fiscaal tijdschrift Vermogen

ftV

fiscaal tijdschrift Vermogen

Juni 2007 8e jaargang

Themanummer regeren over het graf

Podium

23 Regeren over het graf / 3 prof. mr. W.M. Kleijn

Artikelen

24 Over het graf heen: fideï-commissaire making of tweetrapsmaking / 4 prof. mr. A.H.N. Stollenwerck 25 De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme / 14 mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 mr. W.J.J.G. Speetjens 28 Fiscaal regeren over het graf heen / 35 mr. M. de L. Monteiro

Colofon ftV Redactie Prof. mr. H.M.N. Schonis (voorzitter) Hoogleraar Radboud Universiteit Nijmegen Advocaat en belastingadviseur

Prof. mr. Gr. Van der Burght Hoogleraar privaat- en notarieel (belasting)recht Gecertificeerd mediator NMI

Prof. mr. W.M. Kleijn Em. hoogleraar Universiteit Leiden

Prof. mr. W.D. Kolkman Hoogleraar notarieel recht Rijksuniversiteit Groningen en werkzaam bij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden

Mr. P.J. van der Korst Advocaat te Amsterdam en universitair hoofddocent aan de Radboud Universiteit Nijmegen

Mr. C.A. Kraan Dr. mr. R.E.C.M. Niessen Advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Drs. K. Roeleveld Hoofd Private Wealth Management bij ING Private Banking

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck Vrije Universiteit Amsterdam AKD Prinsen van Wijmen N.V., Rotterdam

Mr. P.M. Gerrits (redactiesecretaris) KPMG Meijburg & Co, Rotterdam

Vaste medewerkers Drs. E. van Dam MFP Mr. E.W.J. Ebben Mw. dr. J. Ganzeveld Mw. mr. M.J. Hamer Mw. mr. drs. S. Hendriks Mr. R.L.M.C. Janssen Mw. drs. R.M. Kavelaars-Niekoop Dr. J.W.J. de Kort Mr. B.I. Kraaipoel Mr. C.A.H. Luijken Mr. W.J.J.G. Speetjens Mr. drs. S.A.W.J. Strik Mr. W.J.M. van Veen Prof. dr. A.L.P.G. Verbeke Prof. mr. R.T.G. Verstraaten Redactiesecretariaat Mr. P.M. Gerrits p/a KPMG Meijburg & Co Postbus 29177 3001 GD Rotterdam tel. 010 - 453 68 88 e-mail: [email protected]

Uitgever Sdu Uitgevers BV Dhr. P.M.J.J. Frissen Bestellingen/informatie Sdu Klantenservice Postbus 20014 2500 EA Den Haag tel. 070 - 378 98 80 fax 070 - 378 97 83 e-mail [email protected] Abonnementen Abonnement € 185,50 per jaar excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten en bewaarband, binnen Nederland. Abonnement € 215,50 per jaar excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten en bewaarband, buiten Nederland. ftV verschijnt 11 maal per jaar. Advertenties Verkoopleider: Evelyn de Groot [email protected], tel. 070 - 3780339 Verkoop binnendienst: Soenith Chaturi [email protected], tel. 070 - 3780704 Vormgeving Arts grafische vormgeving, Wijhe Opmaak Studio TypeFace

Aanbevolen citeerwijze FTV 2007, nr. 15 ISSN 1566-6697 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers bv. Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan FTV impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van (delen van) FTV in enige vorm. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means,electronic,mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent. While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences. © Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2007 Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers BV en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Servicecentrum Uitgevers, postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www.sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar.

2

Juni – 2007

Sdu Uitgevers

ftV De redactie verwelkomt met genoegen twee nieuwe leden: mr. P.J. van der Korst en prof. mr. W.D. Kolkman. De heer Van der Korst is partner ondernemingsrecht bij Houthoff Buruma te Amsterdam en is als universitair hoofddocent verbonden aan het Van der Heijden Instituut te Nijmegen. De heer Kolkman is hoogleraar notarieel recht aan de Rijksuniversiteit te Groningen en is werkzaam bij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden.

PODIUM 23 Regeren over het graf Bij de meerderheid van de volken dezer aarde worden voorouders nog steeds vereerd en ook geraadpleegd over hoe te handelen in de huidige tijd. Deze affiniteit met de overledenen hebben we gaandeweg in Nederland van ons afgeschud. Als onze verwanten begraven of gecremeerd zijn, dan is, op zakelijk gebied, hun rol uitgespeeld, aldus de geldende opvattingen. We hebben ook het tijdperk gekend dat de ‘jonge’ generatie de zorg op zich nam voor de nog levende ouders en zo een communicatie gaande hield tussen de generaties. Ook dat past niet meer in het moderne levenspatroon. In Nederland verrezen allerlei soorten bejaardenoorden en daarin worden degenen die tot de oudere generatie behoren min of meer buiten het maatschappelijk leven geplaatst, of ze het leuk vinden of niet. Het valt dan ook niet te verwonderen, dat de oudere generatie ten slotte haar toevlucht heeft gezocht in het pogen over het graf heen te regeren. In zekere mate is daar de bestaande generatie mee gediend, want een onderdeel van dit regeren over het graf is ‘estate planning’ met de bijbehorende fiscale besparingen voor de thans ervende generatie. Steeds meer wordt bij dit regeren over het graf heen de aandacht gericht op deze fiscale aspecten van vererving van vermogen van de overledenen. Zie daarover de bijdrage van mevrouw De Monteiro. Welke ontwikkelingen hebben zich de laatste decennia op dit terrein voorgedaan? In het begin van de vorige eeuw ging het voornamelijk om de vraag wie iets zou krijgen uit de nalatenschap van de overledene. Blijkens het zogenoemde Bontmantel-arrest vocht men tot de Hoge Raad om te bepalen wie een nagelaten bontmantel zou krijgen. In beginsel niet de echtgenoot, want die behoorde tot de ‘koude’ kant. Dáárvan kwam de wetgever terug door in 1923 het versterferfrecht van de echtgenoot in te voeren. In de jaren dertig verdedigde prof. Meijers de mogelijkheid om via een zogenoemde ouderlijke boedelverdeling te bereiken dat een langstlevende echtgenoot gedurende zijn leven de feitelijke beschikking over de gehele nalatenschap kreeg. Het notariaat paste deze rechtsfiguren allerwege toe in de testamenten van echtgenoten. Dit kennelijk tot verdriet van de wetgever, die in of rond 1970 poogde deze ouderlijke boedelverdeling in het erfrecht af te schaffen. Gedurende ruim dertig jaar bleef het desbetreffende ontwerp in de wetgeversla liggen, juist vanwege de erfrechtelijke positie van de langstlevende echtgenoot. In die periode werd de aandacht meer en meer gericht op de fiscale aspecten van de vererving en zo ontstond het laatste modeverschijnsel van het erfrecht: de estate planning volgens een modieuze (Nederlandse) term. Als de meest ultieme vorm gold de raad aan de testateur in deze estate planning om de erfrechtelijke makingen vooral te doen aan personen of (goed doel)instellingen met een laag of een nultarief in plaats van aan de verwanten en vrienden met een (hoger) successietarief. Deze ontwikkeling is nog steeds gaande en resulteert in een voorkeur voor makingen die fiscaal zo voordelig mogelijk uitvallen. In dit licht valt ook weer de nadruk op schenkingen tijdens leven; men zie de bijdrage van Blokland. Maar daarnaast raakt de testateur steeds meer geïnteresseerd in de vraag wie het straks voor het zeggen zal krijgen over de goederen der nalatenschap. In dit opzicht speelt het certificeren van vermogensbestanddelen der nalatenschap een voorname rol. Door middel van certificeren kan de erflater bereiken dat enerzijds vermogensbestanddelen naar A gaan via vererving, maar dat anderzijds via certificering

Sdu Uitgevers

Juni – 2007

3

23 - 24

ftV

de macht over de bestanddelen bij B komt te liggen. Daarover handelt de bijdrage van Kraan in dit nummer. Maar er ontstond ook de wens dat de testateur zou bepalen naar wie de door een erfgenaam of legataris geërfde vermogensbestanddelen zouden gaan als deze erfgenaam of legataris zou overlijden. Dat verklaart de toenemende belangstelling voor het fideï commis of de trapsgewijze makingen; hierover handelt de bijdrage van Stollenwerck. We zijn dan aangeland op het terrein waarbij de testateur duidelijk probeert te regeren na zijn overlijden. Via certificeren, door middel van de directeur van het administratiekantoor, via makingen over de hand, door zelf de doorvererving na de dood van de bezwaarde in de richting van de verwachter te regelen en dit alles culminerend in het creëren van een modern soort trustee. Met name manifesteert zich dat bij de afwikkelingsbewindvoerder, aan wie de testateur zelfs desgewenst de macht kan geven de nalatenschap geheel op eigen kracht tot effenheid te brengen, zonder dat de erfgenamen daaraan te pas behoeven te komen. Er is duidelijk de wens bij de testateurs, hun adviseurs en de wetgever dat niet de erfgenamen bepalen hoe de nalatenschap wordt afgewikkeld, maar dat de door de testateur benoemde bewindvoerder dat doet. Op die manier kan een testateur dus desgewenst door middel van een bewindvoerder nog geruime tijd over zijn graf regeren. Daarover (het bewind) handelt de bijdrage van Speetjens. Al met al een opzienbarende ontwikkeling, die ten faveure van dit postuum regeren ernstige inbreuken op de bevoegdheden van de erfrechtelijke verkrijger inhoudt. Of deze erfrechtelijke verkrijgers daar erg blij mee zijn, is mijns inziens de vraag, maar thans is deze tendens duidelijk maatschappelijk aanwezig en voldoende actueel om daar wat meer aandacht aan te besteden. Prof. mr. W.M. Kleijn

24 Over het graf heen: fideï-commissaire making of tweetrapsmaking Met de fideï-commissaire making kan de erflater ingrijpen in de erfopvolging van zijn eigen nalatenschap, maar ook in die van zijn erfgenamen. Hij kan door toepassing van de fideï-commissaire making een door hem niet-gewenste doorvererving voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke) besparingen van successierecht te behalen zijn. Het is een veelbesproken en fraai planningsinstrument voor de (creatieve) estate planner.

De fideï-commissaire making – ook wel making over de hand genoemd – is in het huidige erfrecht een onderdeel van de voorwaardelijke makingen en is een toepassing van de voorwaardelijke makingen. Het betreft steeds een combinatie van aaneensluitende voorwaardelijke makingen, namelijk een onder ontbindende voorwaarde(n) en een onder opschortende voorwaarde(n) (art. 4:141 BW). De erflater roept twee (of meer) personen achtereenvolgens tot hetzelfde erfdeel (erfstelling) of dezelfde goederen (legaat). De fideï-commissaire makingen worden geregeld in art. 4:56 en 4:137 tot en met 141 BW.

4

Juni – 2007

De erflater wordt door deze rechtsfiguur in staat gesteld min of meer over zijn graf heen te regeren. Door hem niet-gewenste doorvererving van zijn vermogen (wellicht het familievermogen) kan hij door toepassing van de fideï-commissaire making voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke) besparingen van successierecht te behalen zijn. Voor de estate planner een fraai planningsinstrument. Bij de bescherming van het (familie)vermogen kan gedacht worden aan gevallen van echtscheiding – de tweetrapsmaking voorkomt dat vermogen via de gemeenschappelijke kinderen vererft aan de ex-echt-

Sdu Uitgevers

24

ftV genoot – maar ook aan het realiseren van de in de praktijk regelmatig voorkomende wens van ouders dat het door kinderen krachtens erfrecht van de ouders verkregen (familie)vermogen bij kinderloos overlijden van een kind niet doorvererft naar het schoonkind (en dan vervolgens naar diens familie) maar naar de andere kinderen.1 Het (familie)vermogen blijft aldus in ‘de bloedlijn’. Het fiscale voordeel van de making vindt zijn grondslag in het bijzonder in het feit dat de erfgenaam of legataris onder opschortende voorwaarde(n) – de verwachter – rechtstreeks van de erflater verkrijgt. Hij verkrijgt niet van de eerstgeroepene – de bezwaarde – maar van de erflater, die insteller wordt genoemd. Daardoor kan een belangrijk tariefvoordeel worden bereikt. In het hiervoor genoemde geval van kinderloos overlijden van een kind, erven de andere kinderen (fictief) van de ouder(s) en niet van hun broer of zus, gesteld dat zij een testament ten gunste van zijn broers en zusters zou hebben gemaakt. (Aanzienlijk) fiscaal voordeel kan worden bereikt als de erflater niet de Nederlandse nationaliteit heeft of langer dan tien jaar het Rijk metterwoon heeft verlaten en in een land woont waar geen of een gering bedrag aan successierecht wordt geheven. Niet alleen de verkrijging door de kinderen maar ook die van de kleinkinderen (en mogelijk ook die van de achterkleinkinderen) worden door toepassing van de fideïcommissaire making een verkrijging vrij van successierecht. De fideï-commissaire making wordt ook ingezet om er zeker van te zijn dat na overlijden van een kind de kleinkinderen het overschot krijgen en niet de partner van het overleden kind. Dat er dan meer successierecht verschuldigd is wordt voor lief genomen. De wens (familie)vermogen ook daadwerkelijk in de familie te houden prevaleert boven de wens belasting te besparen. De fideï-commissaire making kan een bewaarplicht inhouden voor de bezwaarde. We spreken dan van een ‘gewoon fideï-commis’. Doorgaans mag de bezwaarde het vermaakte vervreemden en verteren, zodat de verwachter alleen recht heeft op het overschot. We spreken in dat geval ook wel van een fideï-commissaire making van het overschot of van een making over de hand van het overschot. Onder het voor de invoering van het huidige erfrecht op 1 januari 2003 geldende recht werd deze laatste rechtsfiguur veelal aangeduid met zijn Romeinsrechtelijke benaming: het ‘fideï-commis de residuo’. 1

Voor meer toepassingsmogelijkheden van de fideïcommissaire making verwijs ik naar mijn dissertatie ‘Het fideicomis de residuo’, Nijmegen (Kluwer 1986);

Sdu Uitgevers

Uit het vorenstaande blijkt dat voor een en dezelfde rechtsfiguur – al of niet met bewaarplicht – in de praktijk verschillende benamingen worden gebruikt. Dat kan verwarrend zijn, maar het gaat steeds om twee (of meer) aaneensluitende voorwaardelijke makingen. Het betreft steeds een making onder (een) ontbindende voorwaarde(n) en een daarbij aansluitende making onder (een) opschortende voorwaarde(n), die bestaat in het overleven door de tweede geroepene – de verwachter – van de eerstgeroepene – de bezwaarde – of het bestaan van de verwachter op een ander door de erflater bepaald moment. Bij de making over de hand van het overschot komt er nog een ontbindende respectievelijk opschortende voorwaarde bij. De eerstgeroepene – de bezwaarde – verkrijgt dan niet alleen onder de ontbindende voorwaarde dat er een verwachter aanwezig is op het tijdstip van het einde van het bezwaar, maar tevens onder de ontbindende voorwaarde dat er alsdan een overschot is. De tweede geroepene – de verwachter – verkrijgt onder de opschortende voorwaarde dat hij bestaat op het tijdstip van het einde van het bezwaar en dat er een overschot is. Hierna zal ook de term fideï-commissaire making worden gebruikt. Met de term ‘tweetrapsmaking’ is dat de meest gebruikte in de praktijk. Alleen de fideïcommissaire making van het overschot zal aan de orde komen. Het gewone fideï-commis – dus met bewaarplicht – komt in de praktijk nauwelijks voor. 1

De personen

De erflater die het fideï-commis (de residuo) ‘maakt’, wordt de insteller genoemd. Dit was en is geen wettelijke term. De bezwaarde is de eerstgeroepene onder ontbindende voorwaarden. De verwachter is dan de tweede geroepene onder opschortende voorwaarden. In de huidige wettelijke bepalingen vindt men de oude terminologie van bezwaarde en verwachter nog alleen terug in art. 4:141. De wet kent geen beletsel met betrekking tot de persoon van de bezwaarde of de verwachter. Eenieder die voldoet aan de vereisten tot het zijn van testamentair erfgenaam of legataris, kan bezwaarde of verwachter zijn. De in art. 4:140 BW omschreven regel dat een niet-vervulde voorwaarde na dertig jaren vervalt, geldt niet voor de fideï-commissaire makingen (art. 4:141 BW). Het recht van de bezwaarde kan derhalve ook langer dan dertig jaren duren.

B.M.E.M. Schols en F.W.J.M. Schols, FTV 2003, nr. 7/8; L.C.A. Verstappen, Handboek Erfrecht (2006), p. 292 e.v.

Juni – 2007

5

24

ftV

Een rechtspersoon kan ook bezwaarde zijn, maar een rechtspersoon heeft in beginsel het eeuwige leven. Het recht van een bezwaarde rechtspersoon eindigt echter bij diens ontbinding en in ieder geval na verloop van dertig jaren na de aanvang van dat recht (art. 4:138 lid 3 jo. 3:203 lid 3 BW). In het testamentair erfrecht geldt de hoofdregel dat men moet bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt om testamentair erfgenaam of legataris te kunnen zijn (art. 4:56 BW). Alleen voor de fideïcommissaire makingen (met of zonder bewaarplicht) worden uitzonderingen op deze bestaanseis toegestaan. De verwachter hoeft in een aantal limitatief in de wet omschreven gevallen niet te bestaan op het moment van overlijden van de insteller. Voor het fideï-commis met bewaarplicht maakt de wet twee uitzonderingen mogelijk op de bestaanseis (art. 4:56 lid 2 en 3 BW).2 Ook in geval van een fideï-commis making van het overschot mag men, in afwijking van art. 4:56 lid 1 BW, ongeborenen als verwachters roepen, mits die personen bloedverwanten van de erflater zijn in de erfelijke graad (art. 4:56 lid 4) Het maximum van de erfelijke graad is de zesde graad. Degenen die de erflater verder dan de zesde graad bestaan, erven niet. Dit is een beperking ten opzichte van het voorheen geldende recht, waar de insteller tot verwachters kon roepen alle kinderen van de bezwaarde, waaronder ook begrepen diegenen die nog niet bestonden op het moment van overlijden van de insteller, zonder dat enige familieband tussen insteller en ongeboren verwachters was vereist (art. 928 (oud)). Het is een merkwaardige en omstreden beperking.3 De bezwaarde mag thans nog steeds een willekeurige derde zijn, maar de ongeboren verwachters moeten zijn bloedverwanten in de erfelijke graad van de erflater. De insteller die onder het huidige recht bijvoorbeeld zijn echtgenoot – in de terminologie van art. 4:56 BW een derde – tot bezwaarde benoemt en tot verwachter een bepaalde broer van zijn echtgenoot, mag als ongeboren verwachters niet meer roepen de gezamenlijke kinderen van die zwager. Wat in de huidige tijd ook wordt gemist, is de mogelijkheid dat ongeboren afstammelingen van stiefkinderen als verwachters optreden. Het is mijns

2

6

Voor een bespreking van deze twee uitzonderingen verwijs ik naar Handboek Erfrecht (2006), p. 268 e.v.; Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht (2004), p. 223 e.v.;Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht (2002), p. 194 e.v. en Asser-Perrick 6A (2002), p. 201 e.v.

Juni – 2007

3

inziens niet te verdedigen dat een erflater onder het huidige erfrecht zijn stiefkinderen erfrechtelijk wel min of meer als zijn eigen kinderen kan behandelen (in het bijzonder art. 4:91 BW), maar zijn stiefkleinkinderen niet als ongeboren verwachters kan roepen. In geval van een fideï-commissaire making van het overschot is het thans niet meer mogelijk ongeboren afstammelingen van een vooroverleden verwachter, welke afstammelingen geen bloedverwanten van de erflater in de erfelijke graad zijn, als verwachters te roepen. Men kan derhalve wel rechtstreeks een ongeborene roepen als verwachter, maar die ongeboren verwachter moet een bloedverwant van de erflater in erfelijke graad zijn en (uiteraard) bestaan op het moment van het einde van het bezwaar. In de praktijk is behoefte aan de uiterste wilsbeschikking, waarbij de insteller een willekeurig persoon tot bezwaarde aanwijst en tot verwachters personen die hij achtereenvolgens wil bedenken en als deze er niet meer zijn hun (ongeboren) afstammelingen. Een insteller zal er weinig begrip voor hebben dat hij die ongeboren afstammelingen alleen maar kan roepen als ze bloedverwant van hem zijn in de erfelijke graad. Het is goed verdedigbaar dat art. 4:56 lid 3 ook geldt voor het fideï-commis de residuo en niet alleen voor het fideï-commis met bewaarplicht.4 Alsdan zou de beperking tot de zesde graad niet meer van toepassing zijn, indien de insteller tot verwachter roept een of meer afstammelingen van zijn ouder en in geval van vooroverlijden van (een) verwachter(s) diens afstammelingen staaksgewijze. Indien de verwachter bestaat ten tijde van het overlijden van de insteller is er in beginsel geen enkele beperking. Er wordt immers geen uitzondering gemaakt op de bestaanseis. Het probleem ontstaat wanneer de bij het overlijden van de insteller bestaande verwachter bij het einde van het bezwaar niet meer blijkt te bestaan. De insteller kan in die situatie voorzien, mits hij blijft binnen de uitzondering van art. 4:56 lid 4 BW en – indien men lid 3 ook van toepassing acht op het fideï-commis de residuo – die van lid 3. Bij de redactie van de uiterste wil verdient ‘de ongeboren verwachter’ bijzondere aandacht.

‘Rapport Commissie Erfrecht II’, p. 5861; A.H.N. Stollenwerck (diss.) p. 124; Vegter, WPNR 2003/6521; KlaassenLuijten-Meijer, Erfrecht (2002) p. 196, noot 374. Art. 928 (oud) voorzag in een behoefte. De insteller wil personen, die hij kent, tot zijn nalatenschap roepen

4

zowel als bezwaarde als verwachter. Het is mogelijk dat de verwachter(s) bij het einde van het bezwaar niet meer bestaan. Voor dat geval roept de insteller de gezamenlijke afstammelingen van de vooroverleden verwachter(s). Vegter, WPNR 2003/6521.

Sdu Uitgevers

24

ftV 2

Meervoudige overgang (‘meertrapsmaking’)

De meervoudige overgang – de verwachter is tevens bezwaarde voor een hem opvolgend tweede verwachter – is voor de fideï-commissaire making van het overschot geoorloofd, mits de personen bestaan ten tijde van het overlijden van de insteller. Een meervoudige overgang waarbij ongeborenen als verwachters worden geroepen, kan de insteller slechts voor één overgang treffen (art. 4:56 lid 4 BW).5 3

Fideï-commis en wettelijke verdeling

In de praktijk rijst regelmatig de vraag of een tweetrapsmaking met de langstlevende echtgenoot/ geregistreerd partner als bezwaarde kan worden gemaakt indien de wettelijke verdeling van toepassing is. De langstlevende verkrijgt dan onder ontbindende voorwaarde en de rechtsvraag is of dat valt te combineren met de wettelijke verdeling. De vraag is dus of de erflater – als de wettelijke verdeling van toepassing is – nog een dergelijke eigen nuancering kan aanbrengen. De langstlevende verkrijgt bij de wettelijke verdeling als erfgenaam (art. 4:13 lid 1 BW). De wettelijke verdeling stelt als non-contractuele verdeling vast wat de langstlevende als erfgenaam heeft verkregen, namelijk alle goederen van de nalatenschap onder de verplichting de schulden van de nalatenschap voor zijn rekening te voldoen. De kinderen krijgen een vordering ter grootte van hun erfdeel op de door de wet overbedeelde langstlevende. Men moet dus goed onderscheiden tussen enerzijds het erfgenaamschap van de langstlevende en anderzijds de door de wet voltrokken verdeling. Wordt de wettelijke verdeling immers ongedaan gemaakt op grond van art. 4:18 BW, dan blijft de langstlevende nog steeds erfgenaam. De ongedaanmaking verandert daar niets aan. Verdeeldheid wordt echter alleen onverdeeldheid. Door het gebruik van de termen making en erfstelling in afdeling 4.5.5 BW en ook in het opschrift van die afdeling – omtrent de voorwaardelijke makingen – lijkt het alsof slechts aan makingen voorwaarden kunnen worden verbonden, zodat we in het erfrecht bij versterf geen voorwaarden zouden kunnen tegenkomen.

5

Zie Stollenwerck (diss.) p. 123; Verstappen, Handboek Erfrecht (2006), p. 278; Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 323. Een bij de aanvang van het bezwaar ongeboren verwachter kan derhalve geen bezwaarde zijn voor een hem opvolgend verwachter.

Sdu Uitgevers

6

Geen regel van erfrecht verzet er zich tegen dat de verkrijging van een door de wet geroepen erfgenaam door de erflater aan een of meer voorwaarden wordt verbonden, behoudens uiteraard – voor zover van toepassing – de bepalingen omtrent de legitieme portie (art. 4:72 en 73 BW). Niet valt in te zien dat dit anders zou zijn als niet de erfgenamen verdelen, maar de wet de verdeling tussen de erfgenamen voltrekt. Door de wettelijke verdeling te combineren met de fideï-commissaire making van het overschot verkrijgt de langstlevende alle goederen doch onder ontbindende voorwaarden. De kinderen krijgen het overschot als verwachters onder opschortende voorwaarden. Het is niet de wettelijke verdeling zelf die voorwaardelijk wordt gemaakt, maar alleen de verkrijging van de langstlevende (als gevolg van de met het overlijden voltooide verdeling). De wettelijke verdeling kan mijns inziens derhalve zonder bezwaar met een tweetrapsmaking worden gecombineerd.6 4

De rechtspositie van de bezwaarde

4.1

Algemeen

Daarbij moet men onderscheiden tussen de rechtspositie jegens derden enerzijds en de interne rechtsverhouding bezwaarde-verwachter anderzijds. 4.2

Externe rechtsverhouding

In de rechtsverhouding tot derden wordt de bezwaarde als verkrijger onder ontbindende voorwaarde aangemerkt als de uitsluitend rechthebbende. Tegenover derden heeft de bezwaarde de positie van eigenaar (art. 4:138 lid 1 BW). In beginsel kan de bezwaarde niet meer overdragen dan zijn voorwaardelijke recht (art. 3:84 lid 4 BW). Bij de fideï-commissaire makingen zonder bewaarplicht – de makingen over de hand van het overschot – is de bezwaarde met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid echter tot onvoorwaardelijke vervreemding en bezwaring bevoegd, alsmede tot verteren. De insteller kan de bezwaarde immers op de voet van art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:215 lid 1 BW de bevoegdheid verlenen tot geheel of gedeeltelijk vervreemden en verteren. De bevoegdheid tot vervreemden en verteren kan worden beperkt (zie hierna).

Inmiddels zijn de meningen hierover in de literatuur wel eensluidend, zie aanvankelijk sceptisch Blokland en Stollenwerck in WPNR 2004/6575, bevestigend: Huijgen in JBN 2004-24 en Van Mourik, Handboek Erfrecht (2006) p. 58 en (later eveneens bevestigend) Blokland en

Stollenwerck, ‘Dankzij de Hoge Raad nieuwe estateplanningsmogelijkheden’, Estate Planner 2004/5.

Juni – 2007

7

24 4.3

ftV De interne rechtsverhouding bezwaardeverwachter

In de interne verhouding bezwaarde-verwachter worden de vruchtgebruikbepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard (art. 4:138 lid 2 BW). De bezwaarde is echter geen vruchtgebruiker en de verwachter is geen hoofdgerechtigde.7 Bovendien volgt uit de woorden “van overeenkomstige toepassing” dat er sprake is van een algemene verwijzing, zodat die vruchtgebruikbepalingen mijns inziens alleen dan van toepassing zijn voor zover zij aansluiten en verenigbaar zijn met de bepalingen die gelden voor de tweetrapsmaking. Bij de parlementaire behandeling van deze verwijzingsbepaling heeft de minister (terecht) opgemerkt dat de verwijzing naar de vruchtgebruikbepalingen, gelet op de aard van het vruchtgebruik, lang niet alle bepalingen kan betreffen. De verwijzing dient slechts als hulpmiddel om bij gebreke van een regeling in het testament tot een redelijke uitkomst te komen.8 Het wordt aan de rechtspraak en de rechtspraktijk overgelaten, welke vruchtgebruikbepalingen van toepassing zijn op de rechtsverhouding bezwaarde-verwachter. Voor een aantal vruchtgebruikbepalingen is het aanstonds duidelijk dat zij niet van toepassing kunnen zijn op de fideïcommissaire makingen, zoals de wijze van het ontstaan van het recht van vruchtgebruik. Andere bepalingen daarentegen, leveren moeilijkheden op, omdat men over de toepassing daarvan van mening kan verschillen. Indien men twijfelt over de toepasselijkheid van een of meer vruchtgebruikbepalingen en de toepassing daarvan niet wenst, is het verstandig in het testament uitdrukkelijk te bepalen dat die betreffende verplichting(en) niet rusten op de bezwaarde. Mocht de rechter in voorkomend geval van oordeel zijn dat die bepaling(en) wel geldt of gelden voor de fideï-commissaire makingen, dan is of zijn die toch van toepassing op grond van de wet, ondanks het in het testament bepaalde. Indien de rechter daarentegen van oordeel zou zijn dat die bepaling(en) toepassing mist of missen en men heeft ze in het testament opgenomen, omdat men ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat die bepaling(en) van overeenkomstige toepassing is of zijn, dan zouden ze op grond van het testament gelden.

7

8

In dit verband wijs ik op art. 5.4 lid 6 Wet IB 2001, dat de verkrijging van de verwachter – anders dan die van de hoofdgerechtigde (= bloot eigenaar) – defiscaliseert.

Juni – 2007

8 9

Voor de insteller verdient het in ieder geval sterke aanbeveling in zijn uiterste wil duidelijk positie te kiezen door bepaalde vruchtgebruikbepalingen niet of juist wel van toepassing te verklaren.9 Een aantal voor het redigeren van testamenten relevante bepalingen komt hierna aan de orde. 4.4

Boedelbeschrijving (art. 3:205 lid 1 BW)

Het zal duidelijk zijn dat de bezwaarde – evenals de vruchtgebruiker – bij de aanvang van zijn recht een boedelbeschrijving dient te maken. De bezwaarde bij testament die verplichting opleggen, zal op geen bezwaar stuiten. Als er sprake is van een gemeenschap van goederen, is de langstlevende echtgenoot die de positie van bezwaarde heeft daarmee overigens niet altijd even gelukkig; hij/zij moet immers ten opzichte van de verwachters ‘met de billen bloot’ waar het betreft de omvang en samenstelling van het bezwaarde vermogen. Er zal een scheiding moeten komen tussen het vrije en het bezwaarde vermogen van de langstlevende. Er is een onverdeeldheid in die zin dat er één persoon is die in twee hoedanigheden tot één vermogen is gerechtigd dat uit twee juridisch te onderscheiden gedeelten bestaat. Een (oneigenlijke) verdeling door de langstlevende met zichzelf is noodzaak.10 Met name bij echtgenoten zonder kinderen die het vermogen (uiteindelijk) over beide families willen splitsen, is dit nog wel eens een reden om van het fideï-commis af te zien. Men kiest dan op psychologische redenen voor civielrechtelijk minder veilige (langstlevende kan herroepen!) route van een enig erfgenaamschap voor de langstlevende gecombineerd met een ‘50/50-splitsing’ in het testament van de langstlevende. Hoewel deze weg het gevaar in zich heeft dat de langstlevende echtgenoot zijn of haar testament wijzigt door de 50/50-splitsing te schrappen, heeft deze daarentegen weer wel het voordeel dat iedere vertering door de langstlevende automatisch ‘ten laste van beide families komt’.De bezwaarde heeft immers de bevoegdheid te kiezen welk vermogen hij of zij inteert. Door alleen het bezwaarde vermogen in te teren zou de familie van de insteller (alsnog) worden benadeeld. Hoewel het opmaken van een boedelbeschrijving vooral in het belang is van de bezwaarde, kan de verwachter daar ook baat bij hebben. De verwachter

MvA 17 141, nr. 12, p. 53. Stollenwerck, ‘Het fideicommis de residuo, de renaissance van een rechtsfiguur’, Estate Planner 2003/7. 10 Asser-Meijers-van der Ploeg, nr. 623;

Stollenwerck (diss.) p. 103 e.v. Vgl. voor voorwaardelijke makingen en de huwelijksgemeenschap ook Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 295 e.v.

Sdu Uitgevers

24

ftV heeft als rechthebbende onder opschortende voorwaarden immers een voorwaardelijk recht. De omvang en waarde van dit recht is bijvoorbeeld van belang bij de verdeling van de door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap, waartoe dat voorwaardelijk recht behoort. Indien de insteller de uitsluitingsclausule niet heeft gemaakt, valt het voorwaardelijk recht van de verwachter in de gemeenschap van goederen. De bezwaarde die geen boedelbeschrijving zou opmaken, schaadt zijn bewijspositie. Het van overeenkomstige toepassing zijnde art. 3:205 lid 1 BW is overigens van dwingend recht (art. 3:205 lid 5). Indien men – zoals ik – van oordeel is dat de vruchtgebruikbepaling die de vruchtgebruiker de plicht tot boedelbeschrijving oplegt, ook van toepassing is op het fideï-commis de residuo, zal de bezwaarde derhalve niet van die verplichting kunnen worden ontslagen.11 De verwachter kan nakoming vorderen van deze wettelijke verplichting van de bezwaarde. 4.5

Opgave jaarlijkse mutaties (art. 3:205 lid 4 BW)

De vruchtgebruiker is verplicht jaarlijks aan de hoofdgerechtigde een ondertekende en nauwkeurige opgave te zenden van de goederen die niet meer aanwezig zijn, van de goederen die daarvoor in de plaats zijn gekomen en van de voordelen die de goederen hebben opgeleverd en die geen vruchten zijn. Naar ik meen kan deze bepaling geen toepassing vinden in geval van een fideï-commissaire making van het overschot. Een making onder een voorwaarde kan niet met vruchtgebruik gelijk gesteld worden. De verwachter is geen hoofdgerechtigde. Zijn recht is allerminst definitief. Tijdens het bezwaar heeft hij – anders dan de hoofdgerechtigde – geen vol recht, maar een van de vervulling van twee voorwaarden afhankelijk recht. De verwachter is slechts gerechtigd tot een eventueel overschot. Daartoe willen de meeste instellers de rechten van de verwachters beperken. Is er nog een overschot, dan gaat dat naar de verwachter. Het gaat de insteller doorgaans primair om de bezwaarde. Hij wil voorkomen dat het door het overlijden van de bezwaarde van toepassing wordende erfrecht bepaalt wie het overschot verkrijgt. Is dat overschot er niet, dan blijken de jaarlijkse opgaven van mutaties volstrekt zinloos te zijn geweest. De rechtspositie van de bezwaarde is eveneens een andere dan die van de vruchtgebruiker. Gedurende het bezwaar is hij de uitsluitend rechthebbende. 11 Aldus ook Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 287; anders: Vegter, WPNR 2002/6489 en 2002/6519.

Sdu Uitgevers

Zowel de rechtsposities van bezwaarde als van de verwachter zijn mijns inziens onverenigbaar met de onderhavige verplichting.12 Voor de rechtsverhouding vruchtgebruiker met vervreemdings- en vorderingsbevoegdheid en hoofdgerechtigde is deze verplichting al (te) knellend; voor de verhouding bezwaarde-verwachter is zij gewoon misplaatst. Het niet van toepassing zijn van deze verplichting voor de bezwaarde is voor sommige erflaters een van de belangrijkste redenen om voor de tweetrapsmaking te kiezen in plaats van voor het vruchtgebruik met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid. De insteller doet er dus goed aan om hetzij in de uiterste wilsbeschikking in het geheel niet over deze verplichting te spreken, hetzij uitdrukkelijk te bepalen dat de bezwaarde niet verplicht is tot de jaarlijkse opgaven van mutaties. In dit verband kan ook nog gewezen worden op art. 4:23 BW, waar de wetgever voor het wilsrechtenvruchtgebruik zo realistisch is om art. 3:205 lid 4 BW niet van toepassing te verklaren in de verhouding tussen langstlevende en kinderen. 4.6

Zekerheid stellen of toonplicht (art. 3:206 BW)

Het is op zichzelf merkwaardig dat een bezwaarde die kan vervreemden en verteren zekerheid zou moeten stellen, maar in bepaalde gevallen kan zekerheidstelling nuttig zijn, bijvoorbeeld indien de bezwaarde een schenkingsverbod is opgelegd of zijn verteringsbevoegdheid is beperkt.13 Indien de bezwaarde alsdan zou worden vrijgesteld van de verplichting tot het stellen van zekerheid, zou toepassing van art. 3:206 lid 2 tot een merkwaardig gevolg leiden. De verwachter zou dan jaarlijks kunnen verlangen dat de bezwaarde hem de fideï-commissaire goederen toont die hij (wellicht nooit) zal krijgen. De verwachter die slechts een voorwaardelijk recht heeft, krijgt aldus de bekende worst voorgehouden. Een resultaat dat het uitgangspunt veroordeelt. 4.7

Afscheidingsplicht (art. 3:211 BW)

Soortgoederen – zoals contanten en effecten aan toonder – kunnen zich eenvoudig vermengen met de vrije soortgoederen van de bezwaarde. Op deze goederen behoudt de verwachter zonder meer zijn recht, indien ze niet zijn vermengd en (uiteraard) niet zijn verteerd. De aanspraak van de verwachter is

12 Aldus ook Vegter, WPNR 2002/6489 en 2002/6509; anders: Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 287 e.v.; W.M. Kleijn, JBN, juni 2003, nr. 29, p. 16, die overigens

wel van mening is dat in casu wellicht sprake is van een wettelijke overkill. 13 Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 132.

Juni – 2007

9

24

ftV

dan een goederenrechtelijke aanspraak. Zijn de soortgoederen evenwel vermengd met het vrije vermogen van de bezwaarde en de bezwaarde slaagt niet in het bewijs dat die goederen zijn verteerd, dan heeft de verwachter een persoonlijke vordering tot vergoeding van de waarde. Een afscheidingsplicht is derhalve in het belang van de verwachter, maar evenzeer in het belang van de insteller zelf. De insteller wil immers doorgaans voorkomen dat het overschot van de making wordt verkregen door (de) erfgenamen van de bezwaarde. Daaraan doet niet af dat de verwachter mogelijk niet de goederen zelf verkrijgt, maar alleen de waarde krijgt uitbetaald. Art. 3:211 lid 2 bepaalt voor het vruchtgebruik dat de vruchtgebruiker – voor zover hier van belang – de in de boedelbeschrijving naar de soort omschreven goederen afgescheiden moet houden van zijn overige vermogen. Naar ik meen is deze bepaling van overeenkomstige toepassing op de fideï-commissaire making van het overschot. Ik zou deze bepaling willen uitbreiden naar alle soortgoederen en niet alleen naar de goederen die als zodanig zijn aangeduid in de boedelbeschrijving. Algemeen wordt de bezwaarde de verplichting opgelegd zijn vermogen afgescheiden te houden van het fideï-commissaire vermogen. 5

Beperkingen van de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid

Voor iedere erfstelling onder (ontbindende) voorwaarde bepaalt art. 4:138 lid 3 BW dat de erflater de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid kan beperken. Een zodanige clausule is ook mogelijk bij de tweetrapsmaking.14 In de praktijk is de bevoegdheid van de bezwaarde om te vervreemden en te verteren doorgaans onbeperkt, maar beperkingen in de trant van het eerst verteren van het eigen vermogen van de bezwaarde of verteren alleen indien dat noodzakelijk is voor het levensonderhoud van de bezwaarde komen ook voor. Probleem daarbij is het toezicht op de naleving van dit soort verplichtingen. Deze lijken alleen reële betekenis te kunnen hebben indien er een bewindvoerder is aangewezen – een testamentair bewind ingesteld in het belang van een ander (de verwachter(s)) – die toezicht kan houden op de naleving van die verplichtingen. Een vorm van zekerheidsstelling 14 Vgl. Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 824. 15 Zie voor de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid van de bezwaarde

10

Juni – 2007

– afhankelijk van de na te komen verplichting – zou ook een effectieve maatregel kunnen zijn. Men kan de bezwaarde ook bevoegd verklaren tot het vervreemden en verteren van slechts bepaalde fideï-commissaire goederen of tot een zeker jaarlijks maximum.15 Indien aan de bezwaarde de verplichting is opgelegd eerst op zijn eigen vermogen in te teren, alvorens het fideïcommissaire vermogen in te teren, is sprake van een indirecte bewaarplicht. Daardoor zal men moeten voldoen aan de strikte uitzonderingsbepalingen op de bestaanseis indien ongeborenen tot de verwachters behoren. De bezwaarde kan op grond van art. 4:138 lid 3 BW ook een schenkingsverbod worden opgelegd. De wet bepaalt dit thans niet meer uitdrukkelijk zoals in art. 4:1036 (oud) BW. 6

Fideï-commissair legaat (‘tweetrapslegaat’)

Het is goed voor ogen te houden dat toepassing van de vruchtgebruikbepalingen op grond van art. 4:138 lid 2 slechts beperkt is tot de voorwaardelijke erfstelling. Voor de interne rechtsverhouding bezwaarde legataris-verwachter/legataris ontbreekt een vergelijkbare bepaling De insteller is derhalve vrij in het regelen van deze rechtsverhouding. De wetgever heeft dit onderscheid dogmatisch trachten te onderbouwen. Deze redengeving overtuigt mijns inziens geenszins en geeft blijk van een ontoereikend inzicht in de rechtsverhouding bezwaarde legataris-verwachter/ legataris.16 Voor de estate planner geeft deze regeling wel de mogelijkheid om de erfstelling onder ontbindende voorwaarden aan de bezwaarde te combineren met een keuzelegaat onder opschortende voorwaarden (ten aanzien van het overschot) aan de verwachter. Naar ik meen zijn de vruchtgebruikbepalingen dan in het geheel niet van overeenkomstige toepassing.17 Art. 4:138 lid 2 BW bepaalt dat “zolang de vervulling der opschortende voorwaarde onzeker is” de vruchtgebruikbepalingen overeenkomstige toepassing vinden. Het gehele art. 4:138 BW spreekt echter alleen over de erfstelling, zodat de “opschortende voorwaarde” van lid 2 alleen kan slaan op de erfstelling onder opschortende voorwaarde en niet het legaat onder opschortende voorwaarde kan betreffen. 7

De rechtspositie van de verwachter

De verwachter ontleent zijn recht aan de uiterste wil van de insteller, aan de daarin ten behoeve van hem gemaakte voorwaardelijke making. Door het overlijden van de insteller heeft de verwachter een

nader: Stollenwerck (diss.) p. 133 e.v.; Kleijn, Nieuw Erfrecht, april 2006, p. 31 e.v.; Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 288.

16 Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 122; Vegter, WPNR 2002/6486. 17 Aldus ook Vegter, WPNR 2002/6486.

Sdu Uitgevers

24

ftV onherroepelijk een voorwaardelijk recht verkregen. Aangezien zijn recht echter onzeker is, kan hij tot de vervulling van de voorwaarde in de rechtsverhouding tot derden niet als rechthebbende worden beschouwd. De bezwaarde is extern de enig rechthebbende. De verwachter is uiteraard belanghebbende in de zin van art. 49 Wet op het notarisambt zodat hij recht heeft op een afschrift of uittreksel van het testament van de insteller.18 De notaris die de nalatenschap van de insteller behandelt, zal ook de verwachters als erfgenamen moeten informeren over hun rechtspositie.19 Na het einde van het bezwaar – derhalve wanneer het recht van de verwachter onvoorwaardelijk is geworden door de vervulling van de voorwaarden – is de verwachter de enig rechthebbende op het overschot, tenzij hij heeft verworpen. De verwachter/erfgenaam heeft ook alle bevoegdheden die iedere testamentaire erfgenaam heeft. Het overschot gaat van rechtswege op hem over (art. 4:182 BW). Hij kan het overschot opvorderen van de bezwaarde dan wel van diens erfgenamen (art. 4:183 BW). De verwachter/legataris heeft als iedere legataris op de voet van art. 4:117 een vorderingsrecht ten laste van erfgenamen van de insteller. Deze hebben als belaste erfgenamen tevens het gelegateerde onder opschortende voorwaarden afgegeven aan de verwachter/ legataris, die daarbij door de bezwaarde is vertegenwoordigd. Bij het einde van het bezwaar zijn de erfgenamen van de bezwaarde legataris in deze visie slechts houders aan wie de verwachter/legataris slechts feitelijke afgifte hoeft te vragen.20 Bij het opstellen van de akte van afgifte legaat aan de bezwaarde moet daar rekening mee worden gehouden. De bezwaarde legataris treedt daarbij derhalve op zowel voor zich als in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de verwachter/legataris. 8

Einde van het bezwaar

8.1

Algemeen

Het recht van de bezwaarde eindigt bij zijn overlijden of op een eerder tijdstip (art. 4:56 en 4:141 BW). De erflater kan in zijn uiterste wil bepalen dat het recht van de bezwaarde op een bepaald tijdstip tijdens diens 18 Stollenwerck (diss.) p. 55 e.v. 19 Zie over het rapport van de door de KNB ingestelde Werkgroep deontologie nieuw erfrecht in het artikel van R.L. AlbersDingemans, ‘Enige beschouwingen over de notariële deontologie bij een nalatenschap’, WPNR 2004/6585. 20 Stollenwerck (diss.) p. 58 en de daar in noot 110 aangehaalde schrijvers.

Sdu Uitgevers

leven – bijvoorbeeld bij faillissement of hertrouwen – eindigt. In het in de praktijk ook wel zo genoemde echtscheidingstestament heeft de fideï-commissaire making vooral ten doel een ongewenste vererving te voorkomen, namelijk dat de ex-echtgenoot (of diens kinderen uit een andere relatie) via de gezamenlijke kinderen alsnog indirect vermogen uit de nalatenschap van diens vroegere echtgenoot verkrijgt (verkrijgen). In zo’n geval kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de making aan de bezwaarde onvoorwaardelijk wordt indien hij erfgenamen in de eerste groep (van art. 4:10 BW) achterlaat.21 8.2

Vervroeging overgangstijdstip

De insteller kan de bezwaarde de bevoegdheid geven dit tijdstip zelf nader te fixeren.22 De wetgever heeft daarmee bedoeld dat de bezwaarde het tijdstip van de overgang kan vervroegen, anders gezegd, ten behoeve van de verwachters afstand kan doen van het fideïcommissaire vermogen. Het toekennen van deze bevoegdheid aan de bezwaarde kan met zich meebrengen dat de bezwaarde, door het uitoefenen van deze bevoegdheid, op het vervroegde overgangstijdstip dan nog ongeboren verwachters definitief als verwachters uitsluit. De wetgever vindt dat geen bezwaar, omdat vervroeging van het overgangstijdstip voornamelijk de bezwaarde benadeelt. Een heel andere vraag is of de insteller aan de bezwaarde de bevoegdheid mag verlenen te bepalen dat zijn making onvoorwaardelijk wordt, bijvoorbeeld door de bezwaarde de bevoegdheid te verlenen bij uiterste wil over de bezwaarde goederen te beschikken. De Hoge Raad heeft deze interessante rechtsvraag uitdrukkelijk bevestigend beantwoord in de klassieker: het boerenplaatsje-arrest,23 een baanbrekend arrest.24 De insteller kan de bezwaarde dus de bevoegdheid geven bij uiterste wil over de bezwaarde goederen te beschikken. Het soepele standpunt van de Hoge Raad biedt vele mogelijkheden op het gebied van de estate planning.25 Zo kan aan de bezwaarde de bevoegdheid worden verleend van de tweetrapsmaking een eentrapsmaking te maken. Voor ouder(s) is het niet zelden moeilijk om te bepalen of de erfrechtelijke verkrijging van een

21 Blokland en Stollenwerck WPNR 2004/6575. 22 Zie Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 325. 23 HR 16 januari 2004, NJ 2004, 487 m.nt. WMK. 24 Onder meer besproken door MellemaKranenburg in JBN 2004, 10; Blokland en Stollenwerck, WPNR 2004/6574-6575, en

Kleijn FTV 2004, nr. 5. Vgl. ook Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 291 die (terecht) opmerkt dat dat handboek er van meet af aan van is uitgegaan dat deze bevoegdheid aan de bezwaarde kan worden gegeven, evenals Mellema-Kranenburg en Van de Ven, WPNR 2001/6433. 25 Zie daarvoor Blokland en Stollenwerck, WPNR 2004/6575.

Juni – 2007

11

24

ftV

kind na diens overlijden mag worden verkregen door diens partner. Vaak is die partner er nog niet of kennen ze deze slechts oppervlakkig. Veiligheidshalve maken zij hun kinderen of kleinkinderen dan verwachters en geven ieder kind de bevoegdheid om bij testament over het overschot te beschikken. Zo bereiken zij dat het kind in wie ze vertrouwen hebben zelf actie moet ondernemen. Voorts kan de bezwaarde aldus met instandhouding van een tweetrapserfstelling bepaalde goederen aan anderen dan de verwachters legateren. 9

Vaststellen van het overschot

9.1

Algemeen

De bezwaarde dan wel diens erfgenamen moeten bij het einde van het bezwaar aantonen dat de niet meer aanwezige bezwaarde goederen zijn verteerd of door toeval zijn tenietgegaan (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:215 lid 1 BW).26 Indien dat bewijs niet kan worden geleverd, mag de verwachter het aanwezige vermogen beschouwen als het vermogen dat daarvoor in de plaats is gekomen Het bewijs van vertering of tenietgaan ligt bij de bezwaarde of diens erfgenamen. Hieruit blijkt hoe belangrijk de boedelbeschrijving is voor de bewijspositie van de bezwaarde dan wel diens erfgenamen. 9.2

Zaaksvervanging/vergoedingsrechten

Blijkens art. 4:138 lid 2 BW geldt de zaaksvervangingsregeling van art. 3:213 BW voor het vruchtgebruik ook voor de fideï-commissaire makingen. Tot het overschot behoren de goederen die in de plaats treden van de bevoegdelijk door de bezwaarde vervreemde goederen. Hetzelfde geldt wanneer fideï-commissaire vorderingen worden geïnd, alsmede vorderingen tot vergoeding van schade of waardevermindering aan, respectievelijk van fideï-commissaire goederen. Voordelen die de fideï-commissaire goederen opleveren, behoren ook tot het fideï-commissaire vermogen tenzij ze als vruchten zijn te beschouwen. Een waardestijging van een fideï-commissair goed komt dus ten goede aan het overschot (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:213 lid 2 BW). De bezwaarde met vervreemdingsbevoegdheid beschikt bevoegd. Deze regeling van zaaksvervanging is echter onvolkomen. Er wordt immers geen aandacht gegeven aan de vraag uit welk vermogen – het ‘vrije’ of het ‘gereserveerde’ vermogen van de bezwaarde – het vervangende goed is gefinancierd.

26 Vgl. Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht (2002) p. 192.

12

Juni – 2007

Ten laste van welk vermogen komt de tegenprestatie? Een criterium ter zake ontbreekt. Het zal bij de verkrijging van het vervangende goed duidelijk moeten zijn tot welk vermogen het zal behoren.27 In het nieuw voorgestelde art. 1:95 lid 1 (Wetsvoorstel ‘Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen’, 28 867) wordt als voorwaarde voor zaaksvervanging gesteld dat het vervangende goed voor meer dan de helft van de tegenprestatie ten laste van het eigen vermogen van de handelende echtgenoot komt. Anders valt het vervangende goed in de gemeenschap. Dit criterium zal ook voor de fideï-commissaire making moeten gelden. Voor zover er wel respectievelijk geen zaaksvervanging kan worden aangenomen, lost de kwestie zich op in vergoedingsrechten. In dit verband merk ik op dat een goede administratie kan doen uitwijzen wanneer er zaaksvervanging optreedt ten aanzien van onder het fideï-commissair verband vallende goederen.28 Het is alleszins verdedigbaar daarbij de beleggingsleer van het eveneens nieuw voorgestelde art. 1:87 BW (Wetsvoorstel 28 867) toe te passen, waardoor er sprake is van zowel juridische zaaksvervanging als van economische zaaksvervanging (vergoedingsrecht gebaseerd op de beleggingsleer). Juist omdat de zaaksvervanging bij het fideï-commis zo gebrekkig geregeld is, is het van belang om in het testament (of de tweetrapsschenking) zelf maatregelen te nemen. Sonneveldt en Vegter signaleerden recent onder andere de problematiek die zich voordoet als de bezwaarde een tot het fideï-commissair vermogen behorend registergoed vervreemdt en met de verkoopopbrengst een vervangend registergoed aanschaft.29 Het zal dan niet zo zijn dat het nieuwe registergoed onder ontbindende voorwaarde aan de bezwaarde en onder opschortende voorwaarde aan de verwachters wordt geleverd, nog afgezien van de vraag of het, als er ongeborenen als verwachters zijn aangewezen, überhaupt mogelijk is om – buiten de fideïcommissaire making en schenking – een goed onder opschortende voorwaarde aan een ongeboren verkrijger te leveren. Kortom: door zaaksvervanging verandert het door de bezwaarde onder ontbindende voorwaarde verkregen vermogen geleidelijk aan in onvoorwaardelijk verkregen vermogen. De akte dient een regeling in te houden met de strekking dat de goederen die (onvoorwaardelijk) voor de oorspronkelijke (voorwaardelijk verkregen) goederen in de plaats zijn getreden, door (de rechtverkrijgenden van) de bezwaarde aan de verwachters moeten worden geleverd. De goederenrechtelijke aanspraak van de

27 Stollenwerck (diss.) p. 137/8. 28 Vgl. Kleijn, Nieuw Erfrecht, april 2006.

29 ‘De gift over de hand, civielrechtelijk en in het licht van de Successiewet 1956 bezien’, WPNR 2006/6679 en 2006/6680.

Sdu Uitgevers

24

ftV verwachters wordt daarmee een (minder sterke) obligatoire aanspraak. Bij de tweetrapsschenking kan men dit probleem overigens goed oplossen door de bezwaarde, die immers partij is bij de akte, een onherroepelijke volmacht te laten verstrekken aan de schenkers en de verwachters (in de praktijk vaak de andere begiftigden) om de vervangende goederen die door de bezwaarde abusievelijk onvoorwaardelijk zijn verkregen aan de verwachters te leveren.30 In dit verband verdient nog opmerking dat de analogische toepassing van de ‘vruchtgebruikrechtelijke’ zaaksvervanging op grond van art. 4:138 lid 2 BW niet geldt voor het fideï-commissaire legaat of het tweetrapslegaat. 9.3

Openstaande schulden

Aan welk vermogen moeten de schulden worden toegerekend, die de bezwaarde heeft aangegaan tijdens het bezwaar en die onbetaald zijn gebleven bij het einde van het bezwaar? Tot op heden is deze rechtsvraag in de rechtspraak onbeantwoord gebleven. Verdedigbaar is dat de aard van de openstaande schuld beslissend is. Zo zal een schuld aangegaan ten behoeve van herstel en/of onderhoud van een fideïcommissair goed of een schuld uit hoofde van opgelegde aanslagen onroerendezaakbelasting ter zake van een fideï-commissaire onroerende zaak ten laste van het fideï-commissaire vermogen moeten worden gebracht. Indien de aard van de schuld onduidelijk is, zal moeten worden aangenomen dat er sprake is van een privéschuld, behoudens tegenbewijs.31 Overigens heeft de bezwaarde op grond van zijn recht tot verteren, de bevoegdheid om openstaande schulden tot fideï-commissaire te bestempelen bijvoorbeeld door op een ingekomen rekening aan te tekenen dat deze zal worden voldaan ten laste van het fideï-commissaire vermogen. Art. 1038 lid 2 (oud BW) bepaalde uitdrukkelijk dat aantekeningen van de bezwaarde als bewijs dienden. Dit is zo vanzelfsprekend dat dat niet meer in de wet behoefde te worden bepaald. Het probleem van de openstaande schulden blijkt zich vooral te openbaren bij hypothecaire geldleningen. De bezwaarde gaat in privé een schuld aan en geeft als 30 Ter zake van de vraag welk criterium bij de zaaksvervanging moet worden aangelegd heb ik dankbaar gebruikgemaakt van een gedeelte van de door Blokland en mij geschreven bijdrage ‘Voorwaardelijke makingen’ in het binnenkort te verschijnen Handboek Familievermogensrecht onder hoofdredactie van L.C.A. Verstappen en W.D. Kolkman, zodat ik hier ons gezamenlijke standpunt vertolk.

Sdu Uitgevers

zekerheid voor de terugbetaling daarvan een recht van hypotheek op een fideï-commissair registergoed. Bij het einde van het bezwaar is de lening niet afgelost en het fideï-commissaire registergoed wordt door de vervulling van de opschortende voorwaarden verkregen door de verwachter(s) maar belast met een (derden)hypotheek. De vraag is dan of hier sprake is van verteren – met andere woorden, heeft de bezwaarde door het verhypothekeren van het goed dat goed ‘opgegeten’ of is de door de bezwaarde aangegane schuld een schuld van de verwachter(s) geworden? In een casus waarin vaststond dat de geleende gelden door de bezwaarde waren gebruikt voor de bestrijding van kosten en levensonderhoud, besliste de Rechtbank Den Haag (enkelvoudige kamer) dat het verhypothekeren van het bezwaarde huis als verteren moet worden aangemerkt.32 Ik kan mij niet verenigen met deze uitspraak, maar omdat deze zaak nog onder de rechter is volsta ik hier met de navolgende aanbeveling. In de uiterste wil van de insteller zou duidelijk moeten worden omschreven of onder de bevoegdheid tot verteren van de bezwaarde ook wordt begrepen het met een zekerheidsrecht bezwaren van fideï-commisaire goederen ten behoeve van door de bezwaarde (in privé) aangegane schulden. Voor alle duidelijkheid het gaat dus niet om tot het bezwaarde vermogen behorende schulden. 10

Slot

De bekende dertigdagenclausule vertoont sterke gelijkenis met de tweetrapsmaking maar is zeker niet hetzelfde. De clausule wil juist vermijden dat er twee of meer elkaar opvolgende verkrijgers zijn. Het gaat erom dat er uiteindelijk maar één verkrijger is. De redactie van zo’n clausule is soms echter zo geredigeerd dat deze als een tweetrapsmaking kan worden aangemerkt met als gevolg dat zowel de eerste verkrijger als de tweede verkrijger voor het successierecht worden belast.33 Blijkens de titel van deze bijdrage heb ik mij beperkt tot de making en heb ik de tweetrapsschenking slechts incidenteel aan de orde gesteld.34

31 Stollenwerck (diss.) p. 91 e.v. 32 2 november 2005, NJF 2006, 22. Voor zover mij bekend zou van dit vonnis hoger beroep worden ingesteld. Het vonnis is besproken door MellemaKranenburg in JBN 2006, 53. 33 De zogeheten ‘toverformule van Verstappen’ voorkomt dit risico zie daarvoor Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 293 e.v.

34 Voor een uitvoerige bespreking daarvan verwijs ik naar Sonneveldt en Vegter, ‘De gift over de hand, civielrechtelijk en in het licht van de Successiewet 1956 bezien’, WPNR 2006/6679 en 2006/6680.

Juni – 2007

13

24 - 25

ftV

De fideï-commissaire making of tweetrapsmaking biedt de erflater de mogelijkheid om over zijn graf heen te regeren. Hij grijpt namelijk in in de erfopvolging, niet alleen in zijn eigen nalatenschap, maar ook in die van zijn erfgenamen. Lang na zijn overlijden kan hij nog de vererving van ‘zijn’ vermogen dwingend hebben bepaald. Niet iedere erflater wil zo ver gaan. Wil hij echter ongeborenen als verkrijgers roepen dan is de tweetrapsmaking de ‘enige echte faciliteit’.35 De praktijk leert evenwel dat de tweetrapsmaking in een grote behoefte voorziet. Een goede estate planning – in het bijzonder bij familievermogens en/of ‘fiscale buitenlanders’ – vraagt veelal om toepassing van de fideï-commissaire making of tweetrapsmaking.

35 Schols en Schols, FTV 2003, nr. 7/8.

Deze rechtsfiguur biedt vele mogelijkheden en mag zich dan ook terecht verheugen in warme belangstelling van de praktijk en de rechtsliteratuur. Na het boerenplaatsje-arrest kan de creatieve estate planner nog meer zijn vakinhoudelijke lol op met de tweetrapsmaking.36 Hopelijk worden de hiervoor omschreven rechtsvragen in de komende jaren door de rechtspraak beslist. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck Bijzonder hoogleraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam, notaris en estateplanner bij AKD Prinsen van Wijmen te Rotterdam en lid van de Wetenschappelijke Advies Raad EPN

36 Ik mag hier al wel verwijzen naar het eerder in noot 30 aangekondigde en binnenkort te verschijnen Handboek Familiever-

mogensrecht waarin Blokland en ik een aantal modellen geven voor toepassingsmogelijkheden van de tweetrapsmaking.

25 De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme Tot 1 januari 2003 gold in het schenkingsrecht het adagium ‘eens gegeven blijft gegeven’ (donner et retenir ne vaut). In art. 7A:1703 (oud) BW was immers met zoveel woorden bepaald dat de schenking een overeenkomst is “waarbij de schenker bij zijn leven om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoeve van den begiftigde, die hetzelve aanneemt” (cursivering PB). Slechts de schenking met het droit de retour – onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de begiftigde – van art. 7A:1709 BW vormde op dit beginsel een wettelijke uitzondering.

Met de invoering van de nieuwe schenkingstitel (7.3) per 1 januari 2003 is het element van de onherroepelijkheid uit de definitie van het schenkingsbegrip (in art. 7:175 BW) verdwenen, zodat de schenking kan worden verricht onder de ontbindende voorwaarde dat de schenker deze wenst te herroepen (zie art. 3:38 BW). De herroeping behoeft niet te worden gekoppeld aan bepaalde concrete omstandigheden, zoals het kopen van een te dure auto of het aanschaffen van een dito vriendin door de begiftigde, maar kan door de

1

14

schenker a volonté geschieden; een zuiver potestatieve ontbindende voorwaarde dus. Het is inmiddels communis opinio – en eveneens in de parlementaire geschiedenis bevestigd1 – dat een dergelijke voorwaarde in het huidige vermogensrecht toegelaten is, al zal de begiftigde er niet zo blij mee zijn; zijn verkrijging staat immers, zolang herroeping mogelijk is, op losse schroeven, zodat bijvoorbeeld de bestedingsmogelijkheden van een herroepelijk geschonken bedrag in contanten beperkt zijn. De schenking onder zuiver

Toelichting voorontwerp, p. 895, besproken door Verstappen in Handboek Erfrecht (2006), p. 6/43-644.

Juni – 2007

Sdu Uitgevers

25

ftV potestatieve opschortende voorwaarde wordt, als juridisch monstrum, ongeldig geacht; eigenlijk is het niet meer dan een intentieverklaring, de schenker verklaart immers alleen maar dat hij het object van de schenking “ooit wel eens een keer zal gaan geven als hij daar aan toe is”, zodat de begiftigde in feite een vogel (hoog) in de lucht verkrijgt. Er kan dan ook moeilijk worden volgehouden dat hier sprake is van een verrijking van de begiftigde en een verarming van de schenker, zolang de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. In deze bijdrage zal een aantal aspecten van het fenomeen van de herroepelijke schenking de revue passeren, waarbij in het kader van dit themanummer met name aandacht zal worden besteed aan de functie die de herroepelijke schenking als mechanisme tot sturing (van de begiftigde) kan vervullen. Om misverstanden te voorkomen: de mogelijkheid van herroeping van de schenking bestaat uitsluitend indien deze door de schenker uitdrukkelijk is voorbehouden. Een dergelijk voorbehoud kan overigens ook later worden gemaakt, dus nadat de schenking zelf al heeft plaatsgevonden; het is immers mogelijk om alsnog een ontbindende voorwaarde aan een reeds tot stand gekomen overeenkomst te verbinden. De vraag daarbij is natuurlijk steeds of ook de begiftigde bereid is tot medewerking aan het herroepelijk maken van de in eerste instantie onvoorwaardelijke schenking. In de praktijk blijkt deze bereidheid er wel te zijn indien de schenker verdere schenkingen in het vooruitzicht stelt.2 Hetgeen in dit artikel wordt geschreven over de herroepelijke schenking geldt – mutatis mutandis – ook voor de herroepelijke gift(-niet-schenking).3 1

Heeft de herroeping goederenrechtelijke of obligatoire werking?

Als een verkrijging gebaseerd is op een titel waaraan een ontbindende voorwaarde is verbonden, dan is de verkrijging zelf ook voorwaardelijk, zie art. 6:22 jo. 3:84 lid 4 BW. Zonder nadere bepaling zal de herroeping van de schenking dus goederenrechtelijk effect sorteren, zodat het geschonken goed ‘automatisch’, dus zonder dat daarvoor een levering is vereist, in het vermogen van de schenker terugvalt. Dit heeft voordelen indien de herroeping plaatsvindt ter gelegenheid 2

De schenker zou de begiftigde die weigert mee te werken aan het herroepelijk maken van de schenking, aannemend dat deze ook erfgenaam is, overigens nog aardig kunnen ‘terugpakken’ door deze bij uiterste wilsbeschikking alsnog een inbrengplicht op te leggen, zie (het slot

Sdu Uitgevers

3

4

van een faillissement van de begiftigde; de schenker kan dan tegen de faillissementscurator een revindicatie instellen. Overigens dient dit voordeel wel genuanceerd te worden in de situatie dat geld of andere soortzaken zijn geschonken, die zich met het overige vermogen van de begiftigde hebben vermengd; de schenker loopt dan de kans slachtoffer te worden van het welbekende Teixeira de Mattos-arrest.4 De goederenrechtelijke ontbindende voorwaarde is voor de begiftigde evenwel een stuk minder aantrekkelijk, omdat hij op grond van de nemo plus-regel niet meer kan overdragen dan hetgeen hij zelf heeft, te weten een voorwaardelijk recht op het geschonken goed. Dat zal de verhandelbaarheid van de geschonken goederen niet ten goede komen, want er zijn maar weinig kopers geïnteresseerd in een voorwaardelijk Meissen-servies. Het kan overigens precies de bedoeling van de schenker zijn geweest om de begiftigde met een dergelijke ‘vervreemdingshandicap’ op te zadelen om op die wijze de geschonken goederen voor de familie te behouden. Hierbij teken ik meteen aan dat, waar het roerende zaken betreft, de regels van derdenbescherming de opzet van de schenker behoorlijk kunnen doorkruisen5, maar registergoederen en andere goederen op naam kunnen op deze wijze de facto wel onvervreemdbaar worden gemaakt. Als sturingsmechanisme valt de goederenrechtelijk werkende herroeping dan ook te prefereren boven het in de parlementaire geschiedenis aangereikte6 alternatief van de ‘obligatoire herroeping’. Daarbij komen schenker en begiftigde overeen, dat herroeping geen goederenrechtelijke werking heeft, maar leidt tot het ontstaan van een verplichting tot teruglevering bij de begiftigde. In dit geval is de begiftigde onvoorwaardelijk eigenaar van het geschonkene en heeft dus bij vervreemding ervan de handen vrij, waartegenover evenwel het nadeel voor de schenker staat dat deze in geval van een deconfiture van de begiftigde bij de andere concurrente schuldeisers, in een dergelijke situatie over het algemeen deerniswekkende figuren, in de rij kan gaan staan. Uiteraard dient uit de schenkingsakte te blijken of de herroeping goederenrechtelijke of obligatoire werking heeft en dienen de partijen zich van de consequenties van de keuze bewust te zijn. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat, bij gebreke van een duidelijke keuze door partijen, de goederenrechtelijke variant prevaleert.7

van) art. 4:229 lid 1 BW. Zie voor de verhouding tussen het begrip schenking en het begrip gift art. 7:175 en 7:186 lid 1 BW; iedere schenking is een gift, maar niet iedere gift is ook een schenking. HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274.

5

6 7

Zie met name art. 3:86 en 3:238 BW; het Meissen-servies was dus niet het meest gelukkige voorbeeld. Zie TK vergaderjaar 2000/2001, 17 213, nr. 6 op p. 7 en 8. Zie Kamerstukken II 2000/2001, 17 213, nr. 6, p. 7.

Juni – 2007

15

25 2

ftV Wanneer eindigt de mogelijkheid tot herroeping van de schenking?

Is het recht om een schenking te herroepen vererfelijk? Uit art. 7:177 lid 2 BW blijkt, dat herroeping ook in een uiterste wilsbeschikking van de schenker kan plaatsvinden; een dergelijke wilsbeschikking kan ook inhouden dat aan de erfgenamen de bevoegdheid tot herroeping wordt toegekend.8 Het recht om de schenking te herroepen, is dus niet hoogstpersoonlijk, in die zin dat dit door het overlijden tenietgaat, en bij het opstellen van herroepelijke schenkingen is het dan ook goed om aandacht te besteden aan de vraag of het gewenst is dat herroeping ook nog na het overlijden van de schenker kan plaatsvinden. Men realisere zich daarbij, dat een dergelijke postmortale herroeping(smogelijkheid) een vrijwel onuitputtelijke bron van familieruzies kan zijn. Stel, grootvader schenkt aan zijn ranke kleindochter ter gelegenheid van het behalen van haar rijbewijs zijn al even elegante Borgward Isabella Coupé,9 die hij zelf al vanaf nieuw bezit en altijd heeft vertroeteld. Uiteraard is het de wens van de schenker, dat de begiftigde jongedame netjes met de geschonken auto omspringt; als Isabella buiten moet slapen, haar motor niet netjes warm wordt gereden, er in haar wordt gerookt of de chauffeuse geen passende kleding draagt, dan wil de schenker de schenking kunnen herroepen. Wie zet de ‘controle’ op dit alles voort na het verscheiden van opa? Zou het recht tot herroeping gelegateerd kunnen worden aan een persoon die kundig is op het gebied van klassieke automobielen en dus als ‘waakhond’ kan functioneren, waarbij het aannemelijk is dat aan deze legataris de verplichting wordt opgelegd om in geval van herroeping het geschonkene aan een subsidiaire begiftigde af te staan? Het feit dat vererving (overgang onder algemene titel) van het recht tot herroeping mogelijk is, betekent immers nog niet per se dat ook een overdracht (ten titel van legaat of anderszins) van het herroepingsrecht mogelijk is. Met de vraag, of het legateren van het herroepingsrecht mogelijk is, komen we bij het punt wat nu eigenlijk precies het karakter van dit recht is. Ziet men het als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht (onder de opschortende voorwaarde dat herroeping plaatsvindt), dan is het min of meer vanzelfsprekend dat het voorwerp van een legaat kan zijn; in de visie dat het recht tot herroeping een wilsrecht is, ligt dit in

8 9

16

Zie Toelichting Meijers p. 901. Algemeen beschouwd als de mooiste creatie van Carl F.W. Borgward, autotycoon in het naoorlogse Duitsland; in de tijd van het Wirtschaftswunder was dit de elegante auto bij uitstek voor de Tochter aus besserem Hause.

Juni – 2007

eerste instantie minder voor de hand. Door Maasland zijn aan deze kwestie recentelijk interessante beschouwingen gewijd.10 Hij beschouwt het recht tot herroeping als een wilsrecht en kwalificeert dit wilsrecht vervolgens als een vermogensrecht als bedoeld in art. 3:6 BW, omdat het recht ertoe strekt de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen. Vervolgens rijst de vraag of het wilsrecht ook overdraagbaar is, welke vraag Maasland aan de hand van art. 3:83 BW ontkennend beantwoordt, omdat het wilsrecht geen eigendom, beperkt recht of vorderingrecht is, zodat overdracht gezien art. 3:83 lid 3 BW slechts mogelijk is wanneer de wet dit bepaalt, hetgeen niet het geval is. Naar ik meen, ziet Maasland daarbij over het hoofd dat voor de toepassing van art. 3:83 BW de overdraagbaarheid van zelfstandige bevoegdheden tot het in het leven roepen van vorderingsrechten of goederenrechtelijke rechten wordt bepaald door het recht dat in het leven kan worden geroepen.11 Anders gezegd, in het kader van art. 3:83 BW geldt het goederenrechtelijke wilsrecht tot herroeping als het goed zelf en het obligatoire wilsrecht als een vordering tot levering, zodat beide wilsrechten niet alleen voor overgang, maar ook voor overdracht vatbaar zijn en dus ook gelegateerd zouden kunnen worden. Het standpunt van Maasland zou de schenker die de herroepingsbevoegdheid niet aan alle erfgenamen tezamen wil doen toekomen – dit zal met name het geval zijn als de begiftigde zelf ook een van de erfgenamen is – ook dwingen tot het bewandelen van juridische kronkelpaden; per het moment van overlijden moet immers worden ‘overgeschakeld’ op een bewindconstructie. De aangewezen route is dan de schenking per het moment van overlijden te herroepen en vervolgens het geschonkene te legateren aan de (voormalige) begiftigde onder bewind van de persoon die als waakhond kan fungeren. Of het geschonkene wordt, in vorenstaand voorbeeld, na herroeping gelegateerd aan de waakhond met een sublegaat ten behoeve van de kleindochter onder de last om keurig voor de auto te zorgen; als de last niet wordt nagekomen, kan de waakhond als belanghebbende (als het sublegaat vervalt, is dat in zijn belang) met toepassing van art. 4:131 lid 2 BW vervallenverklaring van de verkrijging van de kleindochter vragen, hetgeen min of meer hetzelfde effect heeft als herroeping (maar er moet wel een rechter aan te pas komen). Naast het feit dat de legataris (voorheen begiftigde) in de eerste

10 J.L.D.J. Maasland, “De herroepelijke schenking en de (ontbonden) gemeenschap van goederen”, Tijdschrift Erfrecht februari 2007. Zie ook T.J. Mellema-Kranenburg, “De herroepelijke schenking, het wondermiddel van het nieuwe

schenkingsrecht?”, Tijdschrift Nieuw Erfrecht juni 2004, met name op p. 41. 11 Zie het verslag van het mondeling overleg van de Tweede Kamer in het kader van de totstandkoming van Boek 3 op p. 315 in samenhang met p. 314 van de Toelichting Meijers.

Sdu Uitgevers

25

ftV route met toepassing van art. 4:178 lid 2 BW vijf jaar na het overlijden aan de rechter kan verzoeken om het bewind te beëindigen, is met deze alternatieven waarschijnlijk ook een fiscaal probleem gecreëerd, aangezien het geschonken vermogen door de herroeping bij overlijden alsnog in de nalatenschap is teruggekeerd, waarmee estate planning via een schenkingsplan wordt doorkruist. Als men met mij van mening is dat het recht tot herroeping ook als wilsrecht voor overdracht vatbaar is, en dus kan worden gelegateerd, dan hoeven al deze duizelingwekkende manoeuvres niet te worden uitgehaald. Persoonlijk voel ik overigens meer voor de visie waarin het recht tot herroeping niet als wilsrecht, maar als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht (onder de opschortende voorwaarde dat herroeping plaatsvindt) wordt gekwalificeerd, en in die gedachte is het, zoals hiervoor gesteld, zonder meer voor overdracht vatbaar. Helaas zwijgt de parlementaire geschiedenis hierover in alle talen. Een heel ander punt is, dat het verstandig kan zijn om te bepalen dat de herroepingsmogelijkheid eindigt (de ontbindende voorwaarde vervalt) bij faillissement, surseance van betaling enzovoort van de schenker. De ratio hiervan behoeft, denk ik, niet nader te worden toegelicht. Moet de mogelijkheid tot herroeping ook eindigen als de schenker onder curatele wordt gesteld of als over zijn vermogen een beschermingsbewind wordt ingesteld? De herroeping biedt de mogelijkheid om vermogen ‘terug te halen’ als dat voor de verzorging van de schenker noodzakelijk is, zodat het gewenst is om de mogelijkheid tot herroeping te handhaven. Daartegenover bestaat het risico dat het door herroeping te verkrijgen vermogen in een vermogenstoets voor verzorgingsinstellingen enzovoort wordt betrokken als een dergelijke toets (‘het opeten van het eigen vermogen’) weer wordt ingevoerd, hetgeen gezien de voortdurend stijgende zorguitgaven geenszins denkbeeldig is. Voorts zou een kind als bewindvoerder of curator van de situatie misbruik kunnen maken door toevallig juist de schenking aan de broer of zuster met wie de bewindvoerder/curator gebrouilleerd is te herroepen en de schenkingen aan de overige kinderen ongemoeid te laten. Deze laatste vorm van chicaneus handelen kan worden gepareerd door te bepalen dat de (gehele of gedeeltelijke) herroeping naar evenredigheid alle verrichte schenkingen dient te betreffen.

12 Zie de discussie tussen J.W. Zwemmer en de auteur van dit artikel in Tijdschrift Nieuw Erfrecht 2004, nrs. 3 en 5.

Sdu Uitgevers

3

Herroeping na het overlijden van de begiftigde?

Kan herroeping ook na het overlijden van de begiftigde plaatsvinden? Als resultaat van de herroepelijke schenking heeft de begiftigde een recht onder (goederenrechtelijke dan wel obligatoire) ontbindende voorwaarde verkregen, welk recht als zodanig – inclusief de ontbindende voorwaarde – deel uitmaakt van zijn nalatenschap. Herroeping kan dus ook plaatsvinden na het overlijden van de begiftigde, maar de vraag is of dit (onbeperkt) wenselijk is. De nabestaanden van de begiftigde zullen immers op enig moment zekerheid willen krijgen met betrekking tot de vraag of zij het geschonken vermogen uiteindelijk mogen ‘houden’. Als de mogelijkheid tot herroeping na het overlijden van de begiftigde voortduurt, is hiermee een goed alternatief geschapen voor het droit de retour, de schenking onder ontbindende voorwaarde van vooroverlijden van de begiftigde. Bij het droit de retour keert het geschonkene terug bij de schenker zonder dat deze daar zelf nog invloed op kan uitoefenen, met alle eventuele ongewenste fiscale gevolgen van dien. Het schenkingsrecht wordt weliswaar op grond van art. 53 SW gerestitueerd, maar de schenker moet het teruggekeerde vermogen nu overnieuw gaan schenken, wellicht juist aan kleinkinderen die van de overleden begiftigde afstammen en het geschonken vermogen dus tegen het 5-27%-tarief uit diens nalatenschap hadden kunnen erven, terwijl voor de ‘reparatieschenking’ door de grootouders een tarief van 8-43,2% van toepassing is. De herroepelijke schenking biedt hier duidelijk fiscale flexibiliteit: afhankelijk van het percentage successierecht dat de kleinkinderen in de nalatenschap van het overleden begiftigde kind betalen (bijvoorbeeld 15%), kan de schenker herroepen en opnieuw schenken (tegen bijvoorbeeld 12,8%) of juist niet (als de kleinkinderen in de nalatenschap van hun ouder maar 8% betalen). Ook in civielrechtelijk opzicht is de herroepelijke schenking veel flexibeler dan het starre droit de retour; de schenker kan kijken wat er na het overlijden van de begiftigde met het vermogen gebeurt en naar bevind van zaken handelen. Bij een schuldigerkenning uit vrijgevigheid (‘papieren schenking’) leidt het opnemen van het droit de retour tot een fictieve erfrechtelijke verkrijging als de schenker voor de begiftigde overlijdt; er is immers een schuldigerkenning onder voorwaarde van overleving van de begiftigde, waarmee wordt voldaan aan de ‘delictsomschrijving’ van art. 9 SW 1956. Het herroepelijk maken van de schenking – welke herroeping uiteraard ook in andere gevallen dan vooroverlijden van de begiftigde dient te kunnen plaatsvinden – is dan een uitstekend alternatief voor het droit de retour.12

Juni – 2007

17

25 4

ftV Herroepelijke schenking en bewind

De herroepelijke schenking kan een alternatief zijn voor een onderbewindstelling van de schenking. Het bewind kan op verzoek van de begiftigde na vijf jaar door de rechter worden opgeheven (zie art. 4:178 lid 2 jo. 7:182 lid 2 BW), maar de mogelijkheid tot herroeping kan ‘eeuwig’ (zie hiervoor) kan voortduren. Herroepelijkheid kan ook worden bedongen bij een gift waarbij de begiftigde gehouden is om een tegenprestatie te verrichten (de verkoop tegen een te lage prijs), in welke situatie geen bewind kan worden ingesteld (zie art. 7:187 lid 1 BW). Het bewind leidt ertoe dat de begiftigde niet zonder medewerking van de bewindvoerder bevoegd is om over het geschonkene te beschikken, terwijl de begiftigde bij een herroepelijke schenking wel zelfstandig bevoegd is (zij het, indien is gekozen voor de goederenrechtelijke herroepelijkheid, slechts onder ontbindende voorwaarde). Afgezien van het feit dat dit verschil, waar het roerende zaken betreft, de facto wordt gemarginaliseerd door de derdenbeschermingsregelingen, zal de mogelijkheid van een herroeping niet veel minder effectief zijn dan een bewind; de schenker zal er de begiftigde ongetwijfeld van kunnen weerhouden om zich richting Kroymans of Hessing te begeven door met herroeping te dreigen. De combinatie van bewind met herroepelijkheid is (ten opzichte van de begiftigde) welhaast pervers. Dan is de herroeping niet alleen meer een alternatief voor, maar ook een versterking van het bewind. De (wellicht door de schenker terloops geventileerde) gedachte dat de schenking wel eens herroepen zou kunnen worden als de begiftigde de rechter verzoekt om het bewind te beëindigen, maakt art. 4:178 lid 2 jo. art. 7:182 lid 2 BW tot een grotendeels dode letter. Het lijkt overigens verstandig om deze link niet met zoveel woorden in de schenkingsakte te leggen; als herroeping alleen mogelijk is als de begiftigde het bewind wil aantasten, dan zou dat in strijd kunnen komen met dwingend recht. Uiteraard geldt ook bij dit alles weer: wil de begiftigde de schenking onder deze condities nog wel hebben of bedankt hij liever voor de (twijfelachtige) eer? Met de combinatie van herroepelijkheid en bewind geeft de schenker tenslotte niet bepaald een compliment over het oordeel des onderscheids van de begiftigde!

13 Uitgebreider hierover o.a. M.M. Bavinck en H.F. van Joolingen, “Eens gegeven, blijft niet altijd gegeven; de fiscale kwali-

18

Juni – 2007

5

Herroepelijke schenking en uitsluitingsclausule

Met de uitsluitingsclausule beoogt de schenker de begiftigde te beschermen tegen de financiële gevolgen van een echtscheiding. In de praktijk is evenwel vaak het probleem dat daarmee de put wordt gedempt op het moment dat het kalf al verdronken is; de vileine schoonzoon zal immers de lieve doch naïeve dochter in de praktijk eerst uitkleden en leegschudden, en pas van haar gaan scheiden als er niets meer te halen is. De uitsluitingsclausule helpt niet tegen opmaken en wegschenken door de begiftigde; als vader aan zoon een schenking doet met uitsluitingsclausule, dan is deze regeling geen partij voor de luxe stoeipoes van de zoon die zich dagelijks met een pond kaviaar neervlijt in een bubbelbad gevuld met dure champagne. Het voordeel van de herroepelijke schenking ten opzichte van de uitsluitingsclausule is, dat de schenker reeds tijdens het huwelijk (of andere relatie) van de begiftigde kan ingrijpen en bij een (door de partner geïnitieerd) al te royaal uitgavenpatroon het vermogen bij de begiftigde kan weghalen. De vraag of dit bevorderlijk is voor de goede relatie tussen de schenker en (de partner van) de begiftigde, laat ik hierbij in het midden. De mogelijkheid om de schenking te herroepen, is dus niet zozeer een vervanging van als wel een aanvulling op de uitsluitingsclausule; de uitsluitingsclausule kan ook nog goede diensten bewijzen na het overlijden van de schenker, als de mogelijkheid tot herroeping met dit overlijden is vervallen. 6

Fiscale aspecten van de herroepelijke schenking13

Het herroepen van de schenking betekent, dat een ontbindende voorwaarde wordt vervuld. Het gevolg daarvan is, dat het schenkingsrecht op grond van art. 53 SW 1956 wordt gerestitueerd. Dit biedt bijvoorbeeld aardige perspectieven bij de schenking van aandelen. Dalen deze na de schenking in waarde, dan kan de schenking worden herroepen (met restitutie schenkingsrecht), gevolgd door een nieuwe schenking tegen de lagere waarde in het economisch verkeer, zodat uiteindelijk minder schenkingsrecht verschuldigd is dan in eerste aanzet. Het lijkt overigens verstandig om enige tijd te laten verstrijken tussen de herroeping en de nieuwe schenking, teneinde discussies met de fiscus te vermijden.

ficatie van de herroepelijke schenking”, in WFR 2005/999, en Baert en Peters van Neijenhof, “Gevolgen voor het schen-

kings- en successierecht van schenkingen onder voorwaarden”, FTV april 2003, p. 13 e.v.

Sdu Uitgevers

25

ftV Omdat de vervulling van de ontbindende voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft, blijven de tijdens het bestaan van de schenking (dus voor de herroeping) genoten vruchten bij de begiftigde. De herroepelijke schenking kan daardoor een instrument zijn om de opbrengsten van vermogensbestanddelen aan de begiftigde te doen toekomen zonder dat daarover schenkingsrecht verschuldigd is, terwijl het vermogensbestanddeel na verloop van tijd weer bij de schenker terugkeert. Denk aan de schenking van een verhuurd pand, welke schenking tien jaar later wordt herroepen. De huuropbrengsten zijn (behoudens de rentederving wegens het schenkingsrecht dat eerst tien jaar later wordt gerestitueerd) fiscaal kosteloos aan de begiftigde ten goede gekomen; zou de schenker de huurtermijnen zelf hebben geschonken, dan was dat – vrijstellingen daargelaten – niet fiscaal geruisloos verlopen. De herroepelijke schenking kan ook worden ingezet om inkomstenbelasting te besparen; op deze wijze kan vermogen bij de begiftigden worden ‘geparkeerd’ opdat dezen optimaal gebruikmaken van hun heffingvrij vermogen in box 3, terwijl de schenker in diezelfde box een besparing wordt gerealiseerd. Als ouders aan hun studerende kinderen (die zelf geen cent op de bank hebben) een bedrag van € 20.000 uit vrijgevigheid schuldig erkennen, dan kan dat op familieniveau € 240 per kind per jaar in box 3 schelen. Als de kinderen hun studie afronden en zelf vermogen opbouwen, kan de schenking weer (ten dele) worden herroepen. Dezelfde weg kan worden gevolgd voor de periode dat een kind als ‘expat’ verblijft in een land dat geen vermogensbelasting of vergelijkbare heffing kent. De ‘papieren schenking’ wordt in dergelijke gevallen dus niet ingezet om successierecht te besparen, maar om een – jaarlijks terugkerend! – inkomstenbelastingvoordeel te behalen door het benutten van de box 3franchise van de kinderen.14

14 De ouders hoeven dan ook geen rente aan de kinderen te betalen, want het vermijden van de heffing op grond van art. 10 SW 1956 is niet het primaire doel van de schenking. Zie over de IB-aspecten van de schuldigerkenning uit vrij-

Sdu Uitgevers

7

Slot

Met het vorenstaande hoop ik te hebben aangetoond, dat de herroepelijke schenking een van de meest veelzijdige toestellen is in de speeltuin van de estate planner. De creativiteit kent welhaast geen grenzen. Toch past tot slot nog expliciet een waarschuwing, die ik op enkele plaatsen hiervoor al liet doorschemeren: de begiftigde moet het wel accepteren. Een herroepelijke schenking beperkt de begiftigde in zijn bestedingsmogelijkheden, omdat voortdurend het zwaard van Damocles van de herroeping boven de verkrijging zweeft, en kan bovendien (net als bewind) als zeer bevoogdend overkomen. Wil men niet de kans lopen dat de begiftigde voor de schenking bedankt met de mededeling zich later wel op de legitieme te zullen beroepen, dan zal het ‘sturen’ ergens moeten ophouden. Misschien had de wetgever vanuit dat perspectief wel gelijk met de opmerking: “Verwacht mag worden dat van een herroepingsmogelijkheid slechts met terughoudendheid gebruik zal worden gemaakt, reeds omdat schenkers hun vrijgevigheid in beginsel niet nodeloos met mitsen en maren zullen willen omkleden.”15 Het is om die reden dat wij in ons kantoormodel van de schuldigerkenning uit vrijgevigheid (‘papieren schenking’) bepalen dat de mogelijkheid tot herroeping vervalt als de schuldigerkende bedragen worden uitgekeerd. Op enig moment zal de schenkerhet vermogen toch moeten loslaten en de begiftigde die daar zin in heeft, moeten toestaan met zijn Sija Stoeipoes in het champagnebubbelbad te duiken. Er bestaat uiteindelijk ook nog zoiets als (het schenken van) levensvreugde! Mr. P. Blokland Notaris en estate planner, werkzaam bij De Kort van der Kolk van Tuijl Notarissen te Tilburg en lid van de Wetenschappelijke Advies Raad EPN

gevigheid P. Blokland, beantwoording rechtsvraag in FTV mei 2005. Men dient zich overigens wel te realiseren dat het fictieve rendement dat de kinderen in box 3 over het geschonken vermogen verkrijgen in aanmerking wordt genomen

bij de bepaling van hun toetsingsinkomen voor de studiefinanciering. 15 Ize TK vergaderjaar 2000/2001, 17 213, nr. 6 op p.7.

Juni – 2007

19

26

ftV

26 Certificeren van vermogen Certificering van vermogen vindt onder meer plaats in het kader van bedrijfsopvolging en met het oog op de vererving van het vermogen. Door de certificering wordt een onderscheid bereikt tussen het economisch belang bij het vermogen en de zeggenschap daarover. Om die zeggenschap aan de economisch belanghebbenden te onthouden wordt in de certificeringsvoorwaarden gewoonlijk opgenomen dat de certificaten niet royeerbaar zijn, dat wil zeggen dat de houders van de certificaten de de certificering niet ongedaan kunnen maken. Wat kan een certificaathouder doen om zeggenschap te krijgen over het gecertificeerde vermogen?

1

Inleiding

Onder het certificeren van vermogen wordt verstaan het overdragen van vermogen ten titel van beheer aan (gewoonlijk) een rechtspersoon. De rechten en verplichtingen die in verband met deze overdracht zullen gelden tussen de overdragende partij en de rechtspersoon worden vastgelegd in een overeenkomst, de certificeringsvoorwaarden. De rechten die de overdragende partij aan deze overeenkomst jegens de rechtspersoon ontleent, worden gewoonlijk certificaten genoemd. Waarom men in deze van certificering en certificaten spreekt, is mij overigens niet bekend. In de certificeringsvoorwaarden wordt, indien van toepassing, overeengekomen dat de baten van het overgedragen vermogen (huur, rente of de opbrengst bij verkoop) zullen worden uitgekeerd aan de overdragende partij. Door deze overdracht ten titel van beheer wordt bereikt dat de juridische eigendom terechtkomt bij de rechtspersoon, zodat deze als enige de zeggenschap heeft over het goed, terwijl de economische eigendom, het economisch belang bij het vermogen, berust bij de certificaathouder. Certificering vindt of vond plaats bij beursgenoteerde vennootschappen, waarbij de aandelen worden beheerd door een stichting (Stichting Administratiekantoor X). In een dergelijk geval kan de belegger niet meer verkrijgen dan een certificaat of recht jegens het administratiekantoor. Zeggenschap met betrekking tot het aandeel zelf geeft dit certificaat niet. De huidige verwikkelingen rond de ABN-Amro doen mij 1

20

Ik verwijs in dit kader graag naar de boeiende bijdrage van J.B. Vegter, ‘Bescherming van familievermogens met behulp van de rechtsfiguur van eigendom

Juni – 2007

vermoeden dat van deze mogelijkheid niet in alle gevallen meer gebruik wordt gemaakt, maar ik laat dit aspect van certificering verder buiten beschouwing. Ik beperk mij tot de bespreking van de certificering zoals die voorkomt bij het (kleine) familiebedrijf of bij bepaalde familievermogens. Bij het familiebedrijf vindt certificering wel plaats in het kader van de bedrijfsopvolging en de vererving van het vermogen. Certificering van familievermogens vindt gewoonlijk plaats om het beheer over het vermogen dat aan de kinderen als begiftigden of toekomstige erfgenamen toekomt, aan die kinderen te onthouden, voor altijd of totdat zij een leeftijd hebben bereikt waarop zij naar verwacht mag worden zelfstandig het beheer over dit vermogen kunnen voeren.1 Bij deze vormen van certificering wordt vrijwel altijd in de certificeringsvoorwaarden opgenomen dat de certificaten niet royeerbaar zijn, dat wil zeggen dat de certificering niet op verzoek van de houder ongedaan kan worden gemaakt. Ik ga hierna vooral in op de vraag in hoeverre de certificaathouders zich tegen de certificering en tegen de niet-royeerbaarheid van hun certificaten kunnen verzetten. 2

Bedrijfsopvolging

Stel, de ondernemer O is enig aandeelhouder en bestuurder van de florerende besloten vennootschap O BV. O is voorts in privé eigenaar van het pand waarin deze besloten vennootschap haar bedrijf uitoefent. Dit pand wordt door O aan de bv verhuurd. O heeft niet alleen alle aandelen in de besloten

ten titel van beheer’, opgenomen in het pre-advies van de KNB van 2004, Bewind en aan bewind verwante vormen.

Sdu Uitgevers

26

ftV vennootschap en het pand, maar ook vier kinderen uit zijn al even florerende huwelijk met E. Het is de bedoeling dat één van de kinderen, OV, die nu al in het bedrijf werkzaam is, de zaak na hem zal voortzetten. De andere kinderen hebben geen enkele belangstelling voor het bedrijf. O, die de bedrijfsopvolging lang voor zich heeft uitgeschoven, wil deze nu op korte termijn doen plaatsvinden. Daarbij wil hij zijn andere kinderen niet tekortdoen. Het vermogen van O, dat voor het overgrote deel bestaat uit de aandelen en het bedrijfspand, moet aan allen gelijkelijk ten goede komen. De vraag rijst nu hoe deze wens van O kan worden gerealiseerd. Daarbij is gegeven dat O de aandelen en het bedrijfspand niet kan verkopen aan OV, omdat OV eenvoudigweg niet in staat is voor de aandelen en het bedrijfspand nu of in de toekomst de reële waarde te betalen. Dit betekent ook dat O niet kan bewerkstelligen dat OV de aandelen en het bedrijfspand bij zijn overlijden kan verkrijgen. De wet geeft in art. 4:74 BW aan een erflater de mogelijkheid om het bedrijf aan de opvolger na te laten onder de gehoudenheid om aan de kinderen niet-bedrijfsopvolgers een bedrag in contanten te legateren dat niet direct, maar in termijnen door de bedrijfsopvolger kan worden betaald. De waarde van het vermogen van O is echter zodanig dat ook een betaling in termijnen geen oplossing biedt. Ieder van de kinderen zal dus een gelijk deel van de waarde van het bedrijf dienen te verkrijgen, maar O wil voorkomen dat de kinderen die niet in het bedrijf werkzaam zijn na O’s overlijden de aandelen en het bedrijfspand verkopen. Indien O en OV tijdig met hun opvolgingsplannen bij deskundigen aankloppen, bestaat waarschijnlijk wel de mogelijkheid dat al tijdens het leven van O een gerechtigdheid van OV tot de waarde van het bedrijf kan worden bereikt. Dat kan bijvoorbeeld doordat het bedrijf van O BV wordt overgedragen aan een door OV opgerichte bv of doordat in de aandelen in O BV een splitsing wordt aangebracht, waarbij aan OV nieuwe aandelen worden uitgegeven die niet delen in de op het moment van uitgifte bestaande aandelen. Ik laat deze mogelijkheden, die overigens weer eigen vragen oproepen, hier buiten beschouwing. Met betrekking tot het onroerend goed bestaat deze mogelijkheid niet.

2

Over de overdracht van het onroerend goed aan de stichting is overdrachtsbelasting verschuldigd. Die overdrachtsbelasting kan worden voorkomen indien sprake zou zijn van een bedrijfspand dat nog moet worden aangekocht. In dat

Sdu Uitgevers

2.1

Certificering met het oog op bedrijfsopvolging

O kan in dit geval ook de weg van de certificering kiezen. Dit houdt in dat hij de aandelen in O BV overdraagt aan een rechtspersoon, bijvoorbeeld de Stichting Administratiekantoor Aandelen O BV tegen afgifte van certificaten. Tijdens het leven van O, of althans gedurende de tijd dat hij directeur is van O BV, is O de enige bestuurder van deze stichting. Hetzelfde gebeurt met het aan O in privé toebehorende bedrijfspand. Ook dit wordt overgedragen aan een stichting tegen afgifte van certificaten, terwijl O voorlopig de enige bestuurder is van deze stichting.2 Als gevolg van deze overdrachten behoren tot het vermogen van O alleen nog certificaten. Deze certificaten kunnen bij het overlijden van O zonder bezwaar vererven naar anderen dan de bedrijfsopvolger. Enige zeggenschap met betrekking tot de onderneming of het bedrijfspand ontleent de certificaathouder immers niet aan zijn certificaatrechten. Deze zeggenschap berust bij het bestuur van de respectievelijke stichtingen. Een en ander betekent dat het bestuur van deze stichtingen zorgvuldig moet worden samengesteld, omdat zowel de belangen van de certificaathouders als de belangen van het bedrijf in het oog moeten worden gehouden. Zo zal aan de certificaten van aandeel een redelijk financieel voordeel verbonden moeten zijn, zodat de vennootschap, indien uitkeerbare winst wordt gemaakt, op de aandelen dividend dient uit te keren dat aan de certificaathouders wordt doorgegeven. Wellicht is ook in bepaalde gevallen inkoop van aandelen mogelijk, zodat aan de certificaathouders de opbrengst kan worden uitgekeerd. Ook zal voor het bedrijfspand, dat door de desbetreffende stichting aan de besloten vennootschap wordt verhuurd, een redelijke huurprijs moeten worden betaald. Een samenstelling uit drie leden, waarvan één wordt benoemd door de certificaathouders, één door de besloten vennootschap en de derde een onafhankelijk deskundige is die door de beide anderen wordt benoemd, geeft waarschijnlijk wel een bestuur waarbij met de belangen van de verschillende betrokkenen rekening wordt gehouden.

geval kan de koopsom aan de stichting ter beschikking worden gesteld met de afspraak dat de stichting dit bedrag zal aanwenden voor de aankoop van het beoogde pand en dat na aankoop de stichting het pand zal beheren voor

degene die de koopsom heeft gefinancierd. De certificaten worden dan door de stichting na de aankoop en levering van het pand afgegeven.

Juni – 2007

21

26 2.2

ftV De positie van de certificaathouders

Hoewel op deze wijze wel wordt bereikt dat de bedrijfsopvolging bij het overlijden niet in gevaar komt, zullen de kinderen die niet in het bedrijf werkzaam zijn met hun erfrechtelijke verkrijging niet bijzonder gelukkig zijn. Zij zullen over de waarde van hun verkrijging successierecht moeten betalen, terwijl zij in feite niets anders in handen krijgen dan certificaten, een vorderingsrecht op de respectievelijke stichtingen, dat zij niet gemakkelijk te gelde kunnen maken. Valt aan het probleem van het successierecht wellicht nog een mouw te passen door ervoor te zorgen dat in de nalatenschap ten minste voldoende contanten aanwezig zijn om deze rechten te voldoen, het bezwaar tegen de onverkoopbaarheid van de certificaten valt niet op te lossen. Wie zal immers geïnteresseerd zijn in de verkrijging van dergelijke rechten die een niet al te hoog rendement zullen opleveren en die geen of nauwelijks zeggenschap geven in de onderneming? De kinderen erven dus een vermogen waarover zij in feite niet kunnen beschikken. Dit is het geval bij iedere certificering, of dit nu aandelen, onroerende zaken of de kunstverzameling betreft die de erflater gaarne bijeen en in de familie wil houden. 3

Beëindiging certificering

De vraag rijst vervolgens of de kinderen die op hun verkrijging geen prijs stellen en liever de aandelen of een aandeel in het onroerend goed hebben, de certificering ongedaan kunnen maken of deze kunnen beëindigen. Daarbij is, zoals ik al eerder aangaf, gegeven dat in de certificeringsvoorwaarden is bepaald dat de certificaten niet royeerbaar zijn, de certificering kan dus niet eenzijdig op verzoek van de houders van certificaten ongedaan worden gemaakt. Een eerste vraag hierbij is of de certificering zelf, de overdracht van vermogen ten titel van beheer, rechtsgeldig is. Art. 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht is. Gesteld zou kunnen worden dat bij de overdracht ten titel van beheer aan de stichting tegen afgifte van certificaten sprake is van een rechtshandeling die de strekking mist om het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te laten vallen. Indien deze stelling juist zou zijn, is blijkens art. 3:84 lid 3 BW geen geldige titel aanwezig.

22

Juni – 2007

3.1

Certificering zelf aantastbaar?

De Hoge Raad heeft zich in HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Sogelease) over de vraag gebogen wanneer sprake is van een nietige rechtshandeling als bedoeld in art. 3:84 lid 3 naar aanleiding van een zogenoemde sale-en-lease-backovereenkomst. Dit is een financieringsconstructie waarbij goederen door een onderneming van de leverancier worden gekocht, vervolgens worden overgedragen aan een financieringsmaatschappij (in dit geval Sogelease) die de koopsom voldoet door de koopsom die de ondernemer aan de leverancier moet voldoen voor zijn rekening te nemen, waarna de onderneming de goederen voor een bepaalde periode huurt (least) van de financieringsmaatschappij, met het recht om aan het einde van de leaseperiode – in de zaak Sogelease tegen betaling van ƒ 100 – de goederen van de financieringsmaatschappij te kopen. Een dergelijke sale-en-lease-back is in feite een huurkoopovereenkomst tussen de financier en de onderneming. In het door de Hoge Raad berechte geval ging de onderneming (die de goederen aan Sogelease had overgedragen en daarna van Sogelease had geleased) voor het einde van de leaseperiode failliet. De curator stelde dat de geleasede goederen geen eigendom waren geworden van Sogelease, omdat geen werkelijke overdracht was beoogd, maar slechts zekerheid voor de betaling van de leasetermijnen, hetgeen blijkens art. 3:84 lid 3 BW geen geldige titel van overdracht oplevert. Mijns inziens had de curator kunnen volstaan met de stelling dat bij de overdracht door de onderneming aan Sogelease sprake was van een overdracht tot zekerheid, omdat een dergelijke overdracht blijkens art. 3:84 lid 3 geen geldige titel oplevert. Het is niet van belang of daarnaast wel of niet een werkelijke overdracht, een overdracht die de strekking mist om het goed in het vermogen van de verkrijger te laten vallen, is beoogd. Hoe dit zij, de Hoge Raad komt op grond van de wetsgeschiedenis met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van een overdracht tot zekerheid tot het oordeel dat “een overeenkomst die de bevoegdheden van degene aan wie een goed wordt overgedragen, in geval van wanprestatie van zijn wederpartij, beperkt tot het recht het hem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid om een eventueel overschot aan zijn wederpartij ten goede te doen komen, ingevolge art. 3:84 lid 3 niet een geldige titel van overdracht oplevert. Strekt daarentegen de rechtshandeling van partijen tot ‘werkelijke overdracht’ (in geval van een zaak: tot eigendomsover-

Sdu Uitgevers

26

ftV dracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan – en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op een goed dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt, dan staat art. 3:84 lid 3 daaraan niet in de weg.” De sale-en-lease-backconstructie ondervindt van art. 3:84 lid 3 dus geen hinder. Wel merkt de Hoge Raad op dat een en ander niet uitsluit “dat onder bijkomende omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van de in art. 84 lid 3 vervatte regel voorzat, van ongeldigheid uit hoofde van die bepaling sprake kan zijn”. De Hoge Raad buigt zich, min of meer ten overvloede, ook over de vraag wanneer sprake is van een rechtshandeling die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te laten vallen. De Hoge Raad merkt op dat deze in art. 3:84 lid 3 neergelegde maatstaf voor de ongeldigheid van een overdracht: “in de eerste plaats betrekking heeft op fiducia cum amico, maar dat hij, indien in het onderhavige geval toegepast, niet tot ongeldigheid van een overeenkomst als waarvan hier sprake is, zou leiden. Deze maatstaf beoogt te voorkomen dat, in strijd met het gesloten stelsel van zakelijke rechten, rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze, maar hij verzet zich niet tegen een regeling waarbij een partij (…) de volledige eigendom heeft en de andere partij (…) louter persoonlijke rechten en verplichtingen heeft, zoals een persoonlijk gebruiksrecht, een persoonlijke verplichting de leasetermijnen te betalen alsmede een optie de zaken aan het einde van de leaseperiode in eigendom te verkrijgen”. Vegter (pre-advies, p. 112) concludeert naar aanleiding van deze uitspraak dat de overdracht ten titel van beheer geldig is, mits partijen geen ongeoorloofde splitsingsconstructie beogen. Van een ongeoorloofde splitsingsconstructie is volgens Vegter sprake indien partijen bij de overdracht ten titel van beheer beogen om de toepassing van een op het gesloten stelsel van het goederenrecht gebaseerde wetsbepaling te vermijden. Mijns inziens doet een dergelijke nietige constructie zich voor indien in de certificeringsvoorwaarden is bepaald dat de fiduciaire eigenaar slechts bevoegd is om over de ten titel van beheer overgedragen zaken te beschikken met toestemming van de fiduciaire eigenaar (certificaathouders). Weliswaar is hierbij sprake van obligatoire rechten, maar gezien de overwegingen van de Hoge Raad met betrekking tot de

Sdu Uitgevers

vraag wanneer sprake is van een niet toegestane eigendomsoverdracht tot zekerheid, kunnen obligatoire rechten tot een verboden rechtshandeling leiden. Een overdracht ten titel van beheer waarbij de rechthebbende in obligatoire zin beperkt wordt in de uitoefening van zijn eigendomsrechten is mijns inziens dan ook nietig op grond van art. 3:84 lid 3 BW. Een dergelijke bepaling dient dan ook in de certificeringsvoorwaarden te worden vermeden. 3.2

Certificering van vermogen en erfrecht

Onder oud erfrecht (het recht zoals dat gold tot 1 januari 2003, het tijdstip waarop het nieuwe erfrecht in werking trad) is door een erfgenaam een poging gedaan de certificering van vermogen te bestrijden met een beroep op de legitieme portie. Het ging hier om certificering van de aandelen in een besloten vennootschap. De erfgenaam, die als gevolg van deze certificering slechts certificaten van aandeel verkreeg en dus geen zeggenschap verkreeg met betrekking tot de gecertificeerde aandelen, kwam op tegen de certificering, onder meer met de stelling dat vader, die de aandelen gecertificeerd had, met deze certificering in wezen beoogde de aandelen onder bewind te stellen. Een erfgenaam-legitimaris kon onder oud recht tegen een onderbewindstelling opkomen met een beroep op zijn legitieme portie. Indien hij dit beroep deed, verviel het bewind over het deel van zijn verkrijging dat overeenstemde met zijn legitieme portie. Om deze reden – zo stelde de erfgenaam – had de erflater geen bewind over de aandelen ingesteld, maar de aandelen gecertificeerd, waarbij in de certificeringsvoorwaarden was opgenomen dat de certificaten niet royeerbaar waren, zodat de certificering niet op verzoek van een certificaathouder omgedaan kon worden gemaakt. De erflater had dus met het certificeren van de aandelen naar de mening van de erfgenaam uitsluitend beoogd de wettelijke bepalingen omtrent de legitieme portie te omzeilen. Deze stelling werd door de rechtbank verworpen, omdat uit de omschrijving van het doel van de stichting zou blijken dat met de certificering werd beoogd de continuïteit in het bestuur en het beleid en de zelfstandigheid van de vennootschap te waarborgen. Het hof neemt dit oordeel over en Hoge Raad, in HR 1 juli 1988, NJ 1989, 226, komt aan deze stelling niet toe. Wel neemt de Hoge Raad het oordeel over dat een certificering van aandelen in een besloten familievennootschap waarbij de certificaten niet royeerbaar zijn in zijn algemeenheid niet maatschappelijk onaanvaardbaar is. Deze uitspraak laat de mogelijkheid open dat in bepaalde gevallen een certificering, gezien het doel

Juni – 2007

23

26

ftV

van deze certificering, feitelijk gezien kan worden als een onderbewindstelling van vermogen. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als de continuïteit in het bestuur en de zelfstandigheid van de onderneming redelijkerwijs met de certificering niet kunnen worden gediend. Indien wordt aangenomen dat de certificering voor wat betreft de rechten van de erfgenaam moet worden aangemerkt als een onderbewindstelling, kan de erfgenaam naar huidig recht daartegen niet meer opkomen met een beroep op zijn legitieme portie. Wat hij wel kan doen is – zie art. 4:72 BW – de nalatenschap verwerpen en zijn legitieme vordering handhaven. Men kan verdedigen dat na de verwerping de certificering ongedaan moet worden gemaakt, omdat, evenals bij een bewind dat is ingesteld over een nalatenschap die wordt verworpen, het doel dat met de certificering was beoogd, niet kan worden bereikt. Dit zal alleen het geval zijn als alle erfgenamen wier bescherming met de certificering was beoogd, de nalatenschap verwerpen. Art. 4:75, waar is bepaald dat in bepaalde gevallen de legitimaris het onder bewind gestelde vermogen niet kan verwerpen zonder dat de waarde op zijn legitieme vordering wordt toegerekend, zal bij een certificering waarschijnlijk niet aan de orde komen, omdat niet zal zijn vermeld dat de certificering heeft plaatsgevonden omdat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is om in het beheer te voorzien. Zou de aanwezigheid van een dergelijke grond echter op feitelijke gronden worden aangenomen, dan zou dit mijns inziens tot het volgende leiden. De legitimaris kan de grond voor de certificering betwisten. Slaagt hij daarin, dan ontvangt hij van de stichting die de aandelen beheert (deze stichting neemt dan de plaats van de bewindvoerder van art. 4:75 in) zijn legitieme in geld. In dit geval rijst de vraag of de stichting de (resterende) aandelen moet uitkeren aan degenen die de nalatenschap hadden verkregen indien de legitimaris de nalatenschap had verworpen. Dit zal alleen het geval zijn als met de certificering geen ander belang dan dat van de legitimaris die de grond van de certificering heeft aangevochten, was beoogd. Het komt mij overigens weinig waarschijnlijk voor dat een legitimaris in een poging in deze richting zal slagen. In het door mij gegeven voorbeeld van de bedrijfsopvolging wordt met de certificering immers vooral de continuïteit van de onderneming beoogd. Bij certificering van familievermogen lijkt mij een aantasting van de certificering door de erfgenamen3

24

legitimarissen echter niet geheel uitgesloten.3 De strekking van een dergelijke certificering is immers vaak dezelfde als een onderbewindstelling. Dit brengt mijns inziens mee dat erfgenamen ook een poging kunnen wagen om met een beroep op art. 4:178 lid 2 vijf jaar na het overlijden van de erflater aan de rechtbank te verzoeken om de certificering ongedaan te maken omdat zij de gecertificeerde goederen zelf op verantwoorde wijze kunnen besturen. De wet geeft deze mogelijkheid tot beëindiging van het bewind, omdat blijkens de wetsgeschiedenis een bewind moet kunnen worden beëindigd indien het geen zin meer heeft of zelfs als vexatoir moet worden beschouwd. 3.3

Waardering en verdeling van certificaten

De erfgenamen die na het overlijden van de erflater tot hun onaangename verrassing certificaten hebben verkregen in plaats van het vermogen waarop deze certificaten betrekking hebben, kunnen ook op andere wijze proberen de waarde van hun certificaten direct in handen te krijgen of de certificering ongedaan te maken. Een eerste mogelijkheid is dat zij zich jegens de beherende stichting ten aanzien van de bepaling dat de certificaten niet royeerbaar zijn, beroepen op art. 6:248 lid 2: een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Mijns inziens is het niet uitgesloten dat de rechter op grond van deze bepaling de niet royeerbaarheid buiten werking stelt. Dat zal het geval zijn als duidelijk is dat het doel van de certificering zoals de erflater zich dat voor ogen had gesteld, achterhaald is. Opheffing van de bepaling omtrent de niet royeerbaarheid leidt ertoe dat het vermogen aan de certificaathouders kan worden uitgekeerd (kan worden gedecertificeerd). Een tweede mogelijkheid ontleen ik aan het arrest HR 1 juni 1984, NJ 1985, 351. In dit arrest ging het om het volgende. Man en vrouw waren in gemeenschap van goederen getrouwd. De man dreef zijn onderneming in de vorm van een besloten vennootschap. Het huwelijk vertoonde enige barsten en vóór de echtscheiding droeg de man de aandelen in zijn bv over aan een Stichting Administratiekantoor tegen afgifte van niet-royeerbare certificaten, van welke stichting de man de enige bestuurder was. De bedoeling van deze certificering was kennelijk om ervoor te zorgen dat de vouw bij de verdeling van de huwelijks-

In die zin ook Vegter, pre-advies, p. 119.

Juni – 2007

Sdu Uitgevers

26 - 27

ftV gemeenschap geen aanspraak kon maken op de helft van de aandelen of de waarde daarvan, maar genoegen zou moeten nemen met de helft van de certificaten, aan welke certificaten zij geen zeggenschap ontleende en waaraan zij waarschijnlijk evenmin in financieel opzicht veel plezier zou beleven. De man verklaarde namelijk ter verdediging van de beperkte waarde die deze certificaten zouden hebben, dat op de certificaten in het verleden nooit dividend was uitgekeerd en dat dit, naar verwachting, ook in de toekomst niet het geval zou zijn.4 De vrouw vorderde bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap echter toedeling van alle certificaten aan de man tegen de waarde die aan de onderliggende aandelen kon worden toegekend, een vordering die in alle instanties werd toegewezen. Hier ligt mijns inziens ook een mogelijkheid voor de certificaathouders in het door mij geschetste geval waarin de certificering plaatsvindt van aandelen en onroerend goed in verband met de voortzetting van het bedrijf door slechts een van de kinderen. De kinderen die niet bij het bedrijf zijn betrokken,

4

Het statutaire doel van de stichting was overigens: “Het verzekeren van continuïteit in het beleid van de vennootschap en

kunnen mijns inziens toedeling vorderen van alle certificaten aan de voortzettende erfgenaam, waarbij de certificaten moeten worden gewaardeerd naar de waarde die de aandelen en het onroerend goed hebben. Het argument voor deze toedeling is dat de certificaathouders die niet bij de onderneming zijn betrokken geen enkel belang bij de certificering hebben. Ik acht het zeker niet onmogelijk dat een dergelijke vordering zal worden toegewezen. Waarom zou het belang van bedrijfsopvolging boven het financiële belang van de certificaathouders gaan? 4

Ten slotte

Certificering van vermogen betekent nooit dat de erflater ‘over het graf heen’ kan regeren. De feitelijke zeggenschap zal immers altijd door anderen worden uitgeoefend. Maar ook de vraag of de door erflater in verband met zijn overlijden bedachte certificering na zijn overlijden in stand zal blijven, is allerminst zeker. Mr. C.A. Kraan

de handhaving der zelfstandigheid van de door haar gedreven onderneming (…) mede door het weren van invloeden uit

de leiding welke de zelfstandigheid van de onderneming in strijd met haar belang zou kunnen schaden.”

27 Het afwikkelingsbewind Het testamentaire bewind is het middel bij uitstek om de invloed van een erflater na zijn overlijden te laten voortduren. Het ontneemt de rechthebbende enkele belangrijke aan de eigendom verbonden bevoegdheden en kent die toe aan de bewindvoerder. Waar het testamentaire bewind in het oude Burgerlijk Wetboek een karige behandeling kende, kwam het in 2003 ingevoerde nieuwe erfrecht met een uitgebreide behandeling. Maar liefst 29 artikelen zijn aan het fenomeen bewind gewijd. Deze uitgebreide regeling vindt haar oorzaak in het feit dat de oorspronkelijk in titel 6 van Boek 3 voorziene algemene regeling van het bewind bij de ‘stofkamoperatie’ is losgekoppeld. Dit noopte de wetgever ertoe om de algemene regels van bewind op te nemen in Boek 4.

In dit artikel wordt aandacht besteed aan de (rechtsgevolgen van de) diverse vormen van bewind en hoe een erflater gebruik kan maken van de diverse mogelijkheden die de wetgever hem biedt. 1

1

Het object van het bewind

De erflater kan een bewind instellen over een of meer door hem nagelaten goederen.1 Dit kan zijn een erf-

Art. 4:153 BW.

Sdu Uitgevers

Juni – 2007

25

27

ftV

deel of een gelegateerd goed, zelfs als dat gelegateerde goed niet tot de nalatenschap behoorde, maar door een erfgenaam of legataris krachtens een (sub)legaat of een testamentaire last in de nalatenschap is ‘ingebracht’. Het is dus niet nodig dat het goed waarover het bewind is ingesteld, eigendom was van de erflater. 2

De strekking van het bewind

In de wettelijke regeling vervult de strekking van een ingesteld bewind een zeer belangrijke rol. De strekking van het bewind bepaalt namelijk de rechtsgevolgen2 van het bewind. Zij speelt een rol bij de bevoegdheid tot beheer en beschikken over een goed onder bewind door de rechthebbende, bij het verhaal3 op een goed onder bewind door een schuldeiser van de rechthebbende en bij de regeling van het einde van het bewind.4 Art. 4:155 BW geeft vier rechtsvermoedens5 waarom een bewind kan zijn ingesteld. Vooropstaat dat een bewind wordt vermoed te zijn ingesteld in het belang van de rechthebbende, dat wil zeggen om de rechthebbende tegen zichzelf, zijn onkunde of zijn onvermogen om de goederen zelf te beheren, te beschermen.6 Dit vermoeden moet in een drietal7 gevallen wijken. In de eerste plaats wanneer een bewind is ingesteld over een goed waarop een vruchtgebruik rust. De wet vermoedt dat dit bewind is ingesteld in zowel het belang van de vruchtgebruiker als dat van de hoofdgerechtigde. In de tweede plaats kan een bewind zijn ingesteld over een goed dat het voorwerp is van een voorwaardelijke making;8 dit bewind wordt vermoed te zijn ingesteld in het belang van zowel degene die onder ontbindende voorwaarde verkrijgt als degene die onder opschortende voor2 3 4 5

6

7 8

26

Zie voor de rechtsgevolgen §3 en voor het einde §4 van afd. 4.5.7 BW. Dit onderwerp wordt in deze bijdrage slechts summier besproken. Onderwerpen welke zijn geregeld in art. 4:167, 169, 170, 175, 176, 178-180 BW. Deze vermoedens zijn weerlegbaar. Dit blijkt uit de door de wetgever gebruikte woorden ‘… wordt vermoed …’. Dit bewind wordt in deze bijdrage aangeduid met de term beschermingsbewind. Dit bewind moet niet worden verward met een door de kantonrechter krachtens titel 1.19 BW ingesteld bewind ter bescherming van meerderjarigen, ook wel meerderjarigenbewind genoemd. Op een zodanig bewind zijn uitsluitend de bepalingen van titel 1.19 BW van toepassing en niet die van afdeling 4.5.7 BW. Art. 4:155, leden 2 t/m 4, BW. Een voorwaardelijke making was onder het oude erfrecht bekend als erfstelling over de hand (van het onverteerde) of fideï-commis (de residuo).

Juni – 2007

9

waarde verkrijgt.9 Het bewind ingesteld over een vruchtgebruikgoed of een voorwaardelijk verkregen goed wordt ook wel conflictbewind10 genoemd. Bij beide vormen van het conflictbewind gaat de wetgever ervan uit dat het bewind is ingesteld in zowel het belang van de een (vruchtgebruiker resp. bezwaarde) als dat van de ander (hoofdgerechtigde resp. verwachter). Dit houdt in dat de bewindvoerder bij uitoefening van zijn werkzaamheden de belangen van beiden moet behartigen.11 Naar mijn mening kan een conflictbewind niet worden ingesteld uitsluitend in het belang van één hunner; dan is er geen sprake van een conflictbewind, maar van een beschermingsbewind.12 Tot slot kan een bewind zijn ingesteld over goederen die in een gemeenschappelijk belang beheerd dienen te worden, in de praktijk ook wel genoemd afwikkelingsbewind.13 Omdat de wet spreekt van een bewind over goederen die gemeenschappelijk beheerd dienen te worden, is naar mijn mening vereist dat het goed dat onder het bewind valt tot een gemeenschap behoort. Dat wil zeggen, dat er meer dan één erfgenaam moet zijn of, bij een legaat, meer dan één legataris tot het goed moet zijn gerechtigd.14 De rechtsverhouding tussen een vruchtgebruiker en een hoofdgerechtigde resp. een bezwaarde en een verwachter is geen vorm van gemeenschap.15 Een bewind in een gemeenschappelijk belang is hier dan ook niet mogelijk. Het is mogelijk dat een bewind meer dan één strekking heeft.16 In de eerste plaats kan een erflater een vruchtgebruik legateren en daarbij een bewind instellen over het vruchtgebruik. Hij kan dat bewind instellen in het belang van zowel de vruchtgebruiker als de hoofdgerechtigde; in dit geval is er sprake van (uitsluitend)

Onder het oude erfrecht werden deze personen aangeduid met de term bezwaarde respectievelijk verwachter. 10 In de wettelijke regeling heeft de vruchtgebruiker respectievelijk de bezwaarde de desbetreffende goederen op grond van de rechtsverhouding feitelijk onder zich. Bij dit beheer over die goederen kan het voorkomen dat de vruchtgebruiker of bezwaarde zich weinig of niets gelegen laat liggen aan de belangen van de hoofdgerechtigde of verwachter. Om conflicten hierover tussen deze personen te voorkomen, wordt een bewindvoerder aangesteld; deze heeft dan het beheer over de goederen. Met deze bewindsvormen wordt gepoogd de belangen van de hoofdgerechtigde resp. de verwachter te beschermen. 11 Dit hoeft de erflater er niet van te weerhouden om aan de bewindvoerder richtlijnen te geven hoe hij zijn functie moet uitoefenen.

12 Anders Asser-Perrick 6B (2005), nr. 536, en Klaassen-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Tweede gedeelte: Erfrecht (2002), nr. 397. 13 Deze bewindsvorm kwam, in tegenstelling tot de vormen bedoeld in de leden 1-3 van art. 4:155 BW, in het oude recht niet voor. 14 Anders F.W.J.M. Schols, Bewind en aan bewind verwante vormen, 2004, p. 17 e.v. De door hem daar aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis bieden naar mijn mening onvoldoende steun voor zijn mening. 15 Vgl. voor de verhouding tussen een hoofdgerechtigde en een beperkt gerechtigde M.J.A. van Mourik, Mon. BW B9 (2006), p. 1. 16 Art. 4:167, lid 3, BW gaat daarvan uit; vgl. ook Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 2079.

Sdu Uitgevers

27

ftV een conflictbewind. De erflater kan het bewind over het vruchtgebruik ook instellen uitsluitend om de vruchtgebruiker en/of de hoofdgerechtigde tegen zichzelf te beschermen, dan is er voor die rechthebbende(n) sprake van een beschermingsbewind. Het is ook mogelijk dat de erflater zowel een conflictbewind als een beschermingsbewind heeft gewild. Dan spelen er twee vormen van bewind tegelijkertijd. Gesteld dat in het hiervoor beschreven voorbeeld het vruchtgebruik (of de hoofdgerechtigdheid) aan meer dan één persoon toebehoort, is er sprake van een gemeenschap en kan de erflater ook nog een derde vorm van bewind instellen, het bewind in een gemeenschappelijk belang. Het voorgaande maakt duidelijk hoe belangrijk het is dat de erflater ondubbelzinnig in de uiterste wil aangeeft wat de strekking is van het bewind.

gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden.18 Voor het overige is het beheer opgedragen aan de bewindvoerder. De wetgever geeft geen definitie wat in het kader van bewind als beheer moet worden beschouwd. De literatuur sluit vaak aan bij de omschrijving van beheer bij de regeling van de gemeenschap, art. 3:170 BW. Onder omstandigheden is het mogelijk dat goed beheer met zich meebrengt dat de bewindvoerder bevoegd is tot beschikking over de goederen onder bewind.19 Op een zodanig ‘beschikken’ is de hierna uitgebreider te bespreken bepaling van art. 4:169 BW niet van toepassing; de bewindvoerder heeft dan géén toestemming van de rechthebbende nodig. De regeling met betrekking tot beheer over goederen onder bewind geldt voor alle bewindsvormen, ongeacht de strekking.

3

4.2

De betrokkenen bij een bewind

Bij een bewind spelen diverse personen een rol. In de eerste plaats is dat de bewindvoerder. Hij heeft de belangrijkste taak: hij beheert de goederen. Daarnaast is er de rechthebbende: hij is de eigenaar van de zaak onder bewind of, ingeval een recht onder bewind staat, degene aan wie dat recht toebehoort. Bij het zuivere beschermingsbewind zijn dat de enige personen die een rol spelen. Het bewind kan ook zijn ingesteld in het belang van een ander dan de rechthebbende of in een gemeenschappelijk belang.17 Bij een bewind in het belang van een ander moeten we denken aan een conflictbewind. Rechthebbende is in die situatie de vruchtgebruiker of bezwaarde, met de ‘ander’ wordt gedoeld op de hoofdgerechtigde of de verwachter. Bij een bewind in een gemeenschappelijk belang is ieder van de overige deelgenoten in de gemeenschap die ander. 4

De gevolgen van het bewind

4.1

Beheer over goederen onder bewind

Het meest ingrijpende gevolg van de instelling van een bewind is voor de rechthebbende het feit dat hij het beheer nagenoeg helemaal mist. Hij heeft slechts een zeer beperkte zelfstandige bevoegdheid: hij is uitsluitend bevoegd tot handelingen welke dienen tot gewoon onderhoud van goederen die hij zelf in

17 Art. 4:167, leden 2 en 3, BW, 169, lid 2, BW. 18 Art. 4:166 BW. Vergeleken met de regeling bij de executele in art. 4:144 en 145 BW zijn de bevoegdheden van de rechthebbende die erfgenaam is bij bewind

Sdu Uitgevers

Beschikken over goederen onder bewind

De regeling met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid over goederen onder bewind is gedifferentieerder dan die met betrekking tot beheer. In de eerste plaats maakt de wet een onderscheid tussen beschikken door de rechthebbende en beschikken door de bewindvoerder.20 In de tweede plaats maakt de wet een onderscheid naargelang de strekking van het bewind. De wet onderscheidt tussen beheer en andere handelingen dan beheer.21 In deze bijdrage zullen deze andere handelingen dan beheer gemakshalve worden aangeduid met ‘beschikkingshandelingen’ of ‘beschikken’. Wanneer de rechthebbende wil beschikken over goederen onder een beschermingsbewind, is daartoe steeds de medewerking of toestemming van de bewindvoerder nodig.22 Weigert de bewindvoerder medewerking of toestemming aan de rechthebbende te verlenen, dan heeft deze niet de mogelijkheid om vervangende toestemming aan de kantonrechter te vragen. Dit leidt voor de rechthebbende tot een absolute onmogelijkheid om te beschikken, behalve wanneer de weigering van de bewindvoerder moet worden gekwalificeerd als misbruik van recht. Staan de goederen onder uitsluitend een conflictbewind of een bewind in een gemeenschappelijk belang, dan kan de rechthebbende (vruchtgebruiker of bezwaarde) wél zelfstandig, dit wil zeggen zonder

iets ruimer geformuleerd. 19 Handboek Nieuw Erfrecht (2006), p. 563. 20 Art. 4:167, lid 1, BW (als de rechthebbende wil beschikken) en 169, lid 1, letter a, BW (als de bewindvoerder wil beschikken).

21 Letterlijk in art. 4:167, lid 1, BW: ‘andere handelingen dan die in het vorige artikel bedoeld’. 22 Art. 4:167, lid 1, BW.

Juni – 2007

27

27

ftV

medewerking of goedkeuring van de bewindvoerder beschikken. Echter, het bewind blijft op de goederen rusten.23 De verkrijger zal dus de beheersbevoegdheid van de bewindvoerder moeten respecteren. Dit maakt het niet aantrekkelijker voor de verkrijger. Wil de rechthebbende beschikken over goederen waarop zowel een beschermingsbewind als een conflictbewind en/of een bewind in een gemeenschappelijk belang rust, dan worden de regels van de leden 1 én 2 van art. 4:167 BW beide toegepast: de rechthebbende heeft én medewerking of toestemming van de bewindvoerder nodig én na vervreemding blijft het bewind op de goederen rusten.24 Ook hier geldt dat de rechthebbende niets kan ondernemen tegen een bewindvoerder die zijn medewerking of toestemming weigert.

komt op grond van de regeling van zaaksvervanging30 te rusten op hetgeen voor het vervreemde goed in de plaats is getreden. Niet uit het oog mag worden verloren de beperking die art. 3:190, lid 1, BW aanbrengt wanneer het gaat om het beschikken over een aandeel in een afzonderlijk goed van een gemeenschap. Beschikken is slechts mogelijk met toestemming van de overige deelgenoten, ook als die beschikking geschiedt door een bewindvoerder die geen toestemming van de rechthebbende nodig heeft. Overtreding van dit voorschrift leidt tot een ongeldige overdracht, omdat beschikkingsbevoegdheid ontbreekt.

Wanneer de bewindvoerder wil overgaan tot een beschikkingshandeling, heeft hij in de wettelijke regeling, ongeacht de strekking van het bewind, in elk geval de toestemming van de rechthebbende nodig.25 Is het bewind ingesteld uitsluitend of mede in het belang van een ander dan de rechthebbende of in een gemeenschappelijk belang ingesteld, dan is ook toestemming van die ander vereist.26 Als voorbeeld kan hier dienen de vervreemding door de bewindvoerder van een goed waarop een (onder bewind gesteld) recht van vruchtgebruik rust. De bewindvoerder heeft in dit geval de toestemming nodig van én de vruchtgebruiker én de hoofdgerechtigde. Wanneer de rechthebbende of de ander wiens toestemming is vereist, minderjarig is of onder curatele staat, dient zijn wettelijke vertegenwoordiger de vereiste toestemming te geven. Deze laatste heeft daartoe machtiging van de kantonrechter nodig.27 Staan de goederen van een rechthebbende onder een meerderjarigenbewind, dan heeft de ‘meerderjarigen’bewindvoerder toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter nodig.28 Wanneer de rechthebbende en/of de ander in wiens belang het bewind is ingesteld zijn toestemming weigert, heeft de bewindvoerder de mogelijkheid om aan de kantonrechter een vervangende machtiging te verzoeken.29 Wanneer de bewindvoerder een goed van de nalatenschap heeft vervreemd, leidt die vervreemding ertoe dat het bewind over het vervreemde goed eindigt, dit ongeacht de strekking van het bewind. Het bewind

De bevoegdheid tot handelingen met betrekking tot een onder bewind gesteld aandeel in een gemeenschap is geregeld in art. 4:170 BW. Het betreft een drietal handelingen. Het vorderen van verdeling is een exclusieve bevoegdheid van de bewindvoerder; de rechthebbende is dus onbevoegd. Voor de rechthebbende is wel een rol weggelegd als het gaat om twee andere handelingen, namelijk de overeenkomst tot het uitsluiten van de vordering tot verdeling31 en de verdeling zelf.32 Voor deze handelingen moet de rechthebbende toestemming verlenen. Is het bewind ingesteld uitsluitend of mede in het belang van een ander, dan is ook toestemming van die ander vereist.33 Zowel de toestemming van de rechthebbende als die van de ander kan, wanneer zij niet wordt verleend, door de machtiging van de kantonrechter worden vervangen.34

23 24 25 26 27

28

Art. 4:167, lid 2, BW. Art. 4:167, lid 3, BW. Art. 4:169, lid 1, letter a, BW. Art. 4:169, lid 2, BW. Voor de ouder art. 1:253k jo. art. 1:345, lid 1, BW, voor de voogd art. 1:345, lid 1, BW, en voor de curator art. 1:386, lid 1 jo. art. 1:345, lid 1, BW.

Juni – 2007

28 29 30 31

4.3

4.4

Verdeling en uitsluiting van de vordering tot verdeling

Wijziging van de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder

In lid 1 van art. 4:171 BW geeft de wet aan de erflater de bevoegdheid de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader te regelen; de erflater is bevoegd deze ruimer of beperkter vast te stellen. Uit de parlementaire geschiedenis35 blijkt dat de erflater de bevoegdheid van de bewindvoerder zodanig kan uitbreiden, dat noch toestemming van de rechthebbende noch machtiging van de kantonrechter nodig is. De geschiedenis rept op dit punt niet over de positie van de ‘ander’ in wiens belang het bewind is

Art. 1:441, lid 2, BW. Art. 4:169, lid 3, BW. Art. 4:154 BW. Art. 3:178, lid 5, BW bepaalt dat onder meer de deelgenoten in een gemeenschap de bevoegdheid hebben om de vordering tot verdeling voor een termijn van ten hoogste vijf jaar uit te sluiten.

32 33 34 35

Art. 4:170, lid 2, BW. Art. 4:170, lid 3 jo. 169, lid 2, BW. Art. 4:170, lid 3 jo. 169, lid 3, BW. Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 2132.

Sdu Uitgevers

27

ftV ingesteld. Ik neem aan dat nu de toestemming van de rechthebbende niet nodig is, die van de ‘ander’ evenmin is vereist. In de literatuur wordt verschillend gedacht over hoe ver een erflater de bevoegdheden van een bewindvoerder kan oprekken. Met name wordt betwijfeld of de erflater een bewindvoerder bevoegd kan maken zelfstandig (dat wil zeggen zonder toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter) te verdelen.36 Inmiddels heeft de Rechtbank Den Haag op 11 oktober 200637 bevestigd dat aan een bewindvoerder een zelfstandige beschikkingsbevoegdheid kan worden toegekend. Deze uitspraak ging over de bevoegdheid om zelfstandig te beschikken, zij geeft dan ook geen direct antwoord op de vraag of de bewindvoerder zelfstandig kan verdelen. Niettemin moet naar mijn mening worden aangenomen dat dit wél mogelijk is. Niet goed valt in te zien waarom zelfstandig beschikken wel, maar zelfstandig verdelen niet mogelijk zou zijn.38 Wanneer geen toestemming van de rechthebbende is vereist, is, in het geval dat de rechthebbende het vrije beheer mist over zijn vermogen ten gevolge van minderjarigheid, curatele of meerderjarigenbewind, ook geen rol meer weggelegd voor de kantonrechter om de wettelijke vertegenwoordiger in het voorkomende geval te voorzien van zijn machtiging. De vrijheid van de bewindvoerder lijkt hier onbeperkt, maar is het niet. Hij zal van zijn handelen te zijner tijd rekening en verantwoording moeten afleggen aan de rechthebbende(n).39 Daarbij geldt wel dat naarmate de testateur de bewindvoerder een grotere mate van vrijheid van handelen heeft gegeven, de mogelijkheden van de erfgenamen om de bewindvoerder aan te spreken op onzorgvuldig handelen dienovereenkomstig minder worden. 4.5

Verhaal op goederen onder bewind 40

Om te voorkomen dat een rechthebbende indirect over het onder bewind gestelde vermogen kan beschikken doordat zijn schuldeisers zich verhalen op de goederen onder bewind, is die verhaalsmogelijkheid bij een beschermingsbewind beperkt. Art. 4:175 BW bevat in lid 1 een limitatieve opsomming van 36 Zie o.m. W.G. Huijgen, WPNR (2004) 6587, en W. Kleijn, JBN 2003, nr. 24, die pleiten dat aan de bewindvoerder niet de bevoegdheid kan worden toegekend zelfstandig te verdelen. Het tegendeel werd bepleit door C.A. Kraan, WPNR (2003) 6544, B.M.E.M. Schols, WPNR (2004) 6571, en F.W.J.M. Schols, Testamentair bewind naar nieuw erfrecht, Preadvies KNB 2004, p. 60 e.v. 37 Rolnr. 243449/HA ZA 05-1678. 38 Zie S. Perrick, WPNR (2006) 6672.

Sdu Uitgevers

schulden waarvoor de goederen onder bewind kunnen worden uitgewonnen. Als het bewind is ingesteld over een erfdeel, vallen daaronder onder meer de schulden van de nalatenschap. Daarnaast kan een schuldeiser de goederen uitwinnen voor de schulden die de rechthebbende binnen de grenzen van art. 4:166 en 167 BW bevoegdelijk is aangegaan. Een voorbeeld hiervan is de schuld die voortvloeit uit een door de rechthebbende verstrekte opdracht tot het verrichten van gewoon onderhoud of een verkoop door de rechthebbende met toestemming van de bewindvoerder. Indien de rechthebbende een handeling verricht waartoe hij op grond van art. 4:166 of 167 BW niet bevoegd is, is die handeling toch geldig als zijn wederpartij het bewind niet kende of behoorde te kennen.41 De rechthebbende gaat bijvoorbeeld onbevoegd een overeenkomst van koop aan met betrekking tot een huis onder bewind. Gesteld dat de wederpartij het bewind niet kende noch behoorde te kennen.42 De overeenkomst is dan geldig en moet worden nagekomen. De schade welke die wederpartij lijdt, is verhaalbaar op het vermogen onder bewind. Hier geldt wel een beperking wat betreft de vorm van de schadevergoeding: een veroordeling tot nakoming van een overeenkomst tot vervreemding is niet mogelijk. De teleurgestelde koper zal zich tevreden moeten stellen met een schadevergoeding in geld. Deze schadevergoeding is verhaalbaar op het vermogen onder bewind, ook op de onbevoegd verkochte woning! Wel heeft de bewindvoerder de bevoegdheid om andere goederen van de rechthebbende aan te wijzen die niet onder bewind staan en die geheel of gedeeltelijk verhaal bieden. Het is dus niet mogelijk helemaal te voorkomen dat bewindgoederen worden uitgewonnen voor ‘andere’ schulden van de rechthebbende. Het gevolg van verhaal op een bewindgoed is dat het bewind over dat goed eindigt.43 De situatie met betrekking tot verhaal op bewindgoederen is anders wanneer het gaat om een bewind in het belang van een ander of in een gemeenschappelijk belang. De schuldeiser kan dan het goed onder bewind uitwinnen, maar het bewind blijft erop rusten.44 Het is in deze situatie overigens voor de rechtsgevolgen niet relevant of er ook nog een

39 Art. 4:161, lid 1, BW. 40 Zie voor een meer uitgebreide (en kritische) behandeling van dit onderwerp S. Perrick, WPNR (2005) 6628. In deze bijdrage worden slechts de hoofdlijnen van de regeling besproken. 41 Art. 4:168, lid 1, BW. 42 De wederpartij kan in dit voorbeeld te goeder trouw zijn als het bewind niet is gepubliceerd in de openbare registers en hij het anderszins ook niet kende of behoorde te kennen. De bewindvoerder is

verplicht tot publicatie van het bewind, tenzij bij de instelling van het bewind anders is bepaald, art. 4:160, lid 2, letter a, BW. 43 Art. 4:175, lid 3, BW. 44 Vergelijk deze situatie met die waarin een bewind is ingesteld uitsluitend in het belang van een ander of in een gemeenschappelijk belang en de rechthebbende overgaat tot vervreemding (art. 4:167, lid 2, BW): ook hier blijft het bewind op het goed rusten.

Juni – 2007

29

27

ftV

beschermingsbewind op de uitgewonnen goederen rust.45 Het valt te betwijfelen of een goed dat slechts onder de last van bewind kan worden uitgewonnen een aantrekkelijk verhaalsobject vormt. 4.6

Het einde van het bewind

In §4 van afdeling 4.5.7 BW zijn de regels opgenomen die betrekking hebben op het einde van het bewind. Twee van de vijf artikelen van die paragraaf bevatten algemene regels die voor meer dan één bewindsvorm gelden, ongeacht de strekking; de drie andere artikelen hebben telkens slechts betrekking op een bewindsvorm met een specifieke strekking. Art. 4:177 BW geldt voor alle bewindsvormen ongeacht de strekking. Het bepaalt dat een bewind dat voor een bepaalde tijd is ingesteld, eindigt door het verstrijken van die termijn. In de praktijk wordt aan een afwikkelingsbewind vaak een termijn van vijf jaar gekoppeld. Na verloop van die termijn vervalt dan het afwikkelingsbewind.46 Daarnaast regelt het de gevolgen van een verwerping van de erfstelling of het legaat waaraan het bewind is verbonden. Het bewind vervalt dan, zonder terugwerkende kracht, als het daarmee gediende belang vervalt. Heeft de erflater bijvoorbeeld een vruchtgebruik onder bewind gesteld en verwerpt de legataris dat recht, dan is er geen bewind meer nodig. Art. 4:178 BW regelt het einde van een bewind dat is ingesteld in het belang van de rechthebbende. Als de rechthebbende een natuurlijk persoon is, zijn er drie gevallen waarin het bewind eindigt. In de eerste plaats eindigt het bewind van rechtswege bij het overlijden van de rechthebbende. In de tweede plaats eindigt het wanneer de rechtbank het bewind opheft op verzoek van de bewindvoerder. Daarvoor is vereist dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden47 of dat aannemelijk is dat de rechthebbende de goederen onder bewind zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen. Tot slot kan ook de rechthebbende zelf aan de rechtbank opheffing van het bewind verzoeken. Hiervoor is vereist dat na het overlijden ten minste vijf jaar zijn verlopen en dat de rechthebbende de goederen onder bewind zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen. Deze termijn en haar aanvangstijdstip48 zijn dwingend recht. Art. 4:179 BW regelt het einde van een bewind dat is ingesteld in het belang van een ander dan de recht-

45 Art. 4:175, lid 3, en 176 BW. 46 Of het raadzaam is altijd een termijn te koppelen aan een afwikkelingsbewind betwijfel ik, behalve in het geval het de bedoeling is om de afwikkelingsbewindvoerder tot handelen te dwingen. In

30

Juni – 2007

hebbende. Hier moet worden gedacht aan het conflictbewind bij vruchtgebruik en voorwaardelijke makingen. Dit bewind eindigt wanneer het belang vervalt, dat wil zeggen wanneer het vruchtgebruik eindigt of wanneer de voorwaarde wordt vervuld. Daarnaast eindigt het bewind wanneer de rechthebbende en degene in wiens belang het bewind is ingesteld, een gemeenschappelijk besluit tot opheffing nemen. Als voorbeeld kan dienen de situatie dat een hoofdgerechtigde of een verwachter van oordeel is dat de bescherming die het bewind hem biedt, niet meer nodig is en die daarom samen met de vruchtgebruiker of bezwaarde een besluit tot opheffing neemt. Een eenzijdige opzegging is mogelijk door degene op wie een schuld uit een legaat onder opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of uit een testamentaire last rust, wanneer dertig jaren na het overlijden zijn verlopen. De ander die betrokken is bij dat legaat of die last kan deze opzegging niet tegenhouden. Tot slot regelt art. 4:180 BW het einde van een bewind in een gemeenschappelijk belang. Dat eindigt indien en voor zover het belang vervalt, dus bij (partiële) verdeling van de gemeenschap, en indien en voor zover het bewind wordt opgezegd door de deelgenoten in de gemeenschap. Daarnaast eindigt dit bewind door opzegging door de rechthebbende. Die opzegging is pas mogelijk als ten minste vijf jaren na het overlijden zijn verstreken. Ook deze termijn en haar aanvangstijdstip zijn dwingend recht. Het is mogelijk dat een deelgenoot het bewind wel opzegt en de andere deelgenoot het bewind laat voortduren. In dat geval komt het beheer toe aan de bewindvoerder voor zover het betreft de aandelen van de rechthebbende die niet hebben opgezegd, tezamen met de rechthebbenden die wel hebben opgezegd. Art. 4:181 BW bevat enkele formaliteiten voor de opzegging van een conflictbewind of een bewind in een gemeenschappelijk belang. De opzegging moet schriftelijk geschieden en er moet een termijn van één maand in acht worden genomen. De opzegging moet worden gericht aan de bewindvoerder en, bij een conflictbewind, aan de hoofdgerechtigde of verwachter, en bij een bewind in een gemeenschappelijk belang, aan de overige deelgenoten. 5

Het beschermingsbewind in de praktijk

Het beschermingsbewind zal in de praktijk vooral dienst kunnen doen bij jonge, meerderjarige verkrij-

andere gevallen zou ik een termijn achterwege laten. De deelgenoten kunnen het afwikkelingsbewind na verloop van vijf jaar opzeggen (art. 4:180, lid 2, BW). Laten zij opzegging achterwege, dan duurt het bewind voort.

47 Het bepaalde over onvoorziene omstandigheden in art. 6:258 BW is hier van overeenkomstige toepassing. 48 De termijn vangt aan bij het overlijden, ook wanneer het bewind later ingaat (vgl. art. 4:153, lid 2, BW).

Sdu Uitgevers

27

ftV gers. Zonder bewind kunnen zij vanaf het bereiken van de meerderjarigheid naar eigen inzicht over hun vermogen beschikken. Veel erflaters huiveren bij de gedachte dat hun kinderen het van hen geërfde vermogen verspillen. Een beschermingsbewind kan een goede oplossing zijn. Door een zodanig bewind in te stellen, ontneemt de erflater hun het beheer en de zelfstandige beschikkingsbevoegdheid over het geërfde vermogen. Wil de erflater niet dat de bewindvoerder voor het verrichten van beschikkingshandelingen is aangewezen op de rechthebbende of op (vervangende) machtiging van de kantonrechter, dan kan hij gebruikmaken van de mogelijkheden die art. 4:171 BW hem biedt en de bevoegdheden van de bewindvoerder zodanig uitbreiden dat die toestemming of machtiging niet nodig is. Ook bij minderjarige verkrijgers kan het instellen van een beschermingsbewind dienstig zijn. Minderjarigen beheren weliswaar hun vermogen niet zelf, maar de erflater wil ook niet dat hun wettelijke vertegenwoordiger (ouder(s), voogd of curator) het bewind voert over het geërfde vermogen. De erflater heeft dan twee mogelijkheden. Hij kan een beschermingsbewind instellen en de bevoegdheden van de bewindvoerder binnen het kader van art. 4:171 BW wijzigen zoals hem goeddunkt. Hij kan ook een bewind instellen als bedoeld in art. 1:253i, lid 4, letter c, BW. Bij dit bewind treedt de door de erflater benoemde bewindvoerder in de plaats van de wettelijke vertegenwoordiger. Op dit bewind zijn niet de regels van Boek 4 BW van toepassing, maar uitsluitend die welke betrekking hebben op het bewind van de voogd.49 Van deze regels kan de erflater niet afwijken. Dit heeft onder meer tot gevolg dat de bewindvoerder machtiging nodig heeft voor alle handelingen waarvoor een voogd ook machtiging of goedkeuring van de kantonrechter nodig heeft.50 Bij het defungeren van de bewindvoerder kan de kantonrechter géén opvolger benoemen. Het bewind van de door de erflater aangestelde bewindvoerder vervalt en de wettelijke vertegenwoordiger zal voor de toekomst het bewind voeren.51 Het beschermingsbewind kent twee ‘nadelen’. In de eerste plaats is dat de termijn van vijf jaar na verloop waarvan de rechthebbende aan de rechtbank opheffing van het bewind kan verzoeken op de grond dat hij de onder bewind staande goederen zelf op verantwoorde wijze kan besturen. Het feit dat deze 49 Deze regels treft men aan in art. 1:337377 BW. 50 Zie onder meer art. 1:345-351 en 353 BW. 51 Zie art. 1:253i, lid 6, 337, lid 3, 2e volzin, en 386, lid 1 jo. 337, lid 3, 2e volzin, BW. 52 Art. 4:72, aanhef en letter a, en 73, lid 1, aanhef en letter a, BW. 53 Art. 4:71 BW.

Sdu Uitgevers

termijn gaat lopen bij het overlijden van de erflater kan ertoe leiden dat die termijn al is verstreken wanneer een rechthebbende meerderjarig wordt. Of deze termijn inderdaad te kort is, hangt af van de maatstaven die de rechter in de praktijk zal aanleggen om te beoordelen of een rechthebbende de goederen zelf op verantwoorde wijze kan besturen. Hierover bestaat nog geen jurisprudentie. Het is dus afwachten hoe de rechter met deze discretionaire bevoegdheid zal omgaan. Een ander nadeel van bewind is dat het, ongeacht de strekking van het bewind, de making waaraan het is verbonden inferieur maakt.52 Dit wil zeggen, dat een rechthebbende die legitimaris is, de making straffeloos kan verwerpen. De making wordt dan niet toegerekend op zijn legitieme portie.53 Op deze niet-toerekening bestaat echter één uitzondering.54 Wanneer een bewind is ingesteld, hetzij omdat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is in het beheer te voorzien, hetzij omdat zonder bewind de goederen hoofdzakelijk aan zijn schuldeisers ten goede zouden komen, kan die legitimatis niet zonder meer straffeloos verwerpen.55 Hij moet de making met bewind aanvaarden en vervolgens de in het testament genoemde grond(en) voor het bewind betwisten. Op de bewindvoerder rust dan de last te bewijzen dat de genoemde grond(en) juist is (zijn). Slaagt de bewindvoerder in dat bewijs, dan wordt de making toegerekend op de legitieme portie; slaagt hij daarin niet, dan kan56 de legitimaris verklaren dat hij zijn legitieme portie in geld wil ontvangen. Wat vervolgens nog van de oorspronkelijke making aan de legitimaris resteert, komt toe aan degenen die zouden hebben verkregen als de legitimaris de making had verworpen.57 6

Het afwikkelingsbewind in de praktijk

Het afwikkelingsbewind kan als verlengstuk van de executele dienen. Om een en ander in goed perspectief te plaatsen, zal eerst enige aandacht worden besteed aan de regeling van het beheer en de beschikking in het kader van de executele. 6.1

De bevoegdheden van een executeur

Voorop moet worden gesteld dat de wettelijke regeling van de executele grotendeels dwingend recht is. De testateur kan de bevoegdheden van een executeur

54 Deze uitzondering bestaat alleen voor het beschermingsbewind, niet voor de bewindsvormen met een andere strekking. 55 De grond(en) waarom het bewind is ingesteld, moeten in het testament zijn genoemd.

56 Hij kan de making met het bewind aanvaarden. Dan moet met het waardedrukkende effect van dat bewind rekening worden gehouden, art. 4:75, lid 5, BW. 57 In de wettelijke regeling is dus een sanctie, een cautio Socini ingebouwd.

Juni – 2007

31

27

ftV

slechts uitbreiden indien en voor zover de wet dat uitdrukkelijk toestaat.58 Een executeur heeft in het wettelijke systeem drie taken.59 In de eerste plaats moet hij de goederen van de nalatenschap beheren. Dit beheer is exclusief, de erfgenamen zijn daartoe niet bevoegd.60 In het kader van dit beheer61 is de executeur zonodig bevoegd tot beschikking over de goederen. In de tweede plaats heeft de executeur als taak het voldoen van de schulden van de nalatenschap, die tijdens zijn beheer uit de goederen van de nalatenschap behoren te worden voldaan. Daartoe kent de wet hem een bevoegdheid tot tegeldemaking ofwel verkoop toe. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient de executeur in overleg te treden met de erfgenamen62. Dat overleg moet betrekking hebben op de keuze en de wijze van tegeldemaking van goederen van de nalatenschap. De wet geeft de testateur de mogelijkheid de executeur van deze verplichting tot overleg te bevrijden.63 Tot slot moet de executeur de hem opgelegde testamentaire lasten nakomen. In dat geval heeft de executeur die bevoegdheden die nodig zijn tot het volvoeren van de desbetreffende last.64 Deze ruimhartige regeling zou een testateur kunnen verleiden om de bevoegdheden van de executeur uit te breiden door het opleggen van lasten welke uitsluitend op de executeur en niet mede op de erfgenamen65 rusten. Door de last alleen op de executeur te leggen, voorkomt de testateur dat een legitimaris met succes66 een beroep doet op zijn legitieme portie, immers de executele sec is niet inferieur en de in principe wél inferieure last67 leidt in dit geval niet tot inferioriteit omdat zij uitsluitend op de executeur rust en niet (mede) op de legitimaris. Het is niet duidelijk in hoeverre de testateur het fenomeen van de testamentaire last kan inzetten om de beperkingen die afdeling 4.5.6 BW stelt aan het uitbreiden van de bevoegdheden van de executeur, te 58 Asser-Perrick 6B (2005), nr. 515; Handboek Nieuw Erfrecht (2006), p. 525; Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht (2004), nr. 434. 59 Art. 4:144, lid 1, BW. 60 Art. 4:145, lid 1, BW. 61 De wetgever geeft geen definitie wat in het kader van de executele als beheer moet worden beschouwd. De literatuur sluit vaak aan bij de omschrijving van beheer bij de regeling van de gemeenschap, art. 3:170 BW. 62 De executeur is overigens verplicht niet alleen met de erfgenamen te overleggen, maar ook met de vruchtgebruiker van de gehele of gedeeltelijke nalatenschap (art. 4:147, lid 4, BW) en met de ‘onterfde’ echtgenoot aan wie een vruchtgebruik toekomt in de zin van art. 4:29 en/of 30 BW.

32

Juni – 2007

ontgaan. Gezien het dwingendrechtelijke karakter van de executele, is het naar mijn mening niet mogelijk binnen de regeling van de executele de executeur de vrije hand te geven bij de uitvoering van een last, voor zover de uitvoering of nakoming van die last gepaard gaat met beschikkingshandelingen anders dan die bedoeld in art. 4:147 BW of met verdelingshandelingen. Een executeur die een last naar eigen inzicht mag uitvoeren, is gelijk te stellen aan een afwikkelingsbewindvoerder.68 Een zodanige beschikking moet, voor zover het betreft bevoegdheden op het gebied van beheer, beschikken en verdeling, worden geconverteerd in een afwikkelingsbewind.69 Het voorgaande samenvattend blijkt dat een executeur slechts in drie gevallen over goederen van de nalatenschap mag beschikken en dat een uitbreiding van de beschikkingsbevoegdheid van de executeur niet mogelijk is. Een andere reden waarom een testateur niet altijd kan volstaan met uitsluitend een executele, ligt in het feit dat de erfgenamen70 in een tweetal in de wet genoemde gevallen71 de beheersbevoegdheid van een executeur kunnen beëindigen. Deze bevoegdheid tot beëindiging, die van dwingend recht is en dus niet door de erflater terzijde kan worden geschoven, komt toe aan de erfgenamen. Het besluit tot beëindiging van het beheer moet door de erfgenamen unaniem worden genomen. Door de executeur ook tot erfgenaam te benoemen,72 kan de testateur op eenvoudige wijze voorkomen dat tegen de zin van de executeur/mede-erfgenaam van deze bevoegdheid wordt gebruikgemaakt. 6.2

Afwikkelingsbewind als verlengstuk van de executele

De testateur kan aan de executeur ruimere bevoegdheden toekennen door een afwikkelingsbewind in te stellen en de executeur (of een ander73) tot afwikke-

63 Art. 4:147, lid 2, BW. 64 Handboek Nieuw Erfrecht (2006), p. 534; Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht (2004), nr. 435. 65 Art. 4:130, lid 2, BW. 66 Dit succes zal beperkt zijn, omdat een legitimaris dan alleen nog recht heeft op een bedrag in geld. Hij loopt daarbij nog het risico dat giften aan hem worden toegerekend op zijn legitieme portie (art. 4:70 BW). Erft ook nog een langstlevende, dan kan de erflater bepalen dat de vordering van de legitimaris uitsluitend tegen deze kan worden ingesteld en dat de vordering pas opeisbaar is bij het overlijden van de langstlevende (art. 4:87 resp. 82 en 83 BW). 67 Art. 4:72, aanhef en onder a, en art. 73, lid 1, aanhef en onder a, BW.

68 Zie M.J.A. van Mourik, WPNR (2004) 6560, inzake de bevoegdheid tot verdeling door een executeur. 69 Dit heeft tot gevolg dat de making in het kader van de legitieme portie als inferieur moet worden aangemerkt. 70 Deze bevoegdheid heeft volgens art. 4:152 BW ook de ‘onterfde’ echtgenoot aan wie een vruchtgebruik toekomt in de zin van art. 4:29 en 30 BW. 71 Art. 4:150, lid 2, BW. 72 Een (zeer) klein erfdeel volstaat al. 73 Wanneer een ander dan de executeur tot afwikkelingsbewindvoerder wordt benoemd, moet goed in de gaten worden gehouden wie in een bepaalde fase van de afwikkeling met betrekking tot de goederen van de nalatenschap bevoegd is tot een bepaalde rechtshandeling.

Sdu Uitgevers

27

ftV lingsbewindvoerder te benoemen. Voor de instelling van een afwikkelingsbewind is wel vereist dat de nalatenschap tevens een gemeenschap vormt, dat wil zeggen dat er meer dan één erfgenaam is. De testateur kan op eenvoudige wijze bewerkstelligen dat aan deze eis wordt voldaan, door desnoods ook de bewindvoerder voor een klein erfdeel tot mede-erfgenaam74 te benoemen. De instelling van een afwikkelingsbewind voorkomt de facto tevens dat de erfgenamen met succes het beheer over de goederen van de nalatenschap aan zich kunnen trekken door het beheer van de executeur te beëindigen. Deze manoeuvre van de erfgenamen heeft dan geen effect meer: immers, op het beheer door de executeur volgt in dat geval het beheer door de bewindvoerder. Wil de afwikkelingsbewindvoerder slagvaardig kunnen optreden, dan zal de erflater zijn bevoegdheden moeten uitbreiden. Art. 4:171 BW biedt hem, zoals hiervoor beschreven, daartoe de mogelijkheid. In de praktijk wordt vaak de langstlevende echtgenoot tot afwikkelingsbewindvoerder benoemd. Wanneer de langstlevende ook als erfgenaam tot de nalatenschap is gerechtigd, een situatie die eerder regel dan uitzondering zal zijn, kan zich een belangentegenstelling voordoen. In de wet ontbreekt een expliciete regeling van deze situatie. Verdedigbaar is dat het bepaalde over Selbsteintritt in art. 3:68 BW hier van overeenkomstige toepassing is.75 Tegen toepasselijkheid van die bepaling in deze situatie pleit het feit dat de wetgever art. 3:68 BW in het kader van de wettelijke vereffening76 van de nalatenschap wél van overeenkomstige toepassing heeft verklaard, doch dat bij het bewind (en de executele) niet heeft gedaan. Gesteld dat de langstlevende goederen van de nalatenschap aan zich trekt, hetzij door overdracht, hetzij door toedeling. In beide gevallen zal de waarde van het goed op een zakelijke wijze moeten worden gewaardeerd, zodat de door de langstlevende verschuldigde tegenprestatie of overbedelingsschuld kan worden vastgesteld. Wordt die tegenprestatie of overbedelingsschuld schuldig gebleven, dan geldt dat ook de bedingen die de latere voldoening regelen, zakelijk moeten zijn. Als hier zakelijkheid ontbreekt, kan dit tot problemen leiden wanneer de bewind-

74 Wel zal het afwikkelingsbewind zich dan slechts moeten uitstrekken over de erfdelen die niet aan de bewindvoerder/erfgenaam toebehoren. Niemand kan immers enig bewindvoerder zijn over zijn eigen erfdeel. 75 Klaassen-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Tweede gedeelte: Erfrecht (2002), nr. 869. 76 Art. 4:215, lid 4, BW. 77 Als dat al niet eerder is gebeurd door de executeur, immers het keuzelegaat tegen

Sdu Uitgevers

voerder rekening en verantwoording aflegt en de rechthebbenden van mening zijn dat de transactie onzakelijk is geweest. Om zulke problemen te voorkomen, verdient het onder omstandigheden aanbeveling dat de erflater bepaalt dat de bewindvoerder toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter nodig heeft wanneer hij zelf als wederpartij optreedt. Dan kunnen de rechthebbenden in een veel eerder stadium dan dat van de rekening en verantwoording waken over hun belangen. Deze oplossing werkt niet altijd, bijvoorbeeld als in een testament aan de langstlevende een keuzelegaat tegen inbreng is opgenomen. De langstlevende heeft dan, wanneer de keuze is uitgebracht, altijd recht op overdracht van het goed. De bewindvoerder kan dan overgaan tot overdracht aan zichzelf.77 Weigert de rechthebbende een eventueel vereiste toestemming te verlenen, dan geschiedt dit ten onrechte en dient de kantonrechter machtiging te verlenen.78 De kantonrechter kan naar mijn mening in deze situatie zijn machtiging niet weigeren, de legataris heeft recht op overdracht. Dit is alleen anders indien bij het keuzelegaat als voorwaarde is gesteld, dat afgifte pas hoeft plaats te vinden bij gelijktijdige betaling van de waarde. Deze voorwaarde komt in de praktijk bij keuzelegaten aan de langstlevende zelden voor. Daar is vaak sprake van een tot aan het overlijden van de langstlevende uitgestelde betaling. In veel modellen wordt min of meer standaard opgenomen dat het bewind na verloop van vijf jaar automatisch eindigt. Wanneer deze bepaling ertoe dient om de afwikkelingsbewindvoerder tot voortvarendheid te manen, heeft zij ongetwijfeld nut. De bepaling heeft echter ook een keerzijde. Het is voor de rechthebbenden niet mogelijk om het bewind ‘vrijwillig’ te laten doorlopen. Onder omstandigheden kunnen zij aan een voortdurend bewind behoefte hebben.79 7

Het conflictbewind in de praktijk

Bij een vruchtgebruik geldt als hoofdregel dat de vruchtgebruiker bevoegd is tot het gebruik van de

inbreng is een schuld van de nalatenschap, die door de executeur moet worden voldaan. 79 De rechthebbenden kunnen weliswaar door middel van een volmacht de voormalige bewindvoerder van diverse bevoegdheden voorzien, maar dan gelden uitsluitend de regels voor de volmacht(verlening) en is er geen plaats meer voor toepassing van de bewindregels. Er kan bijvoorbeeld verhaal worden gezocht op een aandeel in een

gemeenschapsgoed (aannemende dat het bepaalde in art. 3:190, lid 1, BW daaraan niet in de weg staat) en dit kan worden uitgewonnen zonder enige ‘bezwaring’. Wanneer het bewind was blijven bestaan, zou alleen een uitwinning onder de last van het bewind mogelijk zijn; de verkrijger van dat uitgewonnen aandeel kan het afwikkelingsbewind overigens opzeggen indien de in art. 4:180, lid 2, BW gemelde termijn is verstreken.

Juni – 2007

33

27

ftV

goederen en tot alle handelingen die aan een goed beheer dienstig kunnen zijn.80 Voor alle overige handelingen is de vruchtgebruiker aangewezen op de hoofdgerechtigde, tenzij de wet anders heeft bepaald. De erflater kan de bevoegdheden van de vruchtgebruiker uitbreiden. Voor de vruchtgebruiker belangrijke uitbreidingen zijn de bevoegdheden tot vervreemding van de goederen en tot vertering.81 Deze uitbreiding van de bevoegdheden van de vruchtgebruiker gaat uiteraard ten koste van de bevoegdheden van de hoofdgerechtigde. Wanneer een erflater enerzijds van mening is dat de vruchtgebruiker niet buiten die uitbreiding van bevoegdheden kan, maar anderzijds vreest dat de vruchtgebruiker er een door hem niet bedoeld gebruik van maakt, kan hij zijn toevlucht nemen tot een conflictbewind. Dit heeft tot gevolg dat de meeste bevoegdheden die een vruchtgebruiker heeft, niet meer door deze maar door de bewindvoerder moeten worden uitgeoefend.82 Bij de uitoefening van die bevoegdheden kan de bewindvoerder dan rekening houden met de belangen van de hoofdgerechtigde. Ook bij een voorwaardelijke making (tweetrapsmaking) kan het conflictbewind dienst doen. De bezwaarde erfgenaam (de eerste trap) heeft de goederen feitelijk onder zich en wordt in de externe verhouding als rechthebbende aangemerkt.83 In de interne verhouding zijn tussen de bezwaarde en de verwachter (de tweede trap) de vruchtgebruikbepalingen van overeenkomstige toepassing.84 Praktisch gezien betekent dit dat de bezwaarde een grote vrijheid heeft ten aanzien van hetgeen hij met de bezwaarde goederen doet of laat. Wil de erflater deze vrijheid aan banden leggen, dan kan hij dat door een conflictbewind in te stellen. De bezwaarde is dan, in dezelfde mate als een vruchtgebruiker, beperkt in zijn bevoegdheden ten aanzien van de goederen. Hij heeft slechts de bevoegdheid tot gebruik van de goederen. Alle andere bevoegdheden komen exclusief toe aan de bewindvoerder. Een conflictbewind kan ook dienst doen in de situatie dat een erflater wil voorkomen dat een jong meerderjarig kind zelf het beheer over het geërfde vermogen

80 Art. 3:207 BW. 81 Art. 3:212, lid 2, en 215, lid 1, BW. Deze bevoegdheden worden vaak toegekend aan de langstlevende. 82 Art. 4:167, lid 1, 2e volzin, BW. 83 Art. 4:138, lid 1, BW. 84 Art. 4:138, lid 2, BW. Ik ga niet in op de vraag of deze bepaling van dwingend recht is of niet; evenmin ga ik in op de vraag in hoeverre dwingende vruchtgebruikbepalingen ook dwingend zijn in de

34

Juni – 2007

kan voeren door aan de rechter opheffing te verzoeken van een ingesteld beschermingsbewind op de grond genoemd in art. 4:178 BW. Daartoe zijn twee stappen nodig. Op de eerste plaats moet de erflater bepalen dat hetgeen het kind van hem erft, wordt verkregen onder een voorwaarde. Het kind is bezwaarde, de (nog ongeboren) afstammelingen van dat kind zijn verwachter. Ontbreken die afstammelingen, dan zijn de broers en zussen van de bezwaarde de verwachters.85 De tweede stap is de instelling van een conflictbewind. Dit leidt tot een beperking van de bevoegdheden van de bezwaarde. De bezwaarde kan nu niet met een beroep op art. 4:178 BW het bewind door de rechter laten opheffen: die bepaling is uitsluitend geschreven voor een beschermingsbewind. Het einde van een conflictbewind is geregeld in art. 4:179 BW. Daar zien we dat een conflictbewind kan worden opgeheven door een gemeenschappelijk besluit van de rechthebbende, de bezwaarde en degene in wiens belang de instelling van het bewind geschiedde, de verwachter. Echter, wanneer de kinderen van de jong meerderjarige bezwaarde als verwachter zijn aangewezen, zullen deze veelal (nog) ontbreken. Dit leidt er mijns inziens toe dat een besluit tot opheffing niet kan worden genomen, omdat de verwachter ontbreekt. In het geval dat wel alle verwachters bestaan en deze het eens zijn met de bezwaarde, kan het besluit wel worden genomen en heeft de constructie niet het beoogde effect.86 8

Slot

De conclusie moet luiden dat het nieuwe erfrecht de erflater een breed scala aan mogelijkheden biedt om te zorgen dat zijn wensen na zijn overlijden ook worden uitgevoerd. Daartoe kan hij gebruikmaken van de executele, maar vooral van de mogelijkheden die het bewind biedt. De beperkingen die de wet hem in dit kader oplegt, zijn niet zo ingrijpend dat hij zijn doelen niet kan bereiken. Mr. W.J.J.G. Speetjens Docent privaatrecht Vrije Universiteit Amsterdam

verhouding tussen bezwaarde en verwachter. 85 Nu de voorwaardelijke making (nagenoeg) alleen wordt ingezet om het voor de rechthebbende (tijdelijk) onmogelijk te maken een beroep te doen op art. 4:178 BW, moet in het testament geregeld worden dat de making onvoorwaardelijk wordt als die reden komt te vervallen, bijvoorbeeld omdat de bezwaarde een bepaalde leeftijd heeft bereikt of zelf kinderen of een partner achterlaat.

86 De wet laat zich er niet over uit of de wettelijke vertegenwoordiger van een verwachter voor het aangaan van een overeenkomst tot opheffing van een conflictbewind op grond van art. 1:345, lid 1, BW machtiging van de kantonrechter nodig heeft. Ik betwijfel dat, omdat dit besluit onder geen van de daar genoemde gevallen valt.

Sdu Uitgevers

28

ftV 28 Fiscaal regeren over het graf heen

Bij het opzetten van een structuur waarbij de oorspronkelijk rechthebbende ook na zijn overlijden invloed kan blijven uitoefenen over zijn vermogen dient vanzelfsprekend ook rekening te worden gehouden met de fiscale gevolgen. In deze bijdrage zullen de gevolgen voor de inkomstenbelasting en het successieen schenkingsrecht uiteen worden gezet.

1

Schenkingen en makingen onder bewind

Centrale vraag in verband met bewind in fiscalibus is of het bewind als zodanig een waardedrukkend effect heeft. Reeds in 1955 besliste de Hoge Raad, inzake de toenmalige vermogensbelasting, dat bewind geen waardedrukkend effect heeft.1 Dit standpunt is nogmaals bevestigd in 1995.2 In zijn algemeenheid gaat men er – anders dan in het civiele recht het geval kan zijn3 – fiscaalrechtelijk vanuit dat het bewind geen waardedrukkende factor heeft. Voor wat betreft het schenkings- en successierecht komt dit erop neer dat de volledige waarde van hetgeen is geschonken of nagelaten in de heffing wordt betrokken. Met betrekking tot de inkomstenbelasting geldt eveneens dat de volle waarde van het geschonken of nagelaten vermogen bij de verkrijger in de betreffende box in aanmerking wordt genomen. Een door de bewindvoerder ontvangen beloning zal in beginsel als resultaat uit overige werkzaamheden4 belastbaar zijn in het kader van de inkomstenbelasting. De fiscale behandeling van het bewind kan als aanknopingspunt dienen voor de fiscale behandeling van buitenlandse rechtsfiguren die soortgelijke kenmerken vertonen, zoals bijvoorbeeld de Anglo-Amerikaanse trust.5

1 2 3 4 5

HR 22 juni 1955, BNB 1955/283. HR 18 oktober 1995, FED 1996/360. Zie de bijdrage van W.J.J.G. Speetjens elders in dit nummer. Art. 3:90 Wet IB 2001. Zo merkt F. Sonneveldt in zijn artikel ‘De Amerikaanse qualified domestic trust en de Nederlandse inkomstenbelasting’, FBN

Sdu Uitgevers

6

2

Makingen en schenkingen onder ontbindende en opschortende voorwaarde6

2.1

Makingen onder voorwaarde

In deze paragraaf zal worden ingegaan op de fiscale aspecten van makingen onder voorwaarde die niet zijn aan te merken als tweetrapsmakingen. Dit laatste zal worden behandeld in paragraaf 4. Aan art. 4:138, lid 2 BW, waarin wordt verwezen naar overeenkomstige toepassing van vruchtgebruikbepalingen, kan naar mijn mening fiscaal geen betekenis worden toegekend. Civielrechtelijk vindt namelijk – anders dan bij een verkrijging onder tijdsbepaling7 – geen conversie in een vruchtgebruik plaats. De erfrechtelijke verkrijger onder ontbindende voorwaarde zal over de volle waarde van zijn erfrechtelijke verkrijging, derhalve alsof hij onvoorwaardelijk heeft verkregen, in de successieheffing worden betrokken. Op het moment dat de ontbindende voorwaarde wordt vervuld, zal de successierechtelijke aanslag, die betrekking had op de voorwaardelijke verkrijging, worden verminderd en vindt teruggaaf van successierecht plaats.8 De verkrijging onder ontbindende voorwaarde zal voor de inkomstenbelasting bij de verkrijger in de desbetreffende box in aanmerking worden genomen. Treedt de ontbindende voorwaarde in, dan zal hetgeen erfrechtelijk onder voorwaarde is verkregen, vanaf dat moment niet meer bij de verkrijger in de inkomstenbelastingheffing worden betrokken.

2005, nr. 68, op dat het trustverband wellicht rechtsvergelijkend aangemerkt zou kunnen worden als een soort bewind. Zie ook HR 1 november 1961, BNB 1962/87 en Hof ’s-Gravenhage 5 oktober 1962, BNB 1963/119. Zie met betrekking tot de schenkings- en successierechtelijke gevolgen uitgebreider,

7 8

F. Sonneveldt, ‘Verkrijgingen onder tijdsbepaling en voorwaarde in de SW 1959’, Opinie NTFR 2004/1350. Art. 4:136 BW. Art. 53 SW 1956.

Juni – 2007

35

28

ftV

In box 1 zullen de fiscale gevolgen met name theoretisch van aard zijn. Is een onroerende zaak verkregen die voor de verkrijger als eigen woning in de zin van art. 3.111 Wet IB 2001 kan worden aangemerkt, dan zal in de regel geen eigenwoningschuld aan de orde zijn,9 zodat terzake een beroep kan worden gedaan op de aftrek wegens geen of geringe eigenwoningschuld.10 De voordelen uit eigen woning zullen bij de verkrijger dan feitelijk niet worden belast.11 De overgang krachtens erfrecht van aanmerkelijk belangaandelen – en dus ook die onder ontbindende voorwaarde – wordt in beginsel als vervreemding aangemerkt. Is voldaan aan de voorwaarden van art. 4.17 dan wordt deze fictieve vervreemding teruggenomen. Uitgangspunt is dat niet zal worden afgerekend terzake van winst uit aanmerkelijk belang en dat voor de verkrijger de verkrijgingsprijs van erflater zal gaan gelden.12 De verkrijger zal vanaf het moment van verkrijging belast worden voor zijn inkomen uit aanmerkelijk belang.13 De in deze periode ontvangen reguliere voordelen, zoals dividend, worden direct in de inkomstenbelastingheffing betrokken.14 Treedt de ontbindende voorwaarde in, dan zullen de aandelen moeten worden teruggeleverd.15 In dat geval is sprake van een daadwerkelijke (en niet van een fictieve) vervreemding, zodat gesteld zou kunnen worden dat over het vervreemdingsvoordeel16 dient te worden afgerekend. De verkrijger zal dus op dat moment over voldoende liquiditeiten moeten beschikken om zijn belastingschuld te kunnen voldoen, hetgeen uiteraard tot praktische problemen kan leiden.17 Vindt als gevolg van het intreden van de ontbindende voorwaarde een terugbetaling van een regulier voordeel plaats, dan vormt die terugbetaling een negatief regulier voordeel. Dit negatief regulier voordeel wordt in het jaar van terugbetaling in aanmerking genomen.18 Vormt het verkregene box-3 vermogen, dan zal het in het jaar van verkrijging in de inkomstenbelastingheffing worden betrokken. Na inwerkingtreding van de ontbindende voorwaarde zal het in dat jaar op 31 december geen deel meer uitmaken van het te 9

10 11 12 13

36

In geval van bijvoorbeeld een legaat van een woning onder ontbindende voorwaarde, tegen inbreng van de waarde van de woning onder eenzelfde ontbindende voorwaarde, zou de inbrengschuld als eigenwoningschuld kunnen kwalificeren. Dit lijkt mij echter een uitzonderlijke bepaling. Art. 3.123a Wet IB 2001. Art. 3.112 Wet IB 2001. Op verzoek kan worden afgerekend, art. 4.38 Wet IB 2001. Art. 4.12 Wet IB 2001.

Juni – 2007

belasten box-3 vermogen. Indien het verkregene op 1 januari van dat jaar onderdeel uitmaakte van het box-3 vermogen, zal feitelijk de helft van de voorwaardelijke verkrijging in dat jaar in de heffingsgrondslag worden betrokken. Treedt de ontbindende voorwaarde in hetzelfde jaar als de verkrijging in, dan zal feitelijk geen box-3 heffing plaatsvinden. Een erfrechtelijke verkrijging onder opschortende voorwaarde zal voor het successierecht feitelijk worden belast op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat.19 Het verschuldigde successierecht wordt berekend op basis van de tarieven en vrijstellingen die gelden op het moment van in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde.20 Ten aanzien van de inkomstenbelasting geldt dat de verkrijger pas na de inwerkingtreding van de opschortende voorwaarde – het moment van daadwerkelijke verkrijging – over de vanaf dat moment voor de Wet IB 2001 in aanmerking te nemen inkomsten wordt belast. De eigen woning zal dan ook als ‘eigen woning’ in box 1 worden aangemerkt. Zoals gezegd, zal in een dergelijke situatie in zijn algemeenheid geen sprake zijn van een eigenwoningschuld, zodat de verkrijger feitelijk niet zal worden belast voor zijn voordelen uit eigen woning.21 Bestaat de erfrechtelijke verkrijging onder opschortende voorwaarde uit aanmerkelijk belangaandelen, dan zal, op het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat, sprake zijn van een fictieve vervreemding in de zin van art. 4.16, lid 1, onderdeel e Wet IB 2001. De verkrijgingsprijs van erflater zal worden doorgeschoven indien is voldaan aan de voorwaarden van art. 4.17 Wet IB 2001. Een regulier voordeel zal ook pas in de inkomstenbelastingheffing worden betrokken op het tijdstip waarop de voorwaarde in vervulling gaat. Op een eerder moment is namelijk geen genietingstijdstip vast te stellen.22 Ook voor box 3 geldt dat de verkrijging pas in de heffingsgrondslag wordt betrokken vanaf het moment waarop de opschortende voorwaarde in vervulling gaat.

14 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie, commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001, Aantekening 2.7. 15 Art. 3:38 BW bepaalt dat de vervulling van een voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft. 16 Art. 4.19 Wet IB 2001. 17 Al geruime tijd wordt de wetgever gewezen op de problematiek rondom de verkrijging van aanmerkelijk belangaandelen onder ontbindende voorwaarde. Zie bijvoorbeeld T. Blokland, ‘Aanmerkelijk belang bij zwarigheden na verkoop’ (bundel Belastingbeschouwingen), blz. 123 e.v., Deventer, Kluwer 1989 en T. Blokland,

18

19 20

21 22

‘Aspecten van koopsom en rente bij het aanmerkelijk belang’, WFR 1990/5932. Fiscale Encyclopedie de Vakstudie, commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001, Aantekening 2.7. Art. 45, lid 3 SW 1956. R.T.G. Verstraaten, Studenteneditie 20062007, Cursus Belastingrecht (Successiebelastingen), Kluwer Deventer 2006, par. 4.4.2.A. Art. 3.112 Wet IB 2001. Fiscale Encyclopedie de Vakstudie, commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001, Aantekening 2.7.

Sdu Uitgevers

28

ftV Betreft het een legaat onder opschortende voorwaarde, dan zal dit vermogen tot het in vervulling gaan van de voorwaarde in de regel bij de erfgenamen in de box-3 heffing worden betrokken. 2.2

Schenkingen onder voorwaarde

De fiscale gevolgen van schenkingen onder voorwaarden zijn in beginsel gelijk aan die van de erfrechtelijke verkrijgingen onder voorwaarden. Wel dient bij de fiscale kwalificatie van schenkingen onder voorwaarde aandacht te worden besteed aan het civielrechtelijke feit dat de erfrechtelijke voorwaardelijke verkrijging uit een eenzijdige rechtshandeling voortvloeit en dat een overeenkomst – een meerzijdige rechtshandeling – ten grondslag ligt aan hetgeen via een schenking voorwaardelijk wordt verkregen. Met name in internationale situaties is de vraag op welk moment een schenking onder voorwaarde tot stand komt van groot belang. Dit moment vormt namelijk het aanknopingspunt voor de heffing van schenkingsrecht. Woont de schenker (langer dan tien jaar) in het buitenland op het moment van schenking, dan zal, ervan uitgaande dat geen situsgoederen23 worden geschonken, het geschonkene niet met Nederlands schenkingsrecht zijn belast. Is echter sprake van een schenking onder voorwaarde en woont de schenker op het moment dat deze voorwaarde in vervulling gaat weer in Nederland, dan doet zich de vraag voor welk moment het aanknopingspunt voor heffing dient te zijn. Deze kwestie deed zich voor in een op 30 maart 2007 verschenen arrest.24 Hof Amsterdam25 oordeelde dat ook voor de toepassing van de SW 1956 de schenking geacht moet worden te hebben plaatsgevonden op het moment dat de overeenkomst is gesloten en niet pas op het moment van in vervulling treden van de opschortende voorwaarde. A-G Niessen26 is het in zijn conclusie eens met dit oordeel van Hof Amsterdam. Met Sonneveldt en Vegter27 ben ik van mening dat het civiele recht op dit punt duidelijk is. Art. 46, lid 2 SW 1956 leidt niet tot een andere conclusie. Dit artikel ziet alleen op de termijn voor het doen van aangifte schenkingsrecht en niet op het aanknopingspunt voor heffing als zodanig. Dit volgt mede uit de woorden “voor de toepassing van dit artikel”. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van Hof Amsterdam.

23 Die zijn vermeld in art. 5, lid 3 SW 1956 en dientengevolge onderworpen zijn aan het recht van overgang. 24 HR 30 maart 2007, NTFR 2007/578, V-N 2007/19.24. 25 Hof Amsterdam 2 april 2004, NTFR 2004/624, V-N 2004/32.1.6.

Sdu Uitgevers

Ook in nationale situaties kan geprobeerd worden door middel van het doen van voorwaardelijke schenkingen successierecht te besparen. Hierbij dient echter bedacht te worden dat dan de successierechtelijke ficties vrij snel aan de orde zullen zijn. Bij een schuldigerkenning of kwijtschelding onder voorwaarde van overleving, zal art. 9 SW 1956 van toepassing zijn. Indien kan worden gesteld dat de schenker zich tot aan zijn overlijden het genot over het geschonkene heeft voorbehouden, is toepassing van art. 10 SW 1956 aan de orde. Met betrekking tot de inkomstenbelastingheffing zijn de gevolgen voor schenkingsrechtelijke verkrijgingen onder voorwaarde gelijk aan die van de erfrechtelijke verkrijgingen onder voorwaarde. Het moment van daadwerkelijke verkrijging casu quo gerechtigdheid is bepalend. 3

Makingen en schenkingen over de hand

Zoals ook aangegeven in de bijdrage van F. Stollenwerck, is de onder het vóór 2003 geldende erf- en schenkingsrecht als ’fideï-commis’ bekende rechtsfiguur, onder het huidige recht bekend als een bijzondere vorm van een voorwaardelijke making of schenking. Thans wordt vaak de terminologie ‘tweetrapsmaking’ of ‘tweetrapsschenking’ gebruikt. Deze rechtsfiguur kan worden omschreven als een making onder een ontbindende voorwaarde en een daarbij aansluitende making onder opschortende voorwaarde volgens welke het vermaakte of het onverteerde deel daarvan op het tijdstip van het overlijden van de bezwaarde of op een eerder tijdstip ten deel zal vallen aan de verwachter, mits laatstgenoemde het aangewezen tijdstip overleeft.28 Zowel de SW 1956 als de Wet IB 2001 bevatten bepalingen die toegespitst zijn op deze specifieke wijze van voorwaardelijke verkrijgingen. Voor het successierecht geldt dat de ontbindende voorwaarde voor de bezwaarde geen waardedrukkende factor vormt.29 Bij de verwachter wordt het verkregene voor de heffing van schenkings- en successierecht in aanmerking genomen naar de aard en de waarde op het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat, zijnde het verkrijgingsmoment van de verwachter.30 Ook bij de tweetrapsschenking – met name in internationale situaties – kan

26 Conclusie A-G Niessen, 22 december 2005, NTFR 2006/151, V-N 2006/11.29. 27 F. Sonneveldt en J.B. Vegter, ‘De gift over de hand, civielrechtelijk en in het licht van de Successiewet 1956 bezien (II, slot)’, WPNR 2006/6680 (deel I in WPNR 2006/6679).

28 Art. 4:141 BW voor de tweetrapsmaking. Met betrekking tot de tweetrapsschenking wordt in art. art. 7:180 BW verwezen naar art. 4:141 BW. 29 Art. 21, lid 2 SW 1956. 30 Art. 21, lid 7 SW 1956.

Juni – 2007

37

28

ftV

de vraag welk moment als aanknopingspunt voor heffing in de SW 1956 moet dienen, van groot belang zijn.31 In de inkomstenbelasting is met betrekking tot box 3 bepaald dat bezittingen die zijn verkregen onder de ontbindende voorwaarde van overlijden waarop een opschortende voorwaarde ten gunste van een verwachter aansluit, in aanmerking worden genomen als waren zij onvoorwaardelijk verkregen.32 Met betrekking tot aanmerkelijk belangaandelen uit een nalatenschap kan vermeld worden dat zowel de verwachter als de bezwaarde krachtens erfrecht van de erflater verkrijgen, zodat terzake van beide verkrijgingen een fictieve vervreemding ex art. art. 4.16, lid 1, onderdeel e Wet IB 2001 en een doorschuiving van de verkrijgingsprijs ingevolge art. 4.17 Wet IB 2001 aan de orde is. Met betrekking tot de verwachter zal de tweejaarstermijn voor de verdeling, vermeld in art. 4.17 Wet IB 2001, in de regel niet gehaald worden.33 Dit heeft dan tot gevolg dat indien aan hem als erfgenaam meer aanmerkelijk belangaandelen worden toegedeeld dan hem krachtens erfrecht toekomt, terzake van dit meerdere geen doorschuiving zal plaatsvinden en dus dient te worden afgerekend. Aangezien de ‘onderbedeelde’34 erfgenaam in deze situatie geacht wordt aan de ‘overbedeelde’ erfgenaam te hebben vervreemd, zal de ‘onderbedeelde’ erfgenaam dienen af te rekenen.35 De eigen woning zal vanaf het moment van daadwerkelijke verkrijging, casu quo gedurende de daadwerkelijke periode van gerechtigdheid bij de bezwaarde respectievelijk de verwachter in de inkomstenbelastingheffing worden betrokken.36 4

Certificering van vermogen

4.1

Algemeen: het certificeringsbesluit

De Staatssecretaris van Financiën heeft in een besluit van 19 december 2002 aangegeven op welke wijze fiscaal wordt omgegaan met het certificeren van vermogen.37 In dit besluit geeft de staatssecretaris met 31 Zie hierover uitgebreid, F. Sonneveldt en J.B. Vegter, ‘De gift over de hand, civielrechtelijk en in het licht van de Successiewet 1956 bezien, WPNR 2006/6679 en 6680. 32 Art. 5.4. lid 6 Wet IB 2001. 33 Er dient immers twee jaar na het overlijden van de erflater (cursief MM) verdeeld te worden voor het ‘terug draaien’ van de fictieve vervreemding ten aanzien van de aan de verwachter, meer dan het hem krachtens erfrecht toekomende, toegedeelde aandelen. 34 Met ‘onderbedeling’ en ‘overbedeling’ wordt in deze context alleen de aanmer-

38

Juni – 2007

betrekking tot de toepasselijkheid van art. 10 SW 1956 aan dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of de certificeringsvoorwaarden verhinderen dat de houder van de certificaten het directe genot deelachtig wordt. Aangezien het bij certificering veelal de bedoeling zal zijn dat de certificaathouder de vruchten van het gecertificeerde vermogen toekomt, zal een en ander zich bij certificering van bijvoorbeeld beleggingsportefeuilles niet snel voordoen.38 Indien de certificaten worden verkocht aan de kinderen en deze verkoop wordt mogelijk gemaakt door een renteloze, direct opeisbare geldlening van de ouders aan de kinderen, wordt in het besluit aangegeven dat de lening zowel op zakelijke condities als op feitelijk directe opeisbaarheid moet worden getoetst. Zulks uiteraard ter beoordeling van de schenkingsrechtelijke aspecten. Voor wat betreft de inkomstenbelasting vermeldt dit besluit dat het in bepaalde gevallen de vraag is of sprake is van een waardedrukkende factor ten aanzien van de waardebepaling van de certificaten in box 3 van de Wet IB 2001 en zo ja, wat die waardedrukkende factor is. Indien fiscale transparantie in zijn algemeenheid wenselijk wordt geacht, is het niet aan te raden deze laatstgenoemde weg, teneinde de box-3 heffing te verminderen, te bewandelen.39 4.2

Specifieke regelingen voor specifiek vermogen

Naast de in het besluit gemelde fiscale consequenties, moet ook rekening worden gehouden met de fiscale gevolgen die inherent zijn aan het certificeren van (bepaald) vermogen als zodanig. Voor certificering van aanmerkelijk belangaandelen bestaat een apart besluit van 14 november 2000, nr. CPP2000/1943M. Bij certificering van onroerende zaken vormt zowel de levering van de onroerende zaken aan de stichting, als de uitgifte van de daartegenover staande certificaten, een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting.40 Op grond van het besluit van 27 december 1988, V-N 1989, blz. 208 kan, indien alle aandelen in de onroerende zaakvennootschap worden gecertificeerd,

kelijk belangaandelen bedoeld. Per saldo hoeft civielrechtelijk geen sprake te zijn van onder- of overbedeling. 35 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Aantekening 2.10 bij artikel 4.17 Wet IB 2001, Kluwer. 36 In de praktijk zal geen sprake zijn van een eigenwoningschuld zodat feitelijk geen inkomstenbelastingheffing over de eigen woning plaatsvindt. Zie paragraaf 3. 37 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 19 december 2002, nr.CPP2002/3210M, NTFR 2003/118, V-N 2003/5.24. Zie voor een bespreking van dit besluit M.B. Lucas Luijckx en M. de L. Monteiro, ‘Fiscale

duidelijkheid omtrent certificering van vermogen via stichtingen?’, Estate Planner 2003/3. 38 De redactie van Vakstudienieuws noemt bij de bespreking van dit besluit het certificeren van kunst door de ouders en afgifte van certificaten aan de kinderen, terwijl deze kunst nog steeds in het huis van de ouders hangt, als voorbeeld. 39 Zie ook M.B. Lucas Luijckx en M. de L. Monteiro, t.a.p. 40 Art. 2, lid 1 en art. 2, lid 2 Wet BRV.

Sdu Uitgevers

28

ftV een tegemoetkoming voor de overdrachtsbelasting worden verleend terzake van de verkrijging van de certificaten door de oorspronkelijk eigenaar/ certificaathouder. Bijzondere aandacht verdient ook de certificering van kunstvoorwerpen. In artikel 5.8 Wet IB 2001 is een vrijstelling in box 3 opgenomen voor voorwerpen van kunst en wetenschap die niet ter belegging worden gehouden. In de praktijk deed zich de vraag voor of na certificering van kunstvoorwerpen, de certificaten in zodanige mate met het gecertificeerd vermogen konden worden vereenzelvigd, dat ook hierop deze vrijstelling van toepassing kon zijn. Op 7 april 2006 heeft het ministerie van Financiën aangegeven dat de vrijstelling alleen van toepassing is als de belastingplichtige de volle eigendom heeft van de bedoelde voorwerpen.41 Op de certificaten van kunstvoorwerpen is de vrijstelling ex artikel 5.8 Wet IB 2001 dus niet van toepassing.

5

Conclusie

Het is een open deur dat de fiscale gevolgen van het ‘regeren over het graf heen’ sterk afhankelijk zijn van de gekozen opzet. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat indien gekozen wordt voor een bewind op, of een voorwaardelijke toekenning van de gerechtigdheid tot het vermogen, het moment van verkrijgen en daadwerkelijk houden van de juridische gerechtigdheid bepalend is. Bij certificering van vermogen vormt transparantie de centrale gedachte. Hierbij dient men bij de levering van het te certificeren vermogen en de daartegenover staande uitgifte van certificaten, wel de fiscale gevolgen die inherent zijn aan de desbetreffende vermogensbestanddelen in het oog te houden. Mr. M. de L. Monteiro Directoraat Vaktechniek Belastingadviseurs Mazars Universitair docent Universiteit Utrecht Kandidaat-notaris Notariskantoor Rompes te Nieuwerkerk aan den IJssel

41 Ministerie van Financiën, 7 april 2006, nr. AFP 2006-00190 U, NTFR 2006/498, V-N 2006/21.12.

Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden voorziet u van praktische informatie op het gebied van het insolventierecht. Wet- en regelgeving, jurisprudentie, een literatuuroverzicht en een agenda komen in het journaal samen. Tevens bevat elk nummer een redactioneel artikel over een actueel onderwerp. Kortom, een uitgave die u niet mag missen wanneer u zich bezighoudt met insolventierecht. Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden biedt u: • redactionele bijdragen over een actueel onderwerp; • wet- en regelgeving; • jurisprudentie; • literatuuroverzicht; • agenda.

067-T-1/2L

Download gratis een proefnummer op www.sdu.nl/ondernemingsrecht

Sdu Uitgevers

Bestel via www.sdu.nl of bel (070) 378 98 80 Hoofdredactie: mr. M.A.J.G. Janssen mr. P.J. Peters Redactie: mr. R.J. van Doornmalen mr. F. Laagland mr. P. Neuteboom mr. M. Steenpoorte mr J.A.A.M. Verschure mr. A. van Beckhoven Frequentie: 11 maal per jaar Prijs: € 129,27 per jaar (excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten) Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar via de boekhandel

Juni – 2007

39

Verzameling Wetgeving Financiële Planning 2007

ISBN: 978 90 12 11833 0 Prijs: € 44,– Neem nu een abonnement en ontvang 15% korting!

Bestelcode abonnement: WFP

Dé uitgave voor professionals op het gebied van financiële planning

014-1-1/1

In deze handzame pocket vindt u de belangrijkste fiscale regelgeving, zoals de Wft, die u als professional nodig hebt, verrijkt met elementen die de praktische gebruikswaarde vergroten: in de marge zijn verklarende kantnoten opgenomen en er is een uitgebreid trefwoordenregister. Ook bevatten de artikelen vele verwijzingen naar andere relevante regelgeving.

Onder redactie van mr. C.B. Baard Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar via de boekhandel

Bestel via www.sdu.nl of bel (070) 378 98 80