FRAUDEREN EN WITWASSEN VRAAGT LEF. Het tegengaan hiervan ook. Terrorisme is aan de orde van de dag. Helaas erg actueel. Fraude, witwassen van crimineel geld en andere economische delicten vinden al jaren plaats, maar het had voorheen geen prioriteit van de wetgever. Inmiddels worden in de Financial Action Task Force (FATF) wereldwijde afspraken gemaakt hiervoor die in een standaard zijn vastgelegd. In 2012 is de standaard herzien. De standaard is voor alle deelnemende landen, waaronder Nederland, verplicht. Naast meer internationale samenwerking ter bestrijding van misbruik van de internationale financiële sector, nieuwe standaarden tegen de financiering van massavernietigingswapens en strengere eisen voor politiek prominente personen in de strijd tegen corruptie, is het doel van de standaard ook:
strengere eisen voor transparantie bij rechtspersonen en bij vormen van grensoverschrijdend betalingsverkeer; meer eisen aan financieel onderzoek en de handhavingsmogelijkheden van opsporingsdiensten.
In Nederland is thans de (derde) Europese anti-witwas-regelgeving geïmplementeerd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (de “Wwft“). Op 25 juni jl. is de vierde antiwitwas-regelgeving in werking getreden. Fraudebestrijding “Stromen illegaal geld kunnen de integriteit, de stabiliteit en de reputatie van de financiële sector aantasten en een gevaar betekenen voor de interne markt van de Unie en voor internationale ontwikkeling. Het witwassen van geld, terrorismefinanciering en de georganiseerde misdaad blijven aanzienlijke problemen die op het niveau van de Europese Unie moeten worden aangepakt. Naast de verdere uitbouw van de strafrechtelijke benadering op het niveau van de Unie, is doelgerichte en evenwichtige preventie van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering onontbeerlijk en deze kan extra resultaten opleveren. Van elke natuurlijke persoon die een juridische entiteit in eigendom heeft of daarover zeggenschap uitoefent, moet de identiteit worden vastgesteld. Om daadwerkelijke transparantie te waarborgen, dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat het breedst mogelijke scala van juridische entiteiten die op hun grondgebied vennootschapsrechtelijk of anderszins zijn opgericht, wordt bestreken. Hoewel het vinden van een nader bepaald procentueel aandelen- of eigendomsbelang niet automatisch tot het vinden van de uiteindelijk begunstigde leidt, dient het als een van de bewijselementen in aanmerking te worden genomen. De lidstaten moeten evenwel kunnen besluiten dat een lager percentage op eigendom of zeggenschap kan wijzen. De noodzaak van nauwkeurige en actuele informatie over de uiteindelijk begunstigde is een bepalende factor bij het opsporen van criminelen die hun identiteit anders achter een vennootschapsrechtelijke structuur kunnen verbergen. Daarom moeten de lidstaten ervoor zorgen dat entiteiten opgericht op hun grondgebied overeenkomstig het nationale vennootschapsrecht, naast de basisgegevens zoals naam en adres van de vennootschap en het bewijs van oprichting en juridische eigendom, adequate, accurate en actuele informatie verkrijgen en bijhouden betreffende hun uiteindelijk begunstigden. Met het oog op meer transparantie en om misbruik van juridische entiteiten tegen te gaan, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat informatie over de uiteindelijk begunstigden in volledige overeenstemming met het Unierecht wordt bewaard in een centraal register dat zich buiten de vennootschap bevindt. Hiertoe kunnen de lidstaten gebruikmaken van een
centrale database waarin de informatie betreffende uiteindelijk begunstigden wordt verzameld, van het handelsregister of van een ander centraal register.” Deze tekst komt uit de overwegingen van de nieuwe richtlijn die op 20 mei 2015 door het Europees Parlement is aangenomen (EU 2015/84). Deze richtlijn tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme moet door de lidstaten zijn ingevoerd vóór 26 juni 2017. Deze staat gepland voor 1 januari 2016, maar dat gaat vermoedelijk niet lukken.
UBO-register Op grond van de eerder genoemde wwft zijn o.a. advocaten, notarissen en accountants bij specifiek omschreven transacties verplicht om de uiteindelijk belanghebbenden (de zgn. UBO’s, de ‘ultimate beneficial owners’) te identificeren en ongebruikelijke transacties te melden. De lidstaten zijn verplicht om een UBO-register in te voeren. Wie is aan te merken als een UBO? Een uiteindelijk belanghebbende is: 1. een natuurlijke persoon die een belang houdt van meer dan 25% van het kapitaalbelang of meer dan 25% van de stemrechten kan uitoefenen in de aandeelhoudersvergadering van een rechtspersoon anders dan een stichting, dan wel op andere wijze feitelijke zeggenschap kan uitoefenen in deze rechtspersoon (tenzij deze rechtspersoon een beursvennootschap is); 2. een begunstigde van 25% of meer van het vermogen van een stichting of een trust of degene die bijzondere zeggenschap heeft over 25% of meer van het vermogen van een stichting of een trust.
Onder omstandigheden kan het ook gaan over natuurlijke personen die behoren tot het hoger leidinggevend personeel. Vermeld moeten worden naam, geboortemaand en –jaar, nationaliteit, land van verblijfplaats en aard en omvang van de deelneming.
Deze regelgeving is een belasting van de praktijk van een accountant, notaris of advocaat, omdat onze cliënten al deze (persoons)gegevens moeten overleggen. Meestal is dat privacy-gevoelige informatie. Wederom is hier de afweging gemaakt tussen den schending van de privacy en het bestrijden van misdaad en fraude. Het UBO-register moet toegankelijk zijn voor een ieder met een legitiem belang. Dit heeft gevolgen voor de privacy van onder meer grootaandeelhouders van (familie)bedrijven. Wanneer van een legitiem belang sprake zal zijn, is vooralsnog niet duidelijk. Het begrip lijkt een ruim toepassingsbereik te krijgen, waardoor bijvoorbeeld ook onderzoeksjournalisten toegang zouden kunnen krijgen. Gevolg hiervan is dat persoonlijke gegevens van UBO's ook voor derden toegankelijk zijn.
Centraal Aandeelhouders - register Naast het UBO-register komt er waarschijnlijk ook een centraal aandeelhoudersregister (‘CAHR’). Ook deze zou er per 1 januari 2016 moeten zijn. In dit register zal informatie worden opgenomen over aandelen en aandeelhouders (en pandhouders en vruchtgebruikers) van BV’s, niet-beursgenoteerde
NV’s, Europese NV's (‘SE's’) en Europese coöperaties (‘SCE's’), beide met statutaire zetel in Nederland. In dit register staan alle aandeelhouders, dus ook met een kleiner belang dan 25%. Het centraal aandeelhoudersregister zal in tegenstelling tot het UBO register slechts beperkt toegankelijk zijn. Alleen aandeelhouders, notarissen en bepaalde overheidsdiensten, zoals het Openbaar Ministerie en Dienst Justis, zouden toegang moeten krijgen. De regeling zal worden opgenomen in de Handelsregisterwet 2007 en nadere eisen, zoals de informatie die in het register zal worden opgenomen, zal worden vastgesteld bij een nog openbaar te maken algemene maatregel van bestuur. Het primaire doel van het centraal aandeelhoudersregister is om het handelen en het vermogen van een fraudeur te kunnen blootleggen en in dat kader gegevens over aandelen op naam en de houders daarvan (en vruchtgebruikers en pandhouders) in het kapitaal van BV’s, niet-beursgenoteerde NV’s, SE’s en SCE’s op één centrale plaats beschikbaar te hebben. Deze informatie dient te worden aangeleverd door de notaris die de relevante akte verlijdt. De verplichting voor vennootschappen om een eigen aandeelhoudersregister bij te houden, blijft bestaan.
Bestuursverbod na faillissementsfraude Naast de invoering van het UBO- en het Centraal Aandeelhoudersregister zal er mogelijk een bestuursverbod worden ingevoerd ter voorkoming van fraude. Dit maakt onderdeel uit van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht, net als de herziening strafbaarstelling faillissementsfraude en het wetsvoorstel inzake verruiming mogelijkheden tot bestrijding van financieel economische criminaliteit. Het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht bestaat uit drie pijlers, te weten (i) fraudebestrijding; (ii) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven; en (iii) modernisering van het faillissementsrecht. Het op 4 juni 2015 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I valt onder de tweede pijler en is erop gericht onnodige faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen. Het wetsvoorstel bevat echter ook een aantal maatregelen gericht op de bestrijding van faillissementsfraude en misbruik van het faillissementsrecht. De Nederlandse economie lijdt veel schade door faillissementsfraude. Uit cijfers van het CBS blijkt dat die schade in het jaar 2010 circa €800 miljoen bedroeg. De aanpak van faillissementsfraude wordt steeds urgenter, mede gelet op het hoge aantal faillissementen dat in de crisistijd werd uitgesproken; in de eerste drie maanden van 2013, ging het om een recordaantal van circa 2.200. Inmiddels is het aantal faillissementen aanzienlijk gedaald, maar bedraagt de schade naar schatting al wel bijna een miljard euro. In het wetsvoorstel is voorgesteld om in de Faillissementswet een aantal artikelen toe te voegen (art. 106a-106d FW), waarin de mogelijkheid wordt geboden om een civielrechtelijk bestuursverbod van ten hoogste vijf jaren op te leggen aan de bestuurder van een failliete vennootschap. Een bestuurder kan een bestuursverbod worden opgelegd, wanneer een door hem bestuurde vennootschap failleert en hij in ernstige mate is tekortgeschoten in de (in die hoedanigheid) op hem rustende wettelijke verplichtingen drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer:
vermogensbestanddelen van de failliete vennootschap (vlak voor faillissement) zijn weggesluisd en de bestuurder daarvan een verwijt kan worden gemaakt; de boekhouding van de vennootschap niet is gevoerd conform de daarvoor geldende vereisten; en/of de bestuurder in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement op een kwalijke manier betrokken is geweest bij twee eerdere faillissementen.
Degene die het beleid van de rechtspersoon (mede) heeft bepaald alsof hij een bestuurder was, wordt overigens ook als bestuurder gezien. Een bestuurder met een bestuursverbod, mag ook geen bestuursfunctie of commissariaat uitoefenen bij een andere organisatie. Een bestuursverbod wordt opgelegd door de civiele rechter op verzoek van het Openbaar Ministerie (OM) of op verzoek van de curator in het kader van het faillissement van een rechtspersoon waar de betrokkene bestuurder was. Het doel van het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod is om faillissementsfraude effectiever te bestrijden. Het idee achter het wetsvoorstel is om misbruik van rechtspersonen te voorkomen: de bestuurder die verwijtbaar heeft gehandeld wordt beperkt in zijn bestuursmogelijkheden. Daardoor wordt ook het inzetten van schijn bestuurders (zogenaamde "katvangers") tegengegaan. Het bestuursverbod beoogt dan ook voornamelijk een preventieve werking. Door de griffier van de rechtbank wordt een register bijgehouden welke steeds met bekwame spoed aan het handelsregister wordt aangeboden. Voor de Stichting gold al een dergelijke regeling in art. 2:298 BW, maar nu gaat de regeling dan ook voor andere rechtspersonen gelden. De kamer van koophandel krijgt het nog druk. Nu afwachten wie nog het LEF heeft om te frauderen. Pre-pack Een ander onderdeel van het Wetsontwerp Continuïteit Ondernemingen I is het bevorderen van een doorstart middels een faillissement. Doel van de regeling is het formaliseren van de mogelijkheid tot het aanwijzen van een beoogd curator om de afwikkeling van faillissementen te faciliteren en de doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen zodat waarde en werkgelegenheid behouden kunnen blijven (de zogenaamde pre-pack). De regeling sluit aan bij een praktijk die zich in de afgelopen jaren bij een aantal rechtbanken heeft ontwikkeld. Het beoogt die praktijk een juridisch kader te bieden bestaande uit procedurevoorschriften en regels over de taken en bevoegdheden van de betrokkenen. Wanneer tijdens de pre-pack of tijdens een daaropvolgend faillissement blijkt dat een bestuurder of feitelijk leidinggevende een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator heeft ingediend op grond van onjuiste informatie, heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:138/248 BW). Uit de toelichting blijkt dat het moet gaan om het oneigenlijk gebruiken of hebben willen gebruiken van de pre-pack. Hiermee wordt het voor een curator gemakkelijker om een bestuurder of feitelijk leidinggevende aansprakelijk te stellen voor de daaruit voortvloeiende schade. Ook kan de beoogd curator in dat geval de rechter verzoeken om aan de desbetreffende personen een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen.
Een ondernemer heeft LEF nodig om te reorganiseren via een faillissement, want een faillissement gaat je hoe dan ook nooit in de koude kleren zitten, maar misbruik wordt altijd bestraft, al dan niet met een aangifte faillissementsfraude of een bestuursverbod. Daarmee is een doorstart, eventueel met een pre pack, maatschappelijk meer aanvaardbaar geworden.
