ftvciviel en fiscaal tijdschrift Vermogen

ftV

civiel en fiscaal tijdschrift Vermogen

Oktober 2010 11e jaargang

Themanummer levenstestament

Podium

39 Het levenstestament - een regeling voor het geval van wilsonbekwaamheid! Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck / 3

Artikelen

40 Het levenstestament, een inleiding Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck en mw. mr. R.C.E. van der Heide-van IJlzinga Veenstra/ 5 41 Het levenstestament en estateplanning Mw. mr. C.G.C. Engelbertink / 8 42 De cliënt, de dokter en de notaris Mr. J.P.F. Kooijman / 13 43 Rekening en verantwoording en de volmacht Mr. R. Houwing / 16 44 Ondernemersvolmacht Mw. mr. E. van As en mr. R. Wiechers / 18 45 Het levenstestament in de Anglo-Amerikaanse wereld Mw. mr. A.M. Vrenegoor en prof. dr. F. Sonneveldt / 20 46 Het levenstestament in Duitsland en Frankrijk Mr. B. Kapma / 24

FTV_Layout 1

14-10-2010 15:08:04

Colofon ftV Redactie Prof. mr. H.M.N. Schonis (voorzitter)

Emeritus hoogleraar Radboud Universiteit Nijmegen Advocaat en belastingadviseur

Prof. mr. Gr. van der Burght

Emeritus hoogleraar Vrije Universiteit Amsterdam Universiteit van de Nederlandse Antillen, Curaçao Gecertificeerd mediator NMI

Prof. mr. W.D. Kolkman

Hoogleraar notarieel recht Rijksuniversiteit Groningen en werkzaam bij Elan Notarissen te Steenwijk

Mr. dr. P.J. van der Korst

Advocaat te Amsterdam en universitair hoofddocent aan de Radboud Universiteit Nijmegen

Prof. dr. mr. R.E.C.M. Niessen

Radboud Universiteit Nijmegen Advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Prof. dr. mr. N. van Oostrom-Streep

Hoogleraar notarieel recht Universiteit Utrecht

Drs. K. Roeleveld

Partner Suite25 Multi family office

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck

Raadsheer in het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, bijzonder hoogleraar Vrije Universiteit te Amsterdam

Mr. P.M. Gerrits (redactiesecretaris) International Tax Director Aon EMEA

Vaste medewerkers Drs. E. van Dam MFP Mw. mr. J.I. Driessen-Kleijn Mr. E.W.J. Ebben Mw. dr. J. Ganzeveld Mw. mr. drs. S. Hendriks Mr. R.L.M.C. Janssen Mw. mr. S.M. Kaufmann Mw. drs. R.M. Kavelaars-Niekoop Dr. J.W.J. de Kort Mr. C.A.H. Luijken Mr. L.J.A. Pieterse Prof. mr. F.R. Salomons Mr. W.J.J.G. Speetjens Mr. drs. S.A.W.J. Strik Prof. mr. W.J.M. van Veen Prof. dr. A.L.P.G. Verbeke Redactiesecretariaat Mr. P.M. Gerrits [email protected]

Uitgever Sdu Uitgevers BV Dhr. P.M.J.J. Frissen Bestellingen/informatie Sdu Klantenservice Postbus 20014 2500 EA Den Haag tel. 070 - 378 98 80 fax 070 - 378 97 83 www.sdu.nl/service Abonnementen Abonnement € 278,30 per jaar excl. btw, incl. verzenden administratiekosten en bewaarband. ftV verschijnt 11 maal per jaar. Advertentieacquisitie Sdu Uitgevers BV Mr. drs. Veerle Sanderink Prinses Beatrixlaan 116 Postbus 20025, 2500 EA Den Haag Tel: 070-3780350, Mob: 06-22948084 Email: [email protected] www.bereikdejurist.nl Vormgeving Arts grafische vormgeving, Wijhe Opmaak DeltaHage grafische dienstverlening  

Aanbevolen citeerwijze FTV 2010, nr. 15 ISSN 1566-6697

Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers bv. Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan FTV impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van (delen van) FTV in enige vorm. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent. While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences. © Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2010 Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements) overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers BV en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Klantenservice, postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www.sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar.

2

FTV_Layout 2

oktober — 2010

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:05

ftV

PODIUM

39 Het levenstestament - een regeling voor het geval van wilsonbekwaamheid! Het testament als zodanig is algemeen bekend en wordt in de wet geregeld in art. 4:42 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Een van de kenmerken daarvan is dat het beschikkingen bevat die eerst werken na het overlijden van degene die het testament heeft gemaakt (de testateur). Het levenstestament daarentegen kenmerkt zich daardoor dat daarin volmachten, wensen, verzoeken, geboden en verboden zijn opgenomen, die juist tijdens leven van de levenstestateur moeten werken en wel in situaties dat de levenstestateur niet zelf kan of wil handelen. Vandaar de naam ‘levenstestament’ en de maker van dit testament wordt de levenstestateur genoemd. De levenstestateur treft regelingen voor het geval hij bij leven niet meer zelf - door bijvoorbeeld ziekte en al of niet tijdelijk - zijn wensen kenbaar kan maken of beslissingen kan nemen en geeft in het levenstestament aan hoe in voorkomend geval namens hem moet worden beslist en moet worden gehandeld. Het levenstestament als zodanig is thans nog niet geregeld in de wet. Onderdelen uit het levenstestament vinden wel regeling in de wet, zoals bijvoorbeeld de volmacht. Uit een persbericht van 14 januari 2009 van de Europese Unie blijkt dat het Europees Parlement van mening is dat lidstaten regelgeving betreffende levenstestamenten zouden moeten invoeren. Het gaat daarbij vooral om wensen met betrekking tot medische ingrepen op het moment dat de patiënt zelf niet in staat is zijn wensen kenbaar te maken. Een commissie van experts on family law van de Raad van Europa heeft in april 2009 een aanzet gegeven tot een draft recommendation on principles concerning continuing powers of attorney and advance directives for incapacity. Deze draft is inmiddels aangenomen door the Committee of Ministers op 9 december 2009 (Recommendation CM/Rec (2009)11). Er bestaat de behoefte om ook niet-medische zaken in een levenstestament te regelen, zoals regelingen inzake financiën, administratie, de onderneming, de woning, enzovoort. Moeten er schenkingen namens de levenstestateur worden gedaan? Wie moet in voorkomend geval tot bewindvoerder worden benoemd of tot curator? Wie moet zeker niet als zodanig worden benoemd? Allemaal zaken waarvan het van belang is dat bekend is wat de levenstestateur daarvan zou hebben gevonden als hij op het gegeven moment zelf had kunnen beslissen of zijn mening kenbaar had kunnen maken. Recent nog heeft het Hof Den Haag beslist dat een verzoek van een bewindvoerder om te worden gemachtigd tot het doen van een schenking namens een rechthebbende die zijn wil niet kan bepalen als hoofdregel moet worden afgewezen als er geen schenkingstraditie wordt aangetoond (21 juli 2010, nr. 200.048.214/01, LJN BN8504). Het kan echter best zo zijn dat mensen die wel een schenkingstraditie hebben, nou juist niet willen dat de bewindvoerder die traditie voortzet of omgekeerd juist willen dat de bewindvoerder schenkingen gaat doen in de situatie dat zij wilsonbekwaam zijn. Het is voor de rechter van belang om te weten wat de wensen ter zake zijn van degene die wilsonbekwaam is geworden. Daar kan hij dan rekening mee houden. Het onderdeel ‘ondernemersvolmacht’ van het levenstestament geeft de IB- of VPB-ondernemer de mogelijkheid vast te leggen door wie en hoe moet worden gehandeld als de ondernemer - al of niet tijdelijk - zijn belangen als ondernemer niet zelf kan behartigen. Een belangrijk onderdeel van het levenstestament wordt gevormd door de volmachten, wensen en verzoeken op het gebied van de medische zorg. Wie mag namens de levenstestateur diens medische belangen behartigen bij de behandelend arts of andere zorgverleners. De Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst geeft patiënten het recht op een zogeheten ‘niet-behandelverklaring’. In het levenstestament kan nauwkeurig worden vastgelegd welke (medische) behandelingen de testateur niet wil ondergaan dan wel onder welke voorwaarden. De behandelend arts en/of andere zorgverlener heeft dan een belangrijk houvast bij het bepalen van de behandeling(en) of zorg, al of niet in samenspraak met de medisch gevolmachtigde van de testateur. Op dit onderdeel van het levenstestament past een relativering, in die zin dat het vooral wensen en verzoeken van de levenstestateur bevat. De behandelend arts en/of andere zorgverlener is immers niet

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 3

oktober — 2010

3

14-10-2010 15:08:05

ftV gehouden die wensen en verzoeken uit te voeren, tenzij het de op de wet gestoelde niet-behandelverklaring betreft waar hij rekening mee moet houden. Hier geldt dat als die wensen en verzoeken niet zijn vastgelegd, de behandelaar er in ieder geval geen rekening mee kan houden. Een euthanasieverklaring kan eveneens onderdeel uitmaken van het levenstestament. Het spreekt voor zich dat het levenstestament nauwkeurige redactie behoeft, dat er geen twijfel mag zijn dat het stuk ook daadwerkelijk de ‘levensbeschikkingen’ van de betrokken persoon bevat en dat deze ten tijde van het maken daarvan wilsbekwaam was. Door het levenstestament te gieten in de vorm van een notariële akte wordt aan deze basisvoorwaarden voldaan. De levenstestateur weet zich zo verzekerd van deskundige bijstand, terwijl vaststaat dat de levenstestateur heeft verklaard zoals opgenomen in het levenstestament en men mag er van uitgaan dat de levenstestateur toen wilsbekwaam was. Bovendien heeft het notariaat ruime ervaring met het redigeren van volmachten op velerlei terrein. Aan een notarieel levenstestament mag meer betekenis worden gehecht dan aan een onderhands geschreven stuk dat wordt gepresenteerd als het levenstestament van de betrokken persoon. Naast de hiervoor vermelde ontwikkeling op Europees niveau heeft de ontwikkeling in het buitenland ook overigens niet stilgestaan. Engeland en Wales kennen de living will en samen met de lasting power of attorney vormt dat het levenstestament. België kent de voorafgaande wilsverklaring met betrekking tot medische behandeling. Het onderwerp levenstestament leeft in Nederland en België en zeker ook in Duitsland, waar een dezer dagen een belangrijk congres over dit onderwerp wordt gehouden. Duitsland kent de Patientenverfügung, Postmortale Vollmachten, Generalvollmachten en de Transmortale Vollmachten. Om die reden is er waarschijnlijk minder behoefte aan een levenstestament als zodanig. Vanwege het belang van het levenstestament heeft de redactie van ftV besloten daaraan een themanummer te wijden. De redactie is verheugd dat dit themanummer naast wetenschappelijke bijdragen ook bijdragen met praktische inslag bevat. In dit themanummer wordt ook over de grens gekeken. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck

4

FTV_Layout 4

oktober — 2010

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:06

ftV 40 Het levenstestament, een inleiding Zoals aangekondigd in het Podium is dit nummer van ftV geheel gewijd aan ‘het levenstestament’ dat volop in de aandacht van de media staat en waarnaar, blijkens de ervaringen van de rechtspractici, grote vraag is. In dit themanummer wordt in verschillende bijdragen ingegaan op de verschillende onderdelen en aspecten van het levenstestament. In deze bijdrage stellen wij een aantal meer algemene vragen met betrekking tot het levenstestament aan de orde die niet of nauwelijks aan bod komen in de andere bijdragen in dit themanummer, waarin de diverse auteurs op wetenschappelijke dan wel praktische wijze ingaan op deze recent ontwikkelde rechtsfiguur. 

Enige jaren geleden heeft het Genootschap van Estate Planners - het GEP - een bijeenkomst georganiseerd tussen vertegenwoordigers van het Landelijk Overleg Kantonrechters (het LOK) en leden van het GEP. Bij die gelegenheid bleek de behoefte aan de ontwikkeling van het levenstestament. Het lustrumcongres van de Vereniging van Estate Planners in het Notariaat (EPN) op 14 mei 2009 was gewijd aan het levenstestament. Het bestuur van de EPN heeft vervolgens een commissie ingesteld die tot opdracht kreeg een ‘model Levenstestament’ te ontwikkelen ten behoeve van de EPN-leden. Dit model met toelichting is thans beschikbaar voor de EPN-leden. De auteurs van de verschillende hierna opgenomen bijdragen zijn allen lid van die commissie, evenals de tweede auteur van deze inleiding. 1

Wat is een levenstestament?

Een levenstestament is een notariële akte, waarin door de levenstestateur een aantal zaken wordt vastgelegd voor het geval er tijdens zijn leven iets gebeurt waardoor hij zelf - al dan niet tijdelijk - niet meer kan of wil handelen. Men kan daarbij denken aan wilsonbekwaamheid door bijvoorbeeld een ongeluk of een (ernstige) ziekte. Het kan ook zijn dat de levenstestateur vanwege lichamelijke gebreken of anderszins bepaalde zaken niet zelf meer wil regelen en het eenvoudigweg prettiger vindt dat een ander dat voor hem doet. In al deze situaties is het van belang - zowel voor de levenstestateur zelf als voor zijn omgeving en derden - om te weten wat zijn wensen/verzoeken zijn. Een levenstestament is een testament dat werkt tijdens leven. Onder de levenstestateur wordt in deze bijdrage vanzelfsprekend ook verstaan de levenstestatrice. Het verschil met het testament dat we al kennen uit art. 4:42 e.v. BW is dat in het in de wet geregelde ‘overlijdenstestament' wordt vastgelegd wat er moet

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 5

gebeuren met en ter zake van de nalatenschap van de erflater. Wie zijn de erfgenamen, wie zijn de legatarissen? Moet er een voogd worden benoemd en zo ja wie? Moet er een onderbewindstelling komen en wie wordt dan de bewindvoerder? Wordt er een executeur benoemd? Al deze beschikkingen worden pas onherroepelijk door het overlijden van de testateur. Dit testament werkt pas na overlijden. Het levenstestament moet juist werken tijdens leven. 2

Waar bestaat een levenstestament uit?

Een levenstestament bestaat uit: - één of meer volmachten (beperkte, algehele, herroepelijk, onherroepelijk); - wensen ten aanzien van (medische) verzorging (behandelgebod, euthanasieverklaring, donorcodi- cil); - bijlagen (overzicht van bankrekeningen, (digitale) codes en wachtwoorden, verzekeringen, kunstver- zamelingen en dergelijke of waar deze overzichten bewaart). 3

Wat kan in een levenstestament worden geregeld?

In een levenstestament kan worden vastgelegd wat in de specifieke situatie van de levenstestateur van belang is. Hij kan zijn wensen vastleggen ten aanzien van onder meer: - zijn financiën, onderneming, woning en andere onroerende zaken; - schenkingen, of hij deze wil (blijven) doen en zo ja, onder welke voorwaarden; of moeten juist schen- kingen worden gedaan als hij niet meer over zijn vermogen kan beschikken; - het geven van toestemming voor het al dan niet mogen verrichten van medische handelingen (een oktober — 2010

5

14-10-2010 15:08:06

ftV - - - - 4

behandelverbod); een euthanasieverklaring; de benoeming van een mentor of een bewindvoer- der over zijn vermogen; de benoeming van een curator in voorkomend geval; praktische zaken zoals de (tijdelijke) opvang van kinderen, de verzorging van (huis)dieren en zaken kort na overlijden (begrafenis of crematie). Voor wie is een levenstestament van belang?

Het is in de eerste plaats van belang voor degene die in enige mate greep wil houden op een mogelijke periode waarin hij - al of niet tijdelijk - wilsonbekwaam is en zijn wensen en verzoeken niet (meer) naar voren kan brengen. Maar het is ook voor iedereen die (dan) voor de levenstestateur zorgt, zakelijk met hem samenwerkt of anderszins beslissingen ten aanzien van de levenstestateur moet nemen, van belang om te weten wat zijn wensen/verzoeken zijn. Dit geldt zowel voor de (zakelijke) partner van de levenstestateur, zijn kinderen en andere naaste familie, als voor zorghulpverleners en de rechter die in het voorkomend geval toestemming om machtiging wordt verzocht voor een rechtshandeling namens of ten behoeve van de levenstestateur. Een voorbeeld: als er een bewind over het vermogen van de levenstestateur is ingesteld, is het levenstestament voor de bewindvoerder en de kantonrechter een document waarvan de omschreven wensen en verzoeken van de levenstestateur kunnen worden meegewogen als er besloten moet worden over de verkoop van de woning of het doen van schenkingen aan de kinderen of de kleinkinderen. 5

Hoe wordt een levenstestament vastgelegd?

Een levenstestament wordt (zoals een gewoon testament) vastgelegd in een notariële akte. Dat betekent dus dat de notaris de levenstestateur informeert over de mogelijkheden en met zijn professionele kennis en ervaring raad geeft en hem begeleidt bij het opstellen van een levenstestament. Sommige handelingen, waarvoor in een levenstestament volmacht wordt gegeven, kunnen overigens alleen bij volmacht worden verricht als deze notarieel zijn vastgelegd (bijvoorbeeld het vestigen van een recht van hypotheek). De notariële akte bevat naast de verklaringen van de levenstestateur verklaringen van de notaris zelf. Door de verklaring van de notaris dat de levenstestateur op een bepaalde dag heeft verklaard als in de akte omschreven, staat dat vast tot op het bewijs van het

tegendeel.1 Bovendien, omdat het levenstestament notarieel wordt vastgelegd, is het voor iedereen een bewijs dat de levenstestateur op dat moment wilsbekwaam was, behoudens bewijs van het tegendeel. Door de notariële bijstand zal dat bewijs van wilsonbekwaamheid niet licht kunnen worden bijgebracht. De notaris heeft zich van de wilsbekwaamheid van de levenstestateur moeten overtuigen. 6

Het levenstestament met de daaraan gehechte verklaringen - bijvoorbeeld een bestaande euthanasieverklaring, donorcodicil of hersencodicil - wordt door de notaris in zijn protocol bewaard. Hij bewaart zijn akten op ordelijke wijze op een tegen brand en andere gevaren beveiligde plaats. Van belang is ook dat het protocol staatseigendom is.2 Het levenstestament kan door alle door de wet voorgeschreven waarborgen niet verloren gaan, zoals met een onderhands stuk wel het geval kan zijn. De notaris geeft een origineel gewaarmerkt afschrift af van de notariële akte aan de belanghebbenden. Wie daaronder dienen te worden verstaan, zal door de wet en de rechtspraak moeten worden bepaald, zoals dat bij het ‘overlijdenstestament’ ook het geval is. Hierna komen wij daar op terug. Er wordt onderzocht of het levenstestament centraal kan worden geregistreerd. Het Centraal Testamentenregister (CTR) biedt thans geen mogelijkheid tot registratie van het levenstestament.3 Centrale en sluitende registratie - bijvoorbeeld door middel van een Centraal Levenstestamentregister (CTLR) - is van belang om na te gaan of er een levenstestament is gemaakt, herroepen of gewijzigd. Voorts zal moeten worden geregeld aan wie inlichtingen worden gegeven uit de gegevens van het register. 7

FTV_Layout 6

oktober — 2010

Wie hebben inzage in het levenstestament?

Het levenstestament moet tijdens het leven van de levenstestateur door bepaalde personen kunnen worden geraadpleegd. Dat geldt niet alleen voor de levenstestateur zelf en de gevolmachtigde(n), maar ook voor andere belanghebbenden, zoals een behandelend arts, een andere zorgverlener of de kantonrechter. Het ligt voor de hand dat eenieder het register kan raadplegen, in die zin dat kan worden nagegaan of er een levenstestament is, met dien verstande dat de inhoud daarvan niet bekend wordt gemaakt. Slechts het feit dat er een levenstestament is en bij welke 1 2 3

6

Wie bewaart het levenstestament?

Zie voor de bewijskracht van de notariële akte nader Melis-Waaijer, De Notariswet, Deventer: Kluwer, p. 98 e.v. Art. 12 Wet op het notarisambt en de Verordening bewaring protocol. Art. 1 en 6 Wet op het centraal testamentenregister.

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:06

ftV notaris/protocolhouder die stukken worden bewaard, worden bekendgemaakt. Op dezelfde wijze als bij een gewoon testament zouden belanghebbenden dan bij de notaris/protocolhouder de voor hen relevante afschriften of uittreksels kunnen opvragen. Een behandelend arts bijvoorbeeld kan inzage vragen in de medische verklaringen van de levenstestateur. Zo zou een bewindvoerder die machtiging verzoekt aan de kantonrechter voor het doen van een schenking door de rechthebbende (de levenstestateur) een uittreksel kunnen opvragen en aan de kantonrechter overleggen. De rechter zou ook ambtshalve afschrift of uittreksel moeten kunnen vragen als hij dat geboden acht in het belang van de meerderjarige wiens vermogen onder bewind is gesteld of van degene die onder curatele is gesteld. De rechter kan dan bijvoorbeeld nagaan of de rechthebbende of curandus wensen heeft inzake de benoeming van de bewindvoerder of de curator. Hij kan de bewindvoerder of curator voorts opdragen de onderbewindstelling of ondercuratelestelling ter kennis te brengen van de notaris/protocolhouder van het levenstestament. De volmacht eindigt dan immers. In dit verband past een opmerking. Niet onomstreden is de vraag of een volmacht eindigt als de volmachtgever wilsonbekwaam is. De commissie levenstestament meent van niet, mits uit de volmacht ondubbelzinnig blijkt dat de volmacht juist met het oog op die situatie is verleend.4 Verdedigbaar is dat de volmacht eindigt door later intredende wilsonbekwaamheid, omdat volmacht veronderstelt dat de volmachtgever zelf de rechtshandeling kan verrichten. Is dat niet het geval, dan zou in het belang van de (beperkt) wilsonbekwame onderbewindstelling of ondercuratelestelling zijn geboden. De volmachtgever zelf kan dan immers niet meer zelf toezicht houden en rekening en verantwoording vragen, zodat de rechter in beeld moet komen. In de praktijk wordt echter niet zelden aangenomen dat de volmacht ook in vooromschreven geval kan worden gebruikt en aan de commissie kan worden toegegeven dat voor dat meergemeld geval van later intredende wilsonbekwaamheid in het levenstestament is voorzien in een uitgebreide rekening en verantwoording aan een vertrouwenspersoon. Tot slot is van belang dat spoedige inzage wordt gewaarborgd, zodat in geval van calamiteiten snel kan worden gehandeld. 8

teur daartoe onbekwaam is. Door de algehele herroeping van het levenstestament eindigt of eindigen de daarin opgenomen herroepelijke volmacht(en) (art. 3:73 BW). In het levenstestament kan een onherroepelijke volmacht zijn opgenomen en dan eindigt die volmacht niet door herroeping (art. 3:74 BW).5 In een sluitend systeem zou de herroeping ter kennis van de gevolmachtigde(n) moeten worden gebracht (waarover meer hierna in dit nummer). De herroeping van het levenstestament gebeurt (eveneens) bij notariële akte. 9

Tot slot

Het levenstestament voorziet ons inziens zonder meer in een behoefte, maar het is geen wondermiddel. De rechter kan en zal de wensen en verzoeken van de levenstestateur meewegen bij zijn beslissing, maar is daar niet aan gebonden. Hetzelfde geldt voor de behandelend arts of andere zorgverlener. In Nederland is bijvoorbeeld euthanasie geen plicht van de dokter en evenmin een recht van de patiënt. Dat is wel het geval bij het behandelverbod, waarvan palliatieve sedatie een mogelijk gevolg is.6 Zijn de wensen en verzoeken van de levenstestateur niet vastgelegd, dan weet de patiënt zeker dat daar geen rekening mee kan worden gehouden ingeval wilsonbekwaamheid intreedt. Door het levenstestament is er echter een gerede kans dat wel - geheel of gedeeltelijk - rekening wordt gehouden met de wensen van de patiënt ingeval hij wilsonbekwaam wordt. Daarnaast bevat het levenstestament diverse onderdelen waaraan zonder meer uitvoering kan worden gegeven in geval van wilsonbekwaamheid, in het bijzonder de volmacht(en) en diverse praktische zaken. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck Raadsheer in het Gerechtshof 's-Gravenhage, hoogleraar Estate Planning Vrije Universiteit te Amsterdam en lid WAR (Wetenschappelijke Advies Raad) EPN. Mr. R.C.E. van der Heide-van IJlzinga Veenstra Kandidaat-notaris bij Buren Van Velzen Guelen Netwerk Notarissen te 's-Gravenhage, lid van de EPN-commissie levenstestament.

Herroepen

Het levenstestament kan te allen tijde geheel of gedeeltelijk worden herroepen, tenzij de levenstesta4

Vgl. ook M.J.A. van Mourik, WPNR 2006, 6688, die verdedigt dat de volmacht door later intredende wilsonbekwaamheid niet eindigt, maar wel hogere eisen stelt aan de zorgplicht van de gevolmachtigde.

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 7

5 6

Zie over de onherroepelijke volmacht en de dood, J.P.F. Kooijman, B. Schols, F. Schols en M.I.W.E. Hillen-Muns, WPNR 2007, 6713. Zie het artikel van de journalist Annegreet van Bergen in Opinie & Debat, NRC Handelsblad 9/10 oktober 2010.

oktober — 2010

7

14-10-2010 15:08:06

ftV 41 Het levenstestament en estate planning

  1

In de totstandkomingsfase van het levenstestament is er veel aandacht besteed aan de mogelijkheid om in deze akte verscheidene zaken te kunnen vastleggen. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de vraag in hoeverre een levenstestament in de estateplanningspraktijk zou kunnen worden gebruikt.

Inleiding

Volgens de meest gangbare definitie is estate planning het gestructureerd regelen van de overgang van het (familie)vermogen naar meestal de volgende generatie en het (tijdelijke) beheer van dat vermogen na overlijden.1 De middelen die de estate planner hierbij ten dienste staan, worden in de praktijk ook wel ingedeeld in de zogenoemde schijf van vijf.2 Deze vijf elementen zijn: 1. het huwelijksvermogensrecht; 2. het erfrecht; 3. de schenking; 4. de levensverzekering; 5. het buitenland. In dit artikel worden aan de hand van de eerste vier schijven enkele aspecten van de estateplanningspraktijk getoetst aan het levenstestament. Aangezien het aspect buitenland elders in dit tijdschrift wordt behandeld, blijft deze schijf hier onbesproken. Tevens wordt kort stilgestaan bij de overgang bij overlijden van de gemachtigde naar de executeur. 2

Het huwelijksvermogensrecht

In de praktijk biedt een huwelijk interessante mogelijkheden tot estate planning. Immers, indien men huwt in algehele gemeenschap van goederen, kan men de helft van het vermogen naar de andere echtgenoot overhevelen zonder dat er schenkbelasting wordt geheven.3 Bovendien verwerft men door het huwelijk – in tegenstelling tot ongehuwd samenwonen – direct de status van partner in de Successiewet 1956 met als effect dat de hoge vrijstelling voor erfbelasting met daar bovenop tariefgroep 1 van toepassing zal zijn bij een overlijden. Indien de levenstestateur alles in het 1 2 3

8

FTV_Layout 8

F. Schols in AA 56 (2007), 12. Geïntroduceerd door B. Schols, F. Schols en W. Burgerhart. Zie HR 28 januari 1959, BNB 1959/122 en HR 17 maart 1971, BNB 1971/95. In een recent besluit heeft de minister ten aanzien van beperkte gemeenschappen opgemerkt, dat de overgang naar een beperkte gemeenschap een schenking kan zijn, ministerie van Financiën 5 juli 2010, nr. DGB2010/872M (Stcrt. 2010, nr. 10783).

oktober — 2010

werk wil stellen om het toekomstige ‘erfdeel’ van de fiscus zo veel mogelijk te minimaliseren, rijst de vraag of iemand in een levenstestament zou kunnen vastleggen dat er een volmacht bestaat om namens de volmachtgever een huwelijk te sluiten. Art. 1:65 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt evenwel dat de toekomstige echtgenoten in persoon voor de ambtenaar van de burgerlijke stand moeten verschijnen. Dit houdt verband met het hoogstpersoonlijke karakter van een huwelijk, zodat er in principe geen mogelijkheid bestaat voor een vertegenwoordiging. Overigens bestaat het ‘trouwen met de handschoen’ nog steeds. In het verleden werd dit veelvuldig gebruikt door zeemanslui in verband met de lange zeevaarten naar Nederlands-Indië, met alle risico's van dien. Nog steeds is hiervoor een faciliteit in het wetboek opgenomen. Thans houdt de regeling in dat het de Minister van Justitie vrij staat om uit hoofde van gewichtige redenen aan de partijen te vergunnen het huwelijk door een bijzondere bij authentieke akte gevolmachtigde te voltrekken.4 Met andere woorden, vertegenwoordiging is mogelijk, maar wel met nadere eisen omkleed. Naast het huwelijk is er ook de mogelijkheid van het aangaan van een geregistreerd partnerschap. Bij het aangaan hiervan zijn dezelfde gevolgen voor de schenk- en erfbelasting van toepassing als voor het huwelijk. De regeling ten aanzien van de vertegenwoordiging bij het huwelijk is van overeenkomstige toepassing,5 zodat ook deze mogelijkheid de pas wordt afgesneden. Een andere vraag die in dit verband kan worden gesteld, is of een gehuwde levenstestateur bij volmacht de huwelijkse voorwaarden kan laten wijzigen. Hierop geeft art. 1:115, lid 2 BW een antwoord: huwelijkse voorwaarden kunnen ook bij volmacht worden overeengekomen. Er wordt echter wel een nadere eis gesteld: de volmacht moet de in de huwelijkse voorwaarden op te nemen bepalingen bevatten. Dit artikel geldt niet alleen bij het aangaan van huwelijkse voorwaarden, maar ook bij het intrekken of

4 5

Art. 1:66 BW. Art. 1:80a, lid 6 BW.

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:06

ftV wijzigen van de huwelijkse voorwaarden.6 In de desbetreffende handboeken is er overigens wel een geschil of kan worden volstaan met alleen de vermelding van de zakelijke inhoud van deze bepalingen.7 8 Ook deze bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing op de partnerschapsvoorwaarden in geval van een geregistreerd partnerschap.9 Uit het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat bij het opstellen van het levenstestament het raadzaam is dat de adviseur ook de huidige huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden goed tegen het licht houdt. Wellicht kan er onder omstandigheden al op worden geanticipeerd, bijvoorbeeld indien op korte termijn een verandering wenselijk is. Te denken valt aan het geval dat in de praktijk ondernemers nogal eens hun huwelijkse voorwaarden willen opheffen wanneer zij hun bedrijf hebben verkocht. De regeling van het bestuur van de echtgenoten verdient nadere beschouwing, dit kan immers van belang zijn bij bijvoorbeeld schenkingen. Stel dat de effectenportefeuille tijdens het huwelijk is verworven door de man. Op grond van de hoofdregel van art. 1:90 BW10 heeft hij dan het bestuur over de effectenportefeuille.11 Indien deze portefeuille moet worden geschonken, is de man beschikkingsbevoegd.12 Indien hij dit overlaat aan de vrouw, dan zijn de bepalingen omtrent opdracht van overeenkomstige toepassing.13 Het overlaten van bestuur moet niet worden gezien als het afstaan van de eigen bestuursbevoegdheid van de man. De uitdrukkelijke overdracht van de bestuursbevoegdheid aan de vrouw met verlies van die bevoegdheid door de man is niet mogelijk.14 Een onherroepe6 7

8

9 10 11 12

13

14

In diverse handboeken gemeld, waaronder Asser-De Boer nr. 390. Volgens De Bruijn, nr. 202, Klaassen-Luijten-Meijer I, nr. 414 en Asser-De Boer nr. 390 kan men niet volstaan met de zakelijke inhoud van de bepalingen; anders Personen- en Familierecht (Stille) art. 115 aant. 2 en Pitlo/van der Burght, nr. 472. Overigens ten aanzien van de staat van aanbrengsten kan de vraag worden gesteld of deze ook moeten worden gemeld door de volmachtgever in de volmacht. Dit is niet het geval, in verband met art. 1:130 BW. Ze kunnen gewoon aan de akte worden gehecht, Parl. Gesch. Inv. Wet. p. 1220. Art. 1:80b BW. Een echtgenoot is bevoegd tot het bestuur van zijn eigen goederen en, volgens de regels van art. 1:97 BW, tot het bestuur van goederen van een gemeenschap (art. 1:90, lid 1 BW). Onder de bevoegdheden van art. 1:90, lid 2 BW valt ook de uitoefening van het stemrecht verbonden aan een aandeel (Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv. 3, 5 en 6, p. 46). Bestuur houdt dus in de uitoefening van de aan het goed verbonden bevoegdheden, zoals vruchttrekking, inning van vorderingen, uitoefening van stemrecht, het uitbrengen van een keuze, het vorderen van nakoming van verbintenissen, met als bijzonder element de (‘zakenrechtelijke’) beschikkingsbevoegdheid (Asser/De Boer I* 2010, nr. 267). Art. 1:90, lid 3 BW. De bepalingen van opdracht zijn de algemene bepalingen van titel 7.7 BW en die omtrent lastgeving art. 7:400 e.v. BW. Dit geldt voor goederen van het privévermogen van de man als ook voor gemeenschappelijk vermogen van de man en vrouw. Asser/De Boer I* 2010, nr. 272. Asser/De Boer I* 2010, nr. 269.

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 9

lijke volmacht is ook niet mogelijk.15 Bij afwezigheid van de man of indien hij door een andere oorzaak in de onmogelijkheid verkeert zijn goederen of goederen van de gemeenschap te besturen, kan de rechtbank op verzoek van de vrouw aan de ander het bestuur overdragen.16 Bij een wettelijke vertegenwoordiger (curator of bewindvoerder) van de man voor de schenking is voor dit artikel geen plaats.17 18 Ten aanzien van ongehuwde samenlevers is het estateplanningstechnisch ook van belang dat zij als partners worden aangemerkt voor de erfbelasting19 met de bijbehorende vrijstelling voor gehuwden en het echtgenotentarief, alsmede voor het erfrecht.20 In de desbetreffende wetten is onder omstandigheden een notariële akte van het samenlevingscontract vereist.21 Deze overeenkomst kan worden gezien als een overeenkomst sui generis.22 De algemene regels van de volmacht en vertegenwoordiging welke worden beschreven in titel 3.3 van Boek 3 BW zijn van toepassing. Het wijzigen of aanvullen van het samenlevingscontract vindt ook weer plaats bij overeenkomst, waardoor de algemene regels van volmacht en vertegenwoordiging hierop ook van toepassing zijn. In het wetsvoorstel ‘Overige fiscale maatregelen 2011’ wordt het partnerbegrip in de erfbelasting en de inkomstenbelasting, alsmede in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) zo veel mogelijk samengevoegd om in alle wetten eenzelfde partnerbegrip te verkrijgen.23 Hierin wordt voorgesteld dat indien de inschrijving van de ongehuwde partners op hetzelfde woonadres niet meer mogelijk is, als gevolg van opname in een verpleeghuis of verzorgingshuis vanwege medische redenen of ouderdom van een van hen, zij op gezamenlijk verzoek nog als partners kunnen worden aangemerkt.24 Dit houdt in dat vertegenwoordiging hierbij niet mogelijk is. Dit is 15 Asser/De Boer I* 2010, nr. 269. 16 Art. 1:91, lid 1 BW, zie in dit kader ook art. 1:97 BW. De rechter kan bij de opdracht regels stellen omtrent het bestuur en de vertegenwoordiging in de zin van art. 1:91, lid 4 BW. 17 Parl. Gesch. Inv. Wet. p. 1179, vgl. ook Parl. Gesch. p. 263 e.v. en art. 1:432, lid 4 BW, zie verder Asser/de Boer I* 2010, nr. 279. Lid 4 van art. 1:91 BW geeft een regeling van vertegenwoordiging voor andere dan bestuurshandelingen. Hiermee wordt een voorziening getroffen welke de echtgenoot bevoegd maakt tot het handelen in naam van zijn echtgenoot, Asser/de Boer I* 2010, nr. 283. 18 De vrouw kan ook als partij naast de man toetreden tot de rechtshandeling (art. 1:90, lid 4 BW). Dit kan van belang zijn indien de vrouw ook rechten jegens de derde met wie is gehandeld, kan uitoefenen, zie Asser/de Boer I* 2010, nr. 275. 19 Art. 1a SW 1956, alsook ministerie van Financiën 14 september 2010, nr. DB/2010/176M. 20 Art. 4:82 BW. 21 Zie noot 14, alsmede art. 1a, lid 4 c SW 1956. 22 Asser/de Boer I* 2010, nr. 564, alsmede nr. 566, waarin wordt vermeld dat vermogensrechtelijke afspraken tussen partners niet in strijd zijn met de goede zeden. 23 Gepresenteerd op Prinsjesdag 2010. 24 Voorgestelde art. 1.2, lid 5 Wet IB 2001, alsmede het voorgestelde art. 1a, lid 5 SW 1956, als ook het voorgestelde art. 5a, lid 7 AWR.

oktober — 2010

9

14-10-2010 15:08:06

ftV praktisch gezien onmogelijk, zeker als een partner wegens ziekte wordt opgenomen in een verpleeghuis (omdat thuisverpleging niet meer mogelijk is). De vraag is hoe de opgenomen partner dit kan verzoeken. Hopelijk wordt dit element nog aangepast voordat het wetsvoorstel van kracht wordt. 3

Het erfrecht

Op grond van art. 3:79 BW zijn de algemene bepalingen van de volmacht buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing, echter voor zover de aard van de rechtshandeling of rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Uiterste wilsbeschikkingen vallen onder de uitzondering van art. 3:79 BW. Er is immers een apart artikel dat hierin voorziet.25 Art. 4:42, lid 3 BW is duidelijk en bepaalt: “Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij uiterste wil en slechts door de erflater persoonlijk worden gemaakt en herroepen.” Hiermee wordt de uiterste wilsbeschikking als een hoogstpersoonlijke eenzijdige rechtshandeling aangemerkt. De gevolmachtigde kan de levenstestateur dus niet vertegenwoordigen bij het opstellen van zijn laatste wil. Uiteraard valt hier de wijziging van zijn uiterste wil of herroeping van zijn uiterste wil ook onder.26 Er geldt mitsdien een vertegenwoordigingsverbod. In de Notariswet is wel het geval voorzien dat de testateur verklaart de akte niet zelf te kunnen ondertekenen (bijvoorbeeld door een lichamelijk gebrek). De notaris zal dan van deze verklaring in de akte melding dienen te maken, alsmede van de reden van verhindering.27 28 In lid 3 van art. 4:42 BW schuilt ook een materieel aspect. Dit betreft het verbod van ontduiking van de vormdrang.29 Is het mogelijk in een testament op te nemen ‘Persoon A, jij bepaalt maar wie wat krijgt, als het maar het meest fiscaal voordelig is’? Dit is het leerstuk van de onbevoegde delegatie, een onderwerp dat nog niet helemaal is uitgekristalliseerd wat de grenzen van onbevoegde delegatie betreft, maar afgaande op hetgeen wordt gesteld in de literatuur lijken de grenzen vrij ‘ver’ te liggen.30 Wellicht dat dit 25 Hiermee is de algemeen erkende regel dat een wettelijke vertegenwoordiger of een gevolmachtigde nooit rechtsgeldig ten name van de vertegenwoordigde een uiterste wilsbeschikking kan maken, gecodificeerd, MvA 3771, nr. 6, p. 20, Parl. Gesch. Vast., p. 216. 26 Art. 4:111 BW. 27 Art. 43, lid 4 Wet op het notarisambt (Wna). 28 Art. 4:109, lid 1 BW spreekt van nietigheid indien de handtekening van de testateur ontbreekt. Indien de notaris de verklaring van art. 43, lid 4 Wna nalaat, is de akte vernietigbaar (dit volgt uit art. 43, lid 6 Wna in samenhang met art. 4:109, lid 4 BW, zie Asser-Perrick 4* 2009, nr. 320). 29 W. Breemhaar (diss.), p 62, het rechtsgevolg waarop de uiterste wilsbeschikking is gericht, kan niet verwijzen naar andere stukken of naar mondelinge instructies. 30 Zie onder meer: Kleijn, Nieuw Erfrecht 2004, nr. 5; B. Schols

10

FTV_Layout 10

oktober — 2010

onderwerp weer extra aandacht krijgt door het levenstestament. Bij het depottestament zijn twee elementen van belang: het bij onderhandse akte maken van de uiterste wil, alsmede het aan de notaris in bewaring geven. De testateur moet in staat zijn geweest de uiterste wil te lezen en daardoor te begrijpen. Tevens dient hij het stuk te ondertekenen.31 Indien de akte is geschreven door de testateur zelf, dan is het een holograaf, indien een ander het voor hem heeft geschreven of mechanisch is opgemaakt, dan is sprake van een allograaf. Bij dit laatste dient iedere bladzijde te worden genummerd en door de testateur te worden gewaarmerkt met zijn handtekening.32 De onderhandse uiterste wil dient door de testateur zelf aan de notaris ter hand te worden gesteld om door deze te worden bewaard op straffe van nietigheid.33 34 Het is in ieder geval voor de notaris/adviseur raadzaam om bij het opstellen van een akte met een levenstestament ook het testament van de levenstestateur te bekijken en te bespreken of hier nog aanpassingen/wijzigingen gewenst worden, dan wel indien er geen testament is er een testament moet worden opgesteld en dergelijke. Het codicil (art. 4:97 BW) is eveneens van hoogstpersoonlijke aard, waarbij vertegenwoordiging mitsdien niet is toegestaan.35 Niet-ondertekening van het codicil leidt tot nietigheid.36 Indien het codicil niet eigenhandig is geschreven of gedagtekend, dan leidt dit niet tot nietigheid, maar tot vernietigbaarheid.37 Hoe zit het met het (beneficiair) aanvaarden dan wel verwerpen van opengevallen nalatenschappen? Kan een gemachtigde de nalatenschap bijvoorbeeld om fiscale redenen verwerpen? Art. 4:191 BW regelt dat de keuze wordt gedaan door het afleggen van een daartoe strekkende verklaring ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis. Het persoonlijk afleggen is niet nodig, het kan ook door een gemachtigde geschieden.38 Art. 1 van het Besluit Boedelregister gaat

31 32

33 34 35 36 37 38

(diss.), p. 432; Van Mourik, Nieuw erfrecht (Mon. Priv. 2008), nr. 46; F. Schols, Handboek Erfrecht, p. 114; Asser/Perrick 4* 2009, nr. 115. Waaijer, Handboek Erfrecht, 2006, p. 127, art. 4:95 BW. Art. 4:45, lid 2 BW, bij ontbreken hiervan is sprake van nietigheid, zie ook Waaijer, Handboek Erfrecht, 2006, p. 128. Art. 4:96 BW zegt dat op degene die de geldigheid bestrijdt, de bewijslast daarvan rust. Volgens Waaijer, Handboek Erfrecht, 2006, p. 128. De verklaringen van de testateur dienen mondeling te worden afgelegd. Een stomme kan dit derhalve niet opmaken, zie Asser/ Perrick 4* 2009, nr. 315. Afdeling 4.4.1 en 4.4.2 BW gelden ook voor de bij codicil te maken uiterste wilsbeschikkingen, zie Asser/Perrick 4* 2009, nr. 317. Art. 4:109, lid 1 BW. Art. 4:109, lid 4 BW, zie ook Waaijer, Handboek Erfrecht, 2006, p. 130. Asser-Perrick 4* 2009, nr. 402 en Martens (diss.), p. 66, mondelinge volmacht is voldoende, anders Klaassens-Luijten -Meijer II erfrecht, nr. 778 (schriftelijk vinden zij wenselijk).

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:06

ftV ervan uit dat de volmacht schriftelijk is verleend.39 4

De schenking

Ten aanzien van schenkingen zijn er in principe geen vormvoorschriften, behoudens voor de schenkingen ter zake des doods.40 Bij deze laatste schenkingen is een notariële akte vereist. Ook dient de schenking ter zake des doods persoonlijk door de schenker te worden ondertekend. Dit kan niet per volmacht. Een algehele of bijzondere volmacht maakt hierbij geen verschil.41 Bij de andere schenkingen zijn er, doordat er geen vormvoorschriften zijn, geen nadere eisen en kan het gewoon bij volmacht geschieden. Periodieke giften dienen voor de aftrekbaarheid in de inkomstenbelasting bij notariële akte te geschieden.42 Moet de schenker dan in persoon verschijnen of kan hij hier wel worden vertegenwoordigd? Voor de periodieke giften in de Wet inkomstenbelasting 2001, afdeling 6.9 gelden geen vormvoorschriften. Weliswaar worden zij voor de aftrek in aanmerking genomen indien zij berusten op een in een notariële akte aangegane verplichting, maar voor de civielrechtelijke geldigheid is geen akte vereist43 en kunnen deze schenkingen bij volmacht worden aangegaan. In de handboeken en de literatuur is er een discussie gevoerd of de schenking op papier een schenking ter zake des doods is, met andere woorden of er een notariële akte nodig is. Indien dit het geval is, is ook het persoonlijke karakter van toepassing en kunnen deze schenkingen dus niet door de gemachtigde namens de levenstestateur worden aangegaan. Sommige auteurs zijn pertinent van mening dat de schenking op papier geen schenking ter zake des doods is.44 Voor de aftrekbaarheid in de erfbelasting is een notariële akte vereist. Dit zou dus inhouden dat de gemachtigde namens de levenstestateur geen schenking op papier kan laten opstellen. Wat zijn de gevolgen indien de renteovereenkomst tussen de langstlevende en de kinderen na overlijden van een ouder toch wordt gezien als een schenking ter zake des doods?45 Indien dit mede vanuit het oogpunt van voornoemde discussie in de literatuur zou worden beschouwd als een schenking ter zake des doods, waardoor er inderdaad een notariële akte vereist zou zijn, dan zou het inhouden dat de gemachtigde niet 39 Zie noot 17, alsmede Verstappen, T&C Erfrecht, 2006, art. 1 Besluit Boedelregister, aant. 5. 40 Art. 7:177 BW. 41 Kamerstukken II 1998/99, 17 213, nr. 4, p. 6 (NvW). 42 Art. 6.38 Wet IB 2001. 43 Asser-Perrick 4* 2009, nr. 220. 44 Klaassen-Luijten-Meijer I, p. 221, F. Schols, FTV 2004, 1, Van der Geld-Van der Pluijm, JBN 2003, 27, anders Rb. Den Haag 10 maart 2010, nr. AWB 09/68, 09/70 en 09/71. 45 Autar, Baard, Kolkman (red.), Blokland, Compendium Estate Planning, p. 137.

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 11

namens de langstlevende een nadere rente kan overeenkomen met ieder kind. Dit zou betekenen dat over de hoogte van de rentebepaling in het testament goed moet worden nagedacht bij het opstellen van het testament, alsmede bij het opstellen van het levenstestament. De notaris/adviseur zou moeten nagaan of de rentebepaling in het testament houdbaar is, dan wel nadere aanpassing behoeft. 5

De levensverzekering

Stel dat de begunstiging van de levensverzekering moet worden gewijzigd omdat deze niet meer conform de wens is. Kan een gemachtigde dit namens de verzekeringnemer? De algehele regels opgenomen in titel 3.3 van Boek 3 BW over de volmacht zijn gewoon van toepassing. Verder zijn natuurlijk de polisvoorwaarden van de desbetreffende verzekering van belang. Daarin wordt ook vermeld hoe de wijziging precies dient plaats te vinden. Mocht in de polisvoorwaarden hierover niets zijn opgenomen, dan is art. 7:966 BW van toepassing, waarin staat dat het een schriftelijke mededeling dient te zijn aan de verzekeraar. 6

Overgang naar executeur

Na overlijden van de levenstestateur is de gemachtigde vanaf het overlijden niet meer bevoegd. De volmacht eindigt normaal gesproken bij overlijden.46 Stel nu dat dezelfde persoon in het testament tot executeur is benoemd. Theoretisch is er dan geen probleem. Na aanvaarding van de benoeming kan de ex-gemachtigde als executeur aan de slag.47 Praktisch gezien kan dit enige tijd wel op problemen stuiten voordat er weer kan worden beschikt. Immers, de verklaring van erfrecht/executele bij de notaris moet worden opgevraagd en gemaakt. Hiervoor dient de notaris de gebruikelijke recherches te verrichten en dit vergt enige tijd. In dat geval is er even sprake een gezagsvacuüm. Dit is met name zeer risicovol bij beleggingen. Enige tijd kan er dan niet over de beleggingsdepots worden beschikt, hetgeen erg onrechtvaardig en problematisch is, zeker als de gemachtigde en de executeur zijn verenigd in dezelfde persoon. Door de recente kredietcrisis is iedereen extra met de neus op de feiten gedrukt dat koersen van beleggingen in enkele dagen (soms zelfs uren) flink kunnen veranderen. Een praktisch idee kan zijn om in het levenstestament een onherroepelijke volmacht op te nemen (in de zin van art. 3:74 BW) ten aanzien van het beschik46 Art. 3:72 BW. 47 B. Schols, Executele, p. 109, ‘volmacht (tijdens leven) aan en executele (na overlijden) ten behoeve van dezelfde persoon sloten derhalve geruisloos op elkaar aan’. Hij verwijst hierbij naar Hof Den Bosch 31 januari 2006, LJN AW 2564.

oktober — 2010

11

14-10-2010 15:08:07

ftV ken over de beleggingen. Deze volmacht eindigt niet door de dood. In Asser-Perrick 4* 2009, nr. 110 is hierover het volgende opgenomen: “Een eenzijdig verleende onherroepelijke volmacht die reeds tijdens het leven van de volmachtgever van kracht wordt, is niet aan de vorm van een uiterste wil onderworpen. Het onherroepelijkheidsbeding zal ook hier slechts geldig zijn voorzover de volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of van een derde (artikel 3:74 lid 1 BW).”48 Dit belang kan ook in een eenzijdige verklaring worden opgenomen.49 Hoe verhouden zich de woorden ‘voor zover’ bij een algemene volmacht? De onherroepelijkheid kan slechts rechtshandelingen in het belang van de gevolmachtigde of van een derde betreffen, voor het overige kan de volmacht worden ingetrokken.50 De onherroepelijk gevolmachtigde is tot het doorgeven van de volmacht bevoegd.51 Voor de volledigheid zij gemeld dat volgens lid 2 van art. 3:74 BW de wederpartij gewoon mag aannemen dat het belang is vervuld, uiteraard tenzij het tegendeel duidelijk kenbaar is. De volmacht werkt niet privatief, met andere woorden de erfgenamen blijven bevoegd om de rechtshandelingen waarvoor de volmacht is verleend, te verrichten.52 De executele is echter wel privatief. Hierdoor zijn de erfgenamen beschikkingsonbevoegd.53 Zeker bij benoeming van dezelfde persoon als gemachtigde en executeur is dit praktisch. Kan de executeur in zijn hoedanigheid als executeur zelf ook een algehele volmacht geven aan een gemachtigde? Volgens B. Schols54 kan een algeheel gevolmachtigde niet als executeur optreden. De executeur kan wel gebruikmaken van de mogelijkheden in art. 4:142 BW waarbij hij iemand aan zich toevoegt of in de plaats stelt, uiteraard alleen indien de executeur deze bevoegdheid in het testament is gegeven. Overigens brengt het hoogstpersoonlijke karakter van de executele (er is immers een vertrouwensrelatie en de executeur is gekozen wegens zijn persoonlijke kwali48 B. Schols, Executele, p. 108 is het hier volledig mee eens. 49 Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-1 (de vertegenwoordiging) nr. 69, hierin wordt overigens ook vermeld dat de omstandigheid dat de gevolmachtigde provisie zal ontvangen bij de verkoop of koop, niet meebrengt dat de rechtshandeling in zijn belang is. 50 Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-1 (de vertegenwoordiging), nr. 69. 51 Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-1 (de vertegenwoordiging), nr. 34, alsmede Parl. Gesch. Boek 3, p. 294. 52 Asser-Perrick 4* 2009, nr. 110, alsook Mellema-Kranenburg, JBN 1999, 37. 53 Art. 4:145, lid 1 BW. 54 B. Schols, Executele, p. 186.

12

FTV_Layout 12

oktober — 2010

teiten) met zich mee dat de executeur een volmacht aan de medewerkers van het notariskantoor kan geven (bijvoorbeeld bij verkoop en levering van een pand) of aan een incassobureau.55 De vraag is echter waar hierbij de grens ligt. 7

Conclusie

De gemachtigde kan veel zaken namens de levenstestateur regelen op het gebied van estate planning. Ten aanzien van een aantal zaken moet hij echter een pas op de plaats maken in verband met het hoogstpersoonlijke karakter dan wel dienen er in het levenstestament nadere eisen te worden vermeld, omdat deze door de wet in specifieke gevallen worden geëist. Bij het opstellen van een levenstestament moeten daarom het testament en de huwelijkse voorwaarden indien aanwezig ook worden besproken. Mw. mr. C.G.C. Engelbertink Notarieel jurist en estate planner bij Van Ewijk Estate Planning te Bussum, voorzitter van de EPN-commissie levenstestament.

55 B. Schols, Executele, p. 186.

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:07

ftV 42 De cliënt, de dokter en de notaris In de trits cliënt, dokter, notaris is de cliënt de belangrijkste, althans voor dit artikel. Er wordt hier ingegaan op de volgende twee vragen. Zou er, zolang er een richtlijn van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) is dat een behandelend arts geen verklaring omtrent de wils(on)bekwaamheid mag afgeven, geen verplichting moeten zijn voor artsen die deskundig zijn op het gebied waarop het probleem speelt, om op eerste uitnodiging van een notaris of een rechter, een verklaring omtrent wils(on)bekwaamheid af te geven? Is het juist dat de hoogste notariële tuchtinstantie, het gerechtshof in Amsterdam, tuchtrechtelijke maatregelen oplegt aan notarissen die, bij mogelijke twijfel over de wils(on)bekwaamheid van de cliënt, niet het oordeel vragen van een arts?

1

Inleiding

Waarom gaat het hier? De cliënt, helder van geest, wil een aantal dingen regelen voor het onverhoopte geval dat het hem in de toekomst in geestelijk opzicht niet meer goed gaat. Zolang hij helder is, kan hij immers nog van alles regelen, instructies geven, enzovoort. Maar er kan een andere tijd komen. Het is voor de cliënt een geruststellende gedachte dat hij (reeds nu voor alsdan) alles zo goed mogelijk geregeld heeft. (Voor de goede orde, waar in dit artikel ‘hij’ staat, kan uiteraard ook ‘zij’ gelezen worden.) 2

De bedoeling van de cliënt

De cliënt is bij de notaris geweest voor een levenstestament. Daarin heeft hij allerlei instructies gegeven en ook een volmacht. In eerste instantie aan zijn vrouw, zonder enige beperkende bepaling. Maar mocht zijn echtgenote er niet meer zijn of niet meer in staat zijn haar, maar ook zijn belangen te behartigen, dan is er een volmacht aan de kinderen gezamenlijk. In de akte staat vermeld dat de volmacht aan de kinderen pas ingaat op het moment dat de huisarts een schriftelijke verklaring heeft afgelegd dat hij (volmachtgever) niet meer in staat is zijn belangen te behartigen. Overigens hoeft zo’n bepaling niet in de volmacht te worden opgenomen. In de akte kan ook vermeld worden dat de volmacht direct ingaat. Maar veel mensen, en ook de persoon in dit voorbeeld, vinden het prettig dat de volmacht aan de kinderen nog niet ingaat zolang ze zelf geestelijk nog goed zijn, maar pas effect kan krijgen op het moment dat ze hun belangen niet meer kunnen behartigen. Of dat zo is, moet dan bepaald worden door een deskundige, een arts, in wie zij alle vertrouwen hebben. En dat is voor hen de huisarts. De cliënt heeft daar een goed gevoel over. Het is niet

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 13

zo maar een vreemde arts die wordt ingeschakeld, maar zijn eigen vertrouwde huisarts die hem al jaren kent en die hij al jaren kent. De notaris heeft hem geadviseerd om in de akte te vermelden dat als de huisarts (of, als die er niet mocht zijn, de behandelend arts) zich zelf niet bevoegd zou achten zo'n verklaring af te leggen, het een andere arts zou moeten zijn, aan te wijzen door de huisarts/ behandelend arts. In de akte gaf de cliënt toestemming (reeds nu voor alsdan) aan zijn huisarts/de behandelend arts aan die andere arts alle nodige informatie te verschaffen. Voor het geval de huisarts/behandelend arts zich ook niet bevoegd zou achten een andere arts aan te wijzen, stond in de akte vermeld dat een arts zou moeten worden aangewezen door de notaris die de akte had opgesteld, dan wel diens opvolger. Daarmee zou worden voorkomen, dat de kinderen, bijvoorbeeld vanwege geldnood, een minder fraai spel zouden kunnen spelen door een arts in te schakelen die een minder juiste beroepsopvatting zou kunnen hebben. Juist vanwege de vertrouwensrelatie patiënt-huisarts/ behandelend arts heeft de cliënt/patiënt gekozen voor het vragen van een verklaring aan de huisarts/behandelend arts. Heel droef wanneer een aantal jaren later blijkt dat de volmacht niet het beoogde effect heeft. De cliënt, inmiddels 88 jaar oud en weduwnaar, is gaan dementeren. Hij had al jaren geleden aan zijn kinderen medegedeeld dat, als het hem geestelijk niet meer goed zou gaan, hij bij de notaris een volmacht had ondertekend, omdat hij niet wilde dat het noodzakelijk zou zijn hem onder curatele te stellen dan wel dat zijn vermogen onder bewind zou worden gesteld. Hij wilde niet dat er dan een rechter of een vreemde dokter bij hem langs zou moeten komen om te oktober — 2010

13

14-10-2010 15:08:07

ftV constateren of hij wel of niet de weg kwijt was. 3

Het onvermogen van de arts

Wat blijkt op het moment dat de kinderen zich tot de huisarts wenden met de vraag om langs te komen, onderzoek te verrichten en een verklaring af te leggen dat vader niet meer in staat was is belangen te behartigen? De huisarts deelt mede dat hij die verklaring niet mag afleggen op grond van voorschriften van de KNMG. De KNMG stelt namelijk dat vanwege de bijzondere vertrouwensrelatie die de arts met zijn patiënt heeft, niet van de arts mag worden verlangd dat hij zijn oordeel aan een derde geeft over de (geestelijke) gezondheid van de patiënt. De behandelend arts mag, volgens de regels van de KNMG, zelfs geen geneeskundige verklaring afgeven op uitdrukkelijk verzoek van de patiënt zelf. Dat betekent dat dan een andere arts moet worden gezocht die bereid is de verklaring af te leggen. De KNMG adviseert daarvoor een ‘onafhankelijke arts, die deskundigheid heeft op het gebied waarop de vraagstelling zich afspeelt’ in te schakelen. Tja, en dan is er een probleem. Waar vind je die arts? De KNMG noch de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie kan een lijst geven van artsen die in staat zijn dergelijke geneeskundige verklaringen aan derden af te geven. Verder onderzoek heeft mij één medisch expertisebureau opgeleverd dat zich bereid verklaard heeft bedoelde onderzoeken te verrichten. Ik heb dat bureau gevraagd of er soortgelijke expertisebureaus elders in Nederland zijn. Na onderzoek door dat bureau bleek dat niet zo simpel te zijn. Het bureau deelde mij mede dat het voor een therapeutische situatie of een indicatiestelling voor hulp en bijstand minder ingewikkeld ligt, maar dat het disfunctioneren en/of de cognitieve beperkingen geobjectiveerd moeten worden met algemeen geaccepteerde instrumenten c.q. psychologische testen, waarvoor dan weer de medewerking van betrokkene van belang is of, als dat niet kan, van een objectieve verzorgende. Verwezen werd verder nog naar de lokale GGZ-diensten. Onlangs werd een geneeskundige verklaring gevraagd ten behoeve van een onderbewindstelling van het vermogen van iemand die in een verpleeghuis verbleef. De behandelend arts deelde mede geen geneeskundige verklaring te mogen afgeven voor een onderbewindstelling. Hij adviseerde de rechter in te schakelen. Gezien de gezondheidstoestand van de patiënt, kon deze niet naar de rechtbank komen. De rechter zou dan gevraagd moeten worden de patiënt in het verpleeghuis te bezoeken om zich een oordeel te vormen over diens geestelijke gezondheid. Het gevolg 14

FTV_Layout 14

oktober — 2010

van de KNMG-richtlijn is dat een rechter, dus een leek op medisch gebied, zich na een ontmoeting van hooguit een kwartier een oordeel moet vormen. Dit zou veel deugdelijker, praktischer en sneller kunnen gebeuren door de behandelend arts. 4

Gevolgen van het verbod tot afleggen geneeskundige verklaring

Is het maatschappelijk gewenst dat de behandelend arts zich moet onthouden van medewerking? Is dit in het belang van de samenleving, waar, door de toenemende vergrijzing, zich steeds vaker situaties als de onderhavige voordoen? Is het niet zo dat er zo veel vertrouwen moet zijn in de behandelend arts, dat hij dit soort verklaringen in alle oprechtheid en met zijn deskundigheid moet kunnen afgeven? Daarmee worden ook de pijnlijke situaties voorkomen dat iemand geestelijk zo slecht is, dat hij zijn belangen niet meer kan behartigen, maar nog zo helder dat hij wel begrijpt dat er iets mis is als een vreemde, zoals een rechter, bij hem thuis komt om hem vragen te stellen. Met alle onrust en soms agressiviteit van dien. Het niet mogen afgeven van medische verklaringen door behandelend artsen heeft tot gevolg dat medische leken, zoals notarissen en rechters, louter moeten afgaan op hun eigen oordeel en dat zij niet een verklaring mogen vragen van een behandelend arts of iemand wel of niet wilsbekwaam en dus handelingsbekwaam is. De notaris loopt daarbij het risico dat hij bij een beslissing, hetzij tot weigering, hetzij tot medewerking aan het passeren van een akte, geconfronteerd wordt met een claim en/of een tuchtrechtelijke maatregel. In dit verband kan verwezen worden naar een uitspraak van de Kamer van Toezicht over de Notarissen en de Kandidaat-Notarissen in Den Haag van 11 november 2009, nr. 17-2009. Aan de notaris werd gevraagd een akte te passeren ten behoeve van een mevrouw die op dat moment in een psychiatrische inrichting verbleef. De notaris heeft met deze mevrouw - naar het oordeel van de notaris - heldere gesprekken gevoerd. Niettemin heeft deze mevrouw, nadat zij de inrichting weer verlaten had, een klacht tegen de notaris ingediend. Zij verweet de notaris dat die haar wilsbekwaamheid onvoldoende heeft getoetst en geen navraag heeft gedaan bij haar behandelaar. De Kamer van Toezicht oordeelde dat de omstandigheid alleen al dat klaagster in een psychiatrisch ziekenhuis verbleef, voor de notaris de doorslaggevende reden had moeten zijn bij de medische staf en ieder geval bij de behandelaar van klaagster (curs. auteur dezes) na te gaan in hoeverre klaagster in staat kon worden geacht haar wil te bepalen. De Kamer legde de notaris de maatregel van berisping op.

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:07

ftV Het is mij niet bekend of hoger beroep is aangetekend. Het is mij ook niet bekend of de Kamer van Toezicht inmiddels op de hoogte is gesteld van het feit dat volgens richtlijnen van de KNMG de behandelend arts geen informatie, zoals hier bedoeld, mag geven aan de notaris. Het is mij ook niet bekend hoe door de aanvrager van de notariële akte zou zijn gereageerd als de notaris dienst zou hebben geweigerd puur op basis van eigen waarneming en zich daarbij niet had laten adviseren door een arts. En dan is de cirkel rond: tot wie moet de notaris zich wenden om - vaak op heel korte termijn - een geneeskundige verklaring te verkrijgen? Door wie kan dat, zeker als sprake is van spoed, beter gegeven worden dan door de behandelend arts, dan wel een door deze aan te wijzen arts? 5

Hoe lossen we het probleem op?

In het begin van dit artikel schreef ik dat voor dit onderwerp de cliënt de belangrijkste van de drie is. Het gaat om zijn belang. Het is zijn belang dat de door hem gewenste volmacht kan ingaan op het door hem bedoelde moment. Het is daarom van belang dat zijn huisarts c.q. de behandelend arts zijn medewerking verleent. Is het niet doordat de huisarts/behandelend arts zelf de geneeskundige verklaring afgeeft, dan toch in ieder geval doordat hij een andere arts aanwijst, die dan de plicht zou moeten hebben het nodige onderzoek met bekwame spoed te verrichten en een verklaring af te geven. Wat hiervoor geschreven is met betrekking tot de medische verklaring voor het feitelijk laten ingaan van een volmacht geldt evenzeer voor andere notariële akten waarbij de notaris voor het dilemma is geplaatst of iemand wel of niet wilsbekwaam is. In het bijzonder speelt dat een rol bij testamenten voor ouderen of mensen die verblijven in een psychiatrische inrichting. Kolkman stelt in het preadvies voor de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 20101 de vraag of de notaris, als hij twijfelt over de geestelijke bekwaamheid van de testateur, een testament mag passeren. Er zijn twee stromingen. De ene zegt, zoals Perrick2: “Bestaat er bij de notaris twijfel omtrent de verstandelijke vermogens van de testateur, zo is dit geen reden zijn dienst te weigeren. Wat mij betreft behoort hij wel zijn bevindingen schriftelijk vast te leggen, opdat deze als bewijsmateriaal kunnen strekken, indien na het 1 2

Preadvies KNB 2010, p. 127. Asser-Perrick 4-2009, nr. 123.

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 15

overlijden van de testateur het testament wordt aangevallen.” De andere stroming, onder wie Waaijer,3 vindt dat de notaris bij twijfel geen testament moet opmaken. Hij aarzelt echter voor het geval de testateur naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn zal overlijden. Waaijer: “Hier aarzel ik. Onder die extreme omstandigheden acht ik het verdedigbaar dat de notaris de akte passeert, mits hij zijn twijfel over de wilsbekwaamheid aan de testateur openbaart. Hij dient dat te doen in de akte en niet slechts in de dossieraantekeningen die voor derden immers niet kenbaar zijn.” Kolkman4 is van oordeel dat bij aanhoudende twijfel over de verstandelijke vermogens van de testateur het testament dient te worden gepasseerd, zeker indien de tijd ontbreekt voor een meer gedegen onderzoek naar die vermogens. Teneinde het risico van een onjuist oordeel (namelijk het oordeel van de jurist, die leek is op medisch gebied) en mogelijke problemen in de toekomst zo veel mogelijk te vermijden, is het van belang dat de notaris op heel korte termijn een beroep kan doen op een arts. Het moet niet zo zijn dat hij dan stad en land moet afbellen om een arts te vinden die op heel korte termijn zijn oordeel over de wils(on)bekwaamheid kan geven. Dit is in de eerste plaats in het belang van de cliënt zelf en in de tweede plaats van zijn nabestaanden. Hoe duidelijker iemands bekwaamheid is op het moment van het ondertekenen van het testament, zo veel te minder is er kans op procedures tussen erfgenamen. In de derde plaats is het in het belang van de notaris, zeker zolang het Hof Amsterdam5 nog hogere eisen stelt dan die vermeld zijn in het Stappenplan van de KNB. Als een notaris niet gemakkelijk en op korte termijn een arts kan vragen een oordeel te geven, loopt hij het risico van een tuchtrechtelijke maatregel. Wacht hij totdat hij ergens in den lande een arts bereid heeft gevonden zijn oordeel te geven, dan loopt hij het risico dat de cliënt geen testament meer kan maken, omdat hij inmiddels overleden is. Dat levert ook weer een tuchtrechtelijk risico van te lang wachten op en eventueel een civielrechtelijk risico van de zijde van de beoogde erfgenamen. Mr. J.P.F. Kooijman Oud-notaris, lid van de EPN-commissie levenstestament.

3 4 5

B.C.M. Waaijer, WPNR (2005) 6630. Kolkman, preadvies KNB 2010, p.137. Hof Amsterdam 8 februari 2007, LJN AZ 8646 en Hof Amsterdam 28 oktober 2008, LJN BG 4367.

oktober — 2010

15

14-10-2010 15:08:07

ftV 43 Rekening en verantwoording en de volmacht Een belangrijk onderdeel van een levenstestament is de volmacht die de testateur van het levenstestament geeft aan een of meer personen waarin hij vertrouwen heeft, om zijn belangen te behartigen als hij dat zelf niet meer kan of wil. Deze personen worden hierna ook aangeduid als ‘gevolmachtigde’. Het levenstestament wordt opgemaakt op een moment dat de testateur of de volmachtgever zijn belangen zelf nog kan behartigen. Het kan zijn dat hij dit door fysieke problemen op het moment van het maken van de volmacht al als moeizaam ervaart, maar vaker wordt de volmacht gemaakt met het oog op de toekomst. Als persoon van de gevolmachtigde wordt iemand uitgekozen die de volmachtgever vertrouwt; dit kan een familielid zijn, maar ook een vriend of een professional. Nu het vertrouwen een gegeven is, is het dan noodzakelijk dat de gevolmachtigde rekening en verantwoording aflegt? En wat zijn de gevolgen als hierover niets is geregeld? 

1

Geen wettelijk voorschrift

De wettelijke bepalingen omtrent de volmacht zijn vastgelegd in titel 3 van Boek 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Hierin is niet bepaald dat er ingeval er een volmacht is afgegeven, door de gevolmachtigde rekening en verantwoording moet worden afgelegd aan de volmachtgever. Dit is anders geregeld bij een meerderjarigenbewind. Art. 1:445 BW bepaalt niet alleen dat het aan het einde van het bewind moet worden afgelegd, maar ook jaarlijks. Zou je kunnen aannemen dat deze regels analoog moeten worden toegepast bij een volmacht? De commissie levenstestament van de EPN1 is van mening dat deze regels niet analoog moeten worden toegepast en dat het aan de volmachtgever is om te bepalen of er rekening en verantwoording moet worden afgelegd door de gevolmachtigde. Waarom de commissie dit vindt, zal ik hierna uiteenzetten. 2

Autonomiebeginsel/beginsel van contractsvrijheid

Nu het niet wettelijk is geregeld, kan een volmachtgever op grond van het algemene rechtsbeginsel van partijautonomie zelf beslissen hoe hij wil dat de inhoud, de werking en de voorwaarden van een volmacht gaan luiden. Middels een wilsverklaring kan 1

16

FTV_Layout 16

Vereniging estate planners voor het notariaat.

oktober — 2010

de gevolmachtigde op grond van het beginsel van de contractsvrijheid rechtsgevolgen in het leven roepen. Mede gezien het feit dat het levenstestament notarieel wordt vastgelegd en de notaris een belehrungspflicht heeft, mag ervan worden uitgegaan dat de volmachtgever zich volledig bewust is van de inhoud van de volmacht en de mogelijkheden om voorwaarden aan het verstrekken van een volmacht te verbinden. De volmachtgever kiest een gevolmachtigde die hij vertrouwt. Bij het maken van die keuze is het soms voor een volmachtgever volstrekt duidelijk dat er geen rekening en verantwoording behoeft te worden afgelegd. In de praktijk is dit bijna altijd het geval als een levenspartner en in iets mindere mate als een kind tot gevolmachtigde wordt benoemd. Als er een gevolmachtigde wordt benoemd die wat verder af staat van de volmachtgever en helemaal als de gevolmachtigde niet (een van) de erfgena(a)m(en) is, komt de voorwaarde van het afleggen van rekening en verantwoording vaker voor. 3

Vertrouwen op het geschreven woord

Aangezien de bewoordingen van de volmacht duidelijk zijn, moet men er ook op kunnen vertrouwen dat indien er in de volmacht niet wordt gesproken over de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording, dit ook niet achteraf nog door de rechter kan worden opgelegd. De gevolmachtigde die in goed vertrouwen de belan-

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:07

ftV gen van de volmachtgever behartigt, moet achteraf niet geconfronteerd kunnen worden met een verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. Had de gevolmachtigde dit vanaf het begin van de uitvoering van zijn werkzaamheden geweten, dan had de gevolmachtigde wellicht op een andere wijze de administratie bijgehouden. Een terugkomend punt blijft het feit dat de volmachtgever in een levenstestament schriftelijk de zaken heeft vastgelegd. De commissie levenstestament is van mening dat er van een andere situatie sprake is indien er geen schriftelijke volmacht aanwezig is. Met name op die situatie heeft de jurisprudentie betrekking. 4

Jurisprudentie

In twee recente uitspraken van de Rechtbank Utrecht2 was de rechtbank van mening dat er alleen dan een verplichting is tot het doen van rekening en verantwoording indien dit voortvloeit uit de inhoud van de volmacht dan wel uit de rechtsverhouding. Met betrekking tot de inhoud van de volmacht is het volgende opgemerkt: indien de volmachtgever zelf geen rekening en verantwoording vraagt, dient ervan uit te worden gegaan dat de handelingen van de gevolmachtigde de instemming hebben van de volmachtgever. Dit laat derhalve geen ruimte voor de erfgenamen van de volmachtgever om achteraf rekening en verantwoording te vragen. Zo ook Hof Den Haag:3 omdat de volmachtgever tijdens leven geen rekening en verantwoording heeft gevraagd, ondanks de bevoegdheid om dat te doen, konden de erfgenamen het niet meer vragen. Vergelijkbaar oordeelt de Hoge Raad in 2005.4 Volmachtverlening schept geen rechtsverhouding op grond waarvan de gevolmachtigde zich dient te verantwoorden. Bestudering van de jurisprudentie toont aan dat er anders wordt geoordeeld indien er geen sprake is van een schriftelijke volmacht. Zie ook het in WPNR verschenen artikel van mr. J.M. Tempelaar.5 Hier betreft het dan met name de rechtsverhouding die bepaalt of er sprake is van een verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording.

2 3 4 5

Rb. Utrecht 6 februari 2008, LJN BC 7002 en 26 september 2007, LJN BB4405. Hof Den Haag 2 augustus 2006, LJN AZ1126. HR 13 mei 2005, LJN AS4167. WPNR 6838 d.d. 10 april 2010.

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 17

In 1994 oordeelde de Hoge Raad6 in rechtsoverweging 3.4.2: “De inhoud van hetgeen als rekening en verantwoording mag worden verlangd, wordt telkens bepaald door de aard van de rechtsverhouding welke verplicht tot het zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen, en de omstandigheden van het gegeven geval.” In casu ging het om een mondelinge volmacht in de familiesfeer, waarbij de moeder “weliswaar blind, maar helder van geest” was gebleven tot aan haar dood en een dochter jarenlang de administratie deed. Deze rechtsverhouding werd beheerst door de eisen van goede trouw en billijkheid. Die omstandigheden rechtvaardigden dat er aan de rekening en verantwoording niet al te zware eisen mochten worden gesteld. In het arrest van de Hoge Raad van een jaar later7 was er eveneens geen sprake van een schriftelijke volmacht, maar van een medewerker van een gemeentelijke afdeling die een uitkering van een inwonende van de gemeente ingevolge sociale wetgeving beheerde. Samenvattend kan op grond van dit arrest worden gesteld dat het doen van rekening en verantwoording slechts kan worden aangenomen indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan krachtens welke de een jegens de ander verplicht is om zich te verantwoorden omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid. In casu was dat wel het geval. Ondanks het feit dat beide arresten geen betrekking hadden op een schriftelijke volmacht, kan naar de mening van de commissie levenstestament van de EPN hieruit afgeleid worden dat indien er wel sprake is van een schriftelijke volmacht, de bewoordingen van de volmacht bepalend zijn voor de al dan niet aanwezige verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. 5

Conclusie

Op grond van de algemene rechtsbeginselen is de inhoud van een volmacht, welke volmacht deel kan uitmaken van een levenstestament, doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of een gevolmachtigde rekening en verantwoording dient af te leggen aan de erfgenamen van de volmachtgever. Ook indien er in de volmacht geen rekening en verantwoording is verzocht, kan de volmachtgever tijdens leven altijd rekening en verantwoording vragen. Bij het ontbreken van de vraag tot het afleggen van rekening en verantwoording wordt in de volmacht de gevolmachtigde geacht de belangen van de volmachtgever 6 7

HR 2 december 1994, NJ 1995, 548. HR 8 december 1995, NJ 1996, 274.

oktober — 2010

17

14-10-2010 15:08:07

ftV goed te hebben behartigd en kan er na het overlijden van de volmachtgever geen rekening en verantwoording meer worden verlangd, indien dit niet in de volmacht uitdrukkelijk is bepaald. Mr. R. Houwing Notaris en estate planner in Bilthoven, lid van de EPN-commissie levenstestament.

44 Ondernemersvolmacht Voor ondernemers zal de ‘ondernemersvolmacht’ een belangrijk onderdeel zijn van het levenstestament. Onder ondernemersvolmacht willen wij in het verband van het levenstestament verstaan de door de ondernemer verleende volmacht om tijdens zijn leven in bepaalde nader te omschrijven situaties handelend op te treden, zowel direct als indirect, in het belang van de ondernemer en diens onderneming. Een ondernemer kan in vele gedaanten optreden. Vanzelfsprekend zal de inhoud van de volmacht om te beginnen moeten aansluiten bij de vorm waarin het ondernemerschap wordt uitgeoefend. In dit artikel willen we een aantal zaken uitlichten die voor diverse soorten ondernemers van belang kunnen zijn. Praktische toepasbaarheid staat hierbij voorop. De onderwerpen die aan bod komen, betreffen de vraag of de volmacht herroepelijk of onherroepelijk moet zijn (weliswaar een onderwerp dat niet uitsluitend voor ondernemers van belang is, maar een vraag die met name in ondernemingssituaties nadere aandacht behoeft), de bestuursvolmacht (volmacht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (bv)) en de stemvolmacht (volmacht door een aandeelhouder van een bv).

1

(On)herroepelijkheid van de volmacht

In beginsel eindigt de volmacht onder meer door herroeping door de volmachtgever (art. 3:72 letter c BW). Bepaald kan echter worden dat de volmacht onherroepelijk is, in welk geval de volmacht per definitie niet eindigt door de dood of ondercuratelestelling van de volmachtgever. Daarnaast kan ook ten aanzien van de herroepelijke volmacht worden bepaald dat deze niet eindigt door dood of ondercuratelestelling. In deze beide gevallen stelt de wet de voorwaarde dat de volmacht moet strekken tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of van een derde (art. 3:74, lid 1 BW). Een duidelijk voorbeeld van het geven van een volmacht ten behoeve van de gevolmachtigde is de onherroepelijke volmacht om mee te werken aan de uitvoering van een verblijvings- en/of overnamebe18

FTV_Layout 18

oktober — 2010

ding in een vof-contract. Problematischer is een ruimere doorlopende volmacht aan een medevennoot of medeaandeelhouder. Deze zal in het algemeen geen specifiek omschreven rechtshandelingen bevatten en reeds daarom niet onherroepelijk kunnen zijn. Wordt een dergelijke volmacht desondanks onherroepelijk genoemd dan wel voorzien van de bepaling dat ze niet eindigt bij overlijden of ondercuratelestelling, dan wordt de wederpartij waarmee de gevolmachtigde namens de volmachtgever handelt, beschermd, tenzij het voor die wederpartij duidelijk kenbaar was dat de volmacht niet strekte tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde (art. 3:74, lid 2 BW). De gevolmachtigde zal in een dergelijk geval schadeplichtig zijn jegens zijn volmachtgever dan wel diens rechtsopvolgers onder algemene titel, maar het kwaad zal alsdan veelal reeds zijn geschied. Onze voorkeur heeft dan ook een

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:07

ftV herroepelijke volmacht, hetgeen aansluit bij de wens van menig ondernemer om zo veel mogelijk zelf de teugels in handen te houden. Desgewenst kan ten aanzien van een aantal bij voorkeur specifiek omschreven gevallen worden toegevoegd de bepaling dat de volmacht niet eindigt bij overlijden of ondercuratelestelling. 2

De aandeelhoudersvolmacht

In het bestek van deze bijdrage verstaan wij onder aandeelhoudersvolmacht de door een van de aandeelhouders in een bv verleende volmacht om zijn belangen als aandeelhouder en de belangen van de onderneming van de vennootschap waarvan hij medeaandeelhouder is te behartigen. Een dergelijke volmacht kan in haar meest verstrekkende vorm de gedaante aannemen van een algemene doorlopende blanco stemvolmacht. Stemrecht zelf is onlosmakelijk verbonden met aandeelhouderschap en kan niet los van het aandeelhouderschap worden overgedragen. Het geven van een volmacht is wel mogelijk nu hiermee het stemrecht van de volmachtgever in stand blijft. Een volmacht zelf heeft immers geen privatieve werking. De volmachtgever blijft, tenzij via een overeenkomst van lastgeving tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde nadere afspraken zijn gemaakt zoals bedoeld in art. 7:423 BW, zelf ook bevoegd de handelingen waarvoor de volmacht is verleend, te verrichten. Ten aanzien van stemovereenkomsten heeft de Hoge Raad diverse malen uitgemaakt dat deze mogelijk zijn, maar worden begrensd door de vennootschapsrechtelijke openbare orde.1 Voorts dient rekening te worden gehouden met de totale context waarin een doorlopende algemene blanco volmachtverlening zich afspeelt. Zo leidt het verlenen van een dergelijke volmacht aan een certificaathouder tot het ontstaan van certificaten met stemrecht, hetgeen niet geoorloofd wordt geacht.2 Het verlenen van een dergelijke volmacht aan bestuurders, commissarissen en in het algemeen personen in dienst van de bv strookt voorts niet met het dualistisch karakter van de bv.3 Wij willen overigens aannemen dat een doorlopende algemene blanco stemvolmacht aan de medeaandeelhouder/bestuurder in een bv wel mogelijk kan zijn. In de literatuur is wel bepleit dat een algemene doorlopende blanco stemvolmacht in strijd komt met deze vennootschapsrechtelijke openbare orde. Wij menen dat een herroepelijke, in tijd (bijvoorbeeld verleend voor de duur van vijf jaren) beperkte algemene stemvolmacht niet in strijd behoeft te komen 1 2 3

O.a. HR 19 februari 1960, NJ 60, 473 (Aurora). Asser 2-II*, p. 428. Asser 2-II*, p. 429.

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 19

met deze orde, maar uiteraard hangt een en ander af van de omstandigheden van het geval. Ook kan overwogen worden de volmacht specifiek betrekking te doen hebben op het uitvoering geven aan de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming, het uitvoeren van reeds bestaande overeenkomsten en het verrichten van die handelingen die geen uitstel dulden. Deze bevoegdheidsbeperking dient uit een oogpunt van rechtszekerheid wat ons betreft zodanig te worden geformuleerd dat zij uitsluitend intern in de verhouding tussen volmachtgever en gevolmachtigde werkt, en mitsdien op geen enkele wijze de (externe) vertegenwoordigingsbevoegdheid van de gevolmachtigde aantast, tenzij de wederpartij deze bevoegdheidsbeperking kende of behoorde te kennen. Bij het verlenen van een aandeelhoudersvolmacht moet worden rekening gehouden met (on)mogelijkheden. Zo dient men bedacht te zijn op beperkingen die in statuten kunnen zijn opgenomen omtrent de vertegenwoordiging van een aandeelhouder bij een algemene vergadering van aandeelhouders. Mogelijk kan de (beoogde) gevolmachtigde niet in die hoedanigheid optreden. Dit zou ertoe kunnen leiden dat op dit punt de belangen van de volmachtgever niet op deze wijze kunnen worden behartigd. 3

De bestuursvolmacht

Op een lager niveau dan de hiervoor behandelde aandeelhoudersvolmacht treffen we de bestuursvolmacht aan. Bestuursbevoegdheid is een functionele bevoegdheid, gekoppeld aan de functie van bestuurder van een vennootschap. Het doorgeven van deze bevoegdheid via een algemene volmacht aan een niet-bestuurder is daarom niet goed mogelijk. Wel is volmacht van de ene aan de andere bestuurder mogelijk.4 Een algemene volmacht aan een derde is ook mogelijk indien de statuten daartoe de mogelijkheid openen. In dat geval immers hebben de aandeelhouders er rekening mee kunnen houden dat het bestuur niet wordt uitgeoefend door de bestuurder in wie zij hun vertrouwen hadden gesteld, maar door een door deze bestuurder aangestelde derde.5 Op zich bestaat hier ook weinig bezwaar tegen: de aandeelhouders die hun vertrouwen stelden in de door hen aangestelde bestuurder moeten er ook op kunnen vertrouwen dat deze bestuurder naar eer en geweten zal handelen bij het geven van bedoelde algemene volmacht. De bestuurder blijft uiteraard uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk voor de verrichte rechtshandelingen. Overigens dient er rekening mee te 4 5

Zo ook Koelemeijer, Redelijkheid & Billijkheid in kapitaalvennootschappen, Deventer: Kluwer, 1999, p. 329. en Asser 2-3, nr. 306.] W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer, 2005, p. 96.

oktober — 2010

19

14-10-2010 15:08:07

ftV worden gehouden dat de algemene vergadering van aandeelhouders zonder problemen en met inachtneming van de formaliteiten een bestuurder kan ontslaan, maar dat de door deze ontslagen bestuurder afgegeven algemene volmacht namens de vennootschap daarmee niet ongeldig wordt. Daarom dient deze volmacht onzes inziens per definitie herroepelijk (herroepelijk door opvolgend bestuurder) te zijn. Wellicht kan ook overwogen worden de geldigheid van een door een bestuurder zelf verleende volmacht te koppelen aan het zijn van bestuurder, met andere woorden, zodra de bestuurder die de volmacht verstrekte geen bestuurder meer is, verliest de volmacht haar geldigheid. Inzage bij de Kamer van Koophandel biedt hierbij de gewenste rechtszekerheid. Let hierbij wel op het doel waarvoor de volmacht moet worden verstrekt. Slot

4

welhaast onbegrensd, net als de verscheidenheid van de te regelen situaties. Belangrijk lijkt ons in ieder geval om steeds met zoveel woorden te bepalen of de volmacht al dan niet onherroepelijk is, of de volmacht in bepaalde situaties wel of niet eindigt, om welke rechtshandelingen het met name gaat, of de handelingen uitsluitend door de gevolmachtigde verricht moeten kunnen worden, welke specifieke handelingen ten gunste van de gevolmachtigde dan wel derde de volmacht omvat, of de volmacht direct ingaat dan wel op een later te bepalen tijdstip, wanneer de volmacht eindigt, of substitutie is toegestaan. Mw. mr. E. van As Kandidaat-notaris, Loyens & Loeff N.V., Amsterdam. Mr. R. Wiechers Notaris bij Notariskantoor Wiechers te Enschede, lid van de EPN-commissie levenstestament.

Het scala aan onderwerpen dat de revue passeert indien sprake is van een ondernemersvolmacht is

45 Het levenstestament in de Anglo-Amerikaanse wereld In dit artikel werpen wij een blik over de grens naar de common law-benadering van wat wij in Nederland het levenstestament noemen. Daarbij beperken wij ons tot het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. Wat opvalt, is dat in deze beide landen een helder wettelijk systeem is ontwikkeld waaraan Nederland zich zou kunnen spiegelen. 1

Inleiding

Vertaal het woord ‘levenstestament’ in het Engels en je krijgt living will. Het is aantrekkelijk te denken dat een Engelsman of Amerikaan dus begrijpt wat wij bedoelen wanneer wij als Nederlanders over een ‘levenstestament’ spreken. Maar, zoals vaker in het bestaan, is het niet altijd zo eenvoudig als het lijkt. De EPN heeft een levenstestament ontwikkeld dat kan bestaan uit verschillende onderdelen, waaronder een volmacht aan personen om financiële zaken namens de gevolmachtigde te regelen, instructies over het eventueel doen van schenkingen namens de gevolmachtigde en mededelingen over hoe te handelen wanneer de gevolmachtigde ernstig ziek is en zelf geen beslissingen ten aanzien van zijn fysieke status kan nemen. Het hele

20

FTV_Layout 20

oktober — 2010

pakket aan wensen, instructies en volmachten bij elkaar wordt levenstestament genoemd. Indien de Nederlandse notaris van een in Nederland wonende cliënt met vermogen in Amerika die niet langer in staat is zijn wil te bepalen aan diens Amerikaanse advocaat zou uitleggen dat de Amerikaanse onroerende zaak van de cliënt verkocht moet worden met behulp van een living will die de cliënt in het verleden heeft gemaakt, dan denkt de Amerikaanse advocaat: “Interessant, maar wat heb ik daaraan, wanneer er hier in de Verenigde Staten een onroerende zaak moet worden verkocht?” In de Verenigde Staten heeft een living will namelijk alleen betrekking op gezondheidsaspecten. Moeten er financiële zaken geregeld worden, dan werkt men met een (durable) power of attorney of living trust. Uit het voorbeeld mag blijken dat letterlijke vertalingen gevaarlijk kunnen zijn.

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:08

ftV 2

Power of attorney

In 2006 werd in de Verenigde Staten de zogenoemde Uniform Power of Attorney Act goedgekeurd door de reeds bijna 120 jaar bestaande National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (hierna: NCCUSL). Een dergelijke goedkeuring kan eerst plaatsvinden nadat tijdens twee jaarvergaderingen alle commissioners er aandacht aan besteed hebben. Nadat de officiële goedkeuring door de NCCUSL aan een Uniform Act is verleend, wordt deze Act aan alle staten voorgelegd met het dringende verzoek deze een onderdeel van hun wetgeving te doen zijn. NCCUSL heeft sinds haar ontstaan meer dan tweehonderd Acts het licht doen zien, waaronder standaard Acts als de Uniform Commercial Code, de Uniform Probate Code en de Uniform Partnership Act. Een power of attorney die binnen het bereik van de Uniform Power of Attorney Act valt, eindigt niet indien de volmachtgever niet langer compos mentis is. Dit is anders dan de regels zoals verwoord in de voorganger van de Uniform Power Of Attorney Act, de Uniform Durable Power of Attorney Act (1979). Daarin was bepaald dat een volmacht altijd eindigde bij geestelijke onbekwaamheid, tenzij expliciet in de volmacht was opgenomen dat deze in die situatie zou voortduren. Deze principiële koerswijziging werd vooral ingegeven door de behoefte vanuit de praktijk om op eenvoudige wijze een regeling te kunnen treffen voor toekomstige geestelijke onbekwaamheid. De Uniform Power of Attorney Act heeft nadrukkelijk geen betrekking op volmachten ten aanzien van kwesties betreffende het fysiek welzijn. Deze materie is expliciet geregeld in de Uniform Health-Care Decisions Act die reeds goedgekeurd werd in 1993. Op de bepalingen van deze Act wordt hierna bij de bespreking van de living will nog teruggekomen. Het belangrijkste kenmerk van de Uniform Power of Attorney Act is de zogenoemde optional statutory form power of attorney. Het grote voordeel van deze standaardvolmacht is dat de bevoegdheden van de gevolmachtigde niet in detail hoeven te worden beschreven in de volmacht. Deze standaardvolmacht wordt door haar kenbaarheid ook sneller geaccepteerd door financiële instellingen. Ter bescherming van de volmachtgever bevat de Act minimumeisen waaraan de gevolmachtigde dient te voldoen, de zogenoemde minimum fiduciary duties of an agent. 3

Living trust

Afgezien van de (durable) power of attorney wordt in de Amerikaanse estateplanningspraktijk ook veelvuldig gebruikgemaakt van de zogenoemde living trust. Het gebruik van deze trustvorm sluit overigens

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 21

gebruikmaking van de hiervoor besproken (durable) power of attorney niet uit. De settlor, de insteller van de trust en tevens degene wiens vermogen veilig gesteld dient te zijn in geval van geestelijke onbekwaamheid, draagt zijn vermogen over aan een trustee, die dit vermogen ten behoeve van de beneficiaries van de trust beheert. In eerste instantie treedt de settlor op als eerste trustee en tevens als een van de beneficiaries. Dit trustverband eindigt niet wanneer de trustee geestelijk onbekwaam wordt. Het enige wat dan geschiedt, is dat hij in de hoedanigheid van trustee wordt opgevolgd door de persoon die hij in zijn ‘heldere periode’ als zodanig als opvolger heeft benoemd. Overigens eindigt de trust evenmin bij overlijden van de settlor. In dat geval kan de trust een nuttige functie vervullen bij de afwikkeling van de nalatenschap van de settlor. Bedacht dient immers te worden dat de tijdens leven onder trustverband gebrachte goederen in principe geen deel meer uitmaken van de nalatenschap van de settlor en derhalve niet onder de op staatsniveau gehanteerde probate procedure vallen. Dit is veelal een gerechtelijke procedure waarbij wordt vastgesteld waaruit de nalatenschap bestaat, wie tijdens de afwikkelingsperiode de nalatenschap vertegenwoordigt en wie gerechtigd is tot die nalatenschap. In zijn algemeenheid kan probate omschreven worden als een langdurig en kostbaar traject. Gedurende het leven van de settlor kan hij - mits hij geestelijk bekwaam is - de trust herroepen, want de living trust is tot het moment van overlijden van de settlor revocable van aard. Amerikaanse banken en andere instanties zijn soms niet bereid een power of attorney te accepteren. Dit is helaas ook in Nederland vaak het geval. Handelt de gevolmachtigde als trustee op basis van een trust, dan levert dit in de praktijk minder problemen op, nu de trustee tenslotte de functie van legal owner vervult. Hij is de persoon die de trust in en buiten rechte vertegenwoordigt. Dit principe wordt door niemand betwist. De praktijk tot op heden is dat Amerikanen met enig vermogen de voorkeur geven aan een living trust boven een power of attorney. 4

Lasting power of attorney

Enkele jaren geleden is in het Verenigd Koninkrijk een nieuwe vorm van voortdurende volmacht geïntroduceerd. Deze volmacht kan worden geregistreerd bij de Office of the Public Guardian (hierna: OPG) tegen betaling van een bedrag van ₤ 120. Om de volmacht bij de OPG te kunnen registreren, moet aan verschillende eisen worden voldaan. Een daarvan is dat een professionele deskundige, niet zijnde de advocaat die de volmacht ten behoeve van zijn cliënt heeft opgesteld, zich ervan vergewist dat de volmachtgever weet wat hij ondertekent. Dit betekent in de praktijk dat de oktober — 2010

21

14-10-2010 15:08:08

ftV volmachtgever feitelijk wordt bijgestaan door twee professionele deskundigen. De strikte eisen zijn ingegeven door het feit dat de in het verleden opgemaakte enduring powers of attorney nogal eens werden misbruikt. 5

Living will

Zoals hiervoor reeds is aangegeven, bevat de living will regelingen die een rol gaan spelen wanneer de volmachtgever niet langer in staat is beslissingen ten aanzien van zijn eigen lichaam zelf te nemen. In 1983 raakte de jonge Nancy Cruzan uit de staat Missouri in coma ten gevolge van een ernstig autoongeluk. Jarenlang werd zij kunstmatig in leven gehouden. Haar ouders wilden een einde maken aan de levensverlengende behandeling in het ziekenhuis en vroegen goedkeuring aan de rechter tot beëindiging van de behandeling. Er ontbrandde een jarenlange rechtsstrijd die uiteindelijk, nadat de Missouri Trial Court en de Supreme Court of Missouri zich over de zaak gebogen hadden, door de Supreme Court of the United States werd beslist. Vijf van de negen rechters waren van oordeel dat, nu er geen onomstotelijk bewijs voorhanden was dat het de wens van Nancy Cruzan was de levensverlengende behandeling onder deze omstandigheden te beëindigen, geen gehoor kon worden gegeven aan de wens van de ouders van Nancy.1 Toch was hiermee de zaak nog niet afgelopen. Kort daarna besliste een rechter in Missouri dat nieuw materiaal bestaande uit verklaringen van drie vrienden van Nancy, een duidelijk en overtuigend bewijs opleverde van het bestaan van een wens bij Nancy in deze omstandigheden niet verder behandeld te willen worden. In de Verenigde Staten werd met grote belangstelling naar de uitspraak van de hoogste rechter uitgekeken, daar in 1990 circa 10.000 mensen in een comateuze toestand verkeerden. Sindsdien heeft de discussie rondom deze materie een grote vlucht genomen. Zoals reeds geconstateerd, wordt deze materie in de Verenigde Staten momenteel voornamelijk beheerst door de Uniform Health-Care Decisions Act. Het uitgangspunt van deze Act is dat iedere persoon die zijn wil kan bepalen een mondelinge of schriftelijke instructie mag geven aan een medisch behandelaar. Deze instructie blijft van kracht, ook wanneer die persoon nadien niet langer wilsbekwaam is. Ook minderjarigen kunnen, mits zij kwalificeren als emancipated minors,2 dergelijke instructies maken. Het nemen van beslissingen over medische behandelingen mag ook bij schriftelijke volmacht worden overgelaten 1 2

22

FTV_Layout 22

Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, Supreme Court of the United States, 1990, 497 U.S. 261. Hiertoe behoren bijvoorbeeld gehuwde minderjarigen.

oktober — 2010

aan een aangewezen gevolmachtigde. De bevoegdheden van deze gevolmachtigde zijn verstrekkend, want zelfs een later benoemde guardian kan niet zonder meer de volmacht herroepen. Dit is slechts mogelijk indien een rechter de guardian daartoe machtigt. Een besluit van een gevolmachtigde dat gebaseerd is op een geldige volmacht gaat zelfs voor een beslissing van een guardian. Indien er geen gevolmachtigde is aangesteld, kan een guardian medische beslissingen nemen ten behoeve van de beschermde partij. Indien een gevolmachtigde of guardian ontbreekt, kan een zogenoemde surrogate (plaatsvervanger) de bevoegdheid om medische beslissingen te nemen naar zich toetrekken op dezelfde wijze als een gevolmachtigde. Samenvattend bestaat er derhalve een rangorde van beslissers. Allereerst is daar de wilsbekwame persoon zelf. Ontbreekt de wilsbekwaamheid, dan treedt de gevolmachtigde namens hem op. Is geen gevolmachtigde aangewezen, dan vervult de door de rechter benoemde guardian deze rol. Indien ook deze ontbreekt, dan kan de hiervoor genoemde surrogate de medische beslissingen nemen. Ook hier bevat de Act een standaardformulier dat optioneel is. Opmerkelijk is dat bij de ondertekening van de volmacht getuigen niet vereist zijn. In 2007 had 41% van de Amerikanen een living will.3 Ook president Obama zou een living will hebben gemaakt.4 In het Verenigd Koninkrijk wordt het opmaken en erkennen van living wills en advance decisions geregeld door de Mental Capacity Act 2005 die in werking trad in april 2007. Een geldige advance decision kan alleen door een geestelijk bekwame meerderjarige worden genomen en moet in heldere bewoordingen aangeven onder welke omstandigheden welke behandelingswijze wordt geweigerd. Dit moet schriftelijk gebeuren en het plaatsen van de handtekening moet geschieden in het bijzijn van een getuige. Tevens moet met zoveel woorden zijn vermeld dat de opgenomen beslissing ook geldt wanneer er levensgevaar dreigt. 6

Vergelijking met Nederland

In het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten is het een geaccepteerd gegeven dat iemand met betrekking tot zijn lijf en goed beslissingen en maatregelen kan nemen met het oog op een toekomstige geestelijke 3

4

Charmaine Jones, “With living wills gaining in popularity, push grows for more extensive directive”, Crain’s Cleveland Business, 20 augustus 2007 ([LINK: www.britannica.com/bps/additionalcontent/18/26387290/With-living-wills-gaining-in-popularity-pushgrows-for-more-extensive-directive]). Ceci Connolly, “Obama takes personal approach in AARP speech”, The Seattle Times, 29 juli 2009, ([LINK: http://seattletimes. nwsource.com/html/health/2009555297_health29.html]).

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:08

ftV onbekwaamheid. In de wetgeving van beide landen bestaat een duidelijk uitgewerkt kader voor deze problematiek. In Nederland bestaan nog veel onduidelijkheden en ontbreekt een helder systeem. De living will is vergelijkbaar met de in Nederland gehanteerde verklaring betreffende eventuele toekomstige medische behandelingen. De lasting power of attorney in het Verenigd Koninkrijk en de (durable) power of attorney in de Verenigde Staten hebben in de wetgeving van die landen een juridische bedding gevonden. Over de mogelijkheid een volmacht te laten voortduren na geestelijk onbekwaam worden van de volmachtgever, bestaat in Nederland nog steeds geen unanimiteit. Wij pleiten ervoor dat aan deze onzekerheid een einde wordt gemaakt en Nederland gaat handelen conform de aanbevelingen van het op 9 december 2009 door de ministers van de Europese Unie genomen besluit Principles concerning continuing powers of attorney and advance directives for incapacity.5 Aanbeveling 1 van dit besluit luidt als volgt: “States should promote self-determination for capable adults in the event of their future incapacity, by means of continuing powers of attorney and advance directives.” Een duidelijker oproep aan de Nederlandse wetgever om de voortdurende volmacht juridisch te ondersteunen, is er niet.

inbreng in alle opzichten fiscaal neutraal dient te geschieden, zal in onze fiscale wetgeving met zoveel woorden vastgelegd moeten worden dat inbreng van (fictieve) onroerende zaken in een APV niet leidt tot heffing van 6% overdrachtsbelasting. Het lijkt ons verstandig de eenvoudigste weg te kiezen en de voortdurende volmacht en de mogelijkheid tot registratie daarvan in een centraal register als eerste keuze te promoten. Mw. mr. A.M. Vrenegoor Notarieel jurist/estate planner bij Heering Associates en lid van de EPN-commissie levenstestament. Prof. dr. F. Sonneveldt Partner-aandeelhouder bij Mazars Paardekooper Hoffman N.V., bijzonder hoogleraar estate planning, Universiteit Utrecht, hoogleraar Successiewet en estate planning, Universiteit Leiden, lid van de Wetenschappelijke Advies Raad EPN.

Ook aanbeveling 8 wordt door ons van harte ondersteund: “States should consider introducing systems of certification, registration and/or notification when the continuing power of attorney is granted, revoked, enters into force or terminates.” Met de instelling van de OPG heeft het Verenigd Koninkrijk al uitvoering gegeven aan deze aanbeveling. Zou de voortdurende volmacht, zoals die onder andere in het levenstestament vorm krijgt, toch nog tot onzekerheid blijven leiden, dan zou gedacht kunnen worden aan een volmachtverlening conform de structuur van een living trust. Sinds 1 januari van dit jaar bestaat fiscaal het fenomeen van het afgezonderd particulier vermogen (hierna: APV).6 Het APV is fiscaal transparant. Een APV zou dan ook kunnen worden ingesteld met het oog op het beheer van vermogen bij toekomstige onbekwaamheid. Door de ingevoerde fiscale transparantie wordt het vermogen toegerekend aan de inbrenger en vindt bij een afzondering van vermogen in een APV zonder tegenprestatie geen heffing van schenkbelasting plaats.7 Indien de 5 6 7

Recommendation CM/Rec(2009)11 of the Committee of Ministers to Member States. Art. 2.14a Wet IB 2001. Art. 17a Successiewet 1956. Door deze bepaling worden de zogenoemde trustarresten opzij gezet. Zie HR 18 november 1998,

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 23

BNB 1999/35, 36 en 37.

oktober — 2010

23

14-10-2010 15:08:08

ftV 46 Het levenstestament in Duitsland en Frankrijk - civielrechtelijke voorzorgsmaatregelen ter bescherming van vermogen en persoon, zonder tussenkomst van de rechter Een levenstestament is een schriftelijk stuk waarin de opsteller zo veel mogelijk heeft aangegeven hoe er met hem en zijn vermogen dient te worden omgegaan in situaties waarin hij niet in staat is zijn eigen belangen te behartigen. In het levenstestament worden de wensen van de opsteller op dit vlak zo veel mogelijk weergegeven en worden een of meer personen aangewezen die de noodzakelijke volmachten of bevoegdheden krijgen om namens de opsteller op te treden.

In dit artikel komen vergelijkbare regelingen in Duitsland en Frankrijk aan de orde. Ik ga daarbij alleen in op algemeen civielrechtelijke aspecten van dit soort voorzorgsregelingen. Medische volmachten, medische behandelverklaringen of -verboden laat ik buiten beschouwing. 1

Duitsland: die Vorsorgevollmacht

In Duitsland kent men de Vorsorgevollmacht. De Vorsorgevollmacht is niet letterlijk geregeld in de wet, maar gebaseerd op de wettelijke regeling van de (gewone) Vollmacht (§164 e.v. BGB) voor zover het handelen van de gevolmachtigde namens de volmachtgever betreft. Voor zover het de verhouding tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde betreft, is artikel §662 e.v. BGB (overeenkomst van opdracht) de basis. In Oostenrijk is de Vorsorgevollmacht zelf bij wet geregeld, in ABGB §§284 f-h. Deze regeling wijkt niet wezenlijk af van de regeling in het Duitse recht. In haar proefschrift Die Vorsorgevollmacht geeft Dr. Ute Walter de volgende definitie:1 “Es geht im folgenden um eine Vollmacht, die zielgerichtet einer bestimmten Vertrauensperson erteilt wird, um für die Zeit künftiger eigener Hilflosigkeit so vorzusorgen, daß die spätere anordnung einer Betreuung erheblich eingeschränkt ist oder sich erübrigt.” Enigzins vrij vertaald verstaat men in Duitsland dus onder een Vorsorgevollmacht een volmacht die wordt 1

24

FTV_Layout 24

Dr. Ute Walter, Die Vorsorgevollmacht, Grundprobleme eines Rechtsinstituts unter besonderer Berücksichtigung der Frage nach Vorsorge im personalen Bereich, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking 1997, p. 2.

oktober — 2010

gegeven aan een vertrouwenspersoon om in geval de volmachtgever daartoe zelf niet meer in staat is, bepaalde handelingen te verrichten, zodanig dat het instellen van een Betreuung (vergelijkbaar met bewind/mentorschap) niet noodzakelijk is dan wel beperkt kan worden. Dr. Ute Walter concludeert2 dat een Vorsorgevollmacht ook een obligatoire overeenkomst omvat, aangezien de gevolmachtigde ook de verplichting op zich neemt om de in de volmacht omschreven werkzaamheden (verzorgen van de vermogensrechtelijke en persoonlijke belangen van de volmachtgever) uit te voeren indien dat nodig is. De Vorsorgevollmacht vindt haar oorsprong in de bepaling dat instelling van Betreuung niet aan de orde is als de belangen van een meerderjarige even goed door een gevolmachtigde waargenomen kunnen worden (§ 1896 II S.2 1.Alt. BGB). 1.1

Vorm en inhoud

Het afgeven van een Vorsorgevollmacht is in principe vormvrij op dezelfde wijze als het afgeven van een gewone Vollmacht (§167 II BGB). Een belangrijke uitzondering in het Duitse recht betreft de verwerving of vervreemding van registergoederen, in welk geval de vormvoorschriften van §313 S.1 BGB en §29 GBO van toepassing zijn (notariële akte). Door enkele Duitse Bundesländer worden voorgedrukte formulieren3 met uitgebreide toelichting 2 3

Dr. Ute Walter 1997, p. 111 e.v. Zie onder andere [LINK: www.bmj.bund.de/enid/Publikationen/ Betreuungsrecht_kh.html en www.sachsen-anhalt.de/LPSA/ fileadmin/Elementbibliothek/Bibliothek_Politik_und_Verwaltung/Bibliothek_MJ/publik/betreuungsrecht.pdf.

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:08

ftV verspreid, waarop een volmachtgever de relevante passages kan aankruisen, de naam en adresgegevens van de gevolmachtigde kan invullen en het formulier kan voorzien van datum en handtekening. Op deze wijze wordt het afgeven van een Vorsorgevollmacht erg laagdrempelig. De medeondertekening door een notaris, of het opstellen van een Vorsorgevollmacht in notariële vorm, geeft extra rechtszekerheid omtrent de handelingsbekwaamheid en de wil van de volmachtgever en is zoals hiervoor gemeld voor bepaalde rechtshandelingen noodzakelijk. In Duitsland wordt een Vorsorgevollmacht vaak afgegeven onder de voorwaarde dat de volmacht pas werkt op het moment dat de volmachtgever de in de volmacht genoemde zaken niet meer zelf kan regelen. In dat geval kan de notaris de in de volmacht gestelde eis (bijvoorbeeld een verklaring van een arts) in ontvangst nemen en daarop de volmacht aan de gevolmachtigde ter hand stellen. Een Vorsorgevollmacht kan alle rechtshandelingen omvatten waarvoor vertegenwoordiging mogelijk is. Naar Duits recht is vertegenwoordiging niet mogelijk bij huwelijkssluiting, het maken van een testament of uitoefening van stemrecht. Voor zover medische behandeling, vrijheidsbeperkende maatregelen of vertegenwoordiging in gerechtelijke procedures onderdeel moeten zijn van de volmacht, dienen deze uitdrukkelijk opgenomen te zijn in de volmacht. Voorafgaande rechterlijke toestemming is nodig voor het instemmen door de gevolmachtigde met bepaalde medische (be)handelingen. 1.2

Handelingsonbekwaamheid/wilsonbekwaamheid

Uitgangspunt is dat de volmachtgever ten minste op het moment van het afgeven van de Vorsorgevollmacht handelingsbekwaam is. Maar ook een gedeeltelijke Geschäftsunfähigkeit staat niet per definitie in de weg aan het afgeven van een Vorsorgevollmacht.4 Telkens moet beoordeeld worden of de volmachtgever de gevolgen van het afgeven van een Vorsorgevollmacht kan overzien. In het geval de volmachtgever op enig moment na het afgeven van de volmacht alsnog handelingsonbekwaam (Geschäftsunfähig) wordt, blijft de volmacht dan geldig? Ja, krachtens §168 S.1 BGB blijft een volmacht geldig:5 “Verliert der Volmachtgeber seine Geschäftsfähigkeit, so bewirkt dies gem §§ 168 S 1, 672 s 1 im Zweifel nicht das Erlöschen der sog kausalen Vollmacht.” Aangezien een Vorsorgevollmacht telkens ook noodzakelijkerwijs een obligatoire overeenkomst 4 5

Dr. Ute Walter 1997, p. 45 e.v. Staudinger/Schilken 2001, §168, aant. 23.

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 25

inhoudt, eindigt de volmacht niet. Voor een Vollmacht die geen obligatoire overeenkomst omvat, is bepalend de inhoud van de volmacht en de hypothetische wil van de partijen.6 Om deze reden wordt in enkele model-Vorsorgevollmachten uitdrukkelijk vermeld dat de volmacht ook geldig blijft bij later intredende Geschäftsunfähigkeit. De (ook in Duitsland) wel aangehangen leer dat bij intreding van Geschäftsunfähigkeit de volmacht niet meer werkt omdat de volmachtgever de volmacht niet meer kan intrekken en geen controle meer kan uitoefenen, overtuigt naar de mening van Dr. Ute Walter niet.7 Zij vindt de gevolgen van deze stelling in het algemeen veel te ver reiken. Als oplossing wordt genoemd de mogelijkheid om in de Vorsorgevollmacht een Überwachungsbetreuer aan te stellen. Deze Überwachungsbetreuer kan toezicht uitoefenen en eventueel om instelling van een Betreuung door de rechter vragen. Gezien het wijdverspreide gebruik van Vorsorgevollmachten in Duitsland vormt een later intredende wilsonbekwaamheid geen beletsel voor het gebruik van Vorsorgevollmachten in het rechtsverkeer. 1.3

Registratie

Er is geen verplichte registratie van de Vorsorgevollmacht. Wel is registratie mogelijk (ook voor privépersonen, zonder tussenkomst van een notaris) bij de Bundesnotarkammer, die het Zentrales Vorsorgeregister houdt. Dat de Vorsorgevollmacht zeer populair is en de registratie ook, mag blijken uit het feit dat er op 31 december 2009 reeds 1.011.227 registraties hadden plaatsgevonden en dat het register maandelijks meer dan 20.000 maal wordt geraadpleegd.8 Het register is online9 en per telefoon te raadplegen. Registratie is mogelijk op grond van §78a Bundesnotarordnung. Blijkens de website bedragen de kosten van de registratie € 13. Als service wordt bij de registratie door het Zentrales Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer een bewijs van registratie verstrekt in de vorm van een credit card, zodat de volmachtgever die eenvoudig bij zich kan dragen en mocht dat nodig zijn derden eenvoudig van de registratie op de hoogte kunnen geraken. 2

Frankrijk: le mandat de protection future

Bij wet van 5 maart 2007, in werking getreden op 1 januari 2009, is in Frankrijk ingevoerd le mandat de protection future.10De regeling is opgenomen in art. 6 7 8 9 10

Dr. Ute Walter 1997, p. 127. Dr. Ute Walter 1997, p. 132. [LINK: http://de.wikipedia.org/wiki/Vorsorgevollmacht]. [LINK: www.vorsorgeregister.de] Bij dezelfde wet is ook in werking getreden le mandat a effet posthume, welke rechtsfiguur bij Bernard Schols warme gevoelens

oktober — 2010

25

14-10-2010 15:08:08

ftV 477 tot en met 494 van de Code Civil (hierna ook: CC). Deze artikelen vormen onderdeel van het Livre Ier (des Personnes), titre XI (de la majorite et des majeurs proteges par la loi), chapitre II (des mesures de protection juridique des majeurs), section 5 (Du mandat de protection future). 2.1

Hoofdlijnen van de regeling

Iedere handelingsbevoegde persoon kan een mandat de protection future afgeven met het oog op waarneming van zijn belangen in het geval diegene daartoe zelf niet meer in staat is.11 Een persoon die onder curatele is geplaatst, kan een mandat de protection future slechts afgeven met medewerking van zijn curator. Ook ouders (of de langstlevende van hen) die wettelijk vertegenwoordiger zijn van een minderjarig kind of de zorg dragen voor een meerderjarig kind (dat niet zelf zijn belangen kan behartigen om een van de redenen genoemd in art. 425), kunnen voor dat kind een mandat de protection future afgeven. De rechten en plichten van de gevolmachtigde zijn in de wet omschreven en er is rechterlijk toezicht op de gevolmachtigde.12 De gevolmachtigde kan een natuurlijke persoon zijn of een rechtspersoon. Deze rechtspersoon is onderworpen aan preventief toezicht. De volmacht treedt in werking op het moment dat is vastgesteld dat de volmachtgever niet meer zelfstandig zijn belangen kan behartigen. De gevolmachtigde dient dan het mandat de protection future in bij de griffie van de rechtbank, samen met een medische verklaring waaruit blijkt dat de volmachtgever zijn belangen niet meer kan behartigen (de gronden zijn limitatief opgesomd in art. 425 CC). Deze medische verklaring moet zijn afgegeven door een arts die is geregistreerd op een bepaalde lijst als bedoeld in art. 431 CC. De griffier van de rechtbank tekent op de volmacht de datum van inwerkingtreding aan en retourneert de volmacht aan de gevolmachtigde. De gevolmachtigde kan op dat moment met de volmacht de volmachtgever vertegenwoordigen. Voor bepaalde (vermogensrechtelijke) zaken kan hij een ander in zijn plaats stellen. Het mandat de protection future eindigt als: oproept en die wellicht goede diensten kan bewijzen voor eigenaren van registergoederen in Frankrijk. 11 De tekst van art. 477 verwijst hier wat betreft de redenen van het niet in staat zijn tot de behartiging van zijn belangen naar art. 425, waar de volgende redenen zijn genoemd: “Toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique prévue au présent chapitre.” 12 Art. 479 CC.

26

FTV_Layout 26

oktober — 2010

– – – – –

de geestelijke vermogens van de volmachtgever zich herstellen; de volmachtgever overlijdt of curatele of ‘tutelle’ (een vorm van bewind) over hem wordt ingesteld; de gevolmachtigde overlijdt of in staat van faillis- sement komt te verkeren; als een echtgenoot op grond van het huwelijks(vermogens)recht of een andere vertegen- woordiger op grond van het commune recht voldoende mogelijkheden tot vertegenwoordiging en bescherming biedt; de bevoegde rechter de volmacht herroept.

De Franse regeling heeft op het eerste gezicht veel meer weg van een bewindregeling waarbij de desbetreffende persoon vooraf zelf een vertegenwoordiger (bewindvoerder) aanwijst. Er is in de wet een uitgebreide regeling opgenomen over boedelbeschrijving, toezicht van de rechter en het wijzigen van inhoud van de volmacht dan wel gevolgen van het mandat de protection future. 2.2

Vorm van de volmacht

Het mandat de protection future kan opgenomen worden in een notariële akte of in een onderhandse akte. De hiervoor genoemde mandat de protection future die ouders voor hun kind instellen, kan alleen bij notariële akte gegeven worden. De onderhandse vorm kent wel beperkingen: als de onderhandse akte niet is medeondertekend door een advocaat, kan slechts gebruik worden gemaakt van een standaardformulier, opgesteld door de Raad van State.13 14 Kennelijk heeft men op deze manier zeker willen stellen dat de volmachtgever voldoende voorgelicht zou worden over de consequenties van het mandat de protection future. Ook is de onderhandse akte beperkt in de werking van de volmacht: slechts die rechtshandelingen zijn toegestaan aan de gevolmachtigde die een voogd zonder toestemming van de rechter zijn toegestaan.15 Intrekking of wijziging van het mandat de protection future dient in dezelfde vorm te geschieden als waarin de volmacht oorspronkelijk is opgesteld. Zowel het mandat de protection future in onderhandse vorm als het mandat de protection future opgenomen in een notariële akte dient te worden medeondertekend door de gevolmachtigde.

13 Art. 492 CC. 14 Een en ander is zeer goed toegankelijk via internet: http:// vosdroits.service-public.fr/F16670.xhtml voor het standaardformulier en diverse toelichtingen. 15 Art. 493 CC.

Sdu Uitgevers

14-10-2010 15:08:08

ftV 2.3

Wettelijke regeling?

In Franse literatuur over dit onderwerp is wel de vraag opgeworpen of een wettelijke regeling nodig was.16 De contractsvrijheid biedt toch de mogelijkheid om de volmacht die inhoud te geven die gewenst is? Deze vraag wordt ontkennend beantwoord op grond van het principe dat er geen volmacht gegeven kan worden voor zeer persoonlijke aangelegenheden (zoals die aangaande het eigen lichaam en medische behandelingen). In Nederland is bij wet geregeld dat in ieder geval voor medische zaken wel een dergelijke volmacht gegeven kan worden.17 2.4

Handelingsonbekwaamheid/wilsonbekwaamheid

Doordat de regeling aangaande het mandat de protection future zo expliciet in de wet geregeld is, is er geen twijfel mogelijk dat handelingsonbekwaamheid en later intredende wilsonbekwaamheid niet leiden tot problemen bij het gebruik van de volmacht. 2.5

Registratie

Het mandat de protection future in onderhandse vorm (niet medeondertekend door een advocaat) dient geregistreerd te worden bij de recette des impôts. De kosten hiervoor bedragen, blijkens een brochure uitgegeven door het Franse ministerie van Justitie, € 125. Blijkens dezelfde brochure gaat het daarbij enkel om de vaststelling van de datum. Voor de akte in notariële vorm gelden de gebruikelijke voorschriften neem ik aan. 3

Conclusie

In Duitsland en Frankrijk bestaan uitgebreide en goed werkende regelingen voor het geval iemand verwacht in de toekomst niet meer wilsbekwaam te zijn en de wens heeft in dat geval een ander zijn belangen te laten behartigen. Aangezien een regeling bij wet (zoals in Frankrijk) niet op korte termijn haalbaar is en het argument wat daarvoor in Frankrijk geldt, in Nederland niet opgaat, is voor de Nederlandse situatie het meest lering te trekken uit de Duitse Vorsorgevollmacht. Dit is vooral het geval op het punt van de wilsonbekwaamheid. Door de combinatie van een volmacht met een opdracht aan de gevolmachtigde om bepaalde zaken te verzorgen en een vermelding dat de volmachtgever de volmacht ook wenst te laten werken mocht hij wilsonbekwaam zijn geworden, staat in

Duitsland vast dat de werking van de Vorsorgevollmacht niet aangetast wordt door later intredende wilsonbekwaamheid. Uit de door mij bestudeerde literatuur (natuurlijk maar een fractie van hetgeen over dit onderwerp geschreven is) blijkt naar mijn mening dat over dit punt in de Duitse rechtspraktijk geen twijfel bestaat. Naast de volmacht, de opdracht aan de gevolmachtigde en de vermelding van de wil van de volmachtgever dat de volmacht ook werkt in geval van later intredende wilsonbekwaamheid zou een levenstestament in Nederland aangevuld kunnen worden met een verzoek aan de bevoegde rechter om, mocht dat ondanks het bestaan van de volmacht nodig zijn, de gevolmachtigde eventueel tot bewindvoerder te benoemen. Op die manier wordt dan toch recht gedaan aan de wil van de volmachtgever. Uit de Duitse praktijk blijkt verder dat de Vorsorgevollmacht voorziet in een grote behoefte, getuige het zeer grote aantal registraties van Vorsorgevollmachten. Het in Duitsland (en tot op zekere hoogte ook in Frankrijk) gebruikte systeem waarbij standaardformulieren met een beperkte regeling gratis verkrijgbaar zijn en tegen (in verhouding) lage kosten geregistreerd kunnen worden, kan sterk bijdragen aan bekendheid en verspreiding van dit soort volmachten. De notariële beroepsorganisatie zou een standaardformulier met een beperkte volmacht eenvoudig via internet kunnen verstrekken en ook de registratie is via internet relatief eenvoudig te realiseren met gebruikmaking van de voor het CTR reeds bestaande infrastructuur. Een en ander moet gezien de al bestaande infrastructuur tegen in verhouding lage kosten mogelijk zijn. Dit kan bijdragen een positief beeld van de notaris in de maatschappij. Mr. B.O. Kapma (Interim) kandidaat-notaris en Estate planner bij Kapma Estate Planning

16 Dr. Sophie Hebert, “Le mandat de protection future”, Recueil Dalloz 2008, nr. 5, p. 307. 17 Art. 7:450 en 451 BW.

Sdu Uitgevers

FTV_Layout 27

oktober — 2010

27

14-10-2010 15:08:08

Doe hetzelfde als ondernemer Marta Gnyp. Stel een CultuurFonds op Naam in. Omdat ze jonge talentvolle geesteswetenschappers wil ondersteunen in hun vervolgstudie of onderzoek in het buitenland, werd het Marta Gnyp Fonds opgericht. Het fonds is tot stand gekomen via het Prins Bernhard Cultuurfonds, dat zorgt voor het beheer, de administratie en ook een team van specialisten heeft aangewezen om geschikte kandidaten te selecteren. In 2009 ontvingen twee studenten een beurs uit het fonds. Inmiddels beheert het Prins Bernhard Cultuurfonds meer dan 250 CultuurFondsen op Naam voor particulieren, bedrijven en stichtingen. Het is een uitgelezen mogelijkheid om uw culturele interesse te steunen en te manifesteren of bijvoorbeeld een familielid te eren. Overweegt u ook zoiets voor cultuur te doen? We vertellen u alles over de mogelijkheden, het gemak, de fiscale voordelen én hoeveel voldoening het geeft. Maak gerust een afspraak met een van onze adviseurs. Bel 020 - 520 61 30 of kijk op www.cultuurfondsopnaam.nl Wij zetten uw bevlogenheid om in een eigen cultuurfonds.

FTV_Layout 28

14-10-2010 15:08:11