Hoe zit het nu oak a/weer?
Geen zorgplicht door 1:88 BW, wei door klantrelatie In april 2013 is de Hoge Raad in zijn uitspraak' uitgebreid ingegaan op zorgplichten
bij het aangaan van particulie-
re borgtochten,
het toestemmingsvereiste
en de zorgplicht
tegenover de echtgenoot van de borg.
Opvallend is dat financiele instellingen
Deze zorgplicht geldt dus zelfsbij het aangaan van overeenkomsten waarbij de echtgenoot geen partij is.
van 1:88 BW
ook een zorg-
plicht wordt aangemeten tegenover de echtgenoot van de borg die tevens klant is van de financlele instelllnq.
Drie typen zorgplicht In deze zaak' moest de Hoge Raad oordelen over drie typen zorgplicht, die verschillen naar inhoud, aard en reikwijdte. De zorgplicht van financiele instellingen tegenover • klanten, • een particuliere borg, en • derden passeerden allen de revue. Zorgplicht voor klanten Dat de financiele instelling een zorgplicht heeft tegenover haar klanten is al geruime tijd bekend. Deze zorgplicht volgt uit de contractuele relatie' en de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. De maatschappelijke positie en professionele deskundigheid verplicht tot het betrachten van voldoende zorgvuldigheid richting particuliere klanten. De zorgplicht houdt in dat de bank voldoende informatie moet inwinnen over de klant. Banken moeten daarnaast voldoen aan informatie- en waarschuwingsplichten en in gevalvan kredietverstrekking rust op hen een weigeringsplicht bij overkreditering, De waarschuwingsplicht strekt er onder meer toe om klanten te behoeden voor de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht." De zorgplicht geldt alleen voor gevaren die de financiele instelling kent of wordt geacht te kennen. De zorgplicht eindigt daar waar de klant de voor hem inzichtelijke risicos heeft aanvaard. Zorgplicht voor borg . Bijparticuliere borgstelling heeft de bank ook een
AUG U STU S 201 3
62
DE H Y POT H E E K A D VIS E U R
WETGEVING
Aile in form atie die is ingewonnen over een klant moet bij het aangaan van volgende overeenkomsten worden gebruikt zorgplicht tegenover de borg. Ook deze zorgplicht komt voort uit de contractuele relatie en de redelijkheid en billijkheid. De bank dient, zowel bij het aangaan van de borg als gedurende de borgstelling, rekening te houden met de redelijke belangen van de borg. De invulling van deze zorgplicht hangt vooral af van de aard van de relatie tussen de borg en de hoofdschuldenaar en de hoedanigheid van de borg. Bij particuliere borgstelling ligt het gevaar op de loer dat de borg zich laat leiden door de emotionele band met of economische afhankelijkheid van de hoofdschuldenaar. Denk aan borgstellingen in ouder-kind relaties of borgstelling tussen echtgenoten.
voort uit ongeschreven norm en van betamelijkheid. De inhoud en reikwijdte van deze zorgplicht is uiteraard beperkter dan de contractuele zorgplicht. Zorgplicht bestaat als derden voor de bescherming van hun belangen mede afhankelijk zijn van de financiele instelling en de financiele instelling daarmee bekend is of moet worden geacht. Het gaat dan vooral om een zorgplicht in de precontractuele fase en om zorgplichten tegenover derden die in een contractuele relatie staan met klanten van de bank. Denk aan degenen met een wettelijk vertegenwoordiger'' of klanten van een verrnogensbeheerder.'
Ook moet ervoor worden gewaakt dat de borg door deze emotionele band ondoordacht of misplaatst vertrouwen heeft op de goede afloop van de kredietverstrekking." De bank zal de borg dus moeten waarschuwen voor de risico's van het optreden als borg. De bank moet de borg ook behoeden voor misbruik van emotionele of economische afhankelijkheid door de hoofdschuldenaar.
In de zaak die aan de Hoge Raad werd voorgelegd werd een beroep gedaan op deze drie zorgplichten. Voor de leesbaarheid schetsen wij eerst kort de casus.
De casus
Daarnaast dient de bank de redelijke verhouding te bewaken tussen de omvang van de schuld waarvoor borg wordt gesteld en het inkomen en vernlOgen van de borg. In de executiefase zal de bank een afweging moeten maken tussen de redelijke belangen van de bank, de borg en de hoofdschuldenaar. Zorgplicht vaar derden Ook buiten contractuele relaties hebben banken een zorgplicht. Deze zorgplicht voor derden komt
DE HYPOTHEEKADVISEUR
63
AUGUSTUS
Man en vrouw zijn gehuwd en hebben samen een woning. Zij hebben in 2001 en 2003 een eerste en tweede hypotheek op hun woning verstrekt aan de bank tot zekerheid van terugbetaling van een lening van de man ad FL 500.000 (+/- € 226.890,11)en een lening van hen gezamenlijk ad € 950.000.De bank financiert vervolgens ook drie ondernemingen van de man. In november 2005 is aan de ondernerningen een rekening-courant verstrekt van € 3.200.000. De man heeft zich borg gesteldvoor de verplichtingen van zijn ondernemingen. Voor de borgtocht is ex 1:88BW toestemming verleend door de vrouw. Tot zekerheid van deze borgstelling is door de man en vrouw een derde hypotheek gevestigdop de echtelijke woning.
2013
Ook buiten contractue/e re/aties hebben banken een lorgp/icht In 2006 zijn de ondernemingen failliet gegaan. In 2007 is de echtelijke woning onderhands verkocht. De bank heeft de opbrengst ad € 2.400.000, ten eerste gebruikt om de zakelijke schulden af te lossen. Met het restant is een deel van de prive schulden van de man en vrouw afgelost. Er res-
teert daarna nog een priveschuld van bijna € 1 miljoen. In mei 2008 vordert de bank betaling. De bank wenst zich voor de priveschulden te verhalen op het vermogen van de vrouw dat buiten de huwelijkse gemeenschap valt. De man en vrouw verweren zich. Kort samengevat stellen zij dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Volgens hen had de bank de man beter moeten informeren en waarschuwen over de particuliere borgtocht. Daarnaast had de bank de vrouw bij verlenen van toestemming voor de borgtocht moeten waarschuwen voor het risico dat zij in haar privevermogen zou kunnen worden aangesproken. De vrouw doet een beroep op zorgplicht tegenover derden omdat zij geen partij is bij de borgtocht maar wel toestemming moest verlenen op grond van 1:88 BW De vrouw doet daarnaast een beroep op de zorgplicht tegenover klanten omdat zij ook klant is van Rabobank. Als betaling uitblijft, start de bank op 8 juni 2008 een procedure. Rechtbank en gerechtshof stellen de bank in het gelijk en veroordelen de man en vrouw tot betaling. Zij laten het er niet bij zitten en stappen naar de Hoge Raad. Bij de Hoge Raad treft het verweer van de vrouw doel. Volgens de Hoge Raad heeft de bank haar zorgplicht voor de vrouw geschonden. Dat heeft niets te maken met het toestemmingsvereiste van 1:88 BW maar alles met de bestaande klantrelatie met de vrouw. HR: Geen schending zorgplicht voor borg De man heeft in deze zaak betoogd dat de bank haar zorgplicht tegenover hem als borg had geschonden. De rechters maakten resoluut korte metten met deze stelling. Volgens de rechters is er wel een zorgplicht tegenover de man, maar heeft de bank deze zorgplicht niet geschonden. De rechters hechtten bij deze conclusie veel waar-
AUGUSTUS' 2013
64
DE HYPOTHEEKADVISEUR
WETGEVING
de aan het feit dat de man een studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens zes jaar als kandidaat-notaris resp. bankfunctionaris heeft gewerkt. Bovendien werd de borgstelling gecombineerd met het bestuur van de betreffende ondernemingen, zodat de borgstelling noch onwetend of met misplaats vertrauwen, noch wegens een emotionele relatie met de ondernemingen werd aangegaan. De man wist voor welke schulden de borgstelling en andere zekerheden werden verstrekt en hij wordt dan ook op de hoogte geacht van het risico dat de bank deze aflossingsvolgorde zou kiezen.
hoge mate van zekerheid vereist voor de schuldeiser van de borg. Artikel1:88 BW is dan ook bedoeld om een evenwicht te scheppen tussen de belangen van het gezin en de belangen van de schuldeiser. De Hoge Raad komt dan ook tot de conclusie dat de zorgplicht voor de borg niet zo ver gaat dat die zorgplicht ook geldt tegenover de echtgenoot die op grond van 1:88 BW toestemming moet verlenen. Vernietiging op grond van 1:88 BW wegens schending van de zorgplicht tegenover de echtgenoot verhoudt zich niet met de eisen van rechtszekerheid en een vlot en ongestoord rechtsverkeer.
HR: Geen zorgplicht voor derden op grond van 1:88 BW De vrouw deed een beroep op de zorgplicht voor derden. Zij betoogde dat de bank een zorgplicht heeft tegenover de echtgenote van een borg die toestemming verleent volgens 1:88 BW Volgens de vrouw had de bank haar daarom moeten waarschuwen voor het risico dat zij met haar eigen vermogen aansprakelijk zou kunnen zijn voor de priveschulden als gevolg van de door de bank te kiezen aflossingsvolgorde.
HR: Wei schending zorgplicht wegens klantrelatie Tenslotte betoogt de vrouw ook dat de bank haar zorgplicht tegenover haar als klant heeft geschonden. De rechtbank en het hof gingen ook met dit betoog niet mee. Zij overwogen dat de klantrelatie tussen de vrouw en de bank een andere grondslag en aard heeft dan de bescherming die zij geniet als echtgenote van de borg. De Hoge Raad denkt daar echter heel anders over. Volgens de Hoge Raad voIgt uit de klantrelatie weI een zorgplicht voor de vrouw bij het aangaan van de borgstelling door haar man.
Dit betoog haalt het niet. Op grond van 1:88 BW moet de echtgenoot toestemming verlenen voor het aangaan van een borgtocht door de andere echtgenoot. Ontbreekt deze toe stemming dan is de borgtocht vernietigbaar. Artikel1:88 BW is bedoeld om de ene echtgenoot/het gezin te beschermen tegen het handel en van de andere echtgenoot. Toestemming is vereist voor het aangaan van een borgtocht omdat borgtochten zeer grate risico's kunnen meebrengen die maar al te vaak niet goed worden overzien, die het aanwezige vermogen ver te boven kunnen gaan en het gezin met schulden kunnen belasten waaronder het jarenlang gebukt kan gaan. Aan de andere kant geldt dat een vlot en ongestoord rechtsverkeer een
DE HYPOTHEEKADVISEUR
65
De bank was vanwege de klantrelatie met de vrouw op de hoogte van de priveschulden van de man en de vrouw samen en de eerste en tweede hypotheek op de echtelijke woning. De bank wist bovendien dat de vrouw beschikte over een aanzienlijk eigen vermogen dat buiten de huwelijksgemeenschap vie!. De bank wist en overzag dat de borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat de waarde van de echtelijke woning geheel zou worden aangewend ter aflossingvan de zakelijkeschulden, waardoor in prive een aanzienlijke schuld kon resteren die voorheen was gedekt door de eerste en tweede hypotheek. De bank wist bovendien dat het
AUGUSTUS
2013
priveverrnogen was bedoeld als pensioenvoorziening zodat verhaal van de priveschuld aanzienlijke gevolgen zou hebben voor de vrouw. De bank wist ook dat de vrouw dit risico niet had overzien toen zij instemde met de borgstelling door haar man. Bij deze omstandigheden had de bank de vrouw moeten waarschuwen voor de risicos die haar priveverrnogen door de borgstelling liep. Door niet te waarschuwen heeft de bank haar zorgplicht geschonden. Dat betekent dat de bank beperkt kan worden in de mogelijkheden zich op het privevermogen van de vrouw te verhalen. Conclusies Voor het eerst stelt de Hoge Raad vast dat het toestemmingsvereiste van 1:88 BW geen eigen zorgplicht schept voor de meetekenende echtgenoot. De uitspraak vormt daarmee een mooie uiteenzetting van de inhoud en reikwijdte van de drie genoemde zorgplichten.
Gidget 1. Brugman, BarentsKrans
uv.
Mies CM. Verhage, BarentsKrans Nv.
ingewonnen over een klant moet bij het aangaan van volgende overeenkomsten worden gebruikt. Ook als het een totaal andersoortige overeenkomst betreft. Zelfs in gevallen waarbij de klant niet als contractspartner optreedt, maar wel financiele risiccs loopt! Voetnoten IHR 12 april 2013, LJN BY8651. 2 De map en de vrouw werden in cassatie bijgestaan door advocaten van BarentsKrans. 3 Denk aan artikel2 Algemene Bankvoorwaarden en/of de verplichte zorg van een goed opdrachtnemer ex 7:401 BW 4HR 11 juli 2003, LJN AF7419. sHR 1 juni 1990, LIN AB7632 (Van Lanschot/ Bink). 7HR 9 januari 1998, LIN ZC2536. 8 HR 23 december 2005, LJN AU 3713.
Wij vinden het opmerkelijk dat als gevolg van dit arrest de positie van de echtgenoot van een borg verschilt al naar gelang wel of niet sprake is van een klantrelatie. De vrouw was immers in de dezelfde positie gekomen als de derde hypotheek en borgtocht werden afgesloten bij een andere bank. Ook dan zou de vrouw meer risico lopen met haar privevermogen omdat de priveschuld als gevolg van de borgtocht en hypotheek niet meer volledig werd gedekt door de hypotheken. Bij het ontbreken van een klantrelatie zou de tweede bank echter geen waarschuwingsplicht hebben ten opzichte van de vrouw. De zorgplicht van de bank heeft dus een extra dimensie bij het sluiten van contracten met bestaande klanten. De uitspraak bevestigt bovendien weer dat informatie die bekend is bij de ene afdeling ook bekend wordt verondersteld bij een andere afdeling van de financiele instelling. Alle informatie die is
AUGUSTUS
2013
66
DE HYPOTHEEKADVISEUR
