Gerechtelijke expertise in strafzaken (Prof. dr. P. Traest) Academiejaar Samenvatting door Jasper Dupont

   

Gerechtelijke expertise in strafzaken (Prof. dr. P. Traest) Academiejaar 2011-2012 Samenvatting door Jasper Dupont  

 

  HOOFDSTUK 1. Inleiding ......................................................................................... 1   HOOFDSTUK 2. Rechtsfilosofische benadering ................................................... 3  

a. b. c. d. e.

Inleidende beschouwingen .............................................................................................3 De forensische expertise ................................................................................................4 De deskundige ................................................................................................................8 Vrije bewijsacceptatie en ‘best evidence’ ......................................................................11 Andere problemen .........................................................................................................12

    HOOFDSTUK 3. Het positief Belgisch recht inzake deskundigen ..................... 13           AFDELING I. INLEIDING a. Begripsomschrijving ......................................................................................................13 b. Wettelijk kader .............................................................................................................14 AFDELING II. DE AANSTELLING VAN DE DESKUNDIGE a. Gedurende het vooronderzoek ....................................................................................15 b. Bij de regeling van de rechtspleging ........................................................................... 20 c. Gedurende het onderzoek ter terechtzitting ............................................................... 21 AFDELING III. DE OPDRACHT VAN DE DESKUNDIGE ................................................ 22 AFDELING IV. HET VERLOOP VAN DE EXPERTISE a. De tegensprekelijkheid van het deskundigenonderzoek ............................................ 23 b. De eedaflegging van de deskundige .......................................................................... 27 c. Andere aspecten van de uitvoering van de opdracht .................................................. 29

  AFDELING V. HET VERSLAG VAN DE DESKUNDIGE a. b. c. d.

Is een geschreven verslag noodzakelijk? ................................................................... 32 De neerlegging van het verslag .................................................................................. 32 De taal van het verslag ............................................................................................... 33 De inhoud van het verslag .......................................................................................... 33

  AFDELING VI. DE BEWIJSWAARDE VAN HET EXPERTISEVERSLAG ....................... 35 AFDELING VII. VERHAALMIDDELEN TEGEN DE EXPERT EN DIENS VERSLAG a. Het bestrijden van het deskundigenverslag ................................................................ 35 b. Is de wraking van de deskundige mogelijk? ............................................................... 35

  AFDELING VIII. DE DESKUNDIGE TER ZITTING .......................................................... 36 AFDELING IX. DE KOSTEN VAN HET DESKUNDIGENONDERZOEK a. De toepasselijke regelgeving ...................................................................................... 36 b. Wie dient de kosten van het deskundigenonderzoek te dragen? ............................... 37 AFDELING X. EXPLICIET GEREGELDE DESKUNDIGENONDERZOEKEN

 

a. De inobservatiestelling ................................................................................................ 38 b. Het onderzoek aan het lichaam .................................................................................. 40 c. De hormonenwetgeving .............................................................................................. 43 2  

  HOOFDSTUK 4. Rechtsvergelijkend onderzoek  

a. Nederland .................................................................................................................. 43 b. Frankrijk .................................................................................................................... 46 c. Engeland ................................................................................................................... 49

HOOFDSTUK 5. Het vergelijkend DNA-onderzoek  

AFDELING I. Situering a. b. c. d.

Inleiding ..................................................................................................................... 52 Voordelen van het DNA-onderzoek .......................................................................... 52 Wettelijk kader............................................................................................................ 53 Inbreuk op de grondrechten ...................................................................................... 54

AFDELING II. Volgorde van DNA-profielen a. DNA-onderzoek van aangetroffen celmateriaal ........................................................ 55 b. DNA-profiel van afgenomen celmateriaal .................................................................. 58 AFDELING III. Waarborgen rondom het DNA-onderzoek a. Rechten van de verdediging ..................................................................................... 64 b. Recht op bescherming van de fysieke integriteit ....................................................... 64 c. Recht op bescherming van de privacy ...................................................................... 65 AFDELING IV. Bewijswaarde van het DNA-onderzoek .................................................. 66 AFDELING V. De Wet van 7 november 2011 ................................................................. 67

   

 

 

3  

 

HOOFDSTUK 1. INLEIDING Drie Nederlandse1 strafzaken dat een persoon op grond van forensisch bewijs ten onrechte werd veroordeeld. –

Schiedammer parkmoord. Met de Schiedammer parkmoord wordt het misdrijf aangeduid waarbij een tienjarig meisje in 2000 in het Beatrixpark om het leven werd gebracht. Haar elfjarige vriendje, met wie zij in het park aan het spelen was, werd neergestoken. Voor de Schiedammer parkmoord is aanvankelijk een onschuldige veroordeeld. De man die in eerste instantie voor deze moord werd veroordeeld heeft na een aanvankelijke valse bekentenis steeds volgehouden onschuldig te zijn. Nadat deze meer dan vier jaar had vastgezeten en zijn veroordeling in hoger beroep en cassatie in stand was gelaten, werd door de bekentenis van Wik H. duidelijk dat het Openbaar Ministerie, de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad hadden gedwaald. Door de feiten die vervolgens aan het licht zijn gekomen, bleek dat er sprake was van meer dan een justitiële dwaling.

–

Zaak-Lucia de Berk. Lucia de Berk was een verpleegster in een kinderziekenhuis. Op een bepaald ogenblik deelt de directie van het ziekenhuis mede dat een verpleegster betrokken was bij meerdere verdachte overlijdens en reanimaties. De directie stelt vast dat Lucia DE B. hier steeds bij betrokken was. De directie doet dan ook aangifte bij het parket, dat een onderzoek opstart: er wordt een huiszoeking verricht, waarbij een dagboek wordt aangetroffen. In dit dagboek leest men woorden als “compulsie”, “mijn dwangmatige neiging”, enz. Lucia de Berk wordt uiteindelijk zowel in eerste aanleg als in hoger beroep veroordeeld. Het cassatieberoep wordt door de Hoge Raad afgewezen. Achteraf wordt forse kritiek op de veroordeling geuit. Zo blijkt uit een aantal deskundigenverslagen en medische rapporten dat elk lichaam een bepaalde hoeveelheid dyroxine bevat; bijgevolg moet een onderscheid gemaakt worden tussen lichaamseigen dyroxine enerzijds, en aangemaakte dyroxine anderzijds. Dit onderscheid werd bij de veroordeling van Lucia de Berk (o.g.v. dyroxinevergiftiging) niet gemaakt. Uiteindelijk wordt de zaak door de Hoge Raad herzien, en wordt Lucia de Berk vrijgesproken. Er wordt immers geoordeeld dat er geen bewijs voorhanden is waaruit blijkt dat er van een misdrijf sprake zou zijn.

1

                                                                                                                Hoewel hier Nederlandse strafzaken worden aangehaald, betekent dit geenszins dat de Belgische rechtspraak onfeilbaar zou zijn. In Nederland waren er echter personen (w.o. Peter De Vries) die zich hebben toegelegd op gerechtelijke dwalingen.

 

  –

Puttense moordzaak. De Puttense moordzaak is de moord op Christel Ambrosius, die plaatsvond in 1994 in de Gelderse plaats Putten.   Als belangrijkste sporen werden één grote spermadruppel op Christels been en twee niet lichaamseigen haren gevonden. Al snel blijkt dat er in de buurt vier mannen zijn die hun weekends verslijten door rondjes te rijden rond de bossen. Twee ervan beweren dat de andere twee de vrouw verkracht en vermoord hebben. De mannen erkennen dat ze aan het rondtoeren waren in de bossen, maar houden van meet af aan hun onschuld staande. Bovendien is er geen enkel forensisch bewijs dat in hun richting wijst. Desalniettemin worden zij veroordeeld.

Uit deze strafzaken blijkt hoe omzichtig men met forensisch bewijs moet omspringen. Ook moet men zich steeds hoeden voor een tunnelvisie, i.e. een complete focus op een welbepaalde aanwijzing, waarbij elementen die niet met deze aanwijzing stroken eenvoudigweg worden weggelaten.

2  

 

HOOFDSTUK 2. RECHTSFILOSOFISCHE BENADERING NIJBOER schetst een beeld van het belang van de forensische expertise voor de strafrechtspleging in zijn geheel. Daarnaast illustreert op welke wijze moet worden omgegaan met forensisch bewijs. Het toenemend belang van het forensisch bewijs is het resultaat van de verstrengeling van twee simultane evoluties: –

een verwetenschappelijking van de samenleving;

–

een juridisering van de samenleving.

a. Inleidende beschouwingen Bepaalde feiten kunnen wij zelf niet met het blote oog en het onbedekte oor waarnemen. Hiervoor wordt een beroep gedaan op hen die ‘ervoor hebben doorgeleerd’. De deskundige kan omschreven worden als een technisch voorlichter van de rechter. Hij is in de eerste plaats een technisch gevormd persoon, die advies verstrekt in een wereld die hem vreemd is. Teneinde eventuele problemen te vermijden, doet men vaak beroep op dezelfde deskundigen. Dit heeft als voordeel dat de deskundige iets afweet van het reilen en zeilen in het recht. Er bestaat echter het gevaar voor ‘shopping’: de deskundige wordt aangeduid in functie van het door het parket vooropgestelde resultaat. Hoewel een deskundige het proces vertraagt, maakt men er in strafzaken toch gebruik van om betrouwbare resultaten te verkrijgen. Wanneer men zich de vraag stelt wat onder kwaliteit dient te worden verstaan, maakt NIJBOER een onderscheid tussen “betrouwbaarheid van het gebruikte instrument” en “validiteit van het gebruikte instrument”. een methode is betrouwbaar indien ze hetzelfde resultaat geeft, onafhankelijk van

–

degene die het instrument gebruikt en ongeacht het tijdstip waarop het instrument gebruikt wordt. een instrument is valide wanneer het instrument valide kennis oplevert c.q. meet wat

–

het geacht wordt te meten.

 

3  

  Opmerking: deze eisen komen niet steeds op dezelfde manier tot uiting. Bovenvermeld onderscheid is vooral van belang bij wetenschappen die gericht zijn op kwantificeerbare resultaten (bv. toxicologie). Bij wetenschappen waarbij de resultaten eerder “interpretatief” zijn (bv. psychologie), zal dit onderscheid een geringere rol spelen. Tot slot kan er nog op gewezen worden dat er verschillende soorten expertises bestaan. Te denken valt o.m. aan: -

de (rechts)psychologie;

-

de criminalistiek (w.o. de toxicologie, de ballistiek, enz.);

-

bepaalde aspecten uit de bewijsgaring die moeten worden verricht door een deskundige (bv. een bloedproef);

-

deskundigen die optreden in het kader van de accountancy (bv. fiscale fraude).

b. De forensische expertise I.

Algemeen – enkele vaststellingen

1. Eerste vaststelling: Het forensisch onderzoek is ‘hot’ Het forensisch onderzoek geniet veel belangstelling in de publieke opinie. De CSI-reeksen dragen hier in belangrijke mate toe bij (het ‘CSI-effect’). Dit heeft echter een aantal negatieve effecten: –

Vooral in de Verenigde Staten werd vastgesteld dat de toenemende aandacht voor forensische wetenschap tot gevolg heeft dat mensen hier te veel van verwachten; men stelt vast dat bij veel jury’s de neiging bestaat om een persoon vrij te spreken als er geen sluitend forensisch bewijs voorhanden is. Anderzijds staan (hoofdzakelijk Amerikaanse) jury’s weinig kritisch tegenover forensisch bewijs.

–

Vaak zal een beroep worden gedaan op forensisch bewijs, onder het motto “baat het niet, dan schaadt het niet”. Effecten: 1) forensische laboratoria worden sterk overbelast; 2) het budget van justitie swingt de pan uit (deskundigenkosten worden immers aanvankelijk ten laste van de staat gelegd; wanneer de beklaagde naderhand veroordeeld wordt kan de overheid meestal slechts een klein deel van de kosten recupereren).

4  

  2. Tweede vaststelling: Het forensisch onderzoek is in beweging De forensische wetenschappen zelf zijn de laatste decennia sterk in beweging. De grote gangmaker is daarbij het forensische DNA-onderzoek: –

verwantschap met dactyloscopie: zowel het DNA-onderzoek als de dactyloscopie zijn erop gericht personen te identificeren, met dien verstande dat het DNA-onderzoek een veel betrouwbaarder middel is.

–

verschil tussen DNA-onderzoek en andere wetenschappen: in andere wetenschappen kan men minder kwantificeren dan in het DNA-onderzoek (zie ook supra). Men mag zich niet door de resultaten van een DNA-onderzoek laten misleiden: een probabiliteit van 80 pct. is verwaarloosbaar.

II.

De forensische expertise: begrip, kenmerken en doelstellingen

1. Begrip In het algemeen geldt dat forensisch onderzoek, of dat nu tot de criminalistiek gerekend wordt of niet, erop gericht is antwoord te geven op juridische vragen. De wetenschap is m.a.w. slechts een hulpmiddel dat in het beste geval het recht in staat stelt de doeleinden van de rechtspleging optimaal te realiseren.

a. de forensische expertise Forensische expertise betreft: 1) de wijze waarop en de noodzaak van inschakeling van deskundigen; 2) de taak van deskundigen; 3) de vraag naar de waardering (of de interpretatie) van de resultaten. Hier speelt de juridische component een grote rol. Ook de stijl van procederen (inquisitoir/accusatoir) zal hierbij een grote rol spelen. Wat opvalt in deze definitie is dat zij het toepassingsbereik van de forensische wetenschap niet beperkt tot het strafrecht, maar daartoe ook civiele rechtspleging of vormen van geschillenbeslechting rekent.

 

5  

  SAKS onderscheidt binnen de forensische wetenschappen twee typen onderzoek: 1) de forensische identificatieonderzoek: het onderzoek dat zich richt op de herkomst van de sporen (de zgn. criminalistiek, zie infra). Te denken valt aan de dactyloscopie2, het handschriftonderzoek, het DNA-onderzoek, enz. 2) de forensische toepassingen van de wetenschap: dit type onderzoek richt zich niet op individualisatie, maar op categorisatie of classificatie, en kwantificering. Voorbeeld hiervan is de forensische toxicologie.

Voormeld onderscheid heeft juridisch geen relevantie: er worden immers geen onderscheiden gevolgen aan vastgeknoopt. b. de criminalistiek als deeldomein van de forensische expertise Criminalistiek wordt beschouwd als een deeldomein van de forensische expertise. Criminalistiek heeft vooral betrekking op: –

de inzet van technische en natuurwetenschappelijke middelen in het kader van het sporenonderzoek: onder de brede noemer van de forensische expertise vallen daarentegen ook een aantal disciplines die niet technisch of (natuur)wetenschappelijk van aard zijn, zoals de rechtspsychologie en de forensische accountancy;

–

ten behoeve van de waarheidsvinding in de rechtspleging: disciplines die doorgaans uitsluitend tot de forensische wetenschappen en niet tot de criminalistiek worden gerekend, worden meestal niet voor de waarheidsvinding ingezet. Zo zijn bijvoorbeeld de klinische, op individueel gedrag gerichte forensische psychologie en psychiatrie primair op de strafbaarheid van de persoon en de sanctie geörienteerd, met als centrale vraag de toerekeningsvatbaarheid van de verdachte.

Criminalistiek versus criminologie. De criminalistiek wordt door buitenstaanders wel eens verward met de criminologie. In tegenstelling tot de criminalistiek houdt de criminologie zich niet bezig met het technisch en wetenschappelijk onderzoek van sporenmateriaal ten behoeve van de waarheidsvinding in de context van concrete rechtszaken maar met de bestudering van de misdaad als maatschappelijk en psychologisch verschijnsel.

2

                                                                                                                De dactyloscopie heeft betrekking op het gebruik van vingerafdrukken als identificatiemiddel.

6  

  Criminalistiek versus rechtspsychologie. De criminalistiek moet ook onderscheiden worden van de rechtspsychologie, d.i. een tak van de psychologie die zich bezighoudt met de studie van psychologische aspecten van de (straf)rechtspleging en de rechtshandhaving (w.o. de besluitvorming bij een rechter; de besluitvorming binnen een jury, het gedrag van een getuige, enz.).

2. Kenmerken Kenmerken van de forensische expertise zijn: de “niet-alledaagsheid” van de inbreng van de expert, d.w.z. dat de expert iets gaat

–

vaststellen dat een gewone burger niet kan vaststellen (denk bijv. aan vaststellingen in de sfeer van de natuurwetenschappen); –

Erkenning (of waardering) binnen de sfeer van justitiële omgeving;

–

Vakmatige institutionalisering, d.w.z. dat er een bepaalde standaard moet bestaan;

–

het gaat meestal om een toegepaste vorm van wetenschappen, i.e. het deskundigenonderzoek steunt op wetenschappelijke premissen, zonder dat het de bedoeling is dat de wetenschapper een wetenschappelijk artikel zou redigeren; specifiek gericht op objecten van onderzoek die in relatie staan met één of meer

–

bepaalde strafzaken.

3. Doel van de forensische wetenschappen BROEDERS onderscheidt op het vlak van het sporenonderzoek de volgende onderzoeksdoelen: 1) identificatie – uit welke stof bestaat, of wat voor object is het onderzochte materiaal? 2) classificatie – tot welke groep stoffen of voorwerpen behoort het onderzochte materiaal? 3) kwantificatie – wat is de concentratie, het gehalte of het gewicht van de stof of het object? (bv. de Kasteelmoord, o.b.v. hoeveelheid aangetroffen bloed werd geoordeeld dat de kasteelheer het misdrijf waarschijnlijk niet zelf in scène had gezet); 4) individualisatie – van welke unieke stof of welk uniek voorwerp of lichaam is het materiaal afkomstig (bv. tandheelkundig onderzoek);

 

7  

  5) associatie – impliceert de relatie tussen het spoor en de bron fysiek contact tussen bijvoorbeeld de verdachte en het slachtoffer of wijst de relatie op de aanwezigheid van de verdachte op de plaats delict?; 6) reconstructie – het bepalen van de toedracht van het (mogelijk strafbare) feit. De forensische wetenschappen strekken ertoe een rechter in staat te stellen om bewijzen te evalueren en bewijzen te verzamelen. “bewijs”: –

strikt juridisch: de (vonnis)rechter beslist of iets bewezen is;

–

de realiteit wijst echter uit dat bewijs een continu proces is. Bewijs gebeurt immers reeds in het vooronderzoek (d.i. lang voor de zaak voor de vonnisrechter komt). In het vooronderzoek: o

worden bepaalde vaststellingen gedaan (bijv. een proces-verbaal);

o

worden bepaalde juridische beslissingen genomen die een invloed hebben op het verdere proces (denk bijv. aan de raadkamer die zich moet uitspreken over de verdere aanhouding van een persoon; daarbij moet rekening gehouden worden met de vraag of er ernstige aanwijzingen van schuld zijn).

Bijgevolg moet bij de omschrijving van het begrip “bewijs” loskomen van de juridische werkelijkheid: er moet niet enkel rekening gehouden worden met het proces ten gronde, maar ook met het vooronderzoek.

c. De deskundige I.

Binnen welke domeinen worden deskundigen ingeschakeld?

Het werk van deskundigen zal een belangrijke rol (kunnen) spelen: –

bij de vraag naar het bewezen zijn van het tenlastegelegde feit. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan: o het DNA-onderzoek (zie infra); o het brandonderzoek; o het onderzoek van wapens; o enz; 8  

  –

bij de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid.

–

(bij de straftoemeting).

Een eigenaardige positie heeft de tolk, omdat zijn rol – die eveneens deskundigheid veronderstelt – wel een heel specifieke is. Enerzijds kan de tolk dan ook beschouwd worden als een deskundige, vermits hij assistentie verleent. Anderzijds is de tolk niet echt een deskundige, nu hij zelf geen vaststellingen doet; hij voert zelf geen onderzoek.

II.

hoe wordt de deskundige geïmplementeerd in het strafproces?

Deze normering is duidelijk juridisch. In de continentale rechtstraditie is de rechter het middelpunt van het strafproces. Uiteindelijk bepaalt de rechter wanneer deskundigen worden aangesteld, wat ze gaan onderzoeken, en wie wordt aangesteld. Hieruit volgt dat aan de deskundige zeer veel vrijheid wordt gegeven; de controle op de deskundige is bovendien minimaal. In meer Angelsaksische systemen is dit totaal anders: de rechter vervult hier immers een meer passieve rol. De inschakeling van deskundigen in het strafproces wordt overgelaten aan de partijen: de partijen bepalen of er deskundigen worden ingeschakeld, wat de te onderzoeken/te beantwoorden vraagstellingen zijn, etc. In Nederland (en in geringere mate ook in België) stelt men evenwel een kentering vast (toenadering van het continentale systeem richting het Angelsaksische systeem): bij betwisting ter terechtzitting van een methode die door een deskundige is (wordt) gebruikt en waarvan de resultaten beschikbaar zijn voor het bewijs, kan de rechter daarvan slechts gebruik maken, indien hij verantwoording aflegt van (het “Schoenmakerarrest”): 1) de deskundigheid van de deskundige; 2) de aard en de betrouwbaarheid van de methode; 3) de mate waarin de deskundige de methode vakkundig kan toepassen.

III.

wie kan deskundige zijn?

Men doet hiervoor hoofdzakelijk een beroep op academici.  

9  

  Niettemin leest men nergens in de wetgeving dat de deskundige een academisch geschoold persoon moet zijn. Derhalve is het de rechter toegestaan om het even wie als deskundige aan te stellen, op voorwaarde dat zij kennis hebben van het domein (cf. het Schoenmakerarrest, i.e. een arrest waarin een schoenmaker als deskundige werd aangesteld. Dit arrest werd door de Hoge Raad verbroken, omdat de door de schoenmaker gebruikte methode niet werd onderzocht). Voorts moet nog gewezen worden op de toenemende specialisatie van de forensische wetenschapper gedurende de laatste decennia. Dit heeft één belangrijk nadeel: de specialist is veel minder op de hoogte van het juridische.

IV.

Rechtsvergelijking

In landen met een tegensprekelijke procescultuur (bijv. de V.S.): –

niet enkel discussies over het deskundigenverslag;

–

ook discussies over de persoon van de deskundige (d.m.v. standaardvragenlijsten: leeftijd van de deskundige, ervaring van de deskundige, heeft de deskundige in het verleden al soortgelijke zaken behandeld, enz.).

Het Angelsaksisch systeem heeft tot voordeel dat deskundigen grondig gescreend worden. In continentaal-Europese rechtsstelsels wordt zelden gediscussieerd over de persoon van de deskundige; men beperkt zich tot discussies over het deskundigenverslag. Verwacht wordt dat – ingevolge de toenemende accusatoire tendens (cf. de Wet Franchimont, de wet Salduz) – ook de discussies over forensische expertises zullen toenemen.

V.

Jurist en expert

De verhouding jurist-expert is een paradoxale situatie: enerzijds beseft de jurist dat de inschakeling van deskundigen noodzakelijk is; anderzijds verliest de jurist een stuk van de controle over het proces wanneer een expert wordt ingeschakeld. Dit euvel zou eventueel verholpen kunnen worden indien de jurist zich sterker interesseert van voor expertise. Anderzijds moet de deskundige meer belang hebben voor de juridische wereld.

10  

 

d. Vrije acceptatie en ‘best evidence’ In de continentale rechtssystemen geldt het principe van de “vrije acceptatie” van bewijs, d.w.z. het vrije bewijsstelsel, waarbij de rechter de inhoudelijke waardering van het bewijs volkomen autonoom waardeert. In de accusatoire rechtssystemen streeft men veeleer naar “the best evidence” (d.i. “het beste bewijs”) waarbij men meer oog heeft voor de kwaliteit van bepaald bewijsmateriaal. Dit is een gevolg van het feit dat er meer discussie bestaat over de inhoud van het deskundigenverslag. Onderscheid: het bewijsonderwerp: wat moet onderzocht worden;

–

o wordt bepaald o.g.v. juridische motieven; procedurele beperkingen aan het bewijs: wetenschappelijk bewijs is juridisch genor-

–

meerd, vermits er een hele reeks uitsluitingen bestaan. Deze uitsluitingregels zijn ingegeven o.g.v. diverse motieven, die niet altijd te maken hebben met de intrensieke kwaliteiten van het bewijs: o uitsluitingen omwille van methodologische redenen; o uitsluitingen omwille van onrechtmatig verkregen bewijs (bijv. uitsluiting van een deskundige die de eed niet heeft afgelegd, zie ook infra). De waarheid mag m.a.w. niet tegen gelijk welke prijs worden nagestreefd; er moeten bepaalde juridische normen in ogenschouw worden genomen. Anderzijds moeten juristen rekening houden met het feit dat de waarheidsproblematiek voor deskundigen een andere problematiek is dan voor een rechter: de rechter moet altijd een bindende (en sluitende) beslissing nemen, een deskundige daarentegen niet (omdat bijv. de sporen onvoldoende zijn). Bovendien kan (in bepaalde gevallen, bijv. het DNA-onderzoek: moet) de deskundigen gebruik maken van een waarschijnlijkheidsbeoordeling.

 

11  

 

e. Andere problemen Tot slot wijst NIJBOER nog op een aantal andere problemen: –

communicatieve problemen (bijv. geneesheer – jurist: de geneesheer stelt de doodsoorzaak vast en onderzoekt deze; terwijl de jurist zich ook de vraag zal stellen hoe een persoon initieel in het ziekenhuis terechtkwam);

–

organisatorisch-logistieke problemen: dergelijke problemen hebben dikwijls te maken met het feit dat deskundigen op de plaats delict niet altijd goed hun werk kunnen doen (omdat bijv. sporen vernietigd worden – cf. belang van een “perimeter”);

–

puur praktische problemen.

12  

 

HOOFDSTUK 3. HET POSITIEF BELGISCH RECHT INZAKE DESKUNDIGEN AFDELING I. INLEIDING

a. Begripsomschrijving Het deskundigenonderzoek in strafzaken kan omschreven worden als: “een bijzondere vorm van onderzoek dat wordt toevertrouwd aan personen die door hun kunde en hun bekwaamheid in staat worden geacht bepaalde feitelijke elementen voor het voetlicht te brengen, waartoe de gebruikelijke gerechtelijke instanties niet in staat zouden zijn omdat zij niet beschikken over deze technische kennis”. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen ‘het deskundigenonderzoek sensu stricto’ en ‘het deskundigenonderzoek in het algemeen’: Er is slechts sprake van een werkelijk ‘deskundigenonderzoek’ en van het optreden

–

van een ‘deskundige’ als er een aanstelling in die zin gebeurt door een rechterlijke instantie die in rechte de bevoegdheid heeft om deze onderzoeksmaatregel te bevelen (onderzoeks- of vonnisrechter). de eigen technische raadslieden van de partijen nooit deskundigen in formeel-

–

juridische zin, ook al worden zij doorgaans wel als ‘deskundigen’ betiteld. Het gaat m.a.w. om alle soorten technische helpers. Voormeld onderscheid moet goed voor ogen worden gehouden, vermits het in sommige rechtspraak aan bod komt3. Het deskundigenonderzoek is geen bewijsmiddel op zich, doch eerder de interpretatie en duiding van andere bewijselementen. De deskundige verzamelt in beginsel zelf geen bewijzen, hij geeft alleen uitleg bij het bestaande bewijsmateriaal. De deskundige is immers geen opsporingsambtenaar.

3

                                                                                                                Zo stelde het Hof van Cassatie dat een persoon, die niet door de rechter met een opdracht van deskundige belast is en die voor een strafgerecht wordt gehoord, de deskundigeneed niet moet afleggen, ook al werd hij deskundige van de verdediging betiteld. 13  

 

  Procesrechtelijk bekleedt de deskundige een bijzondere positie: –

de deskundige is geen getuige: o

de deskundige heeft de feiten niet waargenomen; bovendien kent hij de betrokken partijen niet (waardoor hij evenmin kan optreden als moraliteitsgetuige);

o

de deskundige wordt, in tegenstelling tot getuigen, door de rechter gekozen. Dit betekent evenwel niet dat de deskundige een lasthebber zou zijn: hij staat volledig onafhankelijk ten aanzien van de rechter en vervult zijn opdracht in eer en geweten, volgens de regels eigen aan zijn eigen discipline.

–

de deskundige is geen partij in het geding;

–

de deskundige is geen rechter: de deskundige kan en mag niet tussenkomen in de beslissing over de schuld. De deskundige is wel nauw verband met de rechter, omdat hij aan de rechter bepaalde technische toelichting geeft, die de rechter moet helpen in zijn beslissing.

–

de deskundige is geen lasthebber (zie supra).

–

de deskundige is geen opsporings- of onderzoeksambtenaar: van de deskundige wordt enkel verwacht dat hij die elementen onderzoekt die aan hem zijn overgemaakt, binnen de opdracht die hem (door de rechter) zijn gegeven.

De deskundige is derhalve een onafhankelijke en onpartijdige technische raadsman die tot taak heeft de rechterlijke macht te informeren over bepaalde feitelijke elementen van de zaak (definitie ontleend aan het Hof van Beroep van Luik).

b. Wettelijk kader Het Wetboek van Strafvordering bevat geen specifieke regeling inzake het deskundigenonderzoek. De enige artikelen in het wetboek waarin uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van het deskundigenonderzoek zijn de artikelen 43, 44 en 44bis Sv.4 Verder worden in het K.B. van 27 april 2007 houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken enkele zaken van financiële aard geregeld, zoals o.m. de vaststelling van het bedrag en de wijze van uitbetaling van het ereleen en de administratieve, reis- en verblijfskosten van de deskundige.

4

                                                                                                                De reden waarom het deskundigenonderzoek in het Wetboek van Strafvordering niet wordt geregeld, is hoofdzakelijk te wijten aan het feit dat dit wetboek hopeloos verouderd is. 14  

  Tenslotte zijn er in een aantal bijzondere wetten en besluiten bepalingen te vinden die betrekking hebben op deskundigenonderzoeken die een aparte regeling hebben gekregen of ofwel bepaalde modaliteiten vastleggen. Omwille van het gebrek aan een gestructureerde en globale regeling van de materie zal de rechter vaak een beroep dienen te doen: –

hetzij op de algemene beginselen van de strafprocedure;

–

hetzij op de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek m.b.t. het deskundigenonderzoek (art. 2 Ger.W.).

Het deskundigenonderzoek in strafzaken is derhalve in hoofdzaak een jurisprudentiële aangelegenheid5.

AFDELING II. DE AANSTELLING VAN DE DESKUNDIGE

a. Gedurende het vooronderzoek I.

Aanstelling door de procureur des Konings

1. Bij betrapping op heterdaad6 In geval van ontdekking op heterdaad van een misdaad of wanbedrijf, verlenen de art. 32 e.v. Sv. aan de procureur des Konings en zijn hulpofficieren het recht om daden van onderzoek te stellen, o.m. het recht om eigenhandig een deskundige aan te stellen. –

art. 43 Sv. kent hen daartoe een algemene bevoegdheid toe.

–

art. 44 Sv. geeft hen specifiek de mogelijkheid om, ingeval het een gewelddadige dood betreft of een dood waarvan de oorzaak onbekend is en verdacht, één of twee geneesheren aan te duiden om verslag uit te brengen over de oorzaken van de dood en de staat van het lijk.

5 6

                                                                                                                Er werd evenwel een wetsvoorstel ingediend teneinde het deskundigenonderzoek te regelen. D.w.z. het misdrijf wordt ontdekt terwijl het gepleegd wordt of kort daarna.

 

15  

  –

art. 44bis Sv. geeft hen de specifieke mogelijkheid om een geneesheer te gelasten om door het nemen van een bloedmonster de medische vaststellingen te doen omtrent de staat van dronkenschap van de vermoedelijke dader en van het slachtoffer van een misdrijf. art. 44bis Sv. heeft een beperkt toepassingsgebied: o

bloedstalen mogen enkel worden getest om vaststellingen te verrichten m.b.t. een eventuele staat van dronkenschap. Zo mag het bloed niet worden getest op verdovende middelen; ook een DNA-onderzoek is niet toegelaten.

o

art. 44bis Sv. geldt niet voor de overtredingen van de wetten en verordeningen betreffende het wegverkeer (aangezien daarvoor een bijzondere regeling geldt).

Het betreft hier steeds een deskundigenonderzoek in de eigenlijke zin van het woord7 zodat in al deze gevallen de deskundige de eed, op straffe van nietigheid van het deskundigenonderzoek, moet afleggen. De Procureur des Konings oordeelt volledig soeverein over de opportuniteit van deze onderzoeksmaatregel. De bevoegdheid van de Procureur des Konings om een deskundige aan te stellen eindigt van zodra een onderzoeksrechter van de feiten is gevat. Wanneer een onderzoeksrechter van de feiten is gevat, behoudt de procureur wel nog het recht om inlichtingen in te winnen bij een man van het vak (zie infra, ‘buiten betrapping op heterdaad’).

2. Buiten betrapping op heterdaad Hoewel geen enkele wettekst uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorziet, wordt algemeen aanvaard dat ook buiten de ontdekking op heterdaad de procureur des Konings het recht heeft om in het kader van zijn gewone ambtsbevoegdheden inlichtingen in te winnen bij een man van het vak (bv. een geneesheer, een ballistisch deskundige, enz.). Opmerking: anders dan bij de heterdaadsituatie, vervult de procureur des Konings met de aanstelling van een man van het vak een opsporingshandeling en geen onderzoekshandeling. 7

                                                                                                                Bij heterdaad cumuleert de Procureur des Konings immers de functies van openbaar ministerie en onderzoeksrechter. 16  

  De procureur des Konings kan dit doen telkens wanneer hij het nodig acht in het kader van het opsporingsonderzoek. Ook wanneer de strafvordering reeds aanhangig is gemaakt bij de onderzoeksrechter en zelfs wanneer de zaak reeds aanhangig is bij het vonnisgerecht, behoudt het OM ten allen tijde het recht om verder inlichtingen in te winnen bij een man van het vak. Het betreft hier geen deskundigenonderzoek in de eigenlijke zin van het woord, en moet de eed niet afleggen. Het verslag zal slechts gelden ten titel van eenvoudige inlichting. Voorwaarde opdat de inlichtingen zouden kunnen gelden als inlichting is en blijft natuurlijk wel dat de gegevens op een regelmatige manier werden verworven. De vraag rijst of een verslag van een deskundige, aangesteld door het parket, even veel waard is als een verslag van een deskundige, aangesteld door een procespartij. Juridisch zijn deze verslagen immers evenwaardig. De praktijk leert dat er minder geloof wordt gehecht aan verslagen van een deskundige, aangesteld door een procespartij. Meestal wordt dit gemotiveerd door “het strikt eenzijdig karakter van het verslag”. In deze context kunnen een aantal bedenkingen worden gemaakt: De terughoudendheid t.a.v. deskundigen, aangesteld door een procespartij, doet

–

nochtans afbreuk aan de beroepsernst van de deskundige. het argument dat deskundigenverslagen van een deskundige, aangesteld door een

–

procespartij eenzijdig zouden zijn, geldt eigenlijk ook t.a.v. het openbaar ministerie. In die optiek is de enige “betrouwbare” deskundige diegene aangesteld door een rechter. Tegen de beslissing van de procureur om een deskundige aan te stellen, kunnen geen rechtsmiddelen worden aangewend.

II.

Aanstelling door de onderzoeksrechter

1. wettelijke basis De onderzoeksrechter mag ten allen tijde een deskundige aanstellen. Dit staat niet met zoveel woorden in het Wetboek van Strafvordering, maar deze bevoegdheid wordt afgeleid uit zijn algemene taak om de waarheid te vinden.  

17  

  2. vrije beoordeling door de onderzoeksrechter De onderzoeksrechter beslist autonoom of en wie hij als deskundige zal aanstellen. Er worden nochtans een aantal beperkingen opgelegd: 1) de onderzoeksrechter kan alleen natuurlijke personen aanstellen als deskundige (bv. de onderzoeksrechter mag niet de Universiteit Gent aanstellen als deskundige). De uitvoering van een deskundigentaak wordt door de wetgever immers beschouwd als een persoonlijke taak. 2) bepaalde wetgeving voorziet dat bepaalde onderzoeken uitsluitend door bepaalde soorten deskundigen worden uitgevoerd. Omgekeerd mogen bepaalde personen niet worden aangesteld als deskundige (bv. fiscale ambtenaren [onder invloed van het Hof van Cassatie], minderjarigen, personen die o.g.v. art. 31 Sw. ontzet zijn uit het recht om deskundige te zijn). Een heikel probleem betreft de vraag of ambtenaren die een bij de wet bepaalde opsporingsbevoegdheid hebben voor de feiten en materies waarop de expertise betrekking heeft als gerechtsdeskundige kunnen worden aangesteld. Volgens het Hof van Beroep van Antwerpen is dit mogelijk, zolang de betrokken ambtenaar geen opsporingsbevoegdheid had in het concreet geval8. De autonomie van de onderzoeksrechter wordt verder beperkt door een officieuze lijst van deskundigen. Daarenboven is de vraag gerezen of er bepaalde kwaliteitsvereisten moeten worden opgelegd aan de deskundige. Er werd in die zin een wetsvoorstel ingediend in de Kamer.

8

                                                                                                                Vanzelfsprekend is deze zienswijze niet: –

Eerste bedenking: men kan zich afvragen welke formele en feitelijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid van deze ambtenaren redelijkerwijze kan worden verwacht. Justice must not only be done, but also seen to be done.

–

Tweede bedenking: er bestaat formele uitzonderingen, waarbij de wetgever uitdrukkelijk een verbod heeft opgelegd aan bepaalde categorieën ambtenaren om als gerechtsdeskundige op te treden (vgl. de fiscale ambtenaren).

–

Derde bedenking: de aanstelling als gerechtsdeskundige van ambtenaren of van andere personen in dienst van de staat is in beginsel niet verenigbaar met het op hen rustende verbod om hun beroepsactiviteit te cumuleren met een winstgevende bezigheid. 18  

  De onderzoeksrechter blijft in alle omstandigheden meester van zijn onderzoek. Hij kan dan ook bv. – na kennisname van een eerste expertiserapport – dezelfde expert nog belasten met een aanvullende opdracht, of een andere expert aanstellen met dezelfde of een aanvullende opdracht. De bevoegdheid van de onderzoeksrechter om een deskundige aan te stellen, eindigt door de beschikking van de raadkamer of het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling, waarbij de rechtspleging wordt geregeld en het gerechtelijk onderzoek wordt afgesloten.

3. initiatief tot aanstelling van de deskundige De onderzoeksrechter kan een deskundige aanstellen: –

hetzij ambtshalve;

–

hetzij op vordering van de PdK;

–

hetzij o.g.v. een verzoek van een procespartij.

4. vormvereisten De aanstelling van een deskundige dient steeds schriftelijk te gebeuren bij een beschikking, die voor het overige niet aan bepaalde vormen is gebonden. De beschikking moet in beginsel niet gemotiveerd zijn. De deskundige die door de onderzoeksrechter wordt aangesteld, moet de eed afleggen. De vorm waarin de eed wordt afgelegd kan variëren. De eedaflegging moet in elk geval uit een schriftelijk document blijken.

5. rechtsmiddelen a. voor de procureur des Konings Wanneer de onderzoeksrechter op eigen initiatief of op verzoek van een individuele procespartij een deskundigenonderzoek heeft bevolen, kan de Procureur des Konings zich daar niet tegen verzetten.

 

19  

  Wanneer de onderzoeksrechter weigert om in te gaan op een vordering van het OM tot het bevelen van een deskundigenonderzoek, kan de procureur des Konings binnen de 24 uur vanaf de kennisgeving van deze strijdige beschikking in ‘verzet’ gaan bij de kamer van inbeschuldigingstelling. De onderzoeksrechter is nadien gebonden door het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling. b. voor de andere partijen Wanneer de onderzoeksrechter op eigen initiatief, op vordering van het OM of op verzoek van een individuele procespartij een deskundigenonderzoek heeft bevolen, kan een andere partij zich daartegen niet verzetten. Wanneer de onderzoeksrechter weigert om een bepaald deskundigenonderzoek te gelasten, kunnen de inverdenkinggestelde en de burgerlijke partij de weigering van de onderzoeksrechter aanvechten voor de K.I.

b. Bij de regeling van de rechtspleging I.

Aanstelling door de raadkamer

De raadkamer beschikt in beginsel niet over de bevoegdheid een deskundigenonderzoek te bevelen of om deskundigen aan te stellen: de enige opdracht van de raadkamer bestaat erin na te gaan of het gerechtelijk onderzoek al dan niet voldoende bezwaren heeft opgeleverd; en of de bewijselementen op regelmatige wijze werden verkregen. De raadkamer kan niettemin onrechtstreeks een deskundigenonderzoek uitlokken door te verklaren dat de zaak niet in staat van wijzen is, en in de motivering van haar beschikking aanduiden welke onderzoeksverrichtingen, zoals een deskundigenonderzoek, volgens haar nog zouden moeten worden uitgevoerd opdat de zaak wel in staat van wijzen zou zijn. Enige uitzondering op het principe dat de raadkamer eigenmachtig geen deskundigenonderzoek kan bevelen, zijn de gevallen waarin de raadkamer zetelt als vonnisgerecht, m.n. in geval van internering en in geval van opschorting van veroordeling.

20  

  II.

Aanstelling door de kamer van inbeschuldigingstelling

De kamer van inbeschuldigingstelling kan opdracht geven aan de onderzoeksrechter om een bepaald deskundigenonderzoek te bevelen. Zij heeft evenwel niet de bevoegdheid om zelf de deskundige aan te stellen en zijn concrete opdracht te omschrijven: zij blijft immers een onderzoeksgerecht.

c. Gedurende het onderzoek ter terechtzitting De vonnisgerechten kunnen steeds een deskundigenonderzoek bevelen9. De bodemrechter oordeelt soeverein over de opportuniteit van een deskundigenonderzoek. De beoordeling van de opportuniteit van de aanstelling van een deskundige stelt zich voor het vonnisgerecht anders dan tijdens het vooronderzoek: het onderzoek ter terechtzitting is immers essentieel tegensprekelijk, ook wat betreft de vraag of er eventueel een bijkomende onderzoeksmaatregel dient gelast te worden. Partijen kunnen derhalve om een expertise verzoeken. De essentiële regel blijft echter dat het uiteindelijk de rechter is die soeverein oordeelt over de noodzaak van het deskundigenonderzoek. De rechtbank kiest eveneens geheel vrij wie ze als deskundige aanstelt en bepaalt vrij de opdracht waarmee ze de deskundige belast. Niets verzet er zich tegen dat voor het eerst tijdens de rechtspleging in hoger beroep of op verzet een deskundige zou worden aangesteld. De deskundige die wordt aangesteld door het vonnisgerecht voert een werkelijk deskundigenonderzoek sensu stricto en dient dan ook de eed af te leggen. Onafhankelijk van het feit of de vonnisgerechten al dan niet zelf een deskundigenonderzoek menen te moeten bevelen, behouden alle partijen het recht om deskundigenverslagen toe te voegen aan het strafdossier.

9

                                                                                                                Hoewel ook hier geen enkele wettekst daarin uitdrukkelijk voorziet, wordt deze bevoegdheid van de vonnisgerechten door niemand betwist. In strafzaken speelt de rechter immers een actieve rol bij de waarheidsvinding. Zijn bevoegdheid om een deskundige aan te stellen kadert hierin. 21  

 

  AFDELING III. DE OPDRACHT VAN DE DESKUNDIGE De opdracht van de deskundige wordt soeverein bepaald door de aanstellende magistraat. In de rechtsleer wordt wel de nadruk gelegd op twee kenmerken waarin de opdracht van de deskundige moet beantwoorden: 1) het beginsel van de specialiteit. de magistraat kan enkel technische opdrachten aan de deskundige geven; hij kan zijn eigen rol niet delegeren aan de deskundige. Zo mag de deskundige niet worden belast met de beoordeling van de aanwezigheid van het moreel element van het misdrijf (bv. de voorbedachtheid, het bedrieglijk opzet, de intentie om te schaden, enz.) 2) het beginsel van de techniciteit. De opdracht van de deskundige dient te worden beperkt tot technische aangelegenheden, en mag niet worden uitgebreid tot juridische aangelegenheden. –

Een deskundige die bepaalde stoffen moet analyseren, en daarbij in zijn verslag vermeldt welke wetgeving er van toepassing is, handelt volgens het Hof van Cassatie niet buiten zijn bevoegdheid. Het Hof oordeelde dat daarmee de grond van de zaak niet werd beoordeeld.

–

Een deskundige die het gebrek aan voorzichtigheid in hoofde van een bestuurder evalueert, handelt daarentegen wel buiten zijn bevoegdheid.

De deskundige heeft het recht om een onderzoek te weigeren om gegronde redenen (bv. de deskundige heeft al te veel werk, belangenvermenging). De sanctionering van een eventuele overschrijding van de grens tussen de technische opdracht van de deskundige en de juridische rol van de rechter is niet eenvoudig: –

in eerste instantie omdat tot nu toe niemand een criterium heeft weten te formuleren op grond waarvan nauwkeurig kan worden bepaald vanaf wanneer de genoemde grens is overschreden;

–

in tweede instantie is het zo dat de expert in rechte enkel een advies formuleert, dat de rechter niet hoeft te volgen.

In voorkomend geval dient de sanctie erin te bestaan dat de vaststellingen en overwegingen van de deskundige die niet kunnen worden gekaderd in de geest en de letter van de opdracht uit het beraad van de rechter moeten worden geweerd. Volgens de enen moet het verslag volledig uitgesloten worden, volgens anderen – waaronder TRAEST – moet de uitsluiting beperkt worden tot de juridische vaststellingen.

22  

  Tot slot moet nog worden opgemerkt dat bij de aanstelling van de deskundige alleen de opdracht an sich omschreven, niet de wijze waarop de opdracht moet worden vervuld (dit zou trouwens strijdig zijn met het wezen van het deskundigenonderzoek). De deskundige beslist derhalve volkomen autonoom over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. Nochtans zijn er een tweetal beperkingen: 1) de deskundige zal de gebruikte methoden moeten verantwoorden; 2) de wet schrijft op bepaalde vlakken voor hoe de expertise moet worden uitgevoerd.

AFDELING IV. HET VERLOOP VAN DE EXPERTISE

a. De tegensprekelijkheid van het deskundigenonderzoek I.

De principiële niet-tegensprekelijkheid van de expertise in het vooronderzoek

Zowel het Arbitragehof als het Hof van Cassatie zijn van oordeel dat de in de loop van het vooronderzoek bevolen expertise kan niet op tegensprekelijke wijze worden verricht. Het Arbitragehof schoof te dien aanzien naar voren dat: de expertise tijdens het vooronderzoek beantwoordt aan andere eisen dan het

–

onderzoek ter terechtzitting; de wetgever gewild heeft dat de strafrechtspleging in dat stadium nog inquisitoriaal

–

zou zijn, en dit om twee redenen: o

efficiëntie: desinformatie is noodzakelijk omwille van de efficiëntie van het vooronderzoek,

o

het vermoeden van onschuld: vermijden dat de reputatie van personen ten onrechte in het gedrang wordt gebracht.

Deze zienswijze wordt ook door de feitenrechters gevolgd. De gevolgen voor de praktijk van dit principiële gebrek aan tegenspraak in het stadium van het vooronderzoek zijn duidelijk: de partijen moeten niet vooraf worden ingelicht van het gelasten van een deskundigen-

–

onderzoek; de partijen moeten niet de gelegenheid hebben om opmerkingen te formuleren bij de opdracht

–

en de keuze van de expert; de partijen moeten niet worden opgeroepen;

–

 

23  

  –

de uitvoering van de opdracht dient niet in aanwezigheid van de partijen te geschieden;

–

de deskundige is niet verplicht om de verdachte of de door de partijen aangestelde technische raadgevers toe te laten tot zijn werkzaamheden, noch om ze te horen;

–

er moet geen antwoord worden gegeven op eventuele opmerkingen van de verdachte en/of diens advocaat en/of diens technische raadgevers.

Er moeten evenwel enkele nuanceringen worden aangebracht bij de principiële niet-tegensprekelijkheid van de expertise in het vooronderzoek: a) het feit dat het niet verplicht is dat de expertise in het vooronderzoek tegensprekelijk zou verlopen, betekent niet dat het niet zou zijn toegelaten. Dit werd door het hof van cassatie uitdrukkelijk bevestigd. Het is dan ook aangewezen dat, telkens wanneer het gelet op de aard en de specifieke omstandigheden van het concrete strafonderzoek ook maar enigszins mogelijk is, de expertise tegensprekelijk te laten verlopen. Dit kan later betwistingen voorkomen10. b) Het Arbitragehof stelt ook dat de feitenrechter in zijn oordeel niet gebonden is door de vaststellingen of de conclusies van een deskundigenonderzoek. Bij zijn oordeel kan hij bijgevolg rekening houden met het al dan niet contradictoir karakter van het deskundigenonderzoek. c) Het feit dat de expertise in het vooronderzoek niet op tegensprekelijke wijze dient te verlopen, neemt niet weg dat de in art. 6 EVRM geschreven waarborgen steeds moeten worden geëerbiedigd in het verloop van de werkzaamheden van de deskundige: de deskundige kan door de partijen ter zitting worden opgeroepen en het deskundigenverslag kan besproken worden tijdens de debatten ter terechtzitting.

II.

De expertise die wordt bevolen door de vonnisgerechten

Decennialang werd door een vaste rechtspraak van Hof van Cassatie aangenomen dat de regelen m.b.t. het deskundigenonderzoek in burgerlijke zaken niet van toepassing zijn op de door een vonnisgerecht bevolen expertise. 1. het arrest van het Arbitragehof van 30 april 1997

10

                                                                                                                In de huidige stand van het recht is en blijft het zo dat, indien de procureur des Konings of de onderzoeksrechter weigert het deskundigenonderzoek open te stellen voor de partijen, daar geen nuttig rechtsmiddel kan tegen worden aangewend. 24  

  Een arrest van het Arbitragehof van 30 april 1997 heeft echter voor een kentering gezorgd. Het hof stelde vast dat er een verschil in behandeling bestaat tussen partijen voor de burgerlijke gerechten en de partijen voor de vonnisgerechten, aangezien het verloop van het door de rechter bevolen deskundigenonderzoek enkel voor de eerstgenoemden verplicht een contradictoir karakter vertoont. Dit verschil in behandeling houdt, volgens het Hof, verband met een objectief criterium: het steunt nl. op de aard van het geadieerde rechtscollege. Het verschil in behandeling tussen werd echter niet redelijk verantwoord geacht, doordat er voor de burgerlijke partij identiek dezelfde belangen op het spel staan. Het Hof komt deswege tot de conclusie dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden wanneer het deskundigenonderzoek dat door het vonnisgerecht wordt bevolen niet op tegensprekelijke wijze verloopt. er wordt in het arrest geen onderscheid gemaakt naar de aard van het deskundigenonderzoek, zodat deze verplichting tot tegensprekelijkheid voor het Arbitragehof zowel geldt voor de expertises op strafgebied11 als voor de expertises op louter burgerlijk gebied12. De vraag stelt zich echter zeer concreet welke bepalingen uit het Gerechtelijk Wetboek m.b.t. het deskundigenonderzoek toepasselijk zullen zijn. Het arrest verschaft dienaangaande geen enkele precisering13. In dit verband wordt teruggegrepen naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie, die dateert van na het arrest van het Arbitragehof.

2. de meest recente rechtspraak van het hof van cassatie

11

12

13

                                                                                                                Expertises op strafgebied zijn alle expertises die hetzij uitsluitend betrekking hebben op de strafvordering, hetzij een gemengd karakter hebben omdat zij zowel de strafvordering als de burgerlijke rechtsvordering betreffen. Expertises op louter burgerlijk gebied zijn de expertises waar de zaak op strafgebied werd afgehandeld en een deskundige wordt aangesteld met een opdracht die uitsluitend betrekking heeft op de afhandeling van de burgerlijke belangen. Uit het arrest kan enkel worden afgeleid dat niet zomaar alle bepalingen uit het Gerechtelijk Wetboek m.b.t. het deskundigenonderzoek toepasselijk zullen zijn. Rekening houdende met art. 2 Ger.W., komen enkel die bepalingen in aanmerking, waarvan de toepassing met de beginselen van het strafprocesrecht verenigbaar is. 25  

 

  a. de expertises bevolen op louter burgerlijk gebied M.b.t. expertises bevolen op louter burgerlijk gebied, heeft het Hof van Cassatie in een arrest van 8 februari 2000 ondubbelzinnig gesteld dat, ‘wanneer een deskundigenonderzoek uitsluitend de burgerlijke belangen betreft, de artikelen 973 en 978 Ger.W. (oud) moet worden toegepast’. b. de expertises op strafgebied M.b.t. expertises op strafgebied is de situatie anders. Hier oordeelde het Hof van Cassatie dat de vonnisrechter van geval tot geval moet beoordelen of de tegensprekelijkheid moet worden geboden. Daarbij moeten volgende criteria in acht worden genomen: –

het recht van verdediging;

–

de vereisten van de strafvordering (efficiëntie van de strafrechtelijke procedure, sereniteit van de debatten).

Om de deskundige en de partijen enige houvast te bieden, is het cruciaal dat de rechter zeer duidelijk en in detail zou bepalen welke regelen de deskundige concreet in acht dient te nemen. Volgende bepalingen alleszins niet van toepassing zijn: –

de verplichting voor partijen om mee te werken aan het deskundigenonderzoek: de beklaagde is immers niet verplicht om medewerking te verlenen; ook de burgerlijke partij heeft het recht elke medewerking te weigeren;

–

de verzoeningsverplichting in hoofde van de deskundige;

–

de verplichting om de deskundige te vervangen, indien de partijen hier gezamenlijk om verzoeken. In strafzaken kan de rechter de deskundige immers steeds ambtshalve vervangen.

In een later arrest voegde het Hof van Cassatie er nog aan toe dat, zelfs wanneer de strafrechter zonder beperking heeft beslist dat het door hem bevolen deskundigenonderzoek tegensprekelijk zal verlopen, het aan de gerechtsdeskundige toekomt om te beoordelen in welke mate een onderzoeksverrichting vanuit een technisch oogpunt al dan niet kan worden uitgevoerd in aanwezigheid van een derde. Wat betreft de sanctionering van gebreken in de uitvoering van het deskundigenonderzoek, en i.h.b. het gebrek aan tegenspraak dient een onderscheid gemaakt te worden: 26  

  voor de expertises die op burgerlijk gebied worden bevolen moet de sanctie in het

–

Gerechtelijk Wetboek worden gezocht: het niet respecteren van de tegenspraak kan niet tot de nietigheid van het deskundigenonderzoek leiden, maar wel tot de niettegenwerpelijkheid van het expertiseverslag. voor de expertises op strafgebied moet de sanctie wellicht worden gezocht in het straf-

–

procesrecht zelf: het gebrek aan tegenspraak moet worden gesanctioneerd via de uitsluitingsregel.

b. De eedaflegging van de deskundige I.

Belang van de eedaflegging

De eedaflegging is een substantiële vormvereiste. Noch de rechter noch de partijen kunnen de deskundige ontlasten van deze formaliteit.

II.

Wie moet de eed afleggen?

De eedaflegging is slechts vereist als het om een werkelijk ‘deskundigenonderzoek’ gaat. In alle andere gevallen dient de deskundigeneed niet te worden afgelegd14. Wanneer de deskundige op de terechtzitting van het vonnisgerecht verschijnt, dient hij ook een bepaalde eed af te leggen. indien hij reeds tijdens het vooronderzoek is opgetreden, en ter terechtzitting enkel zijn

–

bevindingen en zijn verslag toelicht, legt hij de getuigeneed af. als hij daarentegen ook nieuwe of bijkomende inlichtingen verstrekt, dan moet hij de

–

deskundigeneed afleggen. Om vergissingen te vermijden, laat de rechter in de praktijk meestal de twee eedformules door de deskundige afleggen. III.

14

Vorm en tijdstip van de eedaflegging

                                                                                                                In de praktijk wordt de eed quasi altijd – veiligheidshalve of gewoon bij wijze van automatisme – afgelegd door iedereen die al dan niet terecht meent een werkelijke deskundigenopdracht te vervullen. 27  

 

  De eed kan schriftelijk of mondeling worden afgelegd. Indien de eed mondeling wordt afgelegd, moet de vervulling van de vormvereiste worden vastgesteld in een geschrift (hetzij een afzonderlijk proces-verbaal dat specifiek daartoe werd opgesteld, hetzij anderszins, bv. onderaan het proces-verbaal van plaatsopneming). De eedaflegging kan ofwel de uitvoering van de opdracht voorafgaan, ofwel na de uitvoering van de opdracht (en zelfs nog na neerlegging van het verslag).

IV.

De eedformule

De eed moet worden afgelegd volgens een eedformule. De eedformule is niet letterlijk na te leven. Van belang is dat men de essentiële elementen aanhaalt. Nochtans is het niet aangewezen van al te zeer te gaan “freewheelen” en een eigen formule uit te vinden.

V.

Sancties

Het deskundigenverslag is absoluut nietig indien de bewoordingen van de eed ontbreken, of indien de gebruikte bewoordingen onjuist of onvoldoende zijn. Het verslag kan zelfs niet gelden ten titel van inlichting. Indien de rechter gebruik maakt van een nietig deskundigenverslag, zal ook zijn vonnis aangetast zijn door nietigheid. Dergelijke nietigheid komt in de praktijk slechts zelden voor: –

de eedaflegging kan ook nog gebeuren na de neerlegging van het verslag (zie supra);

–

art. 407, derde lid Sv. bepaalt dat de nietigheid wordt gedekt als er sprake is van een vonnis of arrest op tegenspraak.

c. Andere aspecten van de uitvoering van de opdracht 28  

  I.

Verbod van delegatie van de opdracht

In principe moet de deskundige zijn opdracht volledig zelf uitvoering, aangezien hij alleen is aangesteld en beëdigd. Dit beginsel moet evenwel in redelijkheid worden begrepen: geen enkele wettelijke bepaling verhindert dat een gerechtsdeskundige zich voor de verwerking van louter uitvoerende en administratieve verrichtingen laat bijstaan door derden. Wanneer blijkt dat de deskundige zich heeft laten bijstaan door medewerkers, die meer hebben gedaan dan louter materieel werk, en hij weigert de namen van deze medewerkers bekend te maken, dan vormt dit een fundamentele schending van de rechten van de verdediging die elk debat op tegenspraak over dit deskundigenverslag onmogelijk maakt (Corr. Gent, 7 maart 1990).

II.

Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige

De deskundige moet onafhankelijk, niet-vooringenomen en onpartijdig zijn. De omstandigheid dat een deskundige voor de uitvoering van zijn opdracht reeds is opgetreden als technisch raadsman van een partij in dezelfde zaak, is steeds voldoende reden om te twijfelen aan diens onafhankelijkheid en onpartijdigheid. De omstandigheid dat een deskundige na de vervulling van zijn opdracht is opgetreden als technisch raadsman van partijen is in beginsel geen probleem. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat een gewoon hoffelijkheidscontact tussen de deskundige en het openbaar ministerie tijdens de schorsing van de zitting het eerlijk karakter van het proces niet aantast. Wanneer de rechter meent dat een deskundige niet meer de nodige waarborgen van objectiviteit bied, mag de rechter het verslag niet uit de debatten weren, op straffe van schending van de rechten van verdediging, doch hij dient met die omstandigheden rekening te houden wanneer hij in feite en derhalve op onaantastbare wijze de bewijswaarde van dat deskundigenverslag beoordeelt. III.

Inhoudelijke aspecten van de uitvoering van de opdracht

 

29  

  1. strikte uitvoering van de opdracht De deskundige dient zich te beperken tot de strikte uitvoering van zijn opdracht. Hij is niet gerechtigd om eigenmachtig zijn opdracht aan te passen of uit te breiden.

2. grote vrijheid in de wijze van uitvoering van zijn opdracht De deskundige vervult zijn opdracht in volle onafhankelijkheid en vrijheid. De deskundige bepaalt in beginsel zelf welke onderzoeksmethoden en middelen noodzakelijk zijn voor de behoorlijke uitvoering van de opdracht, behoudens indien specifieke middelen of methodes zijn voorgeschreven door de wet of hem specifiek zijn opgelegd door de aanstellende gerechtelijke overheid. De deskundige mag echter geen gebruik maken van onderzoeksmethodes of technieken die strijdig zijn met de wet en/of de menselijke waardigheid (bv. hypnose: men verliest immers zijn vrije wil voor een groot deel15). 3. verbod van dwanguitoefening jegens de te onderzoeken persoon Het verbod van dwanguitoefening tegen de persoon verhindert dat een deskundigenonderzoek onder dwang t.a.v. de te onderzoeken persoon zou geschieden. De toestemming moet bovendien met kennis van zaken worden gegeven. De weigering zal soms strafbaar zijn (vnl. in het wegverkeerrecht).

4. eerbiediging van het zwijgrecht De deskundige moet oog hebben voor het bestaan van het zwijgrecht en het in voorkomend geval eerbiedigen.

5. verplichting om zich te voorzien van alle nuttige inlichtingen

15

                                                                                                                In tegenstelling tot de polygraaf: hier behoudt de persoon de keuze om hetzij de waarheid te zeggen, hetzij te liegen. 30  

  De deskundige heeft de taak om actief op zoek te gaan naar elk gegeven dat technisch relevant is voor het feitelijk probleem dat hem wordt voorgelegd. De deskundige mag zich echter geen deelgenoot maken van de opsporing door, onder het mom van het inwinnen van inlichtingen, partijen of getuigen te ondervragen over de werkelijke feiten van de zaak. De deskundige mag zich evenmin deelgenoot maken van de opsporing, door n.a.v. zijn contacten met de verdachte vertrouwelijke informatie te proberen bekomen die de betrokkene niet spontaan zou meedelen.

6. terbeschikkingstelling en kennisname van het strafdossier Om zijn opdracht naar behoren te kunnen uitvoeren, moet de deskundige kunnen beschikken over alle stukken van het dossier die betrekking hebben op het probleem dat hem wordt voorgelegd en waarover zijn advies wordt gevraagd. In zijn verslag zal de deskundige een opsomming moeten geven van alle stukken die hij tijdens zijn onderzoek zelf heeft verzameld (bv. stukken die partijen hebben overhandigd, stukken bekomen bij de mutualiteit, enz.). Twistpunt: deskundige had testen afgenomen, en had deze niet bij het verslag gevoegd. Het hof van cassatie oordeelde als volgt: het recht van verdediging is op zich niet miskend als de testen niet bij het verslag zijn gevoegd, maar als de testen niet bij het verslag zijn gevoegd, moet de deskundige in zijn verslag nauwkeurig omschrijven welke testen zijn gedaan, waarom ze zijn gedaan en wat de uitslag daarvan is. Alle gegevens en alle stukken die door de gerechtsdeskundige zijn gebruikt, moeten nadien zonder uitzondering aan de tegenspraak van alle partijen onderworpen zijn.

IV.

Het beroepsgeheim van de gerechtsdeskundige

De deskundige die belast wordt met een gerechtelijke expertise is niet gehouden tot het beroepsgeheim t.a.v. de overheid die hem gevorderd heeft. De deskundige heeft wel een beroepsgeheim m.b.t. de inhoud van het dossier dat hij heeft geconsulteerd (art. 458 Sw.) en zijn opdracht. Het beroepsgeheim staat er niet aan in de weg dat de gerechtsdeskundige het OM misdrijven ter kennis brengt die hij vaststelde tijdens zijn werkzaamheden.  

31  

 

V.

Positie van de aanstellende autoriteit bij de uitvoering van de opdracht

Het onderzoek gebeurt onder de algemene controle van de gerechtelijke overheid die de deskundige heeft aangesteld.

AFDELING V. HET VERSLAG VAN DE DESKUNDIGE

a. Is een geschreven verslag noodzakelijk? Een geschreven verslag is niet noodzakelijk: een deskundige kan zijn vaststellingen ook mondeling meedelen (bv. n.a.v. een plaatsopneming). Er moet in elk geval een schriftelijke neerslag van de bevindingen van de deskundige in het strafdossier worden teruggevonden.

b. De neerlegging van het verslag Het verslag wordt ingediend bij de magistraat die de deskundige heeft aangesteld. De magistraat legt aan de deskundige die hij oproept een termijn op waarbinnen hij zijn opdracht moet voltooien en zijn verslag moet indienen16. Deze termijn is dwingend. Aan het niet-respecteren van de termijn is echter geen sanctie gekoppeld. Twee problemen kunnen zich evenwel voordoen: –

De deskundige riskeert in de toekomst minder vaak te worden aangesteld (louter feitelijke kwestie);

–

Een langdurig onderzoek kan gevolgen hebben t.a.v. de verjaring.

De wet bepaald niet hoe het verslag moet worden ingediend. Het verslag mag per post, per griffie, enz. worden toegezonden. De indiening bij wijze van mail is problematisch, vermits een handtekening vereist is.

16

                                                                                                                Meestal wordt op voorhand contact opgenomen met de deskundige om te vragen of de vooropgestelde termijn tot de mogelijkheden behoort. 32  

  Wanneer meerdere deskundigen worden aangesteld, moet elke deskundige een afzonderlijk onderzoek verrichten en een eigen verslag opstellen. Wanneer een college van deskundigen werd aangesteld, zal slechts één verslag worden opgemaakt, dat door alle leden van het college wordt ondertekend. Het verslag bevat in principe slechts één advies. Bij verschil in mening dienen de verschillende opinies te worden weergegeven.

c. De taal van het verslag De deskundigenverslagen dienen te worden opgesteld in de taal van de rechtspleging (art. 33 Wet Taalgebruik in Strafzaken). Indien de rechter ‘voor buitengewone vakken en wegens bijzondere redenen’ de deskundige ertoe machtigt de taal zijner keuze te bezigen, moet deze beslissing met redenen omkleed zijn. Het deskundigenverslag sensu stricto dat in een andere taal werd gesteld dan deze van de rechtspleging is – behoudens in het geval van de wettelijk genoemde uitzondering – nietig.

d. De inhoud van het verslag I.

Algemeen

Het is van belang dat de deskundige zo omstandig mogelijk rapporteert wat hij heeft gedaan.

II.

Onderscheid tussen voorverslag en eindverslag

In de mate waarin de expertise in strafzaken tegensprekelijk moet worden uitgevoerd, zal eerst een voorverslag worden opgemaakt, waarna partijen de mogelijkheid hebben hun opmerking  

33  

  en kenbaar te maken. Het definitieve verslag bevat dan – benevens alle elementen van het voorverslag – de antwoorden en de opmerkingen van partijen.

III.

De weergave door de deskundige van zijn vaststellingen, de door hem gebruikte methodes en zijn opinies

De vaststellingen betreffen al hetgeen de deskundige materialiter heeft vastgesteld tijdens en in verband met de uitvoering van zijn opdracht. De deskundige moet aan de rechter niet alleen zijn conclusies laten kennen, maar ook al wat zijn conclusies noodzakelijk voorafgaat en ondersteunt, inclusief zijn premissen, het relaas van de opzoekingen die hij heeft gedaan en de beschrijving van de methodes die hij heeft gebruikt. In de gevallen waarin de wet zelf aangeeft welke methoden moeten worden toegepast, kan de deskundige zich vergenoegen met te vermelden dat de methode die door de wet wordt voorgeschreven werd toegepast. De opinies zijn de interpretaties die gegeven worden en de besluiten die de deskundige uiteindelijk neemt. De opinies moeten een antwoord bieden op elk element van de opdracht. Indien er geen sluitend antwoord mogelijk is, moet de deskundige dit meedelen. Dit heeft echter niet noodzakelijk tot gevolg dat de beklaagde zal worden vrijgesproken. Het adagium in dubio pro reo heeft immers betrekking op de twijfel van de rechter, niet de twijfel van de deskundige. Indien er een college van deskundigen werd aangesteld, dienen zij gezamenlijk een verslag in. Indien er binnen het college van deskundigen een afwijkende mening bestaat, moet dit in het verslag worden vermeld.

AFDELING VI. DE BEWIJSWAARDE VAN HET EXPERTISEVERSLAG Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de bewijswaarde en de bewijskracht van een deskundigenverslag: 34  

  De bewijskracht heeft betrekking op de tekst van het verslag. Aan de bewijskracht is

–

de rechter altijd gebonden. de bewijswaarde heeft betrekking op de inhoudelijke appreciatie van het deskundigen-

–

verslag. Het beginsel van de vrije bewijswaardering is eveneens van toepassing bij de evaluatie van de bewijswaarde van een deskundigenverslag: de rechter beoordeelt de bewijswaarde van het deskundigenverslag volkomen vrij, op voorwaarde dat hij motiveert. Soms hebben deskundigen het hier moeilijk mee: hoewel de rechter het deskundigenverslag in de meeste gevallen zal volgen, bestaat de kans dat een rechter een deskundigenverslag niet aanneemt om redenen die eerder procedureel van aard zijn.

AFDELING VII. DE VERHAALMIDDELEN TEGEN DE EXPERT EN DIENS VERSLAG

a. Het bestrijden van het deskundigenverslag Het OM en de verschillende partijen kunnen het deskundigenverslag bestrijden met alle middelen van recht.

b. Is de wraking van de deskundige mogelijk? Wraking bestaat in het uitsluiten van een persoon van alle bemoeiingen met een concrete strafzaak omdat er feiten of omstandigheden bestaan waardoor hun onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Op dit ogenblik bestaat noch in de wetgeving, noch in de rechtspraak en de rechtsleer echt uitsluitsel over de vraag of in strafzaken een deskundige ‘als deskundige’ kan worden gewraakt. Er lijken niettemin afdoende redenen om aan te nemen dat wraking van deskundigen, ook in strafzaken, mogelijk is. Het is wellicht niet aangewezen dat een deskundige ook in de loop van het vooronderzoek zou kunnen worden gewraakt.

AFDELING VIII. DE DESKUNDIGE TER ZITTING  

35  

  De mogelijkheid bestaat dat een reeds vroeger aangestelde deskundige ter terechtzitting wordt gehoord, of dat een nieuwe deskundige onmiddellijk en voor het eerst op de terechtzitting wordt ondervraagd. De noodzaak en de wenselijkheid hiervan wordt op soevereine wijze door de rechter beoordeeld.

AFDELING IX. DE KOSTEN VAN HET DESKUNDIGENONDERZOEK

a. De toepasselijke regelgeving I.

De expertise die wordt bevolen op strafgebied

Alle kosten van het deskundigenonderzoek in strafzaken maken deel uit van de gerechtskosten in strafzaken, daar zij dienen om het onderzoek en de vervolging van misdrijven mogelijk te maken17. De reglementering van de gerechtskosten in strafzaken wordt nog steeds beheerst door het K.B. van 28 december 1950 houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken. In 2009 en 2011 werd telkens wel een ministerieel besluit uitgevaardigd waarbij men de deskundigen de toelating gaf om in het kader van het oude K.B. de nieuwe tarieven toe te passen. Het K.B. van 1950 is hopeloos verouderd: –

geen vergoeding op basis van uurtarief, maar wel op grond van prestatie. Dit wordt bekritiseerd: er wordt immers steeds meer verwacht van deskundigen, maar daar wordt bij de tarifering geen rekening mee gehouden.

–

geen voorschot mogelijk. De betalingsprocedure is nochtans omslachtig: de magistraat moet een onkostenstaat opsturen naar de magistraat. De magistraat beoordeelt de onkostenstaat en kan deze (i) hetzij verminderen, (ii) hetzij positief beoordelen. Vervolgens wordt de onkostenstaat doorgestuurd naar de FOD Justitie. In geval de

17

                                                                                                                Deze kosten worden aan de deskundige betaald door de FOD Justitie, ten laste van de begroting van het departement. 36  

  FOD Justitie oordeelt dat de kostenstaat verminderd moet worden, kan de deskundige dit aanvechten voor de Commissie voor de Gerechtskosten.

II.

De expertise die louter op burgerlijk gebied wordt bevolen

Het K.B. van 28 december 1950 houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken is niet van toepassing in burgerlijke zaken voor de strafrechtbanken.

b. Wie dient de kosten van het deskundigenonderzoek te dragen? Indien de beklaagde en/of de burgerrechtelijk aansprakelijke partij worden veroordeeld tot de kosten van de strafvordering, behoren daartoe ook de kosten van de expertises die op strafrechtelijk gebied werden gelast. De kosten van het deskundigenonderzoek kunnen slechts ten laste worden gelegd van de beklaagde in de mate dat hij verantwoordelijk wordt geacht voor het misdrijf naar aanleiding waarvan het onderzoek werd bevolen. De veroordeelde beklaagde dient niet de kosten te dragen van een expertiseverslag waarvan de nietigheid is uitgesproken. Deze kosten worden ten laste gelaten van de Staat.

AFDELING X. EXPLICIET GEREGELDE DESKUNDIGENONDERZOEKEN Enkele vormen van deskundigenonderzoek worden expliciet geregeld in de wetgeving. Het gaat m.n. om: 1) de inobservatiestelling (art. 1 – 6 Wet Bescherming Maatschappij); 2) het onderzoek aan het lichaam (art. 90bis Sv.); 3) de hormonenwetgeving. Zij worden hierna achtereenvolgens behandeld.

a. De inobservatiestelling I.

Algemeen

 

37  

  De inobservatiestelling wordt uitdrukkelijk geregeld omdat de betrokkene van zijn vrijheid wordt beroofd (Wet Bescherming Maatschappij). De inobservatiestelling vertoont zowel raakvlakken met de internering als met de voorlopige hechtenis: 1) nauwe verbondenheid met de internering. De inobservatiestelling geschiedt met het oog op een eventuele latere internering. Een inobservatiestelling is evenwel niet vereist om tot internering te besluiten. Een inobservatiestelling wijst er echter wel op dat men een internering overweegt (zie ook infra). 2) nauwe verbondenheid met de voorlopige hechtenis. de inobservatiestelling betreft in wezen een soort voorlopige hechtenis, die met een specifiek doel wordt aangewend, nl. het verrichten van een psychiatrische onderzoek bij de verdachte. De voorwaarden zijn dan ook gedeeltelijk gelijklopend met die van de voorlopige hechtenis: inobservatiestelling kan enkel worden bevolen voor misdrijven die vatbaar zijn voor voorlopige hechtenis.

II.

Doel en kenmerken

1. Doel De inobservatiestelling wordt met een specifiek doel aangewend, nl. het verrichten van een psychiatrisch deskundigenonderzoek bij de verdachte, met het oog op een latere internering.

2. Kenmerken De inobservatiestelling kan enkel worden bevolen voor misdrijven die vatbaar zijn voor voorlopige hechtenis (zie supra). Daarnaast is er de specifieke voorwaarde dat er een vermoeden moet zijn dat de verdachte geestesgestoord is (art. 1 Wet Bescherming Maatschappij). Verder is de inobservatiestelling beperkt qua duur: zij wordt in principe voor 1 maand bevolen, en kan worden verlengd van maand tot maand zonder dat zij de zes maand mag overtreffen. Wanneer de inobservatiestelling niet wordt verlengd, blijft de verdachte onder aanhoudingbevel. 38  

  III.

Procedure

De inobservatiestelling wordt in beginsel bevolen door de onderzoeksgerechten. Zij kan bevolen worden vooraleer een aanhoudingsbevel wordt uitgevaardigd, maar ook nadien; in dat geval heeft de beslissing tot inobservatiestelling tot gevolg dat de voorlopige hechtenis zal gehandhaafd worden. De inobservatiestelling kan worden gevraagd door de procureur des Konings, de onderzoeksrechter, de verdachte of zijn raadsman. De burgerlijke partij kan de inobservatiestelling niet vragen. De procedure is tegensprekelijk18 (er wordt een debat gehouden over de noodzakelijkheid van de inobservatiestelling, er worden partijdeskundigen ontvangen, enz.) en verloopt achter gesloten deuren. Tegen de beslissing tot inobservatiestelling kunnen rechtsmiddelen worden aangewend binnen de 24 uren (onder verwijzing naar de voorlopige hechteniswet).

Opmerking: de procedure van de inobservatiestelling moet slechts worden gevolgd indien het psychiatrisch onderzoek gepaard moet gaan met de vrijheidsberoving van de verdachte. Als het onderzoek echter zonder vrijheidsberoving kan worden verricht, dan volstaat een gewoon deskundigenonderzoek en is geen bevel van de raadkamer vereist. De onderzoeksrechter stelt dan een psychiater als deskundige aan en bij de regeling van de rechtspleging wordt direct tot internering overgegaan.

IV.

18

De internering

                                                                                                                In tegenstelling tot het verlenen van een aanhoudingsbevel, dat op niet-tegensprekelijke wijze wordt verleend. 39  

 

  De internering wordt eveneens geregeld in de Wet Bescherming Maatschappij. De internering is – in tegenstelling tot de inobservatiestelling – geen onderzoeksmaatregel, doch wel een strafvervangende beveiligingsmaatregel. De internering kan zowel door de vonnisgerechten als door de onderzoeksgerechten worden bevolen. Indien de raadkamer na een inobservatiestelling er nog altijd niet uit is of een persoon toerekeningsvatbaar is of niet, dan is er niets dat de onderzoeksrechter belet om na de inobservatiestelling van een paar maanden een aanvullend gewoon deskundigenonderzoek te gelasten. Het grote verschil tussen de internering en de gevangenisstraf is dat de internering van onbepaalde duur is.

b. Het onderzoek aan het lichaam I.

Algemeen

Het onderzoek aan het lichaam werd uitdrukkelijk geregeld omdat hierbij het seksuele eergevoel van de betrokkene wordt aangetast. Een bijkomend argument voor de wettelijke regeling van het onderzoek aan het lichaam wordt gegeven door art. 8 EVRM (recht op privacy): voor dergelijke onderzoeksmaatregelen vereist art. 8 EVRM immers een wettelijke grondslag. In de rechtspraak wordt het begrip “onderzoek aan het lichaam” erg restrictief opgevat. Enkel wanneer de fouillering gepaard gaat met aanrakingen van de intieme lichaamsdelen, moet de procedure van het lichaamsonderzoek worden gevolgd19.

II.

19

Procedure                                                                                                                 Zo werd beslist dat politieambtenaren die een vrouw dwingen om zich uit te kleden en meermaals te hurken om te kijken of die vrouw drugs in haar vagina of anus heeft verborgen, geen rechterlijk bevel moeten bekomen. 40  

  Het onderzoek aan het lichaam kan buiten de ontdekking op heterdaad enkel worden bevolen door de onderzoeksrechter, de k.i. of het rechtscollege dat van de misdaad of het wanbedrijf kennis neemt. Is de dader op heterdaad betrapt, dan kan ook de procureur des Konings iemand aan deze onderzoeksdaad onderwerpen. Buiten deze hypothese kan de procureur des Konings slechts het onderzoek aan het lichaam bevelen als de betrokkene meerderjarig is en schriftelijk met het onderzoek instemt. Als een onderzoek aan het lichaam wordt gelast, wordt eveneens een medisch deskundige aangesteld om het onderzoek uit te voeren.

III.

Gebruik van dwang

Hierover bestaat onduidelijkheid. Bepaalde juristen zijn van oordeel dat in dat geval dwanguitvoering mogelijk is. Nochtans stuit de dwanguitvoering op een aantal bezwaren: –

schending van de mensenrechten;

–

de deontologie van de deskundige.

De facto zal het onderzoek aan het lichaam niet gebeuren onder dwang (men kan evenwel proberen om de persoon te overhalen).

IV.

Bijstand van een geneesheer naar keuze

De persoon die aan een onderzoek aan het lichaam wordt onderworpen heeft het recht om zich te laten bijstaan door een geneesheer naar keuze, voor zover het onderzoek niet wordt belemmerd. De geneesheer naar keuze kan beschouwd worden als “een geprivilegieerd toeschouwer” (vgl. rol van de advocaat in het kader van de Salduz-wetgeving). De kosten van de geneesheer naar keuze behoren tot de gerechtskosten.

c. De hormonenwetgeving

 

41  

  Ingevolge de Wet van 15 juli 1985 betreffende het gebruik bij dieren van stoffen met hormonale, anti-hormonale, beta-adrenergische of productiestimulerende werking is het verboden om dieren: 1. vet te mesten door toediening van bepaalde producten (art. 4); 2. vetgemeste dieren aan te bieden voor slachting (art. 5). De Wet bevat dienaangaande een aantal specifieke bewijsrechtelijke bepalingen: –

de vaststelling van de verbalisanten hebben bewijswaarde tot bewijs van het tegendeel (art. 6). Dergelijk proces-verbaal moet binnen 30 werkdagen worden toegestuurd aan de overtreder. Gebeurt dat niet, dan verliest het proces-verbaal zijn bijzondere bewijswaarde.

–

specifieke procedure voor monsterneming: o

de monsters worden genomen door een aantal in de wet opgesomde categorieën van personen. Bij de monsterneming is de aanwezigheid van de eigenaar van de dieren niet vereist.

o

de wet bepaalt hoe de monsters moeten worden geanalyseerd.

o

in de wet wordt tevens een procedure van tegenexpertise uitgewerkt: de persoon kan binnen de 5 werkdagen vragen om een tegenexpertise. Personen die geen gebruik maken van hun recht op tegenexpertise kunnen zich later voor de vonnisrechter niet meer beroepen op de onjuiste monsterneming.

De kosten van de analyse worden gedragen door de eigenaar of de houder van de dieren die geanalyseerd zijn, op twee voorwaarden: 1) ofwel werd minstens één dier behandeld; 2) ofwel volstaat het zelfs dat er in het bedrijf stoffen zijn aangetroffen (ongeacht het feit dat de analyses volkomen negatief zijn).

HOOFDSTUK 4. RECHTSVERGELIJKING 42  

 

a. Nederland I.

Historiek

Tussen 2000 en 2005 heeft men in Nederland een grootschalig project op poten gezet (het zogenaamde “grondslagenproject Strafvordering 2001”), dat tot doel had de ganse Nederlandse strafprocedure onder de loep te nemen. Dit project heeft geleid tot heel wat deelrapporten; zo is onder meer tot uiting gekomen dat, wat het vooronderzoek betreft, er nood is aan meer tegensprekelijkheid20. Een van de elementen van voornoemd project was dat een strafproces niet alleen beperkt moet worden tot de vervolgende overheid, de rechter en de verdediging; maar dat daarnaast een aantal personages een rol spelen, welke ook een status hebben: de slachtoffer, de getuige, en de deskundige. Uiteindelijk heeft dit project geleid tot het voorstel om aan het algemene deel van het Wetboek van Strafvordering drie aparte titels toe te voegen, die specifiek betrekking hebben op voornoemde actoren: -

titel over slachtoffer: in behandeling;

-

titel over getuigen: moet nog geschreven worden;

-

titel over deskundigen: in werking getreden in 2010 (Wet Deskundige in Strafzaken).

De Wet Deskundige in Strafzaken zal hierna worden behandeld. Er kan nu reeds worden opgemerkt dat de wettelijke regeling die gold voor het in werking treden van deze wet, heel vergelijkbaar was met de actuele Belgische toestand.

II. 20

De Wet Deskundige in Strafzaken                                                                                                                 Naast de gekende kritiek dat de vrijheid wat de persoon van de deskundige betreft – los van enige kwaliteitstoets – niet langer te verantwoorden is. 43  

 

  1. Doelstellingen van de wet De wet deskundige in strafzaken heeft drie doelstellingen: 1) het meer serieus nemen van de mogelijkheden tot en het recht op tegenonderzoek door de verdediging (ingegeven door jurisprudentie EVRM); 2) verhoging van de kwaliteit van de expertise d.m.v. een register waartoe men moet worden toegelaten (beoordeling door toetsingscommissie); 3) de ontsluiting van alle forensische deskundigendisciplines.

2. De wettelijke regeling De Wet deskundige in strafzaken voorziet vooreerst in de invoering van een deskundigenregister. Dit register zal een grote rol spelen bij de invulling van de tweede en de derde doelstelling. Daarnaast voorziet de wet in een aantal wijzigingen aan de strafprocedure, voornamelijk met de bedoeling het deskundigenonderzoek (en in één adem: het volledige vooronderzoek) een stuk tegensprekelijker te maken. Bij proeve van voorbeeld kan verwezen worden naar: –

de mini-instructie, d.i. de verdachte vraagt uit eigen beweging een onderzoeksdaad aan de rechter-commissaris);

–

het recht op een tegenexpertise: dit wordt uitgetrokken tot het ganse domein van het strafrecht.

a. wijzigingen aan de strafprocedure In het Nederlandse wetboek van strafvordering zijn er aantal bepalingen m.b.t. de verplichtingen van deskundigen. –

Zo moet de deskundige de opdracht uitvoeren naar waarheid, volledig en naar beste inzicht.

–

Zo ook is de deskundige verplicht de opdracht te aanvaarden. Een deskundige die weigert en wiens inbreng noodzakelijk geacht wordt kan gedwongen worden om zijn opdracht te aanvaarden.

b. invoering van een deskundigenregister 44  

  Het deskundigenregister vereist reglementering met betrekking tot: 1) de opname op de lijst. Het college gerechtelijk deskundigen is een multidisciplinair college dat wordt samengesteld door de Minister van Justitie en bestaat uit zeven leden: –

één met rechtspraak belast lid van de rechterlijke macht;

–

één lid van het openbaar ministerie;

–

één advocaat;

–

één politiefunctionaris;

–

drie gerechtelijke deskundigen.

Benoeming van deze leden geschiedt voor een termijn van vier jaar. De taken van het college zijn: a) het beslissen op een aanvraag tot (her)inschrijving en over de eventuele doorhaling uit het register, en het doen inrichten en onderhouden van het register waarin die beslissingen worden verwerkt. Wat betreft de (her)inschrijving, gelden er een aantal ‘kwaliteitseisen’21. De deskundige wordt alleen ingeschreven wanneer hij naar het oordeel van het College beschikt over voldoende kennis van ervaring binnen het deskundigengebied waarop de aanvraag betrekking heeft. b) het bevorderen dat per deskundigheidsgebied specifieke eisen worden opgesteld; c) het vaststellen (en bijhouden) van een gedragscode voor gerechtsdeskundigen. De gedragscode bepaalt dat de gerechtsdeskundige zich onafhankelijk moet opstellen; hij mag niet bevooroordeeld zijn. 2) de regelmatige opvolging. Deskundigen op het deskundigenregister moeten zich om de vier jaar opnieuw laten inschrijven (‘herinschrijvingsverplichting’). Ook bij de herinschrijving zullen zij moeten beantwoorden aan de ‘kwaliteitseisen’. Voorts is doorhaling mogelijk indien de deskundige naar het oordeel van het College niet langer voldoet aan de kwaliteitseisen.

21

                                                                                                                T.a.v. wie nog niet helemaal aan de kwaliteitseisen voldoet, kan een voorlopige registratie plaatshebben. 45  

 

  Het deskundigenregister is verplichtend voor het openbaar ministerie; het is daarentegen niet verplichtend voor de rechter, noch voor de partijen. Bij inschakeling van een deskundige moet de verdediging worden genotificeerd van het gebruik van de deskundige. Hierover bestaat een omzendbrief van het college voor procureurgeneraal. c. evaluatie van de wet Totnogtoe blijkt de toetsing vruchten af te werpen: er wordt een prikkel uitgestuurd naar deskundigen om hun vakgebied bij te houden. Ook de ontsluiting van de forensische deskundigendisciplines lijkt te werken. Wat nog niet zo goed werkt, is de mate waarin de advocatuur gebruik maakt van onderzoeksmogelijkheden. Er bestaat een probleem m.b.t. het onderzoeken op verzoek van de politie. De vraag stelt zich of het gaat om een echt deskundigenonderzoek, dat valt onder de wet deskundigen in strafzaken. Men maakt immers een onderscheid tussen een deskundigenonderzoek en een louter technisch onderzoek. Als men de onderzoeken op verzoek van de politie beschouwt als een louter technisch onderzoek, dan is de wet deskundigen in strafzaken niet van toepassing. Daaruit volgt dat de regel van de tegensprekelijkheid wordt sterk afgezwakt; bovendien is het deskundigenregister in voorkomend geval niet van toepassing.

b. Frankrijk I.

Algemene opmerking

Niettegenstaande de Belgische wetgeving nogal wat Franse roots heeft, heeft men in Frankrijk sneller gemoderniseerd dan bij ons. Deze algemene opmerking gaat ook op voor het deskundigenonderzoek. In Frankrijk staat men op vlak van het deskundigenonderzoek verder dan in België (maar niet zo ver als in Nederland).

46  

  II.

De deskundige in het strafproces

De structuur van het strafproces in Frankrijk is grosso modo dezelfde als in België22. 1. tegensprekelijkheid Niettegenstaande de gelijklopende structuur, heeft men in Frankrijk veel meer elementen van tegensprekelijkheid ingevoerd dan in België; doch enkel wat het gerechtelijk onderzoek betreft: zo is de onderzoeksrechter verplicht de beslissing m.b.t. het deskundigenonderzoek te

–

melden aan de Officier van Justitie en aan de partijen, die tien dagen de tijd hebben om aan de rechter het verzoek te richten om de vragen te wijzigen of aan te vullen of één of meer experts in te schakelen. Hierop bestaan één (klassieke) uitzondering, m.n. in geval van spoedeisendheid. –

het recht op een tegenexpertise wordt uitdrukkelijk in de wet ingeschreven.

–

de wet 5 maart 2007 ten slotte, beoogt het contradictoire karakter van de strafprocedure te versterken en in die zin wat meer evenwicht (‘equality’) te brengen in het strafproces. Zo kunnen partijen een afschrift ontvangen van de beslissing waarin een deskundigenonderzoek is gelast. Evenzo kunnen partijen verzoeken om een andere deskundige aan te stellen naast de reeds aangestelde deskundige(n).

2. kwaliteitszorg Ook m.b.t. de kwaliteit van de deskundige staat men in Frankrijk een stuk verder dan in België: er bestaan immers ‘lijsten van deskundigen’, waardoor de keuze voor de aanstelling van een deskundige niet meer volkomen vrij is. Er bestaan twee deskundigenregisters:

22

–

allereerst is er een nationaal register, dat wordt beheerd door het Hof van Cassatie;

–

daarnaast beschikt elk Hof van Beroep over een deskundigenregister.

                                                                                                                Of dat zo zal blijven is een andere vraag: de Franse regering had/heeft de intentie om het gerechtelijk onderzoek af te schaffen en radicaal over te stappen naar de figuur van de rechter van het onderzoek nog steeds niet gebeurt; dit is nog steeds niet gebeurt omwille van de hevige kritiek vanwege de magistratuur. 47  

 

  De inschrijving in een register bij een Hof is in beginsel van tijdelijke aard, dat wil zeggen voor de duur van twee jaren (“proefperiode”)23. Aan het einde van deze tweejarige periode wordt de ervaring en de juridische kennis van de persoon in kwestie geëvalueerd door de algemene vergadering van magistraten. Vervolgens wordt de deskundige voor een periode van vijf jaar heringeschreven, na de gemotiveerde mening te hebben gehoord van een commissie bestaande uit 17 rechters en deskundigen (minder multidisciplinair dan in Nederland, zie supra). Om te kunnen worden ingeschreven in het nationale register, dient de deskundige ten minste drie achtereenvolgende jaren geregistreerd te staan bij een hof. De inschrijving in het nationale register geschiedt voor een periode van zeven jaren, waarna herinschrijving mogelijk is. Benadrukt moet worden dat een deskundige zichzelf dient aan te melden als gerechtelijk deskundige indien hij daarin is geïnteresseerd. Aan de functie van gerechtelijk deskundige worden bepaalde kwaliteitseisen gekoppeld om de kwaliteit van de inbreng van deskundigen in de strafrechtspleging te bevorderen en te waarborgen. De onderzoeksrechter kiest normaal gesproken deskundigen die hij nodig heeft, hetzij van de nationale lijst, hetzij van de lijsten van het Hof van Beroep. De nationale lijst kan beschouwd worden als een soort van selectie van deskundigen uit de lijsten van de hoven van beroep. Uitzonderlijk kan de onderzoeksrechter door middel van een met reden omklede beslissing ook kiezen voor deskundigen die niet in een register zijn ingeschreven24. In tegenstelling tot België, mogen rechtspersonen in Frankrijk wél als deskundige worden aangesteld, uiteraard onder bepaalde voorwaarden.

23 24

                                                                                                                In de Franse rechtsleer wordt kritiek gegeven op het feit dat de termijn nogal kort is. Het zal in het algemeen gaan om een vraag met een uitzonderlijk technisch karakter en/of een bijzondere competentie van de betreffende personen (de zgn. “exoten”). 48  

  Op de deskundigen wordt, afhankelijk van de lijst waarop zij staan, controle uitgeoefend door hetzij de voorzitter en de procureur-generaal bij het Hof van Beroep, hetzij de voorzitter en de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie. Zij ontvangen eventuele klachten over deskundigen en kunnen op elk moment een onderzoek instellen om te verifiëren of de betreffende deskundige voldoet aan zijn verplichtingen en of hij deze nauwkeurig vervult. Geregistreerde deskundigen die zich niet aan de regels houden, kunnen een waarschuwing krijgen; zij kunnen desgevallend worden geschrapt uit de lijst der deskundigen.

c. Engeland I.

De common law-traditie en het wettelijk stelsel van deskundigenbewijs

1. Algemeen: de positie van de partijen en andere procesactoren In Engeland draait het proces om twee procesrechtelijk gelijkwaardige partijen die tegenover elkaar staan, en die elk hun eigen zaak voorbereiden en presenteren voor een lijdelijke rechter (de zgn. “accusatoire rechtspleging”). Men staat in Engeland in het algemeen vrij sceptisch tegenover deskundigen. De algemene regel is dat deskundigenbewijs maar toegelaten is wanneer de rechter of de jury zelf niet in staat zijn om iets te achterhalen. Het recht betreffende het deskundigenbewijs heeft in Engeland dan ook het karakter van uitzondering op de regels die gelden voor ‘gewone’ getuigen: 1) vooreerst wordt afgeweken van het principe dat bewijs niet mag worden gebaseerd op meningen, maar alleen op (de waarneming van) feiten. Het kan in bepaalde omstandigheden zelfs nodig zijn dat een deskundige zijn ‘gevoelen’ of zijn oordeel uitspreekt, in het bijzonder als de rechter en de jury niet beschikken over voldoende kennis om uit de voorliggende onderzoeksgegevens een conclusie te trekken. Ondanks dat het de deskundige onder bijzondere omstandigheden wordt toegestaan zich uit te laten over de ‘ultimate issue’, dient de rechter de juryleden in dat geval voor te houden dat zij niet gebonden zijn aan het oordeel van de deskundige. 2) Een andere uitzondering op de regels die gelden voor ‘gewone’ getuigen, is dat het deskundigen is toegestaan bij het vormen van hun mening gebruik te maken van zgn. ‘hear say’.

 

49  

  2. De disclosure-regels Het zware accent dat in het Engelse strafprocesrecht wordt gelegd op het recht op tegenspraak, heeft tot gevolg dat het openbaar ministerie minder macht heeft. Zo moet het OM alle relevante bewijs- en processtukken openbaar maken aan de verdachte (de zgn. disclosure). Hierover bestaat in de praktijk zeer veel discussie.

II.

Kwaliteitszorg deskundigen

1. De Forensic Science Regulator Sinds enkele beruchte ‘miscarriages of justice’ eind twintigste eeuw is er veel aan gedaan om de kwaliteit van het deskundigenbewijs te verbeteren. Zo werd de Forensic Science Regulator opgericht. Bedoeling hiervan was de kwaliteitsstandaarden voor deskundigen te uniformiseren, te waarborgen en te controleren. De Regulator houdt zich o.m. bezig met de volgende taken: –

het uniformiseren van de vereisten voor nieuwe en verbeterde kwaliteitsstandaarden;

–

het zo nodig leiden en sturen van de ontwikkeling van nieuwe standaarden;

–

het geven van advies en voorlichting teneinde dienstverleners in staat te stellen aan te tonen dat zij aan de algemene standaarden voldoen;

–

het waarborgen en controleren van de kwaliteitsstandaarden en het voorzien in regelgeving daaromtrent.

De rol van de Regulator steunt niet op een wet. Hij heeft dan ook geen macht om de standaarden af te dwingen.

2. De Forensic Science Advisory Council De Forensic Science Advisory Council (FSAC) adviseert en ondersteunt de Regulator over de meest uiteenlopende zaken op een breed terrein van forensische disciplines teneinde hem in staat te stellen een gedifferentieerd stelsel van kwaliteitsstandaarden te ontwikkelen voor de gehele forensische wetenschap in al zijn onderdelen.

50  

  3. Manual of regulation In september 2008 heeft de Regulator een handleiding met voorschriften (manual of regulation) opgesteld en gepubliceerd waarin wordt gereguleerd op welke wijze de verschillende forensische diensten in Engeland dienen te worden ingeschakeld. De voornaamste taak van de Regulator is in dat verband op het opzetten, controleren en handhaven van kwaliteitsstandaarden. De kwaliteitsstandaarden kunnen op drie niveaus worden opgelegd: 1) op het niveau van de provider (iedere aanbieder van gerechtelijke wetenschap en deskundigheid); 2) op het niveau van de practitioner (elke deskundige die professioneel betrokken is bij het verzamelen, analyseren of presenteren van gerechtelijk wetenschappelijk bewijs); 3) de methode. De Regulator heeft geen macht om de standaarden af te dwingen.

4. Council for the Registration of Forensic Practitioners Het deskundigenregister voor gerechtelijke practitioners was in Engeland ondergebracht bij de zgn. ‘Council for the Registration of Forensic Practitioners’, maar dit register is per 31 maart 2009 officieel opgehouden te bestaan, omdat het niet zelfbedruipend was25. Het belangrijkste probleem waar het register mee kampte, was dat onvoldoende deskundigen bereid waren om zich te laten registreren, temeer daar ook geen verplichting bestond om van overheidswege van geregistreerde deskundigen gebruik te maken.

25

                                                                                                                De bedoeling was dat de raad na verloop van tijd zichzelf financieel zou kunnen bedruipen met de bijdragen van de geregistreerden, en niet door subsidies. 51  

 

 

HOOFDSTUK 5. HET VERGELIJKEND DNA-ONDERZOEK AFDELING I. SITUERING

a. Inleiding Het vergelijkend DNA-onderzoek is een zeer belangrijke onderzoeksmethode: DNA heeft zich immers tot een behoorlijk technisch niveau ontwikkeld. Het vergelijkend DNA-onderzoek heeft maar enig resultaat indien men het bekomen profiel kan vergelijken met het profiel dat werd opgesteld o.b.v. ander materiaal. In die zin is het DNAonderzoek vergelijkend. Het vergelijkend DNA-onderzoek is nuttig voor de politiële en gerechtelijke praktijk omdat op de plaats van het misdrijf enorm veel celmateriaal wordt achtergelaten door de dader van het misdrijf (bv. haren, huidschilfers, zweetdruppels, enz.). Deze (minimale) sporen moeten worden ontdekt; op basis hiervan wordt een DNA-profiel opgesteld. Wanneer er een verdachte is, wordt van hem celmateriaal afgenomen, en wordt het vergeleken met het DNA-profiel dat werd aangetroffen op de plaats van het misdrijf.

b. Voordelen van het DNA-onderzoek Het DNA-onderzoek biedt heel wat voordelen: –

het DNA-profiel (of de DNA-code) is zeer individueel. o

nog individueler dan de vingerafdrukken.

o

het bepalen van een DNA-profiel is minder ‘veeleisend’ dan de vingerafdruk: zo zal men een DNA-profiel kunnen bepalen wanneer lichaamsstoffen met elkaar vermengd zijn. Een onvolledige vingerafdruk zal er daarentegen vaak toe leiden dat een onderzoek niet mogelijk is.

–

het DNA-profiel objectiever dan bij meer ervaringsafhankelijke bewijsmethoden (bv. getuigen).

–

de DNA-molecule is zeer resistent: zelfs als het celmateriaal opgedroogd is, blijft het materiaal nog altijd nuttig voor een DNA-onderzoek. Zo kan een opgedroogde bloedvlek nog perfect nuttig zijn voor het bepalen van een DNA-profiel. 52  

  Men moet de performantie van DNA niet gaan overdrijven: het DNA-onderzoek is op zich een hulpmiddel, maar zal nooit volstaan om de schuld van een persoon aan te tonen. Het DNAonderzoek bewijst enkel dat een persoon in de buurt van het misdrijf is geweest. Dit betekent niet noodzakelijk dat hij de dader van het misdrijf is. Daarom zegt men soms dat het DNAonderzoek eerder geschikt is om de onschuld van een persoon te bewijzen, dan om de schuld van een persoon te bewijzen. Voorts bestaan er nog andere gevaren: in landen met een accusatoire stijl van procederen laat de degelijkheid van het DNA-

–

onderzoek soms te wensen over. De verdediging kan zich wenden tot privé-experts, die tegen betaling bereid zijn een op voorhand gekende stelling te verdedigen. Het gevaar bestaat dan dat de deskundigen uit zuiver commercieel oogmerk geneigd zijn wetenschapseisen af te zwakken en te snel een bepaalde veronderstelling als ‘wetenschappelijk bewezen’ voorstellen. In landen met een inquisitoire processtructuur bestaat het gevaar dat de methode van

–

de ‘officiële’ deskundige te weinig aanleiding geeft tot discussie op de terechtzitting, omdat deze deskundige verbonden is aan een erkend laboratorium en dus verondersteld wordt objectief te zijn. Wanneer in deze erkende laboratoria de kwaliteit van het onderzoek onvoldoende wordt getest, zijn fouten onvermijdelijk.

c. Wettelijk kader Voor 1999 bestond geen wettelijke regeling voor het DNA-onderzoek (dit belet niet dat het DNA-onderzoek toen reeds werd toegepast, zij het op vrijwillige basis). Met de wet van 22 maart 1999 werden art. 90undecies Sv. ingevoerd. Deze wet is pas in 2002 in werking getreden (KB van 4 februari 2002). De reden dat dit zo lang geduurd heeft, is dat er tal van praktische zaken moesten worden geregeld, w.o. voorwaarden van erkenning van laboratoria. Met de Wet van 7 november 2011 werden een aantal zaken m.b.t. het DNA-onderzoek gewijzigd. Deze wet brengt echter geen revolutie teweeg, zij bevat: een aantal herdefiniëringen, een aantal wijzigingen om de wet in overeenstemming te brengen met verdragen, enz. Deze wet zal maar in werking treden op een door de Koning vast te stellen datum.

 

53  

 

d. Inbreuk op grondrechten I.

Zwijgrecht

Hoewel er een verbod van zelfincriminatie bestaat, heeft het Europees Hof geoordeeld dat dit verbod alleen betrekking heeft op bewijselementen waar men de vrije wil van de verdachte opheft. Als het gaat om elementen die bestaan onafhankelijk van de wil van de verdachte, is het verbod van zelfincriminatie niet van toepassing. Het principe van de proportionaliteit moet wel worden gerespecteerd: de techniek van het DNA-onderzoek mag niet om de meest futiele misdrijven worden aangewend.

II.

Recht op fysieke integriteit

Het DNA-onderzoek is geen zware aantasting van het recht op fysieke integriteit. Bovendien stelt art. 8 EVRM (recht op privacy) dat van het recht op privacy onder bepaalde voorwaarden afbreuk kan worden gedaan. Wel is er een probleem op vlak van de loyauteit in het strafproces: wanneer een persoon i.h.k.v. een opsporingsonderzoek weigert om celmateriaal af te staan, moet de tussenkomst van de onderzoeksrechter gevorderd worden. De procureur mag echter niet op ‘onrechtstreekse’ wijze celmateriaal afnemen (bv. door de persoon een glas water aan te bieden, en op basis daarvan celmateriaal af te nemen). In dergelijk geval zit men in strijd met de loyauteit in het strafproces.

III.

Recht op privacy

In theorie houdt het DNA-onderzoek een inbreuk op het recht op privacy in, maar in de praktijk is dit niet het geval: –

de enige persoonsgebonden eigenschap die wordt bepaald a.d.h.v. het DNA-onderzoek, is het geslacht;

–

bovendien stelt art. 8 EVRM (recht op privacy) dat van het recht op privacy onder bepaalde voorwaarden afbreuk kan worden gedaan. 54  

  AFDELING II. VOLGORDE VAN DNA-PROFIELEN Naar Belgisch recht is vergelijkend DNA-onderzoek slechts mogelijk als eerst celmateriaal op de plaats van het misdrijf wordt verzameld. Pas nadat een DNA-profiel van de aangetroffen sporen is opgesteld, kan de verdachte worden gedwongen een hoeveelheid celmateriaal af te staan. Deze vaste volgorde betekent niet dat afname van celmateriaal slechts is toegestaan als het DNA-profiel van de aangetroffen sporen reeds bekend is. Afname van celmateriaal is mogelijk ‘van zodra er menselijke cellen zijn aangetroffen’, ook al werd het DNA-profiel van deze aangetroffen sporen nog niet opgesteld.

a. DNA-onderzoek van aangetroffen celmateriaal Om vernietiging van de DNA-sporen te vermijden, werden kwaliteitseisen opgelegd m.b.t. de opname, de bewaring en de ontleding van celmateriaal aangetroffen op de plaats van het misdrijf.

I.

Opname en bewaring van het celmateriaal

De aangetroffen sporen moeten normaal worden verzameld door gespecialiseerde agenten en snel naar een erkend laboratorium worden gebracht, waar zij in optimale omstandigheden worden bewaard.

1. Opname van celmateriaal Het verzamelen van celmateriaal moet met de nodige zorg gebeuren. In die zin werden een aantal voorschriften vastgelegd in het uitvoeringsbesluit, die evenwel niet op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven.

 

55  

  Het gaat o.m. om de volgende voorschriften: –

Er wordt een gerechtelijke perimeter (i.e. een bepaalde zone welke alleen door de onderzoekers mag worden betreden) ingesteld wanneer celmateriaal wordt gezocht op bevel van de procureur des Konings of de onderzoeksrechter.

–

Indien sporen van celmateriaal op de plaats van misdrijf worden aangetroffen, wordt hiervan een proces-verbaal opgesteld. Dit proces-verbaal vermeldt: •

de datum en het uur van inbeslagname,

•

het notititienummer van de strafzaak,

•

de naam van de onderzoekende magistraat, en

•

de plaats waar de sporen zijn gevonden.

Het materiaal wordt vervolgens verzegeld. –

Er moet voldoende celmateriaal verzameld worden26.

–

Het overtuigingsstuk waarop het DNA voorkomt, moet worden gefotografeerd (bv. het wapen waarop bloed geanalyseerd wordt).

2. Bewaring van sporen Elk overtuigingsstuk dat sporen van celmateriaal bevat, moet ‘onmiddellijk en langs de vlugste weg worden overgemaakt aan het laboratorium van de deskundige die op bevel van de procureur of de onderzoeksrechter een DNA-profiel opstelt’. In de praktijk wordt het overtuigingsstuk meestal eerst genummerd en aan de griffie overgemaakt: men moet er dan wel over waken dat er geen contaminatie op de griffie plaatsvinden.

II.

Ontleding van het celmateriaal

De procureur of de onderzoeksrechter27 beslissen bij gemotiveerde beslissing of een deskundige een DNA-profiel van de aangetroffen sporen opstelt.

26 27

                                                                                                                Volgens art. 44ter, § 4 Sv. Moet de verdediging immers een tegenexpertise kunnen verrichten op basis van de resterende sporen van aangetroffen celmateriaal (zie ook infra). In de DNA-wet ontbreekt de specifieke bevoegdheid van de onderzoeksrechter om aangetroffen sporen te laten analyseren. Krachtens art. 56 Sv. Kan de onderzoeksrechter ambtshalve alle handelingen stellen ‘die behoren tot het opsporingsonderzoek’, zodat ook tijdens het gerechtelijk onderzoek een DNA-print van aangetroffen sporen kan worden opgesteld. 56  

  Voor het opstellen van een DNA-profiel kan de procureur des Konings of de onderzoeksrechter een beroep doen op een laboratorium dat werd erkend door het Ministerie van Justitie28. De deskundige moet dus niet verbonden zijn aan het NICC. De deskundige mag het aangetroffen celmateriaal enkel analyseren om een DNA-profiel op te stellen dat toelaat de dader van het misdrijf te identificeren. Heeft de deskundige een DNA-profiel van de aangetroffen sporen kunnen opstellen, dan moet dit profiel worden opgeslagen in de databank ‘Criminalistiek’ van het NICC. Samen met het DNA-profiel van de aangetroffen sporen moet de deskundige volgende gegevens aan het NICC bekend maken (art. 44ter, § 2 Sv.): –

het notitienummer van de zaak;

–

de naam van de onderzoeksmagistraat;

–

de naam van het eigen laboratorium;

–

de biologische aard van het spoor;

–

het geslacht van de persoon waarvan het spoor afkomstig is.

III.

Vergelijking van DNA-profielen

Binnen het NICC vindt een vergelijking van profielen plaats. Het DNA-profiel van de aangetroffen sporen kan worden vergeleken met: het DNA-profiel van celmateriaal afgestaan door de persoon die als vermoedelijke

–

dader in aanmerking komt; met alle andere DNA-profielen opgeslagen in de NICC-databanken (om verbanden

–

tussen strafzaken te ontdekken). Verder kan de procureur of de onderzoeksrechter een deskundige van het NICC inschakelen om het DNA-profiel van de aangetroffen sporen te vergelijken met de DNA-profielen opgeslagen in de databank ‘Veroordeelden’.

28

                                                                                                                Om erkend te worden, gelden een drietal voorwaarden: a. beantwoorden aan een reeks keurnormen; b. er moet minstens één deskundige werken met 3 jaar ervaring in de forensische analyse, er geldt tevens een diplomavereiste; c. het moet gaan om een labo dat dag en nacht geopend is voor het in ontvangst nemen van DNAstalen.

 

57  

 

b. DNA-onderzoek van afgenomen celmateriaal I.

Afname met toestemming

De DNA-afname gebeurt in de regel met toestemming. Een minderjarige, zelfs al verklaart hij te willen meewerken, kan geen toestemming geven voor een DNA-onderzoek. 1. voorwaarden De toestemming wordt aan een drietal voorwaarden verbonden (art. 44ter, § 3 Sv.): 1) Bestaan van aangetroffen sporen. De procureur des Konings kan enkel de af-name van celmateriaal vragen als ‘een spoor van menselijke cellen is aangetroffen en verzameld in het raam van de zaak die bij hem is aanhangig gemaakt’. De omgekeerde beweging is uitgesloten: het Openbaar Ministerie mag geen databank aanleggen van verdachten om na te gaan of sporen van celmateriaal die later worden ontdekt, toebehoren aan één van de verdachten uit de reeks. 2) Proportionaliteit. De procureur des Konings kan enkel in het belang van het opsporingsonderzoek een hoeveelheid celmateriaal doen afnemen. Er moet m.a.w. een bewezen verband bestaan tussen de persoon aan wie gevraagd wordt om mee te werken aan het onderzoek en het onderzochte misdrijf. 3) Bewuste en vrije toestemming. Een DNA-analyse bevolen door de procureur des Konings is slechts toelaatbaar als de persoon die celmateriaal levert daarmee schriftelijk instemt. De schriftelijke toestemming moet de afname van het celmateriaal voorafgaan. Bovendien moet de betrokkene vooraf worden ingelicht over de aard en het doel van het DNA-onderzoek. De inlichtingen kunnen verstrekt worden door de procureur des Konings of de politie. Vereiste van loyauteit. Weigert de verdachte mee te werken, dan moet de procureur des Konings de onderzoeksrechter inschakelen om celmateriaal te bekomen (zie infra). De procureur des Konings mag de verdachte niet buiten spel zetten door andere procedures te gebruiken om celmateriaal te ontleden, waarbij de toestemming van de verdachte niet vereist is (bv. DNA-materiaal verzamelen door in de woning van de verdachte sigarettenpeuken, haartjes of kledij in beslag te nemen). 58  

  Zwijgrecht. De verdachte kan niet worden gedwongen om mee te werken aan zijn eigen veroordeling: de verdachte mag zich afzijdig houden, zonder dat deze strategie in zijn nadeel mag werken. Het Europees Hof oordeelde in de zaak Murray t. Het Verenigd Koninkrijk evenwel dat de rechter in bepaalde gevallen toch negatieve gevolgen mag koppelen aan de weigering van de verdachte om mee te werken aan het onderzoek: wanneer het openbaar ministerie elementen aanbrengt die zeer sterk wijzen op de schuld van de verdachte, en de verdachte brengt hier niets tegen in, kan dat stilzwijgen tot op zekere hoogte spelen om aan de elementen die er al zijn een bepaalde bewijswaarde toe te kennen. Dit is volgens het Europees Hof niet strijdig met het vermoeden van onschuld. Dit debat heeft veel van zijn pluimen verloren, vermits de onderzoeksrechter een persoon kan dwingen zich te onderwerpen aan een DNA-onderzoek.

2. vrijwillige afname buiten het opsporingsonderzoek Vrijwillige afname van celmateriaal is niet enkel mogelijk tijdens het opsporingsonderzoek. Zij kan ook worden bevolen: in het kader van het gerechtelijk onderzoek. Hoewel er geen uitdrukkelijke wettelijke

–

regeling bestaat, is het logisch dat de onderzoeksrechter ook met toestemming van de betrokkene DNA-materiaal kan bekomen: o

krachtens art. 56, § 1 Sv. kan de onderzoeksrechter op eigen initiatief alle handelingen stellen die ‘tot het opsporingsonderzoek behoren’.

o

Voorts kan de onderzoeksrechter onder dwang celmateriaal afnemen; derhalve: “qui peut le plus, peut le moins”.

in het kader van het onderzoek ter terechtzitting. Vereist is wel dat de persoon die

–

celmateriaal afstaat daarmee akkoord gaat.

3. Wijze van afname van celmateriaal DNA kan geëxtraheerd worden op grond van levend celmateriaal. Dood celmateriaal (bv. nagels) zijn niet bruikbaar.

 

59  

  Te denken valt aan: –

haarfollikels, d.i. het haar met de haarwortel (een afgeknipt haar is daarentegen niet bruikbaar);

–

bloed (maar vrij omslachtig, want een bloedstaal afnemen vereist de tussenkomst van een arts, de politie kan dit niet uit eigen beweging doen) een bloedstaal heeft tot voordeel dat er voldoende celmateriaal ter beschikking zal zijn om een tegenexpertise mogelijk te maken.

–

wangslijm: in tegenstelling tot speeksel, waar onvoldoende moleculen in zitten, zal men bij wangslijm wel voldoende moleculen kunnen preleveren. Deze techniek is heel dienstig: zij veronderstelt immers geen tussenkomst van een arts. De afname van het wangslijm moet gebeuren met materiaal dat afkomstig is van een erkend laboratorium, teneinde contaminatie van het materiaal te vermijden.

De politie dient een afzonderlijk proces-verbaal op te stellen van de afname van het celmateriaal, waarin volgende gegevens moeten voorkomen: –

datum en uur van de afname;

–

het notitienummer van de strafzaak;

–

de naam van de onderzoekende magistraat;

–

de identiteit van de persoon die celmateriaal afstond; en

–

de wijze waarop de afname is gebeurd.

Onmiddellijk na de afname van het celmateriaal moet de politie een zegel aanbrengen op het omhulsel. 4. Ontleding van afgenomen celmateriaal De procureur des Konings kan elke deskundige verbonden aan een erkend laboratorium aanstellen om een DNA-profiel op te stellen van het afgenomen celmateriaal en dit profiel te vergelijken met de DNA-print van de aangetroffen sporen (art. 44ter § 3 Sv.). Voor het opstellen van een DNA-profiel van afgenomen celmateriaal is geen gemotiveerde beschikking nodig. De deskundige dient zijn verslag op te stellen binnen de 90 dagen na ontvangst van de vordering tot DNA-onderzoek. 60  

  De regels die gelden voor de analyse van afgenomen celmateriaal zijn dezelfde als de voorschriften uitgevaardigd voor de analyse van aangetroffen celmateriaal, zodat een optimale vergelijking mogelijk is: –

de deskundige moet o.b.v. 7 merkers tot besluiten komen;

–

de deskundige moet aangeven hoe groot de kans is dat het celmateriaal aangetroffen op de plaats van het misdrijf overeenstemt met het materiaal afgenomen van de betrokken persoon. De match moet zo groot mogelijk zijn (97% en meer – minder dan 97% is naar wetenschappelijke normen klein).

Indien er een overeenkomst is, moet de deskundige het DNA-profiel van het afgenomen celmateriaal overmaken aan het NICC, voor opname in de gegevensbank ‘Criminalistiek’. In voorkomend geval kan de procureur des Konings of de onderzoeksrechter een deskundige van het NICC aanstellen om na te gaan of het DNA-profiel van het afgenomen celmateriaal correspondeert met andere sporen die zich in de databank ‘Criminalistiek’ bevinden. Leidt dit ook tot een overeenkomst, dan wordt dat eveneens in de databank criminalistiek opgeslagen.

II.

Afname onder dwang

De afname van celmateriaal onder dwang (art. 90undecies Sv.) is een exclusieve bevoegdheid van de onderzoeksrechter29. De regel van art. 90undecies Sv. geldt tevens als de persoon die celmateriaal moet afstaan minderjarig is. Juridisch werd de vraag gesteld of het DNA-onderzoek onder dwang mogelijk is via miniinstructie? Uit de letterlijke tekst van het wetboek zou men oordelen van niet (“in het belang van het gerechtelijk onderzoek”). Blijkens de parlementaire voorbereiding is er echter geen enkel element dat toelaat dat de wetgever heeft willen verhinderen dat het DNA-onderzoek onder dwang zou worden bevolen via mini-instructie. Bovendien wordt de mini-instructie altijd mogelijk geacht, behalve voor de onderzoeksdaden opgesomd in art. 28septies Sv. Vandaar heeft de wetgever wellicht niet de bedoeling gehad om het DNA-onderzoek uit te sluiten van de mini-instructie.

29

                                                                                                                De procureur des Konings is niet bevoegd om bij betrapping op heterdaad het DNA-onderzoek als dwangmaatregel toe te passen. 61  

 

  Afname van DNA-materiaal tegen de wil van de betrokkene is slechts mogelijk als aan volgende voorwaarden is voldaan: 1) Proportionaliteit. Het DNA-onderzoek onder dwang is alleen maar mogelijk voor misdrijven die een zekere graad van ernst met zich meebrengen: –

de onderzoeksrechter mag het DNA-onderzoek maar bevelen indien het feit waarvoor hij geadieerd is een maximumstraf heeft van vijf jaar of meer. Hierdoor komen ook wanbedrijven in aanmerking. Opmerking: Indien naderhand minder dan vijf jaar door de rechter worden uitgesproken (straf in concreto), tast dit de rechtsgeldigheid van het DNAonderzoek niet aan.

–

De onderzoeksrechter moet ook beschikken over aanwijzingen dat de betrokkene ‘een directe band heeft met de totstandkoming van de feiten’. Hiermee wordt bedoeld dat afname van DNA-materiaal onder dwang slechts mogelijk is voor personen die zich op de plaats van het misdrijf bevonden.

2) Bestaan van aangetroffen sporen. 3) Informatie en verhoor. De onderzoeksrechter dient in een proces-verbaal aan te geven waarom de betrokkene weigert celmateriaal af te staan (of uiteindelijk instemt met de afname) en dient zijn dwangbevel te motiveren.

3. Wijze van afname van DNA-materiaal Het DNA-materiaal wordt op dezelfde manier afgenomen als in het opsporingsonderzoek (zie supra), met dien verstande dat de onderzoeksrechter bij verzet kan bevelen dat desnoods met geweld een hoeveelheid wangslijmvlies of haarwortels wordt afgenomen. Als op een of andere manier een fout zou gebeuren bij de afname van het celmateriaal (bv. afname van celmateriaal met een niet-reglementair wattenstaafje), heeft dit de nietigheid niet tot gevolg. De feitenrechter die met dergelijk materiaal geconfronteerd wordt, zal dit bewijsmateriaal wellicht uit de debatten te weren (hij is echter niet ipso facto verplicht om dat te doen, maar in de praktijk zal het daar wel dikwijls op neerkomen).

62  

  4. Ontleding van celmateriaal Net zoals de procureur des Konings, zal de onderzoeksrechter een deskundige verbonden aan het NICC of een ander erkend laboratorium moeten aanstellen om een DNA-profiel op te stellen. Hiervoor gelden dezelfde regels (zie supra). Het resultaat van de DNA-analyse wordt meegedeeld aan de betrokken persoon, hetzij schriftelijk, hetzij mondeling door de onderzoeksrechter. De betrokkene kan een tegenexpertise verrichten binnen de 15 dagen na de mededeling van het resultaat van de DNAtest.

III.

Afname van veroordeelden

Indien men veroordeeld wordt wegens bepaalde ernstige misdrijven30 wordt een DNA-profiel opgeslagen in de databank ‘veroordeelden’. Er zijn twee hypothesen: Indien de verdachte op bevel van de procureur of de onderzoeksrechter celmateriaal

–

afstond, wordt dit materiaal na de definitieve beslissing (veroordeling of internering) in de gegevensbank ‘veroordeelden’ opgenomen. Indien tijdens het vooronderzoek geen DNA-profiel werd opgesteld, dan zal er na de

–

eindbeslissing (veroordeling of internering voor zware misdrijven) een DNA-profiel worden opgemaakt. De betrokken persoon moet hierover wel worden geïnformeerd; hij heeft nochtans niet het recht om te weigeren. Celmateriaal afkomstig van veroordeelden wordt op vrijwel identieke wijze ontleed als dat afkomstig van personen die in de loop van het strafproces celmateriaal hebben geleverd (zie supra). Er is geen tegenexpertise voorzien; het gaat om een registratiesysteem.

30

                                                                                                                Het gaat om gijzeling, ontvoering van minderjarigen, aanranding van de eerbaarheid en verkrachting, doodslag, opzettelijk toebrengen van zware lichamelijke letsels, foltering, diefstal met geweld, diefstal of afpersing van kernmateriaal en vernieling van roerende goederen met geweld of bedreiging en met lichamelijke letsels tot gevolg. 63  

 

  AFDELING III. WAARBORGEN RONDOM HET DNA-ONDERZOEK

a. Rechten van de verdediging De DNA-Wet kent volgende waarborgen toe aan de persoon die via DNA-analyse als vermoedelijke dader wordt bestempeld: –

Bewaring van de aangetroffen sporen. De deskundige die op bevel van de procureur des Konings of de onderzoeksrechter een DNA-profiel opstelt van aangetroffen sporen, moet ervoor zorgen dat er voldoende celmateriaal overblijft voor een tegenexpertise. Blijkt dat onmogelijk te zijn, dan maakt hij daarvan melding in zijn verslag. Er bestaat onenigheid over de vraag of het tekort aan sporen voor een tegenexpertise een schending uitmaakt van de rechten van de verdediging. Volgens het Hof van Cassatie houdt de onmogelijkheid een tegenexpertise te verrichten geen schending in van het recht op een eerlijk proces, mits de beklaagde voldoende kansen krijgt om het expertiseverslag op de openbare terechtzitting aan te vechten. De correctionele rechtbank te Antwerpen oordeelde daarentegen dat de vernietiging van stalen tijdens de eerste expertise wel het recht op een eerlijk proces aantast.

–

Recht op een tegenexpertise. Binnen 15 dagen na kennisname van de uitslag van het vergelijkend DNA-onderzoek kan de betrokkene een tegenexpertise laten uitvoeren door een deskundige verbonden aan een erkend laboratorium. Wat niet mogelijk is, is een tegensprekelijke expertise. Een tegenexpertise zou ook kunnen gevraagd worden via art. 61quinquies Sv. (bijkomende onderzoekshandelingen) gevorderd worden, maar dit komt in de praktijk zelden voor.

–

Kwaliteitseisen van het laboratorium (zie supra).

b. Recht op bescherming van de fysieke integriteit De waarborgen van de fysieke integriteit spelen in het kader van het opsporingsonderzoek een ondergeschikte rol; in het kader van het gerechtelijk onderzoek moet de betrokkene goed worden ingelicht, bovendien moet aan de proportionaliteit zijn voldaan.

64  

 

c. Recht op bescherming van de privacy I.

Finaliteitscriterium

DNA-materiaal bekomen in een strafzaak, mag enkel worden gebruikt om ‘een bij het misdrijf betrokken persoon direct of indirect te kunnen identificeren’ (art. 44ter Sv.). Deskundigen die DNA-stalen ontleden zonder een strafvorderlijk doel, riskeren een geldboete en een gevangenisstraf.

II.

Niet-coderende DNA-segmenten

Het DNA-materiaal in celkernen kan worden opgesplitst in: –

genetische codes waarover elk mens beschikt, en

–

genetische codes die persoonseigen gegevens bevatten.

De deskundige mag enkel de eerste categorie van codes ontleden en verwerken. Persoonseigen gegevens mogen niet worden ontleed, ook al gaat het om aangetroffen sporen. Deskundigen die toch persoonseigen gegevens verwerken, riskeren een geldboete en een gevangenisstraf.

III.

Codenummers

Een belangrijke waarborg is dat de deskundige niet de identiteit kent van de persoon die vrijwillig of onder dwang celmateriaal heeft afgestaan. Hij beschikt slechts over een codenummer dat door de onderzoekende magistraat wordt toegekend en op de verpakking wordt aangebracht. Hierdoor wordt vermeden dat deskundigen de schuld van een bekende verdachte vooropstellen en onder druk van de publieke opinie te soepel omspringen met wetenschappelijke methodes, om toch maar een positief verband te kunnen aantonen.

 

65  

  IV.

Vernietiging van DNA-materiaal

1. Celmateriaal a. afgenomen celmateriaal Het celmateriaal wordt vernietigd van zodra de betrokkene heeft meegedeeld dat hij geen gebruik maakt van zijn recht op tegenexpertise. Wanneer het gaat om celmateriaal dat werd afgestaan door een veroordeelde, wordt het materiaal meteen vernietigd. b. aangetroffen celmateriaal Het aangetroffen celmateriaal mag niet vernietigd, ook al heeft de deskundige het DNA-profiel kunnen bepalen: de vonnisrechter moet nog altijd in staat worden gesteld om eventueel een vergelijkend DNA-onderzoek te bevelen. Wanneer de zaak uiteindelijk niet voor de rechtbank komt, moet de procureur beslissen over de bewaring van de aangetroffen sporen: hij kan ze laten vernietigen, maar hij kan ze ook bewaren tot de verjaringstermijn is verstreken.

2. DNA-profiel De niet-geidentificeerde DNA-profielen moeten uit de gegevensbank worden verwijderd na dertig jaar. Indien het gaat om profielen die wel geleid hebben tot identificatie, moeten zij vernietigd worden op het moment waarop de rechterlijke beslissing definitief wordt. Wat de databank veroordeelden betreft, worden de DNA-profielen vernietigd tien jaar na het overlijden van de veroordeelde.

AFDELING III. BEWIJSWAARDE VAN DE DNA-TEST De DNA-test is een krachtig bewijsmiddel. Men kan zich echter de vraag stellen of door de hoge performantie van het DNA-onderzoek de vrije bewijswaardering in het strafprocesrecht niet verloren gaat. Anderzijds is er niet echt een alternatief: het is onverantwoord dat Justitie zou beslissen om van deze middelen geen gebruik te maken. 66  

  AFDELING IV. DE WET VAN 7 NOVEMBER 2011 De wetgever heeft het DNA-onderzoek op 7 november 2011 vrij diepgaand hervormd. Deze wet is echter nog niet in werking getreden. Enkele zaken die in de wet worden geregeld: 1) de voorwaarde dat een minderjarige geen toestemming kan geven voor een DNA-test wordt afgezwakt: onder de zestien jaar kan men geen toestemming geven, maar minderjarigen tussen 16 en 18 jaar kunnen wel toestemming geven, met dien verstande dat de informatieplicht geldt, bijkomend zouden de minderjarigen verplicht zijn zich te laten bijstaan door een meerderjarige naar keuze. 2) de wet bepaalt (art. 8 en 9) dat de vonnisrechter ook een DNA-onderzoek zou mogen bevelen (nu zegt de wet daar niets over) en dat de vonnisrechter de onderzoeksrechter zou kunnen belasten met de uitvoering daarvan. 3) de lijst van misdrijven waarvoor een databank veroordeelden wordt uitgebreid, plus ook alle pogingen tot plegen van deze misdrijven. 4) ten slotte wordt het uitdrukkelijk mogelijk maakt om DNA-profielen die in België worden opgesteld te vergelijken met gegevens in andere landen. Het betreft hier maar enkele van de voornaamste wijzigingen. Volgens TRAEST kan het nog enkele jaren duren vooraleer de wet in werking zal treden (1 à 2 jaar).

 

67  

 

Het examen Mondeling met schriftelijke voorbereiding: –

er worden drie vragen gesteld;

–

de vragen worden schriftelijk voorbereid gedurende een kwartier, waarna een mondelinge bespreking volgt.