DOORSCHUIF- EN BEDRIJFS- OPVOLGINGSREGELING VOOR ONROERENDE ZAKEN INTERPRETATIE ZORGPLICHT DOOR KIFID LIJFRENTE BIJ DE EIGEN BV

MEI 2014 - NUMMER

5

DOORSCHUIF- EN BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING VOOR ONROERENDE ZAKEN Mr. T.C. Hoogwout

INTERPRETATIE ZORGPLICHT DOOR KIFID Dhr J.M. Hengeveld

LIJFRENTE BIJ DE EIGEN BV Mr. drs. J.J. van Rooij

IMPACT VAN VOORGENOMEN HERVORMINGEN LANGDURIGE ZORG Drs. J. Beier

CROWDFUNDING HELPT ONDERNEMER IDEEËN TE VERWEZELIJKEN Drs. M. van der Sanden

ONTSLAGRECHT Mr. S. Schraders

Actueel Planning in de praktijk Actuele rechtspraak Congressen & seminars

10305682

OPLEIDINGEN VOOR DE ACCOUNTANT, FISCALIST EN FINANCIEEL PLANNER APRIL TOT EN MET JUNI 2014

Opleiding

Datum

Zoekcode

Opleiding

Datum

VERNIEUWD

Zoekcode

NIEUW

NIEUW

NIEUW

NIEUW

NIEUW

NIEUW

NIEUW

VERNIEUWD

NIEUW

NIEUW

NIEUW

NIEUW VERNIEUWD

GA VOOR MEER INFORMATIE EN INSCHRIJVEN NAAR WWW.KLUWER.NL/OPLEIDINGEN

Uitgave:

INHOUD

MEI 2014 NUMMER 5

DOORSCHUIF- EN BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING VOOR ONROERENDE ZAKEN

2

Mr. T.C. Hoogwout Internet: www.kluwer.nl/financieledienstverleners Uitgever: Drs. G.P.K. Sok Redactie: Drs. J.E. van den Berg (hoofdredacteur) Mr. J.F.H. van den Belt Mw. Mr. J. Dilling Vaste medewerkers: K.P. Breukelaar Mr. C.L.J.R. Douven Mr. T.C. Hoogwout Mr. F.H. van der Kamp Prof. dr. J. Koelewijn Drs. P.J.M. Meertens FB Mr. W.M. Schonewille Mr. G.M.C.M. Staats Mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Redactieadres: Postbus 23, 7400 GA Deventer Telefoon 0570 64 77 30 E-mail [email protected] Aanbevolen citeerwijze: VFP 2014/1 blz. ... Verschijnt 11 x per jaar Vormgeving: COLORSCAN BV, Voorhout - www.colorscan.nl Tarieven abonnementen: Abonnementen € 256,51 exclusief BTW, Studenten 50% korting (kopie bewijs van inschrijving bij universiteit of hbo-opleiding vereist). Losse nummers € 37,74 exclusief BTW. Kluwer BV legt uw gegevens vast voor de uitvoering van de (abonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Abonnementenadministratie: Kluwer Customer Service Postbus 878 7400 AW Deventer Telefoon 0570-67 35 55 www.kluwer.nl/klantenservice

In dit artikel wordt ingegaan op de problematiek van de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting en bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet voor vennootschappen met onroerende zaken.

Dhr. J.M. Hengeveld In deze bijdrage onderzoekt de auteur waar het Kifid de grens trekt tussen de zorgplicht van financiële dienstverleners en de eigen verantwoordelijkheid van de klant.

Mr. drs. J.J. van Rooij In dit artikel wordt aandacht besteed aan een aantal aspecten van de lijfrente bij de eigen BV. Eerst bespreek ik kort wat in dat kader wordt verstaan onder de eigen BV. Vervolgens ga ik in op de historie van de lijfrente bij de eigen BV.

IMPACT VAN VOORGENOMEN HERVORMINGEN VAN LANGDURIGE ZORG

23

Drs. J. Beier Een van de snelst groeiende organisaties binnen de zorg is een instelling die buurtzorg verzorgd. Er gaat weer veel veranderen in de komende tijd als het om de zorg gaat. De rol van de gemeente wordt veel groter.

CROWDFUNDING HELPT ONDERNEMER IDEEËN TE VERWEZENLIJKEN Drs M. van der Sanden

Advertentie-exploitatie: Kluwer Postbus 23 7400 GA Deventer Frans Eijkelkamp Telefoon 0570-64 88 97 Fax 0570-61 91 79 E-mail: [email protected]

Crowdfunding ontwikkelt zich tot een volwaardig alternatief voor financiering door de bank, die steeds lastiger te verkrijgen is.

Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer B.V., gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam op 6 januari 2003 onder depotnummer 3/2003. Hoewel bij deze uitgave de uiterste zorg is nagestreefd kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden auteur(s), redacteur(en), uitgever deswege geen aansprakelijkheid.

18

LIJFRENTE BIJ DE EIGEN BV

Beëindiging abonnement: Abonnementen dienen schriftelijk en met een opzegtermijn van drie maanden te worden opgezegd.

Druk: Koninklijke Van Gorcum, Assen

11

INTERPRETATIE ZORGPLICHT DOOR KIFID

29

32

ONTSLAGRECHT Mr. S.Schraders De WWZ ziet op herziening van het ontslagrecht, versterking van de positie van flexwerkers en versobering van werkloosheidsregelingen. De focus van deze bijdrage ligt evenwel op het ontslagrecht en de beëindigingsvergoeding.

10 15 28 35

ACTUEEL PLANNING IN DE PRAKTIJK

ISSN 10054660 Reprorecht: Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, in fotokopie of anderszins zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 december 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

ACTUELE RECHTSPRAAK CONGRESSEN & SEMINARS

1

DOORSCHUIF- EN BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING VOOR ONROERENDE ZAKEN Het overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder heeft gevolgen voor de inkomsten- en erfbelasting. Voor de aanmerkelijkbelangregeling wordt de overgang onder algemene titel en de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als vervreemding aangemerkt. Op verzoek is echter de doorschuifregeling van toepassing, mits wordt voldaan aan de voorwaarden. Dit is ook mogelijk bij de schenking van het aanmerkelijk belang. Daarnaast heeft de schenking en de erfrechtelijke verkrijging gevolgen voor de schenken erfbelasting. Als wordt voldaan aan de voorwaarden kan de verkrijger de bedrijfsopvolgingsregeling toepassen, zodat hij slechts over maximaal 17% van de voortzettingswaarde van het ondernemingsvermogen belasting moet betalen. In dit artikel wordt ingegaan op de problematiek van de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet voor vennootschappen met onroerende zaken. In de eerste paragraaf wordt de doorschuifregeling voor de inkomstenbelasting en in de tweede paragraaf de bedrijfsopvolgingsregeling voor de Successiewet besproken. Vervolgens wordt in de derde paragraaf het onderscheid tussen het ondernemings- of beleggingsvermogen besproken. Mr. T.C. Hoogwout is verbonden aan het Fiscaal Economische Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam en GREENILLE te Rotterdam.

FISCALE GEVOLGEN VOOR DE INKOMSTENBELASTING De aanmerkelijkbelangregeling Een erflater heeft een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001, als hij al dan niet samen met zijn fiscale partner voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van de aandelen1 bezit van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld, opties op ten minste 5% van het geplaatste kapitaal bezit, of winstbewijzen bezit die recht geven op tenminste 5% van de jaarwinst (art. 4.6 Wet IB). Hiernaast kan sprake zijn van een aanmerkelijk belang door toepassing van de meetrekregel (art. 4.10 Wet IB) of bij een fictief aanmerkelijk belang (art. 4.11 Wet IB). In het eerste geval voldoet de erflater zelfstandig niet aan de hiervoor genoemde kwantitatieve vereisten voor een aanmerkelijk belang, maar iemand uit de in de wet genoemde familiegroep wel en worden diens vermogensrechten meegetrokken zodat deze onder het aanmerkelijkbelangregime vallen. In het tweede geval was ooit sprake van een aanmerkelijk belang, maar voldoet de erflater zelfstandig niet meer aan de hiervoor genoemde kwantitatieve vereisten. Een fictief aanmerkelijk belang kan bijvoorbeeld ontstaan als twee erfgenamen een 5% aandelenpakket in een kapitaalvennootschap verkrijgen.2 Als het aanmerkelijk belang behoort tot de (beperkte of wettelijke)- huwelijksgemeenschap, worden deze aan de echtelie-

2

VAKBLAD FINANCIËLE PLANNING - MEI 2014 NUMMER 5

den ieder voor de helft toegerekend.3 Hierbij is het niet relevant wie van de echtlieden de bestuursbevoegdheid over de aandelen heeft. Dit is ook het geval als de in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden al jaren duurzaam gescheiden van elkaar leven, aangezien beide echtelieden gerechtigd zijn tot de helft van de verkoopopbrengst van de aandelen.4 Tenslotte is sprake van een aanmerkelijk belang bij een vruchtgebruik op ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (art. 4.3 Wet IB).

Afrekenen aanmerkelijkbelangclaim Voor de aanmerkelijkbelangregeling wordt de overgang onder algemene titel en de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als vervreemding aangemerkt (art. 4.16, eerste lid, onderdeel e Wet IB). De erfgenamen verkrijgen onder algemene titel, terwijl een legataris verkrijgt op grond van het erfrecht onder bijzondere titel. Volgens het erfrecht verkrijgt de legataris zonder dat aanvaarding nodig is (art. 4:201 BW). Hierdoor wordt de legataris direct aanmerkelijkbelanghouder, ook als het legaat nog niet is afgegeven. Bij de erflater wordt afgerekend over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijk belang op het overlijdensmoment en zijn verkrijgingsprijs. Hierbij is het irrelevant of sprake is van een legaat tegen inbreng en tegen welke waarde deze inbreng eventueel moet plaatsvinden, aangezien de overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het

Victor bezit alle aandelen in Victor-BV, met een waarde in het economische verkeer van € 1 miljoen. De verkrijgingsprijs van Victor bedraagt € 20.000. Victor-BV verhuurt alleen een bedrijfspand en drijft geen materiële onderneming. Victor overlijdt en zijn zoon Frits is enig erfgenaam. Het overlijden van Victor is een fictieve vervreemding van de aandelen voor de waarde van € 1 miljoen. Aangezien Victor-BV geen materiële onderneming drijft, kan geen gebruik worden gemaakt van de doorschuifregeling. Aan Victor wordt een aanslag inkomstenbelasting opgelegd van € 245.000 (€ 1.000.000 – 20.000) x 25%).5 De verkrijgingsprijs van Frits bedraagt € 1 miljoen. De nalatenschap bedraagt € 755.000 (€ 1.000.000 – 245.000).

De doorschuifregeling Hoofdregel is dus afrekenen bij de erflater in de situatie van een erfrechtelijk verkrijging van een aanmerkelijk belang. Als het lichaam waarin de erflater een aanmerkelijk belang bezit, een materiële onderneming drijft, is op verzoek de doorschuifregeling van toepassing. In dat geval wordt de verkrijgingsprijs van de erflater doorgeschoven naar de erfgenaam of legataris, zodat de aanmerkelijkbelangclaim behouden blijft. Als het lichaam naast ondernemingsvermogen ook beleggingsvermogen heeft, is dit slechts mogelijk voor 105% van het ondernemingsvermogen.

VOORBEELD 2 Albert bezit alle aandelen in Albert-BV, met een waarde in het economische verkeer van € 1 miljoen, waarvan € 800.000 toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen en € 200.000 aan het beleggingsvermogen. De verkrijgingsprijs van Albert bedraagt € 500.000. Albert overlijdt en zijn in Nederland woonachtig kind B is erfgenaam. Het overlijden van A vormt een fictieve vervreemding van de aandelen voor de waarde van € 1 miljoen. Voor het deel dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen ad € 840.000 (105% van 800)

www.kluwer.nl/financieledienstverleners

- MEI 2014 NUMMER 5

Als men bij een legaat in aanmerking wil komen voor de doorschuifregeling, moet de afgifte van het legaat binnen twee jaar na het overlijden van de erflater plaatsvinden. Als op grond van deze regeling wordt doorgeschoven maakt het voor de bepaling van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang bij de verkrijger(s) geen verschil of sprake is van een legaat tegen inbreng of van een legaat om niet. Ook bij een eventuele inbrengverplichting geldt de verkrijgingsprijs van de erflater voor de legataris. Iedere verkrijger van de tot de aanmerkelijk belang behorende vermogensrechten kan individueel kiezen voor afrekening of doorschuiving van de claim. In de situatie van een vruchtgebruiktestament kan bijvoorbeeld de bloot eigenaar kiezen voor afrekenen, terwijl ten aanzien van de vruchtgebruiker wordt doorgeschoven. In de situatie van vruchtgebruiklegaat wordt de verkrijgingsprijs van de erflater evenredig verdeeld over de bloot eigenaar en de vruchtgebruiker. Bij het overlijden van de vruchtgebruiker eindigt het vruchtgebruik van rechtswege en wordt op dat moment het verschil tussen de verkrijgingsprijs van de vruchtgebruiker en de waarde in het economische verkeer in aanmerking genomen. Op het moment van overlijden zal het vruchtgebruik doorgaans een waarde van nihil hebben. Door deze vervreemdingsfictie kan de verkrijgingsprijs van het vruchtgebruik als aanmerkelijkbelangverlies in aanmerking komen. Dit verlies is slechts verrekenbaar met het inkomen uit aanmerkelijk belang uit het overlijdensjaar zelf en het voorafgaande kalenderjaar. De overleden vruchtgebruiker heeft immers niets aan voorwaartse verliesverrekening van art. 4.49 Wet IB 2001, noch aan de belastingkortingsfaciliteit van art. 4.53 Wet IB 2001, aangezien hiervoor immers een wachttijd van twee jaar geldt.6 Van deze belastingkortingsfaciliteit kan eventueel wel gebruik worden gemaakt in het geval de overleden vruchtgebruiker een fiscale partner heeft, aangezien het inkomen uit aanmerkelijk belang tot de gemeenschappelijk inkomensbestanddelen behoort (art. 2.17, vijfde lid Wet IB 2001). Mitsdien kan het negatieve inkomen uit aanmerkelijk belang worden toegerekend aan deze fiscale partner, waardoor het zijn verlies uit aanmerkelijk belang wordt en voor hem na verloop van twee jaar de belastingkortingsfaciliteit geldt. Een nadeel van een vruchtgebruiktestament is dat een niet te verrekenen verlies in box 2 kan ontstaan bij het overlijden

3

ONDERZOEK

VOORBEELD 1

is op verzoek geen sprake van een vervreemding. Resteert een vervreemding van het deel van de aandelen dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen € 160.000 (€ 1.000.000 - 840.000), waarop A een deel van zijn verkrijgingsprijs in mindering kan brengen. Per saldo is bij A geen sprake van een vervreemdingsvoordeel. Hierna heeft A een verkrijgingsprijs van € 340.000 over (€ 500.000 – 160.000), die wordt doorgeschoven naar B. De verkrijgingsprijs van B bedraagt € 500.000, namelijk de doorgeschoven € 340.000 en het deel van de overdracht dat bij A een vervreemding vormt (€ 160.000).

VFP

economische verkeer. De legatarissen willen natuurlijk graag dat wordt afgerekend, maar daarvoor hebben zij de medewerking nodig van de erfgenamen, aangezien vereist is dat het verzoek wordt ingediend door de gezamenlijke belanghebbenden. Hieronder vallen alle erfgenamen alsmede de legataris die een aanmerkelijk belang verkrijgt. De erfgenamen en legatarissen hebben een tegengesteld belang, zodat het verstandig is om hiervoor in het testament een bepaling op te nemen, waarbij afrekenen voor de hand ligt in de situatie van een legaat tegen inbreng van de waarde in het economische verkeer van de aandelen. Ook in het geval de wettelijke verdeling van toepassing is moet het verzoek door de gezamenlijke belanghebbenden worden gedaan.

van de vruchtgebruiker. Hiernaast geldt voor de bloot eigenaar dat bij de aanwas van zijn hoofdgerechtigdheid tot volle eigendom na het overlijden van de vruchtgebruiker zijn verkrijgingsprijs niet wordt verhoogd met de waarde in het economische verkeer van het resterende recht van vruchtgebruik. Hierdoor zal bij eventuele latere vervreemding van het aanmerkelijk belang de waarde van deze aanwas volledig tot zijn inkomen uit aanmerkelijk belang behoren. Een deel van het vervreemdingsvoordeel dat hierbij ontstaat, bestond al op het moment van overlijden van de erflater, maar dat geldt niet voor het deel van de verkrijgingsprijs van de erflater dat is toegerekend aan de vruchtgebruiker. In het geval dat deel van de verkrijgingsprijs tot een niet te verrekenen verlies bij de vruchtgebruiker heeft geleid, is sprake van een dubbele heffing.

bij de verkrijger tot een aanmerkelijk belang te gaan behoren. De participatie in een open commanditaire vennootschap wordt fiscaal als aandeel aangemerkt (art. 2, derde lid, onderdeel c AWR), zodat als hierbij sprake is van een aanmerkelijk belang de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van toepassing kunnen zijn. Op grond hiervan kwalificeert in beginsel een 5% belang in een open scheepvaart-CV.

Geen doorschuiving mogelijk

De faciliteiten kunnen ook gelden voor onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld aan het lichaam, waarin de erflater respectievelijk schenker een aanmerkelijk belang heeft en de verkrijger van deze onroerende zaken ook vermogensbestanddelen verkrijgt die tot dit aanmerkelijk belang behoren. Deze onroerende zaken moeten wel dienstbaar zijn gesteld aan de materiële onderneming van het lichaam (art. 35c, eerste lid, onderdeel d SW 1956). De faciliteit geldt echter niet voor overige vermogensbestanddelen die bij de schenker of erflater onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen.

Volgens de wet is doorschuiven van de aanmerkelijkbelangclaim niet altijd mogelijk. Dit is namelijk niet mogelijk als het lichaam geen materiële onderneming drijft. Ook is dit niet mogelijk als de verkrijger in het buitenland woonachtig is of als de verkregen aandelen of winstbewijzen deel uitmaken van het vermogen van een voor rekening van de verkrijger gedreven onderneming of tot het resultaat uit een werkzaamheid van hem behoren.

DE BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING IN DE SUCCESSIEWET Op verzoek is de bedrijfsopvolgingsregeling van toepassing bij de schenking respectievelijk de erfrechtelijke verkrijging van kwalificerend ondernemingsvermogen, mits de schenker respectievelijk erflater voldoet aan de bezitseis en de verkrijger voldoet aan de voortzettingseis (art. 35b, vijfde lid SW). Tot dit kwalificerend ondernemingsvermogen behoort onder andere een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een materiële onderneming drijft in de zin van de inkomstenbelasting (art. 35c, eerste lid, onderdeel c SW). Een aanmerkelijk belang op grond van de meetrekregel (art. 4.10 Wet IB) is uitgezonderd van de faciliteit. Voor preferente aandelen geldt deze faciliteit slechts in het geval de verkrijger al voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder was van gewone aandelen en de preferente aandelen een omzetting vormen van een eerder door de erflater of schenker gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen en deze omzetting gepaard is gegaan met de toekenning van gewone aandelen aan een ander. Voorts moet de vennootschap ten tijde van de omzetting een materiële onderneming drijven of een medegerechtigdheid houden (art. 35c, vierde lid SW). Voor preferente aandelen is de toepassing van de faciliteiten dus beperkt tot gefaseerde bedrijfsoverdrachten. De artikelen 4.3 t/m 4.5a Wet IB 2001 zijn van overeenkomstige toepassing (art. 35c, zevende lid SW), zodat de faciliteiten ook kunnen gelden voor genotsrechten, participaties in open fondsen voor gemene rekening en lidmaatschapsrechten in een coöperatie, mits zij bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang. De kwalificerende vermogensbestanddelen hoeven niet

4


Om aan de voortzettingseis te voldoen zal de verkrijger gedurende vijf jaar het aanmerkelijk belang moeten houden en moet het lichaam, waarin hij het aanmerkelijk belang heeft, de materiële onderneming voortzetten.

Terbeschikkingstellingsregeling

Voorwaardelijke vrijstelling Ondernemingsvermogen en vermogensbestanddelen die behoren tot een aanmerkelijk belang moeten worden gewaardeerd op de voortzettingswaarde of going-concernwaarde (art. 21, twaalfde lid SW). Mocht echter de liquidatiewaarde hoger zijn dan de going-concernwaarde, dan geldt ten minste de liquidatiewaarde. Denk hierbij aan landbouw- of visserijbedrijven, die veelal een lage rentabiliteitswaarde en een hoge intrinsieke waarde hebben. De faciliteiten bestaan uit vier delen, die op verzoek worden verleend. De eerste drie betreffen voorwaardelijke vrijstellingen en de vierde een uitstel faciliteit. Voor zover de waarde van de objectieve onderneming niet meer is dan € 1.045.611, bestaat recht op een voorwaardelijke vrijstellingen van 100% (art. 35b, eerste lid, onderdeel a SW). Het begrip objectieve onderneming is uitgewerkt in een delegatiebepaling (art. 7 Uitv.reg. schenken erfbelasting). Hieronder valt onder meer het ter beschikking gestelde vermogen aan de eigen BV (art. 3.92 Wet IB 2001). Als het ondernemingsvermogen een hogere waarde heeft dan € 1.045.611 en de liquidatiewaarde hiervan is hoger dan de going-concernwaarde, wordt voor het verschil hiertussen een voorwaardelijke vrijstelling verleend van 100% (art. 35b, eerste lid, onderdeel b, te 1o SW). Tevens bestaat recht op een voorwaardelijke vrijstelling van 100%, voor zover de waarde van de objectieve onderneming, na aftrek van dit verschil, niet meer is dan € 1.045.611 (art. 35b, eerste lid, onderdeel b, te 2o SW). De vrijstelling voor het restant van het ondernemingsvermogen, dus het deel na aftrek van de hiervoor besproken twee vrijstellingen is 83% van de going-concernwaarde (art. 35b, eerste lid, onderdeel b, te 3o SW). Voor het restant van 17% van de going-concernwaarde kan de verkrijger verzoeken om dit aan te merken als geconserveerde waarde, waar-

In 2014 erft een kind voor € 2 miljoen ondernemingsvermogen en voor € 200.000 overig vermogen. Na toepassing van de € 1.045.611 vrijstelling en de vrijstelling van 83% van de going concern waarde (€ 792.143) en de vrijstelling voor het kind van € 19.868, is de belaste verkrijging € 342.378. Volgens de voorgetelde tarieven valt hiervan € 117.214 in de eerste tariefschijf van 10% en het restant in de tweede tariefschijf van 20%, zodat de erfbelasting € 56.754 bedraagt. De geconserveerde aanslag wordt verleend over de top, zodat voor 20% van € 162.246 (€ 2 miljoen - 1.837.754) oftewel voor € 32.449 uitstel van betaling geldt. Het restant van € 24.305 moet binnen 6 weken na dagtekening van de aanslag worden betaald. De voorwaardelijke vrijstelling wordt dus direct verleend.

Voor de berekening van de vrijstelling of geconserveerde waarde komt een eventuele last of tegenprestatie niet in mindering, zodat als een erfgenaam een legaat krijgt van de aanmerkelijkbelangaandelen tegen inbreng van de waarde, de vrijstelling kan worden benut (art. 35b, vierde lid SW). Hiertoe rekent de Hoge Raad ook de latente inkomstenbelasting8, zodat die voor de berekening van de vrijstelling niet in mindering komt.9

Bezits- en voortzettingsvereiste Aan de vrijstelling zijn enige voorwaarden verbonden (art. 35b, vijfde lid SW). Zo moet de erflater het kwalificerende vermogen bezitten gedurende één jaar tot zijn overlijden10 respectievelijk de schenker gedurende vijf jaar tot de schenking. In het geval het vermogensbestanddelen betreft die bij de erflater respectievelijk schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden, moet het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende die periode een materiële onderneming drijven (art. 35d, eerste lid SW). Deze termijn geldt ook voor onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld. De bedrijfsopvolger moet gedurende vijf jaar aan de voortzettingsvereisten voldoen. Als de verkrijger binnen vijf jaar na de verkrijging niet meer hieraan voldoet, vervalt de voorwaardelijke vrijstelling geheel. Voldoet de verkrijger binnen deze periode niet meer geheel hieraan, dan vervalt de voorwaardelijke vrijstelling voor dat deel (art. 35b, zesde lid SW). In dat geval moet de verkrijger binnen acht maanden nadat hij niet meer geheel of gedeeltelijk aan de voorwaarden voldoet een aangifte indienen (art. 35e, vijfde lid SW). De verzoeken voor toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling en voor het opleggen van de conserverende aanslag


- MEI 2014 NUMMER 5

De hiervoor beschreven faciliteiten gelden slechts voor de verkrijger van het kwalificerende ondernemingsvermogen. Wie slechts een onderbedelingsvordering op zijn medeverkrijgers krijgt, heeft hier geen recht op. Wel wordt onder voorwaarden voor een periode van tien jaar rentedragend uitstel van betaling verleend voor de erf- of schenkingsbelasting over een onderbedelingsvordering, mits deze direct samenhangt met de door de medeverkrijger verkregen kwalificerende ondernemingsvermogen (art. 25, dertiende lid IW).

Beleggingsvermogenstoets lichamen De wetgever wil met deze vrijstelling een bijdrage leveren aan het bevorderen van de continuïteit van ondernemingen, door de druk van de erf- en schenkingsbelasting ten gevolge van de overgang van de onderneming te verminderen.12 Volgens de Hoge Raad is hierbij voor de Successiewet geen sprake van ongelijke ongerechtvaardigde behandeling van ondernemingsvermogen en privévermogen.13 Om slechts ondernemingsvermogen te faciliteren heeft de wetgever bij de vormgeving van de bedrijfsopvolgingsregeling een dubbele beleggingstoets opgenomen. Ten eerste wordt het belang in lichamen geheel uitgesloten (activiteitentoets), als deze geen materiële onderneming drijven in de zin van de inkomstenbelasting of een medegerechtigdheid houden als bedoeld in art. 3.3, eerste lid onderdeel a Wet IB 2001 (art. 35c, eerste lid, onderdeel c SW). Ten tweede wordt bij een lichaam met een materiële onderneming een deel van het beleggingsvermogen uitgesloten voor de vrijstelling (beleggingsvermogenstoets). Een dergelijke benadering geldt ook voor de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting (art. 4.17a, tweede lid, jo zesde lid Wet IB).14 Als een lichaam een materiële onderneming drijft bestaat in beginsel recht op toepassing van de faciliteiten. Vervolgens moet worden bepaald welk deel van de beleggingen hiervoor zijn uitgesloten (beleggingsvermogenstoets). Voor de inkomstenbelasting en de Successiewet geldt niet de fictiebepaling van art. 2, vijfde lid Wet Vpb waarin is opgenomen dat een onbeperkt belastingplichtig lichaam, zoals een besloten vennootschap met behulp van het gehele vermogen een onderneming drijft. Bij een lichaam wordt slechts als ondernemingsvermogen aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan bedoelde onderneming en het beleggingsvermogen van dat lichaam tot 5% van de waarde van de onderneming (art. 35c, eerste lid, onderdeel c SW en art. 4.17a, zesde lid Wet IB). Het ondernemingsvermogen kan hierbij worden bepaald aan de hand van de vermogensetiketteringregels in de inkomstenbelasting.15 Hierbij geldt als uitzondering voor een lichaam dat keuzevermogen als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt. In dit kader kwalificeren tijdelijke overtollige middelen ook als ondernemingsvermogen. Voor deze kwalificatie zijn de investeringsplannen van de directie van belang. Voor eventuele discussies is het handig die vast te leggen in

5

ONDERZOEK

VOORBEELD

moeten gelijktijdig met de aangifte worden gedaan (art. 35b, zevende lid SW). Een verzoek zal mogelijk zijn totdat de aanslag onherroepelijk vaststaat.11 Na verloop van de voortzettingsperiode van vijf jaar worden de vrijstellingen definitief.

VFP

voor een conserverende aanslag wordt opgelegd (art. 35b, tweede lid SW). Dit betreft dus de waarde van het ondernemingsvermogen verminderd met de drie voorwaardelijke vrijstellingen. Voor de belasting die hieraan kan worden toegerekend, kan gedurende tien jaar rentedragend uitstel van betaling worden gekregen (art. 25, twaalfde lid IW).7 De voorwaardelijke vrijstelling vindt dus plaats aan de top van de verkrijging.

de notulen. Permanente overtollige middelen kwalificeren als beleggingsvermogen. Op grond van de toerekeningsregel wordt de activiteit van de dochtermaatschappij toegerekend aan de holding (art. 35c, vijfde lid SW 1956 en art. 4.17a, vijfde lid Wet IB). Zodoende kwalificeert de onroerende zaak in de holding die wordt verhuurd aan de dochtermaatschappij als ondernemingsvermogen. Dit geldt ook als de onroerende zaak in een aparte dochtermaatschappij is ondergebracht. Zo gelden de faciliteiten in de situatie dat een natuurlijk persoon A een aanmerkelijk belang bezit in H BV, die op haar beurt de aandelen B BV en C BV in bezit heeft en C BV een bedrijfspand bezit dat aan B BV wordt verhuurd, die dit pand gebruikt ten behoeve van haar materiële onderneming. Als A de aandelen in H BV schenkt, gelden de doorschuif- en bedrijfsopvolgingsregeling. Deze toerekeningsregel vindt slechts plaats via de holding, maar is niet mogelijk via een natuurlijk persoon die een aanmerkelijk belang houdt in verschillende vennootschappen. Zo is bijvoorbeeld C BV een beleggingsvennootschap in de situatie dat een natuurlijk persoon X 100% aandeelhouder is van Y BV en Z BV en deze laatste een bedrijfspand bezit dat aan Y BV wordt verhuurd, die dit pand gebruikt ten behoeve van haar materiële onderneming.16 Bij schenking van de aandelen in Y BV en Z BV ziet de doorschuif- en bedrijfsopvolgingsregeling niet op de aandelen in Z BV, aangezien deze vennootschap geen materiële onderneming uitoefent. In dit kader is het merkwaardig dat de faciliteiten wel gelden voor het pand dat de aanmerkelijkbelanghouder aan zijn vennootschap ter beschikking stelt! De hiervoor besproken natuurlijk persoon X kan op eenvoudige wijze aan de voorwaarden voldoen door een holding op te richten en een gefaciliteerde aandelenruil te verrichten.17

ONDERNEMINGS- OF BELEGGINGSVERMOGEN Met de toename van de vrijstelling in de Successiewet, nam ook het belang toe dat sprake is van ondernemingsvermogen bij het lichaam waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Dit werd versterkt met de wijziging in 2010 van de aanmerkelijkbelangregeling, waardoor niet langer automatisch de doorschuifregeling gold bij het overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder, maar een verplichte afrekening werd geïntroduceerd. Vanaf 2010 was de doorschuifregeling immers slechts mogelijk bij een aanmerkelijk belang in een lichaam met een materiële onderneming. Hierdoor was bij de overgang van de aandelen in een beleggingsvennootschap met een waarde van € 10 miljoen, bij het overlijden van een aanmerkelijkbelanghouder € 4 miljoen inkomsten- en erfbelasting verschuldigd. Daarentegen, als het de aandelen in een vennootschap met een materiële onderneming betreft, dan zou de erfgenaam ongeveer € 305.000 erfbelasting verschuldigd zijn.18 In diverse belastingwetten komt het onderscheid tussen beleggen en ondernemen c.q. meer dan normaal vermogensbeheer naar voren zoals in de inkomsten- en de vennootschapsbelasting. Op grond hiervan is het echter lastig om een exacte definitie van het begrip beleggen te geven, aangezien

6


de nuances in de feiten tot verschillende uitspraken hebben geleid.19 Voorts ontstaan diverse interpretaties, door het verschil in de wettelijke context waarin dit begrip wordt gebruikt, zoals bij de voormalige niet-beleggingseis bij de buitenlandse deelneming (oude art. 13, tweede lid, onderdeel c Vpb) respectievelijk de fiscale beleggingsinstelling (art. 28 Vpb).20 Ook bij beleggen kan sprake zijn van het verrichten van arbeid, zonder dat hierdoor sprake is van een onderneming. Denk hierbij aan de administratie bij de verhuur van onroerende zaken en het afhandelen van klachten van de huurders. Bij een omvangrijke onroerende zaakportefeuille kunnen zelfs meerdere personen in dienst zijn. Daarentegen heeft de Hoge Raad geoordeeld, dat ook bij geringe arbeid sprake kan zijn van een onderneming.21 Het betrof hier een bloemkweker die een windturbine liet plaatsen op zijn privé-grond en de opgewekte elektriciteit bij voorbaat verkocht aan een nutsbedrijf. Volgens de Hoge Raad vormt de windturbine een productie-inrichting voor het opwekken van elektriciteit, welk product in het economische verkeer wordt gebracht. De opbrengst die de bloemkweker geniet is van een andere aard dan de vergoeding die hij zou hebben ontvangen bij verhuur van de turbine aan een derde die deze zou aanwenden in het kader van zijn energieproductiebedrijf. De bloemkweker geniet als opbrengst een prijs voor het in de windturbine voortgebrachte en verkochte product. Het op deze wijze met een productie-inrichting van deze omvang deelnemen aan het economische verkeer, is aan te merken als het drijven van een onderneming. Het feit dat de hiermee te verrichten hoeveelheid arbeid gering is, doet daaraan niet af. Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld in een zaak waarin een garagebedrijf door de gemeente was verzocht de ruimte waarin auto’s werden gestald te verwijderen om plaats te maken voor woonhuizen.22 Naar aanleiding van dit verzoek besloot het bedrijf zijn bedrijfsterrein te herontwikkelen en te verkopen. In verband hiermee verricht het bedrijf projectontwikkelingsactiviteiten. Volgens de inspecteur was het bedrijfsterrein hierdoor geen bedrijfsmiddel meer, maar volgens de Hoge Raad moesten die projectontwikkelingsactiviteiten worden aangemerkt als het aanwenden van het perceel in het kader van een nieuwe ondernemingsactiviteit. Het begrip ‘ondernemingsvermogen` is wettelijk niet gedefinieerd. Volgens de jurisprudentie wordt een onderneming omschreven als een organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het maatschappelijke verkeer met het oogmerk winst te behalen. Ook voor het begrip ‘beleggingsvermogen’ moet aangesloten worden bij de jurisprudentie. Van beleggen is sprake als vermogensbestanddelen worden aangehouden met het oogmerk daaruit rendementen te krijgen. Koopt een belastingplichtige een aantal verhuurde panden (tegen de waarde in verhuurde staat) en verkoopt hij deze na vertrek van de huurders in vrije staat, dan is volgens de Hoge Raad geen sprake van ondernemen.23 Afhankelijk van de verrichte werkzaamheden kan dit anders zijn als de huurders zijn vertrokken na een actief huurbeëindigingsbeleid van de belastingplichtige.24 Van beleggen is geen sprake als met de verrichte arbeid een hoger rendement wordt nagestreefd dan normaliter met normaal vermogensbeheer zou worden be-

Voor de afbakening tussen ondernemings- en beleggingsactiviteiten speelt volgens de jurisprudentie dat het bij de onderneming gaat om het streven de eigen arbeidskracht, capaciteiten of relaties mede rendabel te maken. Volgens de Hoge Raad is van normaal actief vermogensbeheer geen sprake als het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die de eigenaar zelf verricht en deze arbeid naar haar omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.26 De belanghebbende in deze zaak behaalde met de exploitatie van de onroerende zaak en de daarbij door hem verrichte arbeid een nettorendement van 20%. De arbeid moet naar haar aard en relatieve omvang gericht zijn op het behalen van een hoger rendement dan met normaal vermogensbeheer is te behalen.27 In het licht van de jurisprudentie is het voorbeeld in de memorie van toelichting niet zondermeer juist. Hieruit blijkt dat de grens bij onroerende zaken tussen ondernemings- en beleggingsactiviteiten onduidelijk is. Dat blijkt ook uit de recente jurisprudentie van Hof Arnhem-Leeuwarden28 en Hof `s-Gravenhage29. In de zaak waarover Hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld was erflater in 2005 overleden. Tot zijn nalatenschap behoorden onder meer alle aandelen in Holding F BV. Erflater was tot het jaar 2000 werkzaam bij een aan deze holding gelieerde vennootschap waarin een schildersbedrijf werd geëxploiteerd. Sindsdien was hij gepensioneerd. Erflater heeft verder tot zijn overlijden, in zijn hoedanigheid van directeur en enig werknemer van deze holding, werkzaamheden hiervoor verricht. In de periode 1978-2005 heeft de holding in totaal 15 panden aangekocht en 7 verkocht. De laatste verkoop heeft in 1999 plaatsgevonden. In 2004 en 2005 heeft de holding voornamelijk huuropbrengsten gerealiseerd. De behaalde rendementen zijn volgens de erfgenaam hoger dan de marktrendementen uit het rapport 'De vastgoedbeleggingsmarkt in Nederland' uit 2008. De erfgenaam meent primair dat de bedrijfsopvolgingsregeling moet worden toegepast omdat de holding een materiële onderneming drijft. Volgens het hof is


- MEI 2014 NUMMER 5

Hetzelfde geldt voor het uitbesteden van het onderhoudsen verbouwingswerk aan sommige panden. Dit is volgens het hof een activiteit die in dit geval in relatie met de overige werkzaamheden niet is aan te merken als te zijn gericht op het behalen van voordelen uit de onroerende goederen die het beleggingsrendement van een belegger in zodanige goederen te boven gaat. De erfgenaam heeft er weliswaar op gewezen dat er panden zijn aangekocht, zijn verbouwd en weer zijn verkocht, maar hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat de daarmee gemoeide arbeid qua aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft gehad het behalen van een rendement dat het rendement bij normaal vermogensbeheer te boven gaat. Van belang daarbij is dat er meerdere jaren tussen het moment van aankoop en van verkoop zijn verstreken en dat verdere informatie ontbreekt. Het eenmalig wijzigen van een kantoorbestemming in een woonbestemming in een periode van 19 jaren van aan- en verkopen van onroerend goed is dermate incidenteel dat daarmee niet gezegd kan worden dat deze activiteit binnen een materiële onderneming heeft plaatsgevonden. Het beroep wordt afgewezen. In de zaak waarover Hof `s-Gravenhage heeft geoordeeld was erflaatster in 2009 overleden. Haar erfgenamen waren haar echtgenoot Y en hun drie kinderen. Tot haar nalatenschap behoren aanmerkelijkbelangaandelen in diverse vennootschappen, die huizen en bedrijfspanden verhuren. Y en één van de kinderen verrichten hiertoe werkzaamheden. Y besteedt daaraan ongeveer 25 uur per week. Het kind besteedt hier wekelijks meer dan 50 uur aan. In geschil is of ten aanzien van de aandelen de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de SW van toepassing zijn. Volgens het Hof was het geheel van werkzaamheden kwantitatief en kwalitatief van dien aard, mede gelet op de aanzienlijke waarde van de onroerende zaken, dat bij de vennootschappen sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Y en het kind een jarenlange ervaring en expertise hebben. Door hun persoonlijke betrokkenheid wordt een hoger rendement behaald dan anders het geval zou zijn. De onroerende zaken worden dus op commerciële wijze geexploiteerd met het doel en de redelijke verwachting daarmee winst te behalen. Het beroep is gegrond. De aanslag successierecht wordt verminderd en er wordt een conserverende aanslag opgelegd.

7

ONDERZOEK

In de memorie van toelichting is de volgende passage opgenomen: ‘Steeds zal moeten worden beoordeeld of de activiteiten een materiële onderneming zouden vormen voor de inkomstenbelasting. Bij de enkele verhuur van onroerende zaken zal dit overigens niet snel het geval zijn; ook niet als sprake is van een omvangrijke vastgoedportefeuille en het lichaam het onderhoud van de onroerende zaken in eigen beheer heeft’.25

de verkoopactiviteit niet zo groot dat sprake is van de uitoefening van een materiële onderneming. Met de verwijzing naar de stelling van de erfgenaam dat hoge rendementen zijn behaald, oordeelt het Hof dat de berekende rendementen van de BV niet te vergelijken zijn met de genoemde marktgegevens omdat de invloed van de (jaarlijkse) waardestijgingen en/of waardedalingen van het onroerend goed niet - en ook niet vanaf de start van de activiteiten - in de behaalde rendementscijfers en het eigen vermogen zijn verwerkt, terwijl dat, aldus de erfgenaam, wel het geval is bij de vermelde marktrendementen. Voor het overige zijn de verrichte werkzaamheden bestaande uit het onderhouden van contacten met huurders en het opmaken van huurovereenkomsten alsook de activiteiten binnen diverse verenigingen van eigenaren, activiteiten die tot een normaal vermogensbeheer behoren.

VFP

haald. De discussie of een vennootschap al dan niet kwalificeert voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten speelt voornamelijk bij zogenoemde vastgoedlichamen. Bij de vraag of de exploitatie van onroerende zaken als materiële onderneming moet worden aangemerkt is van belang of men de panden zelf heeft laten bouwen, zelf onderhoudsen herstelwerkzaamheden verricht en de verhouding van de financiering met eigen dan wel vreemd vermogen.

In deze twee zaken verschillen de feiten en is in de zaak voor Hof Arnhem-Leeuwarden, de omvang van de werkzaamheden die erflater verrichte niet kwantitatief onderbouwd en was ook de stelling dat een hoger rendement was behaald, niet onderbouwd. Overigens was voor beide zaken de bedrijfsopvolgingsregeling van toepassing die gold van 1 januari 2002 tot 1 januari 2010. Hiervoor was vereist dat: ‘de feitelijke werkzaamheden van het lichaam waarin het aandelenpakket wordt gehouden, niet bestaan uit het onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid’ (oude art. 35b, tweede lid, onderdeel b SW). Dit criterium verschilt van de huidige eis van materiële onderneming. Afhankelijk van de bewoording in het arrest van de Hoge Raad kan deze ook van belang zijn voor de huidige regeling. Tenslotte heeft Hof Arnhem - Leeuwarden30 recent geoordeeld in een zaak waarin een vader aan zijn kind één aandeel schonk, dat bij hem tot een aanmerkelijk belang behoorde. Het geschil betrof een schenking in 2011, dus de toepassing van de huidige bedrijfsopvolgingsregeling in de SW. De schenker is makelaar van beroep en daarnaast directeur-groot aandeelhouder (dga) in een besloten vennootschap met een verhuurde vastgoedportefeuille van circa 20 tot 25 onroerende zaken. De aankoop van deze onroerende zaken waren voor een deel gefinancierd met leningen. Ook hield de dga zich bezig met de oriëntatie op mogelijke nieuwe projecten, waaronder de ontwikkeling van nieuwbouw dan wel verbouwen of uitbreiden van de verhuurportefeuille. Volgens de inspecteur werden de werkzaamheden verricht in het kader van het normale vermogensbeheer. Daarentegen was het Hof van oordeel dat de aard en omvang van de door de dga verrichte arbeid ten doel heeft, dat een hoger rendement zal worden behaald dan een belegger zou nastreven. De dga heeft namelijk als makelaar een omvangrijk zakelijk netwerk, dat hij gebruikt om de projecten te realiseren. Voor de toets of er meer dan normaal vermogensbeheer is nagestreefd, zijn vergelijkingsrendementen volgens het Hof maar beperkt bruikbaar. De verwachting dat een meer dan normaal vermogensrendement zal worden behaald hoeft namelijk nog niet te zijn neergeslagen in reeds behaalde resultaten. Het Hof acht op grond van de beoogde continuïteit en de aard en omvang van de verrichtte werkzaamheden, alsmede de daarbij genomen risico’s dat in de besloten vennootschap een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid aanwezig is, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen en waarbij die winst ook redelijkerwijs is te verwachten. Mitsdien is aan de voorwaarden van de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW voldaan.

CONCLUSIE Door de voorwaarden dat bij lichamen sprake moet zijn van een materiële onderneming in de zin van de inkomstenbelasting, ontstaat een afbakeningsproblematiek met betrekking tot de vraag of de activiteiten van een lichaam al dan niet zijn aan te merken als ondernemingsactiviteiten of als beleggingsactiviteiten. Uit de parlementaire behandeling en de

8


jurisprudentie volgt dat het onderscheid tussen beleggen en ondernemen niet altijd helder is. Dat heeft zondermeer te maken met het verschil in de feiten en de wijze waarop de belanghebbende en de belastingdienst in die zaken hebben geprocedeerd. Toch zijn hieruit voor de praktijk wel enige handvatten te distilleren. Zo moet de arbeid onmiskenbaar tot het hogere rendement hebben geleid of moet de verwachting bestaan dat een hoger rendement zal worden behaald. Voor de eventuele discussie is het tijdig vastleggen van documentatie, waarin staat wat voor arbeid werd verricht en in hoeverre daarmee een hoger rendement werd nagestreefd dan met normaal vermogensbeheer en natuurlijk wat het behaalde rendement is, zeer behulpzaam. Het maken van vergelijkingsrendementen is echter niet nodig als sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die deelneemt aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Hierbij gaat het immers om het batig saldo dat redelijkerwijs is te verwachten of daadwerkelijk wordt behaald. Informatie: [email protected] Voetnoten 1 Voor de ab-regeling is het economische belang doorslaggevend en is het niet van belang of men juridisch eigenaar is (zie bijvoorbeeld Hof ’s-Gravenhage 16 februari 1976, nr. 1/76, BNB 1976/251). Ook de certificaathouder kan abhouder zijn (zie HR 18 maart 1987, nr. 23 674, BNB 1987/229). 2 Bij een fictief aanmerkelijk belang mag op ieder willekeurig moment worden afgerekend (art. 4.16, derde lid, jo 4.46, zevende lid Wet IB). 3 HR 21 april 1971, nr. 28 322, BNB 1971/158 en HR 25 november 1992, nr.28 322, BNB 1993/103. 4 HR 10 maart 2006, nr. 38 044, BNB 2007/15. 5 In 2014 is het tarief 22% tot het inkomen uit aanmerkelijk belang van maximaal € 250.000 (art. 2.12 Wet IB). 6 De verkrijgingsprijs van de vruchtgebruiker kan worden verminderd met het dividend dat binnen 24 maanden wordt uitgekeerd o.g.v. art. 4.12a Wet IB. Hierbij hoeft geen dividendbelasting te worden ingehouden (art. 4e Wet Dividendbelasting). Een nadeel hiervan is dat het dividend tot het vermogen van de vruchtgebruiker gaat behoren en daardoor bij diens overlijden erfbelasting is verschuldigd over het dividend, terwijl het veelal de bedoeling van de testateur is dat dit onbelast aangroeit bij de bloot eigenaren. Dit kan worden voorkomen door in het testament waarin het vruchtgebruiklegaat is opgenomen, de omvang van het vruchtgebruik te beperken en het meerdere toe te laten komen aan de bloot eigenaren. 7 De invorderingsrente is 3% tot 1 april 2014 en 4% vanaf deze datum. 8 Bij afrekening komt de inkomstenbelasting t.l.v. de nalatenschap en bij doorschuiving nemen de erfgenamen of de legataris de inkomstenbelastingclaim over. Volgens HR 30 oktober 1991, nr. 27 320, BNB 1991/364 mag latente belastingschulden alleen in aanmerking worden genomen, voor zover de waarde waarop zij betrekking hebben ook werkelijk in de erf- of schenkbelasting wordt betrokken. Volgens het Besluit van 17 januari 2013, nr. BLKB2012/1221M (V-N 2013/8.17) moet de latente inkomstenbelasting echter evenredig worden toegerekend aan de vrijgestelde en niet vrijgestelde ondernemingsvermogen. 9 HR 12 juli 2013, nr. 12/01745, BNB 2013/227. Zie hierover Tigelaar-Klootwijk, ‘Belastinglatentie last of tegenprestatie in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit: hoe nu verder?’, FTV, maart 2014, blz. 21. 10 Deze eis bestaat nu niet, maar hiervoor geldt geen overgangsrecht. Deze beperking kan dus materiële terugwerkende kracht tot gevolg hebben. 11 Dit is ook bepaald in onderdeel 2 van het besluit van 10 oktober 2007, CPPP07-383, V-N 2007/49.23. 12 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, pagina 5, V-N 2009/22.3, blz. 24. 13 HR 22 november 2013, nr. 13/01154, 13/01160, 13/01161, 13/01622 en 13/02453 (HR:2013:1206, 1209, 1210, 1211, 1212), V-N 2013/59.21, met conclusie van A-G IJzerman van 30 september 2013, V-N 2013/50.24 en HR 28 maart 2014, nr. 13/02363, V-N 2014/16.25 (cassatieberoep in de zaak van Rb. Breda van 13 juli 2012). Zie hierover o.a. Hoogwout, ‘Voor de Successiewet zijn alle verkrijgers gelijk, maar voor sommige geldt een belastingprivilege!’, FTV, januari 2014, blz. 5 en over de procedure EHRM o.a. V-N 2014/9.24 en 2014/17.19. 14 Een verschil tussen deze twee regeling is het overgangsrecht voor de in-

ONDERZOEK

omvang onmiskenbaar gericht zijn geweest op het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachte rendement te boven gaan. 25 Kamerstukken II, 2009/10, 31 930, nr. 3, p 43. 26 HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319. In de verwijzingszaak is geoordeeld dat de verrichte activiteiten leiden tot een onderneming (Hof `sGravenhage 10 april 1995, V-N 24 augustus 1995, punt 7). 27 HR 29 mei 1996, nr.30 774, BNB 1996/232.28 28 Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 november 2013, nr. 12/00702, V-N Vandaag 2013/2650. 29 Hof `s-Gravenhage, 20 december 2013, nr. BK 12/00757, V-N 2014/8.22. Hiertegen is cassatie-beroep ingesteld (V-N 2014/11.1.3) en weer ingetrokken, aangezien volgens de staatssecretaris het oordeel van het Hof sterk verweven is met waardering van feitelijke aard waartegen in cassatie niet met succes kan worden opgekomen. Hieraan doet de omstandigheid dat het Hof niet expliciet concretiseert waaruit nu precies de meerarbeid bestaat - terwijl de vermelde vaststaande feiten c.q. het proces-verbaal van de zitting hierover ook geen inzicht verschaffen - en in welke mate door die meerarbeid het behaalde rendement in positieve zin wordt beïnvloed, niet af (Ministerie van Financië 28 maart, nr. DGB2014-1075). 30 Hof Arnhem – Leeuwarden, 8 april 2014, nr. 13/00473 (GHARL:2014:2901).

VFP

komstenbelasting m.b.t. op 1 januari 2010 bestaande vorderingen (art. 4.17a, zevende lid, Wet IB). 15 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, (nota naar aanleiding van het verslag) blz. 107. 16 Zie ook onderdeel 3.1 van het besluit van 17 januari 2013, BLKB2012/1221M, V-N 2013/8.17. Zie ook Hoogwout, ‘Herzien beleidsbesluit bedrijfopvolgingsregeling Successiewet’, FTV, mei 2011, blz. 22. 17 Zie MvA, Kamerstukken I 2009/10, 31 930, nr. D, blz. 34. 18 Bij het doorschuiven van de inkomstenbelastingclaim van de erflater, krijgt de erfgenaam die. 19 Zie T.C. Hoogwout, De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet voor vennootschappen, FTV oktober 2005, blz. 32. 20 Zie ook H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, FM 125, Kluwer, blz. 159. 21 HR 23 april 2010, nr. 08/04843, V-N 2010/20.8. 22 HR 6 december 2013 V-N 2013/61.10 23 HR 15 juli 1983, BNB 1983/252. 24 HR 9 oktober 2009, nr. 43 035, V-N 2009/49.20. In de verwijzingszaak besliste Hof Arnhem (30 maart 2010, nr. 09-00368, V-N 2010/25.20) dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de belastingplichtige (dan wel diens makelaar of notaris) werkzaamheden heeft verricht die naar hun aard en


- MEI 2014 NUMMER 5

9

ACTUEEL … DAN TEN HELE GEDWAALD Vorig jaar is in Vakstudie Nieuws (V-N 2013/40.14) een brief van de belastingdienst gepubliceerd over een nalatenschap waarbij de erflater in zijn testament een quasi-wettelijke verdeling had opgenomen. Met betrekking tot de niet-opeisbare geldvorderingen die de kinderen door deze verdeling verkregen op de langstlevende echtgenote was in de aangifte voor de erfbelasting opgenomen dat hierover een rente van 3,5% per jaar zou zijn verschuldigd. In de betreffende brief stelt de inspecteur dat hij op grond van het arrest van de Hoge Raad van 2 januari 1903, PW 9536 voor de berekening van de verschuldigde erfbelasting geen rekening wilde houden met de verdeling en ook niet met het rentepercentage dat in de aangifte voor de erfbelasting was opgenomen. Hij wilde hier een heffing hanteren die gebaseerd was op het erfrecht bij versterf, omdat de quasi-wettelijke verdeling pas na het overlijden tot stand gebracht zou worden. In de literatuur is flinke kritiek geuit op deze brief (zie Van Vijfeijken in WPNR 2013/6990, Schols in FTV 2013/54, Janssen in NTFR-Beschouwingen 2013/35 en Ebben in FTV 2013/12). Inmiddels heeft de inspecteur een nieuwe brief geschreven waarin het ingenomen standpunt wordt herzien. Vanwege het belang voor de praktijk van de financiële dienstverlening van deze standpuntherziening de volgende passages uit de brief. “Bij deze kom ik bij u terug naar aanleiding van […] mijn brief […]. In laatstgenoemde brief heb ik een standpunt ingenomen dat niet geheel juist blijkt te zijn. Via deze brief wil ik deze onjuistheid voor de goede orde herstellen. De kern van mijn brief ligt in het feit dat ik heb aangegeven dat met het in de aangifte genoemde rentepercentage van 3,5% geen rekening zal worden gehouden vanwege het feit dat de erfbelasting een tijdstipbelasting is. Een tijdstipbelasting brengt met zich mee dat in beginsel geen rekening wordt gehouden met de verdeling van de nalatenschap indien deze is gebaseerd op een zogenoemde in het testament opgenomen quasiwettelijke verdeling; Hoge Raad 2 januari 1903, PW 9536.

10


Op dit uitgangspunt heeft de wetgever een uitzondering gemaakt in artikel 1, derde lid SW 1956. Hierin is bepaald dat de verkrijging ten gevolge van de vaststelling van een rentevergoeding op grond van een uiterste wilsbeschikking ten aanzien van vorderingen en schulden die zijn ontstaan krachtens erfrecht, gevolgd worden voor de toepassing van de erfbelasting, mits deze plaatsvindt binnen de aangiftetermijn. De wetgever heeft bij de parlementaire behandeling, memorie van antwoord aan de Eerste Kamer 20092010, 31 930, D, p. 22, hierover het volgende opgemerkt: ‘Indien het testament, en dus ook die waarin een zogenoemde quasi-wettelijke verdeling is opgenomen, de civielrechtelijke toets kan doorstaan, zijn de vorderingen ontstaan krachtens erfrecht. Hierop is dan uiteraard artikel 1, derde lid, van de Successiewet 1956 van toepassing.’ Dit betekent dat voor het onderhavige geval geldt dat op de renteovereenkomst waarvan melding is gemaakt in de aangifte art. 1, derde lid, SW 1956 van toepassing is, zodat de renteafspraak voor de toepassing van de erfbelasting gevolgd had moeten worden.” Belastingdienst kantoor Rotterdam 21 november 2013 Zoals ik in het decembernummer van 2013 reeds schreef: beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald. De belastingdienst is nu ten halve gekeerd en het bekritiseerde standpunt is inmiddels herzien. Voor de praktijk is daarmee de populaire quasi-wettelijke verdeling als testamentsvorm gered. Mr. Dr. E.W.J. Ebben Universitair docent notariele vakken VU Mediator te Castricum [email protected]

Dhr. Hengeveld is zelfstandig ontwikkelaar van opleidingsmateriaal in de financiële branche. Daarnaast is hij werkzaam voor het Instituut Fiscale Kennisoverdracht.

Het aantal zaken dat het Kifid behandelt, neemt jaarlijks toe. Verhoudingsgewijs is het aantal zaken waarbij de zorgplicht een rol speelt echter niet toegenomen. Dat is op zich opvallend. Het begrip zorgplicht speelt een steeds grotere rol in de financiële dienstverlening. Consumenten zijn zich steeds meer bewust van deze zorgplicht door hun financiële dienstverleners, waardoor men zou kunnen verwachten dat er meer klachten ingediend zouden worden met een beroep op overtreding van deze zorgplicht. Dat blijkt tot nu toe niet uit het aantal uitspraken van het Kifid waarin de zorgplicht een rol speelt. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat een klacht die voorgelegd wordt aan het Kifid eerst moet worden ingediend bij de financiële dienstverlener zelf. Mogelijk wordt via de interne klachtenprocedure al een groot aantal van deze klachten in der minne geschikt of zodanig goed gemotiveerd verworpen dat een gang naar het Kifid niet meer nodig is. Hierna ga ik in op een aantal relevante uitspraken die wel door het Kifid zijn gedaan in het kader van de zorgplicht in 2014. Ik maak daarbij geen onderscheid tussen uitspraken van de Ombudsman, de Geschillencommissie of de Commissie van Beroep van het Klachteninstituut.


- MEI 2014 NUMMER 5

Het Kifid interpreteert het begrip zorgplicht zoals dat bedoeld is in het Burgerlijk Wetboek: “De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.”2

MATE VAN ZORGPLICHT AFHANKELIJK VAN INSTEEK ADVIESGESPREK Op 27 januari 2014 heeft het Kifid een uitspraak gedaan waarbij de mate waarin de zorgplicht betracht moet worden, afhankelijk blijkt van de insteek van het adviesgesprek.3 Een klant die komt voor een hypothecair krediet behoeft verdergaande advisering dan een klant die komt voor een consumptief krediet, zelfs wanneer er uiteindelijk geen hypothecair krediet wordt afgesloten. Een echtpaar (gehuwd onder huwelijkse voorwaarden) heeft een aantal leningen. Ze willen alle leningen (waaronder twee hypothecaire leningen) onderbrengen in één hypothecaire lening bij een bank. Maar die lening is te hoog op grond van de leennormen van die bank. De adviseur heeft wel een alternatief: ze kunnen de kredietfaciliteit op de betaalrekening uitbreiden tot € 38.000, zodat ze daar een doorlopend krediet bij bank X en een hypo-

11

VFP

Hoe ver de zorgplicht van een financiële dienstverlener reikt, blijft altijd een punt van discussie. Het feit dat er sinds dit jaar een apart zorgplichtartikel in de wet is opgenomen1, zal dit niet veranderen. De Autoriteit Financiële Markten heeft de afgelopen jaren via verschillende onderzoeksrapporten, leidraden en boetes invulling gegeven aan haar interpretatie van de reikwijdte van de zorgplicht. Deze interpretatie is meestal relatief algemeen van aard. Het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) doet juist uitspraken naar aanleiding van specifieke klachten van consumenten. Het is daarom moeilijk een tendens te ontdekken in de Kifid-uitspraken. Wel zijn er enkele opvallende uitspraken waarbij de zorgplicht een rol speelt. Die uitspraken behandel ik in dit artikel.

JURIDISCHE ASPECTEN

INTERPRETATIE ZORGPLICHT DOOR KIFID

thecaire lening bij bank Y in onderbrengen. Ze hebben dan in totaal nog maar twee leningen. Twee jaar later wordt de man werkloos en nog een jaar later overlijdt hij. Het krediet op de betaalrekening is helemaal opgenomen en bedraagt dus € 38.000. Nu de man is overleden, wordt de vrouw aansprakelijk gesteld voor deze hele schuld. In de leningovereenkomst die zij heeft ondertekend, staat dat zij hiervoor aansprakelijk is en dat ze hiervan kennis genomen heeft. Ze dient hierover een klacht in bij het Kifid. Allereerst stelt ze niet persoonlijk op de hoogte te zijn gebracht van haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarnaast geeft ze aan dat ze, als ze dit had geweten, wel een verzekering tegen werkloosheid en overlijden op het leven van haar man had gesloten. De twee oude leningen die zijn opgegaan in deze nieuwe kredietfaciliteit, hadden een overlijdensdekking op het leven van haar man. Als de oude leningen op het moment van overlijden nog zouden bestaan, waren die schulden kwijtgescholden. In de nieuwe lening is dat risico niet meegenomen. De bank stelt dat de inkomensrisico’s bij werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en overlijden behandeld zijn in het adviesgesprek. Alleen was de vrouw toen niet aanwezig. Ze heeft de overeenkomst echter wel getekend en heeft daarmee ook getekend voor het ontvangen van de leningsvoorwaarden. Het Kifid oordeelt dat de klant op gesprek is gekomen voor een hypothecair krediet. Hoewel er uiteindelijk geen hypothecair krediet is gesloten, was dit wel de insteek van het gesprek. Een hypothecair krediet is een complex financieel product, waar de wetgever extra eisen aan stelt in het kader van de zorgplicht. Dat betekent dat de partner van degene die het adviesgesprek voerde, meer bij het gesprek betrokken had moeten worden. De bank had zich ervan moeten overtuigen dat de klant alle risico’s van de aansprakelijkheid en van werkloosheid/arbeidsongeschiktheid en overlijden begreep. Dat is onvoldoende gebeurd. Omdat de vrouw wel heeft getekend, heeft ze echter ook een eigen verantwoordelijkheid. De helft van de schuld (€ 19.000) wordt kwijtgescholden. De boodschap van het Kifid is dat het eindresultaat van het advies niet doorslaggevend is voor de mate waarin de zorgplicht moet worden nageleefd. In deze casus was het eindresultaat een gewoon krediet. De start van het gesprek was echter een complex product. Daarbij hoort een verdergaande zorgplicht, die in deze casus moet worden toegepast. De vraag is hoe ver deze interpretatie kan worden geëxtrapoleerd? Als iedereen vanaf heden voor een relatief eenvoudig consumptief krediet eerst vraagt of dat krediet niet ook hypothecair kan worden gesloten, geldt dan automatisch altijd de ‘uitgebreidere’ zorgplicht? Wellicht dat toekomstige uitspraken hierover meer duidelijkheid geven.

VERJARING IN EEN ZORGPLICHTZAAK? Op 10 maart 2014 heeft het Kifid uitspraak gedaan in een zaak die al enige tijd liep.4 Het betreft een kapitaalverzekering die in 1998 is overgesloten naar een beleggingsverzekering. Met de uitkering in 2009 moet een hypothecair krediet

12


dat bij dezelfde bank loopt, worden afgelost. De beleggingsresultaten vallen erg tegen. De uitkering van circa € 50.000 is ruim € 40.000 lager dan het laagst geprognosticeerde eindresultaat. De klant schrijft al in 2000 een brief naar de bank via wiens bemiddeling de beleggingsverzekering is afgesloten. Ze krijgt daarop een geruststellende brief terug: het rendement op haar inleg was in 1999 immers meer dan 9%, dus ze hoefde zich geen zorgen te maken. In 2009 schrijft ze binnen twee weken na de uitkering opnieuw een brief aan de bank, waarin ze aangeeft dat deze in haar zorgplicht tekort zou zijn geschoten. Er is volgens haar voorafgaand aan de omzetting en tijdens de looptijd onjuiste, misleidende en onvolledige informatie verschaft. Ook zou ze niet voldoende zijn gewezen op de risico’s van de beleggingsverzekering. De bank riposteert met een beroep op verjaring: allereerst is de klacht te laat ingediend5 en daarnaast op grond van het feit dat de schade die mevrouw heeft geleden al meer dan vijf jaar geleden is ontstaan6. Beide argumenten van de bank worden door het Kifid verworpen. Hierbij is het van belang het verschil in kennis van de klant en de bank in ogenschouw te nemen. De bank geeft immers aan dat ze de klant jaarlijks een opgave van de ontwikkeling van de waarde van de polis heeft gestuurd en dat ze daaruit al veel eerder had kunnen afleiden dat het beoogde resultaat niet zou worden behaald. Het Kifid oordeelt echter dat in dit geval de uitkeringsdatum als moment moet worden genomen vanaf welke de verjaringstermijn ingaat. Mede door de geruststellende brief van de bank in 2000, had de klant toen nog geen vermoeden kunnen hebben van mogelijke tekortkomingen van die bank. Een nog duidelijker voorbeeld van het verwerpen van het argument van verjaring wordt gegeven in een reeks uitspraken7, allen op 7 januari 2014, in het kader van aandelenleaseproducten van een verzekeraar. De verzekeraar deed ook in die zaken een beroep op verjaring van haar zorgplicht. Het Kifid oordeelde in al die gevallen dat de verjaringstermijn pas begint te lopen op het moment van expiratie. Het argument van verjaring, omdat het advies dat onzorgvuldig zou zijn geweest meer dan vijf jaar voor het moment van de klacht is verstrekt, gaat bij het Kifid dus vrijwel nooit op. Overigens is klagen op zich niet genoeg om verjaring te voorkomen. Dat blijkt uit een uitspraak8 waarbij weliswaar tijdig geklaagd is, maar waarbij de klager niet tijdig ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van een vordering heeft voorbehouden. Alleen dan wordt immers de verjaringstermijn van vijf jaar gestuit9, dat wil zeggen gestopt. Kort samengevat: de klacht moet wel binnen redelijke termijn worden omgezet in een vervolgactie, om te voorkomen dat de verjaringstermijn van vijf jaar niet doorloopt. In dit geval was dat niet gedaan, waardoor wel degelijk terecht een beroep op verjaring was gedaan.

Het Kifid citerend: “De fout die Aangeslotene heeft gemaakt door één en ander op zijn beloop te laten is zoveel ernstiger dan de eventuele fout van Consument doordat zij geen actie op eigen initiatief heeft ondernomen, dat de schade die is ontstaan volledig voor rekening van Aangeslotene komt.”10

Het Kifid komt dan ook tot het oordeel dat de bank in dit geval het verschil tussen het hypothecaire krediet en de uitkering uit de beleggingsverzekering moet vergoeden, verminderd met de premies die de klant betaald zou moeten hebben om de hele hypothecaire lening af te lossen. Feitelijk wordt er dus een gederfd rendement vergoed over fictief betaalde premies. In bovenstaand geval hebben de tegenvallende beleggingsresultaten alleen gevolgen voor de bank, omdat ze een extra doorlopende zorgplicht had voor haar klant omdat er een hypothecair krediet mee moest worden afgelost. In een andere zaak, die gaat over een effectenleaseproduct, wordt een klant echter in het ongelijk gesteld.11 Ook daar is sprake van tegenvallende beleggingsresultaten. De klant leende in dat geval eerst € 20.000 en daarna nog eens € 21.800, waarvan aandelen werden gekocht. Na 72 maanden was er een garantie dat deze laatste lening zou worden afgelost. Op 1 augustus 2009, toen de effectenleaseovereenkomst afliep, waren de effecten € 5.263,90 meer waard dan de onderliggende lening van € 21.800. De klant kreeg dit bedrag dan ook op zijn rekening bijgeschreven. Maar ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was bij de klant de indruk gewekt dat niet alleen deze tweede lening van € 21.800, maar ook de eerste lening van € 20.000 zou worden afgelost. De klant vordert dan ook de rentebetalingen over de effectenleaseovereenkomst en de geldlening terug (een bedrag van € 19.763). De financiële dienstverlener heeft volgens de klant niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam adviseur had mogen worden verwacht. Het Kifid oordeelt echter anders: de klant kan op geen enkele manier aantonen dat de indruk gewekt zou zijn dat ook


- MEI 2014 NUMMER 5

de lening van € 20.000 zou worden afgelost. Bovendien is de klant voldoende gewezen op de risico’s die met beleggen gepaard gaan: hij had ervan op de hoogte kunnen en moeten zijn dat de uitkomst onzeker was. Er zijn meerdere uitspraken geweest met betrekking tot tegenvallende beleggingsresultaten. Die behandel ik niet allemaal individueel. De tendens die eruit naar voren komt is de volgende:

Wanneer de klant vooraf voldoende is geïnformeerd over de risico’s van beleggen en over de inhoud van het product, is er slechts zelden sprake van overtreding van de zorgplicht. Het Kifid hanteert de stelling dat een klant op grond van voldoende informatie zelf de juiste beslissing moet kunnen nemen. Als een financiële dienstverlener aan kan tonen dat deze informatie er in voldoende mate was, en is onderzocht of het product passend was voor de klant, dan is in belangrijke mate aan de zorgplicht voldaan.

In verschillende gevallen wordt een vordering deels toegewezen. Dit is met name het geval bij uitspraken over de verkoop van aandelenleaseproducten aan onervaren klanten. De zorgplicht brengt met zich mee dat de aanbieders of adviseurs van dergelijke producten duidelijk en expliciet hadden moeten wijzen op het risico van een restschuld na afloop van de looptijd van het leaseproduct. Dat is zelden tot nooit gedaan, hoewel in de algemene voorwaarden wel in juridisch jargon was beschreven dat een tekort aan het eind van de looptijd aangezuiverd zou moeten worden.

Het Kifid “beschouwt als feit van algemene bekendheid dat beleggen in aandelen gepaard gaat met koersrisico’s, zodat zulke beleggingen verlies kunnen meebrengen. Consument moet derhalve in dit geval worden verweten dat hij, onervaren op het terrein van beleggen, de overeenkomsten is aangegaan zonder zich te verdiepen in, en zo nodig te informeren omtrent de precieze aard en potentiële omvang van de daaraan verbonden risico’s.”

Het nalaten van het inwinnen van informatie door de klant komt hem in diverse uitspraken te staan op een eigen risico van 40%. De financiële dienstverlener moet 60% vergoeden.

OOK ZORGPLICHT BIJ WIJZIGING TIJDENS ECHTSCHEIDING Op 10 januari 2014 doet het Kifid uitspraak in een opvallende zaak. Klanten met een hypothecaire lening gaan scheiden. In een echtscheidingsconvenant is bepaald dat de gezamenlijke woning zal worden verkocht en dat de overwaarde op die woning gelijkelijk verdeeld zal worden. Tot die tijd zal de man de lasten van de hypothecaire lening blijven betalen. Op verzoek van beide klanten wordt de verpanding van twee

13

JURIDISCHE ASPECTEN

Hoe liep de eerder genoemde zaak van de mevrouw met de beleggingsverzekering uit 1998 af? Allereerst stelt het Kifid dat mevrouw voorafgaand aan het aangaan van de beleggingsverzekering voldoende op de hoogte is gesteld van de risico’s van beleggingen. Ze had kunnen weten dat de geprognosticeerde rendementen mogelijk niet gehaald zouden worden. Daarnaast blijkt nergens uit dat op het moment van adviseren niet is voldaan aan de zorgplicht van de bank. Maar omdat de bank zowel de beleggingsverzekering adviseerde als hypotheeknemer (geldgever) was, en wist dat dit hypothecaire krediet in 2009 moest worden afgelost, had ze de waardeontwikkeling niet zo op haar beloop mogen laten gaan.

VFP

TEGENVALLENDE BELEGGINGSRESULTATEN

verzekeringen opgeheven. Het gaat om een kapitaalverzekering en een lijfrenteverzekering. Alleen dat laatste is al opvallend, omdat een lijfrenteverzekering niet als zodanig kwalificeert, wanneer deze verpand wordt.12 Het Kifid stelt hierover alleen dat het uitgaat van de feitelijke omstandigheid dat deze lijfrente verpand was, ongeacht of dit is toegestaan of niet. Dat speelt verder geen rol in de beoordeling of de financiële dienstverlener al dan niet tekortgeschoten was in haar zorgplicht. De man was de verzekerde op deze verzekeringen. Nadat de verpanding is opgeheven, worden de verzekeringen beëindigd (afgekocht, dan wel premievrij gemaakt). Kort nadat de scheiding door de rechter wordt uitgesproken, overlijdt de man. De scheiding is echter nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De ex-vrouw blijft zitten met een inmiddels vrijwel volledig aflossingsvrije hypotheekschuld. Zowel de hypothecaire lening, als de lijfrenteverzekering en kapitaalverzekering zijn door een tussenpersoon (loondienstorganisatie) geadviseerd. Deze tussenpersoon is echter niet betrokken geweest bij de afhandeling van de scheiding. De scheiding is geregeld door een scheidingsbemiddelaar. De ex-vrouw met de hypotheekschuld dient toch een klacht in bij deze tussenpersoon. Hij had uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor de gevolgen van het afkopen van de verzekeringen. Nu dat niet is gebeurd, heeft hij zich niet aan zijn zorgplicht gehouden. Als ze op de hoogte geweest was van de risico’s, zo stelt ze, zou ze de hele hypotheekschuld van € 360.000 hebben afgedekt bij het overlijden van haar exechtgenoot. Ze wil daarom dat haar hele hypotheekschuld wordt overgenomen door de tussenpersoon. Het Kifid is het eens met mevrouw dat de zorgplicht niet goed is nageleefd. De zorgplicht is overtreden, omdat de tussenpersoon een overeenkomst van opdracht had met de klant vanaf 2003 (de ingangsdatum van het door de tussenpersoon geadviseerde hypothecaire krediet) en opnieuw vanaf 2006 (toen het krediet is gewijzigd). Van de tussenpersoon als opdrachtnemer mag worden verwacht dat hij voldoende duidelijke en juiste informatie verstrekt om de consument in staat te stellen een goed geïnformeerde en verantwoorde keuze te maken om de te geven adviezen al dan niet op te volgen. Dat is niet gebeurd. Toch gaat de zorgplicht weer niet zo ver dat de schade begroot moet worden uitgaand van het scenario dat mevrouw daadwerkelijk de hele schuld zou hebben afgedekt. Het Kifid stelt dat de klant “zoveel mogelijk in de situatie moet worden gebracht zoals deze zou zijn geweest indien zij niet had getekend voor het aflossingsvrij maken van de hypothecaire lening en de verzekeringen niet waren gewijzigd.” Dat komt overigens nog altijd uit op een totale begrote schade van ruim € 120.000 die door de tussenpersoon moet worden vergoed.

14


De conclusie is dat bij overtreding van de zorgplicht als uitgangspunt voor schadevergoeding de reële situatie moet worden genomen en niet de ideale situatie bezien vanuit de klant. Een ander aspect uit deze uitspraak is de doorlopende verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener wanneer de klant aangeeft zaken te willen aanpassen. Iets vergelijkbaars zien we in een uitspraak over een beleggende klant, die zelf verantwoordelijk is voor zijn beleggingen, maar niet tijdig of voldoende wordt gewaarschuwd voor het feit dat zijn portefeuille niet (meer) bij zijn beleggingsprofiel past.13 Ook in dat geval is de financiële dienstverlener deels veroordeeld tot het vergoeden van schade.

CONCLUSIE Er zijn veel verschillende individuele zaken door het Kifid behandeld, waarbij de zorgplicht een doorslaggevende rol speelde. Omdat het zorgplichtbegrip erg ruim uitgelegd kan worden en de klachten van klanten altijd individueel worden afgehandeld, is er toch een rode draad te zien in de oordelen. Een financiële dienstverlener heeft een vergaande zorgplicht. Deze zorgplicht doet niets af aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument, zolang deze consument maar voldoende wordt geïnformeerd. Dit informeren voorafgaand aan de overeenkomst, maar ook tijdens de duur van de overeenkomst van opdracht, is dan ook telkens de belangrijkste meetlat ter beoordeling van naleving van de zorgplicht. De klant kan, mag en moet zelfs eigen beslissingen nemen, maar dan wel op grond van voldoende informatie. Wanneer de financiële dienstverlener kan aantonen voldoende duidelijke en relevante informatie tijdig en proactief ter beschikking te hebben gesteld, is in de meeste gevallen voldoende aan zorgplichteisen voldaan, zo blijkt.

Informatie: [email protected] Voetnoten 1 Art. 4:24a Wft 2 Art. 7:401 BW 3 Uitspraak Geschillencommissie 2014-50, bindend 4 Uitspraak Commissie van Beroep, 2014-126, bindend 5 Art. 6:89 BW – De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. 6 Art. 3:310 BW - Een rechtsvordering tot vergoeding van schade of tot betaling van een bedongen boete verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, […]. 7 Uitspraken Geschillencommissie 2014-07 tot en met 2014-11, bindend. 8 Uitspraak Geschillencommissie 2014-52, bindend. 9 Art. 3:317, lid 1 BW 10 Zie ook in een vergelijkbaar geval Commissie van Beroep 16 juni 2011, 2011-07, r.o 4.3 11 Uitspraak geschillencommissie 2014-117, niet bindend 12 Art. 1.7, lid 1 onder a Wet IB2001 13 Uitspraak Geschillencommissie 2014-43, bindend.

PLANNING IN DE PRAKTIJK DEZE RUBRIEK IS VERZORGD DOOR MR. C.L.J.R. DOUVEN (WERKZAAM BIJ DE BELASTINGDIENST/LIMBURG/KANTOOR BUITENLAND TE HEERLEN. DIT ARTIKEL IS GESCHREVEN OP PERSOONLIJKE TITEL)

BUITENLANDSE EIGEN WONING IN 2015 CASUS David en Anne zijn in 2008 naar België geëmigreerd vanuit Nederland. David en Anne zijn gehuwd in gemeenschap van goederen en hebben twee kinderen. David werkt voor een Nederlandse bank in Nederland. Hij verdient op jaarbasis 50.000 euro. Het loon is sinds 2008 volledig belast geweest in Nederland. Anne werkt in België bij een Belgische bank en verdient daar 60.000 euro. Haar loon is belast in België. In België hebben zij een eigen woning. De hypotheekrenteaftrek (saldo negatieve inkomsten eigen woning van 10.000 euro) brengt David al jaren ten laste van zijn in Nederland belaste inkomen. Hij maakt gebruik van het keuzerecht voor buitenlands belastingplichtigen en wordt langs die weg fiscaal (nagenoeg) gelijk behandeld als een inwoner van Nederland. David en Anne hebben samen een vermogen van 200.000 euro. Het vermogen bestaat voor 100.000 euro uit beleggingen in aandelen en 100.000 staat op een Nederlandse bankrekening. David heeft begrepen dat per 1 januari 2015 de mogelijkheid om nog hypotheekrenteaftrek te claimen in Nederland wijzigt. Heeft deze wijziging ook voor David en Anne gevolgen?

UITWERKING

Huidige situatie De looninkomsten ad. 50.000 euro van David zijn volledig belast in Nederland als inkomen uit werk en woning (box 1). Tot en met het jaar 2014 kan hij in Nederland gebruik maken van het keuzerecht voor buitenlands belastingplichtigen. Ook Anne kiest via de aangifte voor behandeling als binnenlands belastingplichtige. Zij geniet weliswaar uitsluitend inkomen in België, maar door ook gebruik te maken van het keuzerecht voor buitenlands belastingplichtigen in Nederland, wordt zij aangemerkt als fiscale partner van David. Het gevolg daarvan is dat Anne haar helft van de negatieve inkomsten uit de eigen woning (ad. 5.000 euro) kan toerekenen aan David. Voor zover Anne fiscaal voordeel heeft van de betaalde hypotheekrente in België beperkt dit het bedrag dat Anne kan toerekenen. België kent (gedeeltelijk) hypotheek-


- MEI 2014 NUMMER 5

renteaftrek in de vorm van de zogenaamde woonbonus1. Stel dat Anne in België van haar in België belaste inkomen 2.000 euro kan aftrekken, dan kan Anne maar 3.000 euro van haar deel van de negatieve inkomsten uit eigen woning toerekenen aan David.2 Het deel van de negatieve inkomsten uit eigen woning van David bedraagt 5000 euro en het deel dat Anne aan David kan toerekenen, bedraagt 3000 euro. Het belastbaar inkomen box 1 van David is daarmee 42.000 euro. Per saldo levert dat David een fiscaal voordeel op in Nederland in 2014 van 42% van 8.000 euro. Omdat David gebruik maakt van het keuzerecht voor buitenlands belastingplichtigen, moet hij in Nederland zijn wereldinkomen aangeven, dus ook in box 3: zijn vermogen, de belegging in aandelen en het Nederlands banktegoed, vermenigvuldigd met 4% aangeven als inkomen uit sparen en beleggen. Hij heeft recht op de diverse faciliteiten in box 3, zoals het heffingvrij vermogen, als ware hij inwoner van Nederland. Per saldo is David echter geen belasting verschuldigd in box 3, omdat zowel de belegging in aandelen als ook het geld op de Nederlandse bankrekening op grond van het belastingverdrag met België 2001 ter heffing is toegewezen aan België. David krijgt een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor de volledige belasting in box 3.3 David heeft, door gebruik te maken van het keuzerecht voor buitenlands belastingplichtigen, recht op de Nederlandse heffingskortingen. Anne heeft door de hoogte van het in België belaste inkomen geen recht op de bijzondere verhoging heffingskorting voor de inkomstenbelasting voor nietpremieplichtigen.4

Situatie 1-1-2015 Met ingang van 1 januari 2015 gaat het keuzerecht voor buitenlands belastingplichtigen vervallen. Het keuzerecht heeft het dan 14 jaar volgehouden. Al bij de invoering van het keuzerecht bestond twijfel over strijdigheid met het Europese recht van het keuzerecht. Het keuzerecht is de afgelopen jaren dan ook diverse malen aangepast. Toen duidelijk werd uit de jurisprudentie dat de terugploegregeling5 strijdig was met het Europese recht in situaties waarbij het inkomen

15

van een niet-inwoner nagenoeg uitsluitend in Nederland belast is, moest de regeling worden aangepast. In het belastingplan 2014 is de nieuwe regeling, de kwalificerende buitenlandse belastingplicht, terug te vinden. Het parlement heeft de nieuwe regeling aanvaard en belastingplichtigen hebben één jaar de tijd om zich voor te bereiden. Er is geen overgangsregeling tot stand gekomen. Dus voor David en Anne is de nieuwe regeling van toepassing met ingang van 1 januari 2015. Voor de nieuwe regeling komen alleen niet inwoners van Nederland in aanmerking als het inkomen geheel of nagenoeg geheel (>90%) in Nederland is onderworpen aan de loonbelasting of inkomstenbelasting. Als men ook gebruik wil maken van de partnerregeling, dan moet het gezamenlijk inkomen voor meer dan 90% in Nederland onderworpen zijn aan de loonbelasting of inkomstenbelasting. Voorwaarden zijn verder dat men inwoner is van een EU/EER-land, Zwitserland of de BES-eilanden en dat een inkomensverklaring van de belastingautoriteiten overlegd wordt uit het woonland, waaruit blijkt dat 90% van het inkomen in Nederland belast is. Voor David moet beoordeeld worden of hij aangemerkt kan worden als een kwalificerende buitenlands belastingplichtige. Daarvoor is relevant of zijn inkomen voor meer dan 90% belast is in Nederland. Voor David wordt dat als volgt berekend: In de noemer van de breuk staat in de situatie van David zijn verzamelinkomen vermeerderd met de negatieve inkomsten uit eigen woning, waarbij het inkomen uit sparen en vermogen moet worden bepaald exclusief het heffingvrij vermogen. Dat leidt er toe dat de noemer van de breuk is het in Nederland belaste loon van 50.000 euro en 4000 euro inkomen uit sparen en beleggen (4% van de helft van het gezamenlijke vermogen ad. 100.000). De teller van de breuk is het in de noemer begrepen inkomen voor zover dat inkomen op grond van de regels ter voorkoming van dubbele belasting ter heffing aan Nederland is toegewezen. Het loon dat David verdient voor zijn werkzaamheden in Nederland is in Nederland belast. De teller van de breuk is bij David dan 50.000 euro. Het inkomen uit sparen en beleggen is geen Nederlandse bron van inkomen en volgens het belastingverdrag met België ter heffing toegewezen aan België. De breuk die dan ontstaat is 50.000/54.000 = 92,6%. Dus is meer dan 90% van het inkomen van David belast in Nederland. Het woonland België is een EU-land, zodat aan die voorwaarde ook is voldaan. David heeft wel nog een inkomensverklaring van België nodig. Deze inkomensverklaring is een voorwaarde om als kwalificerende buitenlands belastingplichtige te worden aangemerkt. Dan dient onderzocht te worden of Anne als fiscale partner van David kan worden aangemerkt. Immers, alleen als Anne een fiscale partner is, kunnen de negatieve inkomsten

16


eigen woning van Anne worden toegerekend aan David. Anne voldoet zelfstandig niet als kwalificerend buitenlands belastingplichtige, omdat haar volledige inkomen ter heffing toekomt aan België. Zij voldoet niet aan het 90%-criterium. Ook gezamenlijk voldoen David en Anne niet aan het 90%-criterium. Uitgaande van het gezamenlijk inkomen is 42,3% in Nederland belast. De noemer van de breuk is 118.000 euro, bestaande uit 50.000 loon David, 60.000 loon Anne en 8.000 inkomen uit sparen en beleggen. De teller van de breuk is uitsluitende het loon van David. De breuk wordt dan 50.000/118.000 = 42,3%. Anne kwalificeert daarmee in Nederland niet als fiscale partner. Het box 1-inkomen dat David in Nederland moet aangeven is zijn in Nederland belaste loon van 50.000 euro, minus zijn deel van de negatieve inkomsten uit eigen woning, zijnde 5.000 euro. Het inkomen uit werk en woning bedraagt 45.000 euro. David geniet wel box 3-inkomen, maar omdat het box 3-inkomen geen Nederlandse bron van inkomen is, is het niet belast in Nederland. Het inkomen uit sparen en beleggen bedraagt nihil. Per saldo betaalt David belasting in Nederland over 45.000 euro. Hij heeft verder volledig recht op de heffingskortingen als ware hij een inwoner van Nederland (zonder fiscale partner). Per saldo levert dat David een fiscaal voordeel op in Nederland in 2015 van 42% van 4.000 euro. Door de invoering van de kwalificerende buitenlandse belastingplicht is de hypotheekrenteaftrek van David en Anne aanzienlijk beperkt. Over belastingjaar 2014 kon David nog 8.000 euro in aftrek brengen als negatieve inkomsten uit eigen woning. Vanaf 2015 kan David nog maar 5.000 euro in aftrek brengen. In de situatie van David scheelt dat netto ongeveer 42% van 3.000 euro, is 1260 euro op jaarbasis. Mogelijk ontstaat nog renteverlies, omdat de inkomensverklaring van de Belgische autoriteiten pas verstrekt kan worden als de aanslag in België is opgelegd. Dat kan mogelijk pas 2017 worden. De vraag is hoe de belastingdienst straks omgaat met het opleggen van voorlopige (negatieve) aanslagen 2015. Formeel is de inkomensverklaring een voorwaarde om als kwalificerende buitenlands belastingplichtige aangemerkt te kunnen worden en komt een voorlopige negatieve aanslag dus niet meer aan de orde. In de wetsgeschiedenis is vermeld dat voor de Nederlandse inkomensverklaring de Duitse EU/EWR-Bescheinigung als voorbeeld zal dienen. Duitsland werkt al sinds 2001 met deze (Duitse) inkomensverklaring. De Nederlandse belastingdienst geeft aan personen die een Duitse EU/EWR-Bescheinigung bevestigd willen zien, de bevestiging af als de aangifte is ingediend. Nederland wacht dus niet tot de definitieve aanslag is vastgesteld. Wellicht kan David nog gebruik maken van de toezegging die de staatssecretaris heeft gedaan.6 In bepaalde gevallen kan om doelmatigheidsredenen worden afgezien van het opleg-

gen van de verplichting om een inkomensverklaring te verstrekken. Op welke doelmatigheidsredenen de staatssecretaris doelt, is nog niet bekend. Wel is in de wetsgeschiedenis als voorbeeld genoemd, dat geen inkomensverklaring verstrekt hoeft te worden als de omstandigheden niet zijn gewijzigd. Welke omstandigheden hierbij relevant zijn, is nog onduidelijk. David kan overwegen om de gemeenschap van goederen om te zetten in huwelijkse voorwaarden en dan de woning met de schuld op zijn naam te zetten. Dan kan David de volledige negatieve inkomsten uit eigen woning in aftrek brengen in Nederland. Onderzocht moet worden of dit wenselijk is en wat de daaraan verbonden (emotionele?) kosten zijn.

Conclusie De invoering van de kwalificerende buitenlandse belastingplicht per 1 januari 2015 zal in de situatie van David


- MEI 2014 NUMMER 5

financieel negatief uitvallen. Dat nadeel ontstaat omdat hij en Anne na 1 januari 2015 geen fiscale partners meer kunnen zijn. De negatieve inkomsten uit eigen woning van Anne kunnen niet meer worden toegerekend aan David.

Voetnoten 1 De woonbonus voor belastingjaar 2014 bedraagt uit een basisbedrag van 2.280 euro, die nog verhoogd kan worden met max. 840 euro. 2 Art. 2.5, lid 1, laatste volzin Wet IB 2001. 3 Art. 9 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001. 4 Art. 8.9a Wet IB 2001. (Hoewel m.i. niet waarschijnlijk gezien de hoogte van het inkomen van Anne, is het niet helemaal uitgesloten dat Anne wel recht heeft op deze heffingskorting. De basis hiervan zou dan moet liggen in de bij de Hoge Raad lopende procedure naar aanleiding van Hof ’s-Hertogenbosch, 24 januari 2013, nr. 12/00213 en de conclusie van de AG, ECLI:NL:PHR:2013:1150.) 5 Zie Smolders, ‘Grensgevallen nader verklaard’, VFP 2012/116. 6 Nota naar aanleiding van het verslag van 13 december 2013, nr. 33.752, nr. G.

17

LIJFRENTE BIJ DE EIGEN BV

In dit artikel wordt aandacht besteed aan een aantal aspecten van de lijfrente bij de eigen BV. Eerst bespreek ik kort wat in dat kader wordt verstaan onder de eigen BV. Vervolgens ga ik in op de historie van de lijfrente bij de eigen BV. Daarna komen de volgende onderwerpen ter sprake: – Stakingslijfrente bij de eigen BV – Saldolijfrente bij de eigen BV – Omzetting van de lijfrente bij de eigen BV in een lijfrente bij de verzekeraar/bank – Waardering van de lijfrenteverplichting voor de vennootschapsbelasting – Mogelijkheden voor de lijfrente bij de eigen BV in het kader van financiële planning. Ik sluit het artikel af met een korte conclusie. Mr. drs. J.J. van Rooij is werkzaam bij Rabobank Nederland, Fiscale Zaken Aangesloten Bankenbedrijf

DE EIGEN BV

HISTORIE VAN LIJFRENTE BIJ DE EIGEN BV

In dit artikel wordt onder de eigen BV verstaan de BV waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft. Daarvan is sprake, als de belastingplichtige, al dan niet samen met zijn/haar fiscaal partner, direct of indirect: - minimaal 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van een vennootschap bezit; of - optierechten bezit om direct of indirect ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van een vennootschap te verwerven; of - winstbewijzen bezit die recht geven op minimaal 5% van de jaarwinst van een vennootschap of minimaal 5% van hetgeen bij liquidatie wordt uitgekeerd.

De fiscale wetgeving met betrekking tot lijfrentes kent een aantal regimes: - pre-Brede Herwaarderingsregime - Brede Herwaarderingsregime - regime IB 2001

Een aanmerkelijk belang kan ook aanwezig zijn, indien 5% van de aandelen van een bepaalde soort worden gehouden. Soortaandelen kunnen onder andere preferente aandelen, prioriteitsaandelen, stemrechtloze aandelen of winstrechtloze aandelen zijn. Is sprake van een aanmerkelijk belang? Dan behoren ook alle overige aandelen en aanverwante of gelijkgestelde vermogensrechten in de vennootschap tot het aanmerkelijk belang. Dit op grond van de zogenoemde meesleepregeling.

18


Een pre-Brede Herwaarderingslijfrenteverzekering is een lijfrenteverzekering, die, in geval van premiebetaling, is gesloten vóór 16 oktober 1990 of, in geval van koopsombetaling, vóór 1 januari 1992. Onder het pre-Brede Herwaarderingsregime was het mogelijk een lijfrenteverzekering bij de eigen BV te sluiten. Het pre-Brede Herwaarderingsregime blijft van kracht zolang na die datum de premies of koopsom niet zijn/is verhoogd, buiten een eventueel op 1 januari 1992 voor de lijfrenteverzekering bestaand optierecht. Sinds de Brede Herwaardering kan een belastingplichtige uitsluitend nog lijfrentevoorzieningen treffen voor zichzelf. Een inkomensoverheveling, zoals die bij het pre-Brede Herwaarderingsregime nog wel mogelijk was, is uitgesloten. Het Brede Herwaarderingsregime is van toepassing op: - lijfrenteverzekeringen tegen koopsom met een ingangsdatum op of na 1 januari 1992 en vóór 1 januari 2001; - lijfrenteverzekeringen tegen premiebetaling gesloten op of na 16 oktober 1990 en vóór 1 januari 2001.

Vanaf 1 januari 2008 is het mogelijk om bij een bank een lijfrentespaarrekening af te sluiten. Deze laat ik verder buiten beschouwing, tenzij nadrukkelijk anders is aangegeven. Vanaf het Brede Herwaarderingsregime kan een lijfrente bij de eigen BV alleen nog worden bedongen in verband met de afname van de fiscale oudedagsreserve1 of de afstorting van de stakingswinst in geval van staking van de onderneming waarbij de BV de overnemer is. Bij de genoemde drie regimes is sprake van een lijfrente, waarvan de premie voor aftrek in aanmerking komt. Daarnaast bestond de zogenoemde saldolijfrente.2 Dit was een lijfrente, waarvan de premies niet voor aftrek in aanmerking kwamen. Bijvoorbeeld omdat er geen afkoopverbod was opgenomen voor de lijfrente. Dit fenomeen is in feite verdwenen met de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

STAKINGSLIJFRENTE BIJ DE EIGEN BV Op de uitsluiting van de eigen BV als verzekeraar van een lijfrente per 1 januari 1992 heeft de wetgever één uitzondering gemaakt. De eigen BV mag wél als verzekeraar van een lijfrente fungeren, als deze lijfrente is bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een onderneming of een gedeelte van een onderneming aan de eigen BV. De lijfrenteverplichting mag ten tijde van het bedingen niet meer bedragen dan het bedrag van de met of bij de overdracht van (het gedeelte van) de onderneming behaalde winst (stakingswinst) vermeerderd met het bedrag van de afnemingen van de oudedagsreserve die in het jaar van overdracht plaatsvinden. In deze paragraaf bespreek ik alleen de lijfrente in verband met de stakingswinst (hierna: stakingslijfrente), dus niet de lijfrente in verband met de afneming van de oudedagsreserve. Het maximaal te bedingen bedrag aan stakingslijfrente wordt dus bepaald door de stakingswinst. Aangezien de stakingsaftrek en de MKB-winstvrijstelling als onderdeel van de ondernemersaftrek rechtstreeks in mindering komen op de winst uit onderneming, komen deze daarom niet in mindering op de stakingswinst van een onderneming.


- MEI 2014 NUMMER 5

Bij overdracht van de onderneming aan de eigen BV kan de stakingswinst worden aangegeven in het kalenderjaar waarin de voorovereenkomst is afgesloten. Wil een belastingplichtige in dat kalenderjaar de lijfrentepremie in aftrek brengen? Dan moet de eigen BV tot stand zijn gekomen en de lijfrente moet zijn bedongen vóór 1 juli van het daaropvolgende kalenderjaar. Indien de stakingswinst wordt aangegeven in het jaar waarin de eigen BV is opgericht, kan de aftrek van de lijfrentepremie plaatsvinden in dat kalenderjaar. De uiterlijke termijn voor het bedingen van die lijfrente loopt dan tot 1 juli van het daaropvolgende kalenderjaar. Bij inbreng in een eigen BV wordt vaak bij de oprichting een lijfrente bedongen. Boekhoudkundig wordt de lijfrente dan (gedeeltelijk) geboekt ten laste van de rekening-courant van de aandeelhouder/inbrenger. Voor zover dit tot een schuld van de inbrenger aan de BV leidt, is aftrek van de lijfrentepremie niet mogelijk. Het moment van de (uiterlijke) betaling of verrekening is het moment waarop dient te worden beoordeeld of de betaalde of verrekende premies leiden tot een schuldiggebleven bedrag. Het is toegestaan om vanuit privé liquide middelen aan te wenden tot (gedeeltelijke) betaling van de verschuldigde lijfrentepremie teneinde te bewerkstelligen dat geen sprake (meer) is van (gedeeltelijk) schuldiggebleven premies. Hierbij maakt het geen verschil of die liquide middelen al dan niet gefinancierd zijn door middel van een lening. Het is niet mogelijk lijfrentepremies in aftrek te brengen in een eerder jaar dan het jaar waarin de onderneming is gestaakt. Een na het kalenderjaar van staking betaalde premie kan, mits betaald binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar, worden aangemerkt als betaald in het kalenderjaar (van staking). Bij het afsluiten van een stakingslijfrente bij de eigen BV dient te worden aangesloten bij de fiscaal gefacilieerde lijfrentevormen. Dit betekent dat een lijfrente mag worden bedongen ten behoeve van de ondernemer zelf, bijvoorbeeld in de vorm van een oudedagslijfrente. Voor een (tijdelijke) oudedagslijfrente is de uiterlijke ingangsdatum het jaar waarin de belastingplichtige de leeftijd bereikt die vijf jaar hoger is dan de AOW-gerechtigde leeftijd. Bij het omzetten van de stakingswinst in een (tijdelijke) oudedagslijfrente geldt deze uiterste ingangsdatum niet. De termijnen moeten dan wel direct ingaan.4 De extra premieaftrek voor een stakingslijfrente bedraagt in 2014 maximaal het bedrag van de winst behaald bij of met die staking, maar niet meer dan:

19

ONTWIKKELING VAKGEBIED

Net als in het Brede Herwaarderingsregime kan een belastingplichtige onder het regime IB 2001 uitsluitend lijfrentevoorzieningen treffen voor zichzelf. Dit regime is van toepassing op: - lijfrenteverzekeringen met een ingangsdatum op of na 1 januari 2001 en - premiebetalende lijfrenteverzekeringen uit het brede herwaarderingsregime, waarop na 1 januari 2001 nog premies zijn betaald.

In het besluit van 28 december 2004, nr. CPP2004/633M is uitgebreid ingegaan op de situatie dat de stakingslijfrente bij de eigen BV wordt bedongen.3

VFP

Een lijfrenteverzekering van vóór deze data, 16 oktober 1990 en 1 januari 1992, wordt aangemerkt als Brede Herwaarderingslijfrente wanneer de eerbiedigende werking van het pre-Brede Herwaarderingsregime reeds voor 1 januari 2001 is vervallen.

(1) € 443.059 als: - de leeftijd van de ondernemer bij staking, ten hoogste vijf jaar lager is dan de AOW-gerechtigde leeftijd ten tijde van de staking - de ondernemer ten minste 45% arbeidsongeschikt is en de lijfrente ingaat binnen zes maanden na staking of - de onderneming wordt gestaakt door overlijden. (2) € 221.537 als: - de leeftijd van de ondernemer bij staking, ten hoogste vijftien jaar lager is dan de AOW-gerechtigde leeftijd ten tijde van de staking of - de termijnen direct ingaan. (3) € 110.774: in de overige gevallen.

Deze maximale bedragen worden verminderd met het bedrag van de reeds opgebouwde voorzieningen. Dit bedrag is de som van: - de waarde in het economisch verkeer bij staking van de in de winst vrijgestelde pensioenaanspraken en aanspraken op IOAZ-uitkeringen en onder voorwaarden de bedrijfsbeeindigingsvergoeding; - het bedrag van de oudedagsreserve bij aanvang van het kalenderjaar; - de inleg op de lijfrente voor de jaarruimte, de reserveringsruimte, de omzetting van de oudedagsreserve en de premies voor Brede Herwaarderingspolissen die in voorafgaande kalenderjaren in aanmerking zijn genomen; - de bedragen van de stakingswinst die reeds eerder als extra premie op de lijfrente in aanmerking zijn genomen. Het is niet mogelijk om gebruik te maken van meerdere maxima bij dezelfde staking.

SALDOLIJFRENTE BIJ DE EIGEN BV Een saldolijfrente was een lijfrente, waarvan de koopsom/ premies niet voor aftrek in aanmerking kwam/kwamen. Bijvoorbeeld omdat er geen afkoopverbod was opgenomen voor de lijfrente. De uitkeringen zijn belast, zodra meer wordt uitgekeerd dan aan koopsom/premies is betaald. Bijna altijd werden deze lijfrenten gesloten tegen de betaling van een koopsom. Dit fenomeen is in feite verdwenen met de invoering van de Wet IB 2001. De vraag rijst dan hoe de saldolijfrente vanaf 1 januari 2001 wordt behandeld. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen een: - saldolijfrente gesloten op of na 14 september 1999; - saldolijfrente gesloten vóór 14 september 1999. Als de saldolijfrente is gesloten op of na 14 september 1999, verhuisde de saldolijfrente vanaf 1 januari 2001 naar box 3. Dit betekende dat op 1 januari 2001 moest worden afgerekend in box 1 over het rentebestanddeel van de lijfrente (op verzoek tegen het bijzonder tarief van 45%). Dit gold ook voor het deel van de saldolijfrente dat wel op 14 septem-

20


ber 1999 bestond, maar waarvoor na 14 september 1999 een hogere jaarpremie is betaald dan € 2.269. Voor het deel van de saldolijfrente dat op 14 september 1999 bestond en waarvoor tot 14 september 1999 premies zijn betaald (of een jaarpremie is betaald op of na 14 september 1999 en die € 2.269 of minder bedraagt) kon worden gekozen uit de twee volgende mogelijkheden: 1. de saldolijfrente wordt vanaf 1 januari 2001 belast in box 3, waarbij in box 1 belasting werd geheven over het op 1 januari 2001 aanwezige rentebestanddeel (afrekenoptie). Het rentebestanddeel werd als volgt bepaald: de waarde in het economische verkeer van de lijfrente per 1 januari 2001 werd verminderd met het bedrag van de betaalde koopsom (of premies). Het laatstgenoemde bedrag werd eerst verminderd met de eventueel reeds onbelast ontvangen uitkeringen. De belastingplichtige die van deze mogelijkheid gebruik wilde maken, moest hierom bij de aangifte inkomstenbelasting 2001 verzoeken. Het tarief bedroeg (op verzoek) 45%. 2. de saldolijfrente in box 1 laten voortbestaan. De saldolijfrente wordt vanaf 1 januari 2001 belast in box 1. De belastbaarheid van de uitkering wordt vastgesteld aan de hand van de regels van de Wet inkomstenbelasting 1964. De uitkeringen worden belast, zodra zij de niet in aftrek gebrachte koopsom of premies overtreffen. Deze overgangsregeling duurt uiterlijk tot 1 januari 2021. Als de saldolijfrente op 1 januari 2021 nog bestaat, moet alsnog worden afgerekend over het dan aanwezige rentebestanddeel. Dit kan eventueel op verzoek tegen een tarief van 45%. Dit rentebestanddeel wordt op dezelfde wijze bepaald als bij de afrekenoptie in 2001.

OMZETTING VAN LIJFRENTE BIJ EIGEN BV IN LIJFRENTE BIJ VERZEKERAAR/BANK Als de belastingplichtige voor de afname van de fiscale oudedagsreserve of de afstorting van de stakingswinst een lijfrente bij zijn eigen BV heeft bedongen, kan de belastingplichtige deze lijfrenteverplichting omzetten in een lijfrente bij een professionele verzekeraar of bank. Dit kan zowel bij een lijfrente, die nog niet uitkeert, als een reeds uitkerende lijfrente. Het op de lijfrenteverzekering/lijfrentespaarrekening te storten bedrag is de waarde in het economisch verkeer van de lijfrenteverplichting. Deze waarde is gelijk aan de koopsom die de BV verschuldigd zou zijn geweest, indien zij de lijfrenteverplichting bij een verzekeraar zou hebben ondergebracht. Dat is niet hetzelfde als de fiscale balanswaarde van de lijfrenteverplichting. Wordt de lijfrente bij de eigen BV omgezet in een lijfrentespaarrekening en gold voor de lijfrente het pre-Brede Herwaarderingsregime? Dan gaat dat regime bij de omzetting verloren.5 Als een al uitkerende lijfrente bij de eigen BV wordt omgezet in een lijfrente bij een professionele verzekeraar of bank, is de vraag hoe lang de uitkeringen nog moeten lopen. Deze vraag speelt vooral bij omzetting in een lijfrentespaarrekening bij een bank. Want voor een lijfrentespaarrekening bij een bank gelden andere regels dan voor een lijfrenteverzekering.

De belastingplichtige heeft een ingegane levenslange lijfrente bij zijn eigen BV. De uitkeringen zijn ingegaan in het jaar waarin de belastingplichtige de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Bij het openen van de uitkerende lijfrentespaarrekening is de belastingplichtige 82 jaar. De looptijd moet dan minimaal vijf jaar zijn. Er geldt geen maximum voor de hoogte van de termijnen.

2. Een ingegane tijdelijke lijfrente bij de eigen BV wordt omgezet in een uitkerende lijfrentespaarrekening. De minimale looptijd is: - vijf jaar; of - de op het omzettingstijdstip resterende looptijd van de omgezette lijfrente, als die minder is.

VOORBEELD 2 De belastingplichtige heeft een ingegane tijdelijke lijfrente bij zijn eigen BV. De afgesproken uitkeringsduur is tien jaar. De uitkeringen zijn ingegaan in het jaar waarin de belastingplichtige de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Bij het openen van de uitkerende lijfrentespaarrekening is de belastingplichtige 72 jaar. De looptijd moet dan minimaal drie jaar zijn, waarbij het gezamenlijke bedrag van alle tijdelijke oudedagslijfrenten van de belastingplichtige samen niet hoger mag zijn dan € 20.953 per jaar.

WAARDERING VAN LIJFRENTEVERPLICHTING VOOR VENNOOTSCHAPSBELASTING In het besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, is opgenomen hoe de lijfrenteverplichting bij de eigen BV moet worden gewaardeerd. De voorziening voor de lijfrenteverplichting moet worden gewaardeerd tegen de rentevoet, die ten grondslag heeft gelegen aan het tarief van de lijfrentekoopsom of lijfrentepremies. Herwaardering van de voorziening lijfrenteverplichtingen is toegestaan, als de marktrente op de balansdatum lager is dan de marktrente ten tijde van het aangaan van de lijfrenteverplichting. De voorziening mag in dat geval worden berekend tegen een rentevoet die gelijk is aan de tariefrente verminderd met de mutatie van de marktrente. De minimale rentevoet is overigens 4%.6


- MEI 2014 NUMMER 5

De mogelijkheden voor de lijfrente bij de eigen BV zijn afhankelijk van het fiscale regime dat geldt voor de lijfrente. Ik bespreek hier kort de mogelijkheden.

Pre-Brede Herwaarderingsregime Binnen dit regime geldt de vrijheid om op de einddatum zowel de duur van de lijfrente als de verzekerde te kiezen. Voor de looptijd van de uitkeringen geldt alleen de eis dat moet worden voldaan aan de 1% sterftekans. Dit houdt in dat de sterftekans tijdens de duur van de lijfrente ten minste 1% moet zijn. De duur van het recht op periodieke uitkeringen is gekoppeld aan de leeftijd van de verzekerde ten tijde van de eerste uitkering. De duur moet minimaal gelijk zijn aan het aantal jaren dat moet verstrijken wil, statistisch gezien, één persoon van een groep van honderd mensen van dezelfde leeftijd als de verzekerde zijn overleden. Dit betekent dat, hoe jonger de verzekerde is, des te langer de minimale duur van de uitkeringen zal zijn. Er geldt geen uiterste ingangsdatum voor de uitkeringen. Naast het aankopen van uitkeringen voor zichzelf, heeft de belastingplichtige de mogelijkheid het lijfrentekapitaal over te hevelen, bijvoorbeeld naar zijn echtgenote of kinderen. Als de echtgenote van de belastingplichtige geen eigen inkomen heeft, lijkt het interessant de uitkeringen aan de echtgenote te doen toekomen. Dat gaat echter niet op: de uitkeringen zijn belast bij de echtgenote met het hoogste inkomen. Het maakt hierbij niet of de belastingplichtige in gemeenschap van goederen of onder huwelijkse voorwaarden is getrouwd. De belastingplichtige kan er ook voor kiezen het kapitaal ineens te laten uitkeren. De uitkering is dan belast in box 1. Er is geen revisierente verschuldigd.

Brede Herwaarderingsregime en regime IB 2001 Bij deze regimes kan de belastingplichtige alleen uitkeringen voor zichzelf aankopen. Daarnaast gelden specifieke lijfrentevormen.7 Oudedagslijfrente De oudedagslijfrente is een levenslange lijfrente die uiterlijk in moet gaan in het jaar dat de belastingplichtige de leeftijd bereikt die vijf jaar hoger is dan de AOW-gerechtigde leeftijd. Een ondernemer die bij het staken van zijn onderneming ouder is dan 70 jaar, mag toch nog een oudedagslijfrente bedingen voor zijn oudedagsreserve of stakingswinst. De termijnen moeten dan wel direct ingaan.8 Tijdelijke oudedagslijfrente Dit is een lijfrente die niet eerder mag ingaan dan in het jaar waarin de belastingplichtige de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt en niet later dan in het jaar waarin de belastingplichtige de leeftijd bereikt die vijf jaar hoger is dan de AOWgerechtigde leeftijd. Deze lijfrente is bedoeld om tijdelijk te voorzien in extra financiële middelen. Het gezamenlijke bedrag aan termijnen uit tijdelijke oudedagslijfrenten mag per

21

ONTWIKKELING VAKGEBIED

VOORBEELD 1

MOGELIJKHEDEN LIJFRENTE BIJ EIGEN BV IN KADER VAN FINANCIËLE PLANNING

VFP

Er zijn dan twee varianten: 1. Een ingegane levenslange lijfrente bij de eigen BV wordt omgezet in een uitkerende lijfrentespaarrekening. De belastingplichtige heeft twee mogelijkheden voor de looptijd: - minimaal tot het jaar waarin de belastingplichtige 85 jaar wordt, maar wel altijd minimaal vijf jaar. Er geldt geen maximum voor de hoogte van de termijnen; - minimaal vijf jaar, waarbij het gezamenlijke bedrag van alle tijdelijke oudedagslijfrenten van de belastingplichtige samen niet hoger mag zijn dan € 20.953 per jaar.

jaar niet meer bedragen dan € 20.953. De reeks termijnen moeten een looptijd hebben van ten minste vijf jaar. Voor een ondernemer die ouder is dan 70 jaar, is goedgekeurd dat hij toch een (tijdelijke) oudedagslijfrente mag bedingen bij het omzetten van zijn oudedagsreserve of zijn stakingswinst in een lijfrente. De termijnen moeten dan wel direct ingaan.9 Vanaf 1 januari 2014 geldt overgangsrecht voor de tijdelijke oudedagslijfrente, als de opbouwfase is gestart vóór 31 december 2013. Heeft de belastingplichtige in de opbouwfase niet meer ingelegd ná 31 december 2013? Dan mag de belastingplichtige in het jaar waarin hij 65 jaar wordt voor het hele tegoed een tijdelijke oudedagslijfrente aankopen. Dus voor het tegoed per 31 december 2013 en de na 31 december 2013 opgebouwde rente. Heeft de belastingplichtige in de opbouwfase nog ingelegd ná 31 december 2013? Dan mag de belastingplichtige in het jaar waarin deze 65 jaar wordt alleen voor het tegoed op 31 december 2013 een tijdelijke oudedagslijfrente aankopen. Het overige deel van het tegoed kan de belastingplichtige gebruiken om in het jaar dat de belastingplichtige de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt te starten met een tijdelijke oudedagslijfrente. Het overige deel van het tegoed bestaat uit de premie die de belastingplichtige na 31 december 2013 doet en de renteopbouw na 31 december 2013. Overbruggingslijfrente De overbruggingslijfrente is uitsluitend mogelijk voor lijfrenteverzekeringen die zijn afgesloten tot en met het fiscale jaar 2005. Een overbruggingslijfrente is een lijfrente die de periode van (eerder) stoppen met werken tot ingang van het pensioen overbrugt. Een overbruggingslijfrente mag op ieder gewenst moment ingaan, maar de termijnen moeten naar keuze eindigen in het jaar waarin de belastingplichtige 65 jaar wordt, de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt of een uitkering op grond van een pensioenregeling gaat genieten. De termijnen mogen (bij het ingaan) niet meer bedragen dan € 63.288 per jaar. Een overbruggingslijfrente hoeft niet te voldoen aan het onzekerheidsvereiste (de 1%-sterftekans). Stel een belastingplichtige heeft een vóór 1 januari 2006 afgesloten lijfrenteverzekering. Hij heeft deze lijfrenteverzekering ingebracht in een lijfrentespaarrekening. Vraag is of met het tegoed van de lijfrentespaarrekening op einddatum een overbruggingslijfrente kan worden aangekocht. Er worden twee situaties onderscheiden: 1. de belastingplichtige heeft in de belastingjaren na 2005 geen premie meer betaald voor de lijfrenteverzekering. De gehele waarde van de lijfrentespaarrekening, dus inclusief het rendement dat na 31 december 2005 is behaald, mag worden aangewend voor de aankoop van een overbruggingslijfrente. 2. de belastingplichtige heeft in de belastingjaren na 2005 nog wel premie betaald voor de lijfrenteverzekering of de lijfrentespaarrekening. Dan mag alleen voor de waarde van de

22


lijfrenteverzekering op 31 december 2005 een overbruggingslijfrente worden gekocht. Voor de rest van het lijfrentekapitaal (de betaalde premies na 31 december 2005 en het rendement na 31 december 2005) moet een andere toegestane lijfrente worden gekocht. Nabestaandenlijfrente Wanneer de belastingplichtige overlijdt, moet voor de overlijdensuitkering een nabestaandenlijfrente worden gekocht. De termijnen gaan in bij overlijden. Een tijdelijke nabestaandenlijfrente mag, mits de begunstigde maar niet behoort tot de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn (ouders, kinderen) of in de tweede of derde graad van de zijlijn (bijvoorbeeld broers en zussen, ooms en tantes). Indien de nabestaandenlijfrente wel toekomt aan iemand uit deze groep, mag alleen een tijdelijke nabestaandenlijfrente worden gesloten, als deze uiterlijk eindigt als de nabestaande 30 jaar wordt. Is een kind bijvoorbeeld ouder dan 30 jaar? Dan kan dat kind alleen een levenslange nabestaandenlijfrente bedingen. De (gewezen) fiscaal partner mag altijd een tijdelijke nabestaandenlijfrente bedingen. Zelfs als die (gewezen) fiscaal partner uit de eerdergenoemde groep bloedverwanten (kinderen, ouders, broers, zussen e.d.) komt. De nabestaandenlijfrente dient uiterlijk te eindigen bij het overlijden van de nabestaande.

CONCLUSIE In dit artikel is op hoofdlijnen stilgestaan bij lijfrente bij de eigen BV. Hierbij is aandacht besteed aan de situaties waarin een lijfrente bij de eigen BV kon en kan worden gesloten. Vervolgens is ingegaan op de stakingslijfrente en de saldolijfrente. Verder zijn de mogelijkheden besproken die de belastingplichtige met de lijfrente heeft. En ben ik kort ingegaan op de waardering van de lijfrenteverplichting. Zeker voor wat betreft de mogelijkheden, is het essentieel welk fiscaal regime van toepassing is. Informatie: [email protected] Voetnoten 1 De lijfrente in verband met de afname van de fiscale oudedagsreserve laat ik verder buiten beschouwing. 2 Artikel 25, lid 1 onderdeel g van de Wet IB 1964. 3 Onderdelen 3.2.2, 3.2.3 en 3.2.5. 4 Besluit van 28 december 2004, CPP2004/633M, onderdeel 1.1. Hierin wordt nog gesproken van ouder dan 70 jaar. Ik ga ervan uit dat de goedkeuring geldt, als de ondernemer bij het staken ouder is dan de AOW-gerechtigde leeftijd + vijf jaar. 5 Zie voor de verschillen van de regimes hoofdstuk Mogelijkheden voor de lijfrente bij de eigen BV in het kader van financiële planning 6 Artikel 3.29 Wet IB 2001. 7 Ik bespreek hier de vormen als de uitkeringen worden aangekocht bij de eigen BV. Worden de uitkeringen aangekocht bij een bank (lijfrentespaarrekening)? Dan gelden iets andere regels. 8 In het besluit van 28 december 2004, CPP2004/633M, onderdeel 1.1, is hiervoor een goedkeuring opgenomen. Daarbij wordt nog gesproken van ouder dan 70 jaar. Ik ga ervan uit dat de goedkeuring geldt, als de ondernemer bij het staken ouder is dan de AOW-gerechtigde leeftijd + vijf jaar. 9 In het besluit van 28 december 2004, CPP2004/633M, onderdeel 1.1, is hiervoor een goedkeuring opgenomen. Daarbij wordt nog gesproken van ouder dan 70 jaar. Ik ga ervan uit dat de goedkeuring geldt, als de ondernemer bij het staken ouder is dan de AOW-gerechtigde leeftijd + vijf jaar.

VFP

ZORG

IMPACT VAN VOORGENOMEN HERVORMINGEN VAN LANGDURIGE ZORG

Een van de snelst groeiende organisaties binnen de zorg is een instelling die buurtzorg verzorgt. Want in de buurt of wijk gaat het gebeuren. ‘Het gebeuren?’ zult u zeggen. Ja, er gaat weer veel veranderen in de komende tijd als het om de zorg gaat. De rol van de gemeente wordt veel groter. Drs. John Beier is zelfstandig trainer op het gebied van Zvw, Awbz, Wmo en pensioen

IN PERSPECTIEF De afgelopen veertig jaar zijn de zorguitgaven zonder uitzondering elk jaar gestegen. Vaak groeiden de zorguitgaven sterker dan het nationaal inkomen (gemeten als bbp), waardoor wij een steeds groter deel van ons inkomen aan zorg zijn gaan besteden. Als wij kijken naar de totale uitgaven aan zorg, dan zijn deze toegenomen van 8% van het bbp in 1972 naar ruim 13% in 2010.1 Meer dan de helft van deze uitgaven wordt besteed aan curatieve zorg, zoals huisartsen en ziekenhuizen. De uitgaven aan langdurige zorg voor ouderen en gehandicapten zijn kleiner, maar groeien wel sneller. Het overgrote deel van de zorg (83% in 2010) wordt collectief gefinancierd en betaald uit belastingen en premies. Het resterende deel van de uitgaven wordt direct door burgers zelf betaald, in de vorm van eigen risico, eigen betalingen en aanvullende verzekeringen. Gemiddeld betaalt een volwassene in 2014 in Nederland circa € 5.200 aan collectief verzekerde zorg.2 In 2012 en 2013 bedroeg dit respectievelijk € 4.878 en € 5.087. Dit betreft niet alleen de nominale Zvw premie en de eigen betalingen in vorm van eigen bijdragen en eigen risico. Een Nederlander betaalt gemiddeld ook een fors bedrag aan AWBZ-premie. Deze is inkomensafhankelijk en bedraagt voor 2014 12,65% over een maximum premie inkomen van € 33.363. Daarnaast wordt er ook nog de inkomensafhankelijke Zvw bijdrage geheven. Deze wordt voor een beperkt deel rechtstreeks door burgers betaald


- MEI 2014 NUMMER 5

(gepensioneerden en zelfstandigen) en voor het grootste deel door werkgevers. Via de zorgtoeslag ontvangt de gemiddelde burger een bedrag ter gedeeltelijke betaling van de nominale premie en het eigen risico. Via belastingen wordt ook nog een bedrag opgebracht ter dekking van de rijksbijdragen en de zorgtoeslag. De gemiddelde lasten voor de financiering van de zorg komen voor een volwassene daarmee uit op € 5.186 voor het jaar 2014. Dit bedrag is het gemiddelde per volwassene. Sommige mensen betalen meer en anderen betalen minder. Hoeveel iemand precies betaalt is afhankelijk van zijn inkomen (en bij recht op zorgtoeslag ook van het inkomen van zijn partner). Huishoudens met een laag inkomen betalen duidelijk minder dan € 5.186 per persoon en huishoudens met een hoger inkomen duidelijk meer, omdat de meeste posten inkomensafhankelijk zijn.

Ter illustratie. In 2010 betaalde een modaal gezin 23% aan collectieve gefinancierde zorg. Als we kijken naar de in veel sectoren beperkte loonontwikkeling van de afgelopen vier jaar, de stijging van het eigen risico in 2013 van € 220 naar € 350 en de jaarlijkse stijging van de zorgkosten dan zouden we er gerust van uit kunnen gaan dat een gemiddeld percentage van 25% van het inkomen opgaat aan zorgkosten.

23

De verwachting is dat de zorguitgaven nog verder gaan stijgen door met name demografische ontwikkelingen. De levensverwachting is bijvoorbeeld toegenomen van 73 jaar in 1970 tot 81 jaar in 2010. Het percentage ouderen t.o.v. jongeren wordt dus alleen maar hoger waarbij het ook duidelijk is dat ouderen meer zorg consumeren dan jongeren.

AWBZ

IN PERSPECTIEF VAN ANDERE WIJZIGINGEN

Zvw

De wijzigingen in de zorg worden vergezeld van maatregelen die betrekking hebben op langer doorwerken, beperking van de pensioenopbouw en beperking van de hypotheekrente aftrek. Denk hierbij aan:

– De Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd (Vap); – Verlaging van de belastingvrije pensioenopbouw van 2,25% naar 1,875%; – Beperking uitkeringsduur van de WW. De maximale uitkeringsduur wordt vanaf 1 januari 2016 in stappen verkort van 38 maanden naar 24 maanden in 2019; – De hypotheekrenteaftrek wordt ieder jaar beperkter.

In dit perspectief worden de maatregelen in de zorg uitgevoerd. Vaste waarden zijn niet meer vast. Er is een verschil tussen al deze wijzigingen en de aankomende wijzigingen in ons zorgstelsel. Een aanpassing van de WW raakt bijvoorbeeld alleen de werknemers en niet de reeds gepensioneerden en de ondernemers. De verhoging van de AOW-leeftijd raakt niet de mensen die al pensioen genieten. De verandering van ons zorgstelsel raakt wel alle burgers. Werkenden, ongeacht of ze in loondienst werken of zelfstandig zijn, maar ook gepensioneerden en mensen die niet werken. Er is vaak zelfs geen onderscheid te maken tussen of je zelf wel of geen zorg gebruikt. Iedereen betaalt vanaf de 18-jarige leeftijd namelijk nominale premie voor de basisverzekering.

KORTE BESCHRIJVING HUIDIGE SITUATIE

De AWBZ stamt uit 1968. Uiteraard zijn er sinds het ontstaan allerlei aanpassingen geweest. Zorg waar men vanuit de AWBZ recht op heeft, is vaak langdurig van aard. Denk bijvoorbeeld aan verblijf in een zorginstelling zoals een verpleeghuis en bejaardentehuis maar ook gehandicaptenzorg.

De Zvw stamt uit 2006 en wordt uitgevoerd door zorgverzekeraars. Hierbij gaat het om curatieve zorg. Kortdurend en gericht op herstel. De nominale premie is voor het eerst sinds 2006 verlaagd in 2014 door de grote besparingen die er zijn gerealiseerd op onder andere het scherpere beleid bij verstrekking van (merk) medicijnen. Veel mensen hebben naast de basisverzekering ook een aanvullende verzekering.

Wmo De Wmo stamt uit 2007 en wordt uitgevoerd door gemeenten. De wet verplicht de gemeente om burgers keuze te bieden uit hulp in natura of een persoonsgebonden budget, waarmee de zorg of hulp zelf ingekocht kan worden. Daarnaast is er een compensatieplicht, dat wil zeggen, de beperkingen (zoals huishoudelijke beperkingen) die iemand ondervindt worden gecompenseerd door voorzieningen aan te bieden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan o.a. woningaanpassingen, huishoudelijke verzorging, vervoersvoorzieningen en rolstoelen.

TRANSITIE Transitie, decentralisatie, hervorming, bezuiniging, dat zijn de woorden die behoren bij de veranderingen in de zorg. Staatsecretaris van Rijn van VWS en de Vereniging Nederlandse Gemeenten zijn belangrijke spelers bij de transitie. De Wet langdurige zorg (Wlz) heeft een heel andere reikwijdte dan de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).3 Extramurale zorg, waarop in de AWBZ nog aanspraak kan bestaan, maakt geen deel uit van de Wlz, maar zal zijn ondergebracht bij de zorgverzekeraars op grond van de Zorgverzekeringswet (Zvw) of bij de gemeenten op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) of de Jeugdwet.

'De zorg' is een breed begrip. Daarom bakenen we dit eerst af tot zorg die wordt verstrekt vanuit:

– De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) – De Zorgverzekeringswet (Zvw) – De Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo)

Het komt er op neer dat de AWBZ zorg wordt verdeeld naar: 1. de Wmo 2. de Zvw 3. de Jeugdwet 4. de nieuwe wet genaamd, Wet Langdurige Zorg (Wlz)

Zichtbaarheid De Zvw is voor de meeste Nederlanders de bekendste van de drie. Immers, daar betaalt iedereen van 18 jaar en ouder nominale premie voor. Daarnaast is het verplicht om een polis te sluiten bij een zorgverzekeraar. Verder declareren veel mensen zelf een deel van hun zorgkosten bij de zorgverzekeraar. De AWBZ premie wordt geïnd via (loon) belastingheffing en is dus wat minder zichtbaar voor veel burgers. Dit geldt ook voor de Wmo verstrekkingen die gefinancierd worden vanuit het rijk.

24


Wmo Met de uitbreiding van de taken van de gemeenten wordt er meer zorg dichter bij de burger georganiseerd. Voordeel om zaken te centraliseren bij de gemeente is dat er op gemeenteniveau meer maatwerk geleverd kan worden aan de burger dan nu het geval is. Vandaar ook dat het goedkoper zou kunnen. Een andere doelstelling, naast bezuinigingen is

Zvw Het pakket van de basisverzekering verandert ook. Met de eerder genoemde invoering van de Jeugdwet gaan er een aantal vergoedingen uit de basisverzekering naar de gemeenten. Een belangrijk punt wat wordt toegevoegd aan de dekking van de basisverzekering is de persoonlijke verzorging. De wijkverpleegkundige krijgt een spilfunctie in de wijk voor de burgers. Het contracteren van wijkverpleegkundige zorg is nieuw voor zorgverzekeraars en zal in overleg gaan met gemeenten.

Wet langdurige zorg De Wet langdurige zorg (Wlz) is op 10 maart naar de Tweede Kamer gestuurd. De Wlz gaat de AWBZ vervangen en is bedoeld voor de meest kwetsbare mensen die permanent zorg nodig hebben. Het is de bedoeling dat de wet per 1 januari 2015 van kracht wordt. De Wlz sluit aan op de Jeugdwet, Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en de Zorgverzekeringswet (Zvw). De Wlz garandeert passende zorg en een veilige woonomgeving. Wanneer dat in de thuissituatie niet langer gaat, dan is er altijd plek in een instelling. De Wlz is bedoeld voor mensen die vanwege een (somatische of psychogeriatrische) aandoening of een (verstandelijke, lichamelijke of zintuiglijke) beperking een blijvende behoefte hebben aan permanente toezicht en zorg.

GEVOLGEN EN CONTEXT 1. Gemeenten ontvangen uiteraard extra budget vanuit de overheid voor de nieuwe taken. Maar dit budget is lager dan het beslag wat deze taken legden op de AWBZ. Zie hier de bezuiniging. Kwetsbare groepen zoals ouderen, gehandicapten en jongeren met psychische problemen gaan dus een groter beroep doen op de gemeente. De gemeente heeft minder budget.

Context hierbij: – er zijn nu al verschillen tussen gemeenten in hoe zij hun huidige taken uitvoeren; – de leeftijdsopbouw binnen een gemeente kan ver-


- MEI 2014 NUMMER 5

2. Zorgverzekeraars gaan de contractering regelen met de wijkverpleegkundigen in overleg met gemeenten. Dit in verband met de verstrekking van persoonlijke verzorging. De verwachting is dat de nominale zorgpremie hierdoor gemiddeld met € 20 gaat stijgen.4 De stijging van de nominale premie is relatief gezien nog beperkt. De overheid verstrekt tot en met 2019 extra geld voor een zachte landing van de gevolgen van deze overheveling voor burgers. Zonder deze extra overheidsbijdrage zou de premiestijging rond € 100 per jaar uitkomen. Dit staat los van: – de algemene stijging van de zorgkosten en – onbekend is of verzekeraars de hogere minimale solvabiliteit financieren die nodig is doordat het pakket wordt uitgebreid, door middel van een incidentele opslag op de premie dan wel uit bestaande reserves. – het effect op de inkomensafhankelijke Zvw bijdrage die grotendeels door werkgevers wordt betaald, is van dezelfde orde van grootte. Daarnaast maken zorgverzekeraars zich nu zorgen over de plannen om per 2017 zorgverzekeraars volledig risicodragend te maken voor de wijkverpleging en de langdurige ggz, die naar de Zvw worden overgeheveld. Per 1 januari 2015 is dit nog niet risicodragend. De overheveling heeft dus effect op risicovereveningssysteem die de toegankelijkheid voor alle groepen verzekerden en een gelijk speelveld tussen zorgverzekeraars garandeert. Dit heeft uiteindelijk effect op de inkomensafhankelijke Zvw premie. De nominale premie zal dus de komende jaren stijgen evenals de inkomensafhankelijke bijdrage. Hoeveel precies wordt bekend met Prinsjesdag.

Context hierbij: – er zijn meer dan 300.000 burgers die nu in de wanbetalersregeling zitten door een premie-achterstand van zes maanden bij hun zorgverzekeraar; – de vele betalingsregelingen die zorgverzekeraars afsluiten met klanten die het eigen risico niet in een keer kunnen voldoen; – de toename van het aantal huishoudens dat zorgtoeslag aanvraagt ter compensatie van de nominale premie.

3. De Wet langdurige zorg doet haar intrede. De premieheffing hiervoor zal hetzelfde verlopen als voor de huidige AWBZ. De inschatting is wel dat er door de overheveling van zorg een lagere premie mogelijk is. De huidige AWBZ premie bedraag 12,65%. De verwachting is dat de premie voor de

25

ZORG

Daarnaast is de drempel verhoogd per 1 januari 2014 om in een verzorgingstehuis te geraken. Als je als oudere zorg nodig hebt wordt dit eerst thuis georganiseerd. Naast het langer thuis wonen van ouderen zijn er ook nog andere zaken die bij de gemeenten komen. Vanuit de Jeugdwet wordt geregeld dat taken met betrekking tot jeugdzorg die nu nog verspreid zitten over de Zvw, de AWBZ en het Rijk samen wordt gebracht in de Wmo.

schil gaan maken. Er zijn nu al gemeenten in Nederland waar meer dan 25% van de burgers 65 jaar of ouder is; – hoe en in welk tempo gaan bestuurders in gemeenten deze voor hen nieuwe taken oppakken? – hoeveel expertise is er hierover binnen een gemeenteraad net na de gemeenteraadsverkiezingen?

VFP

dat burgers zolang mogelijk zelfstandig thuis kunnen blijven wonen. Ouderen geven er zelf de voorkeur aan om steeds langer thuis te blijven wonen. Ook wanneer zij zorg en ondersteuning nodig hebben. Dit is een trend die al in 1980 is begonnen. Het aantal plaatsen in verzorgingshuizen is in de periode 1980 tot 2010 gedaald van 150.000 naar 84.000. Dit is opvallend, omdat het aantal mensen van 80 jaar en ouder in dezelfde periode is verdubbeld.

Wlz 2,6% lager wordt. Deze premie zou dan kostendekkend zijn hetgeen de huidige AWBZ premie niet is.

Context hierbij: Het tekort in het AWBZ-fonds bedraagt 20 miljard euro en is jaarlijks met 3 miljard euro gegroeid.

bedrijven die dit overnemen van de gemeente. Er is een organisatie die inmiddels 360 zelfsturende wijkteams in Nederland aanstuurt.

E-health

Teruglopende werkgelegenheid in zorg

Onder e-health wordt o.a. verstaan het gebruik van informatie- en communicatietechnologie (ICT) ter ondersteuning of verbetering van de gezondheid en de gezondheidszorg. Denk bijvoorbeeld aan het meten en doorgeven via internet van bloedstollingswaarden door patiënten zelf. Of videocontact met thuiszorgmedewerkers en telemonitoring van patiënten met chronische aandoeningen.

Door onzekerheid bij zorginstellingen over de omvang van de contracten met gemeenten voor 2015 en de dalende instroom van het aantal bewoners in instellingen en patiënten zijn zorginstellingen al aan het bezuinigen. Het UWV verwacht dat er in 2015 nog eens 20.000 banen verdwijnen in de zorgsector.

Het ministerie van VWS, het College voor Zorgverzekeringen, de Nederlandse Zorgautoriteit en ZonMw, willen specifieke knelpunten voor financiering van e-health op de agenda zetten. E-health levert besparingen op maar er moet wel eerst worden geinvesteerd.

Afwaardering vastgoed in de zorgsector

PERSOONLIJKE FINANCIËLE PLANNING

Zorginstellingen moeten miljarden afschrijven op vastgoed omdat ouderen en hulpbehoevenden langer thuis moeten wonen.

Wat zijn de te verwachten effecten bij financiële planning? Daar zijn twee effecten te constateren.

Koopkracht

Er zijn een aantal 'netto' uitgaven: - De verhoging van de nominale premie van de basisverzekering. Dit is een netto uitgave. Dit geldt ongeacht of je als burger wel of geen zorgkosten maakt.

IMPACT

Met de overheveling van verstrekkingen uit de AWBZ naar Zvw zal de nominale premie weer stijgen. Een eventuele verhoging van de inkomensafhankelijke bijdrage heeft invloed op koopkracht van gezinnen en winstgevendheid van bedrijven.

Kwetsbare groepen Een gemeente gaat dus nieuwe groepen burgers bedienen. Dit zijn vaak kwetsbare groepen zoals jongeren die geestelijke gezondheidszorg nodig hebben.

Sociale wijkteams Gemeente zetten sociale wijkteams in voor zorg aan burgers. Dit zijn multi disciplinaire teams met daarin bijvoorbeeld wijkverpleging, thuisbegeleiding en het organiseren van mantelzorg.

KANSEN Waar bedreigingen zijn, zijn ook kansen voor ondernemerschap, investeringen en rendement als belegger. Bedrijven en instellingen investeren in zorginnovatie. Dit kan zijn in de vorm van technologische ontwikkelingen, maar ook in de vorm van de wijze waarop zorg wordt aangeboden of bereikbaar is.

Investeringsfonds voor medische noviteiten Onlangs heeft investeringsfonds Health Economics fund € 112 mln in Nederland opgehaald. Investeerders zijn o.a. Achmea, Menzis en vermogensbeheerders. Het fonds is bedoeld voor financiering van nieuwe medische noviteiten, die de kwaliteit van de behandeling verbeteren en tegelijk de kosten van de gezondheidszorg omlaag brengen. Er wordt gemikt op een rendement van 20%.

Inrichting sociale wijkteams De inrichting van sociale wijkteams biedt ook kansen aan

26


Koopkracht

- Ook is de verwachting dat de inkomensafhankelijke premie omhoog gaat. Dit heeft effect op de lasten van de werkgevers maar ook op de stijgende groep zzp’ers en gepensioneerden, die dit zelf betalen. Dit is een netto uitgave voor deze twee groepen. Dit geldt ongeacht of je als burger wel of geen zorgkosten maakt. - De premies van aanvullende zorgverzekeringen zijn de laatste jaren gestegen. Er is nu een trend bij verzekeraars om of de dekking van de aanvullende verzekering te beperken of de premie te verhogen. Dit komt doordat burgers veel vaker kiezen voor een aanvullende verzekering omdat ze weten dat ze er gebruik van gaan maken. Denk aan vergoedingen voor brillen, contactlenzen, fysiotherapie, etc. De premiestijgingen van deze aanvullende pakketten zijn in 2014 minder zichtbaar omdat de premie van de basisverzekering omlaag ging maar de stijging is er wel degelijk. Ook dit is een netto uitgave voor zorg. Dit geldt ongeacht of je als burger wel of geen zorgkosten maakt. - De zorgtoeslag is inkomensafhankelijk en er geldt een vermogenstoets. De doelstelling van het kabinet is om hier op te besparen. Ook dit is voor degenen die hier recht op hebben of hadden een netto bijdrage die lager wordt. Dit geldt ongeacht of je als burger wel of geen zorgkosten maakt. - Het eigen risico wordt jaarlijks geïndexeerd. Voor 2014 bedraagt het € 360. Dit wordt jaarlijks geïndexeerd overeenkomstig het verschil in geraamde uitgaven voor de zorg en overige diensten, tussen het kalenderjaar waarop het verplicht ei-

gen risico betrekking zal hebben en vergelijkbare uitgaven voor het jaar voorafgaand aan dat kalenderjaar. Dit betekent dat er een koppeling is tussen de omvang van het pakket en het eigen risico. Het pakket wordt in 2015 uitgebreid dus zal het eigen risico ook worden verhoogd. Dit is een nadeel als je als burger wel zorg gebruikt dat valt onder het eigen risico.

Toekomst

- De compensatie van het eigen risico voor chronisch zieken is komen te vervallen. Gemeente gaan hierin maatwerk bieden. Ook dit is een netto bijdrage die bij veel burgers is komen te vervallen. Dit is een nadeel als je als burger wel zorg gebruikt dat valt onder het eigen risico.

Onlangs is er nog een discussie in de Tweede Kamer geweest om de hoogte van de kinderbijslag en de AOW inkomensafhankelijk te maken. Daar is geen meerderheid voor. Als we kijken naar de Zvw dan zijn daar al twee componenten die inkomensafhankelijk zijn, te weten de inkomensafhankelijke bijdrage en de zorgtoeslag. Voor verstrekkingen vanuit de Wmo en de Wlz gelden er eigen bijdragen waar de hoogte deels afhankelijk is van het verzamelinkomen.

- Ook bij de huidige AWBZ verstrekkingen gelden eigen bijdragen die o.a. afhankelijk zijn van het verzamelinkomen.

Life events In de context van de life events zijn de financiële effecten vooral voelbaar bij:

– Ziekte. Denk hierbij aan het eigen risico en of beperkte dekking door het al dan niet hebben van een aanvullende verzekering. – De combinatie van ziekte en arbeidsongeschiktheid of werkeloosheid. Bij arbeidsongeschiktheid en werkeloosheid daalt het inkomen vaak en komen er de niet vergoede kosten van het eigen risico en andere zorgkosten bij zoals eigen bijdragen. – Pensionering. Eenmaal met pensioen stijgt het inkomen niet meer. De premie van de basisverzekering, de inkomensafhankelijke AWBZ en Zvw bijdragen en het eigen risico zullen wel jaarlijkse stijgen. De indexatie van pensioenen ligt bij een aantal fondsen al een paar jaar stil of er is zelfs sprake van korting.


- MEI 2014 NUMMER 5

AFSLUITEND Met de toegenomen levensverwachting wordt het langer doorwerken en ook langer in de eigen woning blijven wonen. In welke gemeente de woning staat kan gaan uitmaken voor de (kwaliteit van) voorzieningen die je als burger gaat ontvangen. De netto uitgaven aan zorg zullen voor veel burgers gaan stijgen. Informatie: [email protected] Voetnoten 1 Trends in gezondheid en zorg CPB Policybrief 2011/11 2 Rijksbegroting 2014 3 Nader rapport wetsvoorstel Wet langdurige zorg (www.rijksoverheid.nl) 4 30 597 Toekomst AWBZ, Nr. 424, Brief van de minister en staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Den Haag, 4 maart 2014.

27

ZORG

Als context hierbij de stijging van het maximum bijdrage inkomen voor de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. In 2008 bedroeg maximum bijdrage inkomen € 31.231. In 2014 bedraagt het maximum bijdrage inkomen € 51.414. Al met al zijn er bij zowel de Zvw als de Wmo als bij de Wlz genoeg variabelen om nog mee te schuiven waardoor de kosten van de zorg toch steeds meer inkomensafhankelijker worden.

VFP

- De effecten van de Wmo zijn voor iedereen verschillend. Als je eenmaal Wmo zorg nodig hebt is het afhankelijk van het beleid binnen de gemeente hoe dit wordt uitgevoerd en met welke kwaliteit. Voor de berekening van de eigen bijdrage wordt gerekend met o.a. het verzamelinkomen.

Er is een zorgverzekeraar die samen met een bank het concept van zorg sparen aanbiedt. Maar dit is niet fiscaal gefaciliteerd. Of de fiscale faciliteit er komt is de vraag. We zien nu eerder een beperking van de mogelijkheden om zorgkosten fiscaal te verrekenen.

ACTUELE RECHTSPRAAK CONSTRUCTIE VAN GELDLENING MET RENTESWAP. SCHENDING BIJZONDERE ZORGPLICHT

REGISTRATIE INCIDENTENREGISTER

RECHTBANK OOST-BRABANT 26 maart 2014, nr C/01/264203 / HA ZA 13-415

[directielid CEG] heeft [verzoeker 1] en [verzoeker 3] benaderd om herstructureringswerkzaamheden te verrichten bij een financiële dienstverlener. SNS PF heeft met ieder van de besloten vennootschappen in september 2010 een overeenkomst van opdracht gesloten. Verzoekers hebben maandelijks facturen ingediend bij SNS PF voor de door hen gewerkte uren. Zij zouden een ‘fee’ van € 75 per bij SNS PF gedeclareerd uur aan [directielid CEG] afdragen, welke betaling ‘via een vennootschap van [interim bij SNS]’ liep. Verzoekers ontvingen vanwege het aanbrengen van [naam 1] en [naam 2] voor een functie als herstructureringsspecialist een korting op deze fee. Verzoekers hebben, in het kader van een intern onderzoek van SNS Reaal, naar (mogelijk) ernstige onregelmatigheden door (ex)medewerkers van SNS PF, een gesprek gevoerd met de afdeling Veiligheidszaken van SNS Reaal. SNS PF heeft verzoekers medegedeeld dat zij en hun vennootschappen per direct tijdelijk hun werkzaamheden voor SNS PF dienden te staken, en dat zij staan geregistreerd in het Incidentenregister en in het Externe Verwijzingsregister van SNS Reaal. [verzoeker 3] is verhoord door de FIOD. Verzoekers hebben verzocht om de registratie van alle verzoekers, alsmede alle op hen betrekking hebbende persoonsgegevens uit het Incidentenregister, waaronder begrepen het IVR, EVR en EVA te verwijderen. De rechtbank concludeert dat de facturen die vanuit de vennootschap van [interim bij SNS] door hem aan de vennootschappen van verzoekers werden gestuurd en betaald, valselijk zijn opgemaakt en ertoe dienden de betalingen aan het zicht van derden c.q. schuldeisers van [directielid CEG] te onttrekken en daarmee deze te misleiden. Verzoekers wisten dit. De rechtbank oordeelt dat de inschrijving van verzoekers voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel en dat de gedragingen die een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld aan valsheid in geschrifte opleveren, zwaarwegend zijn en een bedreiging vormen voor de integriteit van verweerders en andere financiële instellingen.Registratie heeft vanwege hun werkzaamheden als fiscalist en registeraccountant ernstige consequenties, maar gezien deze werkzaamheden hadden zij de gedragingen achterwege moeten laten. Op basis van gelijkluidende overwegingen die ten grondslag liggen aan de registratie in het EVR is opname in de overige registers niet onrechtmatig. Het verzoek tot verwijdering, voor zover het deze registers betreft, zal worden afgewezen. Nu het EVA zelf slechts een ondersteunende applicatie is die toegang verstrekt tot de registers zal het verzoek ten aanzien van het EVA ook worden afgewezen.

[X] vormde samen met zijn ouders een maatschap. Tijdens het jaarlijks periodiek overleg vroeg [X] om nieuwe financiering voor herfinanciering van bestaande kredieten, uitbreiding van het melkveebedrijf en de voorziene overname van de onderneming van de maatschap door [X]. Bank stelde voor om het renterisico af te dekken door middel van een zgn. renteswap. Vader en zoon [X] hadden op dat moment geen ervaring met financiële derivaten. Op 15 mei 2008 deed Rabobank een financieringsvoorstel aan de maatschap voor een geldlening van € 1.250.000, tegen een “variabel plus” rente van op dat moment 4,9% per jaar, alsmede voor een krediet in rekening-courant. Het voorstel werd door de maatschap aanvaard en op 19 mei 2008 door de drie maten ondertekend. Eind juni 2008 werd [X] gebeld door Rabobank of de maatschap de renteswap wilde aangaan, waarbij Rabobank waarschuwde dat de rente aan het stijgen was. [X] besloot de voorgestelde renteswap te aanvaarden. Begin 2010 deelde [X] aan Rabobank mede dat hij wilde emigreren, verkocht zijn boerderij en kocht een boerderij in het buitenland. Rabobank zond [X] een bevestiging van de beëindiging van de renteswap, met een door [X] te betalen beëindigingspremie van € 275.000. [X] vordert samengevat - veroordeling van Rabobank tot betaling van (primair) € 275.000, vermeerderd met rente en kosten. Duidelijk is dat [X], indien hij dat voorafgaand aan het aangaan van de renteswap zou hebben geweten, vanwege zijn emigratieplannen de renteswap nooit hebben afgesloten. Dat betekent nog niet dat deze dwaling te wijten was aan onjuiste of ontbrekende informatie van Rabobank. [X] stelt dat Rabobank wist van zijn emigratieplannen en hem daarom specifiek had moeten informeren over de risico’s bij emigratie. De bewijslast hierover rust op [X]. De verklaring van vader [X] heeft een beperkte bewijskracht vanwege de familieband. Er is onvoldoende bewijs voor de stelling over de kennis van Rabobank over zijn emigratieplannen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad rust op professionele dienstverleners een bijzondere zorgplicht. Deze is niet beperkt tot particulieren. Bij [X] was sprake van een verkeerd inzicht in de voorwaarden van de renteswap. De bijzondere zorgplicht van Rabobank diende er juist toe om [X] tegen een dergelijk gebrek aan inzicht te beschermen, ook indien zij niet op de hoogte was van de emigratieplannen. De rechtbank veroordeelt Rabobank om aan [X] te betalen een bedrag van € 169.319,52, veroordeelt Rabobank in de proceskosten en veroordeelt Rabobank in de na dit vonnis ontstane kosten.


Rechtbank Noord-Nederland 23 januari 2014, nr C/18/143433 / HA RK 13-211

CROWDFUNDING HELPT ONDERNEMER IDEEËN TE VERWEZENLIJKEN

Drs. Maarten van der Sanden, mede-oprichter en financieel directeur van Symbid. nl, één van de grootste crowdfundingplatforms van Nederland

Deze alternatieve manier van financieren raakt meer en meer ingeburgerd, zo laten ook cijfers zien. Maar liefst 11,4 miljoen euro werd in 2012 opgehaald door 118 ondernemingen, onder meer via platforms zoals Symbid.nl, Geldvoorelkaar.nl en Wekomenerwel.nl. Dat zijn meteen de platforms die in 2010 het levenslicht zagen, toen het probleem van financierbaarheid van het mkb zich in al zijn volheid manifesteerde. De verwachting is dat het genoemde bedrag, in navolging van de Verenigde Staten, alleen maar meer wordt. In verhouding met bankleningen is het nog een druppel op een gloeiende plaat, maar als platform zien we de acceptatiegraad en de hoeveelheid financieringen via crowdfunding alleen maar toenemen. Crowdfunding is niet meer voorbehouden aan de creatieveling, de culturele instelling of het technologische bedrijf. Nee, ook de bakker, de slager en de kaasmaker op de hoek doen aan crowdfunding. Zij boren niet alleen financiën aan, maar juist en vooral een netwerk van gedreven financiers, waaronder veel mede-ondernemers die de betreffende propositie zien zitten. Een succesvol gefinancierde propositie heeft gemiddeld dan ook al snel ongeveer 100 investeerders. En zelfs bedragen van meer dan een kwart miljoen euro zijn niet geheel ongebruikelijk meer...


- MEI 2014 NUMMER 5

SOORTEN CROWDFUNDING Crowdfunding is er in alle soorten en maten. Grofweg onderscheiden we vier soorten. De meer filantropische crowdfunding (donatie- en beloning gebaseerde crowdfunding) heeft logischerwijs andere kenmerken dan de investeringscrowdfunding (leningen aandelen gebaseerde crowdfunding). 1. Donatie gebaseerde crowdfunding: de financierders doneren een bedrag zonder dat zij enige vergoeding of andere vorm van beloning krijgen. 2. Beloning gebaseerde crowdfunding: de financierders krijgen een kleine beloning voor hun bijdrage, zoals bijvoorbeeld tickets voor een voorstelling, een cd of boek. Belangrijk is dat de waarde van de beloning vele malen kleiner is dan het geldbedrag dat de financierder bijdraagt. 3. Lening gebaseerde crowdfunding: de financierders ontvangen een periodieke vergoeding voor hun bijdrage en krijgen uiteindelijk ook hun oorspronkelijke inleg volledig terugbetaald. 4. Op aandelen gebaseerde crowdfunding: financierders ontvangen een financiële vergoeding die afhankelijk is van de omzet of winst die wordt behaald. We richten ons in dit artikel specifiek op aandelencrowdfunding waar de startende of doorstartende ondernemer veel baat bij kan hebben. Daarbij worden investeerders participanten in het bedrijf, zonder dat het de gebruikelijke rompslomp

29

VFP

De financierbaarheid van het mkb neemt af. Tot 250.000 euro zijn financieringen steeds lastiger te krijgen. Crowdfunding ontwikkelt zich tot een volwaardig alternatief voor financiering door de bank, die steeds lastiger te verkrijgen is. Dat blijkt uit een adviesrapport dat het ministerie van Economische Zaken heeft laten opstellen. Sinds de eerste vijf Nederlandse ondernemers in 2010 in totaal 50 duizend euro ophaalden, groeit crowdfunding explosief. In 2012 investeerden burgers en beleggers 11 miljoen euro in bedrijven. Voor de eerste helft van 2013 ligt het bedrag op 11 miljoen euro, evenveel als heel 2012. Analisten voorspellen dat het midden- en kleinbedrijf in 2015 een totaalbedrag van 255 miljoen euro uit de crowd ophaalt. Crowdfunding biedt de kansen om startende of doorstartende mede-ondernemers te helpen. Waardoor, bij de variant van het crowfunding van het eigen vermogen in ruil voor aandelen, de bank het ook weer ziet zitten om mee te investeren.

SPAREN EN BELEGGEN

Toch financiering voor mkb

oplevert van afzonderlijke aandelenovereenkomsten voor elke participant. Het crowdfundingplatform levert de volledige juridische structuur, in ons geval een coöperatie, waarbinnen de nieuwe kapitaalverstrekkers zijn gebundeld. Hierdoor heeft de onderneming slechts te maken met één aandeelhouder: een coöperatie die speciaal voor de onderneming wordt opgericht en waarbinnen alle ’aandeelhouders’ zijn gebundeld. Kleine beleggers vanaf 20 euro kunnen investeren in potentieel kansrijke ideeën, maar ook 'business angels' die grotere bedragen vanaf 50.000 euro per investering oppakken. De ondernemer trekt risicodragend kapitaal aan, is dus geen rente verschuldigd en heeft ook niet de verplichte periodieke aflossingen. Pas als er winst wordt gemaakt, zal de ondernemer daarvan een deel als dividend delen met de verstrekkers van het kapitaal. Het geld dat investeerders overmaken tijdens de campagne komt terecht bij een aparte Stichting Derdengelden. Het kan daarmee voor niets anders worden gebruikt dan het doel van de ondernemer.

WAT IS EEN COÖPERATIE? Een coöperatie is volgens de Kamer van Koophandel een speciale vereniging, die overeenkomsten aangaat met en voor haar leden. De investeringscoöperatie is een juridische entiteit die wordt opgericht op het moment dat het doelkapitaal bij elkaar gebracht is. De leden van de coöperatie zijn alle investeerders in het bedrijf. Doordat de investeringscoöperatie het vooraf bepaalde percentage van de aandelen in de entiteit van de ondernemer verkrijgt, worden de investeerders indirect aandeelhouder.

De juridische vorm coöperatie is overigens niet verplicht voor crowdfunding, maar het is een juridische vorm die volgens ons prima past bij deze alternatieve financieringsvorm. Immers, het is een juridische vorm waarbij de leden het voor het zeggen hebben en ook deelnemen in het kapitaal, maar met geen grotere aansprakelijkheid dan het geïnvesteerde bedrag. Dat alles maakt het gemakkelijk voor financiers om in te stappen. Hoe werkt het? Voor elke onderneming die via het platform nieuwe investeerders werft, richten we een investeringscoöperatie op. De investeerders worden allen lid van die cooperatie en het is de coöperatie die uiteindelijk eigenaar is van de aandelen in het bedrijf. Deze vorm is te vergelijken met een beursgenoteerde onderneming met certificaten van aandelen waarbij de beleggers een certificaat van een aandeel bezitten en de aandelen zelf in handen zijn van een administratiekantoor. Met het verschil dat bij ons platform investeerders meer zeggenschap en invloed hebben dan certificaathouders van aandelen. Want het zijn de lid-eigenaren van de investeringscoöperatie die het beleid bepalen en volledig stemrecht hebben, en ook het bestuur bepalen. Natuurlijk is er wel het 'normale' risico dat geldt voor alle investeringen in bedrijven: als een onderneming niet aan haar verplichtingen kan voldoen, gaat een bedrijf failliet en zijn de investeerders hun geïnvesteerde geld kwijt. Wie besluit te in-

30


vesteren, betaalt via het platform een fractie van wat een directe participatie in de onderneming zou kosten.

INVESTERINGSCOÖPERATIE Voor elke nieuwe propositie wordt een nieuwe coöperatie opgericht, dus één per onderneming. Dat gebeurt als succesvol aan de financieringsbehoefte van een propositie voldaan is. De verschillende investeringscoöperaties staan dus los van elkaar en lopen geen groot risico. De participant investeert via deze investeringscoöperatie in de onderneming en krijgt lidmaatschapscertificaten naar rato van de omvang van het belang. De functie van de investeringscoöperatie is niet alleen financieel. Voor de ondernemer is de coöperatie ook het aanspreekpunt om zijn investeerders te bereiken. Hij kan via de coöperatie zijn investeerders om advies vragen en de coöperatie treedt ook op als er wettelijk instemming van de aandeelhouders nodig is voor beslissingen in de onderneming met de rechtsvorm Besloten Vennootschap (B.V.) van de ondernemer. Bijvoorbeeld bij uitbreiding van het aandelenkapitaal. De lidmaatschappen (en dus investeringen) zijn in beperkte mate overdraagbaar, namelijk nadat toestemming is verkregen van het bestuur van de betreffende investeringscoöperatie. Het investeren in een investeringscoöperatie door een B.V. is zelfs extra gunstig omdat bij alle investeringen de deelnemingsvrijstelling geldt, of er nu meer of minder dan 5 procent in eigendom is. De fiscaal-juridische structuur van Symbid is niet vergunningsplichtig in het kader van de Wet Financieel Toezicht. Daarom staat deze niet onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten of De Nederlandse Bank. Dat wil niet zeggen dat er geen toezicht is. Het geldverkeer bijvoorbeeld laten we verlopen via InterSolve. Deze partner staat zelf wel onder toezicht als officiële Elektronische Geldinstelling. Daarnaast hebben de eerdergenoemde drie crowdfundingsplatformen vanaf het begin continu overlegd met DNB, AFM en het Ministerie van Financien en Economische zaken over de introductie en groei van de alternatieve financieringsvorm in Nederland. Dat overleg gaat inmiddels via een branchevereniging voor crowdfundingsplatformen onverminderd door. Bij de start van ons platform hebben we de juridische structuur, onze plannen en onze processen veelvuldig voorgelegd aan de genoemde overheidsinstanties die daar dan ook volop hun input op gaven. Zo konden we op de week van de ondernemer in 2011 onszelf lanceren. Inmiddels staat de teller op 35 ondernemers die we hebben gefinancierd. Daar is een bedrag van meer dan drie miljoen euro mee gemoeid. Van die ondernemers kregen weinigen een lening van de bank. Maar met behulp van crowdfunding konden ze meer zekerheden in hun businessplannen toevoegen, waardoor ook financiële instellingen mogelijkheden zagen om alsnog leningen te verstrekken. Kortom: crowdfunding sluit banken niet uit. Allerminst zelfs. Het één kan het ander uitermate goed versterken.

NAAST DE ONDERNEMER Het is goed om te weten dat crowdfunding een serieus financieringsalternatief aan het worden is. Een dga die uitbreidingsplannen heeft en bij de bank te horen krijgt dat hij

WAT IS CROWDFUNDING? Crowdfunding is in feite een alternatieve manier van financiering. Om een project te financieren gaan ondernemers in de meeste gevallen naar de bank om een kredietaanvraag te doen en zo startkapitaal te verkrijgen. Crowdfunding verloopt echter zonder bancaire inmenging, maar zorgt voor direct contact tussen investeerders en ondernemers. Een ondernemer wil een project starten, maar heeft onvoldoende startkapitaal. Om dit kapitaal te verwerven biedt hij of zij het project aan op een platform op internet en vermeldt het benodigde bedrag erbij. Op deze manier kan iedereen via deze website investeren in het project. Het idee erachter is dat veel investeerders een klein bedrag investeren en dat deze kleine investeringen bij elkaar het project volledig financieren. Dit in tegenstelling tot bankkredieten en grootinvesteerders zoals business angels, waarbij er sprake is van slechts één of enkele investeerders die een groot bedrag inbrengen. Deze kleine investeerders noemt men the crowd: het Engelse woord voor de mensenmassa. Een bijzonder kansrijke vorm is eigen vermogen crowdfunding waar geen geld voor leningen wordt opgehaald, maar eigen vermogen, in ruil voor aandelen.

Wie de media heeft gevolgd, kan niet om de case Polare heen. Vijf boekverkopers achter het medewerkersinitiatief 'Donner moet blijven' in Rotterdam bereikten een paar maanden geleden overeenstemming met de curator. De boekenketen Polare ging eind februari failliet. De curator probeerde sindsdien de twintig winkels apart of in groepjes te verkopen. De Rotterdamse vestiging maakte een doorstart, zo lieten de medewerkers van de winkel al snel weten. De boekwinkel ging verder onder de oude naam Donner. De curator verkocht de winkel aan het lokale management. Dat gebeurde na een crowdfundingactie van vijf medewerkers op internet. Zij richtten voor de doorstart een coöperatie op waarbij de inleggers een aandeel in de winkel krijgen. “Door op deze plek in ons te investeren heb je straks een aandeel in Donner: een stukje Donner, waarmee je bijdraagt aan de bloei van het bedrijf”, aldus de initiatiefnemers op het crowdfundingplatform. De coöperatie verkrijgt voor het opgehaalde bedrag het aangegeven percentage aandelen in de B.V. die de winkel verzorgt. Alle investeerders worden lid van die coöperatie. De coöperatie verzorgt de uitkering van dividenden in de toekomst. Morele steun De doorstart is mogelijk gemaakt door de crowdfundingactie, maar ook door enkele particuliere investeerders. De initiatiefnemers: “Maar het is vooral ook mogelijk gemaakt door de morele steun van talloze boekenliefhebbers, die zich lieten horen op de Facebookpagina Donner moet blijven. Daarnaast boden velen belangeloos hun deskundigheid aan.” De vijf medewerkers maakten een door accountantskantoor BDO gevalideerd businessplan en werden juridische bijgestaan door advocatenkantoor Houthoff Buruma. Financieel doel is volgens de vijf medewerkers het bedrijf weer rendabel te maken. “Daarmee behouden we de boekhandel en de werkgelegenheid. We willen onze klanten in een sfeervolle en mooie winkel met een breed en diep assortiment ontvangen. Daarnaast bieden we klanten digitaal via internet en Facebook dezelfde kwaliteit en sfeer als in de winkel.” Donner verwacht de eerste twee jaar nog geen winst te maken, ook vanwege de tijdelijke sluiting. “Maar daarna is dat zeker de bedoeling. Als er winst gemaakt wordt, krijgt een aandeelhouder dividend uitgekeerd. Het verwachte rendement op het moment dat het bedrijf weer goed draait, ligt rond de 3 procent.”

Informatie: [email protected]


- MEI 2014 NUMMER 5

31

SPAREN EN BELEGGEN

Ook voor financiers is crowdfunding voor aandelen interessant. Een ondernemer die nog actief is, maar wil beginnen met investeren in andere bedrijven, kan via het platform kennismaken met goede proposities. Een dga in ruste kan via een crowdfunding-investering desgewenst nauwer betrokken raken bij een onderneming waar de financiering niet alleen van hem afhangt en die door de crowd ‘financieringswaardig’ is bevonden.

BOEKWINKEL MOET BLIJVEN...

VFP

meer geld uit een ‘eigen netwerk’ moet meebrengen kan die behoefte aan eigen vermogen vervullen via aandelen-crowdfunding. Of een starter die een uniek business-idee heeft maar onvoldoende eigen geld heeft en graag een deel van het toekomstige rendement wil delen in ruil voor risicodragende financiering.

NIEUW ONTSLAGRECHT

De noodzakelijke hervorming van het ontslagrecht staat al jaren op de agenda maar steeds zonder resultaat. Na verschillende pogingen is echter op 29 november 2013 het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (de´WWZ´) bij de Tweede Kamer ingediend.1 De WWZ formaliseert in feite het Sociaal Akkoord met de sociale partners van 11 april 2013.2 Het kritische advies van de Raad van State van 5 november 20133 en de berekeningen van het CPB4 ten spijt, is de WWZ op 18 februari 2014 door de Tweede Kamer aangenomen.5 De WWZ is recent aan de Eerste Kamer gezonden. Op 23 april 2014 heeft de Eerste Kamercommissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid het voorlopig verslag over de WWZ uitgebracht.6 In de op 1 mei 2014 ontvangen Memorie van Antwoord is een reparatiewet aangekondigd.7 Op 13 mei 2014 bespreekt de Eerste Kamercommissie SZW de nadere procedure.8 Mr. S. Schraders, Hogan Lovells International LLP

De WWZ ziet op herziening van het ontslagrecht, versterking van de positie van flexwerkers en versobering van werkloosheidsregelingen. De focus van deze bijdrage ligt evenwel op het ontslagrecht en de beëindigingsvergoeding.

DOEL De WWZ maakt het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker, minder kostbaar voor werkgevers en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan, aldus de toelichting.9 De meest in het oog springende wijzigingen worden in deze bijdrage uiteengezet.

ONTSLAG Om te beginnen kunnen werkgever en werknemer de arbeidsovereenkomst in onderling overleg beëindigen.

De WWZ kent twee varianten: (i) de opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer en (ii) de beëindiging met wederzijds goedvinden.

De WWZ geeft de werknemer in beide gevallen het recht (zonder opgaaf van reden) binnen 14 dagen op zijn besluit terug te komen. In dat geval blijft de arbeidsovereenkomst

32


alsnog in stand. Of de werknemer juridisch advies heeft ingewonnen, doet niet terzake. Indien de werknemer niet instemt met de opzegging of beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is toetsing door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen ('UWV') of kantonrechter nog steeds vereist. Daaraan verandert de WWZ dus niets. De WWZ maakt echter een einde aan de formele keuzevrijheid van werkgevers ten aanzien van de te volgen beëindigingsroute. Voorgenomen beëindigingen wegens onder meer disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en een verstoorde arbeidsverhouding dienen verplicht aan de kantonrechter te worden voorgelegd. Ingeval van bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid (langer dan twee jaar) zal de UWV procedure moeten worden gevolgd. De WWZ bepaalt voorts expliciet dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer die de AOW-leeftijd of een voor hem geldende afwijkende pensioenleeftijd heeft bereikt kan worden opgezegd. Voorafgaande toetsing door het UWV is in dat geval niet vereist. De WWZ maakt hoger beroep en cassatie in alle gevallen mogelijk. Ook na het geven of weigeren van toestemming

voor opzegging door het UWV staat de weg naar de rechter voor werknemer en werkgever open. Een geschil kan derhalve in maar liefst vier instanties aanhangig worden gemaakt, te weten UWV, kantonrechter, hof en Hoge Raad.

uitzondering. Voorts mag de kleinere werkgever bij berekening van de transitievergoeding uitgaan van een duur van het dienstverband te rekenen vanaf 1 mei 2013.

TRANSITIEVERGOEDING

De WWZ voorziet in een wijziging van art. 11, eerste lid Wet op de loonbelasting 1964. Deze wijziging zorgt ervoor dat de aanspraak op een transitievergoeding niet tot het fiscale loon behoort. De heffing vindt plaats bij uitbetaling van de transitievergoeding.

De transitievergoeding is over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan 1/6 van het bruto maandsalaris voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan 1/4 van het bruto maandsalaris over elke daaropvolgende periode van zes maanden. De transitievergoeding wordt gemaximeerd op een bedrag van euro 75.000 bruto of een bedrag gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris als dat meer bedraagt. Evident is dat de transitievergoeding aanzienlijk lager zal uitkomen dan een vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule. Hoewel het belangrijkste doel van de transitievergoeding is dat de werknemer na ontslag een andere baan vindt, kent de WWZ geen regels over besteding of bestemming van de transitievergoeding. Of het moeten de regels zijn over aftrek van aan het ontslag gerelateerde kosten. Outplacementkosten en kosten verband houdend met het bevorderen van een bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens zijn dienstverband zijn gemaakt kunnen op de transitievergoeding in mindering worden gebracht. Een en ander zal bij algemene maatregel van bestuur nog verder worden uitgewerkt. Voor oudere werknemers (50 jaar of ouder en een dienstverband van meer dan tien jaar) geldt een overgangsregeling. Zij kunnen rekenen op, kort gezegd, één bruto maandsalaris per gewerkt jaar na het vijftigste levensjaar. Voor de kleinere werkgever (minder dan 25 werknemers) geldt een


- MEI 2014 NUMMER 5

BILLIJKE VERGOEDING Volgens de WWZ kan de rechter uitsluitend ingeval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een additionele vergoeding aan de werknemer toekennen, de zogenaamde billijke vergoeding. De hoogte van die vergoeding staat in relatie tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Er moet sprake zijn van uitzonderlijke omstandigheden en het criterium moet met terughoudendheid worden toegepast. De toelichting noemt een aantal voorbeelden van ernstige verwijtbaarheid12: discriminatie, het grovelijk veronachtzamen van verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, het aanvoeren van een valse ontslaggrond of het veroorzaken van arbeidsongeschiktheid bij de werknemer als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg. Ook wordt een verstoorde arbeidsrelatie wegens laakbaar gedrag van de werkgever genoemd. Criteria zoals loon en lengte dienstverband mogen volgens de toelichting geen rol spelen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. Hetzelfde geldt voor het gevolgcriterium, dat wil zeggen, de toets of het ontslag zelf redelijk is, mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen. Deze aspecten zijn immers reeds in de transitievergoeding verdisconteerd, aldus de toelichting bij de WWZ.13

COLLECTIEVE ARBEIDSOVEREENKOMST De WWZ maakt het mogelijk om op verschillende onderdelen bij cao af te wijken. Bij cao kan onder meer een caoontslagcommissie worden ingesteld die een voorgenomen ontslag in plaats van het UWV kan toetsen. Onder voorwaarden kan van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding worden afgeweken.

WW De WWZ tracht werkloosheidsregelingen activerender te maken. Zo wordt de maximale duur van de WW tot 24 maanden beperkt (in plaats van thans 38 maanden). Na zes maanden wordt iedere arbeid passend geacht. Tevens wordt de opbouw van de WW beperkt.

33

WETGEVING

De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en, kort gezegd, op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of ingeval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt verlengd. Geen transitievergoeding is verschuldigd als de werknemer het initiatief neemt tot beëindiging, tenzij de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook is er is geen wettelijk recht op een transitievergoeding bij een beëindiging met wederzijds goedvinden omdat werkgever en werknemer in dat geval zelf de voorwaarden van beëindiging bepalen. Men verwacht wel dat de regeling van de transitievergoeding die beëindigingsafspraken zal beïnvloeden. De transitievergoeding is evenmin verschuldigd bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.

In verband met het vervallen van de stamrechtvrijstelling per 1 januari 2014 is tijdens de behandeling van de WWZ een aantal vragen over de fiscale behandeling van de transitievergoeding gesteld. De transitievergoeding is vooral voor scholing en voor de transitie naar werk bedoeld in plaats van voor een fiscaalvrijgestelde spaarpot, aldus minister Asscher.11

VFP

Een ontslagvergoeding op grond van de kantonrechtersformule of een kennelijk onredelijk ontslag (na opzegging) komt te vervallen. Nieuw is de transitievergoeding. Volgens de toelichting bij de WWZ is de transitievergoeding enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. De werkzekerheid van werknemers zou zo moeten worden vergroot.10

TRANSITIEVERGOEDING FISCAAL BEZIEN

CONCLUSIE In het kort is een aantal uit de WWZ voortvloeiende wijzigingen van het ontslagrecht besproken. De preventieve toets en het duale stelsel van het ontslagrecht blijven behouden. De bescherming van de werknemer tegen onvrijwillig ontslag lijkt met de WWZ in ieder geval niet minder te worden. Daar staat de aanzienlijk lagere transitievergoeding tegenover. In de praktijk zullen werkgever en werknemer in verschillende situaties een beëindiging met wederzijds goedvinden blijven nastreven. De onderhandelingen in dit verband worden ingekaderd door de dynamiek van het ontslagrecht. Welk effect zal de WWZ straks op de overeen te komen beëindigingsvergoeding hebben? Er zal onmiskenbaar een zekere reflexwerking van de transitievergoeding uitgaan. En de mogelijkheden van hoger beroep en cassatie kunnen een verhogend effect op de uiteindelijke vergoeding hebben. De vraag is tevens onder welke omstandigheden de rechter zal menen een (aanvullende) billijke vergoeding aan een werknemer toe te moeten kennen. In de dagelijkse praktijk is een verwijt aan het adres van de werkgever snel gemaakt. Uit de huidige jurisprudentie blijkt bijvoorbeeld dat een ondermaats functionerende werknemer de kans moet hebben gekregen om zijn functioneren te verbeteren. De werkgever moet vroegtijdig aangeven door concrete aanmerkingen en controle dat er ontevredenheid bestaat over het functioneren van de werknemer, zodat de werknemer zijn fouten kan herstellen en zijn werkwijze kan verbeteren. In formele beoordelings- of functioneringsgesprekken kan de werkgever

34


een en ander nadrukkelijk aan de werknemer kenbaar maken. De werkgever moet daarbij behoedzaam opereren; hij mag in het algemeen niet te ongeduldig zijn en te snel oordelen dat de werknemer slecht functioneert. Een schriftelijke vastlegging mag natuurlijk niet ontbreken. Mijn ervaring is dat werkgevers in de meeste gevallen niet over een zodanig keurig dossier beschikken. Is dit onder de WWZ straks ernstig verwijtbaar of niet, ervan uitgaande dat de rechter tot ontbinding overgaat? Kortom, of de voornoemde doelstellingen van de WWZ worden bereikt, is de vraag. De Raad van State is kritisch op dit punt. En het CPB stelt, kort gezegd, dat de aanpassing van de ontslagbescherming via de WWZ geen gevolgen voor de structurele werkgelegenheid zal hebben. De Eerste Kamer is nu aan zet. Informatie: [email protected] Voetnoten 1 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 1. 2 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, Den Haag: Stichting van de Arbeid 2013. 3 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4. 4 CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid (bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3). 5 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. A. 6 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. B. 7 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C. 8 De tekst van dit artikel is bijgewerkt tot 12 mei 2014. 9 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24 e.v. 10 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr.3, p. 38. 11 Ongecorrigeerd stenografisch verslag plenaire behandeling Tweede Kamer d.d. 13 februari 2014. 12 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34. 13 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-33.

SRA-SEMINAR FINANCIERINGSACTUALITEITEN 2014 Er is genoeg geld in Nederland, maar hoe komt uw klant eraan? En wat zijn gangbare voorwaarden in de nieuwe financieringsmarkt? Tijdens dit seminar hoort u waaraan een aanvraag moet voldoen en hoe u verschillende financieringsvormen integreert. Zorg voor een optimaal (alternatief) financieringsadvies voor de (groeiende) mkb ondernemer!

4 juni 2014 Postillion Hotel Utrecht Bunnik, Bunnik Kosten: SRA-leden: € 375, niet -SRA-leden € 525 PE-punten: AA/RA/RC 6 Informatie: www.sra.nl/cursussen Telefoon: 030-6566051

Datum: Locatie:

NIEUWE BUSINESSMODELLEN IN DE MKBPRAKTIJK Als de druk in een branche toeneemt, neemt dan ook de innovatiebereidheid toe? Wat kunt u leren van andere ondernemingen? Om innovatief te zijn moet een onderneming en dus de ondernemer aan bepaalde voorwaarden voldoen. Denk aan een ondernemend management en een goed netwerk. Leer wat nog meer voorwaarden zijn om tot een nieuw businessmodel of verdienmodel te komen. Zorg voor uw klant én voor uw kantoor voor nog meer zakelijk succes! Bijzonderheden Voorafgaand aan de training vult u een online vragenformulier in. U ontvangt een rapport over uw eigen businessmodel.

Datum: Locatie: Kosten:

16 juni 2014 Hotel Houten, Houten SRA-leden: € 425, niet-SRA-leden: € 595

HET NIEUWE FINANCIEREN: GESTAPELD FINANCIEREN Alternatieve financieringsvormen krijgen juist

MASTER FINANCIEEL PLANNER (MFP) IN 1 DAG Gaat het u niet om de titel, maar wel om de

in het mkb steeds meer voet aan de grond. Hoe zorgt u ervoor dat er voor uw klant een passende financieringsoplossing komt? Hoe realiseert u als accountant een gestapelde of hybride financiering. Niet de cijfers, maar vooral de kwalitatieve aspecten van de onderneming én de ondernemer zijn belangrijk. Hoe kijken verschillende financiers daarnaar? Leer tijdens deze cursus hoe u succesvol een (gestapelde) financieringsaanvraag opstelt.

praktische kennis van financial planning? En wilt u die kennis direct in de praktijk kunnen toepassen? Dan mag u dit unieke seminar niet missen.

24 juni 2014 Postillion Hotel Utrecht Bunnik in Bunnik Kosten: SRA-leden: € 795, niet-SRA-leden: € 995 PE-punten: AA/RA/RC 15 Informatie: www.ra.nl/cursussen Telefoon: 030-6566051

Datum: Locatie:

BANKIEREN BIJ DE BELASTINGDIENST (NIEUW) De Ontvanger kan een cruciale rol spelen in het betalingsverkeer tussen de ondernemer en de fiscus. Hoe kunnen uw klanten optimaal gebruik maken van de diverse uitstelregelingen? Hoe verbetert u de rechtspositie van uw klant ten opzichte van de fiscus en beperkt u aansprakelijkheidsrisico’s tot een minimum? Deze cursus leert u hoe u samen met de fiscus uw klanten de benodigde financiële armslag kunt bieden.

12 juni 2014 Postiljon Hotel Bunnik € 595,- per persoon (excl. btw) PE-punten: NBA 8, NOAB in aanvraag, RB 4 alg. + 4 fisc. Informatie: www.kluwer.nl/opleidingen Telefoon: 0570-647400


SYMPOSIUM MASTERCOURSE FINANCIËLE PLANNING EUR Dit symposium is bestemd voor geïnteresseerden voor de Mastercourse Financial Planning die van start zal gaan op 25 september 2014 en voor mfp-alumni.

Datum: Locatie:

Kosten:

12 juni 2014 Erasmus Universiteit Rotterdam, Woudestein, Q-gebouw gratis, mits aangemeld bij Angelique Lieverst ([email protected])

Informatie: www.erasmusifp.nl

9 juli 2014 SRA in Nieuwegein SRA-leden: € 325, niet-SRA-leden: € 455 PE-punten: AA/RA/RC 6 Informatie: www.sr.nl/cursussen Telefoon: 030-6566051


PE-punten: AA/RA/RC 6 Informatie: www.sra.nl/cusussen Telefoon: 030-6566051


- MEI 2014 NUMMER 5

35

IN 8 UUR ALLE INS-AND-OUTS VAN FINANCIAL (LIFE) PLANNING

Master Financieel Planner (MFP) in 1 dag®

Meer info ijven? r h c s n i n e fp1dag m / l n . r e w www.k lu

Leer van topadviseurs uit de praktijk hoe financiële planning u helpt om uw omzet te verdubbelen Met praktische tools om integraal financieel advies direct morgen toe te passen binnen uw adviespraktijk De Masteropleiding Financieel Planner vraagt een investering van minimaal een jaar studietijd en al snel 12.500 euro – en dat is niet voor iedereen een optie. Daarom is er nu een uitstekend alternatief: ‘Master Financieel Planner in 1 dag®’. In slechts één dag behandelt financieel expert Ramón Wernsen samen met enkele topadviseurs uit de praktijk de belangrijkste vakgebieden en inzichten van Financial planning. Tijdens de dag komen alle praktische zaken aan bod waarmee u écht iets kunt in uw adviespraktijk. Met uw opgedane kennis en praktische tools die u na afloop ontvangt, kunt u dan ook direct de volgende dag al aan de slag. Gaat het u niet om de titel, maar wel om de praktische kennis van financial planning? En wilt u die kennis direct in de praktijk kunnen toepassen? Dan mag u dit unieke seminar niet missen! Na deelname kunt u onder andere: Uw klanten een integraal financieel advies geven (en hiervoor doorlopend betaald krijgen) Uw klanten helpen hun financiële zaken af te stemmen op hun wensen, doelen en dromen Integraal financieel advies verkopen, opstellen, presenteren, uitvoeren en actueel houden Dé adviseur zijn voor uw klanten op het gebied van inkomensplanning, vermogensplanning, nalatenschapplanning plus alle andere voor uw klanten relevante financiële zaken

Sprekers Ramón Wernsen - Bruin MFP, CFP® Mr. Frits van der Kamp CFP® Drs. Jeroen J.A. Knol Mr. Arjen Schepen Masha Bril

Voor wie geschikt? Master Financieel Planner (MFP) in 1 dag® is speciaal ontwikkeld voor financieel planners, accountants, financieel adviseurs en hypotheek- of belastingadviseurs. Ook als u overweegt financieel planner te worden of vanuit een andere rol klanten integraal financieel advies wilt geven, is dit seminar uitermate geschikt voor u.

NOAB

in aanvraag 8 pe-uren

in aanvraag

Kluwer FiscaalPlus: Dé online portal voor de MKB aangifte- en adviespraktijk Geen vragen meer.

Probeer Kluwer FiscaalPlus nu 1 maand GRATIS! GA NAAR WWW.KLUWER.NL/FISCAALPLUS

Want alle informatie in Kluwer FiscaalPlus is relevant voor de MKB aangifte – en adviespraktijk en is afkomstig uit vertrouwde Kluwer-uitgaven. Alles is onderling gekoppeld, dus van een uitleg bent u snel bij een uitspraak, wordt u geattendeerd op

Kluwer FiscaalPlus bestaat uit twee modules: • Kluwer FiscaalPlus Aangifte • Kluwer FiscaalPlus Advies & Vaktechniek

een voordeel voor uw cliënt en heeft u direct inzicht in alle cijfers en feiten. U kunt zoeken en navigeren

U kunt Kluwer FiscaalPlus ook combineren met Kluwer Belastingpraktijk aangiftesoftware!

per aangiftejaar en met Mijn FiscaalPlus kunt u alles afstemmen op uw eigen manier van werken. Kluwer FiscaalPlus publiceert uiteraard doorlopend het laatste nieuws; u mist dus niets.

www.kluwer.nl/fiscaalplus

DOORSCHUIF- EN BEDRIJFS- OPVOLGINGSREGELING VOOR ONROERENDE ZAKEN INTERPRETATIE ZORGPLICHT DOOR KIFID LIJFRENTE BIJ DE EIGEN BV

Recommend Documents