingen. Uit artikel 86 EG blijkt dat sommige ondernemingen van overheidswege bijzondere of exclusieve rechten worden verleend (lid 1) en dat sommige ondernemingen van overheidswege zijn belast met een bijzondere taak van algemeen economisch belang (lid 2).207 In het Nederlandse mededingingsrecht worden bijzondere ondernemingen genoemd in artikelen 11 en 25 Mw. Deze artikelen zijn het equivalent van artikel 86, lid 2 EG. Voor gewone en bijzondere ondernemingen geldt een apart mededingingsregime. Op gewone ondernemingen zijn het kartelverbod en het misbruikverbod van economische machtspositie onverkort van toepassing. Dit betekent voor hen bijvoorbeeld dat een mededingingsbeperkende overeenkomst van het kartelverbod is uitgezonderd als deze aan de vier cumulatieve ontheffingscriteria voldoet.208 Mededingingsbeperkende gedragingen door bijzondere ondernemingen worden niettemin toegestaan als wordt voldaan aan de vereisten van de algemeenbelangexceptie, c.q artikel 86, lid 2 EG en artikelen 11 en 25 Mw. Daarbij zij opgemerkt dat ook de regulerende lidstaat een beroep kan doen op artikel 86, lid 2 EG als deze wordt verweten in strijd te handelen met artikel 86, lid 1 EG.209
207
208 209
Hoewel strikt genomen de in het eerste en tweede lid genoemde instellingen niet dezelfde zijn, zullen deze elkaar in praktijk meestal overlappen Zo zullen de ondernemingen bedoeld in artikel 86, lid 2 EG meestal zijn ‘belast door middel van een bijzonder of exclusief recht’, als bedoeld in artikel 86, lid 1 EG (H.E. Akyürek-Kievits, a.w. 1988, p. 35). Een voorbeeld waarbij de in het eerste en tweede lid genoemde instelling niet dezelfde zijn, zijn ziekenfondsen. Deze instellingen vallen niet onder de categorie van artikel 86, lid 1 EG, maar zijn mijns inziens wel te kwalificeren als ondernemingen in de zin van artikel 86, lid 2 EG (zie hoofdstuk III, § 2.4.2 ZIEKENFONDSEN). Zie § 2.3.4 ONTHEFFINGSMOGELIJKHEID. Conclusie advocaat-generaal Cosmas van 26 november 1996, zaken C-157/94 e.a. (Commissie vs Nederland), Jur. 1997, I-5699, ov. 86-90 en de daarin genoemde Hof-jurisprudentie. Veelal zullen immers artikel 86, lid 2 EG-ondernemingen eveneens ondernemingen zijn in de zin van artikel 86, lid 1 EG zijn.
50
Hoofdstuk II
Artikel 86, lid 2 EG bepaalt dat ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie onder de regels van het EG-Verdrag vallen, voor zover de toepassing daarvan hen niet verhindert in de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak en voor zover de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. Artikelen 11 en 25 Mw bepalen in materiële zin hetzelfde, maar er bestaan ook een paar verschillen. Zo richt artikel 11 Mw zich uitsluitend op kartelgedragingen en richt artikel 25 Mw zich op misbruik van machtspositie. Verder biedt artikel 25 Mw een ontheffingsmogelijkheid en geen wettelijke uitzondering, zoals artikelen 11 Mw en 86, lid 2 EG. Ook bestaat er een redactioneel verschil: artikel 11 Mw neemt de mededingingsbeperkende gedraging als uitgangspunt en niet de bijzondere onderneming, zoals in artikel 86, lid 2 EG. Een algemeen verschil is dat artikel 86, lid 2 EG gericht is op de gemeenschappelijke markt en de artikelen 11 en 25 Mw gericht zijn op de Nederlandse markt.210 Hieronder wordt verder zo veel mogelijk alleen verwezen naar artikel 86, lid 2 EG. Bovengenoemde algemeenbelangexcepties hebben horizontale directe werking, wat betekent dat justitiabelen (particulieren en ondernemingen) in een onderling geschil aan deze bepalingen rechtstreeks rechten kunnen ontlenen ten overstaan van een nationale rechter. Deze is verplicht de onverkorte toepassing van deze rechten te garanderen. Aanvankelijk dichtte het Hof aan artikel 86, lid 2 EG geen directe werking toe,211 maar langs de lijn van de arresten BRT II, Saeed, ERT, Corbeau en Almelo heeft de Hof-jurisprudentie zich ontwikkeld en staat de horizontale directe werking van artikel 86, lid 2 EG buiten kijf.212 Voor de personele werkingssfeer moet worden beoordeeld of ondernemingen een economische activiteit uitoefenen.213 Verder is van belang dat de betrokken onderneming is ‘belast’ met het beheer van ‘diensten van algemeen economisch belang’. Het ‘belast zijn’ behoeft niet expliciet te volgen uit wetgeving of een wettelijke maatregel, maar kan ook geschieden op grond van een overheidsbesluit bijvoorbeeld in de vorm van een publiekrechtelijke concessie.214 Van belang is dat de overheid in dat geval handelt als publieke autoriteit en niet als onderneming.215
210 211 212
213
214
215
Over artikelen 11 en 25 Mw, zie M.R. Mok. a.w. 1998, resp. p. 147-148 en 225-227. HvJEG van 14 juli 1971, zaak 10/71 (Port de Mertert), Jur 1971, 723, r.o. 13-16. Resp. HvJEG van 27 maart 1974, zaak 127/73 (BRT II), Jur. 1974, 313, r.o. 22; HvJEG van 11 april 1989, zaak 66/86 (Saeed), Jur. 1989, 803, r.o. 55; HvJEG van 18 juni 1991, zaak C-260/89 (ERT), Jur. 1991, I-2925, r.o. 34; HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533, r.o. 21 en HvJEG van 27 april 1994, zaak C-393/92 (Almelo), Jur. 1994, I-1477, r.o. 50. Zie § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER. Onder ondernemingen die het karakter dragen van een fiscaal monopolie moet worden verstaan monopolies die tot doel hebben winst te maken voor de schatkist, zonder verder een algemeen belang te dienen. Gedacht kan worden aan het vroegere Franse tabaksmonopolie Seita (J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 286-288). Op deze categorie bijzondere ondernemingen wordt niet nader ingegaan. HvJEG van 27 april 1994, zaak C-393/92 (Almelo), Jur. 1994, I-1477, r.o. 47 en HvJEG van 23 oktober 1997, zaak C-159/94 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 1997, I-5815, r.o. 65 en 66. Veelal zal de betrokken onderneming zijn belast door middel van een bijzonder of exclusief recht, als bedoeld in artikel 86, lid 1 EG. J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 284-286.
Toetsingskader
51
Het begrip ‘diensten van algemeen economisch belang’ ziet op diensten ten behoeve waarvan de overheid aan de dienstverrichters verplichtingen van algemeen belang heeft opgelegd, door middel van een toevertrouwde taak.216 Het predikaat ‘economische’ heeft geen onderscheidende betekenis. Het kan worden opgevat als een verwijzing naar de activiteit, omdat de betrokken dienstverrichters onder het ondernemingsbegrip vallen, ofwel economische activiteiten verrichten.217 Kortom, de van overheidswege toevertrouwde taak (of regulering) van de dienstverrichter is van belang voor de kwalificatie bijzondere onderneming. En aangezien de toevertrouwde taak een algemeen belang dient, wordt de exceptie aangeduid als algemeenbelangexceptie. Criteria om te bepalen of de toevertrouwde taak een algemeen belang dient, kunnen – in onderlinge samenhang bezien – de volgende zijn: i) de verplichting tot continuïteit, dat wil zeggen de verplichting om een bepaalde dienst blijvend te verzekeren, ongeacht of daarvoor op de markt voldoende vraag bestaat, en ii) minimumverplichtingen voor de kwaliteit en frequentie van de geleverde dienst.218 Het Hof en de Commissie hebben onder meer als diensten van algemeen (economisch) belang aangemerkt: water- en elektriciteitsdistributie,219 exploitatie van televisiediensten,220 basis postdiensten, 221 aanvullende pensioenverzekeringen,222 EHBO-diensten en wellicht ook ziekenfondsverzekeringen. 223 Deze lijst is niet limitatief, want het concept van diensten van algemeen belang is bij uitstek dynamisch van aard. Het is in de tijd aan verandering onderhevig, als gevolg van bijvoorbeeld technische vooruitgang en maatschappelijke perceptie over wat al dan niet een algemeen belang is. 2.5.2.2 Noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste Het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste dient om de beperkende gedraging van de bijzondere onderneming, dan wel om de beperkende overheidsmaatregel te kwalificeren. Het begrippenpaar kan evenwel tot woordelijke
216
217 218
219
220 221 222 223
Zie H.M. Gilliams, a.w. 1998, p. 30. Vgl. ook Cie-mededeling, a.w. COM(2000) 580 def., bijlage II en Commissie, a.w. 12 november 2002, rnrs. 12-22. Over het aanverwante of nauw verweven concept van universele dienstverlening en over het concept van diensten van algemeen (economisch) belang, zie W. Devroe, Universele dienstverlening als nieuwe manier van denken?, SEW 2000, p. 82-95. Vgl. J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 278 over het door de Commissie gehanteerde onderscheid tussen diensten van algemeen belang en diensten van algemeen economisch belang. H.M. Gilliams, a.w. 1998, p. 34-35 en vgl. bijvoorbeeld HvJEG van 27 april 1994, zaak C393/92 (Almelo), Jur. 1994, I-1477, r.o. 48. W. Devroe, aan wie Gilliams deze criteria had ontleend, wijst erop dat deze elementen inherent zijn aan het begrip universele dienst, zoals in het Gemeenschapsrecht is gedefinieerd (a.w. SEW 2000, p. 91). Vgl. ook Commissie, a.w. 12 november 2002, rnr. 21. Resp. Cie-beschikking van 17 december 1981, zaak IV/29.995 (Navewa-Anseau),Pb. 1982, L 167/39 en Cie-beschikking van 16 januari 1991, zaak IV/32.732 (IJsselcentrale),Pb. 1991, L 28/32. HvJEG van 30 april 1974, zaak 155/73 (Sacchi), Jur. 1974, 409. HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025. Resp. HvJEG van 25 oktober 2001, zaak C-475/99 (Glöckner), Jur. 2001, I-8089 en vgl. conclusie advocaat-generaal Jacobs van 22 mei 2003, gev. zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01 (AOK), n.n.g.
52
Hoofdstuk II
verwarring leiden. In het vrijeverkeersrecht heeft het vereiste een hele ontwikkeling doorgemaakt en wordt alleen de term evenredigheidsbeginsel gehanteerd.224 Dit concept omvat drie elementen waaraan de beperkende overheidsmaatregel moet voldoen. Deze elementen zijn samen te vatten in de begrippen: i) geschiktheid (‘suitable’), ii) noodzakelijkheid (‘onmisbaar’) en iii) evenredigheid (‘proportionaliteit’). Gelet op de te onderscheiden elementen duid ik het ‘enkelvoudige’ evenredigheidsbeginsel in het kader van de algemeenbelangexceptie liever als noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. In de Hof-jurisprudentie over de algemeenbelangexceptie zou op grond van de gekozen terminologie moeten worden vastgesteld dat doorgaans alleen aan noodzakelijkheid wordt getoetst. Maar de toets van het Hof moet ook worden gezien in het licht van de materieelrechtelijke evenredigheid.225 De noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets is moeilijk in algemene zin te verklaren.226 Over het algemeen legt het Hof het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste restrictief uit, maar bij gebreke van positieve integratie gaat het Hof minder terughoudend te werk. Dit betekent dat lidstaten meer ruimte hebben om eigen nationaal beleid te voeren.227 Lange tijd hebben de Commissie en het Hof het vereiste beoordeeld in het kader van de vraag of de financiële levensvatbaarheid van de bijzondere onderneming in stand kan worden gehouden als die onderneming wordt onderworpen aan de EG-Verdragsbepalingen.228 Maar in de jaren negentig heeft het Hof dit criterium meer genuanceerd en is norm geworden dat de bijzondere onderneming haar taak onder economisch aanvaardbare omstandigheden moet kunnen uitvoeren.229 Zo overwoog het Hof in het arrest Brentjens dat dit niet het geval zou zijn als het bedrijfstakpensioenfonds niet het exclusieve recht had om de aanvullende pensioenregeling te mogen beheren. Ten eerste zouden de ‘goede’ risico’s zich mogelijk elders verzekeren tegen gunstiger voorwaarden en zou het pensioenfonds met de ‘slechte’ risico’s blijven zitten aan wie het op termijn niet meer tegen aanvaardbare kosten een pensioen kan bieden. Ten tweede zou de nadelige concurrentiepositie van het fonds, onder meer veroorzaakt door het functioneren op basis van solidariteit en het hanteren van een – automatische –230 acceptatieplicht, ertoe leiden dat het fonds de opgedragen taken van algemeen belang niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten en dat het financieel evenwicht van het fonds in gevaar zou komen.231
224
Hierover J.H. Jans, a.w. SEW 2000, p. 270-282 en meer uitgebreid § 1.4. ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.
225 226 227
228 229
230 231
Vgl. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 536 en 542. Zie bijvoorbeeld J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 300-306. Vgl. J.H. Jans, a.w. SEW 2000, p. 281 en Commissie, a.w. 12 november 2002, rnrs. 3 en 12. Zie ook HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 103 en 104. H.E. Akyürek-Kievits, a.w. 1988, p. 47. HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533, r.o. 16; HvJEG van 23 oktober 1997, zaak C-157/94 (Commissie vs Nederland), Jur. 1997, I-5699, r.o. 52 en 53 en HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 107. Zie hoofdstuk IV, § 1.4.2.1 VERPLICHTSTELLING. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 107-111. Zie verder hoofdstuk IV, § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS.
Toetsingskader
53
Voor de uitleg van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste is ook het arrest Corbeau vermeldenswaard. Enerzijds overweegt het Hof dat het verlenen van een exclusief recht – wat compensatie tussen rendabele en minder rendabele activiteiten mogelijk maak – noodzakelijk evenredig kan zijn om te voorkomen dat concurrenten, in dit geval gewone ondernemingen, alleen de rendabele activiteiten zouden willen verrichten en dus alleen de krenten uit de pap zouden nemen.232 Anderzijds stelt het Hof dat uitsluiting van mededinging – vanwege het exclusieve recht – niet is gerechtvaardigd als het gaat om specifieke, commercieel aantrekkelijke diensten, die van de dienst van algemeen belang dissocieerbaar zijn. Waarvoor bovendien moet gelden dat het aanbieden van deze specifieke diensten het economisch evenwicht van de bijzondere onderneming niet in gevaar brengt.233 In het arrest Glöckner bevestigde het Hof de Corbeau-uitleg van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. In deze casus waren EHBOorganisaties als bijzondere ondernemingen belast met zowel urgent ziekenvervoer, zijnde een niet-rendabele algemeenbelangdienst, als niet-urgent ziekenvervoer, dat een rendabele commerciële dienst was. Het Hof achtte het verlenen van de bijzondere rechten gerechtvaardigd, juist vanwege de mogelijkheid om de algemeenbelangdienst financieel te kunnen compenseren met opbrengsten uit commerciële dienstverlening. Hierdoor kon de bijzondere onderneming de algemeenbelangdienst tegen economisch aanvaardbare omstandigheden aanbieden, zonder haar eigen economische evenwicht te verliezen. Ook aan de overige vereisten werd voldaan. Zo was commerciële dienstverlening (niet-urgent ziekenvervoer) zo nauw verboden aan de algemeenbelangdienst (urgent ziekenvervoer) dat deze daarvan moeilijk was te scheiden. En werd op voorhand voorkomen dat gewone ondernemingen de krenten uit de pap zouden nemen, wat schadelijk zou zijn voor de economische uitvoerbaarheid van de algemeenbelangdienst en bijgevolg de kwaliteit en betrouwbaarheid van de dienstverlening kon aantasten.234 In de kern gaat het mijns inziens bij de beoordeling van het noodzakelijkheidsen evenredigheidsvereiste om één vraag: Zal het verbieden van de beperkende gedraging of maatregel het financiële evenwicht van de uitvoerder(s) van de dienst van algemeen belang kunnen verstoren, met als gevolg dat die dienst niet onder de voorwaarden waaronder deze aan de uitvoerder(s) werd toevertrouwd, kan worden verricht? Daarbij kan worden gedacht aan het in gedrang komen van de continuïteit, kwaliteit en frequentie van de te leveren dienst.235 Deze formulering sluit nauw aan bij de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets van de algemeenbelangexceptie in het vrij dienstenverkeer.236 De vraag rijst dan ook of de toepassing van de toets even streng is. Indien het algemeen belang, ofwel de overheidsmaatregel zoals bedoeld in artikel 86, lid 1 en 2 EG, als uitgangspunt wordt genomen, zal gelijke toepassing van de noodzakelijkheidsen evenredigheidstoets voor de hand liggen. Het zou toch ook niet wenselijk zijn
232 233 234 235 236
HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533, r.o. 16-18. HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533, r.o. 19. HvJEG van 25 oktober 2001, zaak C-475/99 (Glöckner), Jur. 2001, I-8089, r.o. 55 en 57-61. Zie reeds aangehaalde arresten Corbeau (r.o. 16 en 19), Commissie vs Nederland (r.o. 52 en 53), Brentjens (r.o. 107 en 108) en Glöckner (r.o. 55 en 57). Zie § 1.4 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.
54
Hoofdstuk II
als de uitkomst van het toepassen van de rechtvaardiging in beide regimes zou verschillen, terwijl de te verwezenlijken doelstelling gelijk is? Dit zou betekenen dat wat met de ene hand wordt gegeven met de ander wordt weggenomen. Dit argument vervalt als op dezelfde casus niet beide regimes van toepassing kunnen zijn. In dat geval kan de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets verschillend worden toegepast.
3
Deelconclusies
Tussen de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten kan een grote mate van convergentie worden vastgesteld.237 Hieronder worden de belangrijkste overeenkomsten en verschillen tussen beide regimes samengevat. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen de reikwijdte, het verbod en de uitzonderingen.
Reikwijdte Het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer hebben een ruime reikwijdte. De materiële werkingssfeer strekt zich voor beide regimes in beginsel uit tot alle sectoren. Dit geldt ten minste voor de socialezekerheidssector. Maar voor de toepassing van het mededingingsrecht is daarbij een uitzondering gemaakt voor collectieve arbeidsovereenkomsten tussen sociale partners, indien deze een verbetering inhouden van de arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden. Deze uitzondering op de materiële werkingssfeer wordt ook wel relatieve immuniteit of CAO-immuniteit genoemd. De toepassing van het vrij dienstenverkeer wordt in materieel opzicht voornamelijk beperkt door eventuele toepassing van de overige vrijeverkeersbepalingen. Meer bepalend voor de reikwijdte van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten blijkt de personele werkingssfeer. In het mededingingsrecht is deze gevat in het ondernemingsbegrip, dat even ruim als basaal is en waartoe een functioneel criterium wordt gehanteerd. Een onderneming omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Ook een publiekrechtelijke rechtspersoon of een instelling zonder winstoogmerk kan derhalve een onderneming zijn zoals bedoeld in het mededingingsrecht. Beslissend is het vaststellen of de betrokken entiteit een economische activiteit uitoefent. Uit de Hof-jurisprudentie blijkt dat verschillende wegen kunnen worden bewandeld om tot een dergelijke vaststelling te komen. Om vast te stellen of een uitvoeringsinstelling van een socialezekerheidsregeling onder het ondernemingsbegrip valt, is behalve het sociale doel ook de mate van solidariteit van de regeling relevant en de mate van zelfstandigheid van de instelling ten opzichte van de overheid. Centraal staat de Poucet-jurisprudentie waaruit volgt dat een uitvoeringsinstelling van een verplichte socialezekerheidsver-
237
Uitgebreid K.J.M. Mortelmans, a.w. CMLRev. 2001, p. 613-649.
Toetsingskader
55
zekering, die is gebaseerd op een grote mate van solidariteit, geen economische activiteiten verricht als de instelling geen beslissingsbevoegdheden heeft met betrekking tot die activiteiten, c.q. daartoe gebonden is aan de overheid. Uit de FFSA-jurisprudentie volgt daarentegen dat een instelling kan worden gekwalificeerd als onderneming indien deze geen winstoogmerk heeft, wettelijk is belast met het beheer van een facultatieve socialezekerheidsregeling, maar in haar handelen slechts in geringe mate wordt beperkt door de overheid en werkt volgens het kapitalisatiebeginsel. Verder geldt voor de toepassing van het Europese mededingingsrecht dat de beperkingen de handel tussen lidstaten ongunstig moet kunnen beïnvloeden. Dit is tevens het belangrijkste verschil in reikwijdte met het Nederlandse mededingingsrecht. Het criterium is dan ook relevant voor de mogelijke parallelle toepassing van het nationale en het Europese mededingingsrecht. Door de ruime uitleg is in de praktijk snel aan deze toepassingsvoorwaarde voldaan. Ook voor de toepassing van het vrij dienstenverkeer geldt dat moet worden vastgesteld of de betrokken dienst een economische activiteit is. In het vrij dienstenverkeer is het begrip economische activiteit evenwel minder genuanceerd en moet het derhalve ruimer worden opgevat. Het dienstenbegrip omvat economische activiteiten als daartegenover – gewoonlijk – een geldelijke tegenprestatie staat. Deze vergoeding behoeft niet noodzakelijkerwijs afkomstig te zijn van de dienstontvanger. Alleen nagenoeg geheel door de overheid gefinancierde diensten waartegenover slechts een beperkte vergoeding bestaat, vallen niet onder het dienstenbegrip bedoeld in artikel 50 EG. Verder geldt voor de toepassing van het vrij dienstenverkeer dat alle relevante aspecten met betrekking tot de dienstverrichtingen zich niet mogen beperken tot één lidstaat, wat dus betekent dat er een grensoverschrijdend element aanwezig moet zijn. In de praktijk blijkt niet snel sprake te zijn van een zuiver interne situatie. Op vier manieren kan het vrij verkeer van diensten namelijk van toepassing zijn: door het verplaatsen van de dienstverlener, van de dienstontvanger, van beiden of door het verplaatsen van de dienst zelf. Uit het bovenstaande volgt dat het vrij dienstenverkeer weliswaar een ruimer concept van economische activiteiten hanteert, maar dat het feitelijke vereiste van grensoverschrijdendheid weer beperkter is dan het potentiële tussenstaatse handelseffect dat wordt vereist in het Europese mededingingrecht.
Verboden De mededingingsverboden zijn primair gericht tot ondernemingen, maar ook lidstaten kunnen geadresseerde zijn van de verboden (artikel 86, lid 1 EG en nieuwe norm). Toepassing van de Nederlandse mededingingsverboden is louter gericht tot ondernemingen. Gelet op het ruime ondernemingsbegrip kunnen niettemin economische gedragingen van overheidsinstellingen worden onderworpen aan toepassing van het mededingingsrecht. Het verbod in het vrij dienstenverkeer heeft primair betrekking op overheidsmaatregelen, maar ook regelingen van privaatrechtelijke aard kunnen via het concept van horizontale werking onder het verbod vallen. Daarbij treft het verbod zowel discriminerende als ‘zonder onderscheid’-maatregelen. De geadresseerden
56
Hoofdstuk II
van het verbod zijn derhalve overheden en onder bepaalde voorwaarden privaatrechtelijke instellingen. Deze voorwaarden zijn dat de instelling een zekere macht kan uitoefenen over andere particulieren en in staat is hun voorwaarden op te leggen waardoor de uitoefening van het vrij dienstenverkeer wordt bemoeilijkt. Verder moet de instelling in casu een algemeen belang doel dienen en niet een zuiver particulier belang. In tegenstelling tot het verbod in het vrij dienstenverkeer moeten de mededingingsverboden merkbaar zijn. Dit vereiste wordt voornamelijk in kwantitatieve zin bepaald. Indien de Europese mededingingsverboden niet van toepassing zijn vanwege de beperkte merkbaarheid kan het Nederlandse mededingingsrecht van toepassing zijn. Maar ook daarvoor geldt een, weliswaar beperkter, merkbaarheidsvereiste. Uit het bovenstaande volgt dat het verbod in het vrij dienstenverkeer ruimer moet worden opgevat dan de Europese mededingingsverboden. Op dit punt bestaat geen convergentie. De beperktere reikwijdte van de Europese mededingingsverboden wordt in belangrijke mate ongedaan gemaakt door de mogelijke toepassing van het Nederlandse mededingingsrecht. Ook zal een coherente uitleg van de algemeenbelangexcepties de ruimte met betrekking socialezekerheidsbelangen kunnen opvullen.
Algemeenbelangexcepties Het mededingingsrecht kent in tegenstelling tot het vrij dienstenverkeer twee uitzonderingsgronden: één van voornamelijk economische aard, de zogenoemde ontheffing voor kartelgedragingen, en één van niet-economische aard voor mededingingsbeperkende gedragingen in het algemeen, de zogenoemde algemeenbelangexceptie. De ontheffingsmogelijkheid speelt in het kader van gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen een ondergeschikte rol. In het vrij dienstenverkeer bestaan alleen niet-economische, algemeenbelangexcepties. Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond, waarvan de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder mogen gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. Indien algemeenbelangdoelstellingen in het geding zijn vormen in beide regimes de verboden een onlosmakelijk te beoordelen geheel met de toe te passen algemeenbelangexceptie. In het mededingingsrecht kunnen zowel bijzondere ondernemingen als de regulerende overheid een beroep doen op de algemeenbelangexceptie. Met betrekking tot overheidsmaatregelen ten behoeve waarvan de regulerende overheid de algemeenbelangexceptie inroept, moet in ogenschouw worden gehouden dat die maatregelen geen algemeen toepassingsgebied hebben, nu zij slechts verplichtingen opleggen aan bijzondere ondernemingen. Daarentegen hebben de overheidsmaatregelen in het vrij dienstenverkeer in beginsel wel een algemeen toepassingsgebied, maar wordt feitelijk een specifieke dienst beschermd, net zo als het beschermen van een dienst van algemeen (economisch) belang op grond van artikel 86, lid 2 EG. De algemeenbelangexceptie in het vrij dienstenverkeer heeft primair betrekking op overheidsmaatregelen, maar ook regelingen van
Toetsingskader
57
privaatrechtelijke aard kunnen via het concept van horizontale werking onder de werkingssfeer van de exceptie vallen. Zowel in het mededingingsrecht als in het vrij dienstenverkeer worden de algemeenbelangexcepties op vrijwel gelijke wijze toegepast. Zo vallen de algemeenbelangdoelstellingen in het vrij verkeer van diensten samen met de algemeenbelangdoelstellingen in artikel 86 EG. En wordt de noodzakelijkheidsen evenredigheidstoets op nagenoeg dezelfde wijze toegepast. Met betrekking tot het beschermen van socialezekerheidsstelsels wordt in beide regimes doorgaans beoordeeld in hoeverre het financiële evenwicht van het stelsel in gevaar kan komen als de nationale bescherming wordt opgeheven, met voor zorgstelsels het ultieme gevolg dat de volksgezondheid in gevaar kan komen. Verder geldt met betrekking tot socialezekerheidsbelangen dat de rule of reason-uitzondering uit het vrij dienstenverkeer ook wordt toegepast op zogenoemde onderscheidmaatregelen, wat in het kader van artikel 86 EG gewoon is. Als het te beschermen belang als uitgangspunt wordt genomen, zal bij toepassing van beide regimes de noodzakelijkheids- evenredigheidstoets op gelijke wijze plaatsvinden. Op grond van het arrest Wouters zou ook voor het kartelverbod mogelijk een vrijeverkeers-rule of reason gelden voor deontologische maatregelen. Deze mogelijkheid is evenwel nog geen vaste rechtspraak van het Hof. Bovendien had de betrokken rule of reason-afweging ook in het kader van artikel 86, lid 2 EG kunnen worden gemaakt. Uit het bovenstaande volgt dat een vergaande mate van convergentie bestaat tussen de algemeenbelangexcepties in het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer.
Hoofdstuk III
Ziekenfondsen In het algemeen deel wordt, aan de hand van de Ziekenfondswet, het Nederlandse ziekenfondsstelsel behandeld. Met dit eerste deel wordt beoogd in grote lijnen inzicht te verschaffen in dit stelsel. Hierbij is niet gepoogd een alomvattend overzicht van het zorgstelsel te geven. Voor zover relevant voor dit proefschrift wordt het ziekenfondsstelsel beschreven vanuit het perspectief van de ziekenfondsen. Slechts summier wordt aandacht gegeven aan de zorgaanbieders. Zo wordt voor deze actoren niet ingegaan op hun uitvoeringslasten en de financiering daarvan. In het bijzonder deel wordt de toepassing behandeld van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking in het ziekenfondsstelsel. Met dit deel wordt beoogd inzicht te verschaffen in de problematiek omtrent marktwerking in het stelsel, toegespitst op de (mogelijke) gevolgen voor de ziekenfondsen. Dit tweede deel stelt het ondernemen van de ziekenfondsen ter discussie en de overheidsbemoeienis c.q. regulering binnen het ziekenfondsstelsel. Hoofdstuk III eindigt met de belangrijkste deelconclusies.
1
Algemeen deel: ziekenfondsstelsel
1.1
Inleiding
Het recht op gezondheidszorg is neergelegd in de Grondwet. Artikel 22 lid 1 Gw bepaalt dat de overheid maatregelen treft ter bevordering van de volksgezondheid.1 Daartoe heeft de overheid een wettelijk stelsel ontwikkeld van sociale ziektekostenverzekeringen, waaraan inhoud wordt gegeven door de Algemene wet bijzondere ziektekosten en de Ziekenfondswet. Voorts wordt aan het ziektekostenverzekeringsstelsel inhoud gegeven door de verplichte verzekeringen voor verschillende categorieën van ambtenaren, de zogenoemde ‘publiekrechtelijke ziektekostenregelingen voor ambtenaren’2 en de vele (al dan niet collectieve) particuliere ziektekostenverzekeringen. In de onderstaande paragrafen wordt eerst op hoofdlijnen ingegaan op de totstandkoming van het ziekenfondsstelsel (§ 1.2). Vervolgens wordt de Ziekenfondswet in § 1.3 behandeld. Tot slot wordt ingegaan op de voorgenomen vernieuwing van het zorgstelsel (§ 1.4). 1 2
In ruime zin bepaalt ook artikel 20 Gw dat het socialezekerheidsstelsel voorwerp is van overheidszorg. Onderscheidenlijk: de Interprovinciale ziektekostenregeling (IZR) voor provincieambtenaren; de gemeenschappelijke regeling Zorgverzekering Ambtenaren Nederland (ZAN) voor gemeenteambtenaren (voorheen het Instituut Ziektekostenvoorziening voor ambtenaren (IZA). De ambtenaren van de gemeenten Amsterdam en Den Haag vallen niet onder deze regeling; Besluit geneeskundige verzorging politie (GVP) voor politiepersoneel.
60
1.2
Hoofdstuk III
Totstandkoming ziekenfondsstelsel
Het huidige wettelijk stelsel van sociale ziektekostenverzekeringen vindt haar oorsprong in het midden van de negentiende eeuw, toen in de steden vanuit de arbeidersbeweging de zogenoemde onderlinge ziekenfondsen werden opgericht.3 Op het platteland waren het de doktersfondsen die in betaalbare geneeskundige zorg voorzagen. Met de oprichting van deze fondsen werden enerzijds de gezondheidsbelangen van de verzekerden gediend, anderzijds de financiële belangen van de artsen, die sindsdien op een vergoeding voor hun diensten konden rekenen. Voorts werden door grote ondernemingen voor hun arbeiders eigen bedrijfsfondsen opgericht en werden er ook fondsen met winstoogmerk opgericht (de zogenoemde directiefondsen). Sinds 1900 kregen de ziekenfondsen belangstelling van de wetgever. Maar tot een wettelijke regeling kwam het niet, omdat zowel binnen als buiten het parlement over een aantal onderwerpen meningsverschillen bestonden. Drie belangrijke meningsverschillen betroffen de vrije toetreding van medewerkers bij ziekenfondsen, de bestuurssamenstelling van ziekenfondsen en de welstandsgrens voor verzekerden. In 1941 kwam onder druk van de Duitse bezettingsautoriteiten het Ziekenfondsenbesluit tot stand, waarbij naast de vrijwillige ziekenfondsverzekering een verplichte verzekering tegen ziektekosten werd ingevoerd voor verzekerden en hun gezinsleden in de zin van de Ziektewet. Op 1 januari 1957 werd met de invoering van de Algemene ouderdomswet binnen de ziekenfondsverzekering de zogenoemde bejaardenverzekering van kracht. Dit was een vrijwillige ziekenfondsverzekering voor personen van 65 jaar en ouder die tot doel had ouderen met een laag inkomen een volledige ziektekostenverzekering te bieden tegen een relatief lage premie. De bejaardenverzekering werd voor een belangrijk deel door de overheid en uit de verplichte verzekering gefinancierd. Op 1 januari 1966 trad de Ziekenfondswet in werking en verviel het Ziekenfondsenbesluit. De Ziekenfondswet verschilde niet wezenlijk van het Ziekenfondsenbesluit en bracht de verplichte, de vrijwillige en de bejaardenverzekering samen in één wettelijk verband. Voor de dekking van moeilijk te verzekeren (bijzondere) ziektekosten, zoals de kosten voor langdurige opnames, werd op 1 januari 1968 de Algemene wet bijzondere ziektekosten van kracht. Op 1 april 1986 werd door middel van invoering van de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen het ziektekostenverzekeringsstelsel ingrijpend gewijzigd. De bejaardenverzekering en de vrijwillige ziekenfondsverzekering
3
In de Late Middeleeuwen bestonden echter al systemen van steunfondsen ten behoeve van bescherming tegen ziektekosten, die hun oorsprong hadden gevonden in de gilden en na de afschaffing van de gilden in 1798 en tijdens de Industriële Revolutie bleven bestaan. Uitgebreid over de totstandkoming van het wettelijk sociale ziektekostenstelsel, zie onder meer Memorie van Toelichting Zfw (TK 1961-1962, 6808, nr. 3); A.H.J. Lugtenberg e.a., Het recht van de ziekenfonds- en de bijzondere ziektekostenverzekering, Kluwer, Deventer: 1988, p. 17-21; H.E.G.M. Hermans, Zorg en markt in historisch en huidig perspectief, Kluwer, Deventer/Zeist: 1991; H.C. van der Hoeven en E.W. van der Hoeven, Om welzijn of winst - 100 jaar ziekenfondsen en sociale zekerheid, Kluwer, Deventer: 1993 en G.J.A. Hamilton, Gezondheidszorg en mededingingsrecht, in: A.T. Ottow en A.F. Eeken (red.), De rol van het mededingingsrecht in gereguleerde sectoren, Boom Juridische uitgevers, Den Haag: 2001, p. 192-200.
Ziekenfondsen
61
werden opgeheven. Een deel van de betrokken verzekerden werd onder de werkingssfeer van de Ziekenfondswet gebracht, een ander deel moest zich particulier verzekeren. Voor de laatste groep bood de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen garanties om zich verantwoord in de particuliere sector te kunnen verzekeren, de zogenoemde standaardpakketpolis. Zodoende werden aan de particuliere ziektekostenverzekeraars bepaalde verplichtingen opgelegd voor de acceptatie van nieuwe verzekerden, de premiestelling en de omvang van het verstrekkingenpakket. De Wet medefinanciering oververtegenwoordiging oudere ziekenfondsverzekerden werd ingevoerd om de extra lasten van de ziekenfondsverzekering als gevolg van de uitbreiding van haar kring van verzekerden met personen van 65 jaar en ouder door de particuliere ziektekostenverzekering te laten meefinancieren.4 Op 1 januari 1989 en 1 januari 1992 werd het ziektekostenverzekeringsstelsel opnieuw ingrijpend gewijzigd. Op 1 januari 1989 door middel van de invoering van de Wet stelselwijziging ziektekostenverzekering eerste fase5 en op 1 januari 1992 door middel van de invoering van de Wet stelselwijziging ziektekostenverzekering tweede fase en de Wet beperking van de contracteerplicht in de ziekenfondsverzekering en de bijzondere ziektekostenverzekering.6 Deze wetswijzigingen hadden tot doel het toelaten van marktwerking in het ziektekostenverzekeringsstelsel, waarvan onder meer een kostendrukkende werking werd verwacht. De wetswijziging in 1989 voorzag onder meer in de invoering van een gedeeltelijk nominale premie in de ziekenfondsverzekering en een ziekenfondsbudgettering voor de ziekenfondsen. Vooruitlopend op de tweede fase van stelselherziening werden de ziekenfondsen met ingang van 1 januari 1991 voor de kosten van verstrekkingen gebudgetteerd, naast het al sinds 1984 bestaande budgetteren van beheerskosten. Sinds het budgetteren van de ziekenfondsen voor de kosten van verstrekkingen in 1991, dragen de ziekenfondsen een zeker financieel risico over het jaarresultaat.7 Dat wil zeggen dat zij risico dragen over het verschil tussen de kosten van verstrekkingen en vergoedingen wegens verplichte verzekeringen enerzijds en de opbrengsten uit het jaarbudget en de nominale premies anderzijds. Dit kan een positief of negatief resultaat opleveren. In dit verband hebben de ziekenfondsen in 1991 en 1992 een gift uit de Algemene Kas ontvangen van totaal 350 miljoen gulden als aanzet tot reservevorming ter ondervanging van de beoogde toekomstige financiële risico’s.8 De mate waarin ziekenfondsen risicodragend zijn, dient steeds groter te worden.9 De wetswijziging in 1992 gaf ziekenfondsen de mogelijkheid zelf het werkgebied te bepalen waarin zij werkzaam wilden zijn. Hierdoor werd de keuze tussen verschillende ziekenfondsen voor de ziekenfondsverzekerde vergroot. Ook werd de wettelijke contracteerplicht opgeheven ten aanzien van alle individuele
4 5 6 7 8 9
Wet van 27 maart 1986, Stb. 1986, 117. Wet van 15 december 1988, Stb. 1988, 610. Resp. Wet van 20 november 1991, Stb. 1991, 587 en Wetten van 20 november 1991, Stb. 1991, 584 en 585. Ziekenfondsraad, Uitvoeringstoets maximering reserves verplichte verzekeringen, publicatienr. 1997/753, Amstelveen: 1997, p. 13. Ziekenfondsraad, a.w. publicatienr. 1997/753, p. 17. TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 36.
62
Hoofdstuk III
zorgaanbieders, zoals huisartsen en medisch specialisten, en werd voor hen het stelsel van vaste tarieven vervangen door maximumtarieven. Het huidige ziektekostenverzekeringsstelsel bestaat uit drie compartimenten. Het eerste compartiment omvat voornamelijk langdurige (moeilijk te verzekeren) zorg, ook wel ‘care’ genoemd. De aanspraak op deze zorg is geregeld in de Algemene wet bijzondere ziektekosten. Het tweede compartiment omvat een door de overheid vastgesteld pakket aan aanspraken op het gebied van curatieve zorg (ofwel zorg gericht op genezing), dat vooral is geregeld in de Ziekenfondswet en de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen. Het zorgaanbod in het eerste en tweede compartiment is van overheidswege gereguleerd door de Wet ziekenhuisvoorzieningen,10 de Wet tarieven gezondheidszorg 11 en de Wet op bijzondere medische verrichtingen.12 Financiële sturing in beide compartimenten vindt plaats door een stelsel van budgettering. Het derde compartiment omvat de overige zorg die niet onder het eerste of het tweede compartiment valt. Burgers kunnen zich voor deze zorg (aanvullend) verzekeren door middel van particuliere ziektekostenverzekeringen. In dit compartiment is de invloed van de overheid beperkt tot de kwaliteit en de prijs van de zorg, voor zover vallend onder de Wet tarieven gezondheidszorg, en is de zorg in belangrijke mate overgelaten aan de markt.
1.3
Ziekenfondswet
De Ziekenfondswet regelt een ziektekostenverzekering van rechtswege. Dit betekent dat eenieder die voldoet aan de in deze wet neergelegde voorwaarden, automatisch is verzekerd en hiervoor verplicht premie betaalt. De Ziekenfondswet heeft tot doel groepen van inwoners van Nederland met een inkomen niet hoger dan een vast te stellen inkomensgrens een goede geneeskundige verzorging te waarborgen. In de onderstaande paragrafen worden de kring van verzekerden, het recht op zorgverstrekkingen, de ziekenfondsen, de zorgaanbieders, het toezicht en de uitvoeringslasten van ziekenfondsen behandeld (resp. § 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.5 en 1.3.6). Afgesloten wordt met een conclusie (§ 1.3.7).
10
11 12
Wet van 25 maart 1971, Stb. 1971, 268. Zie in dit verband ook Voorstel Wet exploitatie zorginstellingen, TK 2000-2001, 27 659, nrs. 1-2 en nr. 16 (van 5 december 2003). Zie verder § 1.3.4 ZORGAANBIEDERS. Zie § 1.3.6.2 TARIEVEN. Wet van 24 oktober 1997, Stb. 1997, 515. Deze wet bepaalt onder meer dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat het uitvoeren van medische verrichtingen tijdelijk wordt verboden als deze verrichtingen gezien hun maatschappelijke, ethische of juridische aspecten ongewenst zijn. Voor een naturastelsel, zoals in het eerste en tweede compartiment, kan bovendien worden gesteld dat het zorgaanbod mede wordt bepaald door het aantal zorgverzekeraars. Het naturastelsel legt namelijk een zorgverzekeraar de verplichting op zorg te leveren. Op het aantal zorgverzekeraars kan nu invloed worden uitgeoefend door middel van het te hanteren toelatingsregime.
Ziekenfondsen
1.3.1
63
Kring van verzekerden
In het algemeen kan worden gesteld dat de kring van verzekerden ingevolge de Ziekenfondswet werknemers in de zin van de Ziektewet omvat en bepaalde categorieën personen die een uitkering genieten op grond van een sociale verzekering (artikel 3 Zfw),13 en bepaalde bejaarden en zelfstandigen (resp. artikel 3c en 3d Zfw). Onder voorwaarden zijn de partner en de kinderen van de ziekenfondsverzekerde meeverzekerd (artikel 4 Zfw). De kring van verzekerden wordt voorts bepaald door het Aanwijzingsbesluit verplichtverzekerden Ziekenfondswet en het Besluit beperking kring verzekerden Ziekenfondswet.14 Voor alle ziekenfondsverzekerden geldt dat hun loon of inkomen niet een bepaald bedrag mag overschrijden. De loongrens voor werknemers wordt jaarlijks vastgesteld.15
1.3.2
Recht op zorgverstrekkingen
Hoewel de ziekenfondsverzekering een verzekering van rechtswege is, moet de verzekerde – om zijn aanspraken geldend te kunnen maken – zich laten inschrijven bij een ziekenfonds. Artikel 5 Zfw en het Inschrijvingsbesluit ziekenfondsverzekering16 geven bepalingen over die inschrijving. De verzekerde moet zich aanmelden bij een ziekenfonds dat werkzaam is in de plaats waar de verzekerde woont. Dat ziekenfonds is dan verplicht de verzekerde in te schrijven. Deze verplichting van het ziekenfonds wordt ook wel acceptatieplicht genoemd. De verzekerde kan zich overigens veelal laten inschrijven bij het ziekenfonds van zijn keuze, omdat bijna alle ziekenfondsen sinds de gewijzigde voorschriften met ingang van 1 januari 1992 landelijk werkzaam zijn. Bovendien kan hij jaarlijks van ziekenfonds veranderen. De verzekerde heeft aanspraak op verstrekkingen ter voorziening in zijn geneeskundige verzorging, voor zover met betrekking tot die zorg geen aanspraak bestaat ingevolge de Algemene wet bijzondere ziektekosten (artikel 8 Zfw). De Ziekenfondswet hanteert als regel het systeem van verstrekking in natura. Een naturastelsel voor verzekeringen is gericht op het voorzien in door de verzekeraar georganiseerde en bekostigde hulp.17 Voor het ziekenfondsstelsel betekent dit dat het ziekenfonds zich verplicht tot het leveren van zorg, dit in tegenstelling tot een restitutieverzekeraar die zich verplicht tot het doen van een uitkering als
13
14 15
16 17
De artikelen 7, 8 en 8a Zw maken het voor personen die een uitkering genieten op grond van resp. de WW, Zw en WAO mogelijk ziekenfondsverzekerd te zijn. Dit zijn de zogenoemde ‘daarmee gelijkgestelden’. Resp. Besluit van 23 december 1965, Stb. 1965, 638 en Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 694. Bij het bepalen van de loongrens wordt in de Ziekenfondswet overigens een eigen loonbegrip gehanteerd (het zogenoemde premieloon), dat afwijkt van het dagloonbegrip en het loonbegrip ingevolge de Coördinatiewet sociale verzekeringen (artikel 3, lid 4 Zfw). Besluit van 28 december 1965, Stb. 1965, 653. A.H.J. Lugtenberg e.a., a.w. 1988, p. 54.
64
Hoofdstuk III
verzekeringsprestatie.18 Eigenlijk koopt het ziekenfonds zorg in en stelt deze zorg ter beschikking aan de verzekerden. Derhalve moet de verzekerde zich (in beginsel) wenden tot de zorgaanbieders waarmee het ziekenfonds een overeenkomst heeft gesloten.19 De aard, omvang en inhoud van de verstrekkingen worden uitgewerkt in het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering20 en overige ministeriële regelingen. Door middel van het sluiten van zorgovereenkomsten bewerkstelligen de ziekenfondsen dus dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken tot gelding kunnen brengen (artikelen 8 juncto 44 e.v. Zfw).21 Artikel 44, lid 4 Zfw bepaalt dat een zorgovereenkomst moet overeenstemmen met een door het CVZ goedgekeurde landelijke uitkomst van overleg (een zogenoemde uvo) of met een door het CVZ vastgestelde modelovereenkomst. Een uvo of een modelovereenkomst kan worden beschouwd als een matrix die minimale waarborging beoogt voor de te leveren zorg. Zij mag alleen bepalingen omvatten over de aard en de omvang van de wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokken partijen en de te verlenen vormen van hulp en de kwaliteit daarvan (vgl. artikel 45 Zfw).22 Het startpunt van de individuele onderhandelingen tussen ziekenfonds en zorgaanbieder ligt dus door het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten op centraal niveau. In het streven naar meer marktwerking in het ziekenfondsstelsel heeft het idee postgevat om het bovenbeschreven overeenkomstenstelsel te herzien. Onder meer wordt overwogen het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten op te heffen.23
1.3.3
Ziekenfondsen
De Ziekenfondswet wordt uitgevoerd door ziekenfondsen hetgeen niet blijkt uit een enkele bepaling in de Ziekenfondswet, maar bijvoorbeeld uit de artikelen 5, lid 1 en 8, lid 1 Zfw. Voorts zijn bij de uitvoering de personen en instellingen betrokken die feitelijk de zorg verlenen (de zorgaanbieders). Om als ziekenfonds werkzaam te mogen zijn, moet het als rechtspersoon door het CVZ zijn toegelaten (artikel 34, lid 1 Zfw).24 Aan deze toelating zijn enkele voorwaarden verbonden. Artikel 34, lid 3 Zfw bepaalt onder meer dat de betrokken rechtspersoon de rechtsvorm van een stichting of onderlinge waarborgmaatschappij
18 19
20 21 22 23 24
Deze leveringsplicht, die ook wordt aangeduid als zorgplicht, moet worden opgevat als een resultaatsverplichting. Behoudens uitzonderingsgevallen behoeven verzekerden vooraf toestemming van het ziekenfonds voor het ondergaan van een behandeling van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (artikel 9 Zfw en HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473 en HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509). Uitgebreid over naturaen restitutieverzekering in het zorgstelsel, zie CVZ, Prestaties in geld en in natura (restitutie en natura vergeleken), publicatienr. 109, Amstelveen: 2002. Besluit van 4 januari 1996, Stb. 1996, 3. Op de zorgovereenkomsten zijn de vereisten van artikel 7:400 BW van toepassing. Zie verder § 2.4.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL. Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3. Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING. Te dien aanzien is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (d.i. openbare voorbereidingsprocedure) van toepassing.
Ziekenfondsen
65
moet hebben,25 uitsluitend activiteiten mag verrichten ter uitvoering van de Ziekenfondswet en de Algemene wet bijzondere ziektekosten (d.i. het verbod op het verrichten van nevenactiviteiten), niet direct of indirect beoogt winst te maken en waarborgen biedt voor een redelijke mate van invloed van de verzekerden op het bestuur.26 Op grond van artikel 35 Zfw is het CVZ bevoegd aan de toelating voorwaarden te verbinden. Voorts bepaalt de Ziekenfondswet vooralsnog dat het een ziekenfonds in beginsel is verboden zelf diensten of zaken te leveren welke behoren tot de verstrekkingen op grond van de Ziekenfondswet.27 Dit verbod geldt niet in de door het CVZ aan te geven gevallen waarvoor het ontheffing heeft verleend (artikel 42 Zfw).28 Verder bepaalt artikel 43b Zfw dat een ziekenfonds verplicht is voldoende technische voorzieningen aan te houden en moet beschikken over een solvabiliteitsmarge. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld voor het beleggen door ziekenfondsen (artikel 43c Zfw). Hieraan is uitvoering gegeven door de Regeling beleggingsvoorschriften ziekenfondsen.29 Deze regeling bevat voorschriften ter beperking van het risico dat het ziekenfonds mag lopen op de beleggingen van de wettelijke en niet-wettelijke middelen en bevat daarnaast voorschriften ten aanzien van de transparantie en controleerbaarheid.
1.3.4
Zorgaanbieders
Voor het feitelijk verlenen van zorg maken de ziekenfondsen gebruik van de diensten van zorgaanbieders. Deze zijn te onderscheiden in medewerkende personen, ofwel individuele zorgaanbieders zoals huisartsen en medisch specialisten (vrijeberoepsbeoefenaren), en medewerkende instellingen, dat wil zeggen zorginstellingen zoals ziekenhuizen en verpleeginrichtingen.
25 26
27
28
29
Op grond van resp. artikel 2:285 e.v. en 2:53 e.v. BW. Het bestuur bestaat uit vertegenwoordigers van de verzekerden en de personen en instellingen die de zorg verlenen. De verzekerden hebben invloed op het bestuur door middel van een ledenraad of zij hebben een zetel in het bestuur van het ziekenfonds. Het dagelijkse bestuur wordt uitgevoerd door een administratie onder leiding van een directeur. In het regeerakkoord 1998 is vastgelegd dat het verbod op eigen instellingen voor ziekenfondsen gefaseerd wordt opgeheven waardoor het aanbieden van integrale zorg wordt versterkt. Randvoorwaarde hierbij is voldoende mededinging tussen ziekenfondsen (TK 1997-1998, 26 024, nr. 9, p. 41). Bij brief van 15 juli 1999 heeft de minister van VWS toegezegd een wetsvoorstel te zullen voorbereiden (TK 1998-1999, 26 683, nr. 1). Op sluitingsdatum van het proefschriftonderzoek (1 september 2003) was nog geen voorstel naar de Tweede Kamer gezonden. Opgemerkt zij dat volgens sommigen het opheffen van het verbod op eigen instellingen mogelijk in strijd is met artikel 8 Eerste richtlijn schade (Rl. 73/239/EEG, Pb. 1973, L 228/3), gesteld dat de Europese schaderichtlijnen van toepassing zijn op het handelen van ziekenfondsen in een nieuw zorgstelsel. Vgl. ook HvJEG van 21 september 2000, zaak C-109/99 (Abboi), Jur. 2000, I-7247. Zie hierover verder § 1.4 VERNIEUWING ZORGSTELSEL. Zie Ziekenfondsraad, Besluit verlening vrijstelling verbod op het zelf leveren van farmaceutische hulp, Stcrt. 1988, 246, p. 36 en CVZ, Besluit algemene vrijstelling van het verbod op het leveren van huisartsenzorg en deelneming in instellingen voor huisartsenzorg, Stcrt. 2002, 209, p. 24. Regeling van 31 oktober 2000, Stcrt. 2000, 213, p. 10. Het CVZ stelt beleidsregels op voor de toepasing van de regeling.
66
Hoofdstuk III
Het zorgaanbod door de zorginstellingen wordt door de overheid in belangrijke mate gereguleerd door de Wet ziekenhuisvoorzieningen. Deze wet beoogt enerzijds een goede spreiding van zorgvoorzieningen te bewerkstelligen, anderzijds overaanbod daarvan tegen te gaan. Dit geschiedt via omslachtige planningsprocedures. Om een zorginstelling te mogen bouwen (of uitbreiden) en exploiteren is een vergunning van de minister van VWS vereist. Deze kan pas worden verkregen als het initiatief in een plan past en de betrokken procedure is doorlopen. Door de verkregen vergunning wordt de instelling aangemerkt als te zijn toegelaten om zorgovereenkomsten te sluiten (artikelen 8a en 8c Zfw).30 Het Voorstel Wet exploitatie zorginstellingen voorziet in een toelatingsregime voor zorgaanbieders dat flexibeler is dan de Wet ziekenhuisvoorzieningen.31 Dit werd nodig geacht ter begeleiding van de overgang van een stelsel van centrale aanbodsturing, waarbij de capaciteit van de zorginstellingen normatief door de centrale overheid wordt bepaald, naar een decentraal vraaggericht stelsel, waarbij die capaciteit wordt bepaald door de bij de zorgverlening betrokken partijen (consumenten, instellingen en verzekeraars). De centrale overheid beperkt zich tot het stellen van randvoorwaarden waarbinnen decentale partijen (verzekeraars en zorgaanbieders) moeten handelen (decentraal vraaggericht).32 In verband met de planning van het zorgaanbod door zorginstellingen vervult het systeem van wettelijke contracteerplicht een belangrijke rol. De contracteerplicht betekent dat een ziekenfonds met iedere zorginstelling binnen zijn werkgebied een overeenkomst moet sluiten, als die instelling daarom verzoekt (artikel 47, lid 1 Zfw).33 Andersom geldt dat wanneer een zorginstelling een overeenkomst heeft gesloten met een ziekenfonds, zij met elk ander ziekenfonds dat daarom verzoekt een gelijke overeenkomst moet sluiten (artikel 48 Zfw).34 Deze over en weer bestaande contracteerverplichtingen worden ook wel de wederzijdse contracteerplicht genoemd. Ten aanzien van individuele zorgaanbieders geldt met ingang van 1 januari 1992 niet langer een wettelijke contracteerplicht. Het opheffen van de contracteerplicht met vrijeberoepsbeoefenaren had tot doel de onderhandelingspositie van de ziekenfondsen ten opzichte van hen te versterken, waardoor de kwaliteit van de gezondheidszorg zou worden verhoogd en de kosten beter in de hand zouden worden gehouden. Ook de wettelijke contracteerplicht met zorgsinstellingen staat onder druk en zal mogelijk bij de herziening van het overeenkomstenstelsel worden opgeheven voor nader te bepalen vormen van zorg en categorieën zorginstellingen.35
30 31
32 33
34 35
G.J.A. Hamilton, a.w. 2001, p. 196. Zie in dit verband Derde nota van wijzing van 5 december 2003 (TK 2003-2004, 27 659, nr. 16), waarbij de naamswijziging het meest in het oog springt, te weten: Wet Toelating Zorginstellingen, afgekort als WTZ. TK 2000-2001, 27 659, nr. 3, p. 1. Zie verder § 1.4 VERNIEUWING ZORGSTELSEL. Tenzij het ziekenfonds daartegen ernstige bezwaren heeft (artikel 47, lid 1 Zfw). Voorts kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de contracteerplicht niet geldt ten aanzien van bij die maatregel aangewezen categorieën van instellingen (artikel 47, lid 2 Zfw). Tenzij de zorginstelling daartegen ernstige bezwaren heeft. Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3. Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING.
Ziekenfondsen
1.3.5
67
Toezicht
Het toezicht op de Ziekenfondswet wordt uitgeoefend door het CVZ (voorheen de Ziekenfondsraad) en het CTZ (voorheen CTU). Beide zijn een zelfstandig bestuursorgaan waarvan het bestuur bestaat uit een oneven aantal leden (onder wie de voorzitter).36 De minister van VWS benoemt, schorst en ontslaat hen. Benoeming vindt onder meer plaats op grond van deskundigheid op het werkterrein van de betrokken colleges (resp. artikel 1b en 1v Zfw). Het CVZ heeft een groot aantal taken. In het kader van dit proefschrift worden de volgende genoemd. Het CVZ bevordert de rechtmatige en doelmatige uitvoering van de Ziekenfondswet en de Algemene wet bijzondere ziektekosten. Te dien aanzien kan het beleidsregels stellen aan de betrokken uitvoeringsinstellingen (artikel 1L1 Zfw). Over de uitvoerbaarheid en doelmatigheid van voorgenomen beleid op het terrein van de ziekenfondsverzekering rapporteert het CVZ desgevraagd aan de minister van VWS (artikel 1n Zfw). Deze rapportage wordt ook wel uitvoeringstoets genoemd. In het kader van het overeenkomstenstelsel stelt het CVZ modelovereenkomsten vast (artikel 44a Zfw) en zijn de uvo’s aan zijn goedkeuring onderworpen (artikel 46, lid 2 Zfw). Mogelijk zal bij de herziening van het overeenkomstenstelsel het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten worden opgeheven.37 Verder is het CVZ belast met het toelaten van ziekenfondsen en zorginstellingen (resp. artikel 34 en 8a Zfw). Ten slotte heeft het CVZ als taak het beheren van de Algemene Kas (artikel 1q Zfw). Uit de Algemene Kas worden onder meer de kosten van de uitvoering van de Ziekenfondswet aan de ziekenfondsen vergoed, op basis van een vooraf per ziekenfonds vastgesteld budget (artikelen 1q, lid 3 onder a juncto 19 Zfw). De middelen van de Algemene Kas kunnen op grond van een ministeriële regeling ook worden aangewend voor het verstrekken van subsidies door het CVZ, bijvoorbeeld voor activiteiten om verbetering van de zorgverlening te bevorderen (artikel 1p Zfw). Het CTZ is daadwerkelijk belast met het toezicht op de rechtmatige en doelmatige uitvoering van de Ziekenfondswet en de Algemene wet bijzondere ziektekosten (artikel 1u, lid 2 Zfw). Te dien aanzien verricht het onderzoek en rapporteert daarover (artikel 1x2 Zfw). Ook heeft het CTZ de bevoegdheid om een aanwijzing te geven aan een uitvoeringsinstelling, maar deze kan geen betrekking hebben op de besluitvorming over de toekenning van een verstrekking, vergoeding of uitkering aan een verzekerde (artikel 1x8 Zfw). Verder adviseert het CTZ het CVZ onder meer over de intrekking van een toelating van een ziekenfonds. Ten slotte kan het CTZ een ziekenfonds onder bewind stellen indien het van oordeel is dat bij het ziekenfonds sprake is van wanbeheer (artikel 1x9 Zfw).
36 37
Het CVZ bestaat uit ten hoogste negen leden, het CTZ uit ten hoogste vijf leden. Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3. CVZ, a.w. publicatienr. 41 en bijlage 1. Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING.
68
1.3.6
Hoofdstuk III
Uitvoeringslasten ziekenfondsen
De uitvoeringslasten voor ziekenfondsen worden onderscheiden in kosten van verstrekkingen en beheerskosten. Beide kostensoorten zijn onderworpen aan budgettering. De kosten van verstrekkingen zijn daarenboven onderworpen aan vastgestelde tarieven.38 De uitvoeringslasten worden gefinancierd uit de procentuele en nominale premiebijdragen, en de bijdragen op grond van de Wet medefinanciering oververtegenwoordiging oudere ziekenfondsverzekerden (MOOZ-bijdrage). Ook de minister van VWS kan jaarlijks nog een bijdrage verlenen (artikel 14a Zfw). Een ziekenfonds dient deze financiële middelen alleen te besteden ten behoeve van de uitvoering van de ziekenfondsverzekering (artikel 21 Zfw), wat neerkomt op een verbod op financiële kruissubsidiëring met aanvullende verzekeringen.39 Met uitzondering van de nominale premie worden de geldmiddelen gestort in de Algemene Kas, waaruit de kosten van de ziekenfondsverzekering (gedeeltelijk of geheel) worden betaald (artikel 1q Zfw). Verder beschikken ziekenfondsen over wettelijke reserves, waaraan bij ministeriële regeling een maximum wordt gesteld. De wettelijke reserves kunnen alleen worden aangesproken voor het dekken van verantwoorde kosten als er in een jaar te weinig inkomsten beschikbaar zijn (artikel 43b Zfw). Hieronder wordt ingegaan op het budgetteren, de vastgestelde tarieven voor de verstrekkingen en de premiebijdragen (resp. § 1.3.6.1, 1.3.6.2 en 1.3.6.3). 1.3.6.1 Budgetteren In het kader van de Ziekenfondswet heeft het budgetteren twee functies: een verdeelfunctie en een beheersfunctie. Beide functies vullen elkaar aan. De verdeelfunctie is gericht op het gelijkelijk verdelen van de macro beschikbare middelen over de ziekenfondsen, volgens een systeem van normuitkeringen. Met de beheersfunctie wordt beoogd ziekenfondsen te prikkelen tot meer doelmatigheid en kostenbeheersing in de uitvoering van de ziekenfondsverzekering.40 De uitkeringen die ziekenfondsen uit de Algemene Kas ontvangen voor de kosten die zij maken voor zorgverstrekkingen, worden sinds 1991 gebudgetteerd. Hiervoor stelt de minister van VWS jaarlijks het zogenoemde macroverstrekkingsbudget vast, dat uit vier deelbudgetten bestaat, en de ministeriële regelingen volgens welke het CVZ de deelbudgetten moet verdelen over de ziekenfondsen. Het budget wordt volgens een vast bevoorschottingschema aan de ziekenfondsen uitgekeerd. Nu de budgetten niet hoog genoeg zijn om alle kosten van zorgverstrekkingen te dekken, moet het ziekenfonds zelf zorgen voor de dekking van het ontbrekende gedeelte. Hiervoor wendt het ziekenfonds de te heffen nominale premie aan. De 38
39 40
Ook de uitvoeringslasten voor zorginstellingen zijn onderworpen aan budgettering, wat wil zeggen dat hun een maximaal bedrag wordt toegekend voor een bepaalde periode. Door middel van productie- en prestatieafspraken wordt overeengekomen welke tegenprestatie de ontvanger moet leveren. Het budgetteren van zorginstellingen wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Zie § 2.5.4 MACHTSPOSITIE en hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING. Ziekenfondsraad, Achtergrondnotitie ziekenfondsbudgettering, Amstelveen: 1998, p. 8-12. Zie ook Algemene Rekenkamer, Rapport Modernisering verantwoording en toezicht Ziekenfondswet van 21 juni 2001, TK 27 811, nr. 2, bijlage 1.
Ziekenfondsen
69
hoogte van de nominale premie zal het ziekenfonds over het algemeen mede bepalen op basis van het toegekende budget en op de opbrengsten van verhaal op derden. Voor het verschil tussen het toegekende budget en de werkelijk gemaakte kosten voor verstrekkingen door de ziekenfondsen bestaat een systeem van verevening en nacalculatie. Dit systeem maakt ziekenfondsen niet volledig risicodragend en zal daarom worden afgebouwd, met dien verstande dat een bepaalde mate van risicoverevening zal blijven bestaan.41 De overheid blijft verantwoordelijk voor de vaste (niet-beïnvloedbare) kosten, waarvoor een wettelijke tariefbeheersing geldt. Voor de kosten van beleid, beheer en administratie van de ziekenfondsen, de zogenoemde beheerskosten, bestaat een afzonderlijk budget dat op eenzelfde wijze als het vertrekkingenbudget tot stand komt. Op het beheerskostenbudget vindt geen verevening en nacalculatie plaats. Een tekort wordt voornamelijk gedekt uit de opbrengst van de nominale premie. 1.3.6.2 Tarieven Een van de instrumenten waarmee de overheid streeft naar een goede en betaalbare en algemeen toegankelijke zorg, is het goedkeuren of vaststellen van de tarieven die zorgaanbieders in rekening brengen.42 De Wet tarieven gezondheidszorg regelt dit instrumentarium. De Wet tarieven gezondheidszorg heeft vier onderling samenhangende doelstellingen: i) het tot stand brengen van een evenwichting stelsel van tarieven, ii) het scheppen van een eenvormige procedure voor de totstandkoming van tarieven, iii) het bijdragen aan het doelmatig functioneren van de gezondheidszorg en iv) het beheersen van de kosten daarvan. Om de doelstellingen te realiseren beschikt de Wet tarieven gezondheidszorg naast het tarifiëren van prestaties,43 over de mogelijkheden tot het opleggen aan zorgaanbieders van voorschriften voor administratie, bekendmaking van tarieven, declaratie en informatieverstrekking.44 Het CTG (voorheen COTG) is een zelfstandig bestuursorgaan dat is belast met de uitvoering van de Wet tarieven gezondheidszorg (artikel 18 WTG). Het bestuur bestaat uit een oneven aantal van ten hoogste negen leden (onder wie de voorzitter). De minister van VWS benoemt, schorst en ontslaat hen. Benoeming vindt onder meer plaats op grond van deskundigheid op het werkterrein van het college (artikel 19 WTG). De tarieven voor de prestaties worden door het CTG goedgekeurd of vastgesteld (artikelen 2 en 3, 4 t/m 7 (goedkeuring) en 8 t/m 10 (vaststelling) WTG). Het CTG stelt te dien aanzien beleidregels vast voor de hoogte, de opbouw en de wijze van berekening van deze tarieven (artikel 11 WTG). Deze behoeven de 41 42 43
44
In 1996 liepen ziekenfondsen over 3% van hun volledige budget risico. In 2001 was de mate van risico gestegen naar 38% (TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 64). Uitgebreid hierover G.R.J. de Groot, Tarieven in de gezondheidszorg, diss., Kluwer, Deventer: 1998. Alle prestaties van zorgaanbieders die zijn aangewezen in het Besluit werkingssfeer WTG 1992 (Besluit van 19 december 1991, Stb. 1991, 732) vallen onder de prijsvormingssystematiek van de Wet tarieven gezondheidszorg, behalve voor zover die prestaties zijn uitgezonderd in het Vrijstellingsbesluit WTG (Besluit van 30 januari 1996, Stb. 1996, 119). TK 1999-2000, 27 156, nr. 2, p. 2.
70
Hoofdstuk III
goedkeuring van de minister van VWS, die deze slechts kan onthouden wegens strijd met het recht of het belang van de volksgezondheid (artikel 12 WTG). Verder kan de minister van VWS beleidsregels vaststellen voor de onderwerpen waarover door het CTG beleidsregels (kunnen) worden vastgesteld. Hierin kan worden bepaald dat het CTG ter vervanging van een reeds goedgekeurd of vastgesteld tarief ambtshalve een ander tarief moet vaststellen (artikel 13 WTG). Sinds 1992 geldt voor alle vrijeberoepsbeoefenaren dat het CTG voor hun prestaties een maximumtarief vaststelt of een door partijen overeengekomen maximumtarief goedkeurt (artikelen 17a t/m 17e WTG). Indien een maximumtarief geldt, mag een zorgaanbieder wel een lager, maar geen hoger tarief in rekening brengen (artikel 17b WTG). In de praktijk wordt bijna nooit lager tarief dan het (maximum) CTG-tarief overeenkomen. Met het oog op de vernieuwing van het zorgstelsel en de daarmee gepaard gaande mogelijkheden voor meer marktwerking en vrije prijsvorming in de zorgsector, zal de reikwijdte van de Wet tarieven gezondheidszorg worden beperkt. Dat wil zeggen waar de marktsituatie het mogelijk maakt, bijvoorbeeld in geval van voldoende zorgaanbod en transparantie, zullen de prijzen worden vrijgelaten. En waar dit niet het geval is, zal prijsregulering blijven gelden.45 1.3.6.3 Premiebijdragen De premiebijdragen bestaan uit een procentuele premie over het loon van de verzekerde en een nominale premie (resp. artikel 15 en 17 Zfw).46 Zowel de werkgever van de verzekerde als de verzekerde zelf is ieder voor zichzelf een deel van de procentuele premie verschuldigd. De nominale premie is alleen verschuldigd door de verzekerde (premie per volwassen persoon). De premies worden geheven onafhankelijk van het risico dat een verzekerde voor een verzekeraar vormt. De ziekenfondsverzekerde is op grond van artikel 15, lid 1 Zfw een procentuele premie verschuldigd die door de minister van VWS en de minister van SZW wordt vastgesteld. De procentuele premie is inkomensafhankelijk en vormt het grootste gedeelte van de totale premieomvang. De minister van VWS bepaalt in overeenstemming met de minister van SZW bij ministeriële regeling welk deel van de procentuele premie door de werkgever en welk deel door de werknemer is verschuldigd (artikel 15 lid 2 Zfw). Op grond van artikel 15, lid 3 Zfw is de werkgever verplicht de totale procentuele premie (dus zowel het werkgeversdeel als het werknemersdeel) af te dragen aan het UWV. Het werknemersdeel mag de werkgever inhouden op het loon van de betrokken werknemer (artikel 15, lid 4 Zfw). Het UWV stort de ontvangen premie in de Algemene Kas (artikel 15, lid 5 Zfw). De regels voor het heffen en afdragen van de procentuele premie voor zelfstandigen kunnen in materiële zin gelijk worden beschouwd (artikel 15a Zfw).
45
46
TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 26. Ook TK 1999-2000, 27 156, nr. 2, bijlage III en brief minister van VWS over oprichting Zorgautoriteit (21 november 2003), TK 2003-2004, 29 324, nr. 1, p. 3 en 8. Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING. De procentuele premie wordt geheven over het loon in de zin van de Coördinatiewet sociale verzekeringen (artikel 16 Zfw). Het premieloon is aan een maximum gebonden, het zogenoemde ‘maximum premiedagloon’ (artikel 9 CSV).
Ziekenfondsen
71
Alleen de ziekenfondsverzekerde en zijn medeverzekerde partner47 zijn een nominale premie verschuldigd aan het ziekenfonds waarbij zij zijn ingeschreven (artikel 17, lid 1 Zfw). Ziekenfondsverzekerden die een uitkering genieten op grond van een sociale volksverzekering zijn geen nominale premie verschuldigd. De hoofdverzekerde is aansprakelijk voor de betaling van de nominale premie voor hem en zijn medeverzekerde partner. De ziekenfondsen stellen (afzonderlijk) zelf de hoogte van de nominale premie vast, maar de minister van VWS kan in overeenstemming met de minister van SZW hieraan een maximum stellen (artikel 17, resp. lid 1 en 5 Zfw). De nominale premie wordt door het ziekenfonds aangewend ter dekking van de aan de uitvoering verbonden kosten (artikel 17 lid 6 Zfw).
1.3.7
Conclusie
Het ziekenfondsstelsel is een ziektekostenverzekering van rechtswege. De betrokken zorgaanspraken zijn wettelijk geregeld. Voor de verzekeraars c.q. ziekenfondsen geldt een acceptatieplicht ten gunste van aanmeldende verzekerden, op wie bovendien geen premiedifferentiatie mag worden toegepast. In het huidige ziekenfondsstelsel is nog veel plaats ingeruimd voor overheidsregulering. Voor de ziekenfondsen betekent dit onder meer het volgende. Zij zijn voor hun overeenkomsten met zorgaanbieders onderworpen aan een goedkeuring of een vastgesteld model van overheidswege. Bovendien geldt voor ziekenfondsen een wettelijke contracteerplicht met betrekking tot zorginstellingen. Deze mate van overheidsregulering in het overeenkomstenstelsel wordt mogelijk bij de herziening van het overeenkomstenstelsel opgeheven. Een andere vorm van overheidsregulering is het budgetteren van de kosten van verstrekkingen en beheerskosten van de ziekenfondsen. Het daaraan gekoppelde systeem van verevening en nacalculatie zal – om de risicodragendheid van ziekenfondsen te vergroten – worden afgebouwd. Een bepaalde mate van risicoverevening zal niettemin blijven bestaan. In dit verband lijkt het ook noodzakelijk om de overheidsinvloed op de prijsvorming van zorg te beperken, door de reikwijdte van de Wet tarieven gezondheidszorg nauwer te bepalen. Ook heeft de overheid bemoeienis met het systeem van premiebijdragen, dat risico- en inkomenssolidariteit tussen verzekerden bewerkstelligt. Zo wordt de omvang van de procentuele premie inkomensafhankelijk en van overheidswege bepaald en kan een maximum worden vastgesteld aan de nominale premie. Tot slot stelt de overheid voorwaarden om als ziekenfonds toegelaten te kunnen worden en geeft zij regels voor de intrekking daarvan.
47
Met ingang van 1 januari 1995 is voor medeverzekerde kinderen geen nominale premie meer verschuldigd (Wet van 22 december 1994, Stb. 1994, 957).
72
1.4
Hoofdstuk III
Vernieuwing zorgstelsel
Op 6 juli 2001 verscheen de kabinetsnota Vraag aan bod, waarin het kabinet zijn visie geeft op de noodzakelijke vernieuwingen in het zorgstelsel.48 In deze nota gaat het kabinet uitgebreid in op het huidige zorg- en verzekeringsstelsel dat wordt gekenmerkt door een dominante, centrale aanbodsturing in het eerste en tweede compartiment. Dit leidt volgens het kabinet tot onvoldoende ruimte en prikkels bij partijen om kwalitatief hoogwaardig en doelmatig te functioneren, en tevens tot een gebrekkige aansluiting van het aanbod bij de vraag. Vervolgens onderscheidt het kabinet voor het verzekeringsstelsel twee deelproblemen. Ten eerste frustreert het duale karakter van de verzekering in het tweede compartiment een doelmatige zorginkoop en zorgregie door verzekeraars,49 zijn de keuzemogelijkheden voor verzekerden beperkt en zijn de solidariteit en lastenverdeling in het stelsel ondoorzichtig. Ten tweede belemmert de uitvoeringsstructuur in het eerste en tweede compartiment de totstandkoming van een samenhangend zorgaanbod en leidt deze structuur tot afwentelingsmechanismen.50 Het kabinet stelt uiteindelijk voor een omslag te maken van een centraal aanbodgericht stelsel naar een decentraal vraaggericht zorgstelsel. Deze omslag moet leiden tot meer ruimte (concurrentie) voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders om op de vraag van patiënten in te spelen. De overheid staat daarbij voor de taak de publieke belangen in de zorg te borgen. Terwijl het tweede paarse kabinet in zijn nota Vraag aan bod een publiekrechtelijke verzekering van rechtswege voorstelde die zou worden uitgevoerd door private partijen, werd door de daaropvolgende kabinetten Balkenende I en II een wettelijke veplichting tot een privaatrechtelijke verzekering voorgesteld. Deze zal moeten worden uitgevoerd door private partijen onder publieke randvoorwaarden.51 Rond 2006 moet in het tweede compartiment de duale verzekeringstructuur zijn vervangen door een basisverzekering, die geldt voor alle Nederlandse 48
49 50 51
TK 2000-2001, 27 855, nrs. 1 en 2. Zie ook de nadere uitwerking van de kabinetsnota Vraag aan bod, TK 2001-2002, 27 855, nr. 17. Zie verder Strategisch akkoord, kabinetsformatie 2002, TK 2001-2002, 28 375, nr. 5 en SER, Naar een gezond stelsel van ziektekostenverzekeringen, publicatienr. 12, Den Haag: 2000. Zie ook iBMG-manifest, Twintig Zorgpunten over het toekomstige zorgstelsel, Erasmus Universiteit Rotterdam: 2000; ICER, Advies inzake Europeesrechtelijke aspecten van een stelsel van ziektekostenverzekeringen, Den Haag: 3 april 2001; E. Steyger, De communautaire inhoud van het begrip ‘sociale zekerheid’, TvGR 2002, p. 80-97 en B.J. Drijber en G.R.J. de Groot, Een nieuw stelsel van zorgverzekering – Toetsing aan het gemeenschapsrecht en het internationaal recht (advies landsadvocaat), Den Haag: 4 december 2002. Met dualiteit in het tweede compartiment wordt bedoeld dat naast de ziekenfondsverzekering ook particuliere ziektekostenverzekeringen worden uitgevoerd. TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 6-14. Met betrekking tot vernieuwing van het zorgstelsel kunnen vier hoofdvarianten worden onderscheiden, te weten: i) publieke regelgeving en publieke uitvoering (zoals de Engelse National Health Service), ii) publieke regelgeving en niet-winstbeogende particuliere verzekeraars, iii) publiekrechtelijke regelgeving met randvoorwaarden voor het gehele particuliere initiatief (Paarse kabinetten), iv) privaatrechtelijke verzekering en publiekrechtelijke randvoorwaarden (kabinetten Balkenende I en II). Uitgebreid hierover, zie J.W. van de Gronden, Zorg tussen lidstaat en interne markt, Wetenschappelijk Instituut voor het CDA, Den Haag: 2003.
Ziekenfondsen
73
ingezetenen en die alle noodzakelijke zorg dekt.52 In het vraaggestuurde stelsel zullen de zorgverzekeraars feitelijk de rol van vrager vervullen. Hiermee krijgen zij een regisserende functie. Zij behouden een zorgplicht voor hun verzekerden door middel van het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders53 en moeten met elkaar in concurrentie doelmatig werken. Daartoe dienen de verzekeraars meer vrijheid te krijgen en minder te zijn gebonden aan regels. Verzekerden krijgen meer keus, onder meer voor eigen risico’s, voor ‘preferred profider’-arrangementen en voor deelneming in collectieve contracten. Om solidariteit en toegankelijkheid te garanderen geldt voor verzekeraars een acceptatieplicht voor het standaardpakket met een verbod op premiedifferentiatie naar gezondheid of leeftijd, in samenhang met een systeem van risicoverevening. De basisverzekering heeft een publiekrechtelijk karakter, maar zou moeten worden uitgevoerd in het private domein onder concurrerende omstandigheden.54 Bij de vormgeving van het nieuwe zorgstelsel moet rekening worden gehouden met de toepassing van onder meer het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer, daarbij indachtig dat zorgmarkten steeds meer een grensoverschrijdend karakter krijgen.55 De vaststellingen over de toepassing van beide regimes in het huidige zorgstelsel zullen hun gelding behouden voor het nieuwe zorgstelsel (zie hierna bijzonder deel). Voor het nieuwe zorgstelsel geldt daarenboven dat mogelijk de Europese schaderichtlijnen van toepassing worden geacht op het handelen van zorgverzekeraars.56 Dit geldt temeer als wordt gekozen voor uitvoering door private verzekeraars die voor eigen risico handelen. Zo oordeelde het Hof in een arrest van de Commissie tegen België dat de Derde schaderichtlijn van toepassing is op verzekeringen die in het kader van een wettelijk stelsel van sociale zekerheid – de verplichte arbeidsongevallenverzekering – door verzekeringsondernemingen voor eigen risico worden uitgeoefend.57 Toepassing van de schaderichtlijnen zou betekenen dat zorgverzekeraars moeten voldoen aan de gestelde algemene 52
53
54 55 56
57
Over de vraag of de basisverzekering op termijn met de AWBZ moet integreren bestaat nog onduidelijkheid. In de kabinetsnota Vraag aan bod wordt voorgesteld tot integratie van beide zorgverzekeringen (TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 5). In het Strategisch akkoord (voor het kabinet CDA, VVD en LPF) werd hiervan afstand genomen (TK 2001-2002, 28 375, nr. 5, p. 12). Ook in het Hoofdlijnenakkoord voor het kabinet CDA, VVD en D66 wordt uitgegaan van een standaardverzekering alleen voor curatieve zorg (TK 2002-2003, 28 637, nr. 19, p. 11). Een ander opvallend, politiek verschil is dat in de kabinetsnota Vraag aan bod nog wordt uitgegaan van een verzekering van rechtswege (TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 37), terwijl in het Strategisch akkoord en het Hoofdlijnenakkoord wordt uitgegaan van een verzekeringsplicht (resp. TK 2001-2002, 28 375, nr. 5, p. 12 en TK 2002-2003, 28 637, nr. 19, p. 11). Hiermee ligt niet automatisch de keuze voor een naturastelsel vast. Ook in een restitutiestelsel zou de zorgplicht voor zorgverzekeraars moeten worden gewaarborgd door een wettelijke verplichting tot het sluiten van (voldoende) zorgovereenkomsten, althans lijkt een degelijke verplichting volgens het kabinet noodzakelijk (TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 42). Uitgebreid over het natura- en restitutiestelsel, zie CVZ, a.w. publicatienr. 109. TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 34-36. E. Steyger, a.w. TvGR 2002, p. 94-96. Richtlijn 73/239/EEG, Pb. 1973, L 228/3 (Eerste richtlijn schade), Richtlijn 88/357/EEG, Pb. 1988, L 172/1 (Tweede richtlijn schade) en Richtlijn 92/49/EEG, Pb. 1992, L 228/1 (Derde richtlijn schade). Zie ICER, a.w. 3 april 2001, p. 11. Ook E. Steyger, a.w. TvGR 2002, p. 93-94 en B.J. Drijber en G.R.J. de Groot, a.w. 4 december 2002, p. 51. HvJEG van 18 mei 2000, zaak C-206/98 (Commissie vs België), Jur. 2000, I-3509, r.o. 44. Volgens de ICER zou het Hof voor de nieuwe basisverzekering c.q. een verplichte ziektekostenverzekering een zelfde lijn kunnen volgen (ICER, a.w. 3 april 2001, p. 11).
74
Hoofdstuk III
voorwaarden voor de toelating tot het verzekeringsbedrijf. Het gaat dan bijvoorbeeld om vereisten voor de vergunning, de rechtsvorm, het financieel toezicht en het verbod op nevenactiviteiten. Zo zouden verzekeraars uit andere lidstaten moeten worden toegelaten tot de markt voor ziektekostenverzekeringen als zij in het land van herkomst al beschikken over de betrokken vergunning. En zou ook het toezicht primair in handen blijven van de lidstaat van herkomst. Verder zouden aan verzekeraars uit andere lidstaten die de basisverzekering willen aanbieden geen eisen mogen worden gesteld aan hun algemene of bijzondere polisvoorwaarden, tarieven en formulieren. De ICER en de Landsadvocaat hebben twijfels of met betrekking tot het nieuwe stelsel – indien dit een particuliere verzekering beoogt in te voeren die als geheel in de plaats wordt gesteld van het bestaande wettelijke stelsel – met succes de algemeenbelangexceptie van de Derde schaderichtlijn kan worden ingeroepen (artikel 54), op grond waarvan private verzekeraars worden uitgezonderd van de toepassing van het desbetreffende regime.58 Zij stellen dat artikel 54 een substitutiecriterium als uitgangspunt hanteert, wat in casu veronderstelt dat naast de particuliere verzekering, dekking op grond van een (wettelijk) stelsel van sociale zekerheid moet blijven bestaan. De Landsadvocaat spreekt over de ‘eis van nevenschikking van twee stelsels’, die ook blijkt uit de preambule van de Derde schaderichtlijn (rnr. 24). Bijgevolg zouden het stellen van een acceptatieplicht, het verbod op premiedifferentiatie en het systeem van risicoverevening aan particuliere verzekeraars in strijd zijn met de richtlijn.59 Daarentegen lijkt de Commissie wel mogelijkheden te zien voor toepassing van artikel 54 Derde schaderichtlijn. Zij geeft kennelijk een ruimere uitleg aan dat artikel en sluit meer aan bij de noodzakelijheids- en evenredigheidstoets van de algemeenbelangexceptie in het vrij dienstenverkeer.60 Verder suggereert de ICER dat een toekomstige keuze voor een naturastelsel mogelijk in strijd is met het verbod op nevenactiviteiten (artikel 8, lid 1, sub b Eerste richtlijn schade).61 Het CVZ deelt deze suggestie uitdrukkelijk niet.62 Ten slotte zij erop gewezen dat los van de voorstellen tot vernieuwing van het zorgstelsel, ook verdergaande marktwerking in het huidige ziekenfondsstelsel ertoe kan leiden dat de Derde richtlijn schade van toepassing wordt. Bijvoorbeeld als ziekenfondsen steeds meer risicodragend worden en daardoor meer op ‘gewone’ schadeverzekeraars gaan lijken.
58 59 60
61
62
Resp. B.J. Drijber en G.R.J. de Groot, a.w. 4 december 2002, p. 16 en ICER, a.w. 3 april 2001, p. 11-13. In gelijke zin ook E. Steyger, a.w. TvGR 2002, p. 95. B.J. Drijber en G.R.J. de Groot, a.w. 4 december 2002, p. 16-19 en 28-29. Brief commissaris Bolkestein (directoraat interne markt) van 25 november 2003 aan minister van VWS in antwoord op zijn consultatiebrief van 8 oktober 2003 over de Nederlandse voornemens voor vernieuwing van het zorgstelsel, zie TK 2003-2004, 23 619, nr. 20, p. 4. ICER, a.w. 3 april 2001, p. 27. De ICER stelt: “[...] Voor wat betreft de zorginkoopmarkt moet bij de vormgeving van het stelsel worden bedacht dat toegelaten verzekeraars hun doelstellingen overeenkomstig artikel 8 lid 1 sub b van de eerste schaderichtlijn tot het verzekeringsbedrijf en de daaruit rechtstreeks voortvloeiende verrichtingen moet beperken, met uitsluiting van iedere andere handelsactiviteit (‘verbod op commerciële nevenactiviteiten’).” CVZ, a.w. publicatienr. 109, bijlage 2, p. 19. Het CVZ stelt: “[...] Zie artikel 1, tweede lid, tweede alinea, van de Eerste coördinatierichtlijn schadeverzekering (73/239/EEG), waarin het woordje ‘ook’ de twee naturavarianten in het vizier heeft. Dat het naturastelsel wel eens strijdig kan zijn met artikel 8, eerste lid, sub b [...] zoals de ICER [...] opmerkt, lijkt dan ook niet waarschijnlijk.”
Ziekenfondsen
2
Bijzonder deel: gevolgen van marktwerking
2.1
Inleiding
75
Op Gemeenschapsniveau is op het terrein van volksgezondheid nauwelijks sprake van integratie bij wege van communautair beleid waarvoor steeds communautaire besluitvorming is vereist, oftewel positieve integratie.63 Bij het ontbreken daarvan laat het EG-recht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet.64 Deze lidstatelijke vrijheid met betrekking tot de inrichting van in casu het ziekenfondsstelsel is niet onbegrensd, want de lidstaten dienen bij de uitoefening van hun bevoegdheden het Gemeenschapsrecht te eerbiedigen.65 Dit betekent voor marktwerking in het ziekenfondsstelsel dat het mededingingsrecht van toepassing is, omdat de activiteiten van de ziekenfondsen onder het ruime begrip ‘economische activiteiten’ vallen. En dat het vrij dienstenverkeer van toepassing is vanwege de overheidsmaatregelen op die (ruim geïnterpreteerde economische) activiteiten, welke ook onder het dienstenbegrip vallen.66 Langs deze weg bestaat derhalve negatieve integratie, ofwel integratie bij wege van juridisch afdwingbare verboden van overheids- of particulier ingrijpen tot verstoring van het vrijemarktverkeer.67 In dit deel wordt ingegaan op toepassing van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking in het ziekenfondsstelsel. Daarbij gaat het om het schetsen van een kader waarbinnen de juridische gevolgen van marktwerking voor ziekenfondsen kunnen worden getoetst. Op de nog beperkte, maar mogelijke aspecten van marktwerking in het stelsel van de Algemene wet bijzondere ziektekosten wordt niet ingegaan, omdat de ziekenfondsen zich in dat stelsel niet onderscheiden van de andere betrokken uitvoeringsinstellingen. In de onderstaande paragrafen wordt eerst ingegaan op marktwerking in de gezondheidszorg, in het bijzonder het ziekenfondsstelsel (§ 2.2). Vervolgens wordt stilgestaan bij de beperkte mogelijkheden van positieve integratie op het terrein van volksgezondheid en de toepassing van het mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten op de ziekenfondssector (resp. § 2.3 en 2.4). Aan de hand van het schetsen van knelpunten (§ 2.5) wordt daarna verduidelijkt wat de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten betekent voor het handelen van ziekenfondsen en de beleidsvrijheid van de overheid in dat verband. Vervolgens wordt kort stilgestaan bij de economische excepties (§ 2.6) en wordt meer aandacht besteed aan de mogelijke algemeenbelangexcepties voor de ziekenfondssector (§ 2.7). Hoofdstuk III eindigt met de belangrijkste deelconclusies (§ 3). 63 64
65
66 67
R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer, Deventer: 2003, p. 179. Onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Vgl. ook artikelen 137 en 152 EG. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 46. De lidstatelijke vrijheid moet derhalve eng worden opgevat. Het betekent bijvoorbeeld dat er geen EGrechtelijke verplichting bestaat om te privatiseren (zie ook artikel 295 EG). Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES over de ruime toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer vanwege de interpretatie van het begrip economische activiteit. R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 179.
76
2.2
Hoofdstuk III
Marktwerking
Het hoofddoel van het volksgezondheidsbeleid is het handhaven en verbeteren van de gezondheidstoestand. Daarom spant de overheid zich ervoor in dat zoveel mogelijk mensen zo lang mogelijk gezond blijven en actief deelnemen aan de maatschappij. Het verminderen van de ziektelast brengt evenwel hoge kosten met zich mee, ondanks verbetering van de doelmatigheid in de zorg. Het is de politiek er veel aangelegen om de kosten van dit beleid binnen de perken te houden. Zij denkt dit onder meer te bereiken door het toelaten van marktwerking in de zorgsector, omdat daarvan een kostendrukkende werking wordt verwacht. Sinds het verschijnen van het rapport van de Commissie Structuur en Financiering Gezondheidszorg (Commissie Dekker) in 1987 heeft het invoeren van een bepaalde mate van marktwerking onderdeel uitgemaakt van de kabinetsplannen tot herziening van het zorgstelsel.68 Daarin vormt marktwerking geen doel op zichzelf, maar is het een middel om een toegankelijk, doelmatig en financieel beheersbaar zorgstelsel te verwezenlijken. Dit gaat gepaard met een blijvende mate van sectorale overheidsregulering, bijvoorbeeld op grond van de Ziekenfondswet en het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering.69 De combinatie van marktwerking en sectorale overheidsregulering kan worden geduid als ‘gereguleerde marktwerking’.70 Gereguleerde marktwerking maakt het mogelijk om met een beroep op algemeenbelangexcepties een balans te vinden tussen de economische belangen en niet-economische (socialezekerheids)belangen. De overheid kan op deze wijze invulling geven aan eigen nationaal beleid. Bijvoorbeeld het garanderen van een bepaalde mate van gezondheidszorg en de toegankelijkheid daarvan.71 Een belangrijke rol in het marktwerkingsproces van eind twintigste eeuw werd – maar is nog steeds – toebedeeld aan de ziekenfondsen die in een naturastelsel als zorginkoper, ofwel als zorgvrager voor de verzekerden optreden. Om de rol van de ziekenfondsen te optimaliseren, werden zij door middel van het budgetteren in bepaalde mate risicodragend gemaakt. De mate van risicodragendheid, die nu nog wordt beperkt door een systeem van verevening en nacalculatie, dient steeds groter te worden.72 Verder werden de ziekenfondsen mogelijkheden geboden om met elkaar te concurreren. Zo mochten zij landelijk gaan werken, waarmee voor de verzekerde vrijheid ontstond om een ziekenfonds te kiezen, en waren zij vrij om een deel van de premie zelf vast te stellen (de nominale premie). Ook werd de wettelijke contracteerplicht opgeheven ten aanzien van vrijeberoepsbeoefenaren en werd voor deze beroepsgroep het stelsel van vaste tarieven vervangen door maximumtarieven.
68
69 70 71 72
P.B. Gaasbeek, Mededingingswet en de zorgsector, in: J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans (red.), Mededinging en niet-economische belangen, Kluwer, Deventer: 2001, p. 63. De Commissie Dekker reikte bouwstenen aan voor de stelselwijzigingen ziektekostenverzekering eerste en tweede fase (zie § 1.2 TOTSTANDKOMING ZIEKENFONDSSTELSEL). Over de hoofdlijnen van het voorgestelde systeem naar aanleiding van het rapport van de Commissie Dekker, zie G.J.A. Hamilton, a.w. 2001, p. 197-198. Besluit van 4 januari 1996, Stb. 1996, 3. Zie hoofdstuk II, § 1 VRAAGSTELLING. Zie verder § 2.7 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES. Zie § 1.3.6.1 BUDGETTEREN.
Ziekenfondsen
77
Zowel de huidige trend in het ziekenfondsstelsel als de huidige voorstellen voor vernieuwing van het gehele zorgstelsel zijn samen te vatten in termen als: versterking van de zorgvraagsturing, grotere keuzevrijheid voor de verzekerde om zijn zorg te realiseren, en meer vrijheid en keuzemogelijkheden voor verzekeraars als het gaat om het contracteren van zorg.73 Ook hier kan marktwerking helpen deze doelen te verwezenlijken, maar de overheid moet een actieve, directe rol blijven spelen in het volksgezondheidsbeleid. Het gaat om gereguleerde marktwerking, dat wil zeggen: marktpartijen stimuleren tot een doelmatig gebruik van middelen en een beheerste kostenontwikkeling op deelterreinen waarop dat mogelijk is, zonder dat dit ten koste gaat van voldoende kwantitatieve en kwalitatieve zorg.74 Bovengenoemde ontwikkelingen hebben destijds bij het voorstel en inwerkingtreding van de Mededingingswet de discussie over de introductie van marktwerking in de zorgsector nieuw leven ingeblazen, onder meer vanwege de vraag of ziekenfondsen zijn aan te merken als ondernemingen in de zin van de Mededingingswet. Zo werd bij de behandeling van het wetsvoorstel door kamerlid Van der Ploeg nog bepleit om ziekenfondsen niet aan te merken als onderneming in de zin van de Mededingingswet, hoewel hij zijn daartoe ingediende amendement destijds heeft ingetrokken.75 Meer in het algemeen ging het om de vraag in hoeverre de Mededingingswet invloed heeft op het handelen van ziekenfondsen in het zorgstelsel.76 Inmiddels bestaat er meer duidelijkheid over de toepassing van het Nederlandse mededingingsrecht op het zorgstelsel. Het Hof heeft in dat verband nog geen uitspraak behoeven te doen, maar heeft zich wel uitgesproken over de toepassing van het vrij dienstenverkeer op het ziekenfondsstelsel.77
2.3
Positieve integratie
Zoals gezegd is op het terrein van volksgezondheid nauwelijks sprake van positieve integratie.78 De regelgevende bevoegdheden van de Gemeenschap zijn zeer beperkt. Uit het EG-Verdrag volgt dat de Gemeenschap bij het treffen van maatregelen op het terrein van de volksgezondheid het nationale beleid ter zake aanvult (artikel 73
74 75
76 77 78
G.J.A. Hamilton, a.w. 2001, p. 200. In dit kader wordt mogelijk het overeenkomstenstelsel herzien, waarmee het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten en tevens de wettelijke contracteerplicht met zorginstellingen opgeheven. Zie Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3. Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING. TK 1997-1998, 25 962, nr. 1, p. 3. TK 1996-1997, 24 707, nr. 30 en Handelingen TK, 11 maart 1997, nr. 60, p. 4406-4407 en TK, 18 maart 1997, nr. 63, p. 4555. Saillant is overigens dat bij de totstandkoming van de Wet beperking contracteerplicht er nog vanuit werd gegaan dat ziekenfondsen niet zijn aan te merken als ondernemingen (G.R.J. de Groot, a.w. 1998, p. 247). Projectgroep mededinging gezondheidszorg, Mededinging in de gezondheidszorg, Rijswijk, Den Haag: 1997. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473. Een resolutie van het Europees Parlement van 16-11-2000, waarin het Parlement de Commissie oproept te onderzoeken of een richtlijn voor aanvullende ziektekostenverzekeringen in het leven moet worden geroepen, heeft niet geleid tot het door het Parlement aan de Commissie verzochte Groenboek (Resolutie 2000/2009 (INI), A5-0266/2000, Pb. 2001, C 223/339).
78
Hoofdstuk III
152, lid 1 EG). En dat daarbij ook de verantwoordelijkheden van de lidstaten voor de organisatie en de verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging volledig worden geëerbiedigd (artikel 152, lid 5 EG).79 Ook in de Hofjurisprudentie is herhaaldelijk bevestigd dat de lidstaten zelf bevoegd zijn om hun nationale socialezekerheidsstelsels in te richten.80 Wel zijn op communautair niveau coördinatieregels gegeven voor de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen en op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. Deze coördinatieregels zijn neergelegd in Verordening (EEG) 1408/71 en zijn ook van toepassing op de bepalingen in de ziekenfondswet.81 De verordening, die primair betrekking heeft op het vrij verkeer van werknemers in plaats van het vrij dienstenverkeer, beoogt vooral wetsconflicten te voorkomen en discriminatie op basis van nationaliteit op te heffen. In het kader van gereguleerde marktwerking in het ziekenfondsstelsel heeft de verordening geen bijzondere betekenis. Evenmin is het regime van de Derde richtlijn schade van toepassing op het huidige ziekenfondsstelsel, omdat het ziekenfondsstelsel (vooralsnog) kan worden aangemerkt als een verzekering die is opgenomen in een wettelijk stelsel van sociale zekerheid.82 Maar naar mate meer marktwerking in het stelsel wordt toegelaten kan dit anders komen te liggen.83 Bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau staat het lidstaten derhalve vrij de voorwaarden vast te stellen waaronder een persoon zich kan of moet aansluiten bij een stelsel van sociale zekerheid, evenals de voorwaarden waaronder recht bestaat op verstrekkingen en uitkeringen.84 De lidstaten moeten bij het inrichten van een dergelijk stelsel wel het Gemeenschapsrecht eerbiedigen, zoals het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer. Het Europeesrechtelijke kader voor (gereguleerde) marktwerking in het ziekenfondsstelsel wordt dan ook hoofdzakelijk bepaald door deze beide regimes die belangrijke spelregels geven waaraan zowel de fondsen als de overheid zich moeten houden.
2.4
Mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten
De reikwijdte van het mededingingsrechte en het vrij verkeer van diensten is ruim.85 De toepassing van het vrij dienstenverkeer op het ziekenfondsstelsel is door het
79
80
81
82 83 84 85
Vgl. ook de beperkte regelgevende bevoegdheden in het ontwerpverdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa op het terrein van volksgezondheid; de Unie kan besluiten coördinerend, aanvullend of ondersteunend op te treden (artikel III-179). HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG van 17 juni 1997, zaak C-70/95 (Sodemare), Jur. 1997, I-3395, r.o. 27; 28 april 1998, zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17. Vgl. ook artikel 137 EG. Verordening (EEG), nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. 1971, L 149/2 (geconsolideerde versie) en de daarbijbehorende toepassings-Verordening (EEG) nr. 574/72, Pb. 1997, L 28/1. Artikel 2, lid 2 Rl. 92/49/EEG juncto artikel 2, lid 1, sub d Rl. 73/239/EEG. Zie § 1.4 VERNIEUWING ZORGSTELSEL. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 45. Zie hoofdstuk II, § resp. §§ 1.2 en 2.2 REIKWIJDTE en § 3 DEELCONCLUSIES.
Ziekenfondsen
79
Hof al aangenomen.86 Dat het ziekenfondsstelsel is gebaseerd op verstrekkingen in natura – waarbij ziekenfondsen rechtstreeks op basis van overeenkomsten en vooraf vastgestelde tarieven medische behandelingen van zorgaanbieders vergoeden – plaatst het stelsel volgens het Hof niet buiten de werkingssfeer van het vrij dienstenverkeer. In de eerste plaats verlangt artikel 49 EG namelijk niet dat de dienst wordt betaald door degene te wiens behoeve hij wordt verricht. En in de tweede plaats moeten de betalingen die ziekenfondsen verrichten in het kader van het overeenkomstenstelsel – ook al gaat het om forfaitaire betalingen – als economische tegenprestatie voor de door de zorgaanbieder verleende diensten worden beschouwd. Hoewel het Hof nog geen uitspraak heeft gedaan over de toepassing van het mededingingsrecht op het Nederlandse ziekenfondsstelsel,87 kan bepalend zijn wat de uitkomst wordt in de prejudiciële zaak AOK. In deze zaak stond het Duitse wettelijke ziektekostenstelsel en zijn ziekenfondsen centraal. Op de sluitingsdatum van het proefschriftonderzoek had het Hof nog geen arrest gewezen. Wel had advocaat-generaal Jacobs zijn conclusie genomen.88 Hij kwalificeerde de Duitse Krankenkassen als (bijzondere) ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht, omdat deze economische activiteiten verrichten. Daartoe overwoog hij dat de Krankenkassen de hoogte van de premiebijdrage van de verzekerden bepalen (ov. 38 en 39); dat zij concurreren bij het aanbieden van bepaalde diensten (ov. 40); en dat zij concurreren met particuliere verzekeraars om de gunst van de nietwettelijk verplicht verzekerden (ov. 41). Verderop in zijn conclusie stelt de advocaat-generaal dat het zijn inziens buiten twijfel staat dat de Krankenkassen zijn belast met een taak van algemeen (economisch) belang, zoals bedoeld in artikel 86, lid 2 EG. De instellingen voorzien namelijk in een op solidariteit gebaseerd systeem van wettelijke ziektekostenverzekering (ov. 87). Maar wat ook zij van het oordeel van de advocaat-generaal en mogelijk eenzelfde oordeel van het Hof, voor nu moet de preliminaire vraag worden beantwoord of de betrokken instellingen in het Nederlandse ziekenfondsstelsel zijn aan te merken als ondernemingen, ofwel instellingen die economische activiteiten verrichten.89 In tegenstelling tot het Hof heeft de NMa al snel na de inwerkingtreding van de Mededingingswet de mogelijkheid gekregen om zich uit te spreken over deze elementaire kwestie en over mededingingsbeperkingen in de zorgsector.90 De eerste zaak betrof een fusie tussen twee ziekenhuizen.91 Daarna mocht de NMa zich uitspreken over een fusie tussen twee ziekenfondsen92 en over een ontheffingsverzoek.93 86
87
88 89 90 91 92 93
HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 55-59 en HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 38-40. Over deze twee arresten, zie ook § 2.5.5 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN. Wel heeft het Hof in het arrest Pavlov zich uitgesproken over de toepassing van het mededingingsrecht op zorgaanbieders (HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m 184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451). Conclusie van 22 mei 2003, gev. zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01 (AOK), n.n.g. Uitgebreid over het ondernemingsbegrip, zie hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER. P.B. Gaasbeek, a.w. 2001, p. 65-85. Uitgebreid hierover ook J.W. van de Gronden, Mededingingsrecht en gezondheidszorg, M&M 2001, p. 267-279. NMa-besluit van 5 juni 1998, zaak 165 (Sophia Ziekenhuis). NMa-besluit van 29 december 1998, zaak 1165 (ANOZ Verzekeringen). NMa-besluit van 18 juni 1999, zaken 407 en 882 (ontheffing Amicon).
80
Hoofdstuk III
In de onderstaande paragrafen wordt ingegaan op het ondernemingsbegrip ten aanzien van zorgaanbieders en ziekenfondsen (resp. § 2.4.1 en 2.4.2).
2.4.1
Zorgaanbieders
Onder verwijzing naar de Hof-jurisprudentie en beschikkingenpraktijk van de Commissie trekt de NMa de conclusie dat zorgaanbieders economische activiteiten verrichten en dat zij derhalve zijn aan te merken als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht.94 Volgens het Hof vallen medische dienstverrichtingen onder de toepassingssfeer van het vrij dienstenverkeer.95 En toepassing van dit regime wordt aangenomen als tegenover de te verlenen dienst een geldelijke tegenprestatie staat, wat volgens het Hof en de Commissie betekent dat er sprake is van een economische activiteit.96 Verder heeft het Hof bepaald dat de sector volksgezondheid als economische sector niet kan worden onttrokken aan het vrij verkeer van diensten.97 Voor ziekenhuizen bestaan de diensten ofwel economische activiteiten onder meer uit het ter beschikking stellen van bedden, het aanbieden van voedsel en drank, het aanbieden van verpleegkundige hulp en verpleeghuiszorg, het aanbieden van een medisch-specialistisch dienstenpakket en het doen van röntgen- en laboratoriumonderzoek. Voor het verrichten van deze diensten ontvangen de ziekenhuizen als tegenprestatie vergoedingen van verzekeraars en verzekerden.98 Uit het bovenstaande volgt dat de NMa feitelijk aansluiting heeft gezocht bij de toepassing van het vrij dienstenverkeer op de zorgsector, om de Mededingingswet van toepassing te laten zijn op zorgaanbieders, dat wil zeggen vrijeberoepsbeoefenaren99 en zorginstellingen. In het kader van dit proefschrift wordt verder niet afzonderlijk aandacht besteed aan de juridische gevolgen hiervan.
2.4.2
Ziekenfondsen
Bij de beoordeling of ziekenfondsen zijn aan te merken als ondernemingen, moet onderscheid worden gemaakt of zij handelen als uitvoeringsinstelling in het eerste dan wel tweede compartiment. Hoewel de zorg in het eerste compartiment, dat wil zeggen aanspraken op grond van de Algemene wet bijzondere ziektekosten,
94
95 96 97 98 99
NMa-besluit van 5 juni 1998, zaak 165 (Sophia Ziekenhuis), ov. 21 e.v. en bijvoorbeeld HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m 184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451, r.o. 76-77. Zie ook J.W. van de Gronden, a.w. M&M 2001, p. 268-269. HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 29. Uitdrukkelijk ook HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 53. Resp. HvJEG van 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman), Jur. 1995, I-4921, r.o. 73 en Cie-beschikking van 29 oktober 1981, zaak IV/29.839 (GVL), Pb. 1981, L 370/49, ov. 43 en 49. HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 46. NMa-besluit van 5 juni 1998, zaak 165 (Sophia Ziekenhuis), ov. 26. Bijvoorbeeld eerstelijnspsychologen (NMa-besluit van 1 maart 2000, zaken 1131, 1151 en 1250, Vestigingsbeleid Eerstelijnspsychologen), apothekers (NMa-besluit van 18 juni 1999, zaken 407 en 882, ontheffing Amicon) en huisartsen (NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537, ontheffing LHV).
Ziekenfondsen
81
in het kader van dit proefschrift niet wordt behandeld, wordt er voor de kwalificatie van ziekenfondsen als ondernemingen volledigheidshalve kort bij stilgestaan. In het eerste compartiment treden zowel ziekenfondsen als particuliere ziektekostenverzekeraars op als uitvoeringsinstelling (artikel 4 AWBZ). Voor zover zij zijn belast met het verrichten van taken zoals het beheer van het Algemeen Fonds en bepaalde wettelijke controletaken, gaat het volgens de NMa om de uitoefening van ‘overheidsgezag’ dan wel om taken die onlosmakelijk zijn verbonden aan de tenuitvoerlegging van een wettelijke algemene volksverzekeringing. In het kader van deze typische AWBZ-taken handelen de uitvoeringsinstellingen niet als onderneming in de zin van de Mededingingswet.100 Hetzelfde geldt volgens de NMa voor het aanbieden of ‘verkopen’ van AWBZ-verzekeringen. De uitvoeringsinstellingen zijn namelijk verplicht hun verzekerden ook in te schrijven voor de Algemene wet bijzondere ziektekosten, terwijl de premies voor de betrokken verzekering bij wet zijn vastgesteld.101 Voor het inkopen van zorg daarentegen kunnen de uitvoeringsinstellingen naar het oordeel van de NMa wél worden aangemerkt als ondernemingen. Althans voor zover zij in dat kader over voldoende onderhandelingsruimte beschikken om daarmee de prestaties van de zorgaanbieders te beïnvloeden. Uitgangspunt van de huidige Algemene wet bijzondere ziektekosten is niettemin dat het aanbod op alle aspecten (hoeveelheid, kwaliteit en prijs) door de overheid wordt gestuurd. Hierdoor bestaat vooralsnog slechts in beperkte mate onderhandelingsruimte voor de uitvoeringsinstellingen.102 Het oordeel van de NMa is niet in overeenstemming met het recente arrest FENIN, waarin het Gerecht oordeelde dat als een entiteit geen economische activiteiten verricht op haar ‘verkoopmarkt’ – en dus geen onderneming is – zij op de ‘inkoopmarkt’ evenmin kan worden gekwalificeerd als onderneming.103 In het tweede compartiment beoordeelt de NMa het inkopen van zorg en het aanbieden van ziekenfondsverzekeringen als economische activiteiten en derhalve de ziekenfondsen als ondernemingen.104 Hiermee volgt de NMa de lijn die door de minister van Economische Zaken met betrekking tot de zorgsector werd verdedigd bij de behandeling van het wetsvoorstel Mededingingswet.105 Sinds 1992 hebben ziekenfondsen verschillende concurrentiemogelijkheden in handen gekregen. Zo mogen zij landelijk werkzaam zijn en zijn zij niet langer verplicht om met alle vrijeberoepsbeoefenaren in de sector een contract te sluiten. Verder mogen ziekenfondsen een deel van de ziekenfondspremie (de nominale premie) 100 101 102
103
104
105
NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 58. NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 59. NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 61-67. Met de opheffing van de wettelijke contracteerplicht en vaste tarieven voor vrijeberoepsbeoefenaren – niet alleen in de Ziekenfondswet, maar ook in de Algemene wet bijzondere ziektekosten – is in beginsel ten aanzien van deze categorie voldoende onderhandelingsruimte ontstaan. In de praktijk gaat het vooralsnog alleen om zorginkoop bij vrijgevestigde psychiaters en inkoop van hulpmiddelen. GvEA van 4 maart 2003, zaak T-319/99 (FENIN), n.n.g., r.o. 36 en 37. Tegen het arrest is hoger beroep aangetekend bij het Hof onder zaaksnummer C-205/03P, Pb. 2003, C-184/19. Zie uitgebreid hoofdstuk II, § 2.2.2.3 NIET-ECONOMISCHE ACTIVITEITEN: SOCIALE DOELSTELLING, SOLIDARITEIT EN ZELFSTANDIGHEID. Vgl. ook conclusie advocaat-generaal Jacobs van 22 mei 2003, gev. zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01 (AOK), n.n.g. Zie § 2.4 MEDEDINGINGSRECHT EN VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN. Handelingen TK, 11 maart 1997, nr. 60, p. 4406-4407.
82
Hoofdstuk III
zelf vaststellen en hebben zij daarmee – in tegenstelling tot de AWBZ-verzekering – invloed gekregen op de hoogte van de door de verzekerde te betalen totale premie. Deze aspecten in combinatie met de vrijheid van verzekerden om een ziekenfonds te kiezen, maakt het voor ziekenfondsen mogelijk zowel hun inkoopactiviteiten als het aanbieden van ziekenfondsverzekeringen in concurrentie te verrichten. Hierdoor zijn ziekenfondsen niet langer te beschouwen als zuivere uitvoerders van een sociale taak, waarbij wettelijk geen ruimte bestaat voor commercieel ondernemerschap.106 Uit de NMa-besluiten volgt dat het mededingingsrecht van toepassing is op ziekenfondsen in het tweede compartiment (het ziekenfondsstelsel), welke voorwerp zijn van dit proefschrift. Het NMa-oordeel dat ziekenfondsen zijn aan te merken als ondernemingen blijft gelden behoudens ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof die zouden moeten leiden tot een ander oordeel. Ook het feit dat het ziekenfondsstelsel en de ziekenfondsen een sociaal doel nastreven en dat in belangrijke mate risicoen inkomenssolidariteit tussen verzekerden wordt bewerkstelligd, en (vooralsnog) een mate van risicosolidariteit bestaat tussen de fondsen, laat het NMa-oordeel onverlet. 107 Wel rijst in dit verband de vraag of ziekenfondsen kunnen worden aangemerkt als bijzondere ondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang (artikel 86, lid 2 EG en artikelen 11 en 25 Mw).108 Mijns inziens vervullen ziekenfondsen evenals bedrijfstakpensioenfondsen een essentiële sociale functie op het gebied van sociale zekerheid.109 Als uitvoerders van het ziekenfondsstelsel moeten ziekenfondsen dan ook worden geacht te zijn belast met een taak van algemeen belang, zoals hierboven bedoeld. Het algemeen belang blijkt onder meer uit het verplichte karakter van de verzekering en uit het van overheidswege bepaalde verstrekkingenpakket. Het ‘belast zijn’ volgt uit de Ziekenfondswet.110 De betekenis van deze vaststelling is dat ziekenfondsen onder het algemeenbelangregime van artikel 86 EG vallen, op grond waarvan de mededinging mag worden beperkt voor zover dit noodzakelijk en evenredig is voor de vervulling van de algemeenbelangtaak. Een dergelijke vaststelling biedt ook meer ruimte voor het ontwerpen van beperkende, sectorale overheidsregulering met betrekking tot het ziekenfondsstelsel, mits deze regelgeving socialezekerheidsbelangen (algemeenbelangdoelstellingen) nastreeft. 111 De NMa wil ziekenfondsen (nog) niet aanmerken als bijzondere
106 107
108 109 110
111
Vgl. HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637. Vgl. HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637 en HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4013. Zie ook hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER. Zie hoofdstuk II, 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN. Vgl. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 105. Zie § 1.3.3 ZIEKENFONDSEN. Zie ook J.W. van de Gronden, Richtsnoeren voor de zorgsector: codificatie van de NMa-beleidspraktijk, M&M 2003, p. 49. Vgl. ook conclusie advocaatgeneraal Jacobs van 22 mei 2003, gev. zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01 (AOK), n.n.g., ov. 86-89. Zie § 2.7 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.
Ziekenfondsen
83
ondernemingen.112 Toch moet worden vastgesteld dat ziekenfondsen veelal als aanbestedende diensten worden beschouwd.113 En deze kwalificatie betekent dat een ziekenfonds moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling, dat wil zeggen een instelling die onder meer is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan die van industriële of commerciële aard.114 Voor het (Europese) mededingingsrecht zou een dergelijke instelling zich doorgaans kwalificeren als bijzondere onderneming zoals bedoeld in artikel 86, lid 2 EG.115 Het toetsen van het handelen van bijzondere ondernemingen zou ook voor de NMa voordelen bieden vanwege het ruimer beoordelingskader. Immers, alleen de noodzakelijkheid en evenredigheid van de beperking moet worden beoordeeld. En dit is een flexibel begrippenpaar. Uit bovenstaande besluiten daarentegen blijkt dat de NMa tot heden veelal op rigide wijze het mededingingsrechtelijke kader en de beperkingen uiteenzet, alvorens tot een oordeel te komen.
2.4.3
Conclusie
Zowel het mededingingsrecht als het vrij dienstenverkeer is van toepassing op het ziekenfondsstelsel. Dit betekent dat het handelen van ziekenfondsen en het overheidshandelen verenigbaar moeten zijn met beide regimes. Ziekenfondsen zijn als uitvoerders van het ziekenfondsstelsel aan te merken als bijzondere ondernemingen. Zowel het overheidshandelen als het handelen van de ziekenfondsen valt derhalve onder het algemeenbelangregime van artikel 86 EG. Gelet op de bestaande convergentie tussen de algemeenbelangexcepties uit het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer, vallen het overheidshandelen en het handelen van de fondsen ook onder het rule of reason-regime uit het vrij dienstenverkeer.116
112
113
114
115
116
NMa-besluit van 13 december 2000, zaak 882 (bezwaar Amicon), ov. 79-82. In NMa-besluit van 21 december 2001, zaak 2513/40 (bezwaar LHV), ov. 45, lijkt een opening te worden geboden voor de kwalificatie bijzondere onderneming: “In het geval van de huisartsenzorg in Nederland is de toegankelijkheid van de zorg in het algemeen niet gewaarborgd op grond van enige specifieke publiekrechtelijke taakstelling aan de huisartsen, maar in het stelsel van de ziekenfondsverzekering, waarbinnen aan ziekenfondsen een zorgplicht is opgedragen.” Het Ministerie van VWS is die mening toegedaan, zie Ministerie van VWS, Grenze(n)loze zorg, Den Haag: 2000, p. 37-38. Ook G.R.J de Groot, annotatie bij Pres. Rb. Breda van 27 maart 2000, nr. 81213/KG ZA 00-100, RZA 2000/80. En bijvoorbeeld Hof Leeuwarden van 18 april 2001, nr. 000290, RZA 2001/81. Overige – van de cumulatieve – vereisten zijn dat de publiekrechtelijke instelling: rechtspersoonlijkheid heeft, en waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publieke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan het toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen (G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EGrechtelijke context, diss., Kluwer: 1995, p. 97). ‘Doorgaans’ omdat het feit dat een aanbestedende dienst als doel heeft een algemeenbelangtaak te vervullen niet per se wil zeggen dat de aanbestedende dienst daartoe ook is belast, zoals bedoeld in artikel 86, lid 2 EG. Zie hoofdstuk II, § 1.4 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES, § 2.5.2 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES en § 3 DEELCONCLUSIES. Op de kansen van de algemeenbelangexcepties wordt in § 2.7 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES nader ingegaan.
84
2.5
Hoofdstuk III
Knelpunten
Toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer op het ziekenfondsstelsel heeft zowel gevolgen voor het handelen van ziekenfondsen als voor de mogelijkheden van sectorale overheidsregulering in het stelsel. Zo beoogt het mededingingsrecht te waarborgen dat de (potentiële) speelruimte voor ziekenfondsen niet door henzelf of door andere marktdeelnemers kan worden beperkt. En mag de overheid niet het nuttig effect ontnemen aan de mededingingsregels.117 Het vrij dienstenverkeer beoogt te waarborgen dat geen overheidsmaatregelen worden genomen die de (medische) dienstverlening kunnen belemmeren. Gelet op de toepassing van beide regimes kunnen verschillende knelpunten ontstaan in de uitvoering van het ziekenfondsstelsel. Deze houden nauw verband met het overeenkomstenstelsel en de daarbij betrokken mate van zelfregulering in de sector.118 Hoewel het overeenkomstenstelsel strikt juridisch gezien slechts in beperkte mate voorziet in zelfregulering, blijkt in de praktijk in de zorgsector een grote overlegcultuur te bestaan. Zeker voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet werd de sector gekenmerkt door een hoge mate van zelfregulering op velerlei gebied.119 De NMa heeft daaraan een einde gemaakt door de zelfregulering in te dammen. Zo werden afspraken over tarieven, vestiging en spreiding mededingingsbeperkend geacht. Het indammen van zelfregulering kan echter ook een negatief neveneffect hebben, want vrijeberoepsbeoefenaren leken daardoor bijvoorbeeld niet te willen contracteren met ziekenfondsen. Hierdoor zouden die ziekenfondsen in een lastig parket worden gebracht vanwege de zorg(inkoop)plicht die op hen rust.120 In de onderstaande paragrafen wordt ingegaan op in het oog springende knelpunten. Daarbij is niet gepoogd alle denkbare fricties op te sommen en te analyseren. Van belang is dat deze paragraaf een beeld geeft van mogelijke juridische gevolgen van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer in geval van marktwerking in het ziekenfondsstelsel. Eerst wordt stilgestaan bij het overeenkomstenstelsel zelf, omdat de knelpunten zoals gezegd daarmee nauw samenhangen (§ 2.5.1). Daarbij wordt ook gewezen op mogelijke mededingingsrechtelijke beperkingen van het stelsel. Vervolgens wordt afzonderlijk ingegaan op de mededingingsrechtelijke knelpunten die betrekking dan wel effect hebben op het handelen van ziekenfondsen. Deze zijn: collectief onderhandelen door zorgaanbieders, collectief inkopen door ziekenfondsen en machtspositie (resp. § 2.5.2, 2.5.3 en 2.5.4). Daarna wordt ingegaan op de beperkingen van het vrij verkeer van diensten, waarbij ook weer het overeenkomstenstelsel ter sprake komt
117 118
119 120
Dit zogenoemde leerstuk van de nieuwe norm wordt niet afzonderlijk behandeld. Zie hierover hoofdstuk II, § 2.5.1 VERBODEN OVERHEIDSMAATREGELEN. Met zelfregulering in de zorgsector wordt bedoeld de omstandigheid dat de betrokken actoren – zorgaanbieders en zorgverzekeraars – zelf beleid ontwikkelen en dit vastleggen in overeenkomsten en besluiten van hun respectieve ondernemingsverenigingen (vgl. J.W. van de Gronden, EG-recht en het maatschappelijk middenveld, SEW 2001, p. 306). Zie bijvoorbeeld Projectgroep mededinging gezondheidszorg, a.w. 1997. Zie bijvoorbeeld NRC Handelsblad van 19 januari 2002, Huisarts en verzekeraar: al twee eeuwen ruzie. Vgl. § 1.3.2 RECHT OP ZORGVERSTREKKINGEN.
Ziekenfondsen
85
(§ 2.5.5). De paragraaf wordt afgesloten met een samenvatting van de knelpunten (§ 2.5.6). 2.5.1
Overeenkomstenstelsel
Het ziekenfondsstelsel is gebaseerd op het systeem van verstrekkingen in natura. Dit betekent dat verzekerden aanspraak hebben op verstrekkingen ter voorziening in hun geneeskundige verzorging, voor zover met betrekking tot die zorg geen aanspraak bestaat ingevolge de Algemene wet bijzondere ziektekosten (artikel 8 Zfw).121 De ziekenfondsen moeten ervoor zorgdragen dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken tot gelding kunnen brengen. Hiertoe sluiten zij zorgovereenkomsten met zorgaanbieders over de levering van diensten die wettelijk als verstrekkingen zijn geregeld (artikelen 8 juncto 44 e.v. Zfw). Op de zorgovereenkomsten zijn de algemene civielrechtelijke vereisten van het Burgerlijk wetboek van toepassing (artikel 7:400 BW). Zorgovereenkomsten moeten overeenstemmen met een uvo of een modelovereenkomst (artikel 44, lid 4 Zfw). Een uvo wordt landelijk vastgesteld tussen representatieve organisaties van ziekenfondsen en zorgaanbieders en moet worden goedgekeurd door het CVZ (artikel 46 Zfw). Indien geen uvo tot stand komt stelt het CVZ een modelovereenkomst vast, waarmee de zorgovereenkomst moet overeenstemmen (artikel 44a Zfw).122 Uvo’s en modelovereenkomsten beogen minimale waarborging voor de te leveren zorg. Zij mogen alleen bepalingen omvatten over de aard en de omvang van de wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokken partijen, de te verlenen vormen van hulp en de kwaliteit daarvan. Het startpunt van de individuele onderhandelingen tussen ziekenfonds en zorgaanbieder ligt dus door het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten op centraal niveau. Het tarief van de prestatie valt onder de regels van de Wet tarieven gezondheidszorg (vgl. artikel 45 Zfw). Voor zover uvo’s en modelovereenkomsten verplicht de inhoud bepalen van individuele zorgovereenkomsten tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders, kunnen zij mededingingsbeperkend worden geacht. Mutatis mutandis geldt dit voor de regels over tariefafspraken in het kader van de Wet tarieven gezondheidszorg. Beide systemen werden voor de toepassing van het Nederlandse kartelverbod tot 1 januari 2003 gesauveerd door het regime van artikel 16 Mw. Artikel 16 Mw bepaalde dat artikel 6 Mw niet gold voor overeenkomsten die op grond van een andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen. Een voorstel om de werking van artikel 16 Mw voor onbepaalde tijd te verlengen is door het uitstel van de
121
122
Het ziekenfonds ‘koopt’ zorg in bij zorgaanbieders en stelt deze zorg ter beschikking aan de verzekerden. Deze moeten zich daarom (in beginsel) wenden tot de zorgaanbieders waarmee het ziekenfonds een overeenkomst heeft gesloten. Zie § 1.3.2 RECHT OP ZORGVERSTREKKINGEN. Op lokaal niveau staat het ziekenfondsen vrij afspraken te maken over bijvoorbeeld de te leveren zorg en de doelmatigheid van de hulpverlening die zijn toegesneden op de specifieke situatie. Deze overeenkomsten moeten overeenstemmen met de vereisten in de wet en de minimumvereisten gesteld in de uvo’s of modelovereenkomsten.
86
Hoofdstuk III
afhandeling van het wetsvoorstel tot verzelfstandiging van de NMa niet inwerking getreden.123 Over de toepassing van het mededingingsrecht op beide systemen zij gewezen op het volgende.124 Enerzijds zijn in het streven naar meer marktwerking voornemens geuit om het overeenkomstenstelsel te herzien. Zo wordt voorgesteld het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten op te heffen, en de wettelijke contracteerplicht met zorginstellingen op te heffen voor zover het ‘vrij onderhandelbare zorg’ betreft.125 En met het oog op de vernieuwing van het zorgstelsel zou bovendien de reikwijdte van het tarievensysteem worden beperkt.126 Anderzijds zijn het huidige systeem van uvo’s en modelovereenkomsten, en de wettelijke contracteerplicht mogelijk verenigbaar met het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer. Over de uiteindelijke compatibiliteit wordt in § 2.7.1 Toepassing nader ingegaan. Hier volstaat op te merken dat de algemeenbelangexcepties soelaas kunnen bieden.127 Dit geldt wellicht niet zonder meer voor het huidige tarievensysteem. Want wanneer het CTG overgaat tot het goedkeuren van tarieven die op collectief niveau tot stand zijn gekomen, rijzen twijfels over de verenigbaarheid daarvan met het mededingingsrecht.128 Collectieve prijsafspraken worden immers over het algemeen mededingingsbeperkend geacht.129 Voor het tarievensysteem kan dit anders liggen als wordt vastgesteld dat de collectieve onderhandelingen in feite geen onderhandelingsruimte toelaten vanwege de toepasselijke beleidsregels.130 In dat geval zou namelijk geen mededinging mogelijk zijn op basis van de prijs. Hetzelfde geldt als de tarieven ambtshalve door het CTG worden vastgesteld (artikelen 8 t/m 10 WTG).131 Verder zij opgemerkt dat (individuele) zorgovereenkomsten, die de centraal gemaakte afspraken nader invullen, gewoon zijn onderworpen aan het mede123
124
125 126
127 128 129 130
131
Zie TK 2001-2002, 27 639, nr. 23 (amendement over het voor onbepaalde tijd verlengen van de werking van artikel 16 Mw). Gewijzigd wetsvoorstel, zie EK 2001-2002, 27 639, nr. 228 (artikel I onder O over regime van artikel 16 Mw). Zie verder TK 2002-2003, Aanhangsel van de handelingen, nr. 375 (kamervragen en antwoorden over het vervallen van art. 16 Mw). Inmiddels luidt het kabinetsstandpunt dat art. 16 Mw niet meer in de Mededingingswet moet terugkeren (Evaluatie Mededingingswet, 23-10-2003, TK 2003-2004, 29 272, nr. 1, p. 14-17). In een beperkte opvatting van het proefschriftonderwerp valt het tarievensysteem buiten het onderzoeksbestek, omdat het betrekking heeft op de totstandkoming van tarieven tussen zorgaanbieders (c.q. horizontale afspraken tussen zorgaanbieders). Volledigheidshalve wordt wel aandacht besteed aan deze horizontale afspraken, omdat zij gevolgen kunnen hebben voor de verticale afspraken tussen ziekenfonds en zorgaanbieder (zie ook § 2.5.2 COLLECTIEF ONDERHANDELEN DOOR ZORGAANBIEDERS). Bovendien kan de overheid door het tarievensysteem in breder verband invloed uitoefenen op het ziekenfondsstelsel (zie § 1.3.6.2 TARIEVEN). Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3. TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 26. Ook TK 1999-2000, 27 156, nr. 2, bijlage III en brief minister van VWS over oprichting Zorgautoriteit (21 november 2003), TK 2003-2004, 29 324, nr. 1, p. 3 en 8. Zie § 2.7 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES. J.W. van de Gronden, Toezichthouders in de zorg en NMa: conflicterende bevoegdheden?, TvGR 2002, p. 321-324. Zie Cie-mededeling, Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3/2, rnr. 25. Het CTG stelt beleidsregels vast voor de hoogte, de opbouw en de wijze van berekening van de tarieven (artikel 11 WTG). Over de beperkte onderhandelingsmarge, zie G.R.J. de Groot, a.w. 1998, p. 251-254. Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING.
Ziekenfondsen
87
dingingsrecht. Hierbij kan worden gedacht aan afspraken over elementen die buiten de uvo of modelovereenkomst vallen, of aan afspraken over tarieven beneden het goedgekeurde maximumtarief.132
2.5.2
Collectief onderhandelen door zorgaanbieders
In de zorgsector wordt veel collectief onderhandeld tussen zorgaanbieders. Voor ziekenfondsen is van belang dat deze horizontale gedragingen of overeenkomsten mededingingsbeperkend kunnen worden geacht in verticale zin, dus in de relatie tussen ziekenfonds en zorgaanbieder. Het overeenkomstenstelsel maakt collectief onderhandelen niettemin mogelijk en uit de NMa-beschikkingenpraktijk blijkt dat niet alle collectieve overeenkomsten zijn verboden. Zo wordt collectief onderhandelen waarbij op grond van objectieve en transparante vereisten het kwaliteitsniveau van de te leveren zorg wordt bevorderd, niet mededingingsbeperkend geacht. Hetzelfde geldt voor collectief overleg dat uitsluitend ziet op een efficiënte procedurele en administratieve samenwerking. Derhalve acht de NMa overeenkomsten met betrekking tot kwaliteit, zoals vastgelegd in standaarden en protocollen, nascholing, intercollegiale toetsing, farmacotherapeutisch overleg en objectieve (minimum)kwaliteitseisen, niet in strijd met het kartelverbod.133 Het vereiste van lidmaatschap van een bepaalde beroepsvereniging omwille van kwaliteitswaarborging wordt niet gezien als objectief vereiste.134 De vraag rijst of een dergelijke toets van kwaliteitsafspraken niet als een algemeenbelangexceptie zou moeten worden getoetst, omdat het feitelijk niet-economische belangen zijn die worden onderworpen aan een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets.135 Sommige collectieve overeenkomsten tussen zorgaanbieders zijn daarentegen wel in strijd met het mededingingsrecht en hebben tot gevolg dat ook de verticale overeenkomst met het ziekenfonds niet in stand mag worden gehouden. Gedacht kan worden aan collectieve overeenkomsten van zorgaanbieders over tarieven en onderlinge verdeling van de markt door middel van een vestigingsbeleid. Het is evident dat horizontale prijsafspraken de mededinging kunnen beperken.136 Dit geldt zowel voor het hanteren van vastgestelde prijzen als voor richtprijzen.137 Zo ontnemen horizontale afspraken over kortingen of tarieven
132 133
134 135 136 137
TK 1996-1997, 24 707, nr. 3, p. 21-23. NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV), ov. 88. Vgl. ook NMa-besluit van 15 december 2000, zaken 590 en 1972, (Fysiotherapeuten), ov. 81 en 107 en NMa-besluit van 6 juli 2001, zaak 912 (CZ-Apotheker), ov. 130-132. In het reguliere Europese mededingingsrecht lijken meer strikte voorwaarden te worden gesteld aan standaardisatie van normen (zie Cie-mededeling, Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3/2, paragraaf 6 (Overeenkomsten inzake normen), vooral rnrs. 165-167. Zie ook J.W. van de Gronden, a.w. M&M 2003, p. 46. Projectgroep mededinging gezondheidszorg, a.w. 1997, p. 10. Zie hoofdstuk II, § 2.3.2 BEPERKING VAN DE MEDEDINGING en § 2.5.2 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES. W. van Gerven e.a., Kartelrecht II Europese Gemeenschap, W.E.J. Tjeenk Willink, z.p.:1997, p. 149. HvJEG van 17 oktober 1972, zaak 8/72 (VCH), Jur. 1972, 977, r.o. 19-22. Ook niet-bindende adviesregelingen kunnen ertoe strekken de mededinging te beperken, zie Rb. Rotterdam van 23 oktober 2001, nr. MEDED 00/910-SIMO, AM 2002, p. 48-52.
88
Hoofdstuk III
zorgaanbieders een belangrijke prikkel om met elkaar te concurreren, omdat hiermee bijv. het doorspelen van kostenvoordelen aan een ziekenfonds kan worden belemmerd.138 Het verbod op collectief onderhandelen over tarieven laat onverlet dat een ziekenfonds met alle vrijeberoepsbeoefenaren overeen kan komen om de vastgestelde maximumtarieven van het CTG te hanteren, indien tegen een lager tarief de zorgprestatie niet zou zijn te leveren. De beroepsgroep mag evenwel niet vooraf hierover collectief haar standpunt bepalen, onderhandelen of adviseren.139 Het behoeft geen verwondering dat ook een (horizontaal) vestigingsbeleid van zorgaanbieders, in dit geval van vrijeberoepsbeoefenaren, de mededinging ernstig kan belemmeren als dit feitelijk neerkomt op het verdelen van de markt.140 Zo kan een door zorgaanbieders gehanteerd vestigingsbeleid grenzen stellen aan de vrije vestiging en praktijkuitoefening, en tevens de toetreding van nieuwkomers op de betrokken markt belemmeren.141 Als daarenboven het leeuwendeel van de ziekenfondsen louter contracteert met zorgaanbieders die zich hebben aangesloten bij het vestigingsbeleid van de beroepsgroep, dan wordt ook op deze wijze de concurrentie tussen aangesloten en niet-aangesloten zorgaanbieders beperkt.142 Ziekenfondsverzekerden zullen zich namelijk veelal wenden tot een aangesloten zorgaanbieder, omdat alleen de prestaties van een gecontracteerde zorgaanbieder worden vergoed. Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat circa 65 procent van de Nederlandse bevolking ziekenfondsverzekerd is en dat het dus om een substantiële markt gaat waaraan zorg kan worden aangeboden.143 Maar kan een vestigingsbeleid ook bijdragen aan de kwaliteit van de te leveren zorgprestaties? Op zichzelf kan een vestigingsbeleid van overheidswege een rechtvaardigingsgrond zijn om het zorgaanbod beter te plannen en qua kosten beter beheersbaar te maken.144 Op deze wijze kan een vestigingsbeleid worden uitgelegd als een verbetering van de kwaliteit van het zorgaanbod. Echter, een vestigingsbeleid dat door een beroepsgroep zelf wordt bepaald, zal de belangen van de beroepsgroep weerspiegelen, die niet behoeven overeen te stemmen met het overheidsbelang (algemeen belang). Evenmin behoeven de belangen van een beroepsgroep gelijk te zijn aan de belangen van de zorgvragers.145 Bovendien heeft de overheid juist voor vrijeberoepsbeoefenaren meer onderlinge concurrentie willen bewerkstelligen, waarbij het niet de bedoelding was dat deze d.m.v. zelfregulering door de beroepsgroep geheel of gedeeltelijk zou worden tenietgedaan.
138 139 140 141 142
143 144 145
NMa-besluit van 18 juni 1999, zaken 407 en 882 (ontheffing Amicon), ov. 71. P.B. Gaasbeek, a.w. 2001, p. 79. Vgl. ook de reikwijdte van het voormalige vrijstellingsregime van artikel 16 Mw. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 149. NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV), ov. 93-94. Vgl. NMa-besluit van 1 maart 2000, zaken 1131, 1151 en 1250 (Vestigingsbeleid Eerstelijnspsychologen), waarin 80% van de ziektekostenverzekeraars slechts behandelingen van aangesloten eerstelijnspsychologen vergoedden (ov. 24-25). TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 10. Vgl. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473. NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV), ov. 119-121. In dit verband zij ook gewezen op de zogenoemde Commissies van overleg, waarin op regionaal niveau vertegenwoordigers van de beroepsgroep en van een zorgverzekeraar zitting hadden. Door deze commissies werd op collectief niveau een vestigings- en spreidingsbeleid uitgestippeld, dat in individuele medewerkersovereenkomsten tussen zorgaanbieders en ziekenfonds van toepassing werd verklaard (J.W. van de Gronden, a.w. M&M 2001, p. 271).
Ziekenfondsen
2.5.3
89
Collectief inkopen door ziekenfondsen
Een ander mededingingsrechtelijk knelpunt schuilt in het collectief overleg tussen ziekenfondsen op de zorginkoopmarkt. Ook dit wordt mogelijk gemaakt door het overeenkomstenstelsel en wordt niet op voorhand bestraft door de NMa. Zo hebben samenwerkingsverbanden die tot doel hebben gezamenlijk in te kopen en daarmee beogen de kosten voor de inkoop te verlagen, niet tot strekking de mededinging te beperken.146 Wel rijst de vraag wat de mededingingsrechtelijke gevolgen zijn van gezamenlijke inkoop van zorg op de markt voor het aanbieden van ziektekostenverzekeringen en op de aanbodmarkt van zorg.147 Ten aanzien van de markt voor het aanbieden van ziektekostenverzekeringen moet worden beoordeeld of de samenwerking aan de inkoopzijde van zorg leidt tot een verzwakking van de prijsconcurrentie tussen de betrokken ondernemingen aan de verkoopzijde, dat wil zeggen de markt voor het aanbieden van ziektekostenverzekeringen. Een dergelijke verzwakking kan het gevolg zijn van het hanteren van uniforme inkoopprijzen, waarbij er vanuit wordt gegaan dat deze een wezenlijk deel van de totale kostprijs van de ziektekostenverzekeringen uitmaken.148 Verder kan de mate van exclusiviteit van het samenwerkingsverband een rol spelen. Naarmate deze kleiner is, zullen de gevolgen aan de verkoopzijde ook kleiner zijn.149 Ten aanzien van de aanbodmarkt van zorg moet worden beoordeeld of de samenwerking aan de inkoopzijde van zorg leidt tot een beperking van de afzetmogelijkheden van de zorgaanbieders en tot concurrentievervalsing tussen hen.150 In dit verband zij voor de volledigheid gewezen op de situatie in het eerste compartiment.151 Daarin worden vrijeberoepsbeoefenaren – vooralsnog alleen vrijgevestigde psychiaters – geconfronteerd met één zorginkoper, het zogenoemde zorgkantoor.152 Hierdoor kunnen de betrokken zorgaanbieders in een ongunstige onderhandelingspositie worden gebracht en kan de vrije prijsvorming worden verstoord. In casu is volgens de NMa daarvan geen sprake vanwege het feit dat de uitvoeringsinstellingen niet worden gebudgetteerd voor AWBZ-zorg en voor hen derhalve iedere prikkel ontbreekt om tegen een lager tarief dan het maximumtarief te contracteren.153 Bovendien maakt het geheel van overheidsregulering in het eerste compartiment het vrijwel ondenkbaar dat er spill-over effecten of vormen
146
147 148 149 150 151
152
153
Cie-beschikking van 17 juli 1968, zaak IV/129 (Socemas), Pb. 1968, L 201/4. Vgl. ook overeenkomstig Cie-mededeling, Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3/2, paragraaf 4 (Inkoopovereenkomsten). NMa-besluit van 25 oktober 1999, zaak 224 (Inkooporganisatie MultiZorg), ov. 68. NMa-besluit van 25 oktober 1999, zaak 224 (Inkooporganisatie MultiZorg), ov. 70-71. NMa-besluit van 25 oktober 1999, zaak 224 (Inkooporganisatie MultiZorg), ov. 75. NMa-besluit van 25 oktober 1999, zaak 224 (Inkooporganisatie MultiZorg), ov. 77-78. Zie NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), waarin niet de gevolgen voor de mededinging op de markt voor het aanbieden van AWBZ-verzekeringen worden beoordeeld, omdat het aanbieden van AWBZ-verzekeringen geen economische activiteit is (ov. 59). Vgl. over deze problematiek ook GvEA, van 4 maart 2003, zaak T-319/99 (FENIN), n.n.g en § 2.4.2 ZIEKENFONDSEN. Het zorgkantoor is de samenwerking tussen de AWBZ-uitvoeringsinstellingen in de vorm van een collectieve en uniforme mandatering en machtiging, die ertoe leidt dat een bundeling van de inkoop van AWBZ-zorg plaatsvindt. NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 87, 96 en 98.
90
Hoofdstuk III
van kruissubsidiëring optreden naar de zorginkoopmarkt voor ziekenfondsen en de markten voor het aanbieden van ziekenfonds- of particuliere verzekeringen.154 Tot slot zij met betrekking tot het collectief zorg inkopen van ziekenfondsen gewezen op het systeem van aanhaken. Aanhaken betekent dat een ziekenfonds dat niet sterk is vertegenwoordigd in een bepaalde regio een ander ziekenfonds dat wel sterk is vertegenwoordigd in die regio machtigt om zorgovereenkomsten met zorgaanbieders te sluiten, op dezelfde voorwaarden die het ‘sterke’ ziekenfonds in beginsel voor zichzelf heeft bedongen. Met een dergelijk systeem beperken de ziekenfondsen niet alleen hun eigen vrijheid, ook de vrijheid van zorgaanbieders wordt beperkt, omdat deze feitelijk worden geconfronteerd met één zorgvrager. Het systeem van aanhaken kan daarom mededingingsbeperkend worden geacht.155 Voor het sluiten van zorgovereenkomsten met zorginstellingen volgt het systeem van aanhaken uit de wettelijke contracteerplicht, die om redenen van algemeen belang kan worden gesauveerd.156 Met betrekking tot vrijeberoepsbeoefenaren geldt daarentegen geen wettelijke contracteerplicht en moet in beginsel individueel over de zorgovereenkomst worden onderhandeld. Enkele ontheffingsverzoeken over het aanhaakbeleid zijn door de betrokken ziekenfondsen ingetrokken, nadat zij de NMa hadden toegezegd dit beleid niet langer te volgen.157 Afzien van het aanhaakbeleid kan verband houden met het feit dat de bereidheid daartoe minder wordt naarmate ziekenfondsen sterker vertegenwoordigd geraken in een regio.158
2.5.4
Machtspositie
De mededinging kan ook worden verstoord door machtsposities van ziekenfondsen op de zorgmarkt. Sommige ziekenfondsen bezitten namelijk binnen een bepaalde regio feitelijk een monopolistische of oligopolistische positie en kunnen deze bij het sluiten van zorgovereenkomsten misbruiken. Het bezitten van een machtspositie is echter op zichzelf niet is verboden; alleen het misbruiken daarvan.159 154
155
156 157 158 159
NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 88 en 103-105 (spill-over effect naar de zorginkoopmarkt) en ov. 88 en 106-109 (spill-over effect naar de ziektekostenverzekeringsmarkt). NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, 14oktober 2002, rnrs. 161-163. Door sommigen wordt uitdrukkelijk gewezen op het feit dat onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen aanhaken waarbij geen sprake is van o.a.f.g. en aanhaken waarbij eerst wordt onderhandeld over de voorwaarden waaronder het ene ziekenfonds het andere machtigt. In het eerste geval zou geen sprake zijn van strijd met het mededingingsrecht. In het tweede geval mogelijk wel (zie Projectgroep mededinging gezondheidszorg, a.w. 1997, p. 11). Zie over het systeem van aanhaken ook: ICER, Rapportage inzake de adviesaanvraag van het Ministerie van VWS betreffende de regionale benadering in de zorg, Den Haag: 5 januari 2001, p. 19-21. Zie § 2.7.1 TOEPASSING. Ontheffingsverzoeken met zaaknummers: 629, 957, 833 en 781. Zie ook NMa-besluit van 21 december 2001, zaak 2513/40 (bezwaar LHV), ov. 89. Vgl. NMa-besluit van 29 december 1998, zaak 1165 (ANOZ Verzekeringen), ov. 46. Ziekenfondsen kunnen hun machtspositie bovendien versterken door te fuseren (of door samenwerkingsverbanden aan te gaan) met andere ziekenfondsen. Fuseren betekent dat er een enkele onderneming ontstaat, die mogelijk haar machtspositie misbruikt. De betrokken mededingingsautoriteiten (resp. de Commissie en de NMa) zien er met hun concentratietoezicht op toe dat zulks niet gebeurt. Op het concentratietoezicht wordt niet afzonderlijk ingegaan (zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING). Opmerkelijk is wellicht het NMa-besluit van 15-12- 2000, |
Ziekenfondsen
91
Een ziekenfonds met een machtspositie misbruikt deze als het bijvoorbeeld aan individuele zorgaanbieders onredelijke prijzen of voorwaarden afdwingt of willekeurig weigert zorgovereenkomsten met hen te sluiten. Of als het ziekenfonds gelijkwaardige diensten van vrijeberoepsbeoefenaren bedingt onder ongelijkwaardige voorwaarden. Ook kan het voorkomen dat een ziekenfonds met een machtspositie steeds met dezelfde individuele zorgaanbieder zorgovereenkomsten sluit en met anderen niet wil onderhandelen. Dit kan duiden op het misbruiken van machtspositie als het betrokken ziekenfonds geen objectieve criteria hanteert in zijn overeenkomstenbeleid.160 Het vereiste van lidmaatschap van een bepaalde beroepsvereniging – omwille van zogenoemde kwaliteitswaarborging – is bijvoorbeeld geen objectief vereiste. Het verlangen van nascholing om die reden daarentegen wel.161 Het stellen van kwaliteitseisen is derhalve toegestaan en wordt niet in strijd geacht met het mededingingsrecht. Een mededingingsrechtelijk knelpunt van meer hypothetische aard en dat verwant is aan het concept van machtspositie, is kruissubsidiëring bij concernvorming.162 Onder kruissubsidiëring wordt in het algemeen verstaan de situatie dat een onderneming de kosten van haar activiteiten binnen een bepaalde markt geheel of gedeeltelijk ten laste brengt van haar activiteiten op een andere markt. Van mededingingsbeperkende kruissubsidiëring is sprake als bijvoorbeeld een publiekrechtelijke (bijzondere) onderneming kosten van haar activiteiten in vrije markten toerekent aan haar activiteiten in beschermde markten.163 Een soortgelijke situatie lijkt niet ondenkbaar bij concerns waarin naast de publieke taak van uitvoering van de Ziekenfondswet ook private activiteiten worden ontplooid, bijvoorbeeld op het gebied van aanvullende particuliere (ziektekosten)verzekeringen, Arbo-diensten of zaken die verder buiten het terrein van de gezondheidszorg liggen zoals bancaire faciliteiten.164 Weliswaar voorziet de Ziekenfondswet in een verbod op financiële kruissubsidiëring (artikel 21 Zfw), het kosteloos verlenen van informatie over ziekenfondsverzekerden door het ziekenfonds aan bijvoorbeeld de particuliere verzekeraar binnen het concern, wordt niet op grond van de Ziekenfondswet expliciet verboden.165 Het is de vraag of de Registratiekamer als toezichthouder op de bescherming van privé-gevoelige
160
161
162 163 164 165
} zaak 1570 (Sanders), waarin een marktaandeel van 70% op de zorginkoopmarkt niet als economische machtspositie werd beoordeeld vanwege de grote tegenmacht van aanbieders van die zorg. De NMa had evengoed kunnen oordelen dat geen misbruik van machtspositie werd gemaakt, dan wel kon worden gemaakt. Op zichzelf wordt de keuze voor een bepaalde zorgaanbieder (niet-zijnde een zorginstelling) beschermd door het beginsel van contractsvrijheid (NMa-besluit van 18 juni 1999, zaken 407 en 882, ontheffing Amicon, ov. 67). Zie ook NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, 14 oktober 2002, rnrs. 220-225. Projectgroep mededinging gezondheidszorg, a.w. 1997, p. 10. Dergelijke afspraken worden ook gemaakt door de beroepsgroep zelf (zie § 2.5.2. COLLECTIEF ONDERHANDELEN DOOR ZORGAANBIEDERS). De nascholer mag alleen niet dwingend worden aangewezen. Primair betreft dit overigens een vraagstuk van toezicht. E.P.H. Pijnacker Hordijk en T.M. Snoep, NJB 1996, afl. 24, p. 924. Zie hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING. CVZ, Goed verzekeraarschap en toelatingsvoorwaarden voor ziekenfondsen, publicatienr. 00/34, Amstelveen: 2000, p. 5. Anders in de bedrijfstakpensioensector. Zie hoofdstuk IV, § 2.5.1 MO-BEPALINGEN.
92
Hoofdstuk III
informatie voldoende bescherming biedt. Evenzeer rijst de vraag in hoeverre de Transparantierichtlijn soelaas biedt.166 Deze richtlijn verplicht alleen doorzichtigheid te betrachten in de financiële betrekkingen tussen overheden en bijzondere ondernemingen in de zin van artikel 86 EG. In theorie kan in dat geval worden gecontroleerd of bijzondere ondernemingen de hun ter beschikking gestelde financiële middelen ook gebruiken buiten hun vervulling van diensten van algemeen belang.
2.5.5
Vrij verkeer van diensten
Het ziekenfondsstelsel wordt in belangrijke mate van overheidswege gereguleerd. Zo wordt de kring van verzekerden bij wet geregeld; geldt ten gunste van hen een acceptatieplicht en is de premievaststelling in belangrijke mate wettelijk gereguleerd; wordt het verstrekkingenpakket van overheidswege bepaald; stelt de overheid voorwaarden aan de toelating als ziekenfonds; is de planning van zorginstellingen van overheidswege gereguleerd; en geldt de algemene verplichting om de zorg vooraf in te kopen door middel van het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders. In het kader van het vrij dienstenverkeer rijst de vraag in hoeverre bovengenoemde overheidsregulering beperkingen oplevert voor buitenlandse ziektekostenverzekeraars en zorgaanbieders. En zo ja, of hiervoor rechtvaardigingen kunnen worden aangedragen. Met betrekking tot het overeenkomstenstelsel uit de Ziekenfondswet heeft het Hof in de arresten Smits en Müller-Fauré in belangrijke mate duidelijkheid gegeven over mogelijke knelpunten.167 In beide uitspraken stond het zogenoemde toestemmingsvereiste centraal. Dat wil zeggen dat verzekerden vooraf toestemming behoeven van het ziekenfonds voor het ondergaan van respectievelijk een behandeling in een buitenlandse zorginstelling (intramurale zorg) en een behandeling door een vrijeberoepsbeoefenaar (extramurale zorg). In het arrest Smits werden ook nog de voorwaarden beoordeeld waaronder die toestemming werd verleend. Uit de uitspraken volgt dat het overeenkomstenstelsel slechts voor de intramurale zorg wordt gesauveerd voor de toepassing van het verbod in het vrij dienstenverkeer. Hieronder wordt ingegaan onder welke voorwaarden dit het geval is. Over de toepassing van het vrij dienstenverkeer oordeelde het Hof uitdrukkelijk dat de betrokken diensten die plaatshebben in het naturastelsel onder de reikwijdte van het vrij dienstenverkeer vallen (resp. S, r.o. 47-59 en MF, r.o. 38-40). Dit neemt volgens het Hof niet weg dat artikel 46 EG de lidstaten toestaat het vrij verrichten van diensten door artsen en ziekenhuizen te beperken, voor zover de instandhouding van een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid op
166 167
Richtlijn 80/723/EEG, Pb. 1980, L 195/35. Resp. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473 en HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509. Naar het arrest Smits wordt in de hoofdtekst verwezen met S. Naar het arrest Müller-Fauré wordt verwezen met MF. De uitkomst van het arrest Smits werd kort na sluitingsdatum van het onderzoek door het Hof bevestigd (HvJEG van 23 oktober 2003, zaak C-56/01 (Patricia Inizan), n.n.g.
Ziekenfondsen
93
nationaal grondgebied essentieel is voor de gezondheid of zelfs het overleven van de bevolking (resp. S, r.o. 74 en MF, r.o. 67). Het Hof oordeelde dat het vereiste van voorafgaande toestemming voor het verkrijgen van intramurale zorg (buiten Nederland) niet in strijd behoeft te zijn met het Gemeenschapsrecht c.q. het vrij dienstenverkeer.168 Dit in verband met de planning van de zorg. Voor zorginstellingen geldt dat de planning beoogt te garanderen dat bijvoorbeeld de ziekenhuizen in Nederland een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg bieden. Verder dient deze planning de kosten te beheersen en iedere verspilling van financiële en technische middelen en personeel zoveel mogelijk te vermijden (S, r.o. 76-79). Daarentegen vond hetzelfde planningsargument voor extramurale zorg geen genade bij het Hof. Volgens het Hof zou het opheffen van het toestemmingsvereiste voor dat type zorg niet leiden tot een dermate grote toename van het grensverkeer van patiënten dat daardoor het financiële evenwicht van het stelsel ernstig zou worden aangetast en dus het algehele niveau van de bescherming van de volksgezondheid zou worden bedreigd.169 Nu de overheidsmaatregel, ofwel het toestemmingsvereiste in het overeenkomstenstelsel voor het verlenen van extramurale zorg in strijd werd geacht met het vrij verkeer van diensten, behoefde de voorwaarden waaronder die toestemming werd verleend niet verder te worden beoordeeld. De voorwaarden waaronder toestemming werd verleend voor intramurale zorg werden wel aan een nadere toets onderworpen. Want ook deze moesten noodzakelijk en evenredig zijn als zij het vrij dienstenverkeer belemmeren (S, r.o. 82). Het arrest Smits omvatte dus een dubbele noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets; zowel de overheidsmaatregel als de toepassingsvoorwaarden werden daaraan onderworpen. De eerste voorwaarde ‘gebruikelijkheid van de behandeling in de kring der beroepsgenoten’ werd gesauveerd indien de toestemming niet kon worden geweigerd als blijkt dat de betrokken behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden.170 De tweede voorwaarde ‘noodzakelijkheid van de behandeling in een ziekenhuis in een andere lidstaat’ werd toegestaan als de gecontracteerde ziekenhuizen niet tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling konden bieden (S, r.o. 108). Op deze wijze werd als het ware een ventiel in de Nederlandse wachtlijsten aangebracht.171 Uit het bovenstaande volgt dat het toestemmingsvereiste in het overeenkomstenstelsel een knelpunt oplevert met het vrij dienstenverkeer, voor zover het extramurale zorg betreft. Voor intramurale zorg levert het slechts een knelpunt op indien het toestemmingsvereiste niet noodzakelijk en evenredig wordt gehanteerd.
168 169 170
171
Overigens geldt er ook een toestemmingsregime voor binnenlandse, niet-gecontracteerde zorgaanbieders (artikel 9, lid 4, eerste volzin Zfw). HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 94-97. E. Steyger plaatst bij dit criterium gevat de opmerking dat “[we daar] nog veel plezier aan kunnen beleven, nu immers gezondheid en ziekte cultureel bepaalde begrippen zijn en behandelingen die elders gebruikelijk zijn hier niet onder dezelfde condities worden toegepast (a.w. TvGR 2002, p. 90). J.W. van de Gronden, a.w. SEW 2001, p. 305.
94
Hoofdstuk III
Een duidelijker knelpunt met het vrij dienstenverkeer zijn de toelatingsvereisten die worden gesteld aan een ziekenfonds. Bijvoorbeeld aan de juridische, economische en bestuurlijke vormgeving (artikel 34, lid 3 Zfw), en de voorwaarden van financiële aard, zoals het aanhouden van reserves en beleggingsvoorschriften (resp. artikel 43b en 43 c Zfw). Van deze vereisten kunnen buitenlandse ziektekostenverzekeraars hinder ondervinden. En het is de vraag of deze belemmeringen worden toegestaan met een beroep op een algemeenbelangexceptie. In tegenstelling tot de belemmeringen van financiële aard kan bijvoorbeeld worden getwijfeld over de noodzakelijkheid en evenredigheid van de toelatingsvereisten van artikel 34, lid 3 Zfw.172
2.5.6
Samenvatting
In het ziekenfondsstelsel kunnen enkele knelpunten met betrekking tot de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer worden onderkend. Deze houden nauw verband met het overeenkomstenstelsel en de daarbij betrokken mate van zelfregulering in de sector. Hoewel het overeenkomstenstelsel strikt juridisch gezien slechts in beperkte mate voorziet in zelfregulering, blijkt in de praktijk in de zorgsector een grote overlegcultuur te bestaan. Zeker voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet werd de sector gekenmerkt door een hoge mate van zelfregulering op velerlei gebied. De NMa heeft daaraan een einde gemaakt door de zelfregulering in te dammen.173 Dit beleid is gecodificeerd in de NMa-richtsnoeren voor de zorgsector.174 Uit bovenstaande paragrafen blijkt dat het ziekenfondsstelsel en het overeenkomstenstelsel zelf slechts in beperkte mate knelpunten opleveren. Voor zover sprake zou zijn van belemmeringen, worden deze waarschijnlijk gesauveerd op grond van een algemeenbelangexceptie. Dit kan anders zijn voor het huidige tarievensysteem. Daarbij rijzen twijfels over de verenigbaarheid met het mededingingsrecht in geval het CTG over gaat tot het goedkeuren van tarieven, die in vrije onderhandelingen op collectief niveau tot stand zijn gekomen. Wel blijkt dat met betrekking tot de uitvoering van het ziekenfondsstelsel verschillende knelpunten kunnen ontstaan die betrekking hebben dan wel effect hebben op het handelen van ziekenfondsen. Mededingingsrechtelijke knelpunten kunnen ontstaan door het collectieve gedrag van zorgaanbieders. Gedacht kan worden aan het maken van tariefafspraken en het voeren van een vestigingsbeleid. Deze horizontale afpraken, die niet leiden tot verbetering van de kwaliteit van de zorgverlening, worden mededingings-
172
173
174
Mochten de voorstellen voor een nieuw zorgstelsel onder het regime van de Derde richtlijn schade vallen (Rl. 92/49/EEG, Pb. 1992, L 228/1), dan zouden ook geen beperkingen van financiële aard mogen worden gesteld. Zie ICER, a.w. 3 april 2001, p. 10-11. Ook J.W. van de Gronden, annotatie bij de zaak Smits en Peerbooms, de zaak Vanbraekel en de zaak Mac Quen, SEW 2001, p. 330. Over de beoordeling van de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets, zie § 2.7.1 TOEPASSING. Dit indammen kan overigens ook een negatief neveneffect hebben. Bijvoorbeeld als vrijeberoepsbeoefenaren daardoor niet willen contracteren met ziekenfondsen, geraken deze fondsen in een lastig parket vanwege de zorg(inkoop)plicht die op hen rust. NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, Stcrt. 2002, 206, p. 18.
Ziekenfondsen
95
beperkend geacht en hebben tot gevolg dat verticale overeenkomsten tussen zorgaanbieders en ziekenfondsen niet in stand kunnen blijven. Collectieve afspraken die wel een verbetering van de kwaliteit van de te leveren zorg beogen, worden niet in strijd met het mededingingsrecht geacht. Maar deze kwaliteitsafspraken kunnen wellicht beter als algemeenbelangexceptie worden getoetst, omdat het feitelijk niet-economische belangen zijn die worden onderworpen aan een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets.175 Ook kunnen mededingingsrechtelijke knelpunten ontstaan aan de kant van de ziekenfondsen. Bijvoorbeeld door een collectief beleid te voeren voor het inkopen van zorg. Gedacht kan worden aan het hanteren van uniforme inkoopprijzen, terwijl deze een wezenlijk deel uitmaken van de totale kostprijs en derhalve invloed kunnen hebben op de hoogte van de nominale premie. Of dat de samenwerking aan de inkoopzijde leidt tot een beperking van de afzetmogelijkheden van de zorgaanbieders en tot concurrentievervalsing tussen hen. In dit verband kan ook nog worden gewezen op het systeem van aanhaken, voor zover ziekenfondsen dit nog toepassen. Aanhaken bij het sluiten van overeenkomsten met zorginstellingen moet vooralsnog worden beschouwd als resultante van de wettelijke contracteerplicht, die om reden van algemeen belang kan worden toegestaan. Verder kunnen knelpunten ontstaan door machtsposities van ziekenfondsen. Hierbij kan worden gedacht aan het opleggen van onredelijke prijzen en voorwaarden in zorgovereenkomsten. Of meer hypothetisch: vormen van kruissubsidiëring binnen concerns van ziektekostenverzekeraars en mogelijk met andere instellingen. Ten slotte kunnen in het kader van het vrij verkeer van diensten het toestemmingsvereiste voor extramurale zorg in het buitenland en de juridische, economische en bestuurlijke vereisten voor de toelating als ziekenfonds in strijd worden geacht met het vrij dienstenverkeer.
2.6
Economische excepties: ontheffing
De toepassing van het mededingingsrecht op het ziekenfondsstelsel betekent ook dat economische redenen ter rechtvaardiging van mogelijke beperkingen in het licht van dit regime moeten worden beoordeeld. Ofwel: zijn er voor de beperkingen uitzonderingen aan te dragen om redenen van economische aard of belang? Daartoe gaat het om de mogelijkheden voor ontheffing van het kartelverbod (artikel 81, lid 3 EG en artikel 17 Mw). Weliswaar spelen de economische excepties een ondergeschikte rol bij het in dit proefschrift gehanteerde concept van gereguleerde marktwerking, maar volledigheidshalve wordt erop ingegaan vanwege de besluitvormingspraktijk van de NMa op dit punt met betrekking tot de zorgsector.176 De ontheffingsmogelijkheid is een uitzonderingsgrond om redenen van economische aard of belang, waarop ondernemingen in het kader van de toepassing van het mededingingsrecht een beroep kunnen doen. Een ontheffingsverzoek is succesvol als kan worden aangetoond dat de aangemelde mededingingsbeperkende 175 176
Zie § 2.7 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
96
Hoofdstuk III
gedraging een economische verbetering oplevert, waarvan een billijk gedeelte aan de gebruikers ten goede komt. Verder moet de gedraging onmisbaar, c.q. noodzakelijk en evenredig, zijn om de economische verbetering te bereiken, en moet voldoende restconcurrentie overblijven.177 De NMa heeft al verschillende malen geoordeeld over ontheffingsverzoeken uit de zorgsector. Bijvoorbeeld over collectief contracteren door zorgaanbieders.178 Het argument dat collectieve contractonderhandelingen leiden tot een besparing van transactie- en uitvoeringskosten vindt niet snel genade bij de NMa. Het levert weliswaar een economisch voordeel op voor de betrokkenen bij de overeenkomst (namelijk ziekenfonds en zorgaanbieder), maar dit weegt niet zonder meer op tegen de nadelen als gevolg van het uitschakelen van concurrentie. Zo kan door uniformering van zorgovereenkomsten – en tariefafspraken – een zorgaanbieder die een betere prestatie levert (of wil leveren) niet extra worden beloond. Ook zullen er minder prikkels vanuit gaan voor het leveren van zorg-opmaat. Een en ander heeft voor de te leveren zorg een nivellerend effect naar beneden tot gevolg.179 Daarentegen kan een ziekenfonds ook door middel van een systeem van aanbestedingen overeenkomsten sluiten. En bestaat de mogelijkheid om gebruik te maken van een onafhankelijke derde partij of tussenpersoon om informatie uit te wisselen over de wederzijdse contracteisen.180 Ook met betrekking tot een door een beroepsgroep zelf gevoerd vestigingsbeleid is waakzaamheid nodig. Zo bevat een dergelijke beleid veelal geen regels om vrijberoepsbeoefenaren te verplichten zich ergens te vestigen. Door middel van het vergroten van financiële prikkels (bijvoorbeeld door marktwerking) zullen de zorgaanbieders wellicht eerder zijn geneigd om zich te vestigen in minder aantrekkelijke gebieden.181
2.7
Algemeenbelangexcepties
Marktwerking in het ziekenfondsstelsel gaat gepaard met een blijvende mate van sectorale overheidsregulering, bijvoorbeeld op grond van de Ziekenfondswet en het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering.182 De combinatie van marktwerking en sectorale overheidsregulering kan worden geduid als ‘gereguleerde marktwerking’. Gereguleerde marktwerking in het ziekenfondsstelsel heeft enerzijds tot doel marktpartijen te stimuleren tot een doelmatig gebruik van middelen en een beheerste kostenontwikkeling op deelterreinen waarop dat mogelijk is. Anderzijds mag dit niet ten koste gaan van voldoende kwantitatieve en kwalitatieve zorg.183 Uit dit 177 178 179 180 181 182 183
Zie hoofdstuk II, § 2.3.4 ONTHEFFINGSMOGELIJKHEID. Zie § 2.5.2 COLLECTIEF ONDERHANDELEN DOOR ZORGAANBIEDERS. NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV), ov. 123-126 en NMa-besluit van 18 juni 1999, zaken 407 en 882 (ontheffing Amicon), ov. 72. P.B. Gaasbeek, a.w. 2001, p. 83 en NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV), ov. 133. P.B. Gaasbeek, a.w. 2001, p. 83 en NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV), ov. 132. Besluit van 4 januari 1996, Stb. 1996, 3. TK 1997-1998, 25 962, nr. 1, p. 3.
Ziekenfondsen
97
laatste blijkt de betekenis van het predikaat ‘gereguleerde’; de overheid behoudt de (eind)verantwoordelijkheid voor het ‘borgen’ van (minimale) socialezekerheidsbelangen. In Europeesrechtelijk jargon zou worden gesproken over het borgen van diensten van algemeen (economisch) belang.184 De tweeledige doelstelling van gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen betekent dat een balans moet worden gevonden tussen economische en niet-economische (socialezekerheids)belangen. De economische marktwerking wordt nagestreefd op grond van het mededingingsrecht. De niet-economische belangen worden behartigd in sectorale wetgeving. Bij het ontbreken van positieve integratie laat het Gemeenschapsrecht lidstatelijke gereguleerde marktwerking onbelemmerd, maar dienen de desbetreffende lidstaten wel zoals gezegd de werking van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer te respecteren.185 Dit betekent in casu dat eventuele beperkingen die voortvloeien uit het ziekenfondsstelsel gerechtvaardigd kunnen zijn om redenen van algemeen belang. In het mededingingsrecht gaat het om de algemeenbelangexceptie van artikel 86, lid 2 EG en de artikelen 11 en 25 Mw. Voor wat betreft het vrij dienstenverkeer zij verwezen naar de artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason. Adressaat van de algemeenbelangexcepties zijn de overheid en bijzondere ondernemingen. Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond, waarvan de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder mogen gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is.186 Op grond van een algemeenbelangexceptie kan een balans worden gevonden tussen economische belangen en niet-economische belangen, wat voor de overheid betekent dat deze invulling kan geven aan eigen nationaal beleid. Bijvoorbeeld het garanderen van een bepaalde mate van gezondheidszorg en de toegankelijkheid daarvan. Met de mogelijkheden om eigen nationaal beleid te voeren, kan de overheid tegelijkertijd haar eindverantwoordelijkheid nemen voor het borgen van minimale socialezekerheidsbelangen. Voorts gold tot 1 januari 2003 voor het Nederlandse mededingingsrecht het bijzondere vrijstellingsregime van artikel 16 Mw. Dit regime hield in dat het kartelverbod niet gold voor overeenkomsten die op grond van een andere wet waren onderworpen aan goedkeuring, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand waren gekomen. Op dit bijzondere regime wordt hier niet nader ingegaan, omdat de belangen die door artikel 16 Mw werden beschermd, de overheid mijns inziens evengoed kan beschermen op grond van een algemeenbelangexceptie. In de onderstaande paragraaf wordt ingegaan op de toepassing van de algemeenbelangexcepties.
184 185
186
Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., bijlage II. Zie ook Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003), 270 def. Vgl. onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES.
98
2.7.1
Hoofdstuk III
Toepassing
Vooraf zij opgemerkt dat het definiëren van een algemeenbelangdoelstelling in beginsel berust bij de lidstaten. Zij bepalen ook hoe uitvoering wordt gegeven aan het betrokken algemeen belang. Vanuit het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer wordt er op toegezien dat de gebruikte middelen te dien aanzien verenigbaar zijn met beide regimes.187 Als door het Hof erkende lidstatelijke algemene belangen kunnen worden genoemd: consumentenbescherming, verbetering van de arbeidsvoorwaarden en het arbeidsmilieu, sociaal beleid, de samenhang van het belastingstelsel en het financiële evenwicht van het sociale zekerheidsstelsel.188 Ziekenfondsen vervullen mijns inziens evenals bedrijfstakpensioenfondsen een essentiële sociale functie op het gebied van sociale zekerheid.189 Als uitvoerders van het ziekenfondsstelsel zijn ziekenfondsen belast met een taak van algemeen belang en kunnen zij derhalve als bijzondere ondernemingen in de zin van artikel 86, lid 2 EG worden aangemerkt.190 Dit betekent dat zij de mededinging mogen beperken voor zover dit noodzakelijk en evenredig is ter uitoefening van hun taak van algemeen belang. Het algemeen belang blijkt onder meer uit het verplichte karakter van de verzekering en uit het van overheidswege bepaalde verstrekkingenpakket. Het ‘belast zijn’ volgt uit de Ziekenfondswet. Ook het Ministerie van VWS is deze denkrichting ingeslagen. Daar worden ziekenfondsen aangemerkt als aanbestedende dienst c.q. publiekrechtelijke instelling. Dat wil zeggen als een instelling die onder meer is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan die van industriële of commerciële aard.191 En doorgaans zullen aanbestedende diensten zich kwalificeren als bijzondere ondernemingen.192 Alleen de NMa lijkt nog niet te geloven in het bijzondere van het ziekenfonds als onderneming.193 187 188
189 190 191
192
193
Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., rnr. 22. Zie verder Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003), 270 def. Zie voor een overzicht onder meer Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 628-629; K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 247 en HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-353/89 (Mediawet), Jur. 1991, I-4069, r.o. 18. Vgl. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 105. Zie § 2.4.2 ZIEKENFONDSEN. Ministerie van VWS, a.w. 2000, p. 36-38. Zie ook G.W.A. van de Meent, a.w. 1995, p. 95-99 en G.R.J. de Groot, a.w. annotatie RZA 2000/80. Overige – van de cumulatieve – vereisten zijn dat de publiekrechtelijke instelling: rechtspersoonlijkheid heeft, en waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publieke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen (G.W.A. van de Meent, a.w. 1995, p. 97). ‘Doorgaans’ omdat het feit dat een aanbestedende dienst als doel heeft een algemeenbelangtaak te vervullen niet per se wil zeggen dat de aanbestedende dienst daartoe ook is belast, zoals bedoeld in artikel 86, lid 2 EG. NMa-besluit van 13 december 2000, zaak 882 (bezwaar Amicon), ov. 79-82. In NMa-besluit van 21 december 2001, zaak 2513/40 (bezwaar LHV), ov. 45, lijkt een opening te worden geboden voor de kwalificatie bijzondere onderneming: “In het geval van de huisartsenzorg in Nederland is de toegankelijkheid van de zorg in het algemeen niet gewaarborgd op grond|
Ziekenfondsen
99
Het venijn van het toepassen van een algemeenbelangexceptie zit in de staart van de beoordeling; namelijk het invulling geven aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. In zowel het mededingingsrecht als het vrij dienstenverkeer wordt op nagenoeg dezelfde wijze invulling geven aan deze begrippen. Het begrippenpaar wordt flexibel toegepast en laat zich in algemene zin niet gemakkelijk afbakenen. Over het algemeen legt het Hof het noodzakelijkheidsen evenredigheidsvereiste restrictief uit, maar bij gebreke van positieve integratie gaat het Hof minder terughoudend te werk. Dit betekent dat lidstaten meer ruimte hebben om eigen nationaal beleid te voeren.194 Zo kan in de (intramurale) zorgsector beperking van beide regimes bijvoorbeeld noodzakelijk en evenredig zijn om de planning van de zorg te waarborgen.195 In mededingingsrechtelijke zin oordeelt het Hof dan of de bijzondere onderneming haar algemeenbelangtaak, die nader wordt bepaald door de haar opgelegde verplichtingen en feitelijke beperkingen, niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten.196 Maar voor een beroep op artikel 86, lid 2 EG is het niet voldoende om aan te tonen dat de toepassing van de mededingingsregels de uitvoering van de algemeenbelangtaak bemoeilijkt, of dat de onderneming een ‘lovenswaardig’ doel nastreeft.197 Wat betreft de uitleg van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste in het vrij dienstenverkeer weegt het Hof het gekozen middel, ofwel de overheidsmaatregel, ten opzichte van het te beschermen belang. Hierbij zal het Hof onderzoeken of geen andere middelen voorhanden zijn of waren die hetzelfde belang afdoende kunnen beschermen, dan wel het tussenstaatse handelsverkeer minder belemmeren.198 Zo wordt in het kader van het vrij dienstenverkeer vaak gekeken of de nationale regels van de gelaedeerde al voorzien in de bescherming van hetzelfde belang. Ook let het Hof erop dat een maatregel niet verder gaat dan ter bereiking van de doelstelling noodzakelijk is.199 Met betrekking tot het ziekenfondsstelsel rijst de vraag in hoeverre algemeenbelangexcepties een rol kunnen spelen voor mogelijke beperkingen die uit het stelsel voortvloeien. Zo geldt in het naturastelsel de verplichting om zorgovereenkomsten te sluiten.200 Een beperking die daaruit voortvloeit, is dat
194 195
196
197 198 199 200
} van enige specifieke publiekrechtelijke taakstelling aan de huisartsen, maar in het stelsel van de ziekenfondsverzekering, waarbinnen aan ziekenfondsen een zorgplicht is opgedragen.” Vgl. J.H. Jans, Evenredigheid revisited, SEW 2000, p. 281 en Commissie, Diensten van algemeen economisch belang en staatssteun, non paper van 12 november 2002, rnrs. 3 en 12. Voor zorginstellingen geldt dat de planning beoogt te garanderen dat bijvoorbeeld de ziekenhuizen in Nederland een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg bieden. Verder dient deze planning de kosten te beheersen en iedere verspilling van financiële en technische middelen en personeel zoveel mogelijk te vermijden (HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 76-79). HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 107. Zie ook HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, 2533, r.o. 16. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 556. Vgl. Cie-beschikking van 11 juni 1993, zaak IV/32.150 (ERU/Eurovisie), Pb. 1993, L 179/23, ov. 79. Bijvoorbeeld HvJEG van 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), Jur. 1992, I-249. Bijvoorbeeld HvJEG van 9 juli 1997, zaak C-222/95 (Parodi), Jur. 1997, I-3899, r.o. 21. Vastgesteld zij dat lidstaten vrij zijn in hun keuze om hun zorgstelsel in te richten, bijvoorbeeld door middel van een naturastelsel waarvoor geldt dat de zorg vooraf moet worden ingekocht door het sluiten van zorgovereenkomsten (HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44).
100
Hoofdstuk III
voor niet-gecontracteerde zorg toestemming is vereist. Verder geldt met betrekking tot Nederlandse zorginstellingen een wettelijke contracteerplicht. Om reden van algemeenbelang kunnen deze beperkingen voor de intramurale zorg worden gerechtvaardigd. Dit volgt uit de arrest Smits waarin het Hof oordeelde dat het toestemmingsvereiste voor het verkrijgen van niet-gecontracteerde zorg niet in strijd behoeft te zijn met het vrij dienstenverkeer. Dit in verband met de planning van de zorg.201 Het Hof bepaalde wel dat de voorwaarden op grond waarvan die toestemming wordt verleend, noodzakelijk en evenredig moeten worden toegepast. Het zij hier herhaald dat in het arrest Smits de eerste voorwaarde ‘gebruikelijkheid van de behandeling in de kring der beroepsgenoten’ werd toegestaan indien de toestemming niet kon worden geweigerd als blijkt dat de betrokken behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden. De tweede voorwaarde ‘noodzakelijkheid van de behandeling in een ziekenhuis in een andere lidstaat’ werd toegestaan als de gecontracteerde ziekenhuizen niet tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling konden bieden.202 Indien de wettelijke contracteerplicht met zorginstellingen wordt opgeheven, zoals voorgesteld ten tijde van het afronden van het proefschriftonderzoek,203 vervalt wellicht de grond voor het planningsargument dat het huidige stelsel van intramurale zorg nog doet ontsnappen voor de onverkorte toepassing van het vrij dienstenverkeer. Het opheffen van de contracteerplicht betekent op voorhand een einde aan de zekerheid over de afname van het zorgaanbod en de financiële opbrengsten daarvan. Hierdoor kan een permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg en de desbetreffende kostenbeheersing in gevaar komen. Beide elementen vormen de kern van het planningsargument in het arrest Smits.204 Voor extramurale zorg ging de ‘Smits-vlieger’ al niet op; het Hof heeft het toestemmingsvereiste voor dat type zorg in strijd geacht met het vrij dienstenverkeer.205 Over de mogelijkheden van een algemeenbelangexceptie voor het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten wordt het volgende opgemerkt.206 Om een naturastelsel goed te laten functioneren past een mate van overheidsregulering die beoogt de kwaliteit van de te sluiten zorgovereenkomsten te waarborgen. Hiertoe dient het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten. Voor zover dit systeem dwingend de inhoud kan bepalen van individuele zorgovereenkomsten tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders, kan het mededingingsbeperkend worden geacht. Daarentegen wordt het systeem toegestaan als het louter verplichtingen oplegt die het kwaliteitsniveau van de te leveren zorg bevordert. Zulks geldt ook nu artikel 16 Mw is vervallen. Naar mate de overheid de ziekenfondsen en de zorgaanbieders evenwel meer vrijheid gunt om over de zorgovereenkomsten te onderhandelen, is de noodzakelijkheid en evenredigheid van het systeem niet 201 202 203 204 205 206
HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 76-80; en voetnoot 195. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 108. Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 78 en 79. HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 94-97. Ten tijde van het afronden van het proefschriftonderzoek werd voorgesteld het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten op te heffen, zie voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3.
Ziekenfondsen
101
zonder meer een gegeven. In breder verband kan worden gewezen op de regels over tariefafspraken in het kader van de Wet tarieven gezondheidszorg. Enerzijds heeft de overheid hiermee een instrument in handen waarmee zij streeft naar een goede en betaalbare en algemeen toegankelijke zorg. Anderzijds zullen ook hier deze regels de onderhandelingsvrijheid van ziekenfondsen en zorgaanbieders steeds vaker beperken, naar mate de betrokken partijen van overheidswege meer onderhandelingsruimte wordt gegund.207 Synchroon aan deze ontwikkeling nemen de noodzakelijkheid en evenredigheid van het tarievenstelsel af, wat wordt onderkend door de minister van VWS. In geval van voldoende zorgaanbod en transparantie zullen de tarieven worden vrijgelaten; waar dit niet het geval is zal prijsregulering blijven gelden.208 De beoordeling van een dergelijke situatie moet vanzelfsprekend plaatsvinden op basis van objectieve criteria. Twijfels over de verenigbaarheid met het mededingingsrecht rijzen als de hoogte van de tarieven door de betrokken partijen – in vrije onderhandelingen – zelf wordt bepaald en ter goedkeuring aan het CTG wordt voorgelegd.209 Uit het bovenstaande volgt dat om met succes een beroep te doen op een algemeenbelangexceptie de overheid ten eerste ondubbelzinnig het uitvoeren van de ziekenfondswet c.q. ziekenfondsverzekering als taak van algemeen belang moeten formuleren, waarmee zij een ziekenfonds belast – die zich hierdoor kwalificeert als bijzondere onderneming. Maar dit alleen is niet voldoende, want de mogelijke beperkingen die voortvloeien uit de uitvoering van de taak van algemeen belang moeten geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en mogen niet verder gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. Dit betekent dus ten tweede dat het handelen van het ziekenfonds moet worden getoetst aan deze vereisten. Voor de NMa biedt dit wellicht een ruimer en minder rigide beoordelingskader. Tegelijkertijd dwingt dit de overheid om vooraf haar beleid met betrekking tot die taak van algemeen belang te toetsen aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste.210 Bijvoorbeeld de wijze waarop de overheid het zorgaanbod probeert te beheersen via het tarievensysteem. Ten slotte wordt erop gewezen dat naar mate meer marktwerking in het huidige ziekenfondsstelsel wordt toegelaten, de kans op toepassing van het regime van de Derde richtlijn schade groter wordt en de mogelijkheden van de algemeenbelangexcepties kleiner worden.211
207
208
209 210
211
P.B. Gaasbeek wijst er op dat maximumtarieven mogelijk vrijeberoepsbeoefenaren ervan weerhouden zich te vestigen in minder aantrekkelijke gebieden. Op een vrije markt zou het toestaan van financiële prikkels (bijvoorbeeld door het bedingen van een hoger tarief) kunnen leiden tot een betere spreiding van hun zorgaanbod (a.w. 2001, p. 88). TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 26. Ook TK 1999-2000, 27 156, nr. 2, bijlage III en brief minister van VWS over oprichting Zorgautoriteit (21 november 2003), TK 2003-2004, 29 324, nr. 1, p. 3 en 8. Zie § 2.5.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL. Vgl. HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-367/98 (Commissie vs Portugal), Jur. 2002, I-4731; HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 2002, I-4781 en HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie vs België), Jur. 2002, I-4809. Zie ook K.J.M. Mortelmans, annotatie bij deze arresten SEW 2002, p. 341-347. Vgl. ook bevestiging van deze rechtspraak in HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-463/00 (Commissie vs Spanje), Jur. 2003, I-4581. Zie § 1.4 VERNIEUWING ZORGSTELSEL.
102
3
Hoofdstuk III
Deelconclusies
Het ziekenfondsstelsel wordt in belangrijke mate van overheidswege gereguleerd. Zo wordt de kring van verzekerden bij wet geregeld; geldt ten gunste van hen een acceptatieplicht en is de premievaststelling in belangrijke mate wettelijk gereguleerd; wordt het verstrekkingenpakket van overheidswege bepaald; stelt de overheid voorwaarden aan de toelating als ziekenfonds; is de planning van zorginstellingen van overheidswege gereguleerd; en geldt de algemene verplichting om de zorg vooraf in te kopen door middel van het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders. Parallel aan deze overheidsregulering, waarmee de publieke belangen in de gezondheidszorg worden geborgd, is geleidelijk ook marktwerking in het ziekenfondsstelsel geïntroduceerd. Het handelen van ziekenfondsen wordt derhalve bepaald door zowel mededingingsregels als sectorale overheidsregelgeving, zoals de Ziekenfondswet en het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering. Vanwege de overheidsregulering is ook het vrij verkeer van diensten van toepassing op het ziekenfondsstelsel. De combinatie van marktwerking en borging van publieke belangen is samen te vatten in de term gereguleerde marktwerking. Gereguleerde marktwerking maakt het mogelijk om met een beroep op algemeenbelangexcepties een balans te vinden tussen de economische belangen en niet-economische (socialezekerheids)belangen. De overheid kan op deze wijze invulling geven aan eigen nationaal beleid. Zo kan de overheid door middel van een overeenkomstenstelsel in de zorgsector een bepaalde mate van gezondheidszorg garanderen en de toegankelijkheid daarvan. De toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer op het ziekenfondsstelsel betekent ook dat de beperkingen die voortvloeien uit dat stelsel in het licht van de uitzonderingsmogelijkheden voor die regimes moeten worden beoordeeld. In het kader van het mededingingsrecht kunnen ziekenfondsen worden aangemerkt als bijzondere ondernemingen. Voor beide regimes geldt dat de beperkingen noodzakelijk en evenredig moeten zijn om hun doel te bereiken De noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets is moeilijk in algemene zin te verklaren. Over het algemeen legt het Hof het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste restrictief uit, maar bij gebreke van positieve integratie gaat het Hof minder terughoudend te werk. In beginsel moet voor elke beperkende gedraging of overheidsmaatregel afzonderlijk een afweging worden gemaakt, waarbij simpel gezegd het uitgangspunt is dat de gedraging of maatregel niet het doel voorbij schiet. Zo zullen vereisten met betrekking tot de juridische, economische en bestuurlijke vormgeving van een ziekenfonds niet snel noodzakelijk en evenredig worden geacht ter bescherming van het algemeen belang in kader van het zorgstelsel. Daarentegen kunnen de van overheidswege opgelegde beperkingen van financiële aard, zoals het aanhouden van reserves en beleggingsvoorschriften wellicht wel als noodzakelijk en evenredig worden aangemerkt om het algemene belang, in dit geval een goed functionerend zorgstelsel, te waarborgen. Met betrekking tot het overeenkomstenstelsel wordt geconcludeerd dat de beperkingen die kunnen voortvloeien uit de verplichting om zorgovereenkomsten te sluiten, noodzakelijk en evenredig kunnen worden geacht voor zover deze beperkingen ertoe strekken een effectief en efficiënt zorgaanbod te bewerkstelligen. Na de arresten Smits en Müller-Fauré geldt dit alleen voor intramurale zorg.
Ziekenfondsen
103
Beperkingen die zouden voortvloeien uit het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten kunnen alleen worden gerechtvaardigd voor zover deze het kwaliteitsniveau van de te leveren zorg bevorderen. In breder verband geldt dit ook voor de regels over tariefafspraken in het kader van de Wet tarieven gezondheidszorg. De herziening van het overeenkomstenstelsel, voor zover het betrekking heeft op systeem van uvo’s en modelovereenkomsten, lijkt niet nodig vanuit mededingingsrechtelijk perspectief en vanuit het perspectief van het vrij dienstenverkeer. Dit kan anders liggen voor zover de voorstellen betrekking hebben op ‘vrij onderhandelbare zorg’. Handhaven van de wettelijke contracteerplicht te dien aanzien is mogelijk niet te rechtvaardigen met een beroep op een algemeenbelangexceptie. Juist voor ‘vrij onderhandelbare zorg’ dient vrije mededinging te gelden. Gerealiseerd dient te worden dat met de voorstellen tot herziening van het overeenkomstenstelsel een borgingsinstrument van de hand wordt gedaan en dat de poort voor toepassing van het vrij dienstenverkeer voor intramurale zorg wijd wordt opengezet. In een Smits-casus zal het planningsargument niet zonder meer opgaan. Ten slotte wordt opgemerkt dat het bijzondere karakter van ziekenfondsen hen niet doet ontsnappen aan het verbod op typisch mededingingsbeperkende gedragingen, zoals ongeoorloofde tariefafspraken en een vestigingsbeleid, en het misbruiken van een economische machtspositie door het ziekenfonds zelf.
Hoofdstuk IV
Bedrijfstakpensioenfondsen In het algemeen deel van dit hoofdstuk wordt in grote lijnen het Nederlandse pensioenstelsel behandeld, waarbij de nadruk ligt op de aanvullende (bedrijfstak)pensioenvoorzieningen. In dit deel wordt het grote en feitelijke kader geschetst waarbinnen de onderzoeksproblematiek wordt behandeld. Het wordt beschreven vanuit het perspectief van de fondsen. In het bijzonder deel wordt de toepassing behandeld van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen. Dit tweede deel stelt het ondernemen van deze fondsen ter discussie en de overheidsbemoeienis c.q. regulering binnen het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Hoofdstuk IV eindigt met de belangrijkste deelconclusies.
1
Algemeen deel: pensioenstelsel
1.1
Inleiding
Door het verrichten van betaalde arbeid kan iemand veelal voorzien in het eigen levensonderhoud en vaak ook in dat van zijn gezinsleden. Een pensioenvoorziening heeft als functie de voorziening in dit levensonderhoud te waarborgen voor personen die bijvoorbeeld als gevolg van ouderdom geen betaalde arbeid meer verrichten.1 Een van de eerste pensioenvoorzieningen in Nederland kwam tot stand in de negentiende eeuw voor ambtenaren en militairen. Snel daarna ontstonden ook pensioenvoorzieningen voor werknemers in dienst van een particuliere werkgever. Naarmate deze ondernemingspensioenvoorzieningen toenamen, ontstond de behoefte aan pensioenvoorzieningen voor groepen van bedrijfsgenoten. Aldus kwamen in het begin van de twintigste eeuw bedrijfstakpensioenvoorzieningen tot stand, waarvoor in 1949 een effectieve mogelijkheid werd gecreëerd om deze verplicht te stellen.2 Een soortgelijke ontwikkeling vond plaats in de jaren zestig voor groepen van beroepsgenoten, waarvoor de mogelijkheid van
1 2
Th.L.J. Bod, Pensioen en privaatrecht, diss., H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn: 1979, p. 5. In 1937 werd al formeel de mogelijkheid gecreëerd om bedrijfstakpensioenvoorzieningen algemeen verbindend te verklaren op grond van de Wet AVV. Vanwege de beperkte duur voor de algemeenverbindendverklaring is van deze mogelijk nooit gebruikgemaakt (E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, diss., W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle: 1989, p. 199). Uitgebreid E. Lutjens, Een halve eeuw solidariteit – 50 jaar Wet Bpf, Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit), Amsterdam: 1999.
106
Hoofdstuk IV
verplichtstelling werd gecreëerd in 1972. Een (basis)pensioenvoorziening in de vorm van een volksverzekering kwam tot stand in 1957 met de AOW.3 Dit proefschrift richt zich op de verplichtgestelde aanvullende pensioenvoorzieningen voor werknemers in een bedrijfstak, waarop de PSW en de Wet Bpf 2000 van toepassing zijn. Onderzocht wordt in hoeverre het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer van toepassing zijn op het handelen van de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Ook wordt onderzocht in hoeverre overheidsbemoeienis c.q. sectorale regulering binnen dit juridisch kader nog mogelijk is. Op het handelen van ondernemingspensioenfondsen en de overheidsbemoeienis te dien aanzien wordt niet afzonderlijk ingegaan. Voor zover het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer op deze fondsen van toepassing zijn, geldt hetzelfde als voor de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. In de onderstaande paragrafen wordt eerst in algemene zin ingegaan op het pensioenstelsel en pensioen (resp. § 1.2 en 1.3). Vervolgens wordt ingegaan op wetgeving voor aanvullende pensioenvoorzieningen, de pensioenuitvoerders en het toezicht (resp. § 1.4, 1.5 en 1.6)
1.2
Pensioenstelsel
In Nederland bestaat een fijnmazig pensioenstelsel dat kan worden gekenschetst als een drielagenstelsel.4 De eerste laag wordt gevormd door de wettelijke basispensioenvoorzieningen, die bescherming bieden tegen het verlies van inkomen als gevolg van ouderdom en het overlijden van de partner. Het betreft een elementaire inkomensbescherming om het sociaal minimum van ouderen en nabestaanden te waarborgen. Deze voorzieningen worden gefinancierd op basis van omslag5 en zijn in hoge mate gebaseerd op het solidariteitsbeginsel. Tot de basispensioenvoorzieningen behoren het ouderdoms- en nabestaandenpensioen op grond van de AOW en de ANW, en het arbeidsongeschiktheidspensioen.6 De tweede laag betreft de aanvullende pensioenvoorzieningen. Deze dienen als financiële aanvulling op de basispensioenvoorzieningen en zijn gerelateerd aan het arbeidsverleden van de gerechtigde. Deze voorzieningen worden gefinancierd op basis van kapitaaldekking.7 Veelal wordt door het heffen van 3
4 5
6
7
Voor een uitgebreid overzicht van de historische ontwikkelingen van het Nederlandse pensioenstelsel, zie B. Wessels, Natuurlijke verbintenissen, diss., W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle: 1988, p. 222-242 en P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, Kluwer, Deventer: 1997, Hoofdstuk 1 en de daarin vermelde literatuur. E. Lutjens, a.w. 1989, p. 1-2. Omslagfinanciering wil zeggen dat de (pensioen)uitkeringen in een bepaalde periode worden gedekt door de geheven premiebijdragen in die periode. Er bestaat in casu geen enkel verband tussen de te betalen premie- en uitkeringsbedragen. Tegenover het omslagstelsel staat het kapitaaldekkingsstelsel, zie voetnoot 7. Ook het arbeidsongeschiktheids- of invaliditeitspensioen, dat kan worden gerekend tot de categorie socialewerknemersverzekering (WAO), wordt aangemerkt als basispensioenvoorziening. Kapitaaldekking wil zeggen dat de (pensioen)uitkeringen worden gedekt door in de pensioenfondsen gevormde vermogens, die op elk moment de contante waarde van de betrokken (pensioen)verplichtingen belichamen.
Bedrijfstakpensioenfondsen
107
doorsneepremies ook hierin solidariteit bewerkstelligd.8 Tot deze voorzieningen behoren onder meer de collectieve pensioenregelingen ten behoeve van werknemers in een bedrijf, de collectieve bedrijfstak- en beroepspensioenregelingen en de pensioenregelingen voor ambtenaren. De derde laag betreft de individuele pensioenvoorzieningen, die altijd worden afgesloten op initiatief van de personen zelf en op basis van vrijwilligheid. Een band met de werkgever ontbreekt. Tot deze voorzieningen behoren onder meer de lijfrenteovereenkomsten die door de betrokkene worden gefinancierd uit eigen inkomsten (vaak op basis van kapitaaldekking). Subsidiërende solidariteit ontbreekt in deze voorzieningen.9 Tussen de eerste-, tweede- en derdelaagpensioenvoorzieningen bestaan onderlinge samenhangen. Deze hebben betrekking op zowel het totale pensioenniveau of -resultaat als de uitvoering van de betrokken pensioenregelingen. Wat betreft het totale pensioenniveau dienen, zoals gezegd, de tweedelaagvoorzieningen als aanvulling op de eerste laag. Uitgangspunt is dat het deel van het in totaal te verwerven pensioen dat al voortvloeit uit de basispensioenvoorzieningen (AOW of ANW), niet meer door de werkgever behoeft te worden toegezegd. Dit betekent dat het gedeelte van het pensioengevendloon met het oog op later te ontvangen AOW- of ANW-uitkeringen buiten beschouwing blijft bij de bepaling van het pensioen.10 De basispensioenuitkering (en de veelal achtergebleven indexering daarvan) wordt dan verrekend in de aanvullende pensioenregeling hetzij door middel van ‘inbouw’, hetzij door middel van ‘franchise’.11 In beide gevallen wordt de hoogte van de aanvullende pensioenuitkering dus beïnvloed door de hoogte van de basispensioenuitkering.12 Wat betreft de uitvoering van pensioenvoorzieningen zij opgemerkt dat door de wijziging van het begrip pensioentoezegging ook individuele (vrijwillige) pensioenvoorzieningen – zonder werkgeversbijdrage – als pensioentoezegging kunnen worden aangemerkt.13 Sinds deze wijziging heeft er een verschuiving plaatsgevonden van het werkterrein van pensioenfondsen naar het werkterrein van verzekeraars, omdat daarvoor alleen verzekeraars dergelijke pensioenproducten mochten aanbieden.14
8 9 10 11
12 13 14
Zie verder § 1.3.3 SOLIDARITEIT. Over het begrip solidariteit, zie § 1.3.3 SOLIDARITEIT. Het pensioengevendloon bestaat meestal uit ten minste twaalf of dertien maal het maandloon vermeerderd met de vakantietoeslag. Volgens de inbouwmethode wordt eerst pensioen berekend over het pensioengevendloon en vervolgens wordt de genoten basispensioenuitkering en de achtergebleven indexering daarvan afgetrokken. Volgens de franchisemethode wordt het pensioen berekend over het pensioengevendloon verminderd met een bedrag dat gerelateerd is aan de basispensioenuitkering en de achtergebleven indexering van de basispensioenuitkering. Het belangrijkste verschil tussen beide methoden is dat bij de franchisemethode al bij de opbouw van het pensioen rekening wordt gehouden met het basispensioen. Uitgebreider over (de wijziging van) het begrip pensioentoezegging, zie § 1.3.2 PENSIOENTOEZEGGING. Zie § 2.2 MARKTWERKING.
108
1.3
Hoofdstuk IV
Pensioen
Met uitzondering van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen ontstaat voor een werknemer het recht op pensioen nadat zijn werkgever hem een pensioentoezegging heeft gedaan. Over het algemeen komt die toezegging tot stand in het kader van het individueel of collectief arbeidsvoorwaardenoverleg. De PSW verplicht de werkgever niet aan zijn werknemer(s) een pensioentoezegging te doen, maar beoogt zoveel mogelijk te waarborgen dat eventuele toezeggingen worden gerealiseerd. 15 Daartoe bevat de PSW voorschriften over de wijze waarop de uitvoering moet worden geregeld. Zo schrijft de PSW onder meer kapitaaldekking voor (artikel 9a PSW) en eist de PSW een solide beleggingsbeleid van de gelden die bestemd zijn ter nakoming van de pensioenverplichtingen (artikel 9b PSW). Hoewel de systematiek waaruit het recht op pensioen voortvloeit voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen anders is dan hierboven beschreven, wordt deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van artikel 2, lid 10 PSW gelijkgesteld met deelneming in een pensioenfonds ter uitvoering van een pensioentoezegging. Hierdoor zijn de waarborgen in de PSW ook van toepassing op de verplichte deelneming. In de onderstaande paragrafen wordt ingegaan op de definitie en soorten pensioen (§ 1.3.1), pensioentoezegging (§ 1.3.2) en solidariteit (§ 1.3.3).
1.3.1
Definitie en soorten pensioen
Noch de PSW noch de Wet Bpf 2000 geeft een definitie van het begrip pensioen. De functie van pensioen is – evenals andere sociale verzekeringswetten, zoals de WW en de WAO – niettemin duidelijk: de voorziening in levensonderhoud waarborgen voor personen die geen betaalde arbeid meer verrichten of in mindere mate verrichten. Hier wordt volstaan met het geven van de definitie van het begrip pensioen zoals dat in de literatuur is geformuleerd door Tulfer.16 Hij definieert het begrip pensioen als volgt: Pensioen is de persoonsgebonden periodieke uitkering in geld die: a) de strekking heeft structureel de financiële gevolgen te verlichten van een toekomstige derving van inkomsten uit of in verband met arbeid wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd, arbeidsongeschiktheid of overlijden van de deelnemer; b) voor wat betreft ingang en einde afhankelijk is van het leven van de begunstigde; c) voor wat betreft ingang tevens afhankelijk is van het overlijden van de deelnemer indien een nabestaande de begunstigde is en dan mogelijk tevens van het overlijden van een andere nabestaande; d) wordt uitgekeerd aan een of meer personen uit een beperkte kring van begunstigden, gevormd door de deelnemer zelf, de huidige of gewezen echtgenoot of partner en de kinderen; en
15 16
TK 1949-1950, 1730, nr. 3, p. 13. P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 69-70. Zie over het begrip pensioen ook E. Lutjens, a.w. 1989, p. 40-43. En E. Lutjens, Pensioenrecht, in W.M.A. Kalkman e.a. (red.), Vakmanschap is meesterschap, Kluwer, Deventer: 2002, p. 27-29.
Bedrijfstakpensioenfondsen
109
e) qua niveau in beginsel afhankelijk is van deelnemingstijd en het inkomen uit of in verband met arbeid, dan wel het geheel van deze periodieke uitkeringen.
Tulfer verstaat in deze definitie onder ‘deelnemer’ degene die het pensioenrecht, al dan niet ten behoeve van zichzelf, heeft verworven. En onder ‘begunstigde’ degene die als ontvanger van het pensioen is aangewezen of zal worden aangewezen. In de aanvullende pensioenvoorzieningen kunnen verschillende soorten pensioen worden onderscheiden: ouderdomspensioen, invaliditeitspensioen en nabestaandenpensioen. Ouderdomspensioen is het pensioen dat aan een gewezen deelnemer wordt uitgekeerd vanwege het bereiken van een bepaalde leeftijd (veelal 65 jaar). Invaliditeitspensioen is het pensioen dat aan een deelnemer of gewezen deelnemer wordt uitgekeerd als aanvulling op een uitkering krachtens de WAO. Dit pensioen eindigt bij het ingaan van het ouderdomspensioen, bij overlijden van de begunstigde of bij eindigen van de arbeidsongeschiktheid. Nabestaandenpensioen is het verzamelbegrip voor weduwen-, weduwnaars-, partner- en wezenpensioen. Dit pensioen wordt aan een nabestaande van de deelnemer of gewezen deelnemer uitgekeerd en gaat in bij het overlijden van de deelnemer of gewezen deelnemer. Het wezenpensioen is overigens een tijdelijk pensioen dat meestal eindigt bij het bereiken van de leeftijd tussen 18 en 21 jaar van de rechthebbende. Indien de begunstigde studeert eindigt het pensioen meestal bij het bereiken van de 27-jarige leeftijd.
1.3.2
Pensioentoezegging
Het begrip pensioentoezegging is in het kader van dit proefschrift van belang voor de afbakening van het werkterrein tussen pensioenfondsen en verzekeraars.17 Over het begrip kan het volgende worden opgemerkt. Een pensioentoezegging is een aanbod van de werkgever, dat is gericht tot een werknemer of een andere persoon die is verbonden aan zijn onderneming, om een pensioenovereenkomst te sluiten.18 Door aanvaarding van het aanbod ontstaat voor de werknemer een recht op pensioen. Zoals gezegd, wordt voor verplichtgestelde bedrijstakpensioenvoorzieningen een andere systematiek gehanteerd waaruit het recht op pensioen ontstaat. Het recht op pensioen vloeit in die gevallen voort uit het verplichtstellingsbesluit.19 Doorgaans komt een pensioentoezegging tot stand in het kader van het individueel of collectief arbeidsvoorwaardenoverleg. De pensioenovereenkomst is dan ook te beschouwen als een onderdeel of uitwerking van de arbeidsvoorwaarden.20 De werkgever is op grond van de PSW niet verplicht om voor zijn personeel een pensioentoezegging te doen. De PSW zorgt er slechts voor dat als een werkgever 17
18 19 20
De afbakening van het werkterrein tussen pensioenfondsen en verzekeraars is primair gebaseerd op artikel 13 WTV. Zie hierover § 1.5.1 ONDERNEMINGS-, BEDRIJFSTAK- EN BEROEPSPENSIOENFONDSEN. P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 70. Zie over het begrip pensioentoezegging ook E. Lutjens, a.w. 2002, p. 20-24. Zie verder § 1.4.2 WET VERPLICHTE DEELNEMING IN EEN BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS 2000. Vgl. P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 83.
110
Hoofdstuk IV
een pensioen heeft toegezegd, deze toezegging voldoende wordt gewaarborgd.21 Zo bepaalt artikel 2, lid 1 PSW dat de werkgever ter uitvoering van de pensioentoezegging verplicht is i) toe te treden tot een bedrijfstakpensioenfonds, of ii) aan zijn onderneming een ondernemingspensioenfonds te verbinden, of iii) met een verzekeraar verzekeringsovereenkomsten te sluiten, of iv) ervoor te zorgen dat zijn werknemers zelf die verzekeringsovereenkomsten sluiten. Met ingang van 14 februari 1997 is door middel van de Wet invulling begrip pensioentoezegging in de PSW een kapstokbepaling ingevoerd ter definiëring van het begrip pensioentoezegging (artikel 2, lid 8 PSW).22 De omschrijving is opgenomen in artikel 1 van het Besluit pensioentoezegging23 en luidt: Er is een toezegging omtrent pensioen indien een arbeidsverhouding bestaat of heeft bestaan tussen een werkgever en een aan zijn onderneming verbonden persoon en voor zover in deze arbeidsverhouding wordt voorzien in pensioen over de periode waarin de arbeidsverhouding bestaat of over perioden na het einde van de arbeidsverhouding.
Met deze invulling van het begrip pensioentoezegging is het werkterrein van pensioenfondsen aanzienlijk verruimd. Vóór de totstandkoming van bovenbedoelde definitie was de PSW namelijk uitsluitend van toepassing op toezeggingen omtrent pensioen als de werkgever een reële financiële bijdrage leverde. Maar toen in 1993 de WAO-aanspraken werden beperkt, rees de vraag in hoeverre pensioenfondsen de ontstane WAO-hiaten in de pensioenregelingen konden verzekeren.24 De toenmalige Verzekeringskamer stelde zich op het standpunt dat dit alleen mogelijk was indien de werkgever voor ten minste vijftig procent in de kosten van de betrokken pensioenregeling bijdroeg. Aangezien dit procentuele criterium in de praktijk uitvoerings- en handhavingsproblemen gaf en bovendien een obstakel zou vormen voor verdergaande flexibilisering van pensioenregelingen,25 is de eis van een financiële bijdrage van de werkgever komen te vervallen in het (nieuwe) begrip pensioentoezegging. Wel bleef vereist dat hetgeen wordt toegezegd, pensioen is. De Wet invulling begrip pensioentoezegging en het Besluit pensioentoezegging stellen verder bepaalde vrijwillige pensioenvoorzieningen als bedoeld in artikel 13, lid 4, onder a, sub 3 en 4 WTV gelijk met voorzieningen op grond van een 21 22
23 24
25
TK 1949-1950, 1730, nr. 3, p. 13. Wet van 30 januari 1997 tot wijziging van de Pensioen- en spaarfondsenwet (invulling begrip pensioentoezegging), Stb. 1997, 65. In de nieuwe Pensioenwet zal het begrip formeel worden neergelegd. Besluit van 23 december 1996, houdende regelen voor de toepassing van de Pensioen- en spaarfondsenwet (Besluit pensioentoezegging), Stb. 1997, 36. De WAO-hiaten ontstonden na invoering van de Wet terugdringing beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen (Stb. 1993, 412) waardoor de WAO-aanspraken werden beperkt. Het WAO-hiaat is het verschil tussen de loonafhankelijke uitkering die onmiddellijk na inwerkingtreding van de arbeidsongeschiktheid wordt toegekend en de vervolguitkering die aan het einde van de periode van de loonafhankelijke uitkering wordt toegekend. De loonafhankelijke uitkering is 70% van het laatst verdiende loon, gemaximeerd volgens de WAO. De vervolguitkering is 70% van het minimumloon (noot 96, J.J.W. Buma, Het opvullen van sociale zekerheidsgaten: AOW, WAO, ANW-gaten en de Pemba-problematiek, Serie Pensioenactualiteiten, nr. 6, Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit), Amsterdam: 1998, p. 44). Besluit pensioentoezegging, Stb. 1997, 36, Nota van toelichting, p. 4.
Bedrijfstakpensioenfondsen
111
pensioentoezegging (artikel 2, lid 9 PSW en artikel 2 Besluit pensioentoezegging). Verder is bepaald dat de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds wordt gelijkgesteld met deelneming in een pensioenfonds ter uitvoering van een pensioentoezegging (artikel 2, lid 10 PSW).26 In § 2.2 Marktwerking wordt nader ingegaan op de afbakening van het werkterrein tussen pensioenfondsen en verzekeraars.
1.3.3
Solidariteit
Met betrekking tot de taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars en de toepassing van het mededingingsrecht kan de mate van solidariteit in pensioenregelingen een belangrijke rol spelen.27 In pensioenregelingen komen verschillende vormen van solidariteit voor. Het begrip solidariteit kan in casu worden omschreven als een onevenredige verdeling van lasten en baten van het verzekeren tussen de individuele verzekerden, waarbij derhalve een herverdeling van middelen plaatsvindt.28 Solidariteit kan worden onderscheiden in kanssolidariteit en subsidiërende solidariteit. Kanssolidariteit kan worden omschreven als een herverdeling die na een bepaalde periode is opgetreden tussen degenen voor wie het verzekerd risico zich voordeed en degenen voor wie zich dit niet voordeed.29 Deze vorm van solidariteit is in elk verzekeringssysteem – dus ook in een pensioenverzekering of -regeling – aanwezig. Zo is per individuele deelnemer niet te voorspellen of meer dan wel minder dan het gemiddelde aan bijvoorbeeld pensioen moet worden uitgekeerd. Dit is immers afhankelijk van de werkelijke periode na pensionering. Subsidiërende solidariteit kan worden omschreven als een herverdeling tussen deelnemers of tussen deelnemers en gewezen deelnemers, die veelal wordt bereikt door het hanteren van doorsneepremies.30 Het is vooral deze vorm van solidariteit die het totale solidariteitsgehalte van een pensioenregeling bepaalt, omdat kanssolidariteit per definitie aanwezig is. Een voorbeeld van subsidiërende solidariteit is voor wat betreft nabestaanden- en invaliditeitspensioen de bijdragen van de ‘goede risico’s’ (zoals gezonde deelnemers) aan de ‘slechte risico’s’. Andere
26
27 28 29 30
Aan een pensioenvoorziening die wordt uitgevoerd door een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds behoeft geen pensioentoezegging ten grondslag te liggen. Immers, door de verplichtstellingsbeschikking moeten in beginsel alle werkgevers en hun werknemers deelnemen in het bedrijfstakpensioenfonds dat de betrokken pensioenvoorziening uitvoert. Artikel 2, lid 10 PSW stelt nu zeker dat de PSW van toepassing is – ongeacht of een pensioentoezegging is gedaan – als verplicht wordt deelgenomen op grond van de Wet Bpf 2000. Vgl. onder meer HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637 en HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4013. W.J.H. van Oorschot, Solidariteit in verzekering en sociale zekerheid: analyse van een begrip, SMA 1991, p. 471. W.J.H. van Oorschot, a.w. 1991, p. 471. Het hanteren van doorsneepremies betekent dat de door of voor de deelnemers verschuldigde bijdrage voor alle deelnemers gelijk is of voor alle deelnemers een gelijk percentage van het loon bedraagt, dan wel een gelijk percentage bedraagt van het gedeelte van het loon dat voor de pensioenberekening in aanmerking wordt genomen, met dien verstande dat er voor verschillende vormen van pensioen en pensioenregelingen verschillende bijdragen kunnen worden vastgesteld (artikel 8, lid 1 Wet Bpf 2000).
112
Hoofdstuk IV
voorbeelden van subsidiërende solidariteit zijn: gelijke premies voor jonge en oude deelnemers31 en gelijke premies voor mannen en vrouwen. 32Maar ook binnen een bedrijfs- of beroepstak is sprake van subsidiërende solidariteit, als voor de betrokken ondernemingen of beroepsgenoten gelijke premies gelden.33 Dit is doorgaans de praktijk bij verplichte deelneming in een bedrijfstak- of beroepspensioenfonds. Het zijn echter de sociale partners of de organisaties van beroepsgenoten die bepalen in welke mate solidariteitselementen in de verplichtgestelde regeling moeten voorkomen. Zij bepalen, op basis van zelfregulering, in belangrijke mate het solidariteitsgehalte van de pensioenregeling. De uit de verplichtstelling voortvloeiende acceptatieplicht bepaalt verder mede het solidariteitsgehalte van de pensioenregeling. Opgemerkt zij nog dat onder invloed van de demografische, sociale, technologische en economische ontwikkelingen in onze samenleving, de roep om meer flexibiliteit en maatwerk in pensioenregelingen sterker is geworden.34 Hierdoor kan de (hoge) mate van (subsidiërende) solidariteit in pensioenregelingen afnemen, omdat door het aanbieden van keuzemogelijkheden de ‘goede risico’s’ wellicht niet langer solidair willen blijven ten gunste van ‘slechte risico’s’. Anderzijds moet worden vastgesteld dat het kabinet geen afstand heeft gedaan van het verplichtstellingsinstrument.35 Hierdoor kan in de bedrijfs- en beroepstakken een belangrijke mate van subsidiërende solidariteit behouden blijven.
1.4
Wetgeving voor aanvullende pensioenvoorzieningen
Op de totstandkoming en uitvoering van pensioenvoorzieningen is verschillende wetgeving van toepassing. In de onderstaande paragrafen wordt ingegaan op de belangrijkste wetgeving te dien aanzien. Aan de orde worden gesteld de Pensioenen spaarfondsenwet (§ 1.4.1), de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (§ 1.4.2) en de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling (§ 1.4.3). Vanwege het onderwerp van dit proefschrift ligt de nadruk op de Wet Bpf 2000.
31
32
33
34 35
Oude deelnemers kunnen worden bevoordeeld als de premiebijdragen ook worden aangewend voor de jaren vóór de inwerkingtreding van de pensioenregeling. Deze solidariteit verliest echter aan belang, omdat steeds meer oude deelnemers na de inwerkingtreding van pensioenregelingen in dienst zijn getreden. Aangezien de levensverwachting van mannen korter is dan die van vrouwen, zijn mannen solidair ten gunste van het ouderdomspensioen van vrouwen en zijn vrouwen solidair ten gunste van het nabestaandenpensioen van mannen. In dat geval zullen ondernemingen met een gunstige personeelsopbouw, qua leeftijds- en loonverdeling, solidair zijn ten gunste van ondernemingen met een minder gunstige personeelsopbouw. Zie onder meer STAR, Aanbevelingen gericht op vernieuwing van pensioenregelingen, publicatienr. 6/97, Den Haag: 1997. Vgl. TK 1996-1997, 25 014, nr. 1, p. 8. Wel achtte de regering het wenselijk het vrijstellingsregime te verruimen, hetgeen op 23 april 1998 heeft geleid tot wijziging van de Vrijstellingsregeling Wet Bpf (Stcrt. 1998, 78).
Bedrijfstakpensioenfondsen
1.4.1
113
Pensioen- en spaarfondsenwet
Een belangrijk deel van het pensioenrecht is te vinden in de PSW. Deze wet is van toepassing als een werkgever aan personen die zijn verbonden aan zijn onderneming, toezeggingen omtrent pensioen doet (artikel 2, lid 1 PSW). Zoals gezegd, heeft de PSW als doel het waarborgen van een pensioentoezegging. De behoefte aan een wettelijke bescherming van pensioentoezeggingen ontstond in de jaren voor de Tweede Wereldoorlog toen als gevolg van enkele grote faillissementen veel toegezegde pensioenen aan werknemers niet konden worden uitgekeerd, omdat in die tijd de voor pensioen bestemde gelden veelal binnen ondernemingen bleef.36 Artikel 2, lid 1 PSW bepaalt daarom dat de werkgever ter uitvoering van de pensioentoezeggingen verplicht is toe te treden tot een bedrijfstakpensioenfonds (waarin deelneming op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht kan worden gesteld),37 of aan zijn onderneming een ondernemingspensioenfonds moet verbinden, of verzekeringsovereenkomsten moet (laten) sluiten met een verzekeraar.38 Op deze wijze worden de voor pensioen bestemde gelden afgescheiden van het vermogen van de werkgever. Artikel 2, lid 3 PSW geeft enkele uitzonderingen op de uitvoeringsverplichting van artikel 2, lid 1 PSW. De PVK heeft de mogelijkheid geheel of gedeeltelijk ontheffing te verlenen van deze uitvoeringsverplichting (artikel 29 PSW en Herziening beleidsregels ontheffingen Pensioen- en spaarfondsenwet, Stcrt. 2000, 236, p. 23). Verder voorziet de PSW in waarborgen, zoals de vereisten van kapitaaldekking (artikel 9a PSW) en een solide beleggingsbeleid van de gelden die bestemd zijn ter nakoming van de pensioenverplichtingen (artikel 9b, lid 1 PSW) en de daarmee verband houdende beperkte mogelijkheid om in de ‘eigen onderneming’ te beleggen (artikel 9b, lid 1 en 2 PSW). Voorts voorziet de PSW in toezicht op de uitvoering van pensioenvoorzieningen door de PVK (artikel 20 PSW). Het gaat daarbij voornamelijk om toezicht op (bedrijfstak- en ondernemings)pensioenfondsen en spaarfondsen. Maar ook de werkgever zelf is bijvoorbeeld onderworpen aan toezicht door de PVK. De PVK houdt op grond van artikel 18a Wet Bpr toezicht op beroepspensioenfondsen. En op grond van artikel 2 WTV en artikel 20 PSW houdt de PVK toezicht op verzekeraars.
36 37 38
Vgl. TK 1949-1950, 1730, nr. 3, p. 11. Zie § 1.4.2.1 VERPLICHTSTELLING. Met betrekking tot de verzekeringsovereenkomsten moeten zowel de bepalingen van de PSW als de bepalingen van de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet (Stcrt. 1987, 143) in acht worden genomen. Als gevolg van de nieuwe Pensioenwet zal de Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW mogelijk vervallen, onder (indien nodig) gelijktijdige opneming van de specifieke bepalingen voor verzekeraars in de nieuwe Pensioenwet (zie kabinetsadviesaanvraag aan SER over nieuwe PSW, in SER, Advies Nieuwe Pensioenwet. publicatienr. 01/06, Den Haag: 2001, bijlage 1). Terzijde zij opgemerkt dat een werkgever op grond van de PSW, aan personen die zijn verbonden aan zijn onderneming, ook de mogelijkheid kan bieden voor het sparen voor een uitkering bij wijze van oudedagsvoorziening. In dat geval is hij verplicht aan de onderneming een spaarfonds te verbinden (artikel 3, lid 1 PSW). Deze spaarregelingen worden niet verder behandeld, omdat er geen enkel verband bestaat met de markt voor verzekeringen (zie TK 1730, nr. 3, p, 14) en de spaarregelingen derhalve voor dit proefschrift niet van belang zijn.
114
1.4.2
Hoofdstuk IV
Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000
Na de Eerste Wereldoorlog nam het belang van collectief onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden toe. Door middel van collectief onderhandelen konden werknemers bereiken dat er voor een gehele bedrijfstak een pensioenfonds werd opgericht die de voor pensioen bestemde gelden beheerde. 39 In CAO’s werden aldus bindende afspraken neergelegd over deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen. Deze bindende afspraken golden niet voor niet-georganiseerde werkgevers en hun werknemers; zij konden niet tot deelneming worden verplicht. Hiervoor werd weliswaar in 1937 de mogelijkheid geopend door de Wet AVV, maar daarvan is nooit gebruikgemaakt voor het tot stand brengen van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds.40 Pas na de Tweede Wereldoorlog ontstond een brede samenwerking tussen sociale partners en werd een geleide loonpolitiek gevoerd die de primaire arbeidsvoorwaarden aan banden legde. Op grond van het BBA 1945 werd aan het College van Rijksbemiddelaars de bevoegdheid toegekend regelingen van en in verband met de lonen en andere arbeidsvoorwaarden van werknemers bindend vast te stellen. In de eerste jaren na de Tweede Wereldoorlog heeft het college slechts eenmaal gebruikgemaakt van zijn bevoegdheid om de verplichting tot deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op te leggen. Maar in een aantal gevallen heeft het college door middel van het vaststellen van een loonregeling ook de verplichting tot premiebetaling voor een pensioenvoorziening opgelegd.41 Het BBA 1945 bood niet de mogelijkheid zelfstandigen verplicht te laten deelnemen aan een bedrijfstakpensioenfonds. En dit feit was de directe aanleiding voor de totstandbrenging van de Wet Bpf. In de bedrijfstak landbouw waren namelijk veel zelfstandige ondernemers werkzaam, die op grond van de Wet AVV en het BBA 1945 niet konden worden verplicht deel te nemen in het op te richten bedrijfstakpensioenfonds voor de landbouw, terwijl dat maatschappelijk wel wenselijk werd geacht. Voorts bestond de wens overheidstoezicht op de inhoud en uitvoering van de pensioenregelingen in te voeren, wat later naar de PSW zou worden overgeheveld.42 Het doel van de Wet Bpf was tweeledig. Enerzijds diende het concurrentievoordeel te worden weggenomen dat zou ontstaan wanneer niet-georganiseerde werkgevers voor hun werknemers en voor zichzelf, en zelfstandige ondernemers voor zichzelf, afzagen van pensioen.43 Anderzijds was het uitschakelen van concurrentievoordelen geen doel op zichzelf, want in de wetsgeschiedenis van de Wet Bpf wordt op diverse plaatsen uitdrukkelijk het sociale belang van de mogelijkheid tot verplichte deelneming onderstreept.44
39 40
41 42 43 44
R.A.C.M. Langemeijer, Verplichte bedrijfspensioenfondsen, Kluwer, Deventer: 1997, p. 13. Een belangrijke reden hiervoor was dat op grond van de Wet AVV CAO-bepalingen over pensioen slechts voor de duur dat de betrokken CAO was aangegaan (d.i. maximaal vijf jaar) algemeen verbindend konden worden verklaard (E. Lutjens, a.w. 1989, p. 199). E. Lutjens, a.w., 1999, p. 14. R.A.C.M. Langemeijer, a.w. 1997, p. 53. Zie ook E. Lutjens, a.w. 1999, p. 19-21. P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 18. E. Lutjens, a.w. 1999, p. 22-23.
Bedrijfstakpensioenfondsen
115
Hieronder wordt ingegaan op de verplichtstelling en vrijstelling van verplichte deelneming. Afgesloten wordt met een conclusie. 1.4.2.1 Verplichtstelling In het kader van collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden komen sociale partners een pensioenregeling overeen, dat wil zeggen de voorzieningen en de uitvoering.45 De Wet Bpf 2000 omvat bepalingen over het verplichtstellen van de pensioenregeling, dat wil zeggen het deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de rechtsgevolgen daarvan. De verplichtstellingsprocedure is geregeld in de artikel 2 Wet Bpf 2000. Op aanvraag van een belangrijke meerderheid van het georganiseerde bedrijfsleven, dat wil zeggen werkgevers- en werknemersorganisaties (ofwel sociale partners), kan de minister van SZW deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verplichtstellen voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn (artikel 2, lid 1 Wet Bpf 2000).46 De minister van SZW heeft dus niet de bevoegdheid ambtshalve tot verplichtstelling over te gaan.47 Evenmin heeft hij de bevoegdheid om een gedeeltelijke verplichtstelling te verlenen.48 De verplichtstellingsaanvraag van de sociale partners moet onder meer vergezeld gaan van een verklaring waaruit blijkt dat die sociale partners een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigen, het pensioenreglement, en een actuariële en bedrijfstechnische nota van het bedrijfstakpensioenfonds waarvoor verplichtstelling wordt aangevraagd (artikel 2, lid 2 Wet Bpf 2000). Na vaststelling van de volledigheid van de aanvraag en de aanwezigheid van een voldoende representativiteit,49 zal de verplichtstellingsaanvraag worden bekendgemaakt in de Staatscourant. Daarbij wordt ook aangegeven binnen welke termijn (in beginsel vier weken) belanghebbenden schriftelijk hun zienswijzen naar voren kunnen brengen (artikel 16 Wet Bpf 2000). Aldus kunnen derden ‘bezwaar’ maken tegen de verplichtstellingsaanvraag.50 Te denken valt aan bezwaren van niet-georganiseerde werkgevers en werknemers, bezwaren van andere (bedrijfstak)pensioenfondsen in verband met overlapping met een al bestaande pensioenregeling elders en bezwaren van verzekeraars in verband met concurrentie
45 46
47 48 49
50
Deze onderhandelingen kunnen plaatsvinden in het kader van een formeel CAO-overleg, maar dit behoeft niet het geval te zijn. Onder bedrijfstak kan in het algemeen worden verstaan ondernemingen die gelijkgerichte activiteiten uitoefenen of personen die gelijkgerichte werkzaamheden verrichten (R.A.C.M. Langemeijer, a.w. 1997, p. 62). De minister van SZW kan wel ambtshalve de verplichtstelling geheel of gedeeltelijk intrekken (artikel 11 Wet Bpf 2000). De door het kabinet destijds voorgestelde bevoegdheid werd door de SER resoluut van de hand gewezen (zie SER, Advies Wijziging Wet Bpf, publicatienr. 99/07, Den Haag: 1999, p. 57-59) In ieder geval eens per vijf jaar zal de representativiteit opnieuw worden vastgesteld (artikel 12 Wet Bpf 2000). Hiermee wordt beoogd te waarborgen dat er voldoende draagvlak is en blijft voor een verplichtstelling, die zelf in beginsel voor onbepaalde tijd geldt. Het betreft geen bezwaarprocedure als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht.
116
Hoofdstuk IV
op dezelfde markt. Uit het Toetsingskader Wet Bpf 200051 blijkt dat de betrokken zienswijzen worden voorgelegd aan de aanvragers, met een verzoek om een reactie. De STAR geeft de minister van SZW desgevraagd inlichtingen met betrekking tot de aanvraag en de reactie. Verder vraagt de minister van SZW aan de PVK om aan te geven of de oprichtingsakte, statuten en reglementen aan wet- en regelgeving voldoen. Ook wordt de PVK gevraagd te oordelen over de financiële opzet van het bedrijfstakpensioenfonds en de grondslagen waarop die opzet is gebaseerd. Uiteindelijk neemt de minister van SZW zijn besluit, dat wederom wordt bekendgemaakt in de Staatscourant.52 Tegen het verplichtstellingsbesluit van de minister van SZW staat geen administratief rechtsmiddel open. Algemeen wordt aangenomen dat het besluit een algemeen verbindend voorschrift inhoudt, waartegen – op grond van artikel 8:2 Awb – geen beroep openstaat bij de administratieve rechter.53 Wel zou het mogelijk zijn een civielrechtelijke procedure aan te spannen tegen de minister van SZW, waarin wordt betoogd dat het verplichtstellingsbesluit onrechtmatig is op grond van artikel 6:162 BW.54 Als gevolg van een verplichtstelling komt er een wettelijke pensioenverzekering ofwel pensioenplicht tot stand voor de aangewezen personen die werkzaam zijn in de betrokken bedrijfstak. Alle daarbij betrokken personen, dat wil zeggen werkgevers, werknemers en zelfstandigen, zijn in dat geval verplicht de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (artikel 4 Wet Bpf 2000). Voor het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds geldt een automatische acceptatieplicht voor de aangewezen personen. Dat wil zeggen dat het fonds elk – ook nieuw – bedrijf in de bedrijfstak moet accepteren. Dit volgt uit het concept van verplichtstelling als bedoeld in artikel 2, lid 1 Wet Bpf 2000. Deze vorm van acceptatieplicht reikt verder dan die voor verzekeraars, die bij elk (nieuw) bedrijf een afweging kunnen maken om het te accepteren. Voor verzekeraars geldt wel dat indien zij een collectief pensioencontract hebben gesloten met een onderneming, zij in beginsel ook nieuwe werknemers van die onderneming accepteren.
51
52
53
54
Stcrt. 2001, 165, p. 8. zie ook G. Schellekens, De Wet Bpf 2000 en de Taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars, Serie Pensioenactualiteiten, nr. 20 (Verplichte bedrijfstakpensioenfondsen), Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit), Amsterdam: 2001, p. 14-19. Behalve besluiten over een eerste aanvraag, zoals hierboven beschreven, kunnen ook besluiten worden genomen over soortgelijke aanvragen over het wijzigen of intrekken van de verplichtstelling (resp. artikel 10 en 11 Wet Bpf 2000). Ook kan de minister van SZW op aanvraag in een bijzonder, individueel geval (on)voorwaardelijk en voor (on)bepaalde tijd ontheffing verlenen van de verplichtstelling (artikel 15 Wet Bpf 2000). Uitgebreid over de procedures, voorwaarden en besluiten in het kader van de verplichtstelling (bijvoorbeeld over de representativiteitstoets), zie Toetsingskader Wet Bpf 2000, Stcrt. 2001, 165, p. 8. Zie ook Regeling betreffende aanvragen op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds 2000, Stcrt. 2000, 251, p. 57. R.A.C.M. Langemeijer, a.w. 1997, p. 67. Zowel het verplichtstellingsbesluit als de statuten en reglementen van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds kunnen worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften of wetgeving in materiële zin (E. Lutjens, a.w. 1989, p. 224-225 en E. Lutjens, a.w. 1999, p. 80). R.A.C.M. Langemeijer, a.w. 1997, p. 67.
Bedrijfstakpensioenfondsen
117
1.4.2.2 Vrijstelling van verplichte deelneming Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen zijn in vier gevallen verplicht vrijstelling te verlenen van de verplichting tot deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds en tot premiebetaling aan dat fonds. Ook hebben bedrijfstakpensioenfondsen een discretionaire bevoegdheid om vrijstelling te verlenen. De eerste regels voor vrijstelling werden vastgesteld op 13 mei 1949 en gewijzigd bij beschikking van 29 december 1952.55 Een belangrijke wijziging van de vrijstellingsregels vond plaats naar aanleiding van de kabinetsnota Naar meer marktwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling. In deze nota stelde het kabinet zich op het standpunt dat het verplichtstellingsinstrument behouden moest blijven, maar dat tegelijkertijd het vrijstellingsregime verruimd diende te worden om flexibiliteit van de verplichtgestelde pensioenregelingen te vergroten.56 Met de toen ontworpen ministeriële Vrijstellingsregeling Wet Bpf 57 werden de bestaande vrijstellingsregels (in casu die vanwege een al bestaande pensioenvoorziening) aangevuld met drie verplichte vrijstellingsgronden. Op grond van artikel 13 Wet Bpf 2000 zijn deze vrijstellingsgronden op hun beurt zoveel mogelijk overgenomen in een algemene maatregel van bestuur, namelijk het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000.58 Het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 verplicht een bedrijfstakpensioenfonds, op verzoek van een werkgever,59 vrijstelling te verlenen indien:60 1)
2) 3)
4)
de werkgever tijdig een pensioenvoorziening had getroffen voor zijn werknemers. Dat wil zeggen als de pensioenregeling ten minste zes maanden gold vóór a) de indiening van de verplichtstellingsaanvraag, of b) het moment waarop de verplichtstelling van toepassing wordt als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten (artikel 2); de werkgever deel uitmaakt of deel is gaan uitmaken van een concern dat buiten de werkingssfeer valt van het bedrijfstakpensioenfonds (artikel 3);61 de werkgever vrijstelling heeft gekregen van een algemeen verbindend verklaarde CAO in verband met het afsluiten van een eigen CAO, waarin hij een pensioenvoorziening voor zijn werknemers heeft getroffen (artikel 4)62 en er sprake is van een ontoereikende beleggingsperformance van het bedrijfstakpensioenfonds (artikel 5).
Naast deze verplichte vrijstellingsgronden blijft een bedrijfstakpensioenfonds, net als in de oude regeling, op grond van artikel 6 de discretionaire bevoegdheid
55 56 57 58 59
60 61 62
E. Lutjens, a.w. 1999, p. 104-106. TK 1996-1997, 25 014, nr. 1, resp. p. 7 en 11. Besluit van 23 april 1998, Stcrt. 1998, 78. Besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 633. Individuele werknemers kunnen niet om vrijstelling verzoeken. In het verleden leidde het begrip ‘bedrijfsgenoten’ in de Vrijstellingsregeling Wet Bpf wel eens tot verwarring wie bevoegd was een vrijstelling aan te vragen en waartoe de vrijstelling zich uitstrekte (Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000, Nota van toelichting, Stb. 2000, 633, p. 13). Uitgebreid over de afzonderlijke voorwaarden met betrekking tot de vrijstellingsgronden, zie E. Lutjens, a.w. 1999, p. 108-109. Het verzoek om deze vrijstelling moet tevens worden gedaan door of namens het concern en de vakorganisaties. Het verzoek om deze vrijstelling moet tevens worden gedaan door of namens de betrokken vakorganisaties.
118
Hoofdstuk IV
behouden om op andere gronden vrijstelling te verlenen (de zogenoemde vrijwillige vrijstelling). Aan het verlenen van vrijstelling kan – maar in de meeste gevallen moet – een bedrijfstakpensioenfonds bepaalde voorschriften verbinden met als doel verzekerd te zijn van een goede uitvoering van de wet (artikel 7). Zo geldt een gelijkwaardigheidseis63 voor vrijstelling in geval van een bestaande pensioenregeling en bij een vrijwillige vrijstelling (artikel 7, lid 5). En geldt bijvoorbeeld een gelijkheidseis voor een vrijstelling in verband met een ontoereikende beleggingsperformance (artikel 7, lid 6). Ook heeft het bedrijfstakpensioenfonds recht op financiële compensatie voor het verzekeringstechnisch nadeel dat het fonds lijdt bij de vrijstelling. Als gevolg van een vrijstelling zullen de werknemers van de werkgever niet deelnemen aan de regeling van het bedrijfstakpensioenfonds, maar aan de eigen pensioenregeling van de werkgever of het concern waartoe de werkgever behoort. Indien niet langer wordt voldaan aan de voorschriften en voorwaarden, verbonden aan de vrijstelling, kan de vrijstelling door het bedrijfstakpensioenfonds worden ingetrokken (artikel 8).64 Tegen een vrijstellingsbeslissing van het bedrijfstakpensioenfonds staat de rechtsgang bij de administratieve rechter open op grond van artikel 8:1 Awb. Het bedrijfstakpensioenfonds moet immers bij de uitvoering van deze wettelijke taak – zijnde de toepassing van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 – worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.65 Toepassing van de Algemene wet bestuursrecht op een vrijstellingsbeslissing betekent bovendien dat het bedrijfstakpensioenfonds ook de besluitvormingsregels van deze wet in acht moet nemen, bijvoorbeeld dat er sprake moet zijn van een belangenafweging (artikel 3:4 Awb) en een deugdelijke motivering (artikel 3:46 Awb).66 Deze regels gelden ook voor een vrijwillige vrijstellingsbeslissing. Het bedrijfstakpensioenfonds mag aan deze discretionaire bevoegdheid niet op zo’n wijze invulling geven dat het slechts vrijstelling verleent indien daartoe een verplichting bestaat.67 In mededingingsrechtelijke zin kan een ‘per se nee-beleid’ in die situaties bovendien duiden op het misbruik maken van een economische machtspositie op grond van artikel 82 EG of artikel 24 Mw. Hoewel de discretionaire bevoegdheid zelf op grond van een algemeenbelangexceptie (artikel 86, lid 2 EG) wordt toegestaan, zal ook de toepassing van deze bevoegdheid aan de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets moeten worden onderworpen.68 Veelal zal het bedrijfstakpensioenfonds zijn vrijstellingsbeleid motiveren met een beroep 63 64 65 66 67
68
Dit betekent dat de betrokken pensioenregeling te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van het bedrijfstakpensioenfonds. In geval van een ontoereikende beleggingsperformance van het bedrijfstakpensioenfonds (vrijstellingsgrond 4) zulks uitsluitend op verzoek van de werkgever. Vgl. Toelichting op de Vrijstellingsregeling Wet Bpf van 23 april 1998, Stcrt. 1998, 78, p. 12. Letterlijk TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 22 (aantekening bij artikel 26 Wet Bpf 2000). E. Lutjens, aantekening 4 bij Rb. ‘s-Hertogenbosch van 27 juni 2000, nr. Awb 98/9754 ALGEM, PJ 2000/69. Vgl. ook Rb. Rotterdam van 25 juni 2001, nr. 00/1577 BOS, PJ 2002/34. E. Lutjens, a.w. PJ 2000/69, aantekening 5. Dat het beleid in de regel inhoudt dat vanwege behoud van solidariteit geen vrijstelling wordt gegeven, acht Lutjens op zichzelf toelaatbaar, maar dit ontslaat het fonds niet van de plicht om in individuele gevallen toch op redelijkheid te toetsen. Zie § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS.
Bedrijfstakpensioenfondsen
119
op het behoud van solidariteit. Het is nog onduidelijk of een dergelijk argument zal worden gehonoreerd door het Hof, want op grond van de huidige Hofjurisprudentie zal waarschijnlijk worden beoordeeld of het verlenen van vrijstelling het financiële evenwicht van het fonds in gevaar kan brengen.69 Gelet op het recht op financiële compensatie voor het verzekeringstechnisch nadeel dat het fonds lijdt, zal daar niet onmiddellijk sprake van zijn.70 Over het afsluiten van een eigen ondernemings-CAO als verplichte vrijstellingsgrond wordt nog het volgende opgemerkt. Op grond van artikel 4 Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 moet een bedrijfstakpensioenfonds een werkgever vrijstelling verlenen als deze werkgever vrijstelling heeft gekregen van een algemeen verbindend verklaarde CAO in verband met het afsluiten van een eigen CAO waarin hij een pensioenvoorziening voor zijn werknemers heeft getroffen. Op grond van deze vrijstellingsgrond kan een werkgever in de praktijk vrij gemakkelijk aan verplichte deelneming ontkomen. De werkgever kan namelijk een eigen CAO afsluiten met een voor hem ‘vriendelijke’ vakbond. Dat wil zeggen een vakbond die nauwelijks de desbetreffende werknemers vertegenwoordigt en zonder veel omhaal akkoord gaat met de voorstellen van de werkgever. Vanwege het ontbreken van een representativiteitscriterium voor vakverenigingen is deze situatie niet denkbeeldig. Nu voor deze vrijstellingsgrond geen gelijkwaardigheidscriterium geldt, is denkbaar dat een minder gunstige pensioenvoorziening voor de betrokken werknemers wordt afgesloten. Tegelijkertijd kan het concept van gereguleerde marktwerking worden ondermijnd, aangezien de overheid in dit geval de minimale socialezekerheidsbelangen niet via verplichtstelling kan afdwingen.71 1.4.2.3 Conclusie Het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen wordt gekenmerkt door een hoge mate van zelfregulering door de sociale partners. Zij bepalen de inhoud van de voorziening, de wijze waarop of door wie deze moeten worden uitgevoerd en verzoeken vervolgens om verplichtstelling van de regeling. Gesteld kan worden dat een verplichtstelling de mededinging tussen ondernemingen of werkgevers beperkt door middel van uniforme arbeidskosten.72 Door de verplichtstelling wordt een breed (pensioen)verzekeringsdraagvlak gecreëerd, met door de sociale partners gekozen en door de verplichtstelling ook aan niet-georganiseerden opgelegde solidariteit tussen ondernemingen binnen een bedrijfstak. Voor het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds geldt een automatische acceptatieplicht voor de aangewezen personen.73 In dit verband is het belangrijk te realiseren dat de sociale partners verzoeken om verplichtstelling 69
70 71 72 73
HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-119/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 119. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 72 en HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 73 en 74. Zie § 2.5.3 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN en hoofdstuk VI, Aanbeveling 3. Zie ook § 2.2 MARKTWERKING. Zie ook HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 56. Een automatische acceptatieplicht wil zeggen dat het fonds elk – ook nieuw – bedrijf in de bedrijfstak moet accepteren. Deze vorm van acceptatieplicht reikt verder dan die voor verzekeraars, die bij elk (nieuw) bedrijf een afweging kunnen maken om het te accepteren. Voor verzekeraars geldt wel dat indien zij een collectief pensioencontract hebben gesloten met een onderneming, zij in beginsel ook nieuwe werknemers van die onderneming accepteren.
120
Hoofdstuk IV
en dat de minister van SZW niet ambtshalve bevoegd is tot verplichtstelling over te gaan. Het zijn dan ook de sociale partners die inhoud aan de pensioenregeling geven en bepalen in welke mate solidariteitselementen in de verplichtgestelde regeling moeten voorkomen. Zij bepalen dus in belangrijke mate het solidariteitsgehalte van de pensioenregeling. Maar ook de automatische acceptatieplicht, als gevolg van verplichtstelling, bepaalt mede het solidariteitsgehalte van de pensioenregeling. Een gevolg van verplichtstelling is dat dit gedeelte van de (pensioen)verzekeringsmarkt (dat wil zeggen de markt van verplichte bedrijfstakpensioenregelingen) niet direct toegankelijk is voor verzekeraars en anderen. In de kabinetsnota Naar meer marktwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling stelde het kabinet daarentegen dat geen volledige marktwerking in de verplichte aanvullende pensioensector gerechtvaardigd is, gelet op de ‘sociale beleidsdoelen’ die met de verplichtstelling kunnen worden gerealiseerd.74 Wel achtte het kabinet het wenselijk het (verplichte) vrijstellingsregime te verruimen.
1.4.3
Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling
In de tweede helft van de jaren zestig ontstond vooral bij huisartsen en medische specialisten het verlangen om in collectief verband een pensioenvoorziening tot stand te brengen.75 Bij deze beroepsbeoefenaren was de normale gang van zaken dat ieder zelf de nodig geachte aanvullende pensioenvoorzieningen trof en tevens vorm en omvang daarvan in vrijheid bepaalde. Een collectieve pensioenvoorziening daarentegen bood onder meer de mogelijkheid de pensioenen welvaartsvast te houden. Gestreefd werd dan ook naar een analoge regeling als die van de Wet Bpf 2000. Aldus werd de Wet Bpr tot stand gebracht. De wet trad in 1972 in werking. Het doel van de Wet Bpr was het aanpassen van het post-actieve inkomen aan het stijgende algemene inkomenspeil en het voorzien in de toekenning van pensioenrechten over de beroepsjaren die lagen vóór de inwerkingtreding van de regeling. Jonge beroepsgenoten dienden daarom solidair te zijn met oude beroepsgenoten, hetgeen tot uiting kon worden gebracht door een stelsel van doorsneepremies.76 De regering achtte het bereiken van deze doelstelling alleen mogelijk door middel van een verplichte collectieve pensioenregeling.77 De Wet Bpr omvat bepalingen over het verplichtstellen van het deelnemen in een bedrijfstakpensioenregeling en de rechtsgevolgen daarvan. De verplichtstellingsprocedure is geregeld in de artikelen 2 tot en met 5 Wet Bpr. Aangezien de Wet Bpr materieelrechtelijk overeenstemt met de Wet Bpf 2000, wordt volstaan met het vermelden van het volgende.78
74 75 76 77 78
TK 1996-1997, 25 014, nr. 1, p. 8. P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 41. Zie § 1.3.3 SOLIDARITEIT. TK 1968-1969, 10 216, nr. 3, p. 8. Een belangrijk verschil met de Wet Bpf 2000 is dat de PSW niet van toepassing is op de Wet Bpr.
Bedrijfstakpensioenfondsen
121
Op verzoek van representatieve organisaties van beroepsgenoten, doorgaans zijn dit organisaties van vrijeberoepsbeoefenaren (zelfstandigen), kan de minister van SZW het deelnemen in een door die beroepsgenoten vastgestelde pensioenregeling verplicht stellen voor alle of bepaalde beroepsgenoten (artikel 2, lid 1 Wet Bpr). 79 Ook hier heeft de minister van SZW dus niet de bevoegdheid ambtshalve tot verplichtstelling over te gaan.80 Wanneer een beroepsgenoot onder de verplichtstelling valt, kan er sprake zijn van een samenloop met een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. In dat geval zal veelal, op grond van het pensioenreglement van het beroepspensioenfonds, de mogelijkheid bestaan vrijstelling te verzoeken van verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling.81 Na het rapport van de MDW-werkgroep Beroepspensioenregelingen in juni 1996 is de discussie ontstaan over het handhaven van de verplichtstelling van beroepspensioenregelingen. De MDW-werkgroep gaf twee opties: i) de mogelijkheid tot verplichtstelling handhaven, maar de voorwaarden waaronder verplichtstelling wordt verleend verscherpen, en ii) de mogelijkheid tot verplichtstelling afschaffen en de Wet Bpr met inachtneming van een overgangstermijn intrekken. Het kabinet liet de keuze vallen op de eerste optie en bood onmiddellijk een aantal aanvullende voorwaarden aan op het gebied van representativiteit, keuzevrijheid en transparantie.82 Vervolgens verlangde het kabinet in maart 2000 dat de mate van solidariteit in de beroepspensioenregelingen werd verbeterd om een verplichtstelling te kunnen blijven rechtvaardigen. Dit verlangen werd ingegeven door het debat over de taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars en in het kader van de Wet Bpf 2000. Ook speelde de toen bij het Hof aanhangige zaak Pavlov een rol.83 Terwijl het Hof het betrokken beroepspensioenfonds later sauveerde voor de verboden van het EG-mededingingsrecht.84 De staatssecretaris van SZW heeft thans met de beroepsgenoten op hoofdlijnen overeenstemming
79
80
81
82 83 84
De SER en de PVK geven de minister van SZW desgevraagd inlichtingen over het verzoek. Onder een beroepsgenoot wordt letterlijk verstaan een natuurlijk persoon die in een bepaalde tak van beroep het tot die tak van beroep behorende beroep uitoefent, onverschillig of hij dat zelfstandig doet dan wel in dienstbetrekking (artikel 1, lid 1, onder b Wet Bpr). Dit betekent dus dat ook degene die het beroep in dienst van een beroepsgenoot uitoefent, bijvoorbeeld op basis van een arbeidsovereenkomst, als beroepsgenoot wordt aangemerkt. Onder beroep kan worden verstaan een bepaalde en duidelijk herkenbare, regelmatige maatschappelijke werkzaamheid waarvoor men de vereiste bekwaamheid heeft verkregen (P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 394). Wel kan de minister van SZW ambtshalve de verplichtstelling intrekken (artikel 2, lid 6 Wet Bpr). In sommige gevallen is hij verplicht dit te doen (artikel 2, lid 7 Wet Bpr). Op grond van de in artikel 5 Wet Bpr genoemde gevallen weigert de minister van SZW het verzoek om verplichtstelling. Artikel 1, lid 2 van het pensioenreglement van de stichting Pensioenfonds Medische Specialisten bepaalt bijvoorbeeld dat de medische specialist die naar verwachting in een kalenderjaar zijn beroep uitsluitend zal uitoefenen in dienstverband terzake waarvan voor de medische specialist een pensioenvoorziening geldt, waarin de deelneming krachtens de Wet Bpr is verplicht gesteld, om vrijstelling van deelneming in de betrokken beroepspensioenregeling kan verzoeken. Zie brief Beroepspensioenregelingen van de staatssecretaris van SZW van 6 april 2001, TK 2000-2001, 27 833, nr. 1, p. 2. TK 2000-2001, 27 833, nr. 1, p. 4-5. HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 en C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451.
122
Hoofdstuk IV
bereikt over de solidariteitseisen en representativiteitseisen in een nieuwe Wet Bpr.85
1.5
Pensioenuitvoerders
Pensioenregelingen kunnen worden uitgevoerd door een ondernemings-, bedrijfstakof beroepspensioenfonds, en/of door een verzekeraar.86 Met betrekking tot de uitvoering van pensioenregelingen zijn verschillende sectorale wetten van toepassing. De PSW is van toepassing op zowel ondernemings- als (niet-) verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. De Wet Bpf 2000 en de Wet Bpr zijn alleen van toepassing op respectievelijk verplichtgestelde bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen. De WTV is van toepassing op verzekeraars. In de onderstaande paragrafen wordt eerst in het algemeen ingegaan op de ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen (§ 1.5.1). Vervolgens wordt ingegaan op het bestuur van de fondsen en de dekking van de verplichtingen (resp. § 1.5.2 en 1.5.3). Ten slotte komen de verzekeraars als pensioenuitvoerders aan de orde (§ 1.5.4).
1.5.1
Ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen
Ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen oefenen, evenals verzekeraars, het verzekeringsbedrijf uit. Dit betekent niet dat pensioenfondsen zo maar actief mogen zijn op hetzelfde werkgebied als dat van verzekeraars.87 Artikel 13, lid 4 WTV geeft de grens aan en luidt voor zover van belang:88 Het bepaalde in het derde lid [dat bepaalt dat het WTV-regime niet van toepassing is op pensioenfondsen] is slechts van toepassing voor zover: a. een bedrijfstakpensioenfonds binnen de bedrijfstak(ken), omschreven in zijn statuten, dan wel een ondernemingspensioenfonds handelt ter uitvoering van: 1) een verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000; 2) een toezegging omtrent pensioen, als bedoeld in artikel 2 PSW; 3) een vrijwillige pensioenvoorziening waartoe de mogelijkheid voortvloeit uit het deelnemerschap en die hetzij past binnen het raam van de regeling [...], hetzij kan worden
85
86
87
88
Het gaat hierbij om de volgende onderwerpen: verbod op medische keuringen; afkoopverbod; recht op waardeoverdracht; doorsneepremie ongeacht gezondheid en geslacht; individuele keuzemogelijkheden (invulling overeenkomstig artikel 2b PSW); transparantievoorschriften; doelgroep van de Wet Bpr; gelijke behandeling mannen en vrouwen (gelijke uitkeringen en gelijke ruilvoet); representativiteitseis (TK 2000-2001, 27 833, nr. 4, p. 2). Uitgebreid en zeer lezenswaardig over de verschillen tussen deze uitvoerders op het terrein van wet- en regelgeving, zie notitie Verschillen tussen pensioenfondsen en verzekeraars van de staatssecretaris van SZW en de minister van Financiën, TK 2000-2001, 26 537, nr. 4, p. 22-41. Zie ook onder meer de discussie tussen E. Lutjens en P.M.C. de Lange naar aanleiding van het artikel van De Lange (De rechtsvorm van de pensioenuitvoerder in NJB 1997, p. 1798-1803), NJB 1998, p. 23-25. Met de invulling van het begrip pensioentoezegging in formele wetgeving (de nieuwe Pensioenwet) zal ook artikel 13 WTV in dit perspectief worden herzien (zie toelichting Regeling taakafbakening pensioenfondsen, Stcrt. 2000, 249, p. 27).
Bedrijfstakpensioenfondsen
123
beschouwd als een fase in de ontwikkelingsgang naar een eventuele uitbreiding van de werkingssfeer van [...] de nabestaanden[voorzieningen]; of 4) een regeling krachtens welke de voor een deelnemer bestaande pensioenvoorziening bij beëindiging van diens deelnemerschap vrijwillig voortzet; [...] d. een beroepspensioenregeling handelt ter uitvoering van: 1) een verplichtstellingsbeschikking als bedoeld in artikel 2, lid 1 Wet Bpr; of 2) een vrijwillige pensioenvoorziening ten bate van een [gewezen] deelnemer [...], die hetzij past binnen het raam van de regeling [...], hetzij kan worden beschouwd als een fase in de ontwikkelingsgang naar een eventuele uitbreiding van de werkingssfeer van de [...] nabestaanden[voorzieningen].
Verrichten pensioenfondsen dus activiteiten anders dan bedoeld in artikel 13, lid 4 WTV, dan worden zij aangemerkt als verzekeraar in de zin van de WTV. Ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen behoeven echter niet zelf als verzekeraar op te treden. Sterker, alleen wanneer zij aan bepaalde (actuariële en financiële) voorwaarden voldoen, mogen zij het verzekeringsrisico in eigen beheer dragen (artikel 10 juncto artikelen 9a t/m 9d PSW). In de praktijk zullen vooral grote pensioenfondsen aan deze voorwaarden voldoen. Als zij daarentegen niet aan die voorwaarden voldoen dan moeten zij hun risico’s overgedragen aan of herverzekeren bij een verzekeraar (artikel 9 PSW).89 Deze kan een dochtermaatschappij zijn van het betrokken pensioenfonds. De belangrijkste functie van een ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfonds is dat in die fondsen, ten bate van de deelnemers, de gelden die strekken tot verzekering van pensioen bijeen worden gebracht. In de statuten en reglementen van een pensioenfonds worden het doel, de taken, de voorschriften met betrekking tot de uitvoering van die taken en de rechten en verplichtingen van de deelnemers van het pensioenfonds vastgelegd (artikelen 4, lid 5 en 7 PSW en artikel 8 Wet Bpr). Uit de artikelen 7 PSW en 8 Wet Bpr blijkt dat de statuten en reglementen onder meer bepalingen omvatten over het beheer van het fonds, de beleggingen van de gelden en de aanspraken van de deelnemers.
1.5.2
Bestuur
In het bestuur van een ondernemingspensioenfonds moeten de vertegenwoordigers van de deelnemende werknemers ten minste evenveel zetels hebben als de vertegenwoordigers van de werkgever (artikel 6, lid 2 PSW). In het bestuur van een bedrijfstakpensioenfonds moeten de vertegenwoordigers van werkgevers- en werknemersvakverenigingen in de betrokken bedrijfstak in gelijke getalen zitting hebben (artikel 6, lid 1 PSW). Een en ander betekent dat in het bestuur van een ondernemingspensioenfonds – in tegenstelling tot het bestuur van een bedrijfstak89
Mogelijk zal in de nieuwe Pensioenwet de herverzekeringsplicht voor pensioenfondsen in zijn huidige vorm worden vervangen door een eigen solvabiliteitstoets voor pensioenfondsen (Kabinetsnota, Hoofdlijnen voor een nieuwe Pensioenwet, TK 2001-2002, 28 294, nr. 1, p. 11). Volledigheidshalve zij gewezen op het wetsvoorstel dat voorziet in het afschaffen van de herverzekeringsplicht van gesloten fondsen, TK 2002-2003, 28 981, nr. 2. Gesloten fondsen zijn pensioenfondsen waarvan de onderneming is opgehouden te bestaan (artikel 1, lid 8 PSW).
124
Hoofdstuk IV
pensioenfonds – meer vertegenwoordigers van de werknemers dan van de werkgever zitting kunnen hebben. Het bestuur van een beroepspensioenfonds wordt gevormd door degenen die daartoe zijn aangewezen door de deelnemers of door de organisatie(s) van beroepsgenoten (artikel 7 Wet Bpr). Elke bestuurder is verplicht te zorgen dat de bepalingen van respectievelijk de PSW en de Wet Bpr, evenals de uitvoeringsbesluiten van deze wetten en de bepalingen van de statuten en reglementen, worden nageleefd. Voorts dient elke bestuurder te zorgen dat wanneer het pensioenfonds het verzekeringsrisico in eigen beheer draagt, het beleid overeenkomstig de actuariële en bedrijfstechnische nota wordt gevoerd (artikel 18 PSW en artikel 17 Wet Bpr). Uit hoofde van deze verplichtingen is het bestuur onder meer verantwoordelijk voor het beheer van het pensioenfonds. Dit beheer kan echter worden opgedragen aan een externe vermogensbeheerder, bijvoorbeeld een (dochter)verzekeraar.90 Ook is het een pensioenfonds toegestaan op het gebied van het beheer en de administratie een samenwerkingsverband aan te gaan met een andere rechtspersoon, al dan niet een pensioenfonds, en daartoe een afzonderlijke rechtspersoon in het leven te roepen. Het bestuur blijft eindverantwoordelijk.91
1.5.3
Dekking van de verplichtingen
Voor de dekking van de pensioenverplichtingen moet een pensioenfonds een systeem van kapitaaldekking hanteren (artikel 9a, lid 1 PSW).92 Kapitaaldekking wil zeggen dat de (pensioen)uitkeringen worden gedekt door in de pensioenfondsen gevormde vermogens. Daarbij wordt uitgegaan van het vormen van reserves ter dekking van nog niet ingegane pensioenverplichtingen.93 Wel vereist artikel 9a, lid 2 PSW dat de pensioenaanspraak voor de deelnemer in beginsel steeds volledig moet zijn gefinancierd, het zogenoemde vereiste van 100% dekkingsgraad. Het systeem van kapitaaldekking laat onverlet dat het pensioenfonds voor de te ontvangen bijdragen doorsneepremies hanteert,94 wat veelal geschiedt omwille van de mate van solidariteit in de pensioenregeling. Kapitaaldekking behoeft dus geen afbreuk te doen aan de mate van solidariteit in een pensioenregeling.95
1.5.4
Verzekeraars
Pensioentoezeggingen kunnen ook door middel van het sluiten van verzekeringsovereenkomsten worden uitgevoerd door verzekeraars (artikel 2, lid 1, onder c 90 91 92
93 94 95
Zie § 1.5.4 VERZEKERAARS. P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 507. Hierbij stelt de PVK zich op het standpunt dat pensioenverplichtingen op elk moment volledig gefinancierd moeten zijn én dat pensioenfondsen op elk moment aan hun verplichtingen moeten kunnen voldoen (SER, Advies Nieuwe Pensioenwet, 02/01, Den Haag: 2002, p. 13). Dit in tegenstelling tot omslagfinanciering, wat wil zeggen dat de pensioenuitkeringen in een bepaalde periode worden gedekt door de geheven premiebijdragen in die periode. Vgl. E. Lutjens, a.w. 1989, p. 65. In tegenstelling tot HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4013, waar de pensioenuitvoerder het kapitaaldekkingsstelsel hanteerde zonder doorsneepremie.
Bedrijfstakpensioenfondsen
125
en lid 4 PSW). Deze verzekeringsovereenkomsten zijn te onderscheiden in zogenoemde B- en C-regelingen. Een B-regeling is een verzekeringsovereenkomst waarbij de werkgever als verzekeringnemer fungeert (artikel 2, lid 4, onder B PSW). In een C-regeling fungeert de werknemer als verzekeringnemer, maar moet de werkgever ervoor zorgdragen dat een verzekering tot stand komt (artikel 2, lid 4, onder C PSW). De regels voor de uitvoering van B- en C-regelingen zijn opgenomen in de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet.96 Het wettelijke regime voor B- en C-regelingen komt grotendeels overeen met de regelingen die pensioenfondsen uitvoeren.97 Voor de uitvoering van B- en C-regelingen zijn de volgende verzekeraars bevoegd: 1) 2)
3)
een verzekeraar die in het bezit is van een door de Verzekeringskamer afgegeven vergunning (artikel 2, lid 4, onder B, sub 1 PSW juncto artikel 24, lid 1 WTV); een verzekeraar met een zetel buiten Nederland, maar in de Europese Unie, die in Nederland een bijkantoor heeft (artikel 2, lid 4, onder B, sub 1 PSW juncto artikelen 37 en 38 WTV); en een verzekeraar met een zetel buiten Nederland, maar in de Europese Unie, die met de verzekeringen diensten verricht naar Nederland (artikel 2, lid 4, onder B, sub 2 PSW juncto artikelen 111, lid 1, onder a tot en c en lid 2; 113, lid 1 en 4; 116, lid 1, onder a t/m c en lid 3; 118, lid 2 en 5 WTV).
Behalve in bovenbedoelde gevallen kan een verzekeraar ook betrokken raken bij de uitvoering van een pensioenregeling wanneer een pensioenfonds het verzekeringsrisico niet in eigen beheer draagt, maar dit herverzekert bij of overdraagt aan een verzekeraar, die zich kwalificeert voor de uitvoering van B- en C-regelingen (artikel 9 PSW). In geval van herverzekering behoudt de deelnemer zijn rechten tegenover het pensioenfonds. Het pensioenfonds heeft op eigen naam een vordering tegenover de herverzekeraar tot betaling van de herverzekerde pensioenuitkeringen.98 In geval van (risico-)overdracht is er sprake van directe verzekering. De premie van de deelnemer wordt door het pensioenfonds op eigen naam geïnd. Vervolgens wordt de deelnemer begunstigde van de verzekeringsovereenkomst tussen het pensioenfonds en de verzekeraar. Aangezien het pensioenfonds niet voor eigen rekening de verzekeringsovereenkomsten sluit, wordt het fonds niet aangemerkt als verzekeraar in de zin van de WTV. Ook kan een verzekeraar als externe vermogensbeheerder betrokken zijn bij de uitvoering van pensioenregelingen. In dat geval heeft de verzekeraar een vergunning nodig als bedoeld voor de branche ‘Beheer over collectieve pensioenfondsen’ (artikelen 17, 33, lid 2 en 44, lid 2 WTV). Het pensioenfonds(bestuur) blijft, zoals hierboven gesteld, eindverantwoordelijk voor het vermogensbeheer. Over het bestuur van een verzekeraar zij nog het volgende opgemerkt. Een verzekeraar met een zetel in Nederland heeft meestal de rechtsvorm van een naamloze vennootschap of een onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 28 WTV).
96
97 98
Regeling van 16 juli 1987, Stcrt. 1987, 143. Als gevolg van de nieuwe Pensioenwet zal deze regeling mogelijk vervallen (zie kabinetsadviesaanvraag aan SER over nieuwe PSW, in SER, Advies Nieuwe Pensioenwet. publicatienr. 01/06, Den Haag: 2001, bijlage 1). P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 375. P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 512.
126
Hoofdstuk IV
In tegenstelling tot pensioenfondsen worden verzekeraars niet direct (mede) bestuurd door een vertegenwoordiging van de pensioengerechtigden. Zij worden doorgaans bestuurd door een dagelijks bestuur waarop een raad van commissarissen toezicht houdt (artikel 28 WTV juncto artikelen 2:57 e.v., 2:63a e.v.; 2:140 e.v. en 2:152 e.v. BW). Wanneer een verzekeraar een naamloze vennootschap is zal deze handelen in het belang van zijn aandeelhouders. Wanneer het een onderlinge waarborgmaatschappij betreft zal de verzekeraar handelen in het belang van zijn leden ofwel de polishouders. Wat betreft de dekking van de pensioenverplichtingen zij opgemerkt dat uit de WTV valt af te leiden dat ook verzekeraars ter uitvoering van pensioentoezeggingen het systeem van kapitaaldekking moeten hanteren (artikel 66 WTV). In tegensteling tot pensioenfondsen hanteren verzekeraars het kapitaaldekkingsstelsel ook vaak zonder doorsneepremie, hetgeen afbreuk doet aan de mate van solidariteit in de pensioenregeling.99
1.6
Toezicht
Toezicht kan worden gedefinieerd als ‘het totaal van de taken en bevoegdheden ten opzichte van de financiële instellingen waarop de wet van toepassing is, uitgeoefend met het oog op de nakoming door die instellingen van de bij of krachtens de wet gestelde normen.’100 Het toezicht op ondernemings-, bedrijfstaken beroepspensioenfondsen en verzekeraars berust bij de PVK (artikel 20, lid 1 PSW, artikel 18a, lid 1 Wet Bpr en artikel 2, lid 1 WTV).101 De taken en bevoegdheden van de PVK op het gebied van pensioenregelingen bij pensioenfondsen hebben betrekking op controle, bestuur, advisering, klachtenbehandeling en onderzoek. Zo moet een pensioenfonds dat het verzekeringsrisico in eigen beheer draagt jaarlijks bij de PVK verslagstaten indienen waarin een volledig beeld van de financiële toestand wordt gegeven en waaruit blijkt dat aan de wettelijke bepalingen is voldaan (artikel 10b PSW). De PVK kan in het belang van de (gewezen) deelnemers of andere belanghebbenden aan het bestuur van het pensioenfonds aanwijzingen geven, die het bestuur dient op te volgen (artikel 23 PSW en artikel 21 Wet Bpr). Ook kan de PVK in het belang van de (gewezen) deelnemers of andere belanghebbenden een pensioenfonds verplichten tot het overdragen of herverzekeren van zijn risico’s bij verzekeraars (artikel 10a PSW). Voorts adviseert de PVK de minister van SZW onder meer over de verplichtstelling van het deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds en een beroepspensioenregeling (Toetsingskader Wet Bpf 2000 en artikel 2, lid 1 Wet Bpr). Op basis van artikel 20a PSW adviseert de PVK de minister van SZW over de uitvoering en uitvoerbaarheid van wettelijke voorschriften uit de PSW.
99 100 101
Vgl. HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4013. P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 443. Uitgebreid over het toezicht van de PVK, zie G.R. Boshuizen, Verzekeringen, overheidstoezicht en privaatrecht. De samenhang tussen het toezichtrecht en het privaatrecht met betrekking tot het particuliere verzekeringsbedrijf in Nederland, diss., Tjeenk Willink, Deventer: 2001.
Bedrijfstakpensioenfondsen
127
Naast de toezichthoudende taken van de PVK heeft ook de minister van SZW een toezichthoudende functie, omdat hij beslist over de aanvraag op de verplichtstelling van het deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds en een beroepspensioenregeling. Zo let de minister van SZW op de financiële opzet en grondslagen van het pensioenfonds en op het feit dat de belangen van de deelnemers voldoende worden gewaarborgd (artikel 2 Wet Bpf 2000 en artikel 5 Wet Bpr). Ten slotte is het PVK-toezicht op verzekeraars gericht op de administratieve verslaglegging van B- en C-regelingen (artikel 20 PSW) en op de algemene financiële positie van de verzekeraar, waaronder de technische voorzieningen en de solvabiliteitsmarge (artikelen 66 en 68 WTV).
2
Bijzonder deel: gevolgen van marktwerking
2.1
Inleiding
Op Gemeenschapsniveau is op het terrein van aanvullende pensioenvoorzieningen nauwelijks sprake van positieve integratie, ofwel integratie bij wege van communautair beleid waarvoor steeds communautaire besluitvorming is vereist.102 Met betrekking tot het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is – en wordt – slechts in beperkte mate gestreefd naar convergentie en harmonisatie. Bij het ontbreken van positieve integratie laat het EG-recht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet.103 Deze lidstatelijke vrijheid met betrekking tot de inrichting van in casu het pensioenstelsel is niet onbegrensd, want de lidstaten dienen bij de uitoefening van hun bevoegdheden het Gemeenschapsrecht te eerbiedigen.104 Dit betekent voor marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen dat het mededingingsrecht van toepassing is, omdat de activiteiten van de bedrijfstakpensioenfondsen onder het ruime begrip ‘economische activiteiten’ vallen. En dat het vrij dienstenverkeer van toepassing is vanwege de overheidsmaatregelen op die (ruim geïnterpreteerde economische) activiteiten, welke ook onder het dienstenbegrip vallen.105 Langs deze weg bestaat derhalve negatieve integratie, ofwel integratie bij wege van juridisch afdwingbare verboden van overheids- of particulier ingrijpen tot verstoring van het vrijemarktverkeer.106
102 103
104
105
106
R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer, Deventer: 2003, p. 179. Onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Vgl. ook artikelen 137 en 152 EG. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 46. De lidstatelijke vrijheid moet derhalve eng worden opgevat. Het betekent bijvoorbeeld dat er geen EGrechtelijke verplichting bestaat om te privatiseren (zie ook artikel 295 EG). Zie hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER en § 3 DEELCONCLUSIES, over de ruime toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer vanwege de interpretatie van het begrip economische activiteit. R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 179.
128
Hoofdstuk IV
In dit deel wordt ingegaan op toepassing van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen. Daarbij gaat het om het schetsen van een kader waarbinnen de juridische gevolgen van marktwerking voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen kunnen worden getoetst. Door het toelaten van (meer) marktwerking in de pensioensector zal er meer ruimte worden geschapen voor het maken van keuzen van werkgevers(organisaties) en werknemers(organisaties) met betrekking tot pensioenregelingen. Daardoor kan ook het huidige werkterrein van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen verschuiven en kan een ongelijk speelveld ontstaan tussen deze fondsen en verzekeraars.107 Marktwerking zal daarom gevolgen hebben voor de rechten en plichten van alle actoren in de pensioensector, dat wil zeggen werkgevers(organisaties), werknemers(organisaties) en bedrijfstakpensioenfondsen. Deze gevolgen worden onder de loep genomen vanuit het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer. In de onderstaande paragrafen wordt eerst ingegaan op marktwerking in de bedrijfstakpensioensector (§ 2.2). Vervolgens wordt stilgestaan bij enkele elementen van positieve integratie op het terrein van aanvullende pensioenvoorzieningen en de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten op de bedrijfstakpensioensector (resp. § 2.3 en 2.4). Aan de hand van het schetsen van knelpunten (§ 2.5) wordt daarna verduidelijkt wat de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer betekent voor het handelen van bedrijfstakpensioenfondsen en de beleidsvrijheid van de overheid in dat verband. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de mogelijke algemeenbelangexcepties voor de bedrijfstakpensioensector (§ 2.6). Hoofdstuk IV eindigt met de belangrijkste deelconclusies (§ 3).
2.2
Marktwerking
Onder marktwerking in de bedrijfstakpensioensector kan worden verstaan het flexibiliseren van pensioenvoorzieningen, wat betekent het vergroten van de keuzevrijheid om deel te nemen aan onderdelen van de totale aanvullende pensioenvoorziening.108 De behoefte om pensioenvoorzieningen te flexibiliseren is onder meer ingegeven door het ontstaan van hiaten in wettelijke socialezekerheidsuitkeringen, zoals de WAO, en het versoberen van collectieve basispensioenvoorzieningen, zoals het vervangen van een eindloonpensioen door een middelloon-
107
108
Het verschuiven van het werkterrein van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en de daarmee gepaardgaande gevolgen gelden mutatis mutandis ook voor niet-verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen, ondernemings- en beroepspensioenfondsen. Hieronder wordt uitsluitend bedoeld en verwezen naar verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen in uitvoering na de taakafbakening en de Wet Bpf 2000, P&P 2001-4, p. 13. Algemeen zie ook M. van Engelen, Individuele producten en pensioenfondsen, P&P 2000-7/8, p. 16-19.
Bedrijfstakpensioenfondsen
129
pensioen.109 In dit proefschrift wordt onder marktwerking in de bedrijfstakpensioensector mede verstaan de mogelijkheden voor bedrijfstakpensioenfondsen om met of via commerciële (dochter)ondernemingen economische activiteiten te verrichten.110 Marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen gaat gepaard met een blijvende mate van sectorale overheidsregulering, bijvoorbeeld op grond van de Wet Bpf 2000 en het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000. De combinatie van marktwerking en sectorale overheidsregulering kan worden geduid als ‘gereguleerde marktwerking’.111 Gereguleerde marktwerking maakt het mogelijk om met een beroep op algemeenbelangexcepties een balans te vinden tussen de economische belangen en niet-economische (socialezekerheids)belangen. De overheid kan op deze wijze invulling geven aan eigen nationaal beleid. Bijvoorbeeld het stimuleren of verplichtstellen van pensioenregelingen in de tweede pijler.112 Een belangrijke aanzet voor marktwerking was de adviesaanvraag van het kabinet van 9 november 1994 over de afbakeningsproblematiek van artikel 13 WTV.113 Deze adviesaanvraag heeft geresulteerd in de kabinetsnota Naar meer marktwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling van 17 september 1996114 en de wijziging van het begrip pensioentoezegging. 115 Vooral het Besluit pensioentoezegging heeft een impuls gegeven aan het flexibiliseren van pensioenvoorzieningen. Want door het vervallen van het vereiste van een financiële bijdrage van de werkgever kon vrijwel elke op de arbeidsverhouding gebaseerde afspraak over een pensioenvoorziening worden aangemerkt als een pensioentoezegging. Hierdoor kon bovendien het vereiste dat een (bedrijfstak) pensioenfonds slechts vrijwillige voorzieningen mag uitvoeren die passen binnen het raam van de regeling,116 worden omzeild door elke individuele aanvulling aan te bieden als een vrijwillige pensioenvoorziening die volledig door de werknemer moest worden gefinancierd.117 Het sneuvelen van bovenbedoeld afbakeningscriterium met verzekeraars betekende dat het werkterrein van bedrijfstakpensioenfondsen wel erg opschoof naar dat van verzekeraars, terwijl voor verzekeraars geen bijzondere wettelijke
109
110 111 112 113
114 115 116 117
E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 13. Zie ook J.J.W. Buma, a.w. 1998, p. 32-51 en kabinetsnota Werken aan zekerheid, TK 1996-1997, 25 010, nrs. 1-2, p. 27-34, die heeft geleid tot het zogenoemde Pensioenconvenant (STAR, Convenant inzake arbeidspensioenen (overeengekomen tussen het kabinet en de Stichting van de Arbeid op 9 december 1997), publicatienr. 12/97, Den Haag: 1997). Hierover meer uitgebreid, zie W.A. van Zelst, Pensioenfondsen met dochtermaatschappijen, TPV 2002, p. 138-145. Zie hoofdstuk I, § 1 VRAAGSTELLING. Zie verder § 2.6 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES. Onder meer als bijlage 1 opgenomen in STAR, Adviezen over afbakening werkterrein van pensioenfondsen en verzekeraars en over verbetering marktwerking, publicatienr. 4/95, Den Haag: 1995. TK 1996-1997, 25 014, nr. 1. Wet van 30 januari 1997, Stb. 1997, 65 juncto Besluit van 23 december 1996, Stb. 1997, 36. Zie § 1.3.2 PENSIOENTOEZEGGING. Artikel 13, lid 4, onder a, sub 3 WTV. E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 14.
130
Hoofdstuk IV
positie gold.118 Het kabinet meende dan ook dat nieuwe invulling moest worden gegeven aan de afbakening van de activiteiten van pensioenfondsen en verzekeraars. Deze heeft haar beslag gekregen in de Regeling taakafbakening pensioenfondsen, die er op neerkomt dat pensioenfondsen bij alle producten die zij aanbieden de wezenskenmerken ‘collectiviteit’ en ‘solidariteit’ moeten respecteren.119 Dit betekent onder meer dat voor een pensioenvoorziening een werkgeversbijdrage wordt vereist van ten minste tien procent, of dat een doorsneepremie wordt opgelegd.120 Voor een bedrijfstakpensioenfonds geldt dat zij voor de verplichtgestelde basisvoorziening uitsluitend een doorsneepremie berekent, voor zowel de werkgevers- als de werknemersbijdrage.121 Voor een verplichtgestelde vrijwillige voorziening geldt slechts een beperkte mate van solidariteit. De huidige afbakening tussen bedrijfstakpensioenfondsen en verzekeraars laat de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer op het handelen van de fondsen en de overheid onverlet. Hierop wordt in § 2.4 Mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten nader ingegaan.
2.3
Positieve integratie
Zoals gezegd is op het terrein van aanvullende pensioenvoorzieningen nauwelijks sprake van positieve integratie. Weliswaar heeft het EG-Verdrag een sociale paragraaf (artikelen 136 t/m 145 EG) en worden aan de sociale en economische doelstellingen in beginsel een gelijke rang toegekend,122 de regelgevende bevoegdheden in de sociale paragraaf zijn beperkt.123 Op grond van de sociale paragraaf vervult de Gemeenschap voornamelijk een ondersteunende en aanvullende rol met betrekking tot het optreden van de lidstaten ter verwezenlijking van de socialezekerheidsdoelen van de Gemeenschap. Voor zover niettemin sprake is van positieve integratie, staat deze het huidige sectorale overheidsreguleren van het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen niet in de weg. Wel bestaat op Gemeenschapsniveau toenemende aandacht voor pensioenthema’s, zoals de gevolgen van een demografische crisis. De snel vergrijzende bevolking, tezamen met het dalende geboortecijfer, baart zorgen over de
118
119 120
121 122 123
Tussen de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en verzekeraars bestond overigens, sinds de totstandkoming van de Wet Bpf in 1949, een herenakkoord op grond waarvan de bedrijfstakpensioenfondsen slechts collectieve pensioenregelingen zouden uitvoeren. De uitvoering van individuele pensioentoezeggingen vond men niet passen bij het karakter van bedrijfstakpensioenfondsen (E. Lutjens, a.w. 1999, p. 123). Stcrt. 2000, 249, p. 27. Uitgebreid E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 14-16. Voor een beschikbarepremieregeling geldt het vereiste van een doorsneepremie niet. Voor een overzicht van de solidariteitseisen van de Regeling taakafbakening pensioenfondsen, zie E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 15. Dit volgt uit artikel 8 Wet Bpf 2000. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025. Vgl. ook de beperkte regelgevende bevoegdheden in het ontwerpverdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa op het terrein van sociale zekerheid. De Unie voert weliswaar een sociaal beleid, maar treedt daarbij voornamelijk ondersteunend op (artikelen III-103 t/m III-112).
Bedrijfstakpensioenfondsen
131
betaalbaarheid van de pensioenen.124 Daarom wordt angstvallig gezocht naar nieuwe financieringsmogelijkheden voor de stelsels. Bijvoorbeeld meer kapitaaldekking dan het vasthouden aan een omslagstelsel, beperking van de indexeringsmogelijkheden, of het verhogen van de pensioengerechtigde leeftijd. In Nederland worden de aanvullende pensioenen (tweede en derde pijler), die het leeuwendeel van het totale pensioenniveau bepalen, al op basis van kapitaaldekking gefinancierd. Marktwerking helpt verder het mede beheersbaar maken (versoberen) van de collectieve basispensioenvoorzieningen. Naast deze demografische problemen snijdt het Groenboek Aanvullende pensioenen in de interne markt concreet enkele onderwerpen aan waarover de nationale en Europese belangen sterk uiteenlopen en die daarom met elkaar in overeenstemming zouden moeten worden gebracht.125 Het gaat daarbij om prudentiële regelgeving, belastingen en vrij verkeer. Naar aanleiding van het groenboek verscheen Richtlijn 2003/41/EG over de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening.126 Deze richtlijn vormt een eerste stap op weg naar een op Europese schaal georganiseerde interne markt voor (kapitaalgedekte) bedrijfspensioenvoorziening. De doelstellingen richten zich in hoofdzaak op het benutten van de EU-kapitaalmarkt, het prudent beleggen van de instellingen en het toezicht daarop, en het bevorderen van de arbeidsmobiliteit. Overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel blijven de lidstaten uitdrukkelijk verantwoordelijk voor de organisatie van hun eigen pensioenstelsels en voor de besluitvorming aangaande de rol van de (drie) te onderscheiden pensioenpijlers. In het kader van de tweede pensioenpijler blijven de lidstaten volledig verantwoordelijk voor de rol en de functies van de verschillende instellingen die bedrijfspensioenen uitkeren, zoals pensioenfondsen voor een bedrijfstak, ondernemingspensioenfondsen en levensverzekeringsondernemingen. Dit recht wordt door deze richtlijn niet ter discussie gesteld. Voor het Nederlandse stelsels van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen heeft de richtlijn dan ook weinig tot geen gevolgen.127 Ook heeft de Commissie een mededeling uitgevaardigd met een 124
125
126
127
Cie-mededeling, (ontwerp) Gezamenlijk verslag van de Commissie en de Raad inzake toereikende en betaalbare pensioenen, COM(2002) 737 def. Zie verder onder meer G.J.B. Dietvorst, verslag European Pensioen Debate 2002, TPV 2002, p. 108-112. Over de budgettaire effecten van de vergrijzing K.P. Goudswaard, Zijn de pensioenproblemen in Europa beheersbaar?, TPV 2002, p. 104-108. COM(1997) 283 def. Over de resultaten van de raadpleging over dit groenboek, zie Ciemededeling van 11 maart 1999, COM(1999) 134 def. Voor een kort overzicht over de pogingen tot een aanvullende Europese pensioensector, P.M.C. de Lange, Europees Pensioen, TPV 2002, p. 66-69. Zie ook R. ten Wolde, Grensoverschrijdend pensioenverkeer met vallen en opstaan, Serie Pensioenactualiteiten, nr. 25, Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit), Amsterdam: 2002, p. 79 e.v. Richtlijn 2003/41/EG, Pb. 2003, L 235/10. Het belang van deze richtlijn werd reeds onderstreept in de Cie-mededeling, Tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan, COM(1999) 232 def. Dit actieplan beschouwt de opstelling van een richtlijn inzake het bedrijfseconomisch toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening als een dringende prioriteit, omdat dit grote financiële instellingen zijn die ten aanzien van de integratie, efficiëntie en de liquiditeit van de financiële markten een centrale rol spelen, maar niet onderworpen zijn aan een samenhangende communautaire wetgeving die hen in staat stelt de voordelen van de interne markt ten volle te benutten. Uitgebeid over het richtlijnvoorstel, zie M.P. van ‘t Zet, Europese pensioenrichtlijn, langverwachte ontwerprichtlijn door Europese Commissie gepubliceerd, P&P 2000-11, p. 27-30.
132
Hoofdstuk IV
alomvattende strategie over de opheffing van fiscale barrières voor grensoverschrijdende bedrijfspensioenregelingen.128 Een van de belangrijkste Europese regelgeving op het gebied van migrerende werknemers is tot heden Verordening (EEG) 1408/71.129 Deze heeft evenwel geen betrekking op de aanvullende Nederlandse (bedrijfstak)pensioenregelingen (artikel 1 sub j Vo. 1408).130 En in Richtlijn 98/49/EG wordt slechts op een aantal migratieproblemen ingegaan, zoals de positie van gedetacheerde werknemers.131 Deze richtlijn heeft tot doel het recht op gelijke behandeling wat betreft het behoud van aanvullende pensioenrechten te garanderen voor personen die van baan veranderen binnen een lidstaat of die zich naar een andere lidstaat begeven om daar te werken.132 Gelet op de nog beperkte positieve integratie op het terrein van aanvullende pensioenvoorzieningen wordt het Europeesrechtelijke kader voor (gereguleerde) marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen voornamelijk bepaald door het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer. Beide regimes vormen belangrijke spelregels waaraan zowel de fondsen als de overheid zich moeten houden.
2.4
Mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten
De reikwijdte van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten is ruim.133 Met het arrest Brentjens heeft het Hof veel duidelijkheid gegeven over de toepassing van het mededingingsrecht op het stelsel van verplichtgestelde
128
129
130
131
132 133
COM(2001) 214 def. Voor een samenvatting, zie E. Lutjens, Grensoverschrijdende bedrijfspensioenregelingen: opheffing fiscale barrières, P&P 2001-5, p. 27-28. Zie in dit verband ook R. ten Wolde, European Institute for Occupational Retirement Provision, de EIORP of de geboorte van een lelijk kind, P&P 2002-4, p. 10-13. Verordening (EEG), nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. 1971, L 149/2 (geconsolideerde versie) en de daarbijbehorende toepassings-Verordening (EEG) nr. 574/72, Pb. 1997, L 28/1. Uitgebreid over deze problematiek en hoe de coördinatie van aanvullende pensioenregelingen in de toekomst gestalte kan krijgen, zie M.A.B.L. Wienk, Europese coördinatie van aanvullende pensioenen, diss., Kluwer, Deventer: 1999. Meer actueel ook P&P 2002-7/8, themanummer: Pensioen bij grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit. M.A.B.L. Wienk, a.w. 1999, p. 169. Verordening (EEG) 1612/68 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (Pb. 1968, L 257/2) is wel van toepassing op aanvullende pensioenregelingen, maar heeft primair betrekking op het vrij verkeer van werknemers in plaats van het vrije dienstenverkeer en beoogt vooral wetsconflicten te voorkomen en discriminatie op het gebied van nationaliteit op te heffen. In het kader van gereguleerde marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen heeft de verordening geen bijzondere betekenis. Richtlijn 98/49/EG betreffende de bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. 1998, L 209/46. De richtlijn is geïmplementeerd bij Wet van 21 juni 2001 tot wijziging van de PSW en enige andere wetten, Stb. 2001, 314. Nieuw zijn de artikelen 32d t/m 32h PSW. Uitgebreid over deze richtlijn, zie M.A.B.L. Wienk, a.w. 1999, p. 122-146. Zie hoofdstuk II, § resp. §§ 1.2 en 2.2 REIKWIJDTE en § 3 DEELCONCLUSIES.
Bedrijfstakpensioenfondsen
133
bedrijfstakpensioenfondsen.134 Over de toepassing van het vrij dienstenverkeer op het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen heeft het Hof nog geen uitspraak gedaan. In de onderstaande paragrafen wordt eerst ingegaan op de uitkomsten van het arrest Brentjens (§ 2.4.1). Vervolgens wordt ingegaan op de toepassing van het vrij verkeer van diensten (§ 2.4.2). Afgesloten wordt met een conclusie (§ 2.4.3).
2.4.1
Mededingingsrecht: Brentjens
In de literatuur is het arrest Brentjens uitvoerig geannoteerd. Daarom wordt hier volstaan met een korte en vooral feitelijke analyse van de prejudiciële vragen en de antwoorden daarop.135 Het Hof kreeg in het arrest Brentjens vier prejudiciële vragen voorgelegd. Deze luidden vereenvoudigd: 1)
2)
3) 4)
Is het in strijd met artikel 81 EG als sociale partners in een bedrijfstak collectief overeenkomen één bedrijfstakpensioenfonds op te richten dat is belast met het beheer van een aanvullende pensioenregeling, alsmede de overheid verzoeken de deelneming in dit fonds verplicht te stellen voor alle werknemers in die bedrijfstak? Maakt een lidstaat inbreuk op de artikelen 3, lid 1 sub g juncto 10 en 81 EG als hij op verzoek van de sociale partners in een bedrijfstak, de deelneming in één bedrijfstakpensioenfonds verplicht stelt? Zijn verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen aan te merken als ondernemingen in de zin van de EG-mededingingsbepalingen? Maakt een lidstaat inbreuk op de artikelen 82 juncto 86 EG als hij een pensioenfonds een uitsluitend recht verleent om in een bepaalde bedrijfstak een aanvullende pensioenregeling te beheren?
De eerste vraag beantwoordt het Hof ontkennend. In zijn oordeel betrekt het Hof expliciet de sociale doelstellingen van de Gemeenschap die, tezamen met de economische doelstellingen, worden genoemd in artikel 2 EG en nader zijn uitgewerkt in de bepalingen over sociale politiek (artikelen 136 t/m 145 EG). Aan beide EG-Verdragsdoelstellingen en de betrokken bepalingen wordt een gelijke rang toegekend.136
134
135
136
Op 21 september 1999 heeft het Hof drie gelijkluidende arresten gewezen over het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Het betrof HvJEG van 21 september 1999, zaak C-67/96 (Albany), Jur. 1999, I-5751; HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025 en HvJEG van 21 september 1999, zaak C-219/97 (Drijvende Bokken), Jur. 1999, I-6121. De advocaat-generaal heeft één conclusie genomen aan de hand van de prejudiciële vragen in de zaak Brentjens (conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999, Jur. 1999, I- 5754). E.M.H. Loozen, CAO’s, bedrijfspensioenfondsen en het EG-mededingingsrecht, NTER 1999, p. 274-285; L. Gyselen, Case Law (Albany, Brentjens en Drijvende Bokken), CMLRev. 2000, p. 425-448. Ook E.J.A. Franssen, e.a., CAO’s en mededingingsrecht, SMA 2000, p. 324-339 en A. Stege, Het recht op collectief onderhandelen en het mededingingsrecht, Ondernemingsrecht 2001, p. 391-397. Vgl. Hof, r.o. 51. De advocaat-generaal stelde dat aangezien beide groepen EG-Verdragsbepalingen van gelijke rang zijn, de ene groep geen absolute voorrang mag krijgen boven de andere en dat geen van beide geheel inhoudsloos mag worden (ov. 179).
134
Hoofdstuk IV
Enerzijds erkent het Hof dat van collectieve overeenkomsten tussen sociale partners een zekere mededingingsbeperkende werking kan uitgaan. Anderzijds zou de verwezenlijking van de met dergelijke overeenkomsten nagestreefde sociale doelstellingen ernstig worden belemmerd, als sociale partners bij hun gezamenlijke inspanning om de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden te verbeteren, zich onverkort aan het kartelverbod moesten houden (r.o. 56). Het Hof is dan ook van mening dat sociale overeenkomsten vanwege hun aard en doel buiten de werkingssfeer van artikel 81 EG kunnen vallen (r.o. 57). Op grond van een nuttige en coherente uitlegging van de betrokken EG-Verdragsbepalingen137 betekent dit volgens het Hof dat het kartelverbod niet van toepassing is op overeenkomsten tussen sociale partners, die het resultaat zijn van collectieve onderhandelingen en doelstellingen nastreven die passen binnen de sociale politiek. Het Hof stelt vervolgens vast dat de in geding zijnde overeenkomsten voldoen aan deze vereisten en dus buiten de werkingssfeer van artikel 81 EG vallen (r.o. 59-61). Kort gezegd ontsnappen collectieve arbeidsovereenkomsten, indien deze een verbetering inhouden van de arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden, aan de toepassing van het kartelverbod.138 Deze zogenoemde relatieve immuniteit, of CAOimmuniteit, voor de toepassing van het kartelverbod geldt voor zowel het bepalen van de inhoud van de voorzieningen als de aanwijzing van een bepaalde uitvoerder. Beide aspecten vormen namelijk het geheel van de pensioenregeling waarover in het kader van het collectieve overleg tussen sociale partners over de verbetering van de werkgelegenheid- en arbeidsvoorwaarden wordt onderhandeld. Voor de duidelijkheid zij erop gewezen dat de relatieve immuniteit in beginsel alleen geldt voor de toepassing van het kartelverbod, nu het Hof in dit verband geen uitspraak heeft gedaan over de toepassing van het misbruikverbod van economische machtspositie. Toepassing van het misbruikverbod acht ik evenwel niet opportuun.139 Verder moeten ten aanzien van de relatieve immuniteit twee cumulatieve voorwaarden worden vervuld; het moet i) overleg betreffen tussen sociale partners, dat ii) betrekking heeft op de arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden. De tweede prejudiciële vraag wordt ook door het Hof ontkennend beantwoord. Het Hof brengt eerst zijn vaste rechtspraak op dit punt in herinnering.140 Vervolgens stelt het vast dat een verzoek om verplichtstelling past binnen de regelgevende bevoegdheid van een lidstaat op sociaal gebied. En aangezien de in geding zijnde overeenkomsten niet onder het kartelverbod vallen, is er volgens het Hof geen vuiltje aan de lucht (r.o. 66). De derde prejudiciële vraag beantwoordt het Hof bevestigend: verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen zijn aan te merken als ondernemingen. Zij verrichten volgens het Hof economische activiteiten en concurreren daarbij met verzekerings137 138
139 140
In casu de mededingingsbepalingen en de bepalingen die doelstellingen van sociale politiek nastreven. In tegenstelling tot wat de advocaat-generaal voorstelde in ov. 194, behoeven effecten op derden of andere markten niet onder het kartelverbod te worden getoetst. Dit bevestigde het Hof nog eens een jaar later in HvJEG van 21 september 2000, zaak C-222/98 (Van der Woude), Jur. 2000, I-7111 r.o. 22-27. Zie hoofdstuk II, § 2.2.1 MATERIËLE WERKINGSSFEER. Onder meer HvJEG van 21 september 1988, zaak 267/86 (Van Eycke), Jur. 1988, 4769, r.o. 16 en HvJEG van 17 november 1993, zaak C-2/91 (Meng), Jur. 1993, I-5751, r.o. 14.
Bedrijfstakpensioenfondsen
135
maatschappijen. Hierbij merk ik op dat economische activiteiten kern van het ondernemingsbegrip is en dat (potentiële) concurrentie geen cumulatieve voorwaarde is voor het kwalificeren van een onderneming in de zin van het mededingingsrecht.141 Voor de kwalificatie van de bedrijfstakpensioenfondsen baseert het Hof zich dan ook primair op de economische-activiteitenbenadering uit de arresten Poucet en FFSA, die lange tijd de uitersten van de slinger hebben weergeven wat betreft de beoordeling van gedragingen van socialezekerheidsinstellingen.142 Het Hof lijkt weinig te voelen voor het opvullen van de ruimte tussen Poucet en FFSA en bevestigt andermaal dat het ondernemingsbegrip ruim moet worden gehanteerd. Wat betreft het vaststellen of sprake is van het verrichten van economische activiteiten is voor het Hof doorslaggevend dat de betrokken pensioenfondsen – anders dan een Poucet-orgaan – zelf de hoogte van de premies en de uitkeringen bepalen en werken volgens het kapitalisatiebeginsel. In die zin wijkt de werkwijze van een bedrijfstakpensioenfonds niet af van een verzekeringsmaatschappij (r.o. 81 en 82).143 Verder stelt het Hof dat een bedrijfstakpensioenfonds in bepaalde gevallen verplicht is een onderneming vrij te stellen van de deelnemingsplicht, maar ook vrijwillig tot vrijstelling kan overgaan. Ook hieruit zou moeten blijken dat de fondsen met verzekeringsmaatschappijen concurreren (r.o. 83 en 84). Het Hof erkent wel dat diensten van bedrijfstakpensioenfondsen minder concurrerend kunnen zijn dan vergelijkbare dienstverrichtingen van verzekeringsmaatschappijen, omdat bedrijfstakpensioenfondsen een sociaal doel nastreven, functioneren op basis van solidariteit en worden beperkt met betrekking tot het doen van investeringen. Een en ander ontneemt niet het economische karakter van de activiteit, maar kan het uitsluitend recht van het fonds rechtvaardigen om de pensioenregeling te beheren (r.o. 86). Met deze laatste overweging wordt direct een schot voor de boeg gegeven voor beantwoording van de laatste prejudiciële vraag uit het arrest Brentjens. Het antwoord op de laatste vraag is wederom ontkennend. Het Hof komt tot de conclusie dat het verlenen van een exclusief recht om een aanvullende pensioenregeling te beheren, niet in strijd is met het verbod op het misbruiken van een economische machtspositie (artikel 82 EG). Het verlenen van het exclusieve recht op grond van artikel 86, lid 1 EG wordt gerechtvaardigd op grond van artikel 86, lid 2 EG. Hiertoe overweegt het onder meer dat de betrokken pensioenregelingen een essentiële sociale functie vervullen in het Nederlandse pensioenstelsel (r.o. 105). Ook meent het Hof dat zonder het exclusieve recht het pensioenfonds met ‘slechte’ risico’s kan blijven zitten en dat de nadelige concurrentiepositie van het fonds, onder meer veroorzaakt door het functioneren op basis van solidariteit en het hanteren van een – automatische –144 acceptatieplicht, ertoe kan leiden dat het 141 142 143
144
Uitgebreid over het ondernemingsbegrip, zie hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER. Resp. HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/61 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637 en HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4013. Onder een Poucet-orgaan kan worden verstaan een uitvoeringsinstelling voor socialezekerheidsbelangen die handelt binnen een wettelijk verplicht kader c.q. overeenkomstig van overheidswege opgelegde regels, zonder discretionaire beleidsruimte en op basis van solidariteitsbeginselen. Een bedrijfstakpensioenfonds dient elk – ook nieuw – bedrijf in de bedrijfstak te accepteren. Deze vorm van acceptatieplicht reikt verder dan die voor verzekeraars, die bij elk (nieuw) bedrijf een afweging kunnen maken om het te accepteren. Voor verzekeraars geldt wel dat |
136
Hoofdstuk IV
fonds de opgedragen taken van algemeen belang niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten en dat het financieel evenwicht van het fonds in gevaar komt (r.o. 107-111). Vrij vertaald betekent dit dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen een algemeenbelangdoelstelling nastreven als bedoeld in artikel 86, lid 2 EG. Daarenboven stond het Hof ook de discretionaire vrijstellingsbevoegdheid zelf toe op grond van artikel 86, lid 2 EG (r.o. 116-121).145 Mijns inziens mag een bedrijfstakpensioenfonds aan deze bevoegdheid echter niet op zo’n wijze invulling geven dat het nimmer vrijstelling verleent als daarvoor geen verplichting bestaat. Een dergelijk ‘per se nee-beleid’ kan duiden op het misbruik maken van een economische machtspositie op grond van artikel 82 EG. Want ook het discretionaire vrijstellingsbeleid zou moeten voldoen aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste om de taak van algemeen belang te kunnen vervullen.146 Vooralsnog lijkt het Hof vooral te toetsen of het financiële evenwicht van het fonds in gevaar kan komen.147 Gelet op het recht op financiële compensatie voor het verzekeringstechnisch nadeel dat het fonds lijdt, zal daar niet onmiddellijk sprake van zijn.148 Maar bedrijfstakpensioenfondsen doen in de praktijk ook vaak een beroep op het behoud van solidariteit. Onduidelijk is of het Hof dit argument in het kader van een algemeenbelangexceptie zal honoreren.149 Samenvattend volgt uit het arrest Brentjens enerzijds dat het pensioenregelen buiten de werkingssfeer van het kartelverbod valt. Althans voor zover het plaatsvindt in het kader van collectief overleg tussen sociale partners over de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden. Anderzijds valt het pensioenuitvoeren binnen de werkingssfeer van het mededingingsrecht, maar de toepassing daarvan wordt in belangrijke mate beperkt door de algemeenbelangexceptie van artikel 86, lid 2 EG. Het door het Hof gemaakte onderscheid is mijns inziens subtiel, omdat zowel het pensioenregelen als het pensioenuitvoeren in het private domein plaatsvindt en het Hof desondanks aan het pensioenregelen een immuniteit voor toepassing van het kartelverbod heeft toegekend.
2.4.2
Vrij verkeer van diensten
Hoewel het Hof nog geen uitspraak heeft gedaan over de verenigbaarheid van het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen met het vrij verkeer van diensten, staat vrijwel zeker vast dat deze vrijeverkeersbepalingen van toepassing
145
146 147
148 149
} indien zij een collectief pensioencontract hebben gesloten met een onderneming, zij in beginsel ook nieuwe werknemers van die onderneming accepteren (zie § 1.4.2.1 VERPLICHTSTELLING). In tegenstelling tot de advocaat-generaal die van mening was dat de toen geldende Nederlandse vrijstellingsrichtlijnen in strijd waren met artikel 86, lid 1 juncto 82 EG, voor zover deze bedrijfstakpensioenfondsen het recht gaven discretionaire beslissingen te nemen op verzoeken om individuele ontheffing van de verplichte deelneming (ov. 468). Zie verder § 2.6 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-119/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 119. Vgl. ook HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 72 en HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 73 en 74. Zie § 2.5.3 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN. Zie hoofdstuk VI, Aanbeveling 3.
Bedrijfstakpensioenfondsen
137
zijn. Weliswaar heeft de Hoge Raad met betrekking tot het stelsel van verplichte bedrijfstakpensioenvoorzieningen tot driemaal toe geen zelfstandige toepassing gegeven (of willen geven) aan het vrij dienstenverkeer naast de toepassing van het mededingingsrecht, maar deze uitspraken behoeven vanuit Europeesrechtelijk perspectief nuancering.150 In de zaken Van Schijndel, Drijvende Bokken en Albany is de Hoge Raad kortweg van oordeel dat het (geven van het) alleenrecht tot het treffen van een pensioenregeling voor een bedrijfstak niet mede het vrij verkeer van vestiging en diensten beperkt.151 In het arrest Albany verduidelijkt de Hoge Raad zijn oordeel. Hij stelt “dat het wezenlijke kenmerk [...] binnen het toepassingsgebied van de art. 85, 86 of 90 EG-verdrag [oud] ligt, en dat derhalve [prejudiciële] vragen op het stuk van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening overbodig zijn.”152 Toetsing van het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen aan de toepassingscriteria voor het vrij dienstenverkeer geeft het volgende beeld.153 Het vrij dienstenverkeer is in casu van toepassing als een aantal voorwaarden wordt vervuld. Twee basale luiden: er moet sprake zijn van een overheidsmaatregel154 en van een dienstenactiviteit. De eerste voorwaarde wordt vervuld vanwege het besluit op het verplichtstellingsverzoek. Maar ook door een (weigerings)besluit van het bedrijfstakpensioenfonds om vrijstelling te verlenen, wordt via de horizontale werking van de vrijeverkeersbepalingen de eerste voorwaarde vervuld.155 Aan de tweede voorwaarde wordt voldaan, omdat de activiteiten van bedrijfstakpensioenfondsen worden aangemerkt als financiële dienstverlening c.q. economische activiteiten in de zin van het vrij dienstenverkeer.156 Verder moet
150
151
152
153
154
155 156
K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, Verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen en het vrije verkeer van diensten en de vrije vestiging: de Hoge Raad verwijst niet. Terecht?, NTER 1999, p. 139-145. Resp. Hoge Raad van 22 oktober 1993, nr. 15088 (Van Schijndel), NJ 1994, 94, r.o. 3.4.2; Hoge Raad van 6 juni 1997, nr. 16.300 (Drijvende Bokken), NJ 2000, 232, r.o. 3.6 en Hoge Raad van 5 februari 1999, nr. 16.793, C97/272 (Albany) NJ 2000, 451, r.o. 3.3. Letterlijk luidde de formulering van de Hoge Raad: “[...] reeds thans [kan] worden beslist dat geen vragen behoeven te worden gesteld ten aanzien van de in het onderdeel c ingeroepen art. 52-58 [oud] en 59-66 [oud] van het [EG-]verdrag, omdat redelijkerwijs niet valt te betwijfelen dat in het onderhavige geval niet mede sprake is van beperkingen van de vrijheid van vestiging, resp. van beperkingen op het vrij verlenen van diensten, telkens in de zin van genoemde verdragsbepalingen.” Zie Hoge Raad in Van Schijndel, r.o. 3.4.2. Hoge Raad van 5 februari 1999, nr. 16.793, C97/272 (Albany) NJ 2000, 451, r.o. 3.3. En over de toepassing van de EG-mededingingsbepalingen waren al prejudiciële vragen gesteld. Zie HvJEG van 14 december 1995 gev. zaken C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel), Jur. 1995, I-4705; HvJEG van 21 september 1999, zaak C-219/97 (Drijvende Bokken), Jur. 1999, I-6121 en HvJEG van 21 september 1999, zaak C-67/96 (Albany), Jur. 1999, I-5751. Hieronder wordt de analyselijn gevolgd zoals beschreven door K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, a.w. 1999, p. 141-143. Uitgebreid over de algemene toepassingsvoorwaarden hoofdstuk II, § 1 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN. Via het concept van horizontale werking kunnen ook maatregelen van privaatrechtelijke instellingen voor welker activiteiten de overheid eventueel verantwoordelijk is onder de reikwijdte van het vrij dienstenverkeer vallen. Zie, hoofdstuk II, § 1.3 VERBOD. Zie voetnoot 154. Richtlijnvoorstel over de werkzaamheden van instellingen voor bedrijfstakpensioenvoorzieningen, COM(2000) 507 def. Vgl. HvJEG van 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine), Jur. 1995, I-1141 en HvJEG 9 juli 1997, zaak C-222/95 (Parodi), Jur. 1997, I-3899.
138
Hoofdstuk IV
er sprake zijn van een tussenstaatshandelseffect. Aan dit vereiste kan in geval van financiële dienstverlening door bedrijfstakpensioenfondsen worden voldaan.157 Aan het verbod in het vrij dienstenverkeer wordt een ruime uitleg gegeven. Volgens de Hof-jurisprudentie vallen hieronder zowel discriminerende maatregelen als iedere beperking die het vrij dienstenverkeer belemmert of minder aantrekkelijk maakt.158 Het belemmerende karakter van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds bestaat zowel aan de zijde van de werkgevers en werknemers (afnemers van pensioenvoorzieningen), als aan de zijde van de pensioenaanbieders. Aan de zijde van de afnemers biedt het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen een individuele werkgever slechts in zeer gelimiteerde gevallen mogelijkheden zelfstandig voor zijn werknemers een pensioenvoorziening te treffen bij een andere pensioenuitvoerder.159 En in geval van de vrijwillige vrijstellingsmogelijkheid kunnen de gelijkwaardigheidseis en het compenseren van verzekeringstechnisch nadeel het dienstenverkeer voor pensioenvoorzieningen belemmeren dan wel minder aantrekkelijk maken. Als spiegelbeeld van de beperkingen aan afnemerszijde worden pensioenaanbieders beperkt in hun mogelijkheden om concurrerende voorzieningen aan te bieden voor eenmaal verplichtgestelde voorzieningen. Verder geldt dat ook algemeenverbindendverklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten onderwerp kunnen zijn van toepassing van het vrij dienstenverkeer160 en dat naar analogie hetzelfde kan worden gesteld voor een verplichtstellingsbesluit. Toepassing van het vrij dienstenverkeer op het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen betekent echter ook dat een beroep kan worden gedaan op een algemeenbelangexceptie als bedoeld in de artikelen 45 en 46 EG of een rule of reason-uitzondering.161 Op de kansen van deze algemeenbelangexcepties wordt in § 2.6 Algemeenbelangexcepties nader ingegaan.
2.4.3
Conclusie
Behoudens de relatieve immuniteit voor het pensioenregelen162 is zowel het mededingingsrecht als het vrij dienstenverkeer van toepassing op het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Dit betekent dat het handelen van de bedrijfstakpensioenfondsen en het overheidshandelen verenigbaar moet zijn met beide regimes. Uit het antwoord van het Hof op de laatste vraag in het arrest Brentjens volgt dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen worden aangemerkt als bijzondere ondernemingen en dat collectieve basispensioen-
157 158 159 160 161 162
Vgl. HvJEG van 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine), Jur. 1995, I-1141. Zie verder hoofdstuk II, § 1.2 REIKWIJDTE. Bijvoorbeeld HvJEG van 12 december 1996, zaak C-3/95 (Reisebüro Broede), Jur. 1996, I-6511, r.o. 25. § 1.4.2.2 VRIJSTELLING VAN VERPLICHTE DEELNEMING. HvJEG van 24 januari 2002, zaak C-164/99 (Portugaia), Jur. 2002, I-787. Vgl. bijvoorbeeld het antwoord van de Commissie van 3 september 2001 op schriftelijke vraag E-1668/01 van 14 juni 2001, Pb. 2002, C 134E/3. Dit betekent dat het pensioenregelen voor zover het plaatsvindt in het kader van collectief overleg tussen sociale partners over de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden, buiten de werkingssfeer van het kartelverbod valt.
Bedrijfstakpensioenfondsen
139
voorzieningen een algemeenbelangdoelstelling vervullen.163 Het overheidshandelen en het handelen van de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen vallen derhalve onder het algemeenbelangregime van artikel 86 EG. Gelet op de bestaande convergentie tussen de algemeenbelangexcepties uit het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer, vallen het overheidshandelen en het handelen van de fondsen ook onder het rule of reason-regime uit het vrij dienstenverkeer.164
2.5
Knelpunten
Gelet op de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer kunnen verschillende knelpunten in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen worden gesignaleerd. Deze hebben betrekking op situaties waarin de vrije mededinging en het dienstenverkeer kunnen worden belemmerd door de exclusieve positie die bedrijfstakpensioenfondsen – vanwege de verplichtstelling – innemen op de markt van pensioenproducten. In mededingingsrechtelijke bewoording gaat het om misbruik van economische machtspositie. Verder houden de knelpunten verband met de bestaande verschillen tussen pensioenfondsen in het algemeen en verzekeraars. Zo zijn pensioenfondsen, in tegenstelling tot verzekeraars, doorgaans vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting, omdat zij uitsluitend of nagenoeg uitsluitend activiteiten ontplooien op het gebied van pensioenverzekeringen (artikel 5b Wet Vennootschapsbelasting).165 En is het werkterrein van pensioenfondsen in beginsel beperkt tot tweedelaagvoorzieningen, dat wil zeggen pensioentoezeggingen die voortvloeien uit de arbeidsrelatie. Maar juist nu het werkterrein van pensioenfondsen qua producten richting dat van verzekeraars verschuift en bedrijfstakpensioenfondsen door middel van verplichtstelling een exclusieve positie innemen, doen de knelpunten zich in die – mededingingsrechtelijke – omstandigheden het meest gevoelen.166 In de onderstaande paragrafen wordt ingegaan op enkele in het oog springende knelpunten. Niet is gepoogd om alle denkbare fricties op te sommen en te analyseren.167 Van belang is dat deze paragraaf een beeld geeft van mogelijke juridische gevolgen van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Eerst wordt ingegaan op de MO-bepalingen in de Wet Bpf 2000, die 163 164
165
166
167
Zie hoofdstuk II, § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN. Zie hoofdstuk II, § 1.4 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES, § 2.5.2 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES en § 3 DEELCONCLUSIES. Op de kansen van de algemeenbelangexcepties wordt in § 2.6 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES nader ingegaan. Weliswaar geldt deze vrijstelling ook voor verzekeraars c.q. onderlinge waarborgmaatschappijen die zonder of met een beperkt winstoogmerk handelen, maar in de praktijk zijn de meeste verzekeraars vanwege hun winstoogmerk vennootschapsbelastingplichtig. Op verzoek van de sociale partners kan ook het werkterrein qua deelnemers voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen worden uitgebreid, waardoor het werkterrein van verzekeraars evenredig verkleint. Deze problematiek wordt gelet op de geldende relatieve immuniteit buiten beschouwing gelaten. Gemakshalve wordt aangenomen dat een dergelijke verzoek niet strijdig is met artikel 82 EG. Gelet op de Brentjens-jurisprudentie is een aantal knelpunten op voorhand weggenomen. In vergelijking met het ziekenfondsstelsel wordt hier dan ook een betrekkelijk klein aantal knelpunten behandeld, die desalniettemin aandacht behoeven.
140
Hoofdstuk IV
enkele knelpunten op voorhand beogen te voorkomen (§ 2.5.1). Daarna wordt ingegaan op de verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen van bedrijfstakpensioenfondsen (§ 2.5.2). Tot slot wordt ingegaan op een knelpunt in het kader van het vrij verkeer van diensten (§ 2.5.3).
2.5.1
MO-bepalingen
Naar aanleiding van de operatie Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit zijn in de Wet Bpf 2000 voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen drie voorschriften opgenomen die de markt-en-overheidproblematiek beogen te reguleren.168 De problematiek heeft betrekking op de spelregels die nodig zijn om gelijke concurrentie verhoudingen te bewerkstelligen in de situatie dat bijzondere ondernemingen in concurrentie treden met gewone ondernemingen.169 De zogenoemde MO-bepalingen in de Wet Bpf 2000 hebben betrekking op het gebruik van naam, handels- of beeldmerken, gegevensverstrekking en informatie aan deelnemers (resp. artikelen 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000). Voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen richt de markt-enoverheidproblematiek zich op de relatie tussen bedrijfstakpensioenfonds en dochterondernemingen of verzekeraars waarmee een samenwerkingsverband is afgesloten (gelieerde verzekeraars), indien producten worden aangeboden die niet wezenlijk verschillen van die van commerciële verzekeraars.170 Hierdoor is met andere verzekeraars ongelijkheid in concurrentiecondities mogelijk. De ongelijkheid in concurrentieverhoudingen kan tot uiting komen in: i) de communicatie tussen verzekeringsdochter of gelieerde verzekeraar en deelnemer, ii) de communicatie tussen bedrijfstakpensioenfonds en verzekeringsdochter of gelieerde verzekeraar en iii) de communicatie tussen bedrijfstakpensioenfonds en deelnemer. Het spreekt voor zichzelf dat door (meer) marktwerking te introduceren in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen de kans op zo’n ongelijk speelveld groter dan wel duidelijker zichtbaar wordt. De MO-bepalingen dienen er toe om in zo’n situatie gelijke concurrentieverhoudingen te bewerkstelligen. Tegelijk markeren de MO-bepalingen de knelpunten zelf. Artikel 5 Wet Bpf 2000 reguleert de hierboven eerst genoemde situatie. Het artikel beoogt in de meeste gevallen te voorkomen dat een dochteronderneming van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds naam, handelsmerk of beeldmerk van het fonds gebruikt.171 De bepaling heeft niet uitsluitend betrekking op verzekeringsdochters van het bedrijfstakpensioenfonds. Het is namelijk denkbaar dat, gelet op de ontwikkelingen op de markten van financiële instellingen en sociale zekerheid, bedrijfstakpensioenfondsen in de toekomst belangen nemen of krijgen in organisaties waarvoor ook op die deelmarkten de gelijke concurrentiepositie in het geding komt.172 De ratio van deze MO-bepaling is het voorkomen dat
168 169 170 171 172
TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 12 e.v. Zie hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING en § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN. TK 1997-1998, 24 036, nr. 98, p. 13. Het fonds behoeft geen honderd procent eigenaar van de dochteronderneming te zijn. TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 13.
Bedrijfstakpensioenfondsen
141
verwarring kan ontstaan over de doeleinden van de (verzekerings)dochter en de activiteiten van het bedrijfstakpensioenfonds.173 In de tweede situatie kan sprake zijn van ongelijke concurrentieverhoudingen indien het bedrijfstakpensioenfonds gegevens verstrekt aan een verzekeringsdochter of gelieerde verzekeraar, waarbij die verzekeraar het recht heeft op exclusieve toegang tot die gegevens. Hierdoor kan een ongelijk speelveld ontstaan, omdat bijvoorbeeld een dochterverzekeraar gerichter dan een andere verzekeraar nieuwe klanten kan werven en zij een betere risicospreiding kan realiseren door analyse van de persoonskenmerken uit de gegevensbestanden van het bedrijfstakpensioenfonds.174 Deze vorm van ongelijkheid beoogt artikel 6 Wet Bpf 2000 te voorkomen. Evenwel is onder druk van de Tweede Kamer voorzien in de mogelijkheid dat een betrokkene het bedrijfstakpensioenfonds machtigt om zijn gegevens te vertrekken aan een door hem aan te wijzen derde. Het bedrijfstakpensioenfonds moet zich daarbij wel onthouden van suggesties met betrekking tot die derde (artikel 6, lid 4 Wet Bpf 2000).175 De vraag rijst of in de praktijk niet vooral een dochterverzekeraar of gelieerde verzekeraar van deze machtigingsclausule zal profiteren, want artikel 6 Wet Bpf 2000 verbiedt niet dat deze het initiatief neemt voor de machtiging tot gegevensverstrekking.176 Ten derde kan een ongelijkheid in concurrentieverhoudingen ontstaan indien het bedrijfstakpensioenfonds naar de deelnemers toe reclame maakt voor de organisatie en producten van een dochterverzekeraar of gelieerde verzekeraar. Aldus gebruikt het fonds zijn relatie met de deelnemer voor andere (commerciële) doeleinden dan strikt genomen nodig is voor zijn taakuitoefening.177 Deze situatie beoogt artikel 7 Wet Bpf 2000 te voorkomen door te bepalen dat het fonds, behoudens algemene informatie, slechts informatie over de eigen pensioenregeling mag geven. Onder algemene informatie moet worden verstaan informatie over wettelijke sociale verzekeringen waarmee de pensioenregeling een verband kan hebben.178 Uit de behandeling van de Wet Bpf 2000 in de Tweede Kamer blijkt dat een bedrijfstakpensioenfonds ook informatie zou mogen geven over een regeling die zeer nauw samenhangt met een eigen pensioenregeling.179 In de praktijk moet blijken hoe ruim met deze MO-bepaling wordt omgegaan. Het toezicht op de uitvoering van de MO-bepalingen berust bij de PVK (artikel 17 Wet Bpf 2000). Maar gelet op de toepassing van het mededingingsrecht op bedrijfstakpensioenfondsen, staat ook de NMa (en zelfs de Commissie) niets in de weg om zich in voorkomende gevallen over de drie geschetste ongelijke concurrentieverhoudingen uit te spreken, indien deze kunnen leiden tot (merkbare) mededingingsbeperkingen. In die gevallen zal het gaan om vormen van verboden
173 174 175 176
177 178 179
SER, a.w. publicatienr. 99/07, p. 46. SER, a.w. publicatienr. 99/07, p. 45. TK 2000-2001, 27 073, nr. 20. Zie antwoord van de staatssecretaris van SZW op kamervragen van De Vries van 20 september 2001 over de ABP machtiging (TK 2001-2002, Aanhangsel 94). Vgl. ook J.H.J. Meijer, Markt en overheid, bedrijfstakpensioenfondsen in de greep van ‘Cohen’, P&P 2001-7/8, p. 10. SER, a.w. publicatienr. 99/07, p. 45. TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 14. TK 1999-2000, 27 073, nr. 11, p. 6. Als voorbeeld noemt de staatssecretaris van SZW een overgangsregeling bij een prepensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds, die wordt uitgevoerd door een VUT-fonds.
142
Hoofdstuk IV
kruissubsidiëring, die voornamelijk via het verbod op misbruik van economische machtspositie worden bestraft.180 Deze vormen van kruissubsidiëring vallen in Europeesrechtelijke zin mogelijk ook onder het concept van staatssteun. Hierop wordt niet afzonderlijk ingegaan onder meer omdat de remedies daartegen dezelfde zijn als die worden behandeld in § 2.6 Algemeenbelangexcepties, in dit geval artikel 86, lid 2 EG.181 Geconcludeerd kan worden dat de MO-bepalingen in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen enkele mededingingsrechtelijke knelpunten hebben blootgelegd. Deze knelpunten kunnen worden samengevat als vormen van kruissubsidiëring. De MO-bepalingen beogen de knelpunten te reguleren door gelijke concurrentieverhoudingen te bewerkstelligen. Of dit altijd lukt is de vraag, maar zo niet dan zijn deze bepalingen ten minste dienstig in het mededingingsrechtelijke toezicht om verboden kruissubsidiëring tegen te gaan. Vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt hebben de MO-bepalingen in de Wet Bpf 2000 dus vooral een verduidelijkende functie en kunnen zij de huidige bewijslast voor verboden kruissubsidiëring in het mededingingsrecht verlichten. Schending van een MO-bepaling kan mijns inziens niet worden toegestaan met een beroep op een algemeenbelangexceptie (resp. artikel 86, lid 2 EG of artikelen 11 en 25 Mw). Enerzijds omdat de MO-bepaling juist op voorhand een mededingingsbeperkende gedraging van een bijzondere onderneming beoogt te voorkomen. Anderzijds zou voor de dochterverzekeraar of gelieerde verzekeraar – als gewone onderneming – geen beroep openstaan op een algemeenbelangexceptie.
2.5.2
Verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen
Om aan de flexibiliseringsbehoefte van pensioenvoorzieningen tegemoet te komen is in de Wet Bpf 2000 voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen de praktijk geformaliseerd om naast de collectieve basispensioenvoorziening ook vrijwillige pensioenvoorzieningen uit te voeren. In het wetsvoorstel werden hieraan aanvankelijk nog voorwaarden gesteld.182 Zo moesten vrijwillige pensioenvoorzieningen i) voorzien in nabestaanden- of invaliditeitspensioen, dan wel blijven binnen hetgeen aan pensioenopbouw mogelijk is op grond van de collectieve regeling, of ii) blijven binnen hetgeen fiscaal als pensioenregeling is aangemerkt. Na amendering zijn deze voorwaarden voor het vervullen van een sociale functie komen te vervallen en kan de verplichtstelling elke vrijwillige pensioenvoorziening omvatten.183 Het paradoxale concept van verplichtgestelde vrijwilligheid moet als volgt worden begrepen. De verplichtstelling is gericht op het verplicht aanbieden van een vrijwillige voorziening. Dit betekent dat een werknemer de mogelijkheid van een dergelijke pensioenvoorziening niet mag worden onthouden. Ook niet die 180
181 182 183
In het kader van gereguleerde marktwerking wordt met kruissubsidiëring bedoeld de situatie dat een bijzondere onderneming de voordelen die zij kan behalen op een beschermde markt tevens gebruikt voor haar activiteiten op een niet-beschermde markt. Zie hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. TK 1999-2000, 27 073, nrs. 1-2, artikel 2, lid 4. TK 2000-2001, 27 073, nr. 15.
Bedrijfstakpensioenfondsen
143
werknemers van niet-gebonden werkgevers.184 De vrijwilligheid van de pensioenvoorziening schuilt in de mogelijkheid voor de werknemer om de voorziening niet af te nemen. Duidelijk is dat indien een werknemer zijn recht op een verplichtgestelde vrijwillige pensioenvoorzieningen ‘effectueert’, de voorziening door het betrokken bedrijfstakpensioenfonds moet worden uitgevoerd. Slechts als de werknemer afziet van zijn keuzerecht kan hij een soortgelijke voorziening onderbrengen bij een andere pensioenuitvoerder, bijvoorbeeld een commerciële verzekeraar.185 Gesteld kan worden dat door het verplichtstellen van een vrijwillige voorziening het betrokken bedrijfstakpensioenfonds, ten opzichte van een commerciële verzekeraar, in een bevoorrechte positie wordt gebracht om zo’n voorziening uit te voeren. En daardoor mogelijk ertoe wordt gebracht in strijd te handelen met het misbruikverbod van economische machtspositie (artikel 86, lid 1 juncto 82 EG).186 Zo kan het bedrijfstakpensioenfonds via het concept van kruissubsidiëring zijn behaalde voordelen op de ene markt gebruiken op de andere markt, wat in concrete gevallen mogelijk wordt beoordeeld als misbruik van economische machtspositie.187 In dit verband is het belangrijk te realiseren dat het vereiste van een doorsneepremie voor verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen op grond van artikel 8, lid 2 Wet Bpf 2000 niet van toepassing is. Wel gelden de aanvullende solidariteitscriteria van artikel 5 Regeling taakafbakening pensioenfondsen, maar op grond daarvan kan een minder vergaande mate van solidariteit worden bewerkstelligd. Artikel 5 voorziet namelijk in de volgende solidariteitsvereisten voor verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen.188 In geval van een niet-beschikbare premieregeling geldt de mogelijkheid van tien procent werkgeversbijdrage, of een doorsneepremie, dan wel kunnen de kosten van indexering ten laste worden gebracht van de collectiviteit het fonds. In geval van een beschikbare premieregeling geldt de mogelijkheid van tien procent werkgeversbijdrage, of kunnen bij omzetting van het kapitaal in pensioen de voorwaarden van de basisregeling van het pensioenfonds van toepassing worden verklaard, met dien verstande dat de uitkeringen voor mannen en vrouwen gelijk zullen zijn. De solidariteitsvereisten van artikel 5 Regeling taakafbakening pensioenfondsen betekenen voor verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen dat alleen bij een niet-beschikbare premieregeling waarvoor een doorsneepremie wordt gerekend in beginsel dezelfde mate van solidariteit wordt bereikt als bij de basispensioenvoorziening van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds. In 184
185
186 187 188
Evenals bij een collectieve basisvoorziening ontneemt de verplichtstelling van vrijwillige voorzieningen de werkgevers in een bepaalde bedrijfstak keuzevrijheid deze voorzieningen elders onder te brengen, behoudens de mogelijkheid van vrijstelling (zie § 1.4.2.2 VRIJSTELLING VAN VERPLICHTE DEELNEMING). Ook zou een werkgever zijn werknemer een pensioentoezegging mogen doen voor een soortgelijke (vrijwillige) voorziening, mits de werknemer afziet van zijn keuzerecht. Deze voorziening kan dan worden uitgevoerd door een pensioenuitvoerder naar de keuze van de werkgever (zie E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 16-17). Wat ook zij van deze mogelijkheid, in de praktijk zullen verplichtgestelde vrijwillige pensioenvoorzieningen door het betrokken bedrijfstakpensioenfonds worden uitgevoerd. HvJEG van 25 oktober 2001, zaak C-475/99 (Glöckner), Jur. 2001, I-8089, r.o. 40. Zie hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING. Zie E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 15. Zie ook toelichting op Regeling taakafbakening pensioenfondsen, Stcrt. 2000, 249, p. 27.
144
Hoofdstuk IV
de andere gevallen geldt een kleinere mate van solidariteit. Gelet op deze (mogelijke) beperkte mate van solidariteit rijst de vraag of de bevoorrechte positie van bedrijfstakpensioenfondsen in casu niet in strijd is met het mededingingsrecht (artikel 86, lid 1 EG juncto artikel 82 EG). Of is de mogelijke concurrentiebeperking die daarvan het gevolg is, gerechtvaardigd op grond van een algemeenbelangexceptie, zoals artikel 86, lid 2 EG? In het arrest Brentjens heeft het Hof geoordeeld dat de daar in het geding zijnde collectieve – niet-vrijwillige – pensioenregeling een essentiële sociale functie vervulde in het Nederlandse pensioenstelsel, vanwege de geringe hoogte van het aan het wettelijk minimumloon gekoppelde pensioen.189 Om die reden was er sprake van een bijzondere sociale taak van algemeen belang. Er zal dus in de eerste plaats moeten worden beoordeeld of de verplichtgestelde vrijwillige pensioenvoorzieningen een essentiële functie vervullen in het Nederlandse pensioenstelsel en bijgevolg de uitvoering als taak van algemeen belang kan worden gekwalificeerd. Hierover kan al twijfel rijzen juist vanwege het vrijwillige karakter van deze vorm van pensioenvoorzieningen. Dit kan betekenen dat de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen voor die specifieke voorziening als gewone ondernemingen handelen. Toetsing aan de algemeenbelangexceptie is dan niet meer aan de orde. Verder kan twijfel rijzen over de vraag of voor vrijwillige voorzieningen verplichtstelling een noodzakelijk en evenredig middel is, overeenkomstig de vereisten van de algemeenbelangexceptie van artikel 86, lid 2 EG. Zo is voor het bereiken van de beperkte mate van solidariteit voor een vrijwillige voorziening mijns inziens geen verplichtstelling vereist, omdat de Regeling taakafbakening pensioenfondsen daar juist in voorziet. Ook duidt het vrijwillige karakter van de voorziening niet op een noodzakelijke verplichtstelling, als gevolg waarvan het betrokken bedrijfstakpensioenfonds in een bevoorrechte positie wordt gebracht. Minder vergaande (concurrentiebeperkende) middelen om dergelijke voorzieningen onder de aandacht van de deelnemers te brengen lijken mogelijk. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de voorzieningen verplicht moeten worden aangeboden, maar dan alleen onder de voorwaarde dat een uitvoerder expliciet moet worden aangewezen, waarvoor keuzevrijheid bestaat. Gelet op het bovenstaande heb ik mijn twijfels over het op voorhand verenigbaar achten van deze voorzieningen, bijvoorbeeld op grond van artikel 86, lid 2 EG juncto 82 EG.190 Daarbij komt dat de relatieve Brentjens-immuniteit geen uitkomst biedt, omdat het handelen van het bedrijfstakpensioenfonds onder de materiële werkingssfeer van het mededingingsrecht valt. In bovenstaande casus is dit handelen mogelijk in strijd met artikel 82 EG.191
189 190 191
HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 105. Anders E. Lutjens, Verplichtgestelde vrijwillige pensioenvoorzieningen en het Europese mededingingsrecht, TPV 2000, p. 120-126. Zie verder § 2.6.1 TOEPASSING. Het arrest Van der Woude biedt te weinig houvast om tot een andersluidend definitief oordeel te komen (HvJEG van 21 september 2000, zaak C-222/98 (Van der Woude), Jur. 2000, I-7111, r.o. 28-31) Vgl. ook E.M.H. Loozen, Pavlov en Van der Woude: meer dan een Pavlov-reactie?, NTER 2000, p. 307.
Bedrijfstakpensioenfondsen
2.5.3
145
Vrij verkeer van diensten
Voor de toepassing van het vrij verkeer van diensten geldt geen relatieve immuniteit, zoals de Brentjens-immuniteit voor het kartelverbod. Uit de Hofjurisprudentie volgt zelfs onomstotelijk dat een algemeenverbindendverklaarde collectieve arbeidsovereenkomst onderwerp kan zijn van toepassing van het vrij dienstenverkeer192 en naar analogie kan hetzelfde worden gesteld voor een verplichtstellingsbesluit. De vraag rijst dan ook in hoeverre via het vrij dienstenverkeer het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen kan worden opengebroken. Stel een werkgever wil niet langer deelnemen in het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds, maar elders een (‘gelijkwaardige’) voorziening voor zijn werknemers treffen. Hij attaqueert het verplichtstellingsbesluit en beroept zich daarbij op het vrij verkeer van diensten. In zo’n geval lijkt bijvoorbeeld een Kohll-beroep het eventuele vertrek niet op voorhand te kunnen voorkomen. Onder een Kohll-beroep versta ik een beroep op het behoud van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel. Pas als dit dreigt te worden verstoord, is beperking van het vrij dienstenverkeer gerechtvaardigd.193 Welnu, door het vertrek van een werkgever uit een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds lijkt het financiële evenwicht van het fonds, dat in casu fungeert als stelsel van sociale zekerheid, niet te worden verstoord. Het fonds heeft immers recht op financiële compensatie voor het verzekeringstechnisch nadeel dat het lijdt bij de vrijstelling (artikel 7, lid 4 Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000). Of het bedrijfstakpensioenfonds op den duur met de ‘slechte’ risico’s blijft zitten als één schaap over de dam is en meer volgen – en bijgevolg de premies moet verhogen – is mijns inziens in abstracte zin niet te beantwoorden. Het is wellicht denkbaar dat een werkgever met ‘slechte’ risico’s een voor hem gunstig collectief pensioencontract, misschien in combinatie met andere werknemersverzekeringen, kan sluiten met een commerciële verzekeraar. Indien daarentegen het krenten-uit-de-pap-argument op voorhand wel zou gelden voor collectieve (solidaire) basisregelingen,194 kan het mijns inziens, bij gebreke van voldoende solidariteit, niet zonder meer verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen sauveren. Om te voorkomen dat het verplichtstellingsbesluit en de gevolgen voor het handelen van het bedrijfstakpensioenfonds via het vrij dienstenverkeer worden ondermijnd, is het wenselijk duidelijkheid te verkrijgen in hoeverre zo’n besluit vanwege zijn aard en doel een uitzonderingsgrond vormt op het vrij verkeer van diensten. Deze duidelijkheid wordt verkregen in het kader van het toepassen van een algemeenbelangexceptie, in dit geval het leerstuk van de rule of reason. In § 2.6 Algemeenbelangexcepties wordt hierop nader ingegaan. 192 193
194
HvJEG van 24 januari 2002, zaak C-164/99 (Portugaia), Jur. 2002, I-787. HvJEG van 28 april zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 41. Ook een beroep op behoud van draagvlak voor de pensioenvoorziening en behoud van kritische omvang van het fonds om de pensioenvoorziening te blijven uitvoeren, kan worden beoordeeld i.h.k.v. behoud van het financiële evenwicht van het fonds. Zo zal de financiële beheersbaarheid$ van een pensioenvoorziening afnemen bij een drastische daling van het draagvlak voor de voorziening. In die situatie kan sprake zijn van verstoring van het financiële evenwicht van het fonds. Vgl. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 108-111.
146
2.6
Hoofdstuk IV
Algemeenbelangexcepties
Marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen gaat gepaard met een blijvende mate van sectorale overheidsregulering, bijvoorbeeld op grond van de Wet Bpf 2000 en de Regeling taakafbakening pensioenfondsen.195 De combinatie van marktwerking en sectorale overheidsregulering kan worden geduid als ‘gereguleerde marktwerking’. Gereguleerde marktwerking heeft in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen enerzijds tot doel het bewerkstelligen van meer keuzemogelijkheden, ofwel flexibilisering van pensioenproducten. Anderzijds duidt het predikaat ‘gereguleerde’ erop dat de overheid de (eind)verantwoordelijkheid behoudt voor het ‘borgen’ van (minimale) socialezekerheidsbelangen. In Europeesrechtelijk jargon zou worden gesproken over het borgen van diensten van algemeen (economisch) belang.196 De tweeledige doelstelling van gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen betekent dat een balans moet worden gevonden tussen economische en niet-economische (socialezekerheids)belangen. De economische marktwerking wordt nagestreefd op grond van het mededingingsrecht. De niet-economische belangen worden behartigd in sectorale wetgeving. Bij het ontbreken van positieve integratie laat het Gemeenschapsrecht lidstatelijke gereguleerde marktwerking onbelemmerd, maar dienen de desbetreffende lidstaten wel zoals gezegd de werking van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer te respecteren.197 Dit laatste betekent in casu dat eventuele beperkingen die voortvloeien uit het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen gerechtvaardigd kunnen zijn om redenen van algemeen belang.198 In het mededingingsrecht gaat het om de algemeenbelangexceptie van artikel 86, lid 2 EG en de artikelen 11 en 25 Mw. Voor wat betreft het vrij dienstenverkeer zij verwezen naar de artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason. Adressaat van de algemeenbelangexcepties zijn de overheid en bijzondere ondernemingen. Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond, waarvan de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder mogen gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is.199 Op grond van een algemeenbelangexceptie kan een balans worden gevonden tussen economische belangen en niet-economische belangen, wat voor de overheid betekent dat deze 195
196 197
198
199
Regeling taakafbakening pensioenfondsen, Stcrt. 2000, 249, p. 27. Omwille van eenvormigheid stemt deze paragraaf tekstueel en qua opbouw sterk overeen met hoofdstuk III, § 2.7 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES. Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., bijlage II. Zie ook Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003), 270 def. Vgl. onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Vgl. ook Witboek over Europees sociaal beleid, COM(94) 333 def., p. 3 en 9. Er zij aan herinnerd dat voor het pensioenregelen relatieve immuniteit geldt, wat wil zeggen dat voor zover het pensioenregelen plaatsvindt in het kader van collectief overleg tussen sociale partners over de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden, het buiten de werkingssfeer van het kartelverbod valt. Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES.
Bedrijfstakpensioenfondsen
147
invulling kan geven aan eigen nationaal beleid. Bijvoorbeeld het stimuleren of verplichtstellen van pensioenregelingen in de tweede pijler.200 Met de mogelijkheden om eigen nationaal beleid te voeren, kan de overheid tegelijkertijd haar eindverantwoordelijkheid nemen voor het borgen van minimale socialezekerheidsbelangen. De economische excepties op kartelgedragingen bedoeld in artikel 81, lid 3 EG en artikel 17 Mw spelen een minder prominente rol, omdat in het kader van marktwerking van socialezekerheidsbelangen en het voeren van eigen nationaal beleid te dien aanzien, het in hoofdzaak gaat om het vinden van een balans tussen economische en niet-economische (socialezekerheids)belangen.201 Deze balans wordt primair gevonden bij het toepassen van de algemeenbelangexcepties, waarop slechts de overheid en bijzondere ondernemingen, in dit geval de bedrijfstakpensioenfondsen, een beroep mogen doen.202 Op de mogelijkheden die economische excepties bieden wordt daarom niet afzonderlijk ingegaan. Dit is bovendien niet nodig gelet op de oplossingen die de algemeenbelangexcepties bieden voor gereguleerde marktwerking en het feit dat algemeenbelangexcepties zowel kartelgedragingen als misbruik van economische machtspositie sauveren. Verder gold tot 1 januari 2003 voor het Nederlandse mededingingsrecht het bijzondere vrijstellingsregime van artikel 16 Mw. Dit regime hield in dat het kartelverbod niet gold voor overeenkomsten die op grond van een andere wet waren onderworpen aan goedkeuring, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand waren gekomen. Op dit bijzondere regime wordt hier niet nader ingegaan, omdat de belangen die door artikel 16 Mw werden beschermd, de overheid mijns inziens evengoed kan beschermen op grond van een algemeenbelangexceptie.203 In de onderstaande § 2.6.1 wordt nader ingegaan op de toepassing van de algemeenbelangexcepties.
2.6.1
Toepassing
Vooraf zij opgemerkt dat het definiëren van een algemeenbelangdoelstelling in beginsel berust bij de lidstaten. Zij bepalen ook hoe uitvoering wordt gegeven aan het betrokken algemeen belang. Vanuit het mededingingsrecht en het vrij
200 201
202 203
Vgl. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025. In de zorgsector hebben tot heden evenwel de economische excepties een belangrijke rol gespeeld. De NMa heeft in de vele ontheffingsverzoeken de algemeenbelangexceptie niet expliciet toegepast. Maar ook in de pensioensector kunnen economische excepties voor gedragingen van de fondsen een rol spelen. Zo werd in het arrest Pavlov gewezen op de schaalvoordelen die konden worden behaald op het gebied van premie- en uitkeringsadministratie, omdat één fonds de betrokken (beroeps)pensioenregeling beheerde (HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 en C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451, r.o. 96). Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES. Desalniettemin heeft het kabinet voorgesteld om bij wet te regelen dat collectieve arbeidsovereenkomsten, collectieve pensioenafspraken tussen sociale partners en beroepspensioenregelingen buiten de werkingssfeer van de Mededingingswet blijven, voor zover deze geen bepalingen omvatten die naar hun aard en doel buiten het sociale domein vallen of anderszins in strijd zijn met het mededingingsrecht (Evaluatie Mededingingswet, 23 oktober 2003, TK 2003-2004, 29 272, nr. 1, p. 16).
148
Hoofdstuk IV
dienstenverkeer wordt er op toegezien dat de gebruikte middelen te dien aanzien verenigbaar zijn met beide regimes.204 Als door het Hof erkende lidstatelijke algemene belangen kunnen worden genoemd: consumentenbescherming, verbetering van de arbeidsvoorwaarden/arbeidsmilieu, sociaal beleid, de samenhang van het belastingstelsel en het financiële evenwicht van het sociale zekerheidsstelsel.205 Uit de Hof-jurisprudentie blijkt dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen zijn aan te merken als bijzondere ondernemingen, wat betekent dat zij de mededinging mogen beperken voor zover dit noodzakelijk en evenredig is ter uitoefening van hun taak van algemeen belang. De essentiële sociale functie die bedrijfstakpensioenfondsen vervullen in het Nederlandse pensioenstelsel wordt door het Hof erkend als algemeenbelangdoelstelling c.q. als taak van algemeen belang in de zin van artikel 86, lid 2 EG.206 Het venijn van het toepassen van een algemeenbelangexceptie zit in de staart van de beoordeling; namelijk het invulling geven aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. In zowel het mededingingsrecht als het vrij dienstenverkeer wordt op nagenoeg dezelfde wijze invulling geven aan deze begrippen. Het begrippenpaar wordt flexibel toegepast en laat zich in algemene zin niet gemakkelijk afbakenen. Over het algemeen legt het Hof het noodzakelijkheidsen evenredigheidsvereiste restrictief uit, maar bij gebreke van positieve integratie gaat het Hof minder terughoudend te werk. Dit betekent dat lidstaten meer ruimte hebben om eigen nationaal beleid te voeren.207 Zo kan beperking van de mededinging noodzakelijk en evenredig zijn om te voorkomen dat concurrenten de krenten uit de pap halen.208 Voor een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds vormen volgens het Hof de ondernemingen met een jong en gezond werknemersbestand de ‘goede’ risico’s. Door het vertrek van deze ondernemingen zou het bedrijfstakpensioenfonds met de ‘slechte’ risico’s blijven zitten, waardoor de pensioenkosten voor deze werknemers zouden stijgen. Dit klemt volgens het Hof te meer naarmate de pensioenregeling is gebaseerd op een hoge mate van solidariteit en voor het fonds een – automatische –209 acceptatieplicht geldt. Overeenkomstig dergelijke omstandigheden is het Hof van oordeel een bedrijfstakpensioenfonds zonder een exclusief recht de opgedragen taak van algemeen belang niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten en dat zijn financieel evenwicht in gevaar komt.210 Wat betreft de uitleg van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste in het vrij dienstenverkeer weegt het Hof het gekozen middel, ofwel de overheidsmaatregel, ten opzichte van het te beschermen belang. Hierbij zal het Hof 204 205
206 207 208 209 210
Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., rnr. 22. Zie verder Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003), 270 def. Zie voor een overzicht onder meer Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 628-629; K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 247 en HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-353/89 (Mediawet), Jur. 1991, I-4069, r.o. 18. Zie § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS. Vgl. J.H. Jans, Evenredigheid revisited, SEW 2000, p. 281 en Commissie, Diensten van algemeen economisch belang en staatssteun, non paper van 12 november 2002, rnrs. 3 en 12. Bijvoorbeeld HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533, r.o. 16-19. Zie § 1.4.2.1 VERPLICHTSTELLING. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 108-111.
Bedrijfstakpensioenfondsen
149
onderzoeken of geen andere middelen voorhanden zijn of waren die hetzelfde belang afdoende kunnen beschermen, dan wel het tussenstaatse handelsverkeer minder belemmeren.211 Als gezegd kan twijfel rijzen over de vraag of het uitvoeren van verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen als een taak van algemeen belang kan worden gekwalificeerd. Daarenboven rijzen twijfels over de noodzakelijkheid en evenredigheid van het verplichtstellen van vrijwillige pensioenvoorzieningen. Nu het bedrijfstakpensioenfonds namelijk individuele premies voor deze voorzieningen mag vaststellen en bijgevolg een hoge mate van solidariteit ontbreekt, is de automatische acceptatieplicht voor het fonds niet langer een nadeel. Eerder zelfs een voordeel als er vanuit wordt gegaan dat de meeste werknemers deze voorzieningen bij het bedrijfstakpensioenfonds zullen afnemen, indien zij besluiten hun keuzerecht te effectueren. Gelet op de convergentie tussen de toepassing van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste uit het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer zal een algemeenbelangexceptie in het vrij dienstenverkeer de verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen evenmin sauveren. Wel heb ik moeite om het vrij dienstenverkeer in de overige gevallen als breekijzer te beschouwen voor het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Weliswaar valt een verplichtstellingsbesluit onder de reikwijdte van het vrij dienstenverkeer, wat naar analogie kan worden bevestigd op grond van de vrijeverkeersjurisprudentie van het Hof over collectieve arbeidsovereenkomsten die vooralsnog relatieve immuniteit uitsluit,212 het lijkt onwaarschijnlijk dat wat het Hof met de ene hand geeft met de ander weer weg zou nemen. Dit zou immers betekenen dat wat marktpartijen wordt toegestaan vanwege de door hen nagestreefde doelstellingen van sociale politiek (de Brentjens-immuniteit), de overheid niet is toegestaan. Terwijl de overheid bij uitstek doelstellingen van sociale politiek dient na te streven. Indien het Hof nu zou moeten oordelen over de verenigbaarheid van een verplichtstellingsbesluit met het vrij dienstenverkeer en zulks bij gebreke van relatieve immuniteit, is het mijns inziens wenselijk dat het Hof het verplichtstellingsbesluit zal toestaan op grond van een algemeenbelangexceptie, in dit geval een rule of reason-uitzondering. Uit het bovenstaande volgt dat om met succes een beroep te doen op een algemeenbelangexceptie de overheid ten eerste het uitvoeren van een pensioenvoorziening als taak van algemeen belang moet formuleren, waarmee zij een bedrijfstakpensioenfonds belast – die zich hierdoor kwalificeert als bijzondere onderneming. Maar dit alleen is niet voldoende, want de mogelijke beperkingen die voortvloeien uit de uitvoering van de taak van algemeen belang moeten geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en mogen niet verder gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. Dit betekent dus ten tweede dat het handelen van het bedrijfstakpensioenfonds moet worden getoetst aan deze vereisten. Tegelijkertijd dwingt het de overheid om vooraf haar beleid met betrekking tot die taak van algemeen belang te toetsen aan het noodzakelijkheids-
211 212
Bijvoorbeeld HvJEG van 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), Jur. 1992, I-249. HvJEG van 24 januari 2002, zaak C-164/99 (Portugaia), Jur. 2002, I-787.
150
Hoofdstuk IV
en evenredigheidsvereiste.213 Zo geldt mijn inziens voor een vrijwillige pensioenvoorziening dat – áls deze een algemeenbelangdoelstelling zou vervullen – het verplichtstellingsinstrument in casu niet voldoet aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. Het overheidsbeleid kan er weliswaar op zijn gericht dat de voorzieningen verplicht worden aangeboden (dat zou de algemeenbelangdoelstelling zijn), maar dan alleen onder de voorwaarde dat een uitvoerder expliciet moet worden aangewezen. Voor deze voorwaarde dient derhalve keuzevrijheid te bestaan.
3
Deelconclusies
Het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen wordt gekenmerkt door een hoge mate van zelfregulering door de sociale partners. Zij bepalen de inhoud van de pensioenvoorziening, de wijze waarop of door wie deze moeten worden uitgevoerd en verzoeken vervolgens om verplichtstelling van de regeling. Het handelen van bedrijfstakpensioenfondsen wordt bepaald door zowel mededingingsregels als sectorale overheidsregelgeving, zoals de Wet Bpf 2000 en het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000. De marktwerking in het stelsel gaat eveneens gepaard met deze sectorale overheidsregulering, wat gereguleerde marktwerking tot gevolg heeft. Gereguleerde marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen maakt het mogelijk om met een beroep op algemeenbelangexcepties een balans te vinden tussen de economische belangen en niet-economische (socialezekerheids)belangen. De overheid kan op deze wijze invulling geven aan eigen nationaal beleid. Bijvoorbeeld het stimuleren of verplichtstellen van pensioenregelingen in de tweede pijler. Het pensioenregelen valt buiten de werkingssfeer van het kartelverbod, voor zover het plaatsvindt in het kader van collectief overleg tussen sociale partners over de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden. Daarentegen valt het handelen van een bedrijfstakpensioenfonds c.q. het pensioenuitvoeren binnen de werkingssfeer van het mededingingsrecht, maar de toepassing daarvan wordt door de kwalificatie bijzondere onderneming beperkt door de algemeenbelangexcepties. Bedrijfstakpensioenfondsen begeven zich, in het kader van het verbod op misbruik van economische machtspositie en het vrij dienstenverkeer, op glad ijs wat betreft de verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen. Vooral vanwege de beperkte mate van solidariteit kan worden getwijfeld of het verplichtstellen van deze voorzieningen een noodzakelijk en evenredig middel is.
213
Vgl. HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-367/98 (Commissie vs Portugal), Jur. 2002, I-4731; HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 2002, I-4781 en HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie vs België), Jur. 2002, I-4809. Zie ook K.J.M. Mortelmans, annotatie bij deze arresten SEW 2002, p. 341-347. Vgl. ook bevestiging van deze rechtspraak in HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-463/00 (Commissie vs Spanje), Jur. 2003, I-4581.
Bedrijfstakpensioenfondsen
151
De MO-bepalingen in de Wet Bpf 2000 hebben vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt vooral een verduidelijkende functie en kunnen de huidige bewijslast voor verboden kruissubsidiëring in het mededingingsrecht verlichten. Schending van een MO-bepaling kan mijns inziens niet worden toegestaan met beroep op een algemeenbelangexceptie, omdat deze juist op voorhand een mededingingsbeperkende gedraging van een bijzondere onderneming beoogt te voorkomen. Ter voorkoming dat een verplichtstellingsbesluit en de gevolgen voor het handelen van een bedrijfstakpensioenfonds via het vrij dienstenverkeer worden ondermijnd, is het wenselijk duidelijkheid te verkrijgen in hoeverre zo’n besluit vanwege zijn aard en doel een (rule of reason-)uitzonderingsgrond vormt op het vrij verkeer van diensten.
Hoofdstuk V
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen In dit hoofdstuk wordt de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen behandeld. Dit laatste sectorhoofdstuk wijkt af van de twee voorafgaande, omdat de trend van verdergaande (gereguleerde) marktwerking voor de uitvoeringsinstellingen is stopgezet. De overheid heeft zelfs de algemeenbelangtaken van de uvi’s expliciet in het publieke domein – zonder markwerking – ondergebracht. De uitvoeringsorganisatie wordt slechts onderworpen aan marktwerking voor haar niet-algemeenbelangtaken. Na deze trendbreuk met gereguleerde marktwerking is de uitvoeringsorganisatie in beginsel niet langer relevant voor dit proefschrift. Anderzijds laat juist die omkerende trend zien op welke wijze de overheid socialezekerheidsbelangen ook kan borgen en mogelijke knelpunten als gevolg van marktwerking het hoofd kan bieden, zoals commerciële beïnvloeding van publieke taken. Dit hoofdstuk geeft geen antwoord op het waarom van die trendbreuk. De keuze lijkt primair te zijn bepaald op politieke en beleidsmatige gronden en analyse daarvan is geen onderwerp van dit proefschrift.1 Het hoofdstuk vervult een zuiver illustratieve functie, waarbij geen onderscheid is gemaakt tussen een algemeen en een bijzonder deel. Het eindigt wel met deelconclusies.
1
Inleiding
Evenals het recht op gezondheidszorg is het recht op sociale zekerheid neergelegd in de Grondwet. Artikel 20 Gw bepaalt dat de bestaanszekerheid van de bevolking en spreiding van welvaart onderwerpen zijn van zorg van de overheid. De belangrijkste doelstelling van het socialezekerheidsstelsel is het waarborgen van de voorziening in levensonderhoud voor personen die geen betaalde arbeid meer (kunnen) verrichten of in mindere mate verrichten. Ook beoogt het stelsel arbeidsongeschikten en werklozen in het arbeidsproces te reïntegreren en omvat het regels ter preventie van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. De sociale verzekeringen beogen deze doelstellingen te verwezenlijken. In de literatuur wordt met betrekking tot de verwezenlijking van bovengenoemde doelstellingen onderscheid gemaakt tussen sociale verzekeringen en sociale voorzieningen. Aangezien dit onderscheid niet wordt gemaakt in de
1
Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
154
Hoofdstuk V
wetgeving over de uitvoeringsorganisatie – en juist deze onderwerp van dit hoofdstuk is – wordt ook hieronder het bedoelde onderscheid niet gemaakt.2 De sociale verzekeringen zijn te onderscheiden in werknemersverzekeringen, volksverzekeringen en sinds 1 januari 1998 een zelfstandigenverzekering. Dit onderscheid wordt ook gemaakt in de wetgeving met betrekking tot de uitvoeringsorganisatie. De doelgroep van werknemersverzekeringen omvat degenen die de hoedanigheid van werknemer bezitten en de daarmee gelijkgestelden. Tot deze categorie worden onder meer gerekend de Ziektewet, WAO en WW. De werknemersverzekeringen werden traditioneel uitgevoerd door instellingen die een bepaalde zelfstandigheid hadden ten opzichte van de overheid, maar sinds de Wet Suwi heeft de overheid zelf de uitvoering ter hand genomen. De volksverzekeringen hebben een bredere doelgroep. In beginsel is daarvoor iedereen verzekerd die in Nederland een woonplaats heeft of, indien iemand niet in Nederland woont, een band heeft met het Nederlandse arbeidsproces. Tot de volksverzekeringen worden gerekend: de AOW, ANW, AKW en AWBZ. De uitvoering van volksverzekeringen neemt de overheid meestal zelf ter hand. Ten slotte richt de zelfstandigenverzekering (WAZ) zich op degenen die anders dan als werknemer aan het betaalde arbeidsproces deelnemen, en op hun meewerkende partners. De Ziekenfondswet is moeilijk in een van deze drie categorieën te plaatsen. Van oorsprong was het een werknemersverzekering, maar na verloop van tijd is de doelgroep uitgebreid met zelfstandigen en met bepaalde categorieën bejaarden en anderen die geen binding meer hebben met het arbeidsproces.3 In de onderstaande paragrafen wordt eerst een breder kader geschetst met betrekking tot privatisering op het gebied van werknemersverzekeringen (§ 2). Daarna wordt specifiek ingegaan op de veranderingen in de uitvoeringsorganisatie, waarbij de recente geschiedenis van de uitvoeringsorganisatie en de huidige uitvoeringsorganisatie in aparte paragrafen zijn beschreven (resp. § 3 en 4). In de samenvatting worden de ontwikkelingen en gevolgen van ‘markt naar overheid’ in de uitvoeringsorganisatie nog eens op een rij gezet (§ 5). Hoofdstuk V sluit af met de belangrijkste deelconclusies.
2
Privatisering op het gebied van werknemersverzekeringen
Aan het eind van de negentiende eeuw bestond algehele politieke overeenstemming over de noodzaak van sociale verzekeringen.4 Dit leidde ertoe dat vanaf het begin van de twintigste eeuw zich een stelsel van sociale zekerheid kon ontwikkelen 2
3 4
Het onderscheid tussen socialeverzekeringen en socialevoorzieningen heeft betrekking op de wijze van financiering en niet op hun functie. In het algemeen kan worden gesteld dat sociale verzekeringen worden gefinancierd uit premiebijdragen van werkgevers, werknemers en ingezetenen, terwijl sociale voorzieningen geheel uit belastinggelden worden gefinancierd. Uitgebreid hierover F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht, Kluwer, Deventer: 2002, p. 32-36. Zie hoofdstuk III, § 1.3.1 KRING VAN VERZEKERDEN. Deze paragraaf is ontleend aan R.J. van der Veen, L’histoire se répète? Honderd jaar uitvoeringsorganisatie sociale verzekeringen, in: A.Ph.C.M. Jaspers e.a. (red.) ‘De gemeenschap is aansprakelijk...’, Honderd jaar sociale verzekering 1901-2001, Koninklijke Vermande, Lelystad: 2001, p. 67-85.
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen
155
tegen de financiële risico’s van ziekte en arbeidsongeschiktheid, werkloosheid, ouderdom en ouderschap. Eerst betrof het alleen werknemersverzekeringen, zoals de Ongevallenwet (1901) en de Ziektewet (1913), maar na de Tweede Wereldoorlog ook volksverzekeringen. De juridische rechten en verplichtingen werden van overheidswege vastgelegd, wat niet betekende dat onmiddellijk overeenstemming bestond over de verdeling van de verantwoordelijkheden met betrekking tot de uitvoering van de sociale verzekeringen. Want ook in een van overheidswege opgelegd socialezekerheidsstelsel kon de uitvoering in private handen zijn. Bovendien speelden – en spelen – de belangen van werkgevers en werknemers een belangrijke rol bij de vormgeving van de uitvoeringsorganisatie. In het toenmalige denken over de uitvoeringsorganisatie zijn kortweg drie stromingen te onderscheiden. De conservatieven en liberalen pleitten voor staatsonthouding. De sociaal-democraten en progressief-liberalen zagen daarentegen juist een centrale rol voor de staat weggelegd. De katholieken en protestantschristelijke partijen lieten zich leiden door het subsidiariteitsbeginsel, wat inhield dat de staat zich diende te onthouden van activiteiten zolang maatschappelijke organisaties zelf in de betrokken zorg konden voorzien.5 Uit deze drie stromingen ontstond vervolgens – maar nog alleen in de kiem – het zogenoemde corporatisme. Hieronder wordt verstaan een verdeling van verantwoordelijkheden tussen staat en maatschappelijke organisaties, die wordt gekenmerkt door een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor beleid en delegatie van de uitvoering van publieke taken aan de maatschappelijke organisaties.6 Vanaf de inwerkingtreding van de Ziektewet (1930), die door onenigheid over de uitvoering zeventien jaar is uitgesteld, bestonden twee trajecten in de uitvoering. Enerzijds de publieke organisatie van de Rijksverzekeringsbank en de Raden van Arbeid en anderzijds de corporatistische bedrijfsverenigingen. Pas met de OSV 1952 en de gewijzigde Wet SVB van 1956 kwam hierin verandering. Toen kwam de uitvoering van alle werknemersverzekeringen in handen van bedrijfsverenigingen en werden de volksverzekeringen uitgevoerd door de Sociale Verzekeringsbank (de opvolger van de Rijksverzekeringsbank). In de jaren tachtig van de twintigste eeuw werden de collectieve lasten van het socialezekerheidsstelsel dusdanig groot dat besloten werd tot een zogenoemde stelselherziening. Door het slechte economische tij nam het beroep op de arbeidsongeschiktheids- en werkloosheidsverzekeringen sterk toe en leken de kosten van het socialezekerheidsstelsel nauwelijks beheersbaar. In een op economisch herstel gericht beleid werden de hoogten van de uitkeringen in eerste instantie gereduceerd en daarna bevroren. In de stelselherziening van 1987 werd bovendien het beroep op de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen bemoeilijkt door de toegangsvoorwaarden aan te scherpen. Verder moest het bieden van sociale zekerheid vooral dienen om mensen snel naar de arbeidsmarkt terug te leiden en in laatste instantie pas het bieden van inkomensbescherming. Er werd gestreefd naar een meer activerend in plaats van beschermend socialezekerheidsstelsel. Dit bleek niet gemakkelijk. Weliswaar stabiliseerden de kosten voor sociale zekerheid, maar het lukte niet de instroom van arbeidsongeschikten terug te dringen. en het
5 6
De anti-revolutionair Kuyper sprak van ‘soevereiniteit in eigen kring’. Meer modern kan worden gesproken van het poldermodel.
156
Hoofdstuk V
aantal langdurig werklozen te reduceren. Ook het terugleiden naar de arbeidsmarkt (activering) bleef achter. Geleidelijk nam de overtuiging toe dat de onbeheersbaarheid van de instroom van arbeidsongeschikten en de beperkte uitstroom het resultaat was van de corporatistische inrichting van de uitvoeringsorganisatie. Werkgevers en werknemers speelden in het socialezekerheidsstelsel een (te) grote rol op bestuurlijk en uitvoeringsniveau. Zo hadden werkgevers baat om oudere en overtollige werknemers op een eenvoudige wijze te kunnen laten afvloeien. En waren die werknemers gebaat bij goede voorzieningen. De in de jaren 1992 en 1993 gehouden parlementaire enquête naar het functioneren van de uitvoeringsorganisatie van sociale verzekeringen bevestigde dit beeld. Het kabinet besloot daarom over te gaan tot een tweede stelselherziening. De tweede stelselherziening luidde een grootscheepse reorganisatie in van het socialezekerheidsstelsel, waarbij het beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen werd teruggedrongen. Het uitgangspunt was de functies op het gebied van toezicht, aansturing en uitvoering strikter van elkaar te scheiden en de grote mate van belangenverstrengeling te doorbreken. Dit proces wordt ‘ontvlechting’ genoemd. Zo werden de sociale partners niet langer betrokken bij het toezicht en de uitvoering van de werknemersverzekeringen. Verder gold als uitgangspunt dat op termijn een concurrentiële markt voor de uitvoering van werknemersverzekeringen tot stand moest worden gebracht. Als onderdeel van de ontvlechting werd een privatiseringstrend ingezet wat een verschuiving betekende van publieke naar private verantwoordelijkheden. De privatiseringstrend had zowel betrekking op de werknemersverzekeringen als op de uitvoeringsorganisatie. Voor de werknemersverzekeringen dienden de werkgevers het risico te dragen. Zo werd het risico bij ziekte in 1994 gedeeltelijk en in 1996 geheel geprivatiseerd.7 Voor het risico bij arbeidsongeschiktheid werd in 1998 een gedeeltelijke privatisering ingesteld.8 Met privatisering van de uitvoering werd beoogd de afstand te verkleinen tussen degenen die een beroep op het stelsel veroorzaakten en degenen die hiervoor de kosten moesten dragen. Daartoe verschoven de risico’s naar de uitvoeringsorganisatie en naar de 7
8
Met de Wet terugdringing ziekteverzuim (Stb. 1993, 750) werd gedeeltelijke privatisering geïntroduceerd; de werkgever moest gedurende een wachttijd van twee of zes weken ten minste zeventig procent van het loon van de zieke werknemer doorbetalen. Met de Wulbz werd het risico van ziekte geheel geprivatiseerd. Sindsdien is de werkgever verplicht ten minste zeventig procent van het loon van de zieke werknemer gedurende 52 weken door te betalen. Per 1 januari 2004 is deze verplichting verlengd tot twee jaar (Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 (wet van 19 december 2003), Stb. 2003, 555). De Ziektewet is als vangnetvoorziening nog relevant voor bijvoorbeeld vrouwelijke werknemers die zwangerschapsverlof genieten en voor zieke werklozen. Met de Wet Pemba werd voor de werkgever voorzien in een nieuw premiesysteem en tevens een systeem van eigenrisicodragerschap. Het nieuwe premiesysteem bestaat uit een uniforme basispremie en een gedifferentieerde premie, waarvan de hoogte wordt bepaald door de grootte en het soort onderneming en de uitstoot van arbeidsongeschikte werknemers uit die onderneming. De premiedifferentiatie geldt voor vijf jaar, waarna de werkgever alleen de basispremie betaalt. Per 1 januari 2003 zijn kleine ondernemingen van het systeem van premiedifferentiatie uitgesloten. Zij betalen alsdan alleen de basispremie. Voor het gedifferentieerde deel van de premie mag de werkgever ervoor kiezen uit het publieke bestel te stappen en gedurende vijf jaar zelf het risico van betaling van de WAO-uitkering te dragen (d.i. systeem van eigenrisicodragerschap).
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen
157
werkgevers. Naast privatisering werd gestreefd naar activering, dat wil zeggen zoveel mogelijk mensen aan het arbeidsproces laten deelnemen of terugleiden naar de arbeidsmarkt.9 Ondanks de privatiseringstrend in die jaren is het voornemen om een concurrentiële markt voor de uitvoering van werknemersverzekeringen tot stand te brengen eigenlijk mislukt. Als een van de belangrijkste oorzaken kan worden gewezen op het feit dat voor de Tweede Kamer en het kabinet het leggen van de verantwoordelijkheid voor de claimbeoordeling bij geprivatiseerde uvi’s een te heet hangijzer is geweest.10 Verder zouden de gevonden compromissen op het gebied van publieke en private taken leiden tot een veel te hybride stelsel en een te grote fragmentatie van uitvoeringsprocessen. Daarom werd besloten tot het terugdraaien van de privatisering van de uvi’s en tot oprichting van een publiek uitvoeringsinstituut voor werknemersverzekeringen, het UWV. De invloed van sociale partners werd met deze maatregel feitelijk verder teruggedrongen. Slechts op het gebied van reïntegratie, waarvoor nog wel een concurrentiële markt wenselijk werd geacht, behielden zij invloed. Geconcludeerd kan worden dat het socialezekerheidsstelsel veel ingrijpende wijzigingen heeft ondergaan. Dit geldt zowel voor de werknemersverzekeringen zelf als voor de uitvoeringsorganisatie. Met betrekking tot de werknemersverzekeringen blijft het kabinet streven naar kostenbeheersing, bijvoorbeeld door het beroep erop te beperken.11 Met betrekking tot de uitvoeringsorganisatie leek het terugdraaien van de verdergaande marktwerking voor uvi’s onafwendbaar vanwege de hybride organisatie die zou zijn ontstaan. In § 4 Huidige uitvoeringsorganisatie wordt hierop nader ingegaan.
3
Recente geschiedenis uitvoeringsorganisatie
De uitvoeringsorganisatie van sociale verzekeringen is complex en ondoorzichtig. Dit komt onder meer door de nauwe verwevenheid tussen de vele regelingen. Vooral sinds de tweede helft van de jaren zeventig van de twintigste eeuw is de wet- en regelgeving op het gebied van de sociale zekerheid steeds omvangrijker en ingewikkelder geworden. Dit had gevolgen voor de uitvoeringsorganisatie van sociale verzekeringen.
9
10 11
Zie onder meer kabinetsnota Werken aan zekerheid, TK 1996-1997, 25 010, nrs. 1-2. Een voorbeeld daarvan is de Wet REA die een aantal reïntegratie-instrumenten, zoals subsidies en vergoedingen, uit verschillende socialezekerheidsregelingen heeft gebundeld en gestroomlijnd. Onder claimbeoordeling wordt verstaan het oordelen of iemand recht heeft op bijvoorbeeld een werkloosheids- of arbeidsongeschiktheidsuitkering. Vgl. kabinetsstandpunt n.a.v. het SER-advies WAO, TK 2001-2002, nr. 28 333, nr. 1. Een hieronder niet behandelde maatregel is de Wet verbetering poortwachter (Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 628). Deze wet beoogt de reïntegratie van zieke werknemers binnen of buiten het bedrijf van de werkgever te stimuleren, om daarmee langdurig ziekteverzuim terug te dringen. Dit gaat gepaard met negatieve prikkels; de werkgever kan verlenging van zijn loondoorbetalingsverplichting krijgen opgelegd, de werknemer juist het verlies van zijn loonaanspraken en van zijn bijzondere ontslagbescherming.
158
Hoofdstuk V
Om de huidige uitvoeringsstructuur van de sociale zekerheid (beter) te begrijpen is het van belang in te gaan op enkele ontwikkelingen die na de Tweede Wereldoorlog plaatsvonden. Immers, toen heeft het socialezekerheidsstelsel zich ontplooid tot het stelsel zoals dat in grote lijnen heden ten dage nog steeds bestaat. Gesteld kan worden dat tot 1 januari 1995 de sociale partners de verantwoordelijkheid droegen voor de uitvoering van de werknemersverzekeringen en daarop bovendien in belangrijke mate toezicht hielden. Daarna kwamen de sociale partners op afstand te staan van de feitelijke uitvoering en werd hen bovendien het toezicht daarop geheel uit handen genomen. Hieronder wordt ingegaan op de ontwikkelingen met betrekking tot de wettelijke maatregelen waarin onder meer de taken en bevoegdheden van de betrokken instellingen zijn geregeld. Opvallend voor de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen is dat deze zich ontwikkelde van een corporatistische organisatie naar een ontvlechte organisatie waarbij bovendien een privatiseringstrend werd ingezet. Maar de privatiseringstrend, of de beoogde gereguleerde marktwerking, is niet doorgezet en zelfs in belangrijke mate teruggedraaid. Het terugplaatsen van essentiële onderdelen van de uitvoering in het publieke domein komt aan de orde in § 4 Huidige uitvoeringsorganisatie. Eerst wordt ingegaan op drie perioden uit de recente geschiedenis van de uitvoeringsorganisatie;12 periode tot 1 januari 1995, periode van 1 januari 1995 tot 1 maart 1997 en periode van 1 maart 1997 tot 1 januari 2002.
3.1
Periode tot 1 januari 1995
Tot 1 januari 1995 was de uitvoeringsorganisatie neergelegd in de Wet SVB en de OSV 1952. De Wet SVB bepaalde dat de AOW, AWW en AKW werden uitgevoerd door de Sociale Verzekeringsbank. Tot 1988 waren bij de uitvoering van deze wetten ook nog de Raden van Arbeid betrokken, maar die zijn in dat jaar omgevormd tot districtskantoren van de Sociale Verzekeringsbank. Op grond van de OSV 1952 waren de bedrijfsverenigingen belast met de uitvoering van de Ziektewet, WAO, AAW, WW en TW. Bedrijfsverenigingen waren door de minister van SZW erkende, privaatrechtelijke rechtspersonen zonder winstoogmerk. Zij moesten zijn opgericht door representatieve organisaties van werkgevers en werknemers die paritair deelnamen in het bestuur. Het werkterrein van bedrijfsverenigingen was een bepaalde sector van het bedrijfs- en beroepsleven die hun bij de erkenning werd toegewezen. Werkgevers waren van rechtswege aangesloten bij de bedrijfsvereniging waaronder hun bedrijfstak viel. Verder waren alle bedrijfsverenigingen lid van de Federatie van Bedrijfsverenigingen. Dit orgaan kon besluiten nemen van algemene strekking die de bedrijfsverenigingen bonden. Ook gaf het circulaires uit met adviezen en aanbevelingen voor de uitvoering. Hieraan waren de bedrijfsverenigingen niet gebonden, maar ze volgden deze adviezen meestal wel op. 12
Uitgebreid over de recente geschiedenis van de uitvoeringsorganisatie, onder meer PS 1996-17 (themanummer: Regionalisering), Memorie van Toelichting OSV 1997 (TK 1995-1996, 24 877, nr. 3) en R.J. van der Veen, a.w. 2001, p. 75-78.
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen
159
De OSV 1952 bepaalde dat de bedrijfsverenigingen hun administraties zelf mochten uitvoeren (de zogenoemde zelfadministrerende bedrijfsverenigingen) of moesten opdragen aan een uvi – toen nog aangeduid als een gemeenschappelijk administratiekantoor (GAK) – die in dat geval de beslissingen over de uitkeringen en premies voorbereidde en uitvoerde. In de praktijk werd echter ook het nemen van beslissingen over de uitkeringen en premies vaak opgedragen aan een uvi. Op basis van een schriftelijke overeenkomst met de bedrijfsvereniging voerde een uvi de opgedragen werkzaamheden uit onder verantwoordelijkheid en in naam van de bedrijfsvereniging.13 Het instituut uvi bestaat in deze hoedanigheid niet meer. Het heeft sinds 1 januari 2002 een drastische verandering ondergaan qua takenpakket. In § 3.3 Periode van 1 maart 1997 tot 1 januari 2002 wordt nader ingegaan op de uvi’s. In § 4.3 Wet Suwi wordt ingegaan op het nieuwe Uitvoeringsorgaan Werknemersverzekeringen (UWV), dat de uitvoeringstaken van de uvi’s heeft overgenomen. Bij de uitvoering van de WAO en AAW speelde ook de Gemeenschappelijk Medische Dienst (GMD) een belangrijke rol. De bedrijfsverenigingen waren verplicht de GMD advies te vragen over de mate van arbeidsongeschiktheid en de wenselijkheid om een voorziening te treffen. De GMD beschikte ook over de bevoegdheid tot arbeidsbemiddeling van gedeeltelijk arbeidsongeschikten. De Sociale Verzekeringsraad hield toezicht op de uitvoering van de sociale verzekeringen, met uitzondering van de regelingen die werden uitgevoerd door gemeenten, ziekenfondsen en overige zorgverzekeraars. Verder had de Sociale Verzekeringsraad tot taak het coördineren van de uitvoering, het adviseren van de minister van SZW over uitvoeringstechnische aspecten van sociale verzekeringen en had het een onderzoeks- en informatietaak. Tot 1 januari 1992 bestond de Sociale Verzekeringsraad voor tweederde deel uit sociale partners en voor eenderde deel uit kroonleden en een kroonlid als voorzitter. Na 1 januari 1992 werd het toezicht uitgeoefend door de Toezichtkamer van de Sociale Verzekeringsraad, die voor de helft uit sociale partners bestond en voor de andere helft uit kroonleden en een kroonlid als voorzitter.
3.2
Periode van 1 januari 1995 tot 1 maart 1997
In de jaren 1992 en 1993 werd een parlementaire enquête gehouden naar het functioneren van de uitvoeringsorganisatie van sociale verzekeringen (Commissie Buurmeijer).14 Het onderzoek betrof voornamelijk de periode van 1982 tot 1992. De enquêtecommissie concludeerde in haar rapport dat er bij de uitvoerders te weinig aandacht was voor preventie en reïntegratie van arbeidsongeschikten en dat de sturing van de uitvoering ten onrechte hoofdzakelijk plaatshad op juistheid, volledigheid en tijdigheid van de uitkeringsverzorging, in plaats van bestrijding
13 14
Overigens bestonden tot 1 januari 1995 nog maar twee uvi’s, te weten: GAK (dat van 1 januari 1952 tot 1 januari 1991 monopolist was) en GUO. TK 1992-1993, 22 730, nrs. 7-8. Het onderzoek werd ingesteld naar aanleiding van een rapport van de Algemene Rekenkamer van 31 maart 1992 over de toezichthoudende functie van de Sociale Verzekeringsraad. Voor een uitgebreide samenvatting van de uitkomsten van het parlementaire onderzoek, zie PS Special van 3 november 1993.
160
Hoofdstuk V
van het hoge WAO-volume. Naar aanleiding van deze conclusies heeft het kabinet een veranderingsproces ingezet, gericht op regionalisering van de uitvoeringsorganisatie en procesgerichte samenwerking tussen de uvi’s, Arbeidsvoorziening en de gemeenten. Onder meer kwam als gevolg hiervan de OSV 1995 tot stand, die de OSV 1952 verving en tegelijkertijd de Wet SVB introk. Een van de belangrijkste nouveautés van de OSV 1995 was de instelling van het Ctsv. Het Ctsv nam de toezichtstaken van de Sociale Verzekeringsraad over. Hiermee werd een onafhankelijk toezicht gerealiseerd op de uitvoering door sociale partners. Het bestuur van het Ctsv bestond namelijk niet langer mede uit sociale partners, maar uit drie kroonleden. Ook nam het Ctsv de onderzoeks- en informatietaak van de Sociale Verzekeringsraad over. In § 3.3 Periode van 1 maart 1997 tot 1 januari 2002 wordt nader ingegaan op het Ctsv. De meeste andere taken van de Sociale Verzekeringsraad werden overgenomen door het Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (Tica). Tevens nam het Tica de centrale taken over van de per 1 januari 1995 opgeheven GMD en de taken van de Federatie van Bedrijfsverenigingen. Het Tica werd dus belast met de coördinatie van de uitvoering door de bedrijfsverenigingen en de bevordering van samenwerking tussen de bedrijfsverenigingen onderling en tussen de bedrijfsverenigingen en andere instellingen, zoals uvi’s. De voorzitter van het Tica kreeg bovendien de speciale opdracht om bovenbedoeld veranderingsproces te begeleiden.15 Het Tica was een privaatrechtelijke rechtspersoon die werd bestuurd door sociale partners en een kroonlid als voorzitter. Verder mochten de bedrijfsverenigingen niet langer zelf de administratie uitvoeren. De OSV 1995 bepaalde dat een bedrijfsvereniging alle werkzaamheden met betrekking tot het voorbereiden en uitvoeren van beslissingen over de uitkeringen en premies moest laten verrichten door één uvi. Hierdoor werden de sociale partners op afstand van de uitvoering geplaatst. De bedrijfsverenigingen bleven wel verantwoordelijk voor de uitvoering. Tussen de bedrijfsverenigingen en uvi’s werd een relatie van opdrachtgever en opdrachtnemer tot stand gebracht, waarbij de uvi een onafhankelijke rechtspersoon werd waarin de bedrijfsvereniging geen enkele bestuurlijke invloed meer mocht hebben. Aldus ontstond de zogenoemde ontvlechting, dat wil zeggen een scheiding tussen beleid en uitvoering. De bedrijfsverenigingen en de uvi’s kwamen in bestuurlijke, organisatorische en financiële zin los van elkaar te staan. Hiermee werd onder meer beoogd de kosten van de uitvoering te beheersen. De uvi’s zouden namelijk op termijn op basis van prijs en kwaliteit met elkaar – en met nieuwkomers – moeten concurreren om de uitvoeringsovereenkomsten.16 Gedurende een overgangsperiode zouden de uvi’s de tijd krijgen toe te groeien naar deze situatie van marktwerking, waarvan concurrentie het belangrijkste kenmerk zou moeten worden. De overgangsperiode was aanvankelijk vastgesteld tot 1 januari 2000, maar deze werd verlengd tot 1 januari 2002.17
15
16 17
Deze opdracht is nader ingevuld bij brieven van de staatssecretaris van SZW aan de Ticavoorzitter van 2 augustus 1995 en 4 september 1995 (hierover TK 1995-1996, 24 877, nr. 3, p. 3). Naar aanleiding van deze opdracht werd de regiegroep Samenwerking Werk en Inkomen (SWI) ingesteld die de kaders voor onderlinge samenwerking heeft uitgewerkt. In deze periode bestonden overigens slechts vier uvi’s, te weten: GAK, GUO, Cadans en SFB. TK 1998-1999, 26 448, nr. 1, p. 52.
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen
161
Ook werd een systeem van budgettering ingevoerd om de kosten van de uitvoering van sociale verzekeringen beter te beheersen. Het Tica stelde de budgetten van de bedrijfsverenigingen vast. Die van de Sociale Verzekeringsbank en het Tica werden door het Ctsv vastgesteld en het budget van het Ctsv werd door de minister van SZW vastgesteld. De uvi’s werden niet gebudgetteerd. Immers, hun uitvoeringskosten kwamen tot uitdrukking in de administratieovereenkomsten met de bedrijfsverenigingen. Zij werden feitelijk indirect gebudgetteerd.
3.3
Periode van 1 maart 1997 tot 1 januari 2002
Met de inwerkingtreding van de OSV 1997 op 1 maart 1997 werd de OSV 1995 vervangen. De wijzigingen die de OSV 1997 met zich meebracht, kunnen worden beschouwd als het complement van de privatiseringstrend op gebied van werknemersverzekeringen18 en een logisch gevolg op het hierboven beschreven veranderingsproces. Beoogd werd de uitvoeringsorganisatie effectiever te laten functioneren, waardoor het beroep op sociale verzekeringen – vooral werknemersverzekeringen – zou moeten afnemen. Een centrale doelstelling in de OSV 1997 was het bevorderen van de reïntegratie van uitkeringsgerechtigden naar de arbeidsmarkt. Hiervoor was het noodzakelijk dat de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen goed zou samenwerken met Arbeidsvoorziening en de gemeenten, die de Algemene bijstandswet uitvoeren.19 Het zwaartepunt van de uitvoering van werknemersverzekeringen werd daarom in de regio gelegd. Tevens werd voor de uitvoering van de reïntegratietaak een bestuurlijke rol van de sociale partners van belang geacht. De OSV 1997 voorzag hierin met de invoering van een deconcentratiemodel, dat wil zeggen: besturing uitsluitend op landelijk niveau, met mogelijkheden van sectorale inbreng en mandatering van gevalsbehandeling naar het regionale niveau.20 Met de invoering van de OSV 1997 verdwenen de bedrijfsverenigingen en het Tica definitief van het toneel en werden sectorraden en het Lisv in het leven geroepen. Hieronder wordt ingegaan op het Landelijk instituut sociale verzekeringen, uitvoeringsinstellingen, en het College van toezicht sociale verzekeringen.
3.3.1
Landelijk instituut sociale verzekeringen
Het Lisv werd verantwoordelijk voor de uitvoering van de werknemersverzekeringen (onder meer de Ziektewet, WAO, WAZ, WAJONG, WW, TW en de Wet REA) en de wetten die de uitvoering van deze wetten beheersen. Voorts moest het Lisv bevorderen dat ontvangers van een uitkering werden ingeschakeld in het arbeidsproces. Verder beheerde en administreerde het Lisv de centrale en sectorale fondsen, zorgde het ervoor dat de uvi’s een administratie voerden die voldeed aan de door het Lisv gestelde eisen en hield het een gemeenschappelijke verwijsindex 18 19 20
TK 1995-1996, 24 877, nr. 3, p. 2. Wet van 12 april 1995 houdende herinrichting van de Algemene bijstandswet, Stb. 1995, 199. Dit modelidee is afkomstig uit SER, Advies Regionalisering uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen, publicatienr. 94/09, Den Haag: 1994.
162
Hoofdstuk V
in stand. Ook droeg het Lisv zorg voor de informatievoorziening, adviseerde het op verzoek of uit eigen beweging de minister van SZW over onderwerpen die verband hielden met de uitvoering van bovengenoemde wetten en moest het de concurrentie tussen de uvi’s bevorderen. Het Lisv liet al zijn werkzaamheden met betrekking tot de voorbereiding en uitvoering van beslissingen over uitkeringen en premies per sector of sectoronderdelen verrichten door één uvi, op grond van een administratieovereenkomst en jaarovereenkomsten. Daarnaast werd ook de beslissingsbevoegdheid zelf aan de uvi’s gemandateerd.21 Dit betekent dat de uvi’s feitelijk de werknemersverzekeringen uitvoerden. De administratieovereenkomst, die voor een of meer jaren werd aangegaan, bevatte het raamwerk waarbinnen het handelen van het Lisv en de uvi’s zich moest afspelen. De jaarovereenkomsten waren een nadere invulling daarop. In plaats van het ontvangen van opdrachten van verschillende bedrijfsverenigingen werd het Lisv de enige opdrachtgever voor de uvi’s. Op termijn zouden de sociale partners als opdrachtgever moeten fungeren. Maar daartoe kon pas worden besloten als meer ervaring was opgedaan met het uitbesteden van werkzaamheden op basis van een contract en de markt meer transparant zou zijn geworden.22 Het Lisv liet zich over een aantal aangelegenheden adviseren door sectorraden. Dit waren door werkgevers- en werknemersorganisaties opgerichte privaatrechtelijke rechtspersonen, die onder meer adviseerden over de uitvoering van de administratie- en jaarovereenkomsten en de vaststelling van de sectorale premies. Het bestuur van het Lisv was tripartiet samengesteld en bestond uit een voorzitter, negen leden en twee plaatsvervangend leden.23 Allen werden door de minister van SZW in beginsel voor een periode van vier jaar benoemd.
3.3.2
Uitvoeringsinstellingen
Uit het bovenstaande blijkt dat uvi’s de spin in het web van de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen waren. In naam en onder verantwoordelijkheid van het Lisv voerden zij de socialeverzekeringswetten uit voor een bepaalde sector of sectoronderdelen. Zo verzorgden de uvi’s de claimbeoordeling en namen zij beslissingen over de uitkeringen en verschuldigde premies. Verder verrichtten uvi’s reïntegratieactiviteiten en werkten zij samen met Arbeidsvoorziening en de gemeentelijke sociale diensten.
21
22
23
Dit was ook de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever, die meende dat een doelmatige uitvoering vergt dat de beslissingen worden genomen door de instanties die ook de voorbereiding en de uitvoering van de besluiten verzorgen (TK 1995-1996, 24 877, nr. 3, p. 7). De gedachte om het opdrachtgeverschap bij de sociale partners neer te leggen sloot aan bij de grotere verantwoordelijkheid die werknemers toekwam bij de uitvoering van de werknemersverzekeringen na de inwerkingtreding van de Wulbz en de Wet Pemba. Vgl. later de kabinetsplannen ontvouwen in de Suwi-nota (§ 4.2 SUWI-NOTA). Drie leden plus één plaatsvervangend lid werden op voordracht van de werkgeversorganisaties benoemd, drie leden plus één plaatsvervangend lid op voordracht van de werknemersorganisaties. Drie leden plus de voorzitter werden zonder voordracht benoemd (zogenoemde onafhankelijke leden).
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen
163
Om deze activiteiten te mogen verrichten, moest een uvi door de minister van SZW worden erkend. Dit hield in dat de uvi als rechtspersoon tot doel moest hebben werkzaamheden te verrichten die betrekking hadden op de voorbereiding en uitvoering van besluiten van het Lisv. Daarenboven moest de uvi voldoen aan de criteria genoemd in het Besluit voorwaarden erkenning uitvoeringsinstelling.24 Deze erkenningscriteria stonden toe dat een uvi onder voorwaarden onderdeel uitmaakte van een holding met meer vennootschappen. In dat geval diende wel een strikte scheiding te worden aangebracht tussen het publieke deel van de holding, de zogenoemde A-poot, en het private deel van de holding, de zogenoemde Bpoot. 25 In de A-poot werden alle werkzaamheden verricht ten behoeve van het Lisv. In de B-poot werden alle private activiteiten uitgevoerd, bijvoorbeeld op het gebied van automatisering, facilitaire en administratieve dienstverlening, assurantiebemiddeling en gegevenslogistiek. Ook werden eisen gesteld aan de aandeelhouders, de raad van bestuur en de raad van commissarissen. In de erkenningscriteria was verder geregeld welke bedrijven onderdeel mochten uitmaken van zo’n holding, namelijk bedrijven die activiteiten verrichtten die verwant waren met de uitvoering van (sociale) verzekeringen.26 Een uvi mocht ook andere taken verrichten, mits zij daartoe toestemming kreeg van de minister van SZW. Het Besluit toetsingskader andere taken gaf aan onder welke voorwaarden deze toestemming kon worden verleend en, indien aan de voorwaarden was voldaan, voor welke taken de minister van SZW voornemens was toestemming te verlenen.27 Belangrijke voorwaarden voor het mogen verrichten van andere taken was dat de uitvoering van de sociale verzekeringswetten er niet door werd geschaad, de WTV 1993 in acht werd genomen en dat de uvi bij de uitvoering van die andere taken geen oneigenlijk concurrentievoordeel had doordat zij ook socialezekerheidswetten uitvoerde. De minister van SZW kon toestemming verlenen voor werkzaamheden met betrekking tot bovenwettelijke regelingen, bijvoorbeeld in het kader van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid, indien deze tot stand waren gekomen in het overleg tussen sociale partners. Geen toestemming werd verleend voor het verrichten van verzekeringswerkzaamheden in het kader van de Wulbz. Tot 1 januari 2002 bestonden slechts vier uvi’s, te weten: GAK, SFB, Relan28 en (per 1 januari 1998) USZO. De vier uvi’s maakten alle onderdeel uit van een (uvi-)holding. Met het oog op de vorming van de huidige uitvoeringsorganisatie (Wet Suwi) hebben de uvi’s in 2000 een groot aantal wijzigingen doorgevoerd in hun organisatiestructuur. Deze kwam neer op het scheiden, afsplitsen of verkopen van de uvi-onderdelen die private taken verrichtten. 29 De pre-Suwi fase werd
24 25
26 27 28
29
Besluit van 24 december 1997, Stb. 1997, 803, ingetrokken per 1 januari 2002. Hiervan is volgens de toezichthouder onvoldoende sprake geweest (IWI, Financiële scheiding publiek en privaat bij uitvoeringsinstellingen, zesde vervolgrapportage ontvlechting, publicatienr. R02/06, Zoetermeer: 2002, p. 7/41. Met uitzondering van arbeidsbemiddeling, tenzij deze werd verricht in opdracht van een werkgever (artikel 15 Besluit voorwaarden erkenning uitvoeringsinstelling). Besluit van 26 februari 1997, Stb. 1997, 98, ingetrokken per 1 januari 2002. Relan was een samengaan van Cadans en GUO per 1 juli 1998. GUO is ooit opgericht door twee bedrijfsverenigingen. SFB, Cadans en USZO zijn ontstaan uit zelfadministrerende bedrijfsverenigingen. Voor een overzicht, zie IWI, a.w. publicatienr. R02/06, p. 13/41-15/41.
164
Hoofdstuk V
niettemin gekenmerkt door het verrichten van een mix van publieke en private activiteiten binnen één holding. De publieke en private activiteiten werden respectievelijk verricht in de A-poot en B-poot van de holding, die waren gescheiden door een ‘Chinese muur’.
3.3.3
College van toezicht sociale verzekeringen
Het Ctsv was een zelfstandig bestuursorgaan, ofwel een publiekrechtelijke rechtspersoon waaraan de uitvoering van een bestuurstaak was opgedragen. Het had tot taak toezicht te houden op de rechtmatigheid en doelmatigheid van de uitvoering van de sociale verzekeringen door de Sociale Verzekeringsbank, het Lisv en de uvi’s.30 Met ‘rechtmatigheid’ wordt onder meer bedoeld rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Onder ‘doelmatigheid’ wordt onder meer verstaan beheersbaarheid en zorgvuldigheid.31 Ten behoeve van zijn toezichthoudende taak beschikte het Ctsv over een aantal instrumenten waarmee de uitvoering kon worden gecontroleerd en gecorrigeerd. Zo stelde het Ctsv onder meer de budgetten van het Lisv en de Sociale Verzekeringsbank vast, beoordeelde het besluiten die ter goedkeuring aan hem moesten worden voorgelegd (zoals de administratieovereenkomsten tussen het Lisv en uvi’s) en kon het aanwijzingen geven aan het Lisv en de Sociale Verzekeringsbank.32 Ook voerde het Ctsv regelmatig overleg met de Sociale Verzekeringsbank, het Lisv en de uvi’s, kon het hun besluiten bij de minster van SZW voordragen voor schorsing en vernietiging door de kroon en kon het de minister van SZW adviseren de erkenning van een uvi in te trekken. De benodigde informatie verkreeg het Ctsv van de betrokken instellingen. Daartoe beschikte het over een algemeen inzage- en informatierecht. Ook kon het Ctsv zelf bij de instellingen gegevens verzamelen, bijvoorbeeld door het instellen van een eigen dossieronderzoek. Het Ctsv legde zijn bevindingen, oordelen en acties met betrekking tot correctie vast in rapportages, waaronder doelmatigheidsrapportages, rechtmatigheidsverklaringen, uitvoeringseffectenrapportages en rapportages over signalen over tekortkomingen in het beleid.33 Het Ctsv-bestuur bestond uit drie kroonleden, onder wie de voorzitter. Het bestuur was verantwoording verschuldigd aan de minister van SZW. In de huidige uitvoeringsorganisatie is het toezicht door het Ctsv als zelfstandig bestuursorgaan vervallen en ondergebracht bij het Ministerie van SZW (zie hieronder § 4.3 Wet Suwi).
30 31 32 33
De informatietaak van het Ctsv is met de invoering van de OSV 1997 overgegaan naar het Lisv. E.J. Kronenburg-Willems, De nieuwe Organisatiewet sociale verzekeringen, PS 1997-6, p. 295. Deze aanwijzingen mochten geen betrekking hebben op een beslissing in een individueel geval. E.J. Kronenburg-Willems, a.w., PS 1997-6, p. 298.
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen
4
165
Huidige uitvoeringsorganisatie
De uitvoeringsorganisatie is per 1 januari 2002 drastisch gewijzigd. De door de sociale partners gewenste marktwerking voor de toenmalige uvi’s werden in belangrijke mate door de Tweede Kamer en het kabinet tegengehouden. De nieuwe voorstellen voorzagen in een letterlijke scheiding van publieke en private taken of activiteiten. De uvi’s werden als het ware ontheven van hun belangrijkste uitvoeringstaken, althans deze werden samengebracht in één publieke uitvoeringsorganisatie voor werknemersverzekeringen. Vrij vertaald komt het erop neer dat in de huidige uitvoeringsorganisatie de (minimale) socialezekerheidsbelangen worden geborgd in het publieke domein, zonder marktwerking. De overige, private activiteiten (B-poot) werden voortgezet in gewone ondernemingen, zoals bedoeld in het mededingingsrecht.34 Door het gemaakte onderscheid tussen publieke en private taken – in Europeesrechtelijk jargon: algemeen- en niet-algemeenbelangtaken – en de borging daarvan in respectievelijk het publieke en private domein, kan voor de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen niet meer worden gesproken van gereguleerde marktwerking zoals bedoeld in dit proefschrift.35 De totstandkoming van het op deze wijze borgen van de minimale socialezekerheidsbelangen is wel illustratief voor de vraag hoe aan door marktwerking ontstane knelpunten het hoofd kan worden geboden. Daarom wordt hieronder eerst ingegaan op enkele belangrijke ontwikkelingen in de aanloop naar de huidige uitvoeringsorganisatie, te weten de SER-adviesaanvraag en het eerste kabinetsstandpunt in de Suwi-nota (resp. § 4.1 en 4.2) Vervolgens wordt in Wet Suwi uiteengezet hoe uiteindelijk de (minimale) socialezekerheidsbelangen in de huidige uitvoeringsorganisatie zijn geborgd (§ 4.3). In onderstaande paragrafen worden slechts de meest in het oog springende elementen van de ontwikkelingen in de aanloop en de huidige uitvoeringsorganisatie behandeld die relevant zijn in het kader van dit proefschrift. Geen behandeling volgt van de uitvoeringsorganisatie in extenso.
4.1
SER-adviesaanvraag
In april 1998 schetste het kabinet in zijn SER-adviesaanvraag de eerste contouren voor een in 2001 in te voeren nieuwe uitvoeringsorganisatie (OSV 2001).36 Hierin werd enerzijds de ingeslagen weg van concurrentie in de uitvoering van werknemersverzekeringen voortgezet, anderzijds wilde het kabinet bij verdergaande privatisering van de uitvoeringsorganisatie de grens tussen private en publieke verantwoordelijkheden opnieuw definiëren. Zo meende het kabinet dat de claimbeoordeling een zuiver publieke zaak diende te worden, terwijl de reïntegratie
34
35 36
Als tegenhanger van gewone ondernemingen bestaan in het mededingingsrecht bijzondere ondernemingen. Dit zijn ondernemingen met een taak van algemeen belang. Zie hierover hoofdstuk II, § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN. Zie hoofdstuk I, § 1 VRAAGSTELLING over het gehanteerde concept van gereguleerde marktwerking. SER-adviesaanvraag van 27 april 1998, De organisatie van de uitvoering van sociale verzekeringen, als bijlage 1 opgenomen in SER, Advies Organisatie uitvoering sociale verzekeringen (OSV 2001), publicatienr. 98/12, Den Haag: 1998.
166
Hoofdstuk V
van uitkeringsgerechtigden, de uitkeringsverstrekking en premie-inning in concurrentie zou moeten worden uitgevoerd door private, commerciële uvi’s. Het kabinet stelde daarom voor de claimbeoordeling te laten verrichten in een van de (uvi-)holding ‘afgesplitste’ A-poot. Het ging daarbij om de onderdelen van de claimbeoordeling die een substantiële mate van beoordelingruimte inhielden, zoals beslissingen over verwijtbaarheid, de mate van arbeidsongeschiktheid en het opleggen van sancties. De ratio van het wegnemen van deze uvi-taak was dat een uvi geen (commercieel) belang zou mogen hebben om een aanvrager ten onrechte geen uitkering te geven.37 De overige publieke activiteiten van een uvi (de administratieve onderdelen van de claimbeoordeling,38 reïntegratie van uitkeringsgerechtigden en betaling van de uitkeringen) zouden van de A-poot moeten overgaan naar de (private) B-poot. De holdingstructuur met zowel een A- als B-poot (gescheiden door een ‘Chinese muur’) kon, door het afsplitsen van de publieke activiteiten, aldus vervallen.39 Er zouden dan in beginsel vier publieke organisaties ontstaan,40 die door een centrale organisatie zouden moeten worden aangestuurd. Later zou worden beslist over eventuele samenvoeging van de organisaties. Verder werd voorgesteld om de private uvi’s meer vrijheid van handelen te geven. Dit zou worden vertaald in het verlagen van de toetredingsdrempels, wat bovendien zou moeten leiden tot het ontstaan van meer uvi’s. Vooral op de zienswijze van het kabinet dat de claimbeoordeling uit handen van de uvi’s zou moeten worden genomen, is veel kritiek geuit. Zo voelden de sociale partners zich verder buiten spel gezet, omdat zij de claimbeoordeling als een onderdeel van hun arbeidsbeleid beschouwden. Zij stelden daarom voor deze in een juridische aparte eenheid (zonder winstoogmerk) binnen de (uvi-)holding onder te brengen. Kortom, de sociale partners wilden ook de claimbeoordeling – onder wettelijke waarborgen – overlaten aan de markt.41 Het Ctsv had vooral kritiek op het nieuwe onderscheid tussen publieke en private uitvoering. Deze was voor het college organisatorisch niet helder en inconsequent bovendien, want sommige uitvoeringstaken met substantiële beoordelingsruimte zouden in het private domein blijven.42 De SER kwam met een uitgebreid en unaniem advies waarin hij eveneens het idee van een afzonderlijke publieke claimbeoordeling afwees.43 De SER onderkent enerzijds dat een volledige integratie van de A-poot in de B-poot riskant zou zijn vanwege de in het geding zijnde publieke belangen. Anderzijds leidt het 37 38 39 40 41
42
43
Vgl. K. Goudswaard, Suwi: van markt naar overheid, Sociaal Bestek 2000-11, p. 10. Bijvoorbeeld de berekening van de periode waarop recht op een uitkering bestaat. Gesproken werd van een tweede ontvlechtingsoperatie. GAK, SFB, Relan en USZO. In de SER-adviesaanvraag ging het kabinet nog uit van vijf publieke organisaties, omdat Cadans en GUO nog niet met elkaar waren gefuseerd. STAR, Advies over hoofdlijnen voor de toekomstige uitvoering van de werknemersverzekeringen, alsmede over de toekomstige uitvoering van het arbeidsvoorzieningsbeleid, publicatienr. 4/98, Den Haag: 1998, p. 9-10. Ctsv, Reactie op de SER-adviesaanvraag inzake de organisatie van de uitvoering van de sociale verzekeringen d.d. 27 april 1998, Zoetermeer: 1998, paragraaf 2. Het gaat om taken waarvan de belangen van de betrokken werkgevers en uvi’s niet noodzakelijkerwijs parallel lopen aan het publieke belang. Bijvoorbeeld de beoordeling van de reïntegratie-inspanning van werkgevers. SER, Advies Organisatie uitvoering sociale verzekeringen (OSV 2001), publicatienr. 98/12, Den Haag: 1998, p. 99-101.
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen
167
voorstel van het kabinet tot een zogenoemde knip in de gevalsbehandeling. Terwijl volgens de SER tussen claimbeoordeling, uitkering en reïntegratie een noodzakelijk procesmatig verband bestaat. Het verdelen van dit proces over diverse instanties leidt tot extra dossieroverdrachten en gegevensverkeer. Ook wordt hiermee een potentiële bron van competentiegeschillen en onduidelijkheid over verantwoordelijkheden en bevoegdheden ingebouwd, waarmee de uitkeringsgerechtigde en de werkgever niet zullen worden gediend. De SER adviseerde daarom de claimbeoordeling te laten plaatsvinden in een juridisch afgezonderd onderdeel van de uvi-holding. Daartoe kan de A-poot in afgeslankte vorm blijven bestaan, waarbij publiekrechtelijke regels en voorschriften worden gehandhaafd.44 Op deze wijze is volgens de SER ook geen ingrijpende reorganisatie nodig met consequenties die haaks staan op het streven naar integrale gevalsbehandeling en vermindering van dossieroverdrachten.45 Verder deelde de SER de visie van het kabinet over versoepeling van de toetredingsvoorwaarden voor uvi’s en verruiming van de mogelijkheden om publieke taken te combineren met private activiteiten. Zulks evenwel onder voorwaarde dat privacy- en mededingingsregels niet worden geschonden.46 Samengevat kan worden gesteld dat het kabinet door het afsplitsen van de A-poot activiteiten weliswaar beoogde de hybride verhouding tussen publieke en private taken op te heffen maar mogelijk nieuwe knelpunten, zoals meer overdrachtsmomenten van gegevens en competentiegeschillen, zouden wellicht blijven zorgen voor een (meer) hybride uitvoeringsorganisatie.
4.1.1
Mededinging in uitvoering
Op de SER-adviesaanvraag heeft ook de NMa een reactie naar het kabinet gezonden.47 In haar reactie gaat de NMa in op enkele kritische succesfactoren voor concurrentie tussen uvi’s.48 Met betrekking tot de vraagzijde stelt de NMa dat de kleinere en nieuwe uvi’s grote investeringen zouden moeten verrichten om de grote sectoren (de vragers) van dienst te kunnen zijn. Het ligt voor de hand dat deze investeringskosten zullen worden doorberekend in de uitvoeringsovereenkomst met die sectoren. Hierdoor kan volgens de NMa de prikkel om van uvi te wisselen wel eens beperkt of afwezig zijn. Daarom stelde zij onder meer voor software op gestandaardiseerde wijze tegen een redelijke vergoeding beschikbaar te stellen aan de nieuwkomers. Ook vindt 44 45 46 47 48
Zo ook STAR, a.w. publicatienr. 4/98, p. 10. Zo ook Ctsv, a.w. 1998, § 2. K. Goudswaard, a.w. 2000, p. 11. NMa, Reactie op de SER-adviesaanvrage d.d. 27 april 1998 over de toekomstige organisatie van de uitvoering van de sociale verzekeringen, Den Haag: 1998. Voor zover uvi’s private activiteiten (zouden gaan) verrichten, vallen zij onder de reikwijdte van het mededingingsrecht. Vgl. ook NMa-besluit van 31 maart 1998, zaak 125/17.b91 (Cadans Stigas GUO), waarin de NMa oordeelde (ov. 9) dat een uvi is aan te merken als een onderneming in de zin van de Mededingingswet, omdat het uitvoeren van werknemersverzekeringen een economische activiteit is. Volgens de NMa ondervonden uvi’s namelijk met betrekking tot de uitvoering van de WAO concurrentie van ondernemingen die zelf bepaalde uitvoeringsactiviteiten voor hun rekening namen (de eigenrisicodragers), zoals administratieve handelingen en activiteiten gericht op reïntegratie en preventie.
168
Hoofdstuk V
de NMa dat voor het scheppen van reële keuzemogelijkheden aan de vraagzijde, open en transparante aanbestedingsprocedures zouden moeten worden gehouden. Daarbij zou zoveel mogelijk moeten worden voorkomen dat de al bestaande uvi’s een concurrentievoorsprong hebben op nieuwkomers. Met betrekking tot de aanbodzijde onderstreept de NMa dat er meer aanbieders op de uitvoeringsmarkt nodig zijn voor een effectieve marktwerking. In de toenmalige situatie (medio 1998)49 zou een reëel risico bestaan dat kartelvorming plaatsvindt en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Zo zouden tariefsverhogingen door de meest dominante uvi onmiddellijk kunnen worden gevolgd door overige, beduidend kleinere uvi’s.50 In dit verband merkt de NMa op dat het nodig kan zijn de marktaandelen meer evenredig over de uvi’s te verdelen, waarbij de positie van het GAK speciale aandacht zou verdienen. Verder relativeert de NMa het mogelijke commerciële gewin dat kan worden behaald met de reïntegratie van uitkeringsgerechtigden, omdat het slagen van de reïntegratieactiviteiten mede afhankelijk is van de conjunctuur op de arbeidsmarkt. Voorts pleit de NMa ervoor dat tot op zekere hoogte gegevens zowel voor publieke als private activiteiten mogen worden gebruikt, mits de privacywetgeving in acht wordt genomen. Dit zou maatwerk mogelijk maken voor de (nieuwe) samenwerkingsverbanden op het gebied van (sociale) verzekeringen en overige financiële dienstverlening. De NMa plaatst hierbij wel de kanttekening dat exclusieve samenwerkingsverbanden een belemmering kunnen vormen voor nieuwkomers op de uitvoeringsmarkt en bovendien het risico van vorming of versterking van economische machtsposities vergroten. Overigens kan dit tweeledig gebruik van gegevens ook op gespannen voet staan met een principieel verbod op kruissubsidiëring.51 Immers, private activiteiten kunnen dan financieel aantrekkelijk worden gemaakt door het gebruik van publieke gegevens, die op geld waardeerbaar zijn, maar waarvoor geen kosten zijn berekend. Tenzij ervan wordt uitgegaan dat kruissubsidiëring niet verboden is als private activiteiten mogen worden bevoordeeld met publieke middelen, terwijl de publieke activiteiten niet worden benadeeld.
4.2
Suwi-nota
Na de reacties op de SER-adviesaanvraag bepaalde het kabinet in maart 1999 zijn eerste standpunt. In de kabinetsnota Toekomstige structuur van de uitvoering werk en inkomen, de zogenoemde Suwi-nota, gaf het kabinet zijn totaalvisie weer op de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen, bijstand en arbeidsvoor49
50
51
Er waren vier uvi’s waarvan het GAK verreweg de grootste was. Medio 1996 had het GAK een marktaandeel van zestig procent en de NMa ging bij het schrijven van haar reactie op de SER-adviesaanvraag ervan uit dat het GAK nog steeds een dominante positie innam. De NMa merkt daarbij op dat het in de praktijk moeilijk is te bewijzen dat soortgelijke gedragingen het resultaat zijn van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Zie hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING en E.P.H. Pijnacker Hordijk en T.M. Snoep, NJB 1996, p. 924. Ook uitgebreid over kruissubsidiëring L. Hancher en J.-L. Buendia Sierra, Cross-subsidization and EC Law, CMLRev. 1998, p. 901-945. Deze situatie is mogelijk ook in strijd met het verbod op het nemen van steunmaatregelen.
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen
169
ziening.52 Doelstellingen van het kabinet zijn: werkzoekenden en uitkeringsgerechtigden via één loket – het Centrum voor werk en inkomen (CWI) – te leiden naar werk of een uitkering, betere en snellere activering te dien aanzien, en vergroting van de effectiviteit en efficiency van de uitvoering.53 Het uitgangspunt was dat de claimbeoordeling een zuiver publieke zaak diende te blijven. De CWI’s zijn in het kabinetsplan een belangrijke rol toebedeeld. Zij worden het overheidsloket waarachter de uitkeringsgerechtigde en de werkzoekende alle publieke taken rondom de sociale zekerheid kan vinden.54 Zo wordt voor betrokkene nagegaan welke mogelijkheden bestaan voor werk, bepaalt het CWI de afstand tot de arbeidsmarkt en geeft het advies over een reïntegratietraject. Werkgevers kunnen bij de CWI’s terecht voor de vervulling van vacatures. Verder zouden de CWI’s worden belast met de claimbeoordeling voor de werknemersverzekeringen. Dat wil zeggen de bepaling van het recht op en de hoogte van de WAO-uitkering, de beslissing of iemand verwijtbaar werkloos is, en de toepassing van eventuele sancties en opsporing van fraude.55 De claimbeoordeling zou door medewerkers van de CWI’s plaatsvinden bij de uvi’s.56 De uvi’s worden in het kabinetsplan belast met het verstrekken van de uitkeringen, premie-inning en reïntegratieactiviteiten.57 Zij moeten onderdeel worden van privaatrechtelijke ondernemingen en concurreren om opdrachten. De hierbij beoogde marktwerking is gediend met een groot aantal opdrachtgevers en uvi’s. Vandaar dat het kabinet kiest voor een overgang van centraal naar decentraal opdrachtgeverschap, waarbij de opdrachtgevers zijn samengesteld uit werkgevers en werknemers. De uvi’s zouden hun opdrachten moeten krijgen van sectoren, CAO-partijen en grote bedrijven (met meer dan honderd werknemers). Verder zouden de toetredingsvoorwaarden voor uvi’s worden verlaagd waardoor meer uvi’s kunnen ontstaan. Het kabinet hield wel onverkort vast aan de vereisten voor privacybescherming en voor de scheiding van de met publieke middelen gefinancierde activiteiten van de overige activiteiten. Tijdens de parlementaire behandeling van de Suwi-nota bleek zowel kritiek als brede steun voor de voorstellen te bestaan. Steun was er voor de spoedige inrichting van de CWI’s, de marktwerking op het gebied van reïntegratie, de taken van de gemeenten en de privatisering van het reïntegratiedeel van Arbeidsvoorziening.58 Kritiek was vooral op de voorgestelde toedeling van verantwoordelijkheden met als gevolg een groot aantal extra overdrachtsmomenten in de 52 53 54 55 56
57 58
TK 1998-1999, 26 448, nr. 1. TK 1998-1999, 26 448, nr. 1, p. 9-10. TK 1998-1999, 26 448, nr. 1, p. 10-22. K. Goudswaard, a.w. 2000, p. 12. De STAR, het Lisv en de uvi’s hadden nog voorgesteld de claimbeoordeling inhoudelijk te laten uitvoeren door medewerkers van een uvi en deze te laten toetsen door een CWI, die vervolgens zou moeten beslissen over het recht op uitkering. Het kabinet meende echter dat een dergelijk model zou leiden tot diffuse verantwoordelijkheden tussen de uvi’s en de CWI’s en dat in onvoldoende mate sprake zou zijn van de publieke waarborgen die het kabinet noodzakelijk achtte. TK 1998-1999, 26 448, nr. 1 p. 30-38. De reïntegratieactiviteiten mogen worden uitbesteed aan gespecialiseerde bedrijven, zoals uitzendbureaus. Memorie van Toelichting Wet Suwi, TK 2000-2001, 27 588, nr. 3, p. 3. Op de taken van de gemeenten en Arbeidsvoorziening is in deze paragraaf niet ingegaan; deze vallen buiten de afbakening van dit proefschrift.
170
Hoofdstuk V
werkprocessen. Ook zou de claimbeoordeling door CWI’s leiden tot veel grotere personele verschuivingen en reorganisatielasten dan was voorzien. Tegenstanders vreesden voor een nieuwe hybride uitvoeringsorganisatie. Het kabinet zag daarom aanleiding om de voorstellen opnieuw in overweging te nemen, wat leidde tot het zogenoemde Nader kabinetsstandpunt Suwi van januari 2000 en de voorstellen voor de Wet Suwi. Hierover gaat de volgende paragraaf.
4.3
Wet Suwi
Het Nader kabinetsstandpunt Suwi betekende een fundamentele ommezwaai, want ook de geplande marktwerking voor de uitkeringsverstrekking en de premie-inning werd geschrapt. Het kabinet komt tot het oordeel dat deze taken tezamen met de claimbeoordeling behoren tot de drie klassieke uitvoeringstaken.59 De uitvoering daarvan dient in overheidshanden te zijn en niet te worden overgelaten aan marktpartijen. Deze drie publieke taken zijn in de Wet Suwi toebedeeld aan één publiekrechtelijke instelling – het Uitvoeringsorgaan werknemersverzekeringen (UWV) – waarin de toenmalige uvi’s op 1 januari 2002 werden samengevoegd, althans de A-poten daarvan. Samenvoeging in één publieke organisatie is volgens het kabinet de meest eenvoudige en effectieve wijze voor het vrijwaren van de klassieke uitvoeringstaken van commerciële beïnvloeding. Hiermee werd een belangrijk knelpunt van de marktwerking opgelost. Bovendien zou samenvoeging leiden tot een uniforme uitvoering en op termijn tot schaalvoordelen.60 Het CWI blijft het eerste loket voor het zoeken naar werk of het aanvragen van een uitkering. Borging van de klassieke uitvoeringstaken in het publieke domein sluit toepassing van het mededingingsrecht op voorhand uit. De overheid heeft namelijk zelf de uitoefening van de taken ter hand genomen, zonder bovendien enige ruimte voor mededinging toe te laten.61 De klassieke uitvoeringstaken zullen derhalve niet worden gekwalificeerd als economische activiteiten, wat wel is vereist voor toepassing van het mededingingsrecht.62 Gelet op de mate van convergentie tussen de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer is het niet waarschijnlijk dat de klassieke uitvoeringstaken onder het dienstenbegrip zullen vallen.63 Het vrij dienstenverkeer zal dus evenmin van toepassing zijn. 59 60 61
62
63
TK 1999-2000, 26 448, nr. 7, p. 12. TK 2000-2001, 27 588, nr. 3, p. 4. Vgl. NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren). Vgl. ook de benadering in de Hof-jurisprudentie die het uitoefenen van overheidsprerogatieven uitsluit van de toepassing van het mededingingsrecht (bijv. HvJEG van 19 januari 1994, zaak C-364/92 (SAT), Jur. 1994, I-43). Uitgebreid over de toepassing van het mededingingsrecht, zie hoofdstuk II, § 2.2 REIKWIJDTE. De UWV-activiteiten wijken af van de uvi-activiteiten die de NMa moest beoordelen in haar besluit van 31 maart 1998, zaak 125/17.b91 (Cadans - Stigas GUO), ov. 9. Het UWV verricht namelijk geen activiteiten op het gebied waarvoor destijds concurrentie werd geïntroduceerd, zoals activiteiten op het gebied van reïntegratie en preventie. Het begrip economische activiteit is in het vrij dienstenverkeer weliswaar minder genuanceerd en moet ruimer worden opgevat. Nagenoeg geheel door de overheid gefinancierde diensten waartegenover slechts een beperkte vergoeding staat, vallen niet onder het dienstenbegrip (HvJEG van 7 december 1993, zaak C-109/92 (Wirth), Jur. 1993, I-6447, r.o. 15-19). Ookzij erop gewezen dat de betrokken risico’s mogelijk niet-verzekerbare risico’s blijken te zijn =>
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen
171
Voor zover het UWV andere, niet-wettelijke taken (economische activiteiten) verricht, kan het wellicht worden aangemerkt als een bijzondere onderneming, zoals bedoeld in artikel 86, lid 2 EG.64 Een dergelijke onderneming valt wel onder de reikwijdte van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer, maar voor hun – mogelijk beperkende – activiteiten staat beroep open op een algemeenbelangexceptie.65 De relevante economische activiteiten in dit verband zijn ten eerste werkzaamheden met betrekking tot bovenwettelijke aanvullingen op de Ziektewet, WW, WAO en AAW. Ten tweede gaat het om heffing en inning van premies en de betaling van uitkeringen op grond van een regeling die tot stand is gekomen in overleg tussen sociale partners (CAO-regelingen). Het kabinet meende dat de eerste categorie regelingen het UWV moet kunnen blijven uitvoeren vanwege de grote doelmatigheidsvoordelen van zo’n gecombineerde uitvoering. Daarbij weegt voor het kabinet zwaar mee dat het aanvullingen betreffen op wettelijke werknemersverzekeringen. Dit geldt volgens het kabinet niet voor de tweede categorie regelingen. Het UWV zou daarom geen nieuwe CAO-regelingen mogen uitvoeren. Bestaande CAO-regelingen mogen vanwege de continuïteit worden voortgezet. Het door het kabinet gemaakte onderscheid voor het verrichten van niet-wettelijke taken lijkt vooral op pragmatische gronden te zijn gebaseerd. Doorslaggevend voor het verrichten van economische activiteiten door een bijzondere onderneming, die daarmee mogelijk het mededingingsrecht en/of het vrij verkeer van diensten belemmert (resp. artikel 86, lid 1 juncto 82 EG en artikel 49 EG), is dat het uitvoeren van die activiteiten de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets van een algemeenbelangexceptie kan doorstaan.66 In de voorliggende gevallen zal bijvoorbeeld de mate van solidariteit van de (aanvullende) regelingen een doorslaggevende rol spelen.67 Dit geldt voor de beide hierboven onderscheiden categorieën regelingen. Hoewel CAO-regelingen ontsnappen aan de toepassing van het kartelverbod indien zij een verbetering van de arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden inhouden, geldt dit op voorhand niet als zij daarvan (ver) verwijderde doelstellingen nastreven.68 Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het UWV als publiekrechtelijke organisatie moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst. Dit betekent dat het UWV onder het Europese aanbestedingsrecht valt als het niet-publieke taken, zoals huisvesting en ICT, uitbesteedt aan derde (commerciële) partijen.69 Op het gebied van de reïntegratie ziet het kabinet wel mogelijkheden om marktwerking te bewerkstelligen. Juist door de keuze voor een publieke uitvoering van de werknemersverzekeringen door het UWV, ontstaan volgens het kabinet
64
65 66 67 68 69
<= en om die reden niet onder het vrij dienstenverkeer vallen (HvJEG van 22 mei 2003, zaak C-355/00 (Freskot), Jur. 2003, I-5263, r.o. 62 en 63. Zie verder hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES. Over de andere, niet-wettelijke taken van het UWV, zie TK 2000-2001, 27 588, nr. 3, p. 41-42. Over bijzondere ondernemingen, zie hoofdstuk II, § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN. Vgl. bijvoorbeeld een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES. Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES. Vgl. verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen van bedrijfstakpensioenfondsen (hoofdstuk IV, § 2.5.2 VERPLICHTGESTELDE VRIJWILLIGE VOORZIENINGEN). Zie hoofdstuk II, § 2.2.1 MATERIËLE WERKINGSSFEER. Relevant zijn de richtlijnen diensten (Rl. 92/50/EEG, Pb. 1992, L 209/1), leveringen (Rl. 93/36/EEG, Pb. 1993, L 199/1), werken (Rl. 93/37/EEG, Pb. 1993, L 199/54).
172
Hoofdstuk V
meer mogelijkheden voor marktwerking bij de reïntegratie.70 Reïntegratiebedrijven, zoals uitzendbureaus, Arbo-diensten of de geprivatiseerde arbeidsvoorziening, moeten in concurrentie opdrachten verwerven om uitkeringsontvangers weer aan het werk te helpen. In overeenkomsten moeten de (reïntegratie)prestaties, prijzen en voorwaarden duidelijk en nauwkeurig worden vastgelegd. De opdrachtgevers zijn de sociale partners, het UWV en de gemeenten. Met het fuseren van de A-poten van de uvi’s en de plaatsing daarvan in het publieke domein – zonder invloed van marktwerking – is de rol van de werkgevers en werknemers met betrekking tot de uitvoering van werknemersverzekeringen verder beperkt. De betrokkenheid van sociale partners dient, naast de keuze voor een reïntegratiebedrijf, verder gestalte te krijgen via de Raad voor Werk en Inkomen (RWI). Deze raad, bestaande uit vertegenwoordigers van werkgevers, werknemers, gemeenten en een onafhankelijke voorzitter, adviseert over het beleid ten aanzien van sociale zekerheid, arbeidsmarkt en reïntegratie. Ook is de raad betrokken bij het verstrekken van subsidies aan reïntegratieactiviteiten. In het Hoofdlijnenakkoord voor het kabinet CDA, VVD, D66 is gekozen voor het overhevelen van de adviestaken van de RWI naar de SER en het afschaffen van RWI-subsidieregelingen.71 Vooruitlopend op de evaluatie van de SUWI-wetgeving (waarvan de RWI een onderdeel is) worden de subsidietaken nu al afgebouwd. In 2004 worden de overige taken van de RWI geëvalueerd op grond waarvan de minister van SZW een beslissing neemt over de overheveling van de adviestaken.72 Verder is ook het toezicht in de huidige uitvoeringsorganisatie uitdrukkelijker in het publieke domein gepositioneerd. Het kabinet wenste het toezicht op alle betrokken uitvoeringsorganen (dat wil zeggen de gemeenten en de zelfstandige bestuursorganen CWI, UWV en de Sociale Verzekeringsbank) te integreren en deze te plaatsen onder verantwoordelijkheid van de minister van SZW. Dit heeft geleid tot de vorming van één toezichthouder, de Inspectie Werk en Inkomen (IWI). De inspectie is feitelijk een samenvoeging van het Ctsv en de directie Toezicht gemeenten van het Ministerie van SZW en is sinds 1 januari 2002 operationeel als een organisatie van het Ministerie van SZW.
5
Samenvatting
In de twintigste eeuw heeft het socialezekerheidsstelsel veel ingrijpende wijzigingen ondergaan. Deze hadden zowel betrekking op de verzekerbare risico’s als op de uitvoeringsorganisatie. Als gevolg van de stijgende collectieve lasten van het stelsel door de slechte economie in de jaren tachtig werd besloten tot een belangrijke stelselherziening. In deze eerste stelselherziening werden de uitkeringen niet alleen verlaagd maar ook bevroren. Verder werden de toegangsvoorwaarden tot een arbeidsongeschiktheidsverzekering aangescherpt, waarmee werd beoogd de 70
71 72
TK 2000-2001, 27 588, nr. 3, p. 4. Zo zou de toetreding van nieuwe bedrijven tot de reïntegratiemarkt worden vereenvoudigd, omdat de bedrijven niet lager de complexe administratieve taken (uitkeringsverstrekking en premie-inning) behoeven te verrichten. Bijlage Financieel kader 2004-2007 Hoofdlijnenakkoord CDA, VVD, D66, TK 2002-2003, 28 637, nr. 19, p. 20. TK 2002-2003, 26 448, nr. 79.
Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen
173
instroom van arbeidsongeschikten te beperken. Ten slotte werd een meer activerend in plaats van beschermend socialezekerheidsstelsel voorgesteld. In de jaren negentig nam de overtuiging toe dat de onbeheersbaarheid van de instroom van arbeidsongeschikten en de beperkte uitstroom het resultaat was van de corporatistische inrichting van de uitvoeringsorganisatie. Een tweede stelselherziening lag in het verschiet, waarmee het beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen zou worden teruggedrongen. Het uitgangspunt was ontvlechting, dat wil zeggen de functies op het gebied van toezicht, aansturing en uitvoering werden strikter van elkaar gescheiden en de grote mate van belangenverstrengeling werd doorbroken. Zo werden in 1997 de door werkgevers en werknemers bestuurde bedrijfsverenigingen, die als feitelijke uitvoerders optraden, opgeheven. Hiermee werd de rol van sociale partners met betrekking tot de uitvoering sterk teruggedrongen. De uitvoering kwam in handen van (onafhankelijke) uvi’s, waarvoor bovendien marktwerking werd geïntroduceerd. De uvi’s mochten in een holdingstructuur zowel publieke als private taken verrichten en dienden met elkaar te concurreren om opdrachten voor het uitvoeren van werknemersverzekeringen. Ook met betrekking tot de werknemersverzekeringen, zoals de verzekerbare risico’s bij de Ziektewet en de WAO, trad een verschuiving op van publieke naar private verantwoordelijkheden. De verdergaande privatisering leidde volgens het kabinet evenwel tot een hybride verhouding tussen publieke en private taken. De (compromis)voorstellen die dit beoogden op te lossen zouden daarentegen leiden tot een grote fragmentatie van uitvoeringsprocessen als gevolg waarvan een nieuwe hybride uitvoeringsorganisatie dreigde te ontstaan. Uiteindelijk besloot het kabinet in 2000 verdergaande marktwerking in de uitvoeringsorganisatie een halt toe te roepen. Althans voor de klassieke uitvoeringstaken. Daartoe rekende het kabinet de claimbeoordeling, uitkeringverstrekking en premie-inning. Een en ander werd neergelegd in de voorstellen voor de Wet Suwi. Met het aannemen van de Wet Suwi heeft de overheid een duidelijke keuze gemaakt voor de wijze waarop het de (minimale) socialezekerheidsbelangen wenste te borgen. Gekozen is voor borging in het publieke domein; de (drie) klassieke uitvoeringstaken dienden niet meer in het private domein of een gecombineerd privaat-publiek domein te worden verricht, maar uitsluitend in het publieke domein, zonder marktwerking. Voor zover het UWV andere, niet-wettelijke economische activiteiten verricht, moet het worden aangemerkt als een bijzondere onderneming, die kan worden onderworpen aan het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer. Dit betekent kortweg dat de uitvoering van mogelijk beperkende activiteiten de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets van de algemeenbelangexcepties moet kunnen doorstaan. Op het gebied van reïntegratie werd duidelijk wel marktwerking toegestaan. De activiteiten te dien aanzien werden niet gekwalificeerd als klassieke uitvoeringstaken. De reïntegratiemarkt moet dan ook worden beschouwd als een normale markt waarop gewone ondernemingen hun diensten kunnen aanbieden.73 Voor de reïntegratiemarkt geldt geen (beperkende) sectorale overheidsregelgeving, wat
73
Vgl. HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979.
174
Hoofdstuk V
de markt en haar ondernemingen niet relevant maakt voor het proefschriftonderwerp.74 Borging van de klassieke uitvoeringstaken in het publieke domein is wellicht ook een verstandige keuze geweest, omdat succesvolle mededinging in de uitvoering niet zonder meer zou zijn bereikt. Bijvoorbeeld vanwege de onevenwichtige verdeling van marktaandelen over nota bene een beperkt aantal uvi’s.75 Bovendien zou het blijven verrichten van publieke en private taken binnen één holding mededingingsrechtelijk niet gewenst zijn vanwege de mogelijkheden van kruissubsidiëring. Maar ook zoals het kabinet het vooral zag; vanwege de mogelijke commerciële invloed op de klassieke uitvoeringstaken. Het opnieuw optrekken van ‘Chinese muren’ tussen de publieke en private taken was dan waarschijnlijk noodzakelijk geweest.
6
Deelconclusies
Met betrekking tot de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen is een trend waarneembaar die omgekeerd is aan die in de overige twee onderzochte sectoren. In plaats van meer marktwerking te introduceren heeft de politiek besloten om het bestempelde marktwerkingsproces af te remmen en zelfs terug te draaien. De overheid oormerkte bepaalde uitvoeringstaken als klassieke uitvoeringstaken, waarvoor zij geen taak voor de markt zag weggelegd. Voor het uitvoeren van werknemersverzekeringen heeft de overheid gekozen voor één publieke uitvoeringsorganisatie, het UWV. Hiermee heeft zij een duidelijke keuze gemaakt voor borging in het publieke domein. Het verrichten van publieke en private taken binnen één holding zou de publieke taken niet vrijwaren van commerciële beïnvloeding. Ook zouden ongewenste effecten van kruissubsidiëring moeilijker zijn uit te sluiten. Dergelijke knelpunten als gevolg van marktwerking worden voorkomen door borging in het publieke domein. Dit betekent bovendien dat geen sectorale overheidsregelgeving behoeft te worden ontworpen om de (minimale) socialezekerheidsbelangen te borgen. Borging van de klassieke uitvoeringstaken in het publieke domein diskwalificeert deze taken als economische activiteiten, wat de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer niet mogelijk maakt. Voor de (minimale) socialezekerheidsbelangen is de tucht van beide regimes derhalve van de baan. Het verrichten van niet-wettelijke (economische) activiteiten door het UWV – zijnde de exclusieve uitvoerder van de werknemersverzekeringen in het publieke domein – verdient eventueel aandacht. Deze activiteiten dienen, indien zij het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer beperken, de noodzakelijkheidsen evenredigheidstoets van de algemeenbelangexcepties te kunnen doorstaan. Te dien aanzien is het wenselijk de hierna in Eindconclusies beschreven strategie voor gericht borgen te volgen.
74 75
Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. Zie § 4.1.1 MEDEDINGING IN UITVOERING.
Hoofdstuk VI
Eindconclusies 1
Inleiding
In dit proefschrift luidde de centrale vraag: wat zijn de juridische gevolgen van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking voor instellingen belast met een socialezekerheidsbelang? Daarbij beschouw ik een ‘socialezekerheidsbelang’ als een algemeen (economisch) belang in Europeesrechtelijke zin waarop het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer onder voorwaarden van toepassing is. Het antwoord op de centrale vraag is niet alleen relevant voor de betrokken instellingen, het bepaalt ook in hoeverre de overheid de markten voor deze instellingen kan reguleren. Het onderzoek heeft zich specifiek gericht op zorgen pensioenbelangen, die worden behartigd door ziekenfondsen en verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen, en die in termen van Europees recht onder sociale zekerheid vallen en worden aangemerkt als algemeen (economisch) belang. De opzet van de eindconclusies is onderverdeeld in drie categorieën: context, gevolgen en aanbevelingen. In § 2 Context wordt het kader geschetst waarbinnen de problematiek van marktwerking van socialezekerheidsbelangen zich afspeelt. Kern van het onderzoek en van dit kader is het schetsen welke juridische spelregels van toepassing zijn op marktwerking van socialezekerheidsbelangen. Begrip hiervan, en van de juridische gevolgen, kan beleidsmakers helpen bij het maken van een keuze om marktwerking te introduceren in een bepaalde socialezekerheidssector. En de wijze waarop, bijvoorbeeld onder gelijktijdige toepassing van een bepaalde mate van (‘borgende’) sectorale overheidsregulering. In dat geval wordt gesproken van gereguleerde marktwerking. In dit proefschrift is deze situatie als vertrekpunt genomen. Op de beleidsmatige overwegingen die aan gereguleerde marktwerking ten grondslag kunnen liggen, is niet uitvoerig ingegaan. In § 3 Gevolgen wordt aangegeven wat de belangrijkste consequenties zijn van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer voor gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen. Deze hebben betrekking op het klassiek borgen van socialezekerheidsbelangen. Vóór het introduceren van marktwerking gold klassiek borgen, dat wordt gekenmerkt door een sterke mate van overheids- en zelfregulering. Na het introduceren van marktwerking dient uitdrukkelijk ook rekening te worden gehouden met de toepassing van de Europese marktbepalingen, zoals die van het vrij dienstenverkeer en het mededingingsrecht. Deze bepalingen hebben effect op de wijze waarop socialezekerheidsbelangen kunnen worden geborgd. In § 4 Aanbevelingen worden oplossingen aangedragen om gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen in overeenstemming te brengen met het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer. De voorgestelde verbeteringen
176
Hoofdstuk VI
voor het Europese en Nederlandse bestuur hebben alle betrekking op de toepassing van de algemeenbelangexcepties. Specifiek voor Nederland volgt hieruit het gericht borgen van socialezekerheidsbelangen.
2
Context
In de twintigste eeuw is Nederland uitgegroeid tot een omvangrijke welvaartsstaat. Het lijkt als haast vanzelfsprekend dat socialezekerheidsbelangen op basis van solidariteit en zonder marktprikkels moeten worden uitgevoerd. Het borgen van de socialezekerheidsbelangen vindt plaats via overheidsregulering en zelfregulering van de betrokken partijen.1 In de jaren negentig worden van overheidswege meer elementen van marktwerking geïntroduceerd in de uitvoering van socialezekerheidsbelangen, wat onvermijdelijk gevolgen heeft voor het borgen van de socialezekerheidsbelangen.
2.1
Juridisch kader
Op communautair niveau is op het terrein van sociale zekerheid nauwelijks sprake van positieve integratie.2 De regelgevende bevoegdheden van de Gemeenschap op sociaalzekerheidsgebied zijn zeer beperkt. Zo volgt uit het EG-Verdrag dat de Gemeenschap bij het treffen van maatregelen op het terrein van de volksgezondheid het nationale beleid ter zake aanvult (artikel 152, lid 1 EG). En dat daarbij ook de verantwoordelijkheden van de lidstaten voor de organisatie en de verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging volledig worden geëerbiedigd (artikel 152, lid 5 EG). Ook op grond van de sociale paragraaf (artikelen 136 t/m 145 EG) vervult de Gemeenschap voornamelijk een ondersteunende en aanvullende rol met betrekking tot het optreden van de lidstaten ter verwezenlijking van de socialezekerheidsdoelen van de Gemeenschap.3
1
2
3
Met zelfregulering wordt bedoeld de omstandigheid dat betrokken actoren zelf beleid ontwikkelen en dit vastleggen in overeenkomsten en besluiten van hun respectieve ondernemingsverenigingen (vgl. J.W. van de Gronden, EG-recht en het maatschappelijk middenveld, SEW 2001, p. 306). In dit verband wordt ook gesproken van een maatschappelijk middenveld, dat wil zeggen als een juridisch genormeerd samenspel tussen overheid en georganiseerd particulier initiatief bestaat, waarbij de overheid de behartiging van een bepaalde taak van algemeen belang geheel overlaat aan private maatschappelijke organen die de verzorging van deze taak spontaan op zich hebben genomen of daartoe bereid zijn (W.B.H.J. van de Donk en F. Hederiks, Beweging op het middenveld, Bestuurskunde 2001, p. 5). Onder positieve integratie wordt verstaan integratie bij wege van communautair beleid waarvoor steeds communautaire besluitvorming is vereist (R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer, Deventer: 2003, p. 179). Vgl. de beperkte regelgevende bevoegdheden in het ontwerpverdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa. De Unie voert weliswaar een sociaal beleid, maar treedt daarbij voornamelijk ondersteunend op (artikelen III-103 t/m III-112). Op het gebied van volksgezondheid kan de Unie besluiten coördinerend, aanvullend of ondersteunend op te treden (artikel III-179).
Eindconclusies
177
Bij het ontbreken van positieve integratie laat het EG-recht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet.4 Deze lidstatelijke vrijheid met betrekking tot de inrichting van het socialezekerheidsstelsel is niet onbegrensd, want de lidstaten dienen bij de uitoefening van hun bevoegdheden het Gemeenschapsrecht te eerbiedigen.5 Dit betekent voor marktwerking van socialezekerheidsbelangen dat het mededingingsrecht van toepassing is, omdat de activiteiten van de socialezekerheidsinstellingen onder het ruime begrip economische activiteiten vallen. En dat het vrij dienstenverkeer van toepassing is vanwege de overheidsmaatregelen op die (ruim geïnterpreteerde economische) activiteiten, welke ook onder het dienstenbegrip vallen.6 Aldus is sprake van negatieve integratie, omdat door de directe werking van het Europese mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer een mate van convergentie tot stand kan komen van de verschillende nationale socialezekerheidsstelsels.7 Het betreft een ‘mate van convergentie’, omdat de algemeenbelangexcepties van beide regimes ruimte blijken te bieden voor het voeren van eigen nationaal beleid. In het kader van marktwerking van socialezekerheidsbelangen versta ik onder de algemeenbelangexcepties zowel artikel 86, lid 2 EG (en de equivalenten artikel 11 en 25 Mw) als de artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason. Adressaat van deze excepties zijn de overheid en bijzondere ondernemingen. Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond waarvan de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder mogen gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is.8 Op grond van een algemeenbelangexceptie kan een balans worden gevonden tussen economische belangen en niet-economische belangen, wat voor de overheid betekent dat deze invulling kan geven aan eigen nationaal beleid. Te denken valt aan het garanderen van een bepaalde mate van gezondheidszorg en de toegankelijkheid daarvan door middel van een overeenkomstenstelsel,9 of het stimuleren of verplichtstellen van pensioenregelingen in de tweede pijler.10 Met de mogelijkheden om eigen nationaal beleid te voeren, kan de overheid tegelijkertijd haar eindverantwoordelijkheid nemen voor het borgen van minimale socialezekerheidsbelangen.
4
5
6
7
8 9 10
Onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Vgl. ook artikelen 137 en 152 EG. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 46. De lidstatelijke vrijheid moet derhalve eng worden opgevat. Het betekent bijvoorbeeld dat er geen EGrechtelijke verplichting bestaat om te privatiseren (zie ook artikel 295 EG). Zie hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER en § 3 DEELCONCLUSIES, over de ruime toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer vanwege de interpretatie van het begrip economische activiteit. Onder negatieve integratie wordt verstaan integratie bij wege van juridisch afdwingbare verboden van overheids- of particulier ingrijpen tot verstoring van het vrijemarktverkeer (R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 179). Ook via andere direct werkende EGbepalingen, zoals die betreffende het vrij verkeer van goederen, personen en kapitaal, vindt negatieve integratie plaats. Maar deze bepalingen zijn geen onderwerp van onderzoek. Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES. Zie hoofdstuk III, § 3 DEELCONCLUSIES. Zie hoofdstuk IV, § 3 DEELCONCLUSIES.
178
Hoofdstuk VI
De economische excepties op het kartelverbod bedoeld in artikel 81, lid 3 EG spelen een minder prominente rol, omdat in het kader van marktwerking van socialezekerheidsbelangen en het voeren van eigen nationaal beleid te dien aanzien, het in hoofdzaak gaat om het vinden van een balans tussen economische en nieteconomische (socialezekerheids)belangen. Dit wordt niet anders na de zogenoemde modernisering van het Europese kartelrecht per 1 mei 2004, waarbij de ontheffingsmogelijkheid van artikel 81, lid 3 EG als wettellijke uitzonderingsgrond geldt.11 De balans tussen economische en niet-economische (socialezekerheids)belangen wordt primair gevonden bij het toepassen van de algemeenbelangexcepties, waarop slechts de overheid en bijzondere ondernemingen, in dit geval de onderzochte socialezekerheidsinstellingen, een beroep mogen doen.12 Bovendien past het Hof de algemeenbelangexceptie inmiddels vaker toe en sauveert de exceptie niet alleen kartelgedragingen maar ook misbruik van economische machtspositie. Op de mogelijkheden die economische excepties bieden is daarom niet afzonderlijk ingegaan, mede gelet op de oplossingen die worden aangedragen in § 4 Aanbevelingen. Het Europeesrechtelijke kader voor marktwerking van nationale socialezekerheidsbelangen wordt derhalve, gelet op de beperkte positieve integratie op dat terrein, voornamelijk bepaald door het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer. Beide regimes vormen belangrijke spelregels waaraan zowel de overheid als de instellingen zich moeten houden.13 Op Nederlands niveau is op het terrein van sociale zekerheid – dat van de ziekenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen – verschillende sectorale overheidsregelgeving van toepassing, die in meer of minder mate marktwerking voor de betrokken instellingen mogelijk maakt.14 Toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer levert het beeld op dat de sectorale overheidsregulering primair moet worden getoetst aan de vrij dienstenverkeer en dat het handelen van de instellingen en zelfregulering moet worden getoetst aan het mededingingsrecht. Maar de overheid kan ook adressaat zijn van een mededingingsrechtelijke toets, namelijk via de ‘nieuwe norm’ en artikel 86, lid 1 EG. Op hun beurt kunnen de socialezekerheidsinstellingen adressaat zijn van het vrij dienstenverkeer via horizontale toepassing daarvan.15 In dit proefschrift is zowel het overheidshandelen als het handelen van de instellingen aan beide regimes getoetst.16
11 12 13
14 15 16
Verordening (EG) nr. 1/2003, Pb. 2003, L 1/1. Zie verder hoofdstuk II, § 2.3.4 Ontheffingsmogelijkheid. Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES. Voor een toelichting op de reikwijdte en toepassingscriteria van de mededingings- en vrijeverkeersregels in dit verband, vgl. Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def. Uitgebreid hierover de onderscheiden sectorhoofdstukken. Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES. Opgemerkt zij dat het verbod in het vrij dienstenverkeer ruimer moet worden opgevat dan de EG-mededingingsverboden, maar dat een coherente uitleg van de algemeenbelangexcepties deze ruimte met betrekking tot het onderwerp van onderzoek kan opvullen (zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES).
Eindconclusies
2.2
179
Gereguleerde marktwerking
Met de uitvoering van socialezekerheidsbelangen is veel (overheids)geld gemoeid. De stelsels van gezondheidszorg en werknemersverzekeringen zijn in belangrijke mate afhankelijk van overheidsfinanciering. Dit geldt in beginsel niet voor bedrijfstakpensioenvoorzieningen, die gezamenlijk worden gefinancierd door werkgever en werknemer. Wel heeft de overheid belang bij goede (bedrijfstak)pensioenvoorzieningen, omdat deze de zogenoemde witte en grijze vlekken verkleinen.17 Hierdoor zal minder beroep behoeven te worden gedaan op wettelijke sociale(vangnet)voorzieningen. De overheid wil onder meer via marktwerking bereiken dat de uitvoering van socialezekerheidsbelangen efficiënter en doelmatiger wordt. Hiervan wordt een kostendrukkende werking ten aanzien van de collectieve lasten verwacht. Ook kan het leiden tot verbetering van de kwaliteit van het socialezekerheidsproduct, bijvoorbeeld van bepaalde zorgverstrekkingen of aanvullende pensioenproducten. Aan marktwerking kan derhalve zowel een besparingsdoel als een kwaliteitsdoel ten grondslag liggen. Marktwerking betekent doorgaans het bewerkstelligen van meer mededinging op een markt. Marktwerking van socialezekerheidsbelangen gaat veelal gepaard met een blijvende mate van sectorale overheidsregulering. De combinatie van marktwerking en sectorale overheidsregulering kan worden geduid als ‘gereguleerde marktwerking’. Gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen heeft dus enerzijds tot doel het bewerkstelligen van meer mededinging op de markt van socialezekerheidsbelangen, bijvoorbeeld concurrentie tussen socialezekerheidsinstellingen, wat onder meer zou moeten leiden tot efficiency en doelmatigheid.18 Anderzijds duidt het predikaat ‘gereguleerde’ erop dat de overheid de (eind)verantwoordelijkheid behoudt voor het ‘borgen’ van (minimale) socialezekerheidsbelangen. In Europeesrechtelijk jargon zou sprake zijn van het borgen van diensten van algemeen (economisch) belang.19 De tweeledige doelstelling van gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen betekent dat een balans moet worden gevonden tussen economische en niet-economische (socialezekerheids)belangen. De economische marktwerking wordt nagestreefd op grond van het mededingingsrecht. De niet-economische belangen worden behartigd in sectorale wetgeving. De overheidsdoelstellingen en de daarmee gepaardgaande veranderingen hebben tot gevolg dat de instellingen van (verschillende) socialezekerheidsbelangen steeds vaker allianties vormen om hun diensten met elkaar te integreren.20 Via
17
18
19 20
Met witte vlekken worden werknemers bedoeld die geen aanvullend pensioen opbouwen. Onder grijze vlekken wordt verstaan degenen die wel een aanvullend pensioen opbouwen, maar dat niet van een redelijk niveau is. Marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is minder gericht op concurrentie, maar meer op het scheppen van keuzemogelijkheden. Dit heeft tot gevolg dat bedrijfstakpensioenfondsen meer economische en concurrentiële activiteiten kunnen verrichten. Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., rnr. 40. Gedoeld wordt op de veranderingen in de uitvoeringsorganisatie en in de wetgeving op het gebied van de werknemersverzekeringen en van de arbeidsomstandigheden evenals op het gebied van de pensioenen en de ziektekostenverzekeringen (SER, Advies OSV 2001, publicatienr. 98/12, p. 29).
180
Hoofdstuk VI
één loket kunnen zij zogenoemde geïntegreerde employee benefits-pakketten aanbieden, dat wil zeggen pakketten van verzekeringen en dienstverlening op de onderling samenhangende gebieden van arbeid, zorg en inkomen. Ook wordt door het (gereguleerde) marktwerkingsproces een klimaat geschapen waarin zelfregulering goed lijkt te blijven gedijen. Onder zelfregulering wordt verstaan de omstandigheid dat betrokken actoren zelf beleid ontwikkelen en dit vastleggen in overeenkomsten en besluiten van hun respectieve ondernemingsverenigingen.21 Gedacht kan worden aan het maken van afspraken over kwaliteitswaarborging, maar ook afspraken over prijzen en over toetreding van concurrenten tot de markt verlopen via zelfregulering. Deze laatste afspraken zullen vaak niet in stand kunnen blijven op grond van het mededingingsrecht.
3
Gevolgen
Gereguleerde marktwerking leidt tot toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer op het overheidshandelen en het handelen van de betrokken instellingen. Het mededingingsrecht is van toepassing omdat de instellingen – vanwege de marktwerking – zichzelf kwalificeren als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht. Aangezien de instellingen doorgaans belast blijven met het beheer van een algemeenbelangdoelstelling, in casu minimale socialezekerheidsbelangen, kunnen zij worden gekwalificeerd als bijzondere ondernemingen, als bedoeld in artikel 86, lid 2 EG.22 Het vrij dienstenverkeer is van toepassing vanwege de overheidsmaatregelen die betrekking hebben op de activiteiten van de instellingen die onder het dienstenbegrip vallen. Door marktwerking worden de socialezekerheidsinstellingen onderworpen aan de tucht van de markt. Als gevolg hiervan mogen zij bijvoorbeeld niet in strijd handelen met het (Europese en nationale) mededingingsrecht en zullen zij mogelijk buitenlandse dienstverrichters op hun werkterrein moeten dulden.23 Anderzijds mogen lidstaten (overheden) geen maatregelen nemen om hun socialezekerheidsstelsels zodanig in te richten dat de instellingen ertoe worden gebracht in strijd te handelen met het communautaire recht. Ofwel, overheden mogen niet in strijd handelen met de ‘nieuwe norm’, artikel 86, lid 1 EG en het vrij dienstenverkeer.24 Dit is evident voor gereguleerde marktwerking nu op dat concept de bepalingen van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer van toepassing zijn.
21 22 23
24
Zie voetnoot 1. Zie deelconclusies van resp. hoofdstuk III en IV. Vgl. bijvoorbeeld de NMa-ontheffingsverzoeken in de zorgsector over de toepassing van het Nederlandse mededingingsrecht en HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473 en ook HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509 over het toelaten van buitenlandse dienstverrichtingen. Vgl. weer HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473. Voor de sectorspecifieke gevolgen van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer zij verwezen naar de deelconclusies van resp. hoofdstuk III en IV.
Eindconclusies
181
Klassiek borgen De overheid heeft (eind)verantwoordelijkheid voor het borgen van (minimale) socialezekerheidsbelangen.25 Het klassiek borgen, waarmee de overheid vóór de toepassing van het mededingingsrecht richting gaf aan eigen nationaal beleid voor socialezekerheidsbelangen, komt in het gedrang. Onder klassiek borgen versta ik het beschermen van socialezekerheidsbelangen in een sociaalzekerheidsstelsel door middel van sectorale wetgeving. Een dergelijk stelsel valt, bij gebreke van economische kwalificatie, niet onder de reikwijdte van het mededingingsrecht.26 Het gaat bij klassiek borgen om de combinatie van het behartigen van een sociale doelstelling, een vergaande mate van solidariteit (bijvoorbeeld in de tijd bij een omslagstelsel) en de onzelfstandigheid ten opzichte van de overheid (bijvoorbeeld geen invloed hebben op de hoogte van de uitkeringen). Een klassiek geborgd stelsel valt slechts onder de reikwijdte van het vrij verkeer van diensten voor zover de uitvoering van dat stelsel te maken heeft met dienstenactiviteiten in de zin van het vrij dienstenverkeer. Zo ontsnapt de inrichting van het ziekenfondsstelsel en het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen niet aan de werkingssfeer van het vrij dienstenverkeer. Daarentegen zou het uitvoeringsstelsel van werknemersverzekeringen mogelijk wel aan de toepassing daarvan ontsnappen vanwege het ontbreken van dienstenactiviteiten en misschien ook vanwege het feit dat de betrokken risico’s niet-verzekerbare risico’s blijken te zijn.27 Klassiek borgen wordt gekenmerkt door een sterke mate van overheids- en zelfregulering. De zorgsector is een goed voorbeeld van een sector die klassiek borgen in zijn vaandel heeft geschreven. Overheids- en zelfregulering doen zich – zelfs na invoering van marktwerking en dus na toepassing van het mededingingsrecht – nog duidelijk gevoelen. Overheidsregulering komt onder meer tot uiting in het vaststellen van het zorgverstrekkingenpakket, het tarievenbeleid voor zorgverstrekkingen, de wettelijke contracteerplicht voor zorginstellingen en de goedkeuring van uitkomsten van overleg en het vaststellen van modelovereenkomsten.28 Zelfregulering vindt plaats via brancheverenigingen, zoals de Landelijke Huisartsen Vereniging, en regionale gremia, zoals de Commissie van Overleg waarin zorgaanbieders en zorgverzekeraars bepaald beleid dicteren.29 Het overheidsreguleren zal vooral de werking van het vrij dienstenverkeer moeten respecteren. Zo is een overheidsbeleid waarbij het nationale zorgaanbod wordt gereguleerd door onder meer buitenlands zorgaanbod buiten de deur te
25 26
27 28
29
WRR, Het borgen van publiek belang, Rapporten aan de regering (nr. 56), Sdu Uitgevers, Den Haag, 2000. Vgl. HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637. Zie hoofdstuk II, § 2.2.2.3 NIET-ECONOMISCHE ACTIVITEITEN: SOCIALE DOELSTELLING, SOLIDARITEIT EN ZELFSTANDIGHEID. HvJEG van 22 mei 2003, zaak C-355/00 (Freskot), Jur. 2003, I-5263, r.o. 62 en 63. Het wetsvoorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg (TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2) voorziet niettemin in het afschaffen van het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten en de mogelijkheid tot afschaffen van de wettelijke contracteerplicht. Zie ook hoofdstuk III, § 2.5.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL en § 3 DEELCONCLUSIES. Uitgebreid over de verschillende vormen van (zelf)regulering in de zorg, zie J.W. van de Gronden, Mededingingsrecht en gezondheidszorg, M&M 2001, p. 267-279.
182
Hoofdstuk VI
houden, niet zonder meer mogelijk.30 Het mededingingsrecht zal vooral consequenties hebben voor zelfregulering door socialezekerheidsentiteiten. Afspraken door zorgaanbieders over prijzen en toetreding tot de markt zijn bijvoorbeeld niet toegestaan op grond van het mededingingsrecht.31 Indien de overheid marktwerking nastreeft is klassiek borgen niet langer een adequaat middel om ook eigen nationaal socialezekerheidsbeleid te ontwikkelen, omdat het de reikwijdte van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer miskent. Bovendien draagt het niet bij aan een open en transparante markt, die nodig is om de mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten optimaal te laten werken. Een typisch probleem bij klassiek borgen – onder gelijktijdige invoering van gereguleerde marktwerking – heeft betrekking op de relatie tussen markt en overheid. Gedoeld wordt op de situatie dat bijzondere ondernemingen in concurrentie kunnen komen met gewone ondernemingen. In dat geval dreigt tussen beide een ongelijk speelveld te ontstaan. Bijzondere ondernemingen zijn namelijk van overheidswege belast met een taak van algemeen belang en kunnen om die reden van bepaalde voordelen genieten die gewone ondernemingen niet hebben. Zo kunnen bijzondere ondernemingen van overheidswege beschikken over fiscale voordelen, subsidies en marktgegevens, terwijl zij – daarvan gebruikmakend – op een andere markt in concurrentie treden met gewone ondernemingen.32 Het is evident dat op deze wijze (via kruissubsidiëring) de mededinging kan worden beperkt door misbruik van economische machtspositie. Deze situatie zou moeten worden voorkomen.33 Bijzondere ondernemingen vallen in het kader van gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen onder een algemeenbelangregime, namelijk dat van artikel 86, lid 2 EG, respectievelijk artikelen 11 en 25 Mw.34 Dit betekent dat zij de mededinging mogen beperken, mits zulks noodzakelijk en evenredig is ter uitoefening van hun taak van algemeen belang. Zij beschikken dus over enige speelruimte. Maar de speelruimte is niet onbegrensd en de grenzen zelf zijn niet altijd duidelijk te trekken.35 Gelet op de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer in geval van gereguleerde marktwerking zou klassiek borgen moeten plaatsmaken voor een nieuwe manier van borgen. Dit behoeft geenszins het einde te betekenen van de mogelijkheden tot het reguleren van economische activiteiten. Een nieuwe 30 31
32 33 34 35
HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473 en HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509. Deze vorm van zelfregulering heeft tot gevolg dat de verticale overeenkomsten met ziekenfondsen niet in stand kunnen blijven (NMa-besluit van 18 juni 1999, zaken 407 en 882 (ontheffing Amicon), ov. 71). Vgl. SER, Advies Markt en overheid, publicatienr. 99/12, Den Haag: 1999, p. 51. Zie hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING. Zie § 2.1 JURIDISCH KADER. Vgl. HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 2002, I-4781 waarin Frankrijk het algemeen belang (i.c. het veiligstellen van de bevoorrading met aardolieproducten in geval van crisis) in te algemene zin met een gouden aandeel (klassiek) had geborgd. Terwijl in HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie vs België), Jur. 2002, I-4809. België een soortgelijk belang wel afdoende precies met een gouden aandeel had geborgd en derhalve voldeed aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. Zie K.J.M. Mortelmans, annotatie bij deze arresten in SEW 2002, p. 341-347.
Eindconclusies
183
manier van borgen stelt eisen aan dat reguleren, die het in overeenstemming brengen met het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer.
4
Aanbevelingen
Zoals gezegd vormen de mededingingsbepalingen en de bepalingen van het vrij dienstenverkeer de belangrijkste spelregels voor gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen.36 Beide regimes zullen in geval van gereguleerde marktwerking al snel van toepassing zijn vanwege de ruime uitleg die wordt gegeven aan het begrip economische activiteit.37 Toepassing van beide regimes betekent niet alleen toepassing van de verboden, maar uitdrukkelijk ook toepassing van de algemeenbelangexcepties.38 Voor de uitvoering van socialezekerheidsbelangen betekent dit dat deze ruimte creëren voor eigen nationaal beleid. Hieronder worden verbeteringen voorgesteld met betrekking tot de toepassing van de algemeenbelangexcepties. Deze richten zich tot het Europese en Nederlandse bestuur. Specifiek voor Nederland volgt hieruit een nieuwe manier van borgen van socialezekerheidsbelangen: gericht borgen.
4.1
Communautair niveau
Communautair borgen van algemeen belang Uit de Hof-jurisprudentie valt een toenemende convergentie van de algemeenbelangexcepties in het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer af te leiden.39 Zo sauveren deze excepties in beide regimes doelstellingen van algemeen belang en wordt de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets op nagenoeg dezelfde wijze toegepast.40 Bovendien geldt de algemeenbelangexceptie in het mededingingsrecht voor zowel kartelgedragingen als misbruik van economische machtspositie. Het is gewenst dat van Europese zijde meer duidelijkheid wordt geven over het communautair borgen van algemeen belang, ofwel de Europese toepassing van de algemeenbelangexcepties. Daartoe worden twee aanbevelingen gedaan. 36 37
38
39 40
Voor knelpunten als gevolg van toepassing van deze bepalingen op zorg- en pensioenbelangen zij verwezen naar § 2.5 KNELPUNTEN van resp. hoofdstuk III en IV. Zie hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER en § 3 DEELCONCLUSIES, over de ruime toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer vanwege de interpretatie van het begrip economische activiteit. Zie deelconclusies van resp. hoofdstukken III en IV. Er zij aan herinnerd dat onder algemeenbelangexcepties wordt verstaan zowel artikel 86, lid 2 EG (en de equivalenten artikel 11 en 25 Mw) als de artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason (zie § 2.1 JURIDISCH KADER). Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES. Ook K.J.M. Mortelmans, Towards convergence in the application of the rules on free movement and on competition?, CMLRev. 2001, p. 613-649. Weliswaar wordt in artikel 86, lid 2 EG gesproken over diensten van algemeen economisch belang, maar hiermee wordt niets anders bedoeld dan verplichtingen – in het algemeen belang – die door de overheid worden opgelegd aan economische operatoren. Kortom, ook artikel 86, lid 2 EG verleent alleen een uitzondering voor doelstellingen van algemeen belang (zie hoofdstuk II, § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN en § 3 DEELCONCLUSIES).
184
Hoofdstuk VI
Aanbeveling 1 Leg de voorwaarden en beginselen inzake diensten van algemeen belang vast in communautaire regelgeving in plaats van de Commissiemededeling Diensten van algemeen belang. De beginselen inzake diensten van algemeen belang zijn vooralsnog neergelegd in de Commissiemededeling Diensten van algemeen belang.41 De Europese Raad heeft de Commissie verzocht deze beginselen te codificeren in een kaderrichtlijn.42 In vervolg hierop heeft de Commissie op 21 mei 2003 haar Groenboek over diensten van algemeen belang ingediend.43 Een kaderrichtlijn kan lidstaten meer rechtszekerheid bieden indien zij vorm wil geven aan eigen nationaal beleid door daartoe bepaalde diensten te kwalificeren als diensten van algemeen belang.44 Rechtszekerheid wordt ook gegeven als de door de Europese Conventie voorgestelde wijziging van artikel 16 EG (artikel III-6) wordt aangenomen tijdens de Intergouvernementele Conferentie in 2004. De wijziging voorziet evenwel in een verordening als codificatiemiddel in plaats van een kaderrichtlijn, wat lidstaten mogelijk een te dwingend instrument zullen vinden. Het op communautair niveau vastleggen van de beginselen en voorwaarden inzake diensten van algemeen belang betekent niet dat lidstaten niet langer zelf mogen bepalen wat zij als dienst of taak van algemeen belang aanmerken.45 Dit blijft een nationale politieke keuze. Lidstaten zouden alleen hun vrijheid verliezen om de kwalificerende randvoorwaarden te bepalen. Zij krijgen daarvoor communautaire zekerheid terug, wat Europeesrechtelijke verrassingen voorkomt over de kwalificatie van de nationale dienst of taak van algemeen belang.46 Het vastleggen van deze beginselen en voorwaarden – en niet het vastleggen van een ‘Kompetenz’-lijst van diensten van algemeen belang – betekent bovendien (expliciet) communautaire erkenning voor het feit dat lidstaten eigen nationaal beleid mogen voeren met betrekking tot algemeenbelangdoelstellingen. Enkele vast te leggen beginselen en voorwaarden kunnen zijn: i) de verplichting tot continuïteit, dat wil zeggen de verplichting om een bepaalde dienst blijvend te verzekeren, ongeacht of daarvoor op de markt voldoende vraag bestaat, en ii) minimumverplichtingen voor de kwaliteit en frequentie van de geleverde dienst.47
41 42 43 44
45
46 47
COM(2000) 580 def. Conclusies Europese Raad Barcelona 15 en 16 maart 2002, rnr. 42. COM(2003) 270 def. Zo kan duidelijkheid ontstaan over de vraag of verplichtgestelde vrijwillige pensioenvoorzieningen als dienst van algemeen belang kunnen worden gekwalificeerd (zie hoofdstuk IV, § 2.5.3 VERPLICHTGESTELDE VRIJWILLIGE VOORZIENINGEN). Vgl. Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., rnr. 22 en Ciemededeling, Methodologische nota voor de horizontale evaluatie van diensten van algemeen economisch belang, COM(2002) 331 def., rnr. 2c. HvJEG van 18 mei 2000, zaak C-206/98 (Commissie vs België), Jur. 2000, I-3509, r.o. 44. H.M. Gilliams, a.w. 1998, p. 34-35 en vgl. bijvoorbeeld HvJEG van 27 april 1994, zaak C393/92 (Almelo), Jur. 1994, I-1477, r.o. 48. W. Devroe, aan wie Gilliams deze criteria had ontleend, wijst erop dat deze elementen inherent zijn aan het begrip universele dienst, zoals in het Gemeenschapsrecht is gedefinieerd (a.w. SEW 2000, p. 91).
Eindconclusies
185
Aanbeveling 2 De Commissie dient de algemeenbelangjurisprudentie van het Hof te beschrijven en regelmatig te actualiseren in een mededeling. Deze aanbeveling beoogt het scheppen van meer rechtszekerheid voor een lidstaat als deze een beroep wil doen op een algemeenbelangexceptie. Door het beschrijven of vastleggen van deze jurisprudentie wordt het voor de lidstaten inzichtelijk(er) welke algemeenbelangdoelstellingen de Gemeenschap erkent. En krijgen de lidstaten meer inzicht hoe Europeesrechtelijk gezien uitleg wordt gegeven aan de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets. Cruciaal is dat áls lidstaten hun diensten van algemeen belang aan de werking van de mededingings- en vrijeverkeersbepalingen willen onttrekken, zij dit in Europeesrechtelijke zin op noodzakelijke en evenredige wijze doen. Hiertoe is vooral inzicht gewenst in de algemeenbelangjurisprudentie van het Hof. Het gaat er daarbij om dat inzicht wordt verkregen in de wijze waarop het Hof invulling geeft aan de vereisten van noodzakelijkheid en evenredigheid met betrekking tot het beschermen van een algemeenbelangdoelstelling. En hoe de Commissie deze jurisprudentie beoordeelt en toepast in haar beleid.48 Dit zal lidstaten die gereguleerde marktwerking voorstaan helpen een beeld te vormen van wat kan en mag in Europeesrechtelijke zin. Hierop kunnen zij vervolgens hun algemeenbelangbeleid afstemmen.49 Een geschikt instrument voor een dergelijke vastlegging is een commissiemededeling vanwege het flexibele karakter daarvan.
Incongruentie kartelverbod en vrij verkeer van diensten Met betrekking tot het kartelverbod kunnen sommige gedragingen omtrent socialezekerheidsbelangen vóór de poort ontsnappen. Namelijk via CAO’s die vanwege hun aard en doel – als dat sociale politiek betreft – buiten het kartelverbod vallen.50 Gelet op de ratio van de CAO-immuniteit (gelijke waardering van verschillende Gemeenschapsdoelstellingen) rijst de vraag of een algemeen verbindend verklaarde CAO ook immuun kan zijn voor de toepassing van het vrij dienstenverkeer.51 Op grond van de Hof-jurisprudentie lijkt dit niet waarschijnlijk omdat collectieve arbeidsovereenkomsten al verscheidene malen zijn getoetst aan
48
49 50 51
De Commissie geeft in haar mededeling Diensten van algemeen belang in Europa daartoe nog maar in beperkte mate inzicht. Zij stelt kortweg dat organen van stelsels van verplichte sociale zekerheid zijn uitgesloten van de mededingings- en internemarktregels (COM(2000) 580 def. rnr. 29, mede onder verwijzing naar HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637). Maar deze vlieger gaat niet op in geval van gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen. Zie hieronder Aanbeveling 4. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025, r.o. 56-57. Uitgebreid hoofdstuk IV, § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS. De horizontale werking van het vrij dienstenverkeer kan met zich meebrengen dat dezelfde vraag is te stellen voor een niet-algemeenverbindendverklaarde CAO. Maar omdat bij gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen overheidsmaatregelen vaak evident zijn en speelt het leerstuk van de horizontale werking in beginsel geen rol.
186
Hoofdstuk VI
het vrij dienstenverkeer.52 Aan de andere kant is het moeilijk voorstelbaar dat wat marktpartijen wordt toegestaan vanwege de door hen nagestreefde doelstellingen van sociale politiek, de overheid niet zou zijn toegestaan. De overheid dient immers bij uitstek doelstellingen van sociale politiek na te streven. Om deze incongruentie tussen de toepassing van het kartelverbod en het vrij verkeer van diensten met betrekking tot socialezekerheidsbelangen op te lossen, wordt de volgende aanbeveling gegeven.
Aanbeveling 3 In het kader van het vrij dienstenverkeer dient het Hof maatregelen omtrent socialezekerheidsbelangen die verbetering van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden voorstaan, te beoordelen als rule of reason-exceptie. Indien gewenst kan de communautaire wetgever voor het vrij dienstenverkeer een verdragsexceptie voor deze maatregelen formuleren. De bestaande incongruentie tussen de toepassing van het kartelverbod en het vrij verkeer van diensten met betrekking tot socialezekerheidsbelangen, die verbetering van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden voorstaan, kan in beginsel ertoe leiden dat een algemeen verbindend verklaarde CAO door het Hof in strijd wordt geacht met het vrij dienstenverkeer. Mutatis mutandis kunnen ook een verplichtstellingsbesluit en de gevolgen voor het handelen van een bedrijfstakpensioenfonds via het vrij dienstenverkeer worden ondermijnd.53 Het is daarom wenselijk duidelijkheid te verkrijgen in hoeverre zo’n besluit (algemeenverbindendverklaring) vanwege zijn aard en doel een uitzonderingsgrond vormt op het vrij verkeer van diensten. Daartoe moet het Hof de betrokken socialezekerheidsbelangen principieel kunnen onderwerpen aan een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets. Dit kan zowel op basis van een door het Hof geformuleerde rule of reason-exceptie als op grond van een geformuleerde verdragsexceptie. Van belang is dat socialezekerheidsbelangen, die verbetering van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden voorstaan, expliciet worden erkend als algemeenbelangexceptie.54 Daarbij kan om principiële reden de voorkeur worden gegeven aan het formuleren van een verdragsexceptie, maar het toepassen van een rule of reason-exceptie door het Hof heeft hetzelfde beoogde resultaat. Vooralsnog toetst het Hof maatregelen omtrent socialezekerheidsbelangen in het kader van het vrij dienstenverkeer aan een financiële exceptie. Het Hof beoordeelt in hoeverre het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel wordt verstoord door de in geding zijnde maatregel te verbieden. Een dergelijke toets biedt voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen wellicht geen uitkomst. Indien een werkgever uit het verplichte stelsel wil treden, heeft het fonds namelijk recht op financiële compensatie voor het verzekeringstechnisch dat hij daardoor lijdt. In dit licht bezien wordt het financiële evenwicht van het stelsel
52 53 54
Bijvoorbeeld HvJEG van 24 januari 2002, zaak C-164/99 (Portugaia), Jur. 2002, I-787. Zie hoofdstuk IV, § 2.5.3 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN. In het kader van het vrij dienstenverkeer wordt zowel een verdragsexceptie als een rule of reason-exceptie aangemerkt als algemeenbelangexceptie (zie hoofdstuk II, § 1.4 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES).
Eindconclusies
187
niet verstoord. Wel tast het uittreden de solidariteit binnen de voorziening aan, wat als te beschermen socialezekerheidsbelang kan worden gezien en als grondslag kan dienen voor het toekennen van een rule of reason-uitzonderingsmogelijkheid. Terzijde merk ik op dat een door het Hof voor socialezekerheidsbelangen erkende immuniteit voor het kartelverbod, niet wenselijk is voor het vrij verkeer van diensten. Een dergelijke immuniteit voor het vrij dienstenverkeer zou betekenen dat op grond van dat regime alleen via het concept van horizontale werking tegen niet noodzakelijk en evenredig handelen van de uitvoeringsinstellingen kan worden opgetreden.55 Bovendien zou een dergelijke immuniteit betekenen dat de lidstatelijke afweging met betrekking tot de algemeenverbindendverklaring, bij het toepassing geven aan Gemeenschapsrecht, niet meer kan worden gecorrigeerd. Terwijl het voor de toepassing het vrijeverkeersrecht gewenst blijft dat het Hof in laatste instantie de noodzakelijkheid en evenredigheid van door lidstaten opgelegde beperkingen kan toetsen.56
4.2
Nederlands niveau
Toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer op het terrein van socialezekerheidsbelangen laat een genuanceerd beeld zien. Beide regimes bieden met de algemeenbelangexcepties ruimte om aan de verboden te ontsnappen en dus om socialezekerheidsbelangen van overheidswege te reguleren. Voor succesvolle gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen via de algemeenbelangexcepties worden enkele aanbevelingen gedaan. Deze leiden tot het gericht borgen van socialezekerheidsbelangen en bieden tegelijkertijd een oplossing voor de gevolgen voor de relatie markt en overheid.57 De aanbevelingen zijn gericht tot de Nederlandse overheid als wetgever en beleidsmaker, en de NMa als bestuursorgaan.
Gericht borgen van socialezekerheidsbelangen Onder gericht borgen van socialezekerheidsbelangen versta ik het van overheidswege beschermen van (minimale) socialezekerheidsbelangen op grond van een op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond, waarvan de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. Er wordt derhalve een beroep gedaan op een algemeenbelangexceptie, ofwel de lidstatelijke vrijheid benut om het algemeen belang te bepalen en de vrijheid om daaraan uitvoering 55 56
57
Voor de mogelijke noodzaak om corrigerend op te treden, vgl. hoofdstuk IV, § 2.5.2 VERPLICHTGESTELDE VRIJWILLIGE VOORZIENINGEN. Vgl. HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-367/98 (Commissie vs Portugal), Jur. 2002, I-4731; HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 2002, I-4781 en HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie vs België), Jur. 2002, I-4809. Een overheidsinstrument om vorm te geven aan gericht borgen is de concessie. Concessies worden doorgaans verleend in nutssectoren of netwerksectoren die worden geliberaliseerd (zie hierover, M.B. Nijhof, De concessie in Europeesrechtelijk perspectief, diss., Kluwer, Deventer: 2000).
188
Hoofdstuk VI
te geven. Voor gericht borgen van socialezekerheidsbelangen en het toezichtsregime worden de volgende twee aanbevelingen gedaan.
Aanbeveling 4 De wetgever dient zowel de socialezekerheidsinstelling en het socialezekerheidsbelang wettelijk te kwalificeren, als een helder algemeenbelangbeleid te voeren. Om een beroep te doen op een algemeenbelangexceptie moet de socialezekerheidsinstelling worden aangemerkt als bijzondere onderneming in de zin van het mededingingsrecht. Dit is een onderneming die van overheidswege is belast met het beheer van een dienst van algemeen belang.58 Hoewel het Hof ‘belast zijn met’ in materiële zin opvat, wordt de nationale wetgever aanbevolen de socialezekerheidsinstellingen in formele zin te belasten met de taak van algemeen belang, bij voorkeur in de betrokken sectorwet. Dit neemt op voorhand veel onduidelijkheid weg, bijvoorbeeld twijfel over de kwalificatie van ziekenfondsen. Een formulering te dien aanzien kan al luiden: “Een ziekenfonds is als verzekeraar van zorgverstrekkingen, bedoeld in artikel X van deze wet [Ziekenfondswet], belast met een dienst van algemeen belang.” Voorts verdient het aanbeveling om ook dit algemeen belang – dat wil zeggen het socialezekerheidsbelang – in de sectorwet te formuleren als algemeenbelangdoelstelling. Indien alleen in een toelichting bij de wet wordt gewezen op de algemeenbelangdoelstelling, wordt (misschien) onnodig meer juridische betekenis aan het betrokken socialezekerheidsbelang onthouden. Het wettelijk kwalificeren van bijzondere ondernemingen en hun belangen maakt op voorhand duidelijk dat de overheid via algemeenbelangexcepties eigen nationaal beleid wil voeren voor socialezekerheidsbelangen.59 Ook dwingt het de overheid tot het voeren van een helder proportioneel beleid te dien aanzien, waarmee onder meer ongebreidelde zelfregulering kan worden voorkomen. Verondersteld mag worden dat een helder en afgebakend overheidsbeleid de ruimte voor zelfregulering verkleint. De overheid zal haar beleid vooraf moeten toetsen aan de noodzakelijkheid en evenredigheid en nadien proportioneel moeten blijven toepassen. Hierdoor wordt zij gedwongen te zoeken naar rationele oplossingen. Het verdient aanbeveling dat de overheid deze oplossingen (haar algemeenbelang
58
59
Weliswaar wordt in artikel 86, lid 2 EG gesproken over diensten van algemeen economisch belang, maar hiermee wordt niets anders bedoeld dan verplichtingen – in het algemeen belang – die door de overheid worden opgelegd aan economische operatoren. Kortom, ook artikel 86, lid 2 EG verleent alleen een uitzondering voor doelstellingen van algemeen belang (zie hoofdstuk II, § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN en § 3 DEELCONCLUSIES). Hoewel met het wettelijk kwalificeren wordt bedoeld het kwalificeren in de zin van artikel 86, lid 2 EG, kunnen lidstaten – gelet op de convergentie met betrekking tot de toepassing van de algemeenbelangexcepties in het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer – ook een rule of reason-exceptie inroepen voor het ‘belasten’ van bijzondere ondernemingen en het reguleren van hun activiteiten.
Eindconclusies
189
beleid) duidelijk formuleert in beleidsregels.60 Daarmee wordt niet alleen rechtsonzekerheid weggenomen, ook kunnen schrikreacties worden voorkomen die mogelijk ertoe leiden dat het kind met het badwater wordt weggegooid.61 Het op bovenstaande wijze kwalificeren van bijzondere ondernemingen en hun belangen is ook van belang om als overheid niet in strijd te handelen met het verbod op staatssteun. Artikel 86, lid 2 EG biedt namelijk ook een uitzonderingsgrond voor artikel 87, lid 1 EG.62
Aanbeveling 5 De NMa dient uitdrukkelijker rekening te houden met algemeenbelangdoelstellingen die ondernemingen vervullen. De activiteiten van deze (bijzondere) ondernemingen dient de NMa te beoordelen in het kader van artikel 11 of 25 Mw, dat wil zeggen als algemeenbelangexceptie. Daartoe zou de NMa richtsnoeren moeten opstellen. Over het toezichtsregime in geval van gericht borgen van socialezekerheidsbelangen wordt het volgende opgemerkt. Door de introductie van marktwerking zijn in de eerste plaats de mededingingsregels van toepassing. Verder dient rekening te worden gehouden met de toepassing van het vrij dienstenverkeer. Beide regimes bieden een complex van (spel)regels voor gereguleerde marktwerking, waarvoor een effectief toezicht is vereist om de marktwerking tot een succes te laten worden. Voor zover het mededingingsrecht van toepassing is op socialezekerheidsinstellingen vallen zij onder de categorie van bijzondere ondernemingen en daarom onder het algemeenbelangregime van artikel 86, lid 2 EG en artikel 11 en 25 Mw.63 Tot heden heeft de NMa de algemeenbelangexcepties op het terrein van sociale zekerheid niet uitdrukkelijk toegepast, ondanks dat zij daartoe ambtshalve bevoegd is.64 Door het vervallen van artikel 16 Mw is te verwachten dat partijen vaker een beroep zullen doen op een de algemeenbelangexcepties. Gelet hierop en op het feit dat de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets van deze artikelen flexibel wordt uitgelegd, zijn richtsnoeren over de toepassing door de NMa van de algemeenbelangexcepties gewenst.
60
61
62 63 64
Vgl. HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-367/98 (Commissie vs Portugal), Jur. 2002, I-4731; HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 2002, I-4781 en HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie vs België), Jur. 2002, I-4809. Zie ook K.J.M. Mortelmans, annotatie bij deze arresten SEW 2002, p. 341-347. Vgl. ook bevestiging van deze rechtspraak in HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-463/00 (Commissie vs Spanje), Jur. 2003, I-4581. Zie bijvoorbeeld het voorstel om het overeenkomstenstelsel in de zorg te herzien, terwijl het arrest Smits het huidige overeenkomstenstelsel voorwaardelijk sauveert (zie hoofdstuk III, § 2.5.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL en § 2.7.1 TOEPASSING). Vgl. ook de beweegredenen in de discussie om de Wet Bpr eventueel af te schaffen. Mede onder verwijzing naar de arresten Van Schijndel en Pavlov werd een afkalvend draagvlak (solidariteit) voor de verplichte beroepsregelingen aangenomen (zie hoofdstuk IV, § 1.4.3 WET BETREFFENDE VERPLICHTE DEELNEMING IN EEN BEROEPSPENSIOENFONDS). Maar ook Pavlov sauveerde het gewraakte stelsel. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. Vgl. deelconclusies sectorhoofdstukken. In de zorgsector heeft de NMa een beroep op artikel 11 Mw door huisartsen afgewezen, maar houdt een kleine mogelijkheid voor een dergelijk beroep open voor ziekenfondsen (NMa-besluit van 21 december 2001, zaak 2513/40 (bezwaar LHV), ov. 45).
190
Hoofdstuk VI
Gelet op de convergentie van de algemeenbelangexcepties in het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer kan bij het opstellen van de richtsnoeren mede inspiratie worden ontleend aan de vrijeverkeersjurisprudentie van het Hof. Verder zouden omwille van uniformiteit de algemeenbelangexcepties in de Mededingingswet (artikelen 11 en 25 Mw) moeten worden aangepast aan hun Europese equivalent, artikel 86, lid 2 EG.65 Artikel 11 Mw zou redactioneel moeten worden gewijzigd in die zin dat de instelling als uitgangspunt wordt genomen in plaats van de gedraging. Artikel 25 Mw zou een vrijstellingsmogelijkheid moeten bieden in plaats van een ontheffingsmogelijkheid.
Relatie markt en overheid Met de relatie markt en overheid wordt bedoeld de situatie dat bijzondere ondernemingen in concurrentie kunnen komen met gewone ondernemingen. Hierdoor dreigt tussen beide een ongelijk speelveld te ontstaan, omdat bijzondere ondernemingen volgens het concept van kruissubsidiëring de mededinging kunnen beperken door het misbruiken van hun economische machtspositie. In het kader van gereguleerde marktwerking wordt met kruissubsidiëring bedoeld de situatie dat een bijzondere onderneming de voordelen die zij kan behalen op een beschermde markt tevens gebruikt voor haar activiteiten op een niet-beschermde markt. Voor dit knelpunt worden de laatste twee aanbevelingen gedaan.
Aanbeveling 6 De relatie markt en overheid en het dreigende ongelijke speelveld tussen gewone en bijzondere ondernemingen dient te worden opgelost via gericht borgen. Eind twintigste eeuw werd van regeringswege voorgesteld de relatie markt en overheid en het dreigende ongelijke speelveld tussen gewone en bijzondere ondernemingen op te lossen via een generieke wet.66 Dit heeft geleid tot het voorstel Wet markt en overheid.67 Het wetsvoorstel was zo omstreden dat het door het kabinet is ingetrokken.68
65 66 67
68
Zie ook SER, Advies Evaluatie en aanpassing Mededingingswet, publicatienr. 03/06, Den Haag: 2003, p. 34. Regeerakkoord 1998-2002, TK 1997-1998, 26 024, nr. 10, p. 80. Voluit: Regels omtrent marktactiviteiten van overheidsorganisaties en omtrent ondernemingen die van overheidswege over een bijzondere positie beschikken (Wet markt en overheid), TK 2001-2002, 28 050, nrs. 1-2. Zie brief van ministers van Economische zaken, Justitie en Bestuurlijke vernieuwing en Koninkrijkrelaties van 12 februari 2004, TK 2003-2004, 28 050, nr. 7. Uitgebreid over het wetsvoorstel, zie K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, Het wetsvoorstel Markt en Overheid in een Europeesrechtelijk perspectief: concurrerende stelsels?, NTER 2002, p. 242-253. Ook H.J. de Ru e.a. (red.), De Wet markt en overheid, beschouwingen over een omstreden wetsvoorstel, Sdu Uitgevers, Den Haag: 2003.
Eindconclusies
191
Een en ander neemt niet weg dat de markt-en-overheidproblematiek blijft bestaan. Vooral in sectoren waar gereguleerde marktwerking plaatsvindt kunnen zich knelpunten voordoen.69 Een doelmatige oplossing voor de markt-enoverheidproblematiek is het gericht borgen van de publieke belangen, in dit geval minimale socialezekerheidsbelangen. Verder kan worden overwogen in de Mededingingswet de norm van artikel 86, lid 1 EG op te nemen. Alsdan wordt expliciet tot uitdrukking gebracht dat de overheid geen maatregelen neemt of handhaaft met betrekking tot openbare bedrijven en bijzondere ondernemingen die in strijd zijn met de Mededingingswet.
Aanbeveling 7 Voor socialezekerheidsbelangen kunnen MO-bepalingen in de betrokken sectorwet duidelijkheid verschaffen over het toepasselijke speelveld van bijzondere ondernemingen. In de relatie markt en overheid kan kruissubsidiëring een potentiële beperking vormen voor de mededinging. Een dergelijke mededingingsbeperking valt onder het misbruikverbod van een economische machtspositie (resp. artikel 82 EG en artikel 24 Mw). De bewijslast voor dit verbod is niet eenvoudig en berust bij de eiser of de mededingingsautoriteit.70 MO-bepalingen voor socialezekerheidsbelangen kunnen in de betrokken sectorwet dienstig zijn om verboden kruissubsidiëring tegen te gaan. In dit verband kan worden gedacht aan de MO-bepalingen uit de Wet Bpf 2000, die onder meer betrekking hebben op het gebruik van naam, handels- of beeldmerken en gegevensverstrekking.71 De MO-bepalingen kunnen worden gehandhaafd door de NMa. Het voordeel van MO-bepalingen in een sectorwet is tweeledig. Ten eerste verschaft het duidelijkheid op welke markt(en) een bijzondere onderneming c.q. socialezekerheidsinstelling mag handelen. Verder geeft het inzicht in de voorwaarden indien de socialezekerheidsinstelling op een aanpalende markt activiteiten wil verrichten. Ten tweede kunnen MO-bepalingen de huidige bewijslast voor verboden kruissubsidiëring in het mededingingsrecht aanzienlijk verlichten. Dit geldt temeer als de MO-bepalingen worden geaccepteerd als per se-verbod. Het effect van de toepassing van zo’n per se-verbod zou wel periodiek moeten worden geëvalueerd, opdat de bijzondere onderneming niet vleugellam wordt.
4.3
Afsluitende opmerkingen
Dit proefschrift heeft beoogd antwoord te geven op de vraag wat de juridische gevolgen zijn van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking voor instellingen met een socialezekerheidsbelang. 69 70 71
Zie § 2.5 KNELPUNTEN van resp. hoofdstuk III en IV. Zie hoofdstuk II, § 2.4 MISBRUIK ECONOMISCHE MACHTSPOSITIE. Vgl. artikelen 5 en 6 Wet Bpf 2000. Uitgebreid hoofdstuk IV, § 2.5.1 MO-BEPALINGEN.
192
Hoofdstuk VI
Uit het onderzoek volgt dat marktwerking de mogelijkheden voor sectorale overheidsregulering van socialezekerheidsbelangen weliswaar kan inperken, maar niet onmogelijk maakt. De overheid kan (minimale) socialezekerheidsbelangen onder stringente voorwaarden blijven reguleren. Via gericht borgen kunnen de socialezekerheidsbelangen worden beschermd tegen de tucht van de markt. Gericht borgen betekent vooral duidelijkheid boven alles. De wetgever dient zowel de socialezekerheidsinstelling als het socialezekerheidsbeleid wettelijk te kwalificeren, en ook een helder algemeenbelangbeleid te voeren. Tegelijkertijd kan van Europese zijde meer duidelijkheid worden gegeven over het communautair borgen van algemeen belang, door middel van het beschrijven van de Hofjurisprudentie over de toepassing van de algemeenbelangexcepties en de interpretatie daarvan door de Commissie. De slotsom van het onderzoek luidt: gereguleerde marktwerking kan niet zonder gericht borgen.
Summary The central question in this dissertation is: what are the legal consequences of competition law and free movement of services in the case of competition on entities responsible for social security interests? I have considered social security interests as a general (economic) interest, as the European Court of Justice ('Court') defined this in its case law in the field of competition law and the free movement of services. The answer to this question is relevant not only to the entities concerned, but also determines the degree to which a government can regulate the markets for these entities. The research was specifically focused on health care and pension interests that are served by health insurance funds and mandatory sector pension funds, that fall under social security in terms of European law, and are noted as being of general (economic) importance. The Netherlands grew to become an extensive welfare state during the course of the twentieth century. It almost appeared to be self-evident that social security interests should be implemented on the basis of solidarity and without any market incentives. The safeguarding of social security interests took place by governmental decree or through self-regulation of the parties involved.1 However, in the nineties more elements of competition were introduced by the authorities in the implementing of social security interests, which had consequences for the safeguarding of these social security interests. Market thinking in the field of social security was restrained by a paradox. On one hand, the government must and will remain responsible for public interests (in other words, for the accessibility, affordability and the quality of the services for which competition was introduced). On the other, the government wished to make the relevant implementing organization more efficient and effective by subjecting it to the constraints of the market. The combined realization of these two objectives is dubbed regulated competition, of which the legal component is the subject of research. The area of tension between the application of competition law (competition) and safeguarding the public interest by means of government regulation is characteristic of the concept of regulated competition. This is because prior to the introduction of competition, the government could protect the public interest without too much difficulty by means of sectoral legislation, thereby giving direction to its own national policy. This ‘classic protection’ of the public interest was characterized by a strong degree of governmental and self-regulation. The health care sector is a good example of this. Here governmental regulation finds expression in, among others, the establishment of the health care provision package, 1
Self-regulation means the circumstances whereby those involved develop their own policy and establish this in agreements and decisions of their respective company associations.
194
Summary
the tariff policy for health care, the statutory contract obligation for health care entities and the approval of the results of consultations and determining model agreements.2 Self-regulation takes place via sector professional associations such as the Dutch Association of General Practitioners (Landelijke Huisartsen Vereniging), and regional bodies such as the Consultative Committee (Commissie van Overleg) in which health care providers and health insurers establish specific policy. However, following the introduction of market mechanisms it has become apparent that classic safeguarding is no longer an adequate model, because account must be taken of European market provisions, such as those governing the free movement of services and competition law. These market provisions are aimed at bringing about a European Community market and would in principle prohibit national provisions protecting national interests. The Community market provisions allow only in rare exceptions, or – to put it more positively - under conditions the safeguarding of the (national) public interest by means of sectoral government regulation. A new form of guarantee thus came into being: oriented safeguarding. By ‘oriented safeguarding’ I mean the safeguarding by the authorities of the public interest, in casu (minimal) social security interests, on the grounds of a general interest exception.3 A general interest exception can be defined as grounds for justification based on a general interest objective, of which the limitations are appropriate for realizing the objective and may not go further than is necessary in order to achieve that objective. In competition law, this involves the application of Article 86(2) EC Treaty and its equivalent Articles 11 and 25 of the Dutch Competition Act. In the freedom of services regime this involves the application of the Articles 45 and 46 EC Treaty, and the doctrine of the rule of reason. This dissertation takes regulated competition as its point of departure. In functional respects, the research has concentrated on the consequences for the executive bodies, which act as insurer and which are charged by the government with a public or general interest. With regard to the health care interests, the research covers medical insurance funds, which are the (statutory) executors of the Health Insurance Act. With regard to the pension interests, the research covers government-mandated sector pension funds. The fact that health care and pension interests covered in this dissertation are subject to regulated competition makes it almost self-evident that political or policy decisions have also preceded the choice. Even so, an analysis of this consideration has been avoided in the present research. Nonetheless, the legal analysis made in this dissertation may help policy makers and politicians in taking decisions surrounding competition in the field of social security.
2
3
The bill on the revision of the health care agreement system (TK 2002-2003, 28 994, nos. 1-2) nonetheless provides for the abolition of the statutory contract obligation and the system of consultation agreements and model agreements. The terminology (minimal) social security interests that is used in this research is not specifically a synonym for legal or public social security in a Dutch sense, but should be taken as a form of general (economic) interest in the European legal sense.
Summary
195
There is little positive integration within the previously defined area at a Community level. In other words, integration as a result of Community policy, where Community decision-making is constantly required.4 This shortcoming means that EC legislation leaves unhindered the right of Member States to arrange their social security systems, as long as they honour the Community rights in doing so.5 For the competition of social security interests this means that competition law applies, because the activities of the social security bodies fall under the broad definition of economic activities. It also means that the free movement of services is applicable because of the governmental rules on the (broadly interpreted economic) activities, which also fall under the definition of services. There is thus negative integration, because the direct effect of European competition law and the free movement of services can produce a degree of convergence among the various national social security systems.6 It concerns a ‘degree of convergence’ because the general interest exceptions in both regimes appear to offer room for the execution of one’s own national policy. From a legal point of view, the research has thus focused on the application of competition law and the free movement of services. The functional demarcation justifies the lack of attention to other freedoms (the free movement of goods, persons and capital), because the principal activity of the executive bodies (insurers) is the provision of services. The free movement of establishment is also not addressed because – with regard to the scope of the research – it is applied in the same manner as the free movement of services. The demarcation in terms of competition law is limited to material application of the cartel prohibition and the prohibition on abuse of a dominant position. EC competition law is taken as a point of departure, because the entry into effect of the Dutch Competition Act is based on EC competition law. Regulated competition means that medical insurance funds and mandatory sector pension funds are subject to the ‘constraints’ of the market. They may not operate in contravention of European and national competition law, and they will possibly need to tolerate foreign service providers in their sectors. On the other hand, Member States (governments) may not take any measures to equip their social security systems in such a way that the relevant bodies are compelled to operate in contravention of Community law. Or, governments may not operate in
4
5
6
The legislative powers of the Community are extremely limited. In the field of public health it can only function in a supplementary fashion (Article 152 EC Treaty). In the area of social security the Community also primarily fulfils a supporting and complementary role (Articles 136 to 145 EC Treaty). Cf. the draft treaty for enacting a Constitution for Europe. The Union certainly carries out a social policy, but acts primarily in a supporting function in this (Articles III-103 to III-112). In the field of public health the Union can decide to be coordinating, complementary or supporting (Article III-179). For example ECJ of July 12 2001, case C-157/99 (Smits), ECR 2001, I-5473, par. 44 and 46. The Member States’ freedom must be narrowly interpreted. It means, for example, that there is no EC legislative obligation to privatize (see also Article 295 EC Treaty). Negative integration can be taken to mean integration arising from legally enforceable prohibitions on government or private interference to disturb free market movement. Negative integration also occurs via other directly-operative EC stipulations, such as those concerning the free movement of goods, persons and capital. These stipulations are not the subject of research.
196
Summary
contravention of the ‘new norm’, Article 86(1) EC Treaty and the free movement of services. However, the bipartite objective of regulated competition – competition and safeguarding basic social security interests – means that a balance has to be struck between economic and non-economic (social security) interests. This can mean that application of competition law and the free movement of services is not always opportune and that certain practices may have to be exempted. The general interest exceptions offer a legal basis for this. The equilibrium between economic competition pursued on the basis of competition law and non-economic interests that are promoted in sectoral legislation can be judged pre-eminently in the application of these exceptions. A general interest exception shields not only restrictive practices, but also conduct that is in conflict with the prohibition on the abuse of economic power and the free movement of services. At the same time, a general interest exception offers the government opportunities to carry out its own national policy, whereby it can assume its own ultimate responsibility for safeguarding basic social security interests. This could for example include guaranteeing a specific degree of health care and its accessibility by means of an agreement system, or by stimulating or making mandatory pension arrangements. National health service insurers, mandatory sector pension funds, and the government can invoke a general interest exception. The general interest exception is available to so-called special undertakings, which are assigned a task of general (economic) interest, and the government. However, the application is subject to specific conditions. The latitude for special undertakings and the government is in no way unlimited, but the boundaries themselves cannot always be clearly drawn.7 In this dissertation I have suggested improvements with regard to the application of general interest exceptions. These are aimed at the European and Dutch administrations. For the Netherlands, this leads to a new manner of safeguarding social security interests called ‘oriented safeguarding’. A brief examination of the most important recommendations appears below. It is desirable that Europe provides more clarity on Community safeguarding of general interests, i.e. the European application of the general interest exceptions. Two recommendations are made to this end. Recommendation 1 The conditions and principles on services of general interest could best be laid down in Community legislation rather than the Communication from the Commission Services of general interest.
7
Cf. ECJ of June 4 2002, case C-483/99 (Commission vs France), ECR 2002, I-4781 in which France classically guaranteed the general interests (in this case securing the supply of petroleum products in case of crisis) in a too general sense with a golden share. While in ECJ of June 4 2002, case C-503/99 (Commission vs Belgium), ECR 2002, I-4809 Belgium did sufficiently guarantee a similar interest with a golden share and thereby conformed to the necessity and proportionality requirements.
Summary
197
The principles on services of general interest are provisionally laid down in the Communication from the Commission Services of general interest.8 However, the European Council has asked the Commission to codify these principles in a framework directive.9 As a consequence, the Commission submitted its Green Paper on services of general interest on May 21, 2003.10 A framework directive can offer Member States more legal certainty if they want to give form to their own national policy by qualifying specific services as services of general interest.11 Legal certainty will also be imparted if the change proposed by the European Convention to Article 16 EC Treaty (Article III-6) is accepted. However, the change provides for a regulation as a means of codification instead of a framework directive, which Member States may find to be an overly coercive instrument. Laying down the principles and conditions on services of general interest at the Community level does not mean that Member States may no longer decide themselves what they find to be services or tasks of general interest.12 This remains a national political choice. Member States would only lose their freedom to determine the qualifying preconditions. They would gain Community certainty in return, thereby avoiding any European legal surprises on the qualification of the national service or task of general interest.13 Laying down these principles and conditions also means (explicitly) Community recognition for the fact that Member States may execute their own national policy with regard to general interest objectives. Individual principles and conditions that could be laid down are: i) the obligation of continuity, in other words the obligation to continue to ensure a specific service, irrespective of whether there is sufficient demand for it in the market, and ii) minimum obligations for the quality and frequency of the supplied service.14 Recommendation 2 The Court’s general interest case law should be summarized and regularly updated in a Communication from the Commission. This recommendation is aimed at imparting more legal certainty for a Member State if it wishes to invoke a general interest exception. By describing or laying down the case law, Member States are given more insight into just which general interest objectives the Community recognizes. Member States also obtain more insight as to how the necessity and proportionality tests are interpreted from a European legal point of view.
8 9 10 11 12
13 14
COM(2000) 580 final. Conclusions of the European Council, Barcelona, March 15 and 16 2002, ref. 42. COM(2003) 270 final. Thus, there could be clarity in the researched pension sector on the question as to whether mandatory voluntary pension provisions could be qualified as a service of general interest. Cf. COM(2000) 580 final, ref. 22 and Commission notice, Methodological note for the horizontal evaluation of services of general economic significance, COM(2002) 331 final, ref. 2c. ECJ of May 18 2000, case C-206/98 (Commission vs Belgium), ECR 2000, I-3509, par. 44. Cf. for example ECJ of April 27 1994, case C-393/92 (Almelo), ECR 1994, I-1477, par. 48.
198
Summary
It is crucial that if Member States want to withdraw their services of general interest from the competition and free movement provisions, they do so in a European legal manner on the grounds of necessity and proportionality. To this end, insight is particularly desirable into the Court’s general interest case law. What this entails is that insight is given into the manner in which the Court interprets the requirements of necessity and proportionality with regard to the protection of a general interest objective. And how the Commission assesses and applies this case law in its policy.15 This will help Member States that support regulated competition to form an impression of what they can and may do in a European legal sense. They can then adjust their general interest policy to this. A suitable instrument for setting this out is a Communication from the Commission, given its flexible character. At the national level certain recommendations are also made for applying general interest exceptions that are aimed at bringing about the (successful) regulated competition of social security interests. The most important recommendations lead to the ‘oriented safeguarding’ of social security interests while at the same time offering a solution for the ‘market and government’ relationship. The recommendation is aimed at the Dutch government as legislator and policy maker. Recommendation 3 The legislator needs to expressly qualify the social security body and the social security interest in law, as well as implement a clear general interest policy. In order to invoke a general interest exception, the social security body must be regarded as a special undertaking within the meaning of competition law. This is an undertaking that is entrusted by the government with the task of administering a service of general interest.16 Although the Court regards ‘entrusted’ in a material sense, the national legislator is advised to charge the social security body in a formal sense with the task of general interest, preferably in the relevant sector legislation. This removes much of the lack of clarity in advance, for example uncertainty over the qualification of national health service insurers. One formulation that could be considered might be: “A medical aid insurer is an insurer of health care provisions, as intended in article X of this law (Health Insurance Act), entrusted with a general interest service.” Furthermore, it is also advisable to formulate this general interest – in other words the social security interest – in the sector legislation as a general interest objective. By pointing to the general
15
16
In its communication Services of general interest in Europe, the Commission allows only a limited insight into this. It simply suggests that organs of systems of mandatory social security be excluded from competition and internal market rules (COM(2000) 580 final ref. 29, also under referral to ECJ of February 17 1993, joined cases C-159/91 and C-160/91 (Poucet), ECR 1993, I-637). But this does not apply when it comes to regulated competition of social security interests. Certainly Article 86(2) EC Treaty refers to services of general economic interest, but this means nothing other than obligations – in the general interest – that are conferred on economic operators by the government. Briefly stated, Article 86(2) EC Treaty also confers an exclusion for objectives of general importance.
Summary
199
interest objective only in the legislative history of the law, more legal significance is (perhaps) unnecessarily withheld from the relevant social security interest. The legal qualification of special undertakings and their interests makes it clear in advance that the government intends to execute policy on social security interests via general interest exceptions.17 In that connection, it also compels the government to carry out a clear proportional policy, whereby unbridled selfregulation, among other things, can be prevented. It can be assumed that by carrying out a clear and defined governmental policy, the room for self-regulation will diminish. The government will need to test its policy in advance against necessity and proportionality, and thereafter will have to continue applying it proportionately. The government is thus compelled to seek rational solutions. It is advisable that the government clearly formulates these solutions and its general interest policy in policy rules.18 This will not only remove legal uncertainty, but it will also prevent shock reactions that could possibly lead to the baby being thrown out with the bath water.19 This recommendation also helps to recognize the ‘market and government’ relationship and to resolve any of bottlenecks arising from it. The ‘market and government’ relationship focuses on a situation where special undertakings could come into competition with ‘normal’ undertakings. This threatens to create a nonlevel playing field between them, because, according to the concept of crosssubsidization, special undertakings can restrict competition by abusing their dominant position. Within the framework of regulated competition, crosssubsidization is taken to mean the situation whereby a special undertaking uses the advantages it has in a protected market for its activities in an unprotected market. Such a restriction on competition falls under the prohibition of abuse of a dominant position (i.e. Article 82 EC Treaty and Article 24 of the Dutch Competition Act, respectively). The onus of proof for this prohibition is not simple and lies with the plaintiff or the competition authority. A legal qualification and clear general interest policy, as recommended above, could considerably ease this onus of proof. Furthermore, the above manner of qualifying special undertakings and their interests is important if a government does not want to infringe the prohibition on state aid. Article 86(2) EC Treaty actually offers grounds for exceptions to Article 87(1) EC Treaty.20 As a final note, the dissertation research shows that competition can certainly limit the opportunities for sectoral governmental regulation of social security interests, 17
18
19 20
Although legal qualification is taken to mean qualification in the sense of Article 86(2) EC Treaty, Member States may – with deference to the convergence of the general interest exceptions involved in competition law and free movement of services – call on a rule of reason exception for the ‘charging’ of special undertakings and the regulation of their activities. Cf. ECJ of June 4 2002, case C-367/98 (Commission vs Portugal), ECR 2002, I-4731; ECJ of June 4 2002, case C-483/99 (Commission vs France), ECR 2002, I-4781 and ECJ of June 4 2002, case C-503/99 (Commission vs Belgium), ECR 2002, I-4809. Confirmation of this jurisprudence, see ECJ of May 13 2003, case C-463/00 (Commission vs Spain), ECR 2003, I-4581. See, for example, the proposal to review the health care agreement system, while the Smits judgement conditionally shields the current agreement system. See ECJ of July 24 2003, case C-280/00 (Altmark), not yet published, par. 87-94.
200
Summary
but it does not make them impossible. The government can continue to regulate (basic) social security interests under stringent conditions. ‘Oriented safeguarding’ means that social security interests are protected against the constraints of the market. ‘Oriented safeguarding’ particularly means clarity above all. The legislator needs to expressly qualify the social security body and the social security policy in law, as well as implement a general interest policy. At the same time, more clarity could emerge from the European side on the Community safeguarding of general interests, by means of descriptions of the Court case law on the application of general interest exceptions and their interpretation by the Commission. The conclusion of the research is that regulated competition cannot exist without oriented safeguards. This dissertation was concluded on September 1, 2003. No account has been taken of subsequent developments in legislation, case law and literature, apart from an individual exception.
Hof van Justitie EG De cursieve cijfers verwijzen naar paginanummers
56/64 e.a. 56/65 14/68 5/69 41/69 10/71 22/71 8/72 48/72 6/73 e.a. 40/73 e.a. 127/73 155/73 33/74 36/74 51/75 27/76 85/76 13/77 32/78 e.a. 120/78 209/78 e.a. 253/78 e.a. 52/79 62/81 e.a. 322/81 7/82 107/82 238/82 286/82 e.a. 209/84 e.a 45/85 89/85 e.a. 118/85 352/85 C-62/86 66/86 267/86 302/86
Consten en Grundig vs Commissie, Jur. 1966, 449: 29, 37, 40 Société Technique Minière vs Machinebau Ulm (LTM), Jur. 1966, 391: 29 Walt Wilhelm e.a. vs Bundeskartellamt, Jur. 1969, 1: 30 Völk vs Vervaecke, Jur. 1969, 295: 34 ACF Chemiefarma vs Commissie, Jur. 1970, 661: 34 Openbaar Ministerie Luxemburg vs Muller (Port de Mertert), Jur 1971, 723: 50 Béguelin Import vs G.L. Import Export, Jur. 1971, 949: 37 Vereeniging van Cementhandelaren vs Commissie (VCH), Jur. 1972, 977: 30, 87 Brasserie de Haecht vs Wilkin-Janssen (Haecht II), Jur. 1973, 77: 37 Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents vs Commissie, Jur. 1974, 223: 30 Suiker Unie e.a. vs Commissie, Jur. 1975, 1663: 33, 42 BRT vs SABAM (BRT II), Jur. 1974, 313: 50 Sacchi, Jur. 1974, 409: 29, 51 Van Binsbergen vs Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de metaalnijverheid, Jur. 1974, 1299: 13, 14 Walrave en Koch vs Association Union Cycliste Internationale e.a., Jur. 1974, 1405: 14 EMI Records vs CBS United Kingdom, Jur. 1976, 811: 30 United Brands vs Commissie, Jur. 1978, 207: 41, 42 Hoffmann-La Roche vs Commissie, Jur. 1979, 461: 30, 41, 43 GB-INNO-BM vs ATAB, Jur. 1977, 2115: 45 BMW Belgium vs Commissie, Jur. 1979, 2435: 33 Rewe-Zentral vs Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (Cassis de Dijon), Jur. 1979, 649: 16 Landewyck e.a. vs Commissie (Fedetab), Jur. 1980, 3125: 33 Procureur van de Republiek e.a. vs Giry en Guerlain e.a., Jur. 1980, 2327: 30 Strafzaak tegen Debauve e.a., Jur. 1980, 833: 13 Seco en Desquenne & Giral vs Établissement d’assurance contre la vieillesse et l’invalidité, Jur. 1982, 223: 17, 48 Nederlandsche Banden Industrie Michelin vs Commissie, Jur. 1983, 3461: 42 GVL vs Commissie, Jur. 1983, 483: 42 AEG Telefunken vs Commissie, Jur. 1983, 3151: 33 Duphar e.a. vs Staat der Nederlanden, Jur. 1984, 523: 9, 25, 48, 75, 78, 97, 127, 146, 177 Luisi en Carbone vs Ministerie van de Schatkist, Jur. 1984, 377: 13 Strafzaken tegen Asjes e.a., Gray e.a., Maillot e.a. en Ludwig e.a., Jur. 1986, 1425: 21, 45 Verband der Sachversicherer vs Commissie, Jur. 1987, 405: 21 Åhlström Osakeyhtiö e.a. vs Commissie (Houtslijp), Jur. 1988, 5193: 30 Commissie vs Italië, Jur. 1987, 2599: 24, 27 Bond van Adverteerders e.a. vs Nederland, Jur. 1988, 2085: 12, 15, 16 AKZO Chemie vs Commissie, Jur. 1991, I-3359: 43 Ahmed Saeed Flugreisen e.a. vs Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Jur. 1989, 803: 50 Van Eycke vs Aspa, Jur. 1988, 4769: 45, 134 Commissie vs Denemarken, Jur. 1988, 4607: 16
202
Aangehaalde uitspraken
C-279/87 C-18/88 C-154/89 C-260/89
Tipp-Ex vs Commissie, Jur. 1990, I-261: 33 Regie van Telegrafie en Telefonie vs GB-Inno-BM (RTT), Jur. 1991, I-5941: 47 Commissie vs Frankrijk (Toeristengidsen), Jur. 1991, I-659: 13 Elliniki Radiophonia Tileorassi vs Dimotiki Etairia Pliroforissis (ERT), Jur. 1991, I-2925: 50 C-353/89 Commissie vs Nederland (Mediawet), Jur. 1991, I-4069: 13, 15, 17, 48, 98, 148 C-41/90 Höfner en Elser vs Macrotron, Jur. 1991, I-1979: 11, 23, 27, 31, 43, 48, 173 C-76/90 Säger vs Dennemeyer & Co., Jur. 1991, I-4221: 15, 16 C-179/90 Merci convenzionali porto di Genova vs Siderurgica Gabrielli (Haven van Genua), Jur. 1991, I-5889: 11 C-204/90 Bachmann vs België, Jur. 1992, I-249: 17, 18, 99, 149 C-2/91 Strafzaak tegen Meng, Jur. 1993, I-5751: 46, 134 C-159/91 e.a. Poucet vs AGF en Pistre vs Cancava, Jur. 1993, I-637: 21, 24, 25, 26, 27-29, 31, 54, 82, 111, 134, 135, 181, 185 C-245/91 Strafzaak tegen Ohra Schadeverzekeringen, Jur. 1993, I-5851: 46 C-267/91 e.a. Strafzaken tegen Keck en Mithouard, Jur. 1993, I-6097: 17 C-320/91 Strafzaak tegen Corbeau, Jur. 1993, I-2533: 50, 51, 52, 53, 99, 148 C-109/92 Wirth vs Landeshauptstadt Hannover, Jur. 1993, I-6447: 12, 170 C-250/92 Gøttrup-Klim e.a. vs Dansk Landbrugs Grovvareselskab (DLG), Jur. 1994, I-5641: 35 C-275/92 Her Majesty’s Customs and Excise vs G. Schindler en J. Schindler, Jur. 1994, I-1039: 15 C-364/92 SAT Fluggesellschaft vs Eurocontrol, Jur. 1994, I-43: 24, 170 C-379/92 Strafzaak tegen Peralta, Jur. 1994, I-3453: 15 C-393/92 Gemeente Almelo e.a. vs Energiebedrijf IJsselmij, Jur. 1994, I-1477: 50, 51, 184 C-23/93 TV10 vs Commissariaat voor de Media, Jur. 1994, I-4795: 15 C-43/93 Vander Elst vs Office des migrations internationales, Jur. 1994, I-3803: 15 C-323/93 Centre d’insémination de la Crespelle vs Coopérative d’élevage et d’insémination artificielle du département de la Mayenne, Jur. 1994, I-5077: 46, 47 C-381/93 Commissie vs Frankrijk, Jur. 1994, I-5145: 15 C-384/93 Alpine Investments vs Minister van Financiën, Jur. 1995, I-1141: 13, 15, 17, 137, 138 C-399/93 Oude Luttikhuis e.a. vs Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco, Jur. 1995, I-4515: 35 C-415/93 VZW Koninklijke Belgische Voetbalbond e.a. vs Bosman e.a., Jur. 1995, I-4921: 12, 18, 80 C-430/93 e.a. Van Schijndel en Van Veen vs Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, Jur. 1995, I-4705: 137 C-157/94 Commissie vs Nederland,1 Jur. 1997, I-5699: 49, 52, 53 C-159/94 Commissie vs Frankrijk,1 Jur. 1997, I-5815: 50 C-238/94 García e.a. vs Mutuelle de prévoyance sociale d’Aquitaine e.a., Jur. 1996, I-1673: 12 C-244/94 Fédération française des sociétés d’assurance e.a. vs Ministère de l’Agriculture et de la Pêche (FFSA), Jur. 1995, I-4013: 21, 25, 28, 29, 31, 54, 82, 111, 124, 126, 134, 135 C-3/95 Reisebüro Broede vs Sandker, Jur. 1996, I-6511: 15, 36, 138 C-70/95 Sodemare e.a. vs Regione Lombardia, Jur. 1997, I-3395: 9, 11, 78 C-222/95 Parodi vs Bank H. Albert de Bary et Cie, Jur. 1997, I-3899: 18, 99, 137 C-343/95 Diego Calì & Figli vs Servizi ecologici porto di Genova, Jur. 1997, I-1547: 24, 25 C-359/95P e.a. Commissie en Frankrijk vs Ladbroke Racing, Jur. 1997, I-6265: 47
1
Gezamenlijk genomen conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 26 november 1996.
Aangehaalde uitspraken C-398/95 C-67/96 C-158/96 C-163/96 C-115/97 e.a.
C-147/97 e.a. C-219/97 C-302/97 C-180/98 e.a. C-206/98 C-222/98 C-367/98 C-379/98 C-411/98 C-109/99 C-157/99
C-164/99 C-309/99 C-385/99
C-475/99 C-483/99 C-503/99 C-53/00 C-218/00 C-280/00 C-355/00 C-463/00 C-56/01 C-198/01 C-264/01 e.a.
2
203
Syndesmos ton en Elladi Touristikon kai Taxidiotikon Grafeion vs Ergasias (SETTG), Jur. 1997, I-3091: 17 Albany International vs Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie,2 Jur. 1999, I-5751: 137 en paragrafen Brentjens Kohll vs Union des caisses de maladie, Jur. 1998, I-1931: 9, 16, 17, 75, 78, 80, 97, 127, 145, 146, 177 Strafzaak tegen Raso e.a., Jur. 1998, I-533: 47 Brentjens’ Handelsonderneming vs Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de handel in bouwmaterialen,2 Jur. 1999, I-6025: 2, 21, 22, 24, 25, 29, 47, 48, 51-53, 82, 98, 99, 118, 119, 130, 133-136, 138, 139, 144, 145, 147-149, 185 Deutsche Post vs Gesellschaft für Zahlungssysteme en Citicorp Kartenservice, Jur. 2000, I-825: 45 Maatschappij Drijvende Bokken vs Stichting Pensioenfonds voor de Vervoeren Havenbedrijven,2 Jur. 1999, I-6121: 137 en paragrafen Brentjens Konle vs Republiek Oostenrijk, Jur. 1999, I-3099: 9 Pavlov e.a. vs Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Jur. 2000, I-6451: 22, 26, 35, 46, 79, 80, 121, 144, 147 Commissie vs België, Jur. 2000, I-3509: 7, 12, 73, 184 Van der Woude vs Stichting Beatrixoord, Jur. 2000, I-7111: 22, 46, 134, 144 Commissie vs Portugal, Jur. 2002, I-4731: 101, 150, 187, 189 Preussen Elektra vs Schleswag, Jur. 2001, I-2099: 23 Ferlini vs Centre hospitalier de Luxembourg, Jur. 2000, I-8081: 14 Association basco-béarnaise des opticiens indépendants vs Préfet des PyrénéesAtlantiques (Abboi), Jur. 2000, I-7247: 65 Smits vs Stichting Ziekenfonds VGZ en Peerbooms vs Stichting CZ Groep Zorgverzekeringen, Jur. 2001, I-5473: 4, 9, 12, 13, 16, 18, 48, 64, 75, 77-80, 88, 92, 93, 94, 97, 99, 100, 102, 103, 119, 127, 136, 146, 177, 180, 182, 189 Strafzaak tegen Portugaia Construções, Jur. 2002, I-787: 138, 145, 149, 186 Wouters, Savelbergh en Price Waterhouse Belastingadviseurs vs Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, Jur. 2002, 1577: 36, 57 Müller-Fauré vs Onderlinge waarborgmaatschappij O.Z. Zorgverzekeringen en Van Riet vs Onderlinge waarborgmaatschappij Z.A.O. Zorgverzekeringen, Jur. 2003, I-4509: 13, 16, 18, 64, 79, 92, 93, 100, 102, 103, 119, 136, 180, 182 Firma Ambulanz Glöckner vs Landkreis Südwestpfalz, Jur. 2001, I-8089: 51, 53, 143 Commissie vs Frankrijk, Jur. 2002, I-4781: 101, 150, 182, 187, 189 Commissie vs België, Jur. 2002, I-4809: 101, 150, 182, 187, 189 Ferring vs Agence centrale des organismes de sécurité sociale, Jur. 2001, I-9067: 5 Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas vs Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, Jur. 2002, I-691: 25, 26 Altmark Trans, Regierungspräsidium Magdeburg vs Nahverkehrsgesellschaft Altmark, n.n.g.: 6. Freskot vs Elliniko Dimosio, Jur. 2003, I-5263: 171, 181 Commissie vs Spanje, Jur. 2003, I-4581: 101, 150, 189 Patricia Inizan vs Caisse primaire d’assurance maladie des Hauts-de-Seine, n.n.g.: 92 Consorzio Industrie Fiammiferi vs Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (CIF), n.n.g.: 46 AOK Bundesverband e.a. vs Ichthyol-Gesellschaft Cordes e.a., n.n.g., conclusie van 22-05-2003: 51, 79, 81, 82
Gezamenlijk genomen conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999.
204
Aangehaalde uitspraken
Gerecht van Eerste Aanleg T-51/89 T-374/94 e.a. T-319/99 T-342/99
Tetra Pak Rausing vs Commissie, Jur. 1990, II-309: 44 European Night Services e.a. vs Commissie (ENS), Jur. 1998, II-3141: 35 Federación Nacional de Empresas de Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental (FENIN), n.n.g.: 25, 27, 28, 81, 89 Airtours vs Commissie, Jur. 2002, II-2585: 22, 40
Commissie IV/129 IV/324 IV/25.107 IV/26.811 IV/27.095 IV/28.996 IV/29.839 IV/29.995 IV/31.503 IV/31.550 IV/32.150 IV/32.732 IV/33.133-C N 46/2003
Socemas, Pb. 1968, L 201/4: 89 Vereniging van Cementhandelaren, Pb. 1972, L 13/34: 33 Keramische tegels, Pb. 1971, L 10/15: 29 Continental Can Company, Pb. 1972, L 7/25: 41 Frans-Japans kartel inzake kogellagers, Pb. 1974, L 343/19: 33 Reuter/BASF, Pb. 1976, L 254/40: 30 GVL, Pb. 1981, L 370/49: 12, 29, 80 Navewa-Anseau, Pb. 1982, L 167/39: 51 Konica, Pb. 1988, L 78/34: 33 Zera/Montedison en zaak IV/31.898, Hinkens/Stähler, Pb. 1993, L 272/28: 33 ERU/Eurovisie, Pb. 1993, L 179/23: 99 IJsselcentrale e.a., Pb. 1991, L 28/32: 51 Natriumcarbonaat - Solvay, Pb. 1991, L 152/21: 30 State Aid Ireland, C(2003)1322fin: 5
Directeur-generaal NMa 125/17.b91 165 181 224 305 317 407 e.a. 537 543 560 590 e.a. 882 912 1131 e.a. 1165 1570 2513/40
Cadans – Stigas GUO: 160, 163, 166, 167, 170 Sophia Ziekenhuis – Ziekenhuis/Verpleeghuis de Weezenlanden: 79, 80 Zorgkantoren: 28, 81, 89, 90, 170 Inkooporganisatie MultiZorg: 89 Algemene Voorwaarden overeenkomst PVV/IKB Rosé Vleeskalveren 1996: 36 Algemene Voorwaarden overeenkomst PVV/IKB Blanke Vleeskalveren 1997:36 Amicon Zorgverzekeraar (ontheffing Amicon): 79, 80, 88, 91, 96, 182 Landelijke Huisartsen Vereniging (ontheffing LHV): 80, 87, 88, 96 Algemene Voorwaarden overeenkomst PVV / IKB Rund 1996: 36 Engelgeer vs Nederlandse Orde van Advocaten: 36 Amicon Zorgverzekeraar – Vrijgevestigde fysiotherapeuten: 87 Amicon Zorgverzekeraar (bezwaar Amicon): 83, 98 CZ-Apotheker: 87 Vestigingsbeleid Eerstelijnspsychologen: 80, 89 ANOZ Verzekeringen – ANOVA-ZAO: 79, 90 Sanders vs Amicon Zorgverzekeraar: 91 Landelijke Huisartsen Vereniging (bezwaar LHV): 83, 90, 98, 189
Aangehaalde en/of geraadpleegde literatuur
Akyürek-Kievits, H.E. - Tussen protectie en concurrentie, diss. RUG, Kluwer, Deventer: 1998 Barents, R.; Brinkhorst, L.J. - Grondslagen van Europees recht, Kluwer, Deventer: 2003 Bellamy, C.W.; Child, C.D. (red. Rose, V.) - Common Market Law of Competition, Sweet & Maxwell, Londen: 1993, Supplement 1996 Bod, Th. L.J. - Pensioen en privaatrecht, diss. KUN, H.D., Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn: 1979 Breunesse, E.A. - Visie op pensioenen in de 21e eeuw, diss. VU, Studiodruk Communicatie SDC, Rijswijk: 1995 Buendia Sierra, J.L. - Exclusive Rights And State Monopolies Under EC Law, University Press, Oxford: 1999 Buma, J.J.W. - Het opvullen van sociale zekerheidsgaten: AOW, WAO, Anw-gaten en de Pembaproblematiek, Serie Pensioenactualiteiten, nr. 6 (Uitvoeringsorganisatie), Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit), Amsterdam: 1998 Craig, P.; Búrca, G. de - EU Law. Text, cases and materials, University Press, Oxford: 2002 Ctsv - Reactie op de SER-adviesaanvraag inzake de organisatie van de uitvoering van de sociale verzekeringen d.d. 27 april 1998, Zoetermeer: 1998. CVZ - Herziening overeenkomstenstelsel, publicatienr. 41, Amstelveen: 2000 - Prestaties in geld en in natura (restitutie en natura vergeleken), publicatienr. 109, Amstelveen: 2002 Devroe, W. - Universele dienstverlening als nieuwe manier van denken?, SEW 2000, p. 82-95 D’Sa, R.M. - European Community Law on State Aid, Sweet & Maxwell, Londen: 1998 Edward, D.; Hoskins, M. - Article 90: Deregulation and EC Law. Reflections arising from the XVI Fide Conference, CMLRev. 1995, p. 157-186 Faull, J.; Nikpay, A. (red.) - The EC Law of Competition, University Press, Oxford: 1999 Franssen, E.J.A.; Jacobs, A.T.J.M.; Jaspers, A.Ph.C.M.; Mortelmans, K.J.M. - CAO’s en mededingingsrecht, SMA 2000, p. 324-339 Gestel, R.A.J. van; Eijlander Ph. e.a. (red.) - Markt en wet, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer: 1996 Gerven, W. van; Gyselen, L.; Maresceau, M.; Stuyck, J. - Kartelrecht II Europese Gemeenschap, W.E.J. Tjeenk Willink, z.p.: 1997
206
Literatuur
Gilliams, H.M. - Artikel 90, lid 2 EG-Verdrag: onbeantwoorde vragen, Asser Instituut Colloquium Europees Recht (27ste zitting), T.M.C. Asser Instituut, Den Haag: 1998 - Modernisation: from policy to practice, European Law Review 2003, p. 451-474 Goudswaard, K. - SUWI: van markt naar overheid, Sociaal Bestek 2000-11, p. 10-14 Gronden, J.W. van de - Mededingingsrecht en gezondheidszorg, M&M 2001, p. 267-279 - EG-recht en het maatschappelijk middenveld, SEW 2001, p. 302-313 - Richtsnoeren voor de zorgsector: codificatie van de NMa-beleidspraktijk, M&M 2003, p. 36-53 - Zorg tussen lidstaat en interne markt, Wetenschappelijk Instituut voor het CDA, Den Haag: 2003 (ook uitgegeven in Europese Monografieën nr. 74, Kluwer, Deventer: 2004) Gronden, J.W. van de; Mortelmans, K.J.M. (red.) - Mededinging en niet-economische belangen, Kluwer, Deventer: 2001 - Wouters: is het beroep van advocaat een aparte tak van sport?, Ars Aequi 2002, p. 441-465 Groot, G.R.J. de - Tarieven in de gezondheidszorg, diss. UU, Kluwer, Deventer: 1998 Gyselen, L. - Case Law (Albany, Brentjens en Drijvende Bokken), CMLRev. 2000, p. 425-448 Hancher, L.; Buendia Sierra, J.L. - Cross-subsidization and EC Law, CMLRev. 1998, p. 901-945 Hermans, H.E.G.M. - Zorg en markt in historisch en huidig perspectief, Kluwer, Deventer, Zeist: 1991 Hermans, H.E.G.M.; Tiems, I; Schut, F.T. - Zorgverzekeraars en uitvoeringsorganen sociale zekerheid: ondernemingen in het licht van het EG-recht?, SMA 1996, p. 227-238 Hoeven, H.C. van der; Hoeven, E.W. van der - Om welzijn of winst – 100 jaar ziekenfondsen en sociale zekerheid, Kluwer, Deventer: 1993 IWI - Financiële scheiding publiek en privaat bij uitvoeringsinstellingen, zesde vervolgrapportage ontvlechting, publicatienr. R02/06, Zoetermeer: 2002 Jans, J.H. - Evenredigheid Revisited, SEW 2000, p. 270-282 Kabinetsnota - Werken aan zekerheid, TK 1996-1997, 25 010, nrs. 1-2 - Naar meer marktwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling, TK 1996-1997, 25 014, nr. 1 - Toekomstige structuur van de uitvoering werk en inkomen (SUWI), TK 1998-1999, 26 448, nr. 1 en nr. 7 - Vraag aan bod (Vernieuwing van het zorgstelsel), TK 2000-2001, 27 855, nr. 2 - Hoofdlijnen voor een nieuwe Pensioenwet, TK 2001-2002, 28 294, nr. 1 Kapteyn, P.J.G.; Geelhoed, L.A.; Mortelmans, K.J.M.; Timmermans, C.W.A. (red.) (aangehaald als Kapteyn – VerLoren van Themaat) - Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Kluwer, Deventer: 2003
Literatuur
207
Kortmann, S.C.J.J.; Oranje, F.J.; Rossum, A.A. van; Wijk, J.W.H. van (red.) - Overheid en onderneming – tussen publiek en privaat ondernemen, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer: 1998 Kronenburg-Willems, E.J. - De nieuwe Organisatiewet sociale verzekeringen, PS: Periodiek voor sociale verzekering, sociale voorzieningen en arbeidsrecht 1997, p. 280-299 Kuile, B. H. ter - Onzekerheden over de invloed van gemeenschapsrecht op de nationale gezondheidszorg, Kluwer, Deventer: 1997 Lenaerts, K.; Nuffel, P. Van - Europees recht in hoofdlijnen, Maklu, Antwerpen, Apeldoorn: 1999 Lange, P.M.C. de - Pensioenfonds of verzekeraar: wat bepaalt de keuze?, Serie Pensioenactualiteiten, nr. 6 (Uitvoeringsorganisatie), Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit), Amsterdam: 1998 Langemeijer, R.A.C.M. - Verplichte bedrijfspensioenfondsen, Kluwer, Deventer: 1997 Lauwaars, R.A.; Timmermans, C.W.A. - Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer, Deventer: 2003 Loozen, E.M.H - CAO’s, bedrijfspensioenfondsen en het EG-mededingingsrecht, NTER 1999, p. 274-285 - Pavlov en Van der Woude: meer dan een Pavlov-reactie?, NTER 2000, p. 301-307 Lugtenberg, A.H.J.; Most, J.M. van der; Thiel, J.L.P.G. van - Het recht van de ziekenfonds- en de bijzondere ziektekostenverzekering, Kluwer, Deventer: 1988 Lutjens, E. - Pensioenvoorzieningen voor werknemers, diss. VU, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle: 1989 - De PSW, Wetshistorisch overzicht en commentaar, Kluwer, Deventer: 1998 - Een halve eeuw solidariteit - 50 jaar Wet BPF, Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit), Amsterdam: 1999 (ook uitgegeven in Pensioenmonografieën, nr. 7, Kluwer, Deventer: 1999) - Pensioenvoorzieningen in uitvoering na de taakafbakening en de Wet Bpf 2000, P&P 2001-4, p. 13-17 NMa - Reactie op de SER-adviesaanvrage d.d. 27 april 1998 over de toekomstige organisatie van de uitvoering van de sociale verzekeringen, Den Haag: 1998 Noordam, F.M. - Sociale zekerheidsrecht, Kluwer, Deventer: 2002 Mok, M.R. - Kartelrecht I Nederland, W.E.J. Tjeenk Willink, z.p.: 1998 Mortelmans, K.J.M. - De privatisering in het licht van het Europees recht, Stichting Centrum voor Onderzoek van het Sociaal Zekerheidsrecht 1995, nr. 15, p. 39-55 - Vloeken in de kerk: de nieuwe economische Mededingingswet, toepasbaar op overeenkomsten op de arbeidsmarkt, SR 1998, p. 248-259 - Towards convergence in the application of the rules on free movement and on competition?, CMLRev. 2001, p. 613-649
208
-
Literatuur
Europees materieel recht voor nationale rechters: L´acquis et le défi communautaires, SEW 2003, p. 78-93 Mortelmans, K.J.M.; Temmink, H.A.G. - Verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen en het vrije verkeer van diensten en de vrije vestiging: de Hoge Raad verwijst niet. Terecht?, NTER 1999, p. 139-145 - Het wetsvoorstel Markt en Overheid in een Europeesrechtelijk perspectief: concurrerende stelsels?, NTER 2002, p. 242-253 Nijhof, M.B. - De concessie in Europeesrechtelijk perspectief, diss. UU, Kluwer, Deventer: 2000 Oorschot, W.J.H. van - Solidariteit in verzekering en sociale zekerheid: analyse van een begrip, SMA 1991, p. 461-471 Ottow, A.T.; Eeken, A.F. (red.) - De rol van het mededingingsrecht in gereguleerde markten, Boom Juridische uitgevers, Den Haag: 2001 Pensioen & praktijk - Themanummer Verplichte bedrijfstakpensioenfondsen, P&P 2001-7/8 Pijnacker Hordijk, E.P.H.; Snoep, T.M. - De overheid als ondernemer – kanttekeningen vanuit mededingingsrechtelijk perspectief, NJB 1996, p. 923-929 Pré, F.M. du - Zorgen voor de zorgverzekeraars, SR 1992, p. 269-275 - Klein Duimpje en de Franse ziektekostenverzekering – De betekenis van de zaak Poucet, SR 1993, p. 138-141 - Verder op het spoor van Klein Duimpje, de zaak ‘Franse landbouwverzekeraars’, SR 1996, p. 93-98 Projectgroep mededinging gezondheidszorg - Rapport Mededinging in de gezondheidszorg, Rijswijk, Den Haag: 1997 Ritter, L.; Braun, W.D.; Rawlinson, F. - EC Competition Law – A Practitioner’s Guide, Kluwer Law International, Den Haag, Londen, Boston: 2000 Ru, H.J. de; Peters, J.A.F.; Sylvester, J.J. (red.) - De Wet markt en overheid, beschouwingen over een omstreden wetsvoorstel, Sdu Uitgevers, Den Haag: 2003 SER - Advies Werken aan zekerheid, deel I en II, publicatienr. 97/05, Den Haag: 1997 - Advies Organisatie uitvoering sociale verzekeringen (OSV 2001), publicatienr. 98/12, Den Haag: 1998 - Advies Sociale zekerheid en gezondheidszorg, publicatienr. 98/13, Den Haag: 1998 - Advies Wijziging Wet betreffende de verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, publicatienr. 99/07, Den Haag: 1999 - Advies Markt en overheid, publicatienr. 99/12, Den Haag: 1999 - Advies Nieuwe Pensioenwet, publicatienr. 01/06, Den Haag: 2001 - Aanvullend advies Nieuwe Pensioenwet, publicatienr. 02/01, Den Haag: 2002 Slot, P.J.; Swaak, Ch.R.A. (red.) - De Nederlandse Mededingingswet in perspectief, Kluwer, Deventer: 2000 STAR - Adviezen over afbakening werkterrein van pensioenfondsen en verzekeraars en over verbetering marktwerking, publicatienr. 4/95, Den Haag: 1995
Literatuur
-
209
Aanbevelingen gericht op vernieuwing van pensioenregelingen, publicatienr. 6/97, Den Haag: 1997 - Convenant inzake arbeidspensioenen (overeengekomen tussen het kabinet en de Stichting van de Arbeid op 9 december 1997), publicatienr. 12/97, Den Haag: 1997 - Advies over hoofdlijnen voor de toekomstige uitvoering van de werknemersverzekeringen, alsmede over de toekomstige uitvoering van het arbeidsvoorzieningsbeleid, publicatienr. 4/98, Den Haag: 1998 - Advies hoofdlijnen voor een nadere regeling van de taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars, publicatienr. 7/98, Den Haag: 1998 Steyger, E. - Het Europese recht en nationale stelsels van sociale zekerheid - deel I: Een stelsel van sociale zekerheid en zijn uitvoering en deel II: Marktordening als gevolg van een sociaal zekerheidsstelsel en convergentie van systemen, SMA 1994, p. 8-19 en SMA 1994, p. 71-78 - De communautaire inhoud van het begrip ‘sociale zekerheid’, TvGR 2002, p. 80-97 - National Health Care Systems Under Fire (but not too heavily), Legal Issues of Economic Integration, Kluwer Law International: 2002, p. 97-107 Steyger, E.; Widdershoven, R.J.G.M.; Meij, A.W.H. - Europees recht en het Nederlands bestuursrecht (preadvies vereniging voor administratief recht), Samsom H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn: 1996 T.M.C. Asser Instituut - Art. 90 EG en de privatisering van Nederlandse publieke ondernemingen, Asser Instituut Colloquium Europees Recht (27ste zitting), T.M.C. Asser Instituut, Den Haag: 1998 Tulfer, P.M. - Pensioenen, fondsen en verzekeraars, Kluwer, Deventer: 1997 Vogelaar, F.O.W. - De nieuwe Raadsverordening (EG) 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, M&M 2003, p. 21-27 WRR - Het borgen van publiek belang, publicatienr. 56, Sdu Uitgevers, Den Haag: 2000 Wienk, M.A.B.L. - Europese coördinatie van aanvullende pensioenen, diss. KUB, Kluwer, Deventer:1999 Winter, J.A. - Nationale steunmaatregelen en het Gemeenschapsrecht, diss. RUL, Kluwer, Deventer: 1981 Winterstein, Alexander - Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law, ECLR 1999, p. 324-333 Ziekenfondsraad - Rapport Uitvoeringstoets maximering reserves verplichte verzekeringen, publicatienr. 1997/753, Amstelveen: 1997 - Achtergrondstudies ziekenfondsbudgettering, Amstelveen: 1998
