Bijlage 2 Witwassen en fraude

Bijlage 2 Witwassen en fraude

Mr. P.C. Speekenbrink1

Inleiding

In het kader van het voorkomen van het misbruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld werd op 1 februari 1994 de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (Wmot) in Nederland van kracht. Op grond van deze Wmot zijn financiële instellingen verplicht ongebruikelijke transacties te melden aan het meldpunt, dat vervolgens bepaalt of sprake is van verdachte transacties. In het bevestigende geval komen deze transacties beschikbaar voor de opsporingsautoriteiten. Naast het preventieve doel van de Wmot draagt de wet tevens bij aan het feitelijk bestrijden van het witwassen. In de afgelopen vijftien jaar vertoont het aantal meldingen van ongebruikelijke transacties een flink stijgende lijn. Het meldpunt ongebruikelijke transacties (MOT), thans de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-Nederland) ontving in 2008 bijna 389.000 meldingen van ongebruikelijke transacties. Na de oprichting van de Financial Action Task Force (FATF) in 1989 verstevigde het internationaliseringproces, getuige het aantal internationaalrechtelijke richtlijnen, overeenkomsten en afspraken. Het aantal internationale organisaties, gericht op de strijd tegen het witwassen, groeide, maar ook hun invloed nam toe. Na de terreuraanslagen in 2001 in de Verenigde Staten werd de aandacht voor terrorisme en terrorismefinanciering geïntensiveerd en besloten veel landen over te gaan tot ratificering van internationale verdragen. De nationale, centrale onafhankelijke meldpunten, de zogenaamde Financial Intelligence Units (FIU’s) kregen een belangrijke taak toebedeeld in het verwerken van ongebruikelijke transacties die te maken konden hebben met terrorismefinanciering. In dit artikel ligt de nadruk op het misdrijf witwassen in relatie tot de meldplicht, in het bijzonder de melding van fraude als ongebruikelijke transactie.

1

Peter Speekenbrink is werkzaam als senior beleidsadviseur bij de FIU-Nederland. De FIU-Nederland is een nationale, autonome unit ondergebracht bij de dienst IPOL van het KLPD. De auteur schrijft dit artikel op persoonlijke titel.

127

Witwassen en fraude

In Nederland werd witwassen in het Wetboek van Strafrecht (WvSr) zelfstandig strafbaar gesteld op 14 december 2001.2 Tot dat moment werd witwassen strafrechtelijk als een vorm van heling aangemerkt. Inmiddels is de Wmot op 1 augustus 2008 vervangen door de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Doel van de Wmot en de Wwft en de daaraan ten grondslag liggende richtlijnen en verdragen is onder meer het voorkomen van het misbruik van het financiële stelsel voor witwassen en de financiering van terrorisme. Om het financiële stelsel beter te beschermen is het onder de meldplicht gebrachte aantal instellingen3 aanmerkelijk gegroeid en zijn de criteria voor het bepalen van een ongebruikelijke transactie eveneens gewijzigd. In het begin werd een ongebruikelijke transactie sterk bepaald door objectieve criteria die onder meer in een indicatorenstelsel waren ondergebracht. De laatste jaren met name is er een stijging waarneembaar van meldingen op grond van een subjectief criterium.4 Het is een goede ontwikkeling dat niet alleen de overheid regels voorschrijft ter bescherming van het stelsel. De instellingen hebben een eigen verantwoordelijkheid en kunnen met hun praktijkervaringen en hun specifieke marktkennis, een substantiële bijdrage leveren aan het integer houden van het stelsel waarvan ze deel uit maken. De vraag kan echter aan de orde komen of (het vermoeden van) fraude eveneens dient te leiden tot een melding aan de FIU. De kern van dit artikel betreft dan ook het vraagstuk of transacties die verband houden met een vermoeden van, of geconstateerde, fraude gemeld moeten worden aan de FIUNederland. Er bestaan immers ook fraudemeldpunten. Fraude en witwassen worden onderscheiden maar zijn sterk verbonden. Hoe verhoudt het delict witwassen zich tot de fraudedelicten? Ter beantwoording van deze vraag zal in dit artikel allereerst de strafbaarstelling van witwassen behandeld worden.

De witwasbepalingen

Witwassen is het uitvoeren van transacties/handelingen om de illegale herkomst van geld of goederen te verbergen. Het doel van witwassen is het omzetten van illegaal c.q. crimineel verkregen vermogen met het doel de criminele herkomst te verhullen en de gelden en waarden als legaal verdiend in het economische verkeer te brengen. Voor een goed begrip is het van belang stil te staan bij de wetswijziging van 14 december 2001 waarbij het delict witwassen opgenomen werd in artikel 420 bis (opzet), ter (gewoonte) en quater (schuld) van het WvSr.

2 3 4 128

Wet van 6 december 2001 ‘tot wijziging van het wetboek van strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven’, Stb. 606. Artikel 1 van de WWFT rubriceert alle onder de meldplicht vallende instanties, beroepsgroepen en personen onder de term ‘instellingen’. Zie bijvoorbeeld het jaaroverzicht FIU-Nederland 2007 pagina 73.

Witwassen en fraude

Wetboek van Strafrecht

Art. 420bis 1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf; b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. 2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. Art. 420ter Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. Art. 420quater 1. Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie: a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf; b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. 2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. Door de hierboven aangegeven formulering van het delict witwassen bestaan er, los van de handelingen, twee essentiële hoofdbestanddelen in de delictsomschrijving. Het eerste is het weten (de wetenschap of het behoren te weten dat het voorwerp onmiddellijk of middellijk van enig misdrijf afkomstig is). Het tweede hoofdbestanddeel is het (bewezen) verband dat het voorwerp uit een misdrijf afkomstig is. Kort samengevat als ‘wetenschap’ en ‘uit misdrijf afkomstig’.

129

Witwassen en fraude

De wetenschap

Bij de opzetvariant van witwassen is de wetenschap dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf evident. De wetenschap van degene die een gewoonte maakt van witwassen is er, of mag zeker verondersteld worden. Herhaaldelijk witwashandelingen plegen zonder te weten dat het voorwerp van misdrijf afkomstig is, of dit redelijkerwijs te vermoeden, is uit te sluiten. Bij de schuldvariant wordt de wetenschap omschreven als ‘redelijkerwijs vermoeden’. Het betreft het plegen van witwashandelingen, waarbij ieder weldenkend persoon zou moeten vermoeden dat er iets niet in de haak is. Met het oog op fraudedelicten in relatie tot de fraudeur behoeft het onderwerp wetenschap geen nadere bespreking. Een fraudeur pleegt immers niet per ongeluk een fraudedelict. Fraude kunnen we zien als het zichzelf dan wel anderen wederrechtelijk bevoordelen door misbruik van geschonken vertrouwen, al dan niet met behulp van bedrieglijke middelen. Er is altijd sprake van een vorm van opzet. Bij een dreigend faillissement bijvoorbeeld worden vaak handelingen gepleegd om de zekerheden van de financiers of anderszins schuldeisers ten aanzien van de boedel te verduisteren. Ook worden bij een mogelijk faillissement betalingsstromen omgebogen door middel van bijvoorbeeld een frauduleus opgestelde factuur.

Uit misdrijf verkregen – het gronddelict

Los van de betere aansluiting bij de internationale ontwikkelingen was een hoofdreden voor het zelfstandig strafbaar stellen van witwassen, om beter in staat te zijn om deze ernstige vorm van criminaliteit te kunnen bestrijden. Hierbij speelde de zogenaamde heler-steler problematiek een belangrijke rol. Kort aangegeven kwam dit er op neer dat, indien de opbrengsten verkregen zijn door een zelf gepleegd misdrijf, je je niet aan heling schuldig kon maken. In het geval van diefstal, was je of de dief, of je was iemand die het gestolen goed via heling verkreeg. Dief en heler konden niet één en dezelfde persoon zijn. In de zin van witwassen, als vorm van heling, kon de pleger van het gronddelict (diefstal, drugsdeal) niet tevens de witwasser (heler) zijn. In het kader van de bewijsvoering van witwassen als vorm van heling, moest de relatie met het gronddelict vastgesteld te worden. Uitgesloten moest worden dat de verdachte de pleger was van het gronddelict waaruit het voorwerp/voordeel afkomstig was. Sinds 14 december 2001 vallen ook handelingen met betrekking tot voorwerpen die afkomstig zijn uit misdrijven die de witwasser zelf heeft gepleegd, onder de nieuw ingevoerde witwasbepalingen. Het maakt voor de strafwaardigheid van witwassen in wezen niet uit of zelf verkregen criminele voorwerpen of andermans verkregen criminele voorwerpen worden witgewassen. De zelfstandige strafbaarstelling van witwassen sluit aan bij de internationale praktijk en daarmee tevens bij de internationale anti-witwasverdragen, overeenkomsten en richtlijnen.

130

Witwassen en fraude

Bovenstaande problematiek was niet eenvoudig, ook de Kamerbehandelingen destijds geven over dit onderwerp geregeld uitgebreide discussies aan. De verruimde mogelijkheden die de witwasbepaling bood, sloten aan bij de wens van de Kamer voor een meer stevige en effectieve aanpak om de aantasting van de integriteit van het financiële en economisch stelsel te beperken. Een tweede punt van aandacht was het terugdringen van de georganiseerde criminaliteit.5 Bij georganiseerde criminaliteit zijn meerdere mensen betrokken en worden verschillende strafbare feiten gepleegd waaronder diverse gronddelicten en witwassen. Er bestaat een sterk verband tussen georganiseerde criminaliteit en witwassen. De politieke belangstelling voor beide aandachtsgebieden laat zich eveneens zien in de gekozen methodiek die resulteert in de vorm van bewijslastverlichting. Nu het instrumentarium om witwassen te bestrijden, door loskoppeling van de helingbepalingen, is verruimd treedt hierbij tevens een ander effect op. De verwachting bestaat dat de plegers van gronddelicten ontmoedigd raken door de opsporing en vervolgingsmogelijkheden in het kader van witwassen. Dit geldt met name voor de categorie plegers van financieel-economische delicten. Daarnaast zijn de mogelijkheden om het voorwerp/voordeel te ontnemen eveneens verruimd. De kans is toegenomen dat het genot van het criminele gewin, waar het allemaal om te doen is, wel eens van korte duur kan zijn. Het gronddelict speelt bij de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen een belangrijke rol. Het gronddelict dient een misdrijf te zijn. Het gaat om vermogensvoordelen die afkomstig zijn uit de categorie misdrijven. Bepaalde landen kennen een lijst met zogenaamde basismisdrijven, eigenlijk zijn deze basismisdrijven niet anders dan gronddelicten.6 Dit zijn met name aangeduide misdrijven die een veroordeling wegens witwassen kunnen opleveren. Andere landen, waaronder Nederland, hebben die beperking niet. Alle misdrijven waarmee voorwerpen worden verkregen, kunnen aanleiding zijn tot een vervolging terzake van witwassen. Wat wordt precies verstaan onder ‘van enig misdrijf afkomstig’? In de Memorie van Toelichting (MvT)7 bij de wet van 14 december 2001 wordt ten aanzien van het bestanddeel ‘van enig misdrijf afkomstig’ aangegeven dat: ‘Voldoende is dat wordt (tenlastegelegd en) bewezen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het voorwerp ten grondslag ligt. Vaak zal dit niet mogelijk zijn, terwijl het ook niet relevant is voor de strafwaardigheid van het witwassen. Gaat het bijvoorbeeld om handelingen van verdachte Y ten aanzien van een bankrekening waarop hij en zijn kompaan opbrengsten van hun verschillende criminele activiteiten (mensenhandel, afpersing, drugshandel) plachten te storten, maar is niet duidelijk uit welke van die activiteiten de betrokken gelden

5 6 7

Eerste Kamer, vergaderjaar 2000 – 2001, 27 159, nr. 288a. Een voorbeeld is de limitatieve lijst met gronddelicten opgenomen in 261 van het StGB, de witwasbepaling in de BRD. Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr. 3, blz. 16, bij de wet van 6 december 2001, Stb. 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven. 131

Witwassen en fraude

afkomstig waren (wellicht uit allemaal), dan kan niettemin bewezen worden geacht dat die gelden uit enig misdrijf afkomstig waren.’ De opvatting dat voor de bewezenverklaring van het onderdeel ‘afkomstig uit enig misdrijf ’ vereist zou zijn dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf is weerlegd. De Hoge Raad oordeelde dat die opvatting, gelet op doel en strekking van de onderhavige wetsbepaling en mede in het licht van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, niet als juist kan worden aanvaard. Dat betekent ook dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan.8 Verder heeft de wetgever niet alleen het witwassen van voorwerpen9 die rechtstreeks/ onmiddellijk uit misdrijven voortkomen strafbaar willen stellen, maar ook het witwassen van voorwerpen die niet rechtstreeks/middellijk uit enig misdrijf afkomstig zijn. Witwassen is een voortdurend delict en kent vele handelingen. Uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden meerdere malen omgezet (valutawisselingen, overboekingen, aankopen etc.) in andere voorwerpen. Door ook de voorwerpen die indirect afkomstig zijn uit misdrijven in de bepaling op te nemen kunnen alle handelingen, inclusief de meest recente omzettingen van uit misdrijf verkregen voorwerpen, strafrechtelijk worden aangepakt. Bovendien is het niet vereist dat het voorwerp in het geheel uit misdrijf afkomstig is. Deels uit een misdadige bron afkomstig, is voldoende om te kunnen spreken van een voorwerp dat ‘van enig misdrijf afkomstig’ is.

Alle misdrijven?

Aangezien de witwasbepalingen deel uit maken van het Wetboek van Strafrecht is de vraag, of de misdrijven waarop de witwasbepalingen doelen, zich beperken tot de misdrijven die in het commune strafrecht vermeld staan, of dat de reikwijdte groter is. Wetsgeschiedenis en rechtspraak hebben uitgewezen dat hiermee ook misdrijven bedoeld zijn die vermeld staan in het bijzondere strafrecht. Zelfs een bepaalde categorie overtredingen, mits opzettelijk begaan, valt binnen dit bereik. Bepaalde, opzettelijk begane, overtredingen worden immers als misdrijf aangemerkt. Het Openbaar Ministerie evenals de politie (bij monde van het Korpsbeheerdersberaad en de Raad van Hoofdcommissarissen) hebben in hun commentaren op het eerdere wetsontwerp [27159] er voor gepleit de strafbaarstelling van het witwassen uit te doen strekken tot opbrengsten uit ieder strafbaar feit, dus niet alleen uit misdrijven maar ook uit overtredingen. Daarbij denken zij met name aan bepaalde lucratieve milieudelicten die strafbaar zijn gesteld op grond van de Wet Economische Delicten (WED). Deze delicten vormen een misdrijf als zij opzettelijk zijn begaan en anders een overtreding. Vooralsnog ziet de minister c.q. de wet8 9 132

HR 28 september 2004, LJN: AP2124. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.

Witwassen en fraude

gever geen aanleiding om de strafbaarstelling van het witwassen uit te breiden tot opbrengsten uit overtredingen. Zeker bij de meer grootschalige witwasactiviteiten zal al snel kunnen worden aangenomen dat de daaraan ten grondslag liggende gronddelicten opzettelijk zijn begaan, zodat sprake is van een misdrijf. In die gevallen zal ook de strafbaarstelling van een criminele organisatie (artikel 140 WvSr) in beeld kunnen komen.10 Fiscaal delict/misdrijf

Op 7 oktober 2008 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak waarbij de reikwijdte van de witwasbepalingen zich uitstrekt tot belastingontduiking.11 Het Gerechtshof in ’s-Hertogenbosch had een verdachte vrijgesproken omdat het Hof van oordeel was dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft, doordat belasting is ontdoken, niet kunnen worden aangemerkt als voorwerpen afkomstig van enig misdrijf. De Hoge Raad oordeelde echter dat dit een onjuiste rechtsopvatting is. De betreffende vermogensbestanddelen kunnen worden aangemerkt als van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen. De wetgever heeft niet beoogd andere beperkingen aan te leggen wat betreft het gronddelict waaruit het voorwerp van de witwashandelingen afkomstig is, dan dat het moet gaan om een misdrijf.

Voorhanden hebben

In de delictsomschrijving van witwassen is, het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft, opgenomen. Kijkend naar de handelingen die benoemd zijn in de witwasbepalingen wil ik me hier voornamelijk concentreren op het voorhanden hebben. Bedoeld is degene die het voorwerp feitelijk tot zijn beschikking heeft, dat wil zeggen de feitelijke zeggenschap heeft. Dit is van belang omdat uit de inmiddels vele witwasconstructies is gebleken dat redelijk snel duidelijk is wie de rechthebbende partij is op een voorwerp. Probleem daarbij is veelal dat die rechthebbende er niet de beschikking over heeft. In de zoektocht naar het voorwerp, bijvoorbeeld een geldsom, heeft iemand anders dit voorhanden, wetende dat dit van enig misdrijf afkomstig is. Als voorbeeld kan gedacht worden aan een crimineel die zijn wederrechtelijk verkregen voordeel bij een buitenlandse financiële instelling heeft ondergebracht. De rekening staat op naam van een derde, natuurlijk persoon of rechtspersoon, die in opdracht van de crimineel opnames en boekingen verricht. Ook kan de geldsom zijn omgezet in het buitenland waarbij geïnvesteerd is in onroerend goed, dat op naam staat van een derde, niet zijnde de rechthebbende. Er is geruime tijd kritiek geweest op de stelling dat het enkel voorhanden hebben van een voorwerp afkomstig uit enig misdrijf, volstrekt onvoldoende zou zijn om dit als witwassen te kunnen aanmerken.

10 Kamerstukken II 1999-2000, 27159, nr. 3, p. 16. 11 HR 7 oktober 2008, LJN: BD2774. 133

Witwassen en fraude

In de rechtspraak is deze stelling herhaaldelijk aangevoerd. De Hoge Raad heeft hier in 200712 duidelijkheid in gebracht. Uitgangspunt is dat de wetgever bij het strafbaar stellen van witwassen bewust heeft gekozen om ook het voorhanden hebben daarin te betrekken. Overwegingen hierbij zijn ondermeer de aansluiting bij de beginselen van de Europese anti-witwas richtlijnen. De Hoge Raad bepaalde, op grond van het bovenstaande, dat de opvatting dat het enkel voorhanden hebben van een voorwerp onvoldoende is om dit als witwassen aan te merken geen steun vindt in de wet.

Fraudedelicten en witwassen

Al vele jaren bestaat er nationale en internationale belangstelling voor het bestrijden van financieel economische criminaliteit. In Nederland ontstonden binnen de politieorganisatie de bureaus financiële ondersteuning (BFO’s) later BFR’s (bureau financiële recherche) geheten. De ontnemingwetgeving, toen nog ‘Pluk ze wetgeving’ genoemd, zag in 1993 het daglicht. Politie en Justitie waren veel capaciteit kwijt bij het opsporen en vervolgen van (omvangrijke) fraudezaken. Voor het opsporingsapparaat was het witwassen nog relatief nieuw en onbekend. Dit zou in de navolgende jaren in belang toenemen en zich wijzigen. In het kader van de intensivering van de fraudebestrijding ontstonden in de jaren 97 en 98 de Interregionale fraudeteams (IFT’s) met aandacht voor de horizontale fraude, fraude binnen het financieel-economisch verkeer tussen burgers, bedrijfsleven en (financiële) instellingen. Het Landelijk Loket Horizontale Fraude werd ingesteld. Daarnaast werd een projectbureau financieel rechercheren (Pofire) geformeerd, dat was gericht op het bredere werkveld van de financieel economische criminaliteit. Vanwege het succes van het landelijk fraudemeldpunt volgden tal van verwante meldpunten, ook voor tal van fraudevormen. Voorbeelden zijn meldpunten voor faillissementsfraude, acquisitiefraude, het fraudemeldpunt voor accountants. Momenteel wordt onderzoek ingesteld naar de haalbaarheid van een landelijk meldpunt internet fraude. Een beslissing om fraude beter te kunnen aanpakken is het toebedelen van politieregio overstijgende fraude aan de Boven Regionale Recherchebureaus, de BR-en. Deze BR-en hebben zich inmiddels ontwikkeld als fraude specialisten. Fraude is geen delict dat vermeldt staat in het wetboek van strafrecht en komt niet bij bijzondere wetten als zodanig voor. Fraude wordt gezien als een vorm van bedrog en kent geen eenvormige definitie. Tal van delicten hebben fraudeaspecten; men kan denken aan bedrog, oplichting, valsheid in geschrifte, bedrieglijke bankbreuk en dergelijke. De fraudeur heeft als oogmerk zich of een ander te bevoordelen door anderen te benadelen. Daarbij is altijd een vorm van opzet in het spel. Veel fraudevormen gaan gepaard met transacties die veelal via instellingen lopen die deel uit maken van de financiële sector. Fraude tast, net als witwassen, het vertrouwen in het financiële stelsel aan.

12 HR 2 oktober 2007, NJ 2008,16. 134

Witwassen en fraude

Diverse sectoren zijn gevoelig voor fraude. Men kan denken aan fraude in de sociale sector, bijvoorbeeld uitkeringsfraude, maar ook aan fiscale fraude, kredietfraude, faillissementsfraude, verzekeringsfraude en vastgoedfraude. Een recent voorbeeld hiervan betreft de Bouwfonds-affaire. Onder de kop ‘Vermaard architect bekent witwassen in fraudezaak vastgoed’ geeft een landelijk dagblad aan dat vele miljoenen zijn witgewassen die via valsheid in geschrifte waren verkregen.13 De bedragen zijn enorm en de maatschappelijke impact eveneens. Zowel publieke als private organisaties worden geraakt door fraude. De materiële schade verschilt in omvang en niet altijd wordt besloten om aangifte te doen. Imagoschade in de zakelijke wereld kan daar een reden voor zijn. Het onderling schikken tussen dader en benadeelde geniet veelal de voorkeur boven het inschakelen van het ultimum remedium, het strafrecht en de daarbij behorende publieke aandacht. Net als bij witwassen tasten we in het duister hoe groot de werkelijke omvang van fraude op jaarbasis is.14 Niet alles wordt gedetecteerd en niet alles wordt gemeld, een zogenaamd ‘dark number’ is inherent. Een laagdrempelig meldpunt voor fraude is daarbij een verbetering. Een beter inzicht ontstaat op basis van welke fraudevormen actueel zijn en de impact ervan. De aandacht in deze meldsystematiek is hoofdzakelijk repressief van aard. Al kun je op grond van de modus operandi mogelijk parameters destilleren die kunnen signaleren dat er sprake is van een op handen zijnde fraude. Het door fraude verkregen criminele voordeel moet worden weggesluisd, bij voorkeur door middel van internationale constructies. Diverse en ingewikkelde kanalen maken de kans op detectie kleiner. In veel gevallen is het de fraudeur zelf die zijn crimineel verkregen voordeel veilig wil stellen en wil onttrekken aan de aandacht van politie en justitie. In wezen pleegt de fraudeur witwashandelingen. Daarnaast plegen witwassers op hun beurt weer fraudehandelingen om te kunnen witwassen. Het opmaken van valse of vervalste documenten bijvoorbeeld om een lening te suggereren of om de illegale oorsprong van het vermogen af te schermen. Fraude en witwassen liggen nogal eens in elkaars verlengde. Het is ook niet vreemd dat een substantieel deel van de bij de FIU-Nederland gemelde ongebruikelijke transacties een relatie hebben met fraude. De fraudeur zal zijn voordeel ook willen verbergen, verhullen, maar heeft het ook voorhanden. Op het moment dat de fraude is gepleegd en het voordeel tot zijn beschikking komt is de fraudeur witwasser. De feiten en handelingen beantwoorden aan de delictselementen van het witwasartikel. In het geval dat er een opsporingsonderzoek loopt of gaat lopen naar aanleiding van een fraude is informatie, met name financiële informatie, belangrijk. In het kader van de bewijsvoering worden bronnen bevraagd en personen gehoord. Het internationale aspect komt veelal om de hoek kijken en politiële buitenland bevragingen en rechtshulpverzoeken zijn het gevolg.

13 Volkskrant 4 september 2009 voorpagina en pagina 2. 14 Zie bijvoorbeeld pagina 132 van het verslag van een onderzoek voor het Nationaal dreigingsbeeld 2008, Georganiseerde bovenregionale vermogenscriminaliteit, KLPD, Dienst IPOL, Zoetermeer 2008. 135

Witwassen en fraude

Een belangrijke nationale bron kan ook bevraagd worden, de FIU-Nederland en wel middels een zogenaamd verzoek van de Landelijk Officier van Justitie voor witwassen, de LOvJ. De opsporing kan via de zaaksofficier aan de LOvJ vragen om aan het hoofd van de FIU-Nederland het wettelijk afgeschermde databestand ongebruikelijke transacties15 te raadplegen om te toetsen of (ongebruikelijke) transactie-informatie te koppelen is aan in onderzoek zijnde personen. In het positieve geval bestaat bij dit LOvJ-verzoek16 ook de mogelijkheid om te verzoeken om een relevant databestand van een buitenlandse FIU te bevragen. Dit moet dan een FIU zijn dat aangesloten is bij de zogenaamde Egmont Group, een internationale organisatie van louter nationale FIU’s17, die aan een bepaalde standaard voldoen. De Egmont Group heeft als hoofddoel een optimale internationale uitwisseling van ‘financial intelligence’ aanwezig bij de Egmont FIU’s te bewerkstelligen. Alle voor het onderzoek relevante, uit het buitenland verkregen, ‘financial intelligence’ kan met voorafgaande instemming beschikbaar worden gesteld aan de opsporing. De in het kader van het LOvJ-verzoek gevonden ongebruikelijke transacties worden verdacht verklaard en komen ter beschikking aan de opsporingsautoriteiten. Bovenstaande situatie gaat uit van een reeds gestart opsporingsonderzoek. Ik meen dat er goed aan gedaan wordt om het moment van toetsing aan het databestand ongebruikelijke transacties en eventuele buitenland bevraging te vervroegen. Er zijn ook valide juridischeen andere termen voor. In het kader van de bewijsvoering kan aan het begin van een opsporingsonderzoek een LOvJ verzoek gedaan worden, maar ook als het opsporingsonderzoek gevorderd is, en tal van feiten en betrokken personen al bekend zijn geworden. Ook in dat stadium zou er nog van belang zijnde aanvullende financiële informatie in de database ongebruikelijke transacties (OT) bij de FIU-Nederland aanwezig kunnen zijn. Daarbij zou het zinvol zijn, bij bestaande OT data, om een buitenlandrelatie te onderzoeken door het laten bevragen van een ander FIU of daar misschien nog relevante gegevens voorhanden zijn.

15 Voorheen het MOT register dat niet voor de opsporing toegankelijk is. 16 LOvJ verzoeken zijn te onderscheiden in een a) LOvJ-2 verzoek (bij een redelijk vermoeden dat een misdrijf is begaan) te vinden in artikel 2:13 lid 2 onder b van het Besluit Politiegegevens (BPG) en artikel 15 lid 2 van de Wet Politiegegevens (WPG) b) een LOvJ-3 verzoek (bij misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren) te vinden in artikel 2:13 lid 2 onder a en c van het Besluit Politie Gegevens (BPG) en artikel 15 lid 2 van de Wet Politie Gegevens (WPG). 17 Opgericht in 1995 en bestaat thans uit 116 daarbij aangesloten FIU’s. 136

Witwassen en fraude

Fraude(transacties) melden aan de FIU-nederland?

De FIU-Nederland heeft zowel een preventieve als een repressieve taak met betrekking tot (mogelijk) witwas gerelateerde transacties en aan terrorismefinanciering gerelateerde transacties. Dit taakveld verschilt als we kijken naar de input en dit vergelijken met de output. Het gestelde in artikel 13 Wwft geeft de taak aan van de FIU-Nederland.18 De input van de FIU-Nederland, wordt bepaald door de ontvangst van de, in het kader van de Wwft gemelde ongebruikelijke transacties afkomstig van meldplichtige instellingen. De output, dat wil zeggen de verdacht bepaalde transacties, heeft echter een bredere scope, namelijk het voorkomen en/of opsporen van misdrijven. Hier is de beperking van witwassen en terrorismefinanciering losgelaten. Transactie-informatie kan bij tal van delicten een (belangrijke) rol hebben. Ze kan dienen als motief, middel, bewijs of het bepalen van het crimineel gewin en/of de verplaatsingen/ locaties blootleggen die van belang kunnen zijn om het wederrechtelijk verkregen vermogen in beslag te kunnen nemen en uiteindelijk te ontnemen of verbeurd te verklaren.

18 Artikel 13 WWFT. Het meldpunt heeft met het oog op het voorkomen en opsporen van witwassen en financieren van terrorisme tot taak: a. het verzamelen, registreren, bewerken en analyseren van de gegevens die het verkrijgt, teneinde te bezien of deze gegevens van belang kunnen zijn voor het voorkomen en opsporen van misdrijven; b. het verstrekken van persoonsgegevens en andere gegevens in overeenstemming met deze wet en het bij of krachtens de Wet politiegegevens bepaalde; c. de instelling die overeenkomstig artikel 16 een melding heeft gedaan, berichten over de afdoening van de melding; d. het verrichten van onderzoek naar ontwikkelingen op het gebied van witwassen en financieren van terrorisme en naar de verbetering van de methoden om witwassen en financieren van terrorisme te voorkomen en op te sporen; e. het geven van aanbevelingen voor de bedrijfstakken omtrent de invoering van passende procedures voor interne controle en communicatie en andere te treffen maatregelen tot voorkoming van het gebruik van die bedrijfstakken voor witwassen en financieren van terrorisme; f. het geven van voorlichting omtrent het voorkomen en opsporen van witwassen en financieren van terrorisme aan: 1°. de bedrijfstakken en beroepsgroepen; 2°. de personen die krachtens artikel 24 met het toezicht op de naleving van deze wet zijn belast; 3°. het Openbaar Ministerie en de overige ambtenaren belast met de opsporing van strafbare feiten; 4°. het publiek; g. het geven van inlichtingen aangaande het meldgedrag van de instellingen aan de personen die krachtens artikel 24 met het toezicht op de naleving van deze wet zijn belast; h. het onderhouden van contacten met buitenlandse van overheidswege aangewezen instanties die een vergelijkbare taak hebben als het meldpunt; i. het jaarlijks uitbrengen van een verslag met betrekking tot de taakuitoefening en zijn werkzaamheden in het voorafgaande jaar en van zijn voornemens voor het komende jaar, dat wordt aangeboden aan onze minister van Justitie en ter kennis gebracht van Onze Minister van Financiën. 137

Witwassen en fraude

Het hybride karakter (deels administratief en deels politieel) van de FIU-Nederland komt uitermate goed van pas om informatie te kunnen vergelijken, te koppelen en te verstrekken. Dit geldt zowel nationaal als internationaal. Hierboven gaf ik reeds aan dat op het moment dat de fraude is gepleegd en het voordeel tot zijn beschikking komt, de fraudeur witwasser is. Aan de delictselementen van het witwasartikel is voldaan. Indien door een, of bij een onder de meldplicht vallende instelling transacties worden ontdekt of vermoed die op fraude wijzen, dan kan dit aan een daarvoor ingesteld fraudemeldpunt worden gemeld. Momenteel worden de fraudemeldpunten versterkt.19 Echter omdat voldaan is aan de delictselementen van het witwasartikel is er tevens een wettelijke plicht om deze transactie(s) als ongebruikelijk te bestempelen en te melden bij de FIU-Nederland. Veelal is de instelling hier onvoldoende van doordrongen, in andere gevallen acht men een dergelijke melding onwenselijk, fraude is geen witwassen, zo wordt gesteld! Er bestaat mijns inziens een sterke relatie tussen fraude en witwassen, die ook bevestigd wordt in de meldplicht. Reeds jaren lang vallen aanbieders van money transfers onder de meldplicht. Een groot aantal ongebruikelijke transacties bereiken de FIUNederland. Een aanzienlijk deel houdt verband met de zogenaamde 419 fraude20, ook wel bekend staand als Nigerianen fraude of West Afrikaanse criminaliteit. Hierbij worden burgers benaderd om, tegen een verleidelijke vergoeding, hun rekening beschikbaar te houden voor de transfer van grote geldbedragen, bijvoorbeeld afkomstig uit een voorgehouden erfenis. Teneinde die transfer te laten plaatsvinden, dienen diverse kosten betaald te worden, die worden overgemaakt. De slachtoffers van deze oplichtingpraktijk doen dit, maar de grote geldsom blijft uit. Deze vorm van fraude gaat gepaard met vele transacties die lopen via de, onder de meldplicht, vallende, money transfer aanbieders. Deze ‘fraude’ transacties vallen binnen de meldplicht in het kader van de strijd tegen het witwassen! Fraude is in engere zin gericht op misbruik van vertrouwen en tast daarnaast, in bredere zin, het vertrouwen in het financiële-economische stelsel aan. Naast het melden aan de FIU-Nederland is het wenselijk en nuttig om de meldingen bij de specifieke fraudemeldpunten te matchen met de ongebruikelijke transactiedata (voorheen het MOT bestand). Nieuwe en aanvullende gegevens stellen de FIU-Nederland in staat om aanwezige informatie verder te veredelen en als verdachte transactie eerder beschikbaar te stellen aan de opsporingsautoriteiten. Dit kan vroeg aanleiding geven om een onderzoek op te starten of het kan in een redelijk vroeg stadium al passen binnen een lopend opsporingsonderzoek. Vanuit compliance oogpunt is het goed en terecht om met het melden van fraude gerelateerde transacties aan de FIU-Nederland rekening te houden indien het beleid incidentmanagement en de daarop betrekking hebbende maatregelen en procedures daarin voorziet. 19 Kamerstukken TK 2008-2009, 29 911, nr. 28 Bestrijding georganiseerde criminaliteit, pagina 2. 20 Genoemd naar het artikel betreffende oplichting in het wetboek van strafrecht van Nigeria. 138

Witwassen en fraude

De toezichthouders die bij de instellingen toezien op de naleving van de Wwft moeten er op wijzen dat transacties verbandhoudend met fraude te relateren zijn aan witwassen. Door het geven van aanwijzingen en adviezen vanuit het toezicht kunnen de bedrijfsprocessen beter worden afgestemd. Het niet melden van transacties die vallen onder de meldplicht van de Wwft is strafbaar gesteld in de Wet op de Economische Delicten (WED).

FInec

Om ondermeer het bestrijden van ernstige vromen van criminaliteit zoals fraude, witwassen en corruptie effectiever te maken is anderhalf jaar geleden het programma Financieel-economische Criminaliteit (FINEC) in het leven geroepen. Binnen de zogenaamde operatie opsporing wordt nauw samengewerkt met relevante partijen en wordt op basis van pilots ervaring opgedaan en gezocht naar nieuwe en innovatieve manieren om ernstige misdaad te bestrijden. Er is goed werk verricht, maar ook nog veel werk te verrichten. Inmiddels zijn vijf pilotregio’s van start gegaan en de eerste resultaten zijn hoopgevend. Het is van belang om te kijken naar mogelijkheden om informatie te vergaren en te koppelen. Samenwerken en samen delen is van groot belang. Criminaliteit dient met bredere wapens bestreden te worden, een combinatie van bestuurlijkefiscaleen strafrechtelijke maatregelen verdient hier de voorkeur. Vakgebieden en criminaliteitsgebieden zijn te onderscheiden maar niet te scheiden. Dit geldt eveneens voor de delicten fraude en witwassen. Het aanpakken van financieel economische criminaliteit mag niet vanuit een isolement plaatsvinden. Politiebreed dient, van wijk tot wereld, ook het financiële aspect meegenomen te worden. De eerder gemelde ontwikkeling om bovenregionale fraude aan BR-en voor te behouden heeft geleid tot centralisatie van fraudekennis. Bij de politieregio’s zelf is een tekort aan inzicht op dit gebied. Doel van het FINEC programma is de ontwikkeling van financieeleconomische criminaliteitsbestrijding substantieel te verbeteren. Een accent daarbij ligt op de organisatorische versterking. Hiermee wordt niet alleen gedoeld op de politieorganisatie maar ook op de samenwerkingsmogelijkheden met andere relevante partijen. De wettelijke mogelijkheden daartoe zijn geschapen in de op 1 januari 2008 van kracht geworden Wet en Besluit Politie Gegevens (WPG en BPG). In het kader van het FINEC programma worden ondermeer de fraudemeldpunten versterkt. Dit met het oog op de intensivering van de aanpak en het ontwikkelen van een themagerichte aanpak. Één van die thema’s is het vastgoed. Ook de FIU-Nederland heeft zich gevoegd bij de samenwerkende partners binnen het FINEC programma. De aanwezige transactie-informatie en de opgebouwde expertise zijn waardevolle componenten om financieel economische criminaliteit adequaat aan te kunnen pakken. De FIU-Nederland ondersteunt de pilotregio’s bij het bepalen van de prioriteiten, daarnaast wordt aangesloten op de gekozen prioriteiten.

139

Witwassen en fraude

Conclusie

Bezien vanuit het perspectief dat het gebruik van het financiële stelsel voor witwassen voorkomen dient te worden, zijn tal van regels opgesteld. Overheid en participanten in het financiële stelsel gezamenlijk, kunnen het beste deze bescherming bieden. Ervaring en regelgeving samen vormt een krachtige formule daartoe. Van overheidszijde is de inrichting van een nationaal meldpunt, de wijze van strafbaar stellen van witwassen en het beter toerusten van de opsporing en toezicht een concrete invulling daarvan. Van de zijde van de financiële sector dragen, het voorlichten en opleiden van personeel van de instellingen, het aanpassen van de bedrijfsprocessen en het aanstellen en trainen van compliance officers aan het doel bij. Witwassen en fraude vormen beide een serieuze bedreiging voor het vertrouwen in het financiele stelsel. De impact van fraude en witwassen is groot. Fraudedelicten. en het delict witwassen liggen in elkaars verlengde, zijn te onderscheiden maar moeilijk te scheiden! Fraude blijft voor een deel verborgen door de vrees voor imagoschade en mogelijke concurrentie-overwegingen. Interne oplossingen kunnen soms gevonden worden. In andere gevallen bestaat de mogelijkheid tot aangifte en/of het melden van de fraude bij een daarvoor ingesteld fraudemeldpunt. Het uit fraude verkregen voordeel moet worden witgewassen, maar om te kunnen witwassen wordt ook weer fraude gepleegd. Vanwege de verwantschap van fraude en witwassen is de vraag of transacties die verband houden met fraude gemeld moeten worden aan de FIU-Nederland? Ik beantwoord deze vraag positief! Op het moment dat de fraudeur zijn voordeel ontvangt en in juridisch opzicht, ‘voorhanden heeft’, is voldaan aan een delictsbestanddeel van witwassen. Naast het voorgaande is aan de delictselementen ‘van misdrijf afkomstig’ en ‘wetenschap’ tevens voldaan. Een fraudedelict is hier het gronddelict voor witwassen. Indien een onder de Wwft vallende instelling een dergelijke fraudetransactie constateert, is ze aan te merken als ongebruikelijk en valt deze onder de meldplicht en moet aan de FIU-Nederland worden gemeld. Het in een relatief vroeg stadium beschikken over deze ongebruikelijke transacties past in de taakstelling van de FIU-Nederland en draagt bij aan de gemeenschappelijke doelstelling, de bescherming van het financiele stelsel. Vanwege de positie van de FIU-Nederland en de verbondenheid met de opsporing met als recent voorbeeld het FINEC programma, is met het melden veel winst te behalen. De Toezichthouders, belast met de naleving van de meldplicht, dienen hiermee rekening te houden. De bedrijfsprocessen van de instellingen moeten daarop toegerust te zijn en compliancevoorschriften dienen te worden opgenomen. Indien vastgesteld wordt dat een fraude gerelateerde transactie in het kader van witwassen en vallend onder het regiem van de Wwft, niet gemeld wordt, is er sprake van een overtreding. Niet voldoen aan de meldplicht vormt een overtreding van de Wet op de Economische Delicten en staat

140

Witwassen en fraude

aangemerkt als een misdrijf.21 Een overtreding hiervan tast ook het imago aan. Is de integriteit van het financiële stelsel u lief en wilt u, als participant in dat stelsel uw steentje bijdragen, dan is het alert zijn op ongebruikelijke transacties, inclusief fraudegerelateerde transacties, vereist.

21 Volgens de Wet op de Economische Delicten (WED) zijn economische delicten; overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de artikelen 2, 3, eerste lid, 4, eerste lid, 5, eerste en derde lid, 8, 16, 17, tweede lid, 23 eerste en tweede lid, 33 en 34. 141

Bijlage 3 How to survive an FATF-assessment?

Mr. J.E.E. van Doorn LL.M en mr. B.C.G. Jennen1

1. Inleiding

Met de landenrapportages van Argentinië, Nederland en Frankrijk heeft de Financial Action Task Force (FATF) onlangs de derde ronde evaluaties sinds haar oprichting in 1989 afgerond. Tijdens de evaluaties worden het beleid, procedures en maatregelen van een land om witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen en te bestrijden beoordeeld. Inmiddels is de FATF druk bezig met de evaluatie van die derde ronde, zowel ten aanzien van de inhoud van het toetsingskader als voor wat betreft het proces. In februari 2012 zullen naar verwachting de noodzakelijke aanpassingen worden doorgevoerd waarna een vierde ronde van start kan gaan. Doel van dit artikel is om de impact van de werkzaamheden van de FATF, in het bijzonder een landenevaluatie, te beschrijven. Het land binnen het Koninkrijk dat als eerste is geëvalueerd – in november 2008 vond de on-site plaats – was Aruba. Hoe heeft dat proces zich voltrokken? Op welke wijze heeft Aruba de nodige follow-up acties ondernomen? En wat waren in dat opzicht de ‘lessons learned’? Dit artikel kan bijdragen aan een effectieve en efficiënte voorbereiding van een nieuwe ronde evaluaties, met als doel natuurlijk de meest wenselijke uitkomst voor een land.2

1

2

Mr. J.E.E. (Juliëtte) van Doorn LL.M en mr. B.C.G. (Bas) Jennen zijn beiden werkzaam bij de afdeling Integriteitstoezicht van de Centrale Bank van Aruba (CBA), als afdelingshoofd respectievelijk waarnemend afdelingshoofd. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. In de vierde ronde zal naar verwachting meer de nadruk liggen op de effectieve implementatie van de maatregelen om witwassen en terrorismefinanciering tegen te gaan en een grotere focus op de risico’s en kwetsbaarheden van een land. Daarnaast richt de evaluatie van de FATF zich bijvoorbeeld op de volgende onderwerpen: verduidelijking van de verplichtingen betreffende uiteindelijk belanghebbenden (‘beneficial owners’), verplichtingen voor groepsbrede compliance programma’s voor financiële groepen, versterking van internationale samenwerking, aanmoedigen risicogeoriënteerd toezicht, aanscherpen verplichtingen omtrent politiek prominente personen (PEPS).

143

How to survive an FATF-assessment?

2. FATF- wie, wat, waar en hoe?

De FATF werd in 1989 opgericht met als doel de ontwikkeling en bevordering van instrumenten ter voorkoming en bestrijding van witwassen via de financiële sector. Als gevolg van de aanslagen van 11 september 2001 in de Verenigde Staten werd het mandaat van de FATF uitgebreid met – kort gezegd – de bestrijding van terrorismefinanciering. In 2003 is de FATF zich ook gaan richten op witwasrisico’s ten aanzien van de zogenaamde ‘designated non-financial businesses and professions’ (of ook: DNFBPs). Hieronder vallen advocaten, notarissen, accountants en belastingadviseurs, maar ook casino’s, makelaars en juweliers. De FATF telt op dit moment 36 leden (34 landen waaronder het Koninkrijk der Nederlanden en daarnaast de Europese Commissie en de Gulf Co-operation Council). Maar er zijn meer landen betrokken bij het werk van de FATF. Dit komt doordat er regionale task forces zijn opgericht (FATF Style Regional Bodies, oftwel FSRBs) zoals de Caribbean Financial Action Task Force (CFATF) en de Financial Action Task Force on Money Laundering van Zuid-Amerika (GAFISUD). Tot slot hebben diverse internationale organisaties de status van ‘observer’ (IMF, Wereldbank, Verenigde Naties). Het Secretariaat van de FATF is gevestigd in Parijs. Instrumenten

De FATF maakt beleid. In dat kader zoekt ze naar gemeenschappelijk politieke bereidheid om de nodige actie te ondernemen om witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen en te bestrijden. Daarbij bedient zij zich van de volgende ‘tools’: • Normen uitvaardigen: FATF heeft 40 aanbevelingen ten aanzien van haar strijd tegen het witwassen uitgevaardigd en 9 aanbevelingen specifiek in het kader van de bestrijding van terrorismefinanciering. Deze 40+9 aanbevelingen raken het gehele systeem van beleid, procedures en maatregelen, zowel in de preventieve als in de repressieve sfeer (toezicht en strafrecht) en zowel ten aanzien van nationale als internationale samenwerking. • Landenevaluaties: de FATF beoordeelt periodiek waar een land staat voor wat betreft de implementatie van de aanbevelingen; tot op heden was er relatief veel aandacht voor de institutionele kaders, naar verwachting zal er in de volgende ronde meer aandacht zijn voor effectieve implementatie. De FATF heeft ten behoeve van de effectieve uitvoering van een evaluatie een document (‘Methodology’) opgesteld waarin ten behoeve van landen en evaluatoren per aanbeveling uiteen wordt gezet aan welke specifieke criteria moet worden voldaan. Ook wordt in de Methodology uiteengezet wanneer welk rapportcijfer of ‘rating’ aan een bepaalde situatie kan worden toegekend: Compliant (C), Largely Compliant (LC), Partially Compliant (PC) of Non Compliant (NC).

144


•

• •

Monitoring en aanpak van landen die niet c.q. onvoldoende meewerken: de FATF heeft in 2009 een speciaal proces hiervoor ingericht opdat landen die niet genegen zijn mee te werken en/of die op kernonderdelen gaten laten vallen door publiciteit hieromtrent meer onder druk worden gezet. Typologieën: de FATF voert onderzoek uit in specifieke sectoren naar kwetsbaarheden, trends en casuïstiek. Deze rapporten worden op de website van de FATF gepubliceerd. Identificeren van nieuwe trends: recente projecten zijn de strijd tegen financiering van proliferatie (dat wil zeggen: verspreiding van kennis, apparatuur en grondstoffen die betrekking hebben op de vervaardiging van kernwapens) en corruptie.

We zullen ons hierna dus met name richten op het evaluatieproces, zoals beschreven onder bullet 2. Het is overigens zo dat in de derde ronde diverse evaluaties zijn uitgevoerd door het IMF, onder andere de evaluatie van Nederland. IMF voert een evaluatie uit langs dezelfde lijnen en met behulp van dezelfde tools als de FATF.

3. Evaluatieproces

Het proces rondom een evaluatie is zeer intensief. Dit kan de autoriteiten van een land soms wel twee jaar flink bezig houden. Het evaluatieproces van de derde ronde bestond globaal uit de volgende 6 fasen: 1. Voorbereiding voor de on-site van evaluatieteam 2. Het onderzoek ter plekke (‘On-site’) 3. Voorbereiding en bespreking van het concept rapport 4. Expert review group 5. Plenaire vergadering 6. Publicatie Hieronder zullen we deze stappen kort beschrijven.

3.1 Voorbereiding

Twee maanden voor de geplande datum van de on-site moet een land de zogeheten ‘mutual evaluation questionnaire’ (‘MEQ’) aan de FATF toesturen. De vragen in de MEQ raken het volledige AML/CFT-systeem van een land. De MEQ bevat een introductie op de ML/TF risico’s van het land, de belangrijkste betrokken autoriteiten, de omvang en aard van de financiële en relevante niet-financiële sector en de belangrijkste stappen sinds de vorige evaluatie. Daarnaast moeten autoriteiten per aanbeveling en per criterium zoals beschreven in de Methodology (zie hiervoor) uiteenzetten op welke wijze aan de specifieke vereisten wordt voldaan, met daarbij de benodigde analyse en ondersteunend materiaal in weten regelgeving. De relevante weten regelgeving moet in bijlagen in

145


het Engels of Frans (afhankelijk welke officiële FATF-taal is gekozen voor de evaluatie) worden bijgevoegd. Op het niet tijdig verstrekken van de MEQ of het niet voldoen aan de inhoudelijke vereisten staat een officiële sanctie, namelijk een uitstel van de evaluatie met eventueel de publicatie daarvan. Voorts dient het land een maand voor het bezoek een conceptprogramma op te stellen met alle relevante autoriteiten (relevante ministeries, Openbaar Ministerie, het meldpunt ongebruikelijke transacties (ook wel Financial Intelligence Unit of ‘FIU’), toezichthouders, etc.) en vertegenwoordigers uit de private sector. Voor wat betreft de laatste groep kunnen dit individuele instellingen zelf, maar ook de representatieve organisaties zijn. Bij voorkeur vinden de meetings plaats bij de desbetreffende autoriteit of instelling. Immers, zo kan het evaluatieteam het meest efficiënt te werk gaan. Soms blijkt namelijk tijdens de gesprekken dat relevante deelprocessen toch bij een andere afdeling zijn belegd dan die van de gesprekspartners aan tafel. Ook heeft het team dan het snelst toegang tot eventuele additionele documenten. De FATF kan vragen om meetings met andere instellingen; ook kan tijdens de on-site blijken dat er meer tijd nodig is om met bepaalde autoriteiten te spreken. Gesprekken kunnen soms meer tijd in beslag nemen doordat autoriteiten in hun eigen taal spreken, daarbij gebruikmakend van tolken.

3.2 On-site

Een on-site duurt ten minste 7 à 8 dagen. De on-site is er met name voor om de effectiviteit van het systeem te toetsen. Voorts kunnen onduidelijkheden die in de MEQ zijn ontstaan over een AML/CFT systeem worden opgehelderd. Het evaluatieteam bestaat meestal uit 4 experts, waaronder 1 juridisch deskundige (bijvoorbeeld een rechter of officier van justitie), 2 financiële experts3 (meestal afkomstig van een ministerie van Financiën of een Centrale Bank) en 1 deskundige op het terrein van strafrechtelijke handhaving (meestal werkzaam bij de politie, douane of een FIU). Het team wordt ondersteund door 2 leden van het FATF Secretariaat. In beginsel worden de FATF-leden geacht deel te nemen in evaluatieteams: daarmee worden dit ‘mutual’ evaluation assessments.

3

146

De term ‘financieel’ is een verkorte omschrijving om de persoon te duiden die de preventieve maatregelen beoordeeld (Customer Due Diligence, meldplicht, interne controlemechanismen, etc.), zowel ten aanzien van financiële instellingen als ten aanzien van DNFBPs.


3.3 Voorbereiding concept rapport

Vervolgens is er een periode van ongeveer 6 maanden waarin het concept rapport of ‘mutual evaluation report’ (‘MER’) wordt geschreven. In verschillende fases gaat het conceptrapport heen en weer tussen evaluatoren, het FATF-secretariaat en het land zelf. Meestal vindt er ook nog een zogeheten ‘face-to-face’-meeting plaats tussen het evaluatieteam en het land. Tijdens deze sessie heeft een land de gelegenheid om commentaar te geven op het eerste concept. Het is een belangrijke laatste kans om bepaalde zaken op te helderen of op bepaalde belangrijke elementen uit de aanbeveling additionele informatie te verschaffen. Een land moet tot het einde alert blijven: als bepaalde cruciale onderbouwende stukken ontbreken, kan dit soms onverwacht tot negatieve resultaten leiden: je wordt zeker niet op je blauwe ogen geloofd. De MER moet ten minste 1 maand voor de vergadering waarin bespreking van het rapport staat geagendeerd naar alle leden en observers toegestuurd worden. Hier zorgt het Secretariaat voor. Landen kunnen hun commentaar insturen.

3.4 Expert Review Group proces (‘ERG’)

Inmiddels heeft de FATF een groep van 5 à 7 experts van verschillende landen en de Wereldbank c.q. het IMF bijeengebracht. Deze groep heeft tot taak de laatste meningsverschillen tussen land en evaluatieteam op te lossen, de MER te toetsen op consistentie met andere MERs en een short list te maken van issues die ter tafel zouden moeten komen tijdens de plenaire vergadering.

3.5 Plenaire vergadering

De leden van de FATF komen 3 keer per kaar bijeen tezamen met de FSRB’s en observers. Tijdens deze plenaire vergaderingen worden onder meer de conceptrapportages besproken. Dit geschiedt in de eerste plaats aan de hand van de issues die zijn opgeworpen door de ERG. Hoewel dit in de praktijk niet echt meer gewaardeerd wordt, staat het leden dan nog vrij andere punten op te werpen. De vergadering bediscussieert het algemeen beeld van het AML/CFT systeem zoals dat met de MER is ontstaan. Van belang is dat men het ter vergadering eens wordt. Een afgehamerde MER is niet slechts een rapport van een evaluatieteam. De FATF-leden en observers hebben het laatste woord en hebben daarmee ook de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de bewoordingen in de MER.

147


3.6 Publicatie

In beginsel wordt de MER onmiddellijk na de plenaire vergadering gepubliceerd. De FATF publiceert het rapport op haar website en stuurt tevens een persbericht uit.

4. Follow-up Proces

Afhankelijk van de uitkomst van de MER begint het voor sommige landen dan pas echt. Binnen het reguliere proces zijn 3 variaties in follow-up procedures. Daarnaast is er nog een mogelijk follow-up proces binnen de zogeheten International Cooperation Review Group. Regulier proces

Als een land op geen van de ‘Core’ aanbevelingen (zie schema 1) een PC of een NC heeft gescoord, hoeft in beginsel pas weer na twee jaar een update te worden gegeven aan het FATF-Secretariaat. Is dit niet het geval, dan komt een land in de ‘regular follow’ up. Dat is in de derde ronde veelal het geval geweest. Rapporteren vindt ook dan voor het eerst na twee jaar plaats, maar aan de plenaire vergadering. De plenaire vergadering neemt dan de volgende beslissing: (1) een land heeft onvoldoende vooruitgang geboekt dus men moet frequenter rapporteren; (2) een land heeft wel voldoende vooruitgang geboekt, maar heeft nog net iets meer tijd nodig (en krijgt dat dan meestal tot de volgende vergadering); of (3) een land is klaar met het follow-up proces. Ten slotte kan een land in een ‘enhanced follow-up procedure’ terechtkomen. De eerste stap daarbinnen is een brief van de President van de FATF aan de verantwoordelijke ministers in een land om de aandacht te vestigen op de slechte beoordeling van het AML/ CFT systeem. Vervolgens kunnen er high level missies komen naar het betreffende land en als er dan nog niets substantieels gebeurt kan een en ander leiden tot publicaties en zelfs uiteindelijk beëindiging van het lidmaatschap. Binnen een enhanced follow-up procedure dient een land iedere plenaire vergadering terug te rapporteren. International Cooperation Review Group

In 2009 heeft de FATF de zogeheten ‘International Cooperation and Review Group’ (‘ICRG’) opgezet. Het doel van de ICRG is om publiekelijk jurisdicties te identificeren die niet genegen zijn om met de FATF samen te werken en landen die op kernonderdelen te lang in gebreke blijven. Op basis van de in 2009 opgestelde procedures, kan een land in de ICRG terecht komen indien (1) de waarde van haar totale financiële sector USD 5 biljoen overschrijdt, (2) een land op 10 of meer van de 16 Core and Key FATF-Aanbevelingen niet boven de PC uitkomt of (3) een land daartoe wordt aangewezen door een ander FATF-lid.

148


Als een land daarin terecht komt, wordt er eerst een zogeheten ‘prima facie’ evaluatie uitgevoerd, meestal door een team van evaluatoren uit de regio van het desbetreffende land, waarna – afhankelijk van de uitkomsten – een diepgaander onderzoek kan plaatsvinden. Een en ander gaat gepaard met de nodige publicaties, waarnaar doorgaans wordt verwezen als de ‘zwarte lijst’ (zie paragraaf 5 hierna). Core Aanbevelingen

Key Aanbevelingen

R. 1

Strafbaarstelling van witwassen

R. 3

!MLÄQA?RGC4 en voorlopige maatregelen

R. 5

!SQRMKCP"SC"GJGECLAC

R. 4

%CCL@CNCPICLBCECFCGKFMSBGLEQNJGAFR

R. 10 R. 13

CU??PNJGAFR +CJBNJGAFRUGRU?QQCL

R. 23

0CESJCPGLECLRMCXGAFR

R. 26

FIU

SR. II

1RP?D@??PQRCJJGLERCPPMPGQKCÄL?LAGCPGLE

R. 35

Toetreding VN verdragen

SR. IV

+CJBNJGAFRRCPPMPGQKCÄL?LAGCPGLE

R. 36

'LRCPL?RGML?JCPCAFRQFSJN

R. 40

Andere vormen van internationale samenwerking

SR. I

Implementatie VN instrumenten

SR. III

Bevriezen van tegoeden

RS. V

Internationale samenwerking

Schema 1: Core en Key Aanbevelingen K

5. Impact van een negatieve FATF-evaluatie

“Improvement in compliance with the AML/CFT standards will give jurisdictions a positive return on their investment.” (Paul Vlaanderen, voormalig FATF President, 4 december 2009) Naast de intrinsieke wens om witwassen en terrorismefinanciering te bestrijden en bij te dragen aan de internationale inspanningen op dit gebied, is het waarborgen van een goede reputatie een belangrijke reden om te voldoen aan de FATF-aanbevelingen. Of omgekeerd: het niet voldoen aan de aanbevelingen kan leiden tot reputatieschade voor een land als geheel en haar financiële sector in het bijzonder. Er is veel aan gelegen om een reputatie van een veilige samenleving hoog te houden en om niet in verband te worden gebracht met witwassen (en daarmee samenhangende criminaliteit zoals drugshandel en mensenhandel) of terrorismefinanciering. Zeker als een land mede afhankelijk is van internationale investeringen en internationaal zakelijk en financieel verkeer (en zijn we dat tegenwoordig niet allemaal?). De betrouwbaarheid van een jurisdictie, het corruptieen frauderisico en de stabiliteit en integriteit van de financiële sector zijn belangrijke criteria die een rol spelen bij het aantrekken van internationale handel en investeringen.

4

Verbeurdverklaring en voordeelsontneming. 149


Zoals hierboven al werd toegelicht, kan een negatief FATF-rapport en onvoldoende follow-up leiden tot plaatsing op de FATF-lijst (‘zwarte lijst’). In het licht van het reputatierisico is dat een worst case scenario. Bovendien kan het leiden tot belemmeringen van het financieel verkeer. Dit geldt in ieder geval voor de landen die zijn opgenomen in de FATF’s Public Statement5. De FATF roept landen immers op tot het treffen van tegenmaatregelen dan wel het overwegen van de risico’s die samenhangen met de geconstateerde tekortkomingen. Hoe invulling wordt gegeven aan die oproep is niet voorgeschreven. Maar in Nederland roepen DNB en het ministerie van Financiën instellingen op tot het treffen van de volgende maatregelen (deze maatregelen zijn nader toegelicht op de website van DNB6): •

•

Categorie 1 jurisdicties: het treffen van één of meer maatregelen in het kader van het verscherpt cliëntenonderzoek als bedoeld in Artikel 8 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en één of meer aanvullende maatregelen ten aanzien van relaties met ingezetenen van deze jurisdicties en het uitvoeren van transacties van/naar deze jurisdicties. Categorie 2 jurisdicties: één of meer maatregelen in het kader van het verscherpt cliëntenonderzoek als bedoeld in Artikel 8 van de Wwft die gericht zijn op de geconstateerde tekortkomingen in de betreffende jurisdicties. Ook bij het aangaan of uitbreiden van diensten en activiteiten in deze jurisdicties zouden instellingen in overweging moeten nemen dat deze jurisdicties op de lijst van de FATF staan.

Dan is er nog een tweede document dat door de FATF wordt gepubliceerd: ‘Improving Global AML/CFT Compliance: On-going Process’. Dit document bevat een lijst van jurisdicties met ernstige tekortkomingen in hun AML/CFT systeem maar die zich wel op hoog politiek niveau hebben gecommitteerd om deze tekortkomingen te herstellen. De FATF moedigt haar leden aan om de ernstige tekortkomingen in aanmerking te nemen. DNB en het ministerie van Financiën verwachten van instellingen verhoogde alertheid ten aanzien van bestaande en nieuwe zakelijke relaties uit betreffende jurisdicties en transacties van en naar deze jurisdicties. Plaatsing op de FATF-lijst zal hoe dan ook leiden tot beperkingen voor personen en bedrijven in landen op de FATF-lijst in hun financiële en zakelijke verkeer met dienstverleners in het buitenland: het uitvoeren van financiële transacties of het aangaan van zakelijke relaties. Als dit al mogelijk is, zullen de extra maatregelen die moeten worden getroffen in ieder geval meer tijd en inspanningen vergen. Dit heeft hogere kosten en een

5

6 150

Jurisdicties met ernstige tekortkomingen in hun AML/CFT systeem die een risico kunnen vormen voor het internationale financiële systeem (categorie 1) en jurisdicties met ernstige tekortkomingen in hun AML/ CFT systeem die onvoldoende verbetering hebben laten zien of zich niet hebben gecommitteerd aan een actieplan (categorie 2). www.toezicht.dnb.nl/3/50-223306.jsp


nadelige concurrentiepositie tot gevolg. Ook zullen internationale financiële instellingen en bedrijven zich wel drie keer bedenken voordat ze zich is een dergelijke jurisdictie vestigen. Het belang van de FATF-lijst moet zeker niet worden onderschat. Ook in het kader van het bestrijden van de wereldwijde financieel-economische crisis speelt deze een rol. Tijdens de Pittsburgh-bijeenkomst in 2009 heeft de G20 de FATF opgeroepen om een lijst van hoog risico landen bekend te maken.7 Deze bijeenkomst was gericht op de bestrijding van de crisis. De oproep aan de FATF moet worden gezien als onderdeel van een bredere strijd van de G20 om risicolanden aan te pakken en bijvoorbeeld maatregelen te treffen tegen tax havens. Maar ook als een land niet op de FATF-lijst wordt geplaatst kan sprake zijn van directe negatieve gevolgen. De kans is namelijk aanwezig dat financiële dienstverleners of beursvennootschappen uit het desbetreffende land niet (langer) in aanmerking komen voor vereenvoudigd cliëntenonderzoek.8 Op basis van de door de FATF gesignaleerde tekortkomingen kan immers de conclusie worden getrokken dat het AML/CFT systeem niet als gelijkwaardig is aan te merken. Dit maakt het voor de lokale financiële sector lastiger om zich te bewegen in het internationale financiële verkeer en de concurrentiepositie te handhaven. Tot slot zou een negatieve FATF-evaluatie en onvoldoende opvolging, mede gezien al hetgeen hierboven is uiteengezet, gevolgen kunnen hebben voor de credit rating van een land of haar financiële instellingen. Ook dit leidt vanzelfsprekend tot hogere kosten. Een kosten-batenanalyse is moeilijk te maken. Duidelijk is dat het herstellen van geconstateerde tekortkomingen veel kosten en inspanningen met zich brengt. Aan de andere kant kan non-compliance grote negatieve gevolgen hebben. Deze gevolgen zijn in veel gevallen lastig in geld uit te drukken. Maar Paul Vlaanderen zou wel eens gelijk kunnen hebben waar hij stelt dat een investering in compliance ook in termen van harde euro’s (of in ons geval florins) tot een positief investeringsresultaat leidt, zeker op de langere termijn.

7 8

Leaders’ Statement The Pittsburg Summit, September 24-25 2009. Elk land is vrij om dit aan de instellingen over te laten of hiervoor landen aan te wijzen. Vergelijk bijvoorbeeld artikel 6 lid 1, onderdeel b, Wwft en artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, gebaseerd op de lijst van equivalente derde-landen die wordt vastgesteld door de EU Committee on the Prevention of Money Laundering and Terrorist Financing (CPMLTF). 151


6. Evaluatie van Aruba

Aruba is, als onderdeel van het Koninkrijk der Nederlanden, lid van de FATF. Daarnaast is Aruba lid van de CFATF. De evaluatie van het Arubaanse AML/CFT systeem in november 2008 is verricht door de FATF en de CFATF.9 Tijdens de plenaire vergadering van de FATF van oktober 2009 werd het evaluatierapport vastgesteld. De bevindingen van het evaluatieteam waren negatief: op 13 van de 16 Core of Key Aanbevelingen scoorde Aruba NC of PC. Het Arubaanse AML/CFT systeem bleek – samengevat – incompleet, inconsistent en ineffectief.10 Het systeem was duidelijk aan vervanging toe. En dit is Aruba ook gaan doen, en heeft zij inmiddels deels al gedaan. Daar was ook alle reden toe. Als gevolg van het negatieve oordeel van de FATF werd Aruba door de FATF geplaatst onder verscherpt toezicht (enhanced follow-up procedure). Aruba moest tijdens elke plenaire vergadering aan de FATF rapporteren over de geboekte voortgang. De hierboven beschreven (potentiële) negatieve gevolgen gelden voor Aruba allemaal, maar het risico van reputatieschade wel in het bijzonder. Zeker voor een kleine jurisdictie geldt dat één incident voldoende kan zijn om de reputatie onderuit te halen. Mede gezien de relatief beperkte omvang van de Arubaanse financiële sector, is het risico daarop wellicht klein, maar de potentiële impact is enorm. Als klein Caribisch eiland is het risico op de beeldvorming van een ‘witwasparadijs’ of ‘bananenrepubliek’ natuurlijk levensgroot, en uiteraard zeer onwenselijk. Daarbovenop is de Arubaanse economie sterk afhankelijk van internationaal toerisme, in het bijzonder van Amerikaanse vakantiegangers. Deze eenzijdigheid van de economie maakt Aruba extra kwetsbaar. Bovendien wordt in een kleine jurisdictie alles uitvergroot. Alles is nieuws! Een negatieve FATF-evaluatie is dat natuurlijk ook. In Nederland zou dit echter niet wekenlang het nieuws beheersen en op de voorpagina’s van alle kranten staan. In Aruba wel. Het is nadrukkelijk een onderdeel van het politieke en maatschappelijke debat dat in de publieke arena wordt gevoerd. Ook dat is een extra stimulans om de FATFbevindingen snel en op een adequate wijze op te volgen.

7. De Arubaanse aanpak

Direct nadat het evaluatierapport was aangenomen, hebben de Arubaanse autoriteiten een actieplan vastgesteld om de tekortkomingen te herstellen. Het actieplan is opgesteld met behulp van een externe adviseur. Deze is vooral ingezet om de herstelacties snel en gecoördineerd op te starten. Het actieplan was gebaseerd op een methodologie van de

9

In tegenstelling tot bijvoorbeeld Curaçao, dat in augustus/september 2011 alleen door de CFATF werd geëvalueerd. 10 Wij gaan niet in op het (oude) AML/CFT systeem van Aruba. Wij verwijzen kortheidshalve naar het evaluatierapport, dat te vinden is op de website van de FATF: www.fatf-gafi.org/document/63/0,3746, en_32250379_32236963_43988479_1_1_1_1,00.html.

152


Wereldbank11, die is omgevormd in een duidelijker en hanteerbaar formaat. Tevens werd een ‘AML/CFT strategy group’ ingesteld, onder voorzitterschap van de MinisterPresident. De relevante ministers en diensten12 zijn in deze AML/CFT strategy group vertegenwoordigd. De taak van de strategy group kan worden samengevat als het aansturen, coördineren en monitoren van de uitvoering van het actieplan. Inmiddels is er tevens een technisch comité ingesteld onder de strategy group dat is belast met het waarborgen van coherent beleid tussen de verschillende diensten en het adviseren van de strategy group over recente ontwikkelingen op het gebied van AML/CFT. Inmiddels zijn onder meer de volgende herstelacties uitgevoerd: • Strafbaarstelling terrorismefinanciering (aanpassing van het Wetboek van Strafrecht). • Inwerkingtreding van het Sanctiebesluit bestrijding terrorisme en terrorismefinanciering gericht op het bevriezen van tegoeden van personen op de geconsolideerde VN lijst en een (nog te introduceren) nationale lijst. Tevens is een bevriezingsmechanisme opgesteld.13 • Inwerkingtreding van de Landsverordening voorkoming en bestrijding witwassen en terrorismefinanciering (Lwtf).14 Met deze nieuwe landsverordening zijn de oude Landsverordening identificatie bij dienstverlening en de Landsverordening meldplicht ongebruikelijke transacties aangepast en samengevoegd. Deze nieuwe wet heeft veel weg van de Wwft. Maar is nog meer direct gebaseerd op de FATF-aanbevelingen. Ook heeft Aruba kennis kunnen nemen van de inhoud van het Nederlandse evaluatierapport en daarmee haar voordeel kunnen doen. Met de inwerkingtreding van de Lwtf is de reikwijdte van de AML/CFT verplichtingen uitgebreid tot alle dienstverleners, waaronder alle financiële dienstverleners (ook die niet vallen onder een vergunningof registratieplicht, zoals assurantietussenpersonen, beleggingsondernemingen en beleggingsfondsen) en niet-financiële dienstverleners15 (de DNFBPs). Tevens is het toezicht op de naleving volledig ondergebracht bij de CBA. Voorheen hield het Arubaanse Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT) toezicht op niet-financiële dienstverleners (het MOT-toezicht op financiële dienstverleners was al een jaar eerder naar de CBA overgeheveld).

11 Het Strategic Implementation Planning (SIP) raamwerk is ontwikkeld door de Wereldbank in samenwerking met de Asia/Pacific Group on Money Laundering: www.apgml.org/issues/default.aspx?IssueID=29. 12 Minister van Financiën, Communicatie en Nutsbedrijven, minister van Justitie en Onderwijs, minister van Economische Zaken, Sociale Zaken en Cultuur, openbaar ministerie, politie, douane, immigratiedienst, Meldpunt Ongebruikelijke Transacties, CBA, Kamer van Koophandel, Bureau Casinowezen, Veiligheidsdienst, Directie Wetgeving en Juridische Zaken, Directie Economische Zaken, Handel en Industrie, Aruba Free Zone. 13 Dit bevat procedures en rechtswaarborgen voor het opnemen van subjecten op de nationale lijst en het verwijderen van subjecten van deze lijst. 14 De Lwtf is te vinden op de website van de CBA: www.cbaruba.org/cba/do/getPage/page/amlcft-stateordinance.html. 15 Advocaten, notarissen, accountants, makelaars, juweliers, autohandelaren, casino’s. 153


•

• •

• •

•

Introductie van het AML/CFT Handboek (Handboek) van de CBA voor gereguleerde dienstverleners16: banken, verzekeraars, geldtransactiebedrijven en trustkantoren. Dit Handboek is een zogenaamd ‘rule book’ en bevat de wettelijke verplichtingen, toezichthoudersregels17 en guidance.18 Een conceptversie van het Handboek heeft de CBA uitgebreid geconsulteerd met de sector. Inwerkingtreding van een Landsbesluit regeling geldelijke overmakingen om te waarborgen dat informatie van de opdrachtgever bij de geldelijke overmaking wordt gevoegd. De introductie door de CBA van een nieuw betrouwbaarheids- en deskundigheidsformulier (‘Personal Questionnaire’).19 Met behulp van dit formulier verkrijgt de CBA meer (dan voorheen) informatie van de instelling en de betreffende persoon. Daarnaast is van belang dat de verkregen informatie door de CBA wordt geverifieerd. Om die reden is een bestaande ministeriële regeling gewijzigd om de CBA toegang te geven tot justitiële documentatie. Introductie door de CBA van een leidraad voor niet-financiële dienstverleners en niet-gereguleerde financiële dienstverleners. De CBA heeft, deels in samenwerking met het MOT, diverse voorlichtingssessies gehouden voor de sector over de Lwtf, het Handboek, de nog te ontwikkelen Landsverordening toezicht effectenverkeer (zie hierna) en het nieuwe betrouwbaarheids- en deskundigheidsformulier. Daarnaast heeft de CBA samen met De Nederlandsche Bank (DNB), de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (CBCS) het ‘Symposium on Enhancing Integrity’ georganiseerd. Opzetten periodiek financieel overleg, waaraan onder meer het MOT en opsporingsen vervolgingsinstanties deelnemen.

Naar aanleiding van de doorgevoerde verbeteringen heeft de FATF plenaire vergadering in juni 2011 besloten om Aruba te plaatsen in de ‘regular follow-up procedure’. Aruba is er nog niet, maar er zijn hele grote stappen gezet. Dat heeft de FATF met deze ‘promotie’ ook onderkend. Aruba moet nu in juni 2012 rapporteren. Op korte en middellange termijn staan (onder meer) de volgende acties op de rol:

16 Dat wil zeggen dienstverleners die onder toezicht van de CBA staan uit hoofde van een sectorale toezichtwet. 17 De CBA kan op grond van artikel 48 lid 1 van de Lwtf richtlijnen geven met betrekking tot de toepassing van de Lwtf. 18 Het Handboek is te vinden op de website van de CBA (onder andere: www.cbaruba.org/cba/getPage. do?page=SUPERVISION_CREDIT_INSTITUTIONS. 19 Het formulier bevat in ieder geval alle vragen die zijn opgenomen in het Formulier betrouwbaarheidstoetsing dat De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) gebruiken. Het formulier is te vinden op de website van de CBA <www.cbaruba.org/cba/manageDocument.do?dispatch=view&id=1558>. 154


•

•

Aanpassing van de sectorale toezichtswetten20. Deze aanpassingsverordening verankert het integriteitstoezicht meer expliciet als zelfstandig onderdeel van het toezicht. Dit betekent – onder meer – een duidelijkere grondslag voor betrouwbaarheids- en geschiktheidstoetsing van beleidsbepalers en aandeelhouders van financiële instellingen21, verplichtingen voor een integere bedrijfsvoering en hogere boetebedragen. Introductie van een Landsverordening toezicht effectenverkeer, waarmee – samengevat – een vergunningplicht voor en toezicht op beleggingsondernemingen, beleggingsfondsen en effectenbeurzen zal worden geregeld.

Naast bovengenoemde herstelacties, vooral van wetgevende en beleidsmatige aard, is de CBA onverminderd druk met het uitoefenen van toezicht, zowel off-site als on-site. De CBA bevindt zich, evenals haar collega-toezichthouders, in een overgangsfase. Hoewel de Arubaanse financiële sector de recente financiële crisis goed heeft doorstaan, houdt de CBA de internationale ontwikkelingen nauwlettend in de gaten. Ook de CBA tracht zich meer te focussen op de grotere risico’s. De CBA ontwikkelt momenteel een systeem om haar toezicht, zowel prudentieel- als integriteitstoezicht, meer risicogeoriënteerd in te vullen. Hierbij zal zij gebruik maken van een geautomatiseerde risk tool. Ook neemt de CBA initiatieven om (nog) vasthoudender toezicht te houden. Zo heeft zij in september 2011 haar handhavingsbeleid gepubliceerd en werkt zij aan het aanscherpen van haar interne on-site procedures. Bovendien is per 1 januari 2011 een separate afdeling Integriteitstoezicht (naast de afdeling Prudentieel Toezicht) opgericht en wordt de formatie van de toezichtsafdelingen stapsgewijs aanzienlijk uitgebreid, mede gezien het ruimere mandaat van de CBA als gevolg van de inwerkingtreding van de Lwtf. Bij de behandeling van de Lwtf in de Staten van Aruba is een motie aangenomen om binnen 1 jaar een nationale risicoanalyse uit te voeren. Dit is van belang om, mede indachtig de reeds getroffen herstelacties, de belangrijkste kwetsbaarheden van Aruba te identificeren en dus in kaart te brengen waar de aandacht van de verschillende betrokken diensten zich met name op zou moeten richten.

20 Landsverordening toezicht kredietwezen, Landsverordening toezicht verzekeringswezen, Landsverordening toezicht trustkantoren, Landsverordening toezicht geldtransactiebedrijven. 21 Het voornemen is om de termen ‘betrouwbaarheid’ en ‘geschiktheid’ expliciet in de sectorale toezichtswetten op te nemen. Met de term geschiktheid wordt helder gemaakt dat de toetsing van de CBA meer omvat dan enkel de kennis van de desbetreffende persoon (vergelijk ook het thans in Nederland aanhangige wetsvoorstel, Kamerstukken II 2010/11, 32 786, nr. 1, “Wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet financiële markten BES en de Wet toezicht trustkantoren in verband met de introductie van de geschiktheidseis en de versterking van de samenwerking tussen de toezichthouders in het kader van de geschiktheidstoets en de betrouwbaarheidstoets”). De CBA beoordeelt nadrukkelijk de kennis, de competenties, de vaardigheden en het professioneel gedrag van de betrokkene. Dit kan onder meer blijken uit gevolgde opleidingen en opgedane ervaringen. Bovendien bestaat het voornemen om expliciet in de wet op te nemen dat de geschiktheidseis zowel geldt ten aanzien van de individuele beleidsbepaler als het collectief (dus voor de raad van bestuur en de raad van commissarissen als geheel). 155


Bij het uitvoeren van de herstelacties heeft de CBA dankbaar gebruik gemaakt van de kennis en ervaring van DNB, het Nederlandse ministerie van Financiën, de CBCS, het Curaçaose Meldpunt Ongebruikelijke Transacties en de belastingdienst Holland-Midden. Hierbij was het vooral interessant dat sinds 10 oktober 2010 de BES eilanden22 openbare lichamen binnen het Nederlandse staatsbestel zijn met een eigen toezichtsregime en toezicht door DNB, de belastingdienst Holland-Midden en de AFM. Aruba heeft kennis kunnen nemen van de Nederlandse wetgevingsinitiatieven om deze nieuwe taken vorm te kunnen geven. Dit was erg nuttig. De situatie op de BES eilanden is immers, meer dan die in Nederland, vergelijkbaar met de Arubaanse situatie.

8. Lessons learned

Hierna zullen wij op basis van onze persoonlijke ervaringen en observaties enkele algemene inzichten formuleren met betrekking tot de vraag hoe kan worden omgegaan met een FATF-evaluatie. Dit heeft vooral betrekking op evaluaties van kleinere jurisdicties. Voor grotere jurisdicties zullen de accenten wellicht anders liggen. Het spreekt voor zich dat het best denkbare scenario een positief evaluatieresultaat is. Een goede voorbereiding is daarvoor van doorslaggevend belang. Het verdient aanbeveling om een projectgroep met alle belanghebbenden te formeren. Op deze wijze kan bijvoorbeeld worden gewaarborgd dat het evaluatieteam voorafgaand van alle relevante informatie wordt voorzien. Ook kan een zelfevaluatie (‘self assessment’) worden uitgevoerd. Dit is een intensieve exercitie, maar het kan zijn geld meer dan opleveren. De mogelijke tekortkomingen worden op deze manier alvast geïdentificeerd. Voor zover deze niet meer kunnen worden hersteld voor de start van de evaluatie, kunnen in ieder geval de eerste stappen naar herstel worden gezet en kan een helder en consistent verhaal richting het evaluatieteam worden voorbereid. Het is sowieso van groot belang om goed inzicht te hebben in de eigen situatie zodat dit goed voor het voetlicht kan worden gebracht: waarom zijn welke keuzes gemaakt? Daarbij speelt tevens een rol wie als evaluator optreedt; een gemiddelde CFATF-evaluator zal meer dan een FATF-evaluator voeling hebben met de bijzondere situatie van een klein Caribisch eiland. De bijzondere kenmerken van een land vragen om een goede uitleg en een bijpassende (zo veel mogelijk) gezamenlijke boodschap vanuit de verschillende betrokken diensten. Daarbij kan het geen kwaad om goed na te denken over punten waarin het AML/CFT regime van het land afwijkt. In de Nederlandse, en dus ook Arubaanse, situatie springt het systeem van ongebruikelijke transacties, in tegenstelling tot het meer gangbare systeem van verdachte transacties, er bijvoorbeeld altijd uit.

22 Bonaire, Sint Eustatius en Saba. 156


De vraag is of beide systemen in materiële zin zoveel verschillen (wij menen van niet), maar een goede toelichting blijkt steeds weer noodzakelijk. Wij zijn er van overtuigd dat een nationale risicoanalyse niet alleen een waardevolle bijdrage kan leveren aan een efficiënt en effectief (want risicogeoriënteerd) AML/CFT systeem, maar ook aan een succesvolle evaluatie. Een goed inzicht in de eigen bruto en netto risico’s23, maakt het makkelijker om duidelijk te maken waarom voor een bepaald systeem is gekozen en waarom bepaalde zaken wel en andere niet (of beperkter of op een andere wijze) zijn geadresseerd. Het uitvoeren van een dergelijke analyse toont bovendien een proactieve houding. Dan specifiek voor wat betreft de opvolging van de geconstateerde tekortkomingen. Ook hier geldt dat ons inziens een gecoördineerde integrale aanpak de sleutel is tot succes. Dat begint bij betrokkenheid en draagvlak op het hoogste niveau, zowel politiek als bij de diverse diensten die het aangaat. Voor veel betrokkenen geldt dat de herstelacties bovenop het reguliere werk komen. Dit vraagt om duidelijke keuzes op managementniveau en heldere communicatie. Zeker als het gaat om kleine jurisdicties, met een beperktere capaciteit, is het zoeken naar samenwerking op politiek, beleidsmatig en operationeel niveau van belang. De kennis die bij de ene dienst ontbreekt, is bij de andere dienst misschien wel aanwezig. Voor de betrokkenen is het misschien niet gebruikelijk om zich, buiten hun normale taakuitoefening, bezig te houden met het oplossen van problemen van andere diensten. Maar nood breekt wet en met een beroep op het landsbelang lijkt veel mogelijk. Ook kan een kleine jurisdictie veel baat hebben bij het zoeken van samenwerking met andere jurisdicties, zowel met jurisdicties in de regio met een vergelijkbaar profiel als met grotere jurisdicties waar kennis en ervaring volop aanwezig is. Het voordeel van een Caribisch eiland is dat het geen straf is om voor technische assistentie deze kant op te komen. Wel is het van belang dat het bijzondere karakter van het land in kwestie steeds leidend is. Het zonder meer kopiëren van (onderdelen van) een systeem van een ander land is wellicht de makkelijkste weg, maar zal op de langere termijn alleen maar tot problemen leiden. Het spreekt voor zich dat Aruba altijd aansluiting zoekt bij het Nederlandse rechtssysteem, simpelweg omdat zij daarmee onlosmakelijk verbonden is en dit past ook binnen het streven van concordantie24. Echter, de Arubaanse situatie is in veel opzichten niet vergelijkbaar met die van Nederland: Aruba is geen EU-lidstaat, Aruba heeft een eilandeconomie, het is een kleine maatschappij. Aruba heeft een relatief kleine (finan-

23 Met netto risico doelen wij op het risico waarbij de getroffen beheersingsmaatregelen in aanmerking zijn genomen. 24 Artikel 39 van Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden beoogt te bevorderen dat bepaalde delen van de wetgeving van de landen binnen het Koninkrijk zoveel mogelijk met elkaar overeenstemmen. Die overeenstemming wordt concordantie genoemd. 157


ciële) sector met een ander palet van producten en andere cliënten (bijvoorbeeld conservatieve bancaire sector25) en dus andere inherente risico’s, en Aruba kent als eiland andersoortige grensrisico’s. Bovendien is de capaciteit van de betrokken diensten niet vergelijkbaar, waardoor specialisatie beperkt is. Er moet steeds voldoende oog zijn voor deze verschillen: het AML/CFT systeem zal dus altijd toegespitst moeten zijn op de specifieke situatie van het land. En juist ook daarbij kan een nationale risicoanalyse uitkomst bieden. Het voorgaande geldt evenzeer indien een land zich laat bijstaan door een adviseur van buiten. Het aanstellen van een externe adviseur heeft voor Aruba, zeker in de opstartfase, zijn vruchten afgeworpen. Ook hier geldt echter dat een advies niet zonder meer opgevolgd kan worden. Er zal altijd een toets moeten plaatsvinden of de adviezen passen in het bestaande lokale (rechts)systeem en uitvoerbaar is voor zowel de betrokken diensten, waaronder de toezichthouder, als de sector die hieraan onderworpen zal worden. Een Angelsaksisch model is bijvoorbeeld zeer lastig in te passen in het Arubaanse/ Nederlandse systeem. Wij zouden dit dan ook altijd afraden, tenzij een volledige ‘vertaalslag’ plaatsvindt. Maar dan lijkt het efficiënter om een eigen systeem te ontwerpen. Voorts zullen bij het uitvoeren van het actieplan prioriteiten moeten worden gesteld aan de hand van beschikbare capaciteit en gedegen belangenafwegingen. Daarbij is het raadzaam quick wins te identificeren, tekortkomingen die relatief gemakkelijk kunnen worden hersteld. Bij de prioriteitstelling kan het evaluatierapport leidend zijn. De tekortkomingen ten aanzien van de Core Aanbevelingen zullen normaalgesproken als eerste worden geadresseerd, gevolgd door de Key Aanbevelingen en tot slot de overige FATF-aanbevelingen. Tot slot kan nog worden gewezen op de waarde van goede statistieken om de werkzaamheden van de betrokken autoriteiten (toezichthouders, MOT, opsporingsen vervolgingsinstanties) kwantitatief te duiden. Het bijhouden van statistieken is relatief eenvoudig en de FATF hecht er veel waarde aan. Anderzijds is de verwachting dat de FATF zich in de vierde ronde meer zal gaan richten op effectieve implementatie. Met de cijfers alleen ben je er dus niet, maar het geeft een goede eerste aanzet voor de kwalitatieve toets die volgt.

9. Afronding en conclusie

Een FATF-evaluatie gaat een land niet in de koude (of in het geval van Aruba: warme) kleren zitten. Rond de on-site draaien autoriteiten overuren naast hun gewone werkzaamheden. Maar het is een ongoing effort. Het heeft geen zin om na de on-site de teugels weer te laten vieren, de FATF will always strike back. En dat is maar goed ook: het gaat immers uiteindelijk om het bestrijden van criminaliteit. Om met onze toezichtsdirecteur te spreken: ‘There is no room for complacency!’ 25 Zij kent relatief weinig complexe producten en is niet voor niets relatief ongeschonden uit de economische crisis gekomen. 158

Bijlage 4 Mutual evaluation of the Netherlands: Executive Summary, 25 February 2011

Background information

1. This report summarizes the anti-money laundering and counter-terrorist financing measures (AML/CFT) that were in place in the Netherlands at the time of the on-site visit (June 28– July 13 2010) and immediately thereafter. It describes and analyses these measures and offers recommendations on how to strengthen certain aspects of the system. It also assesses the Netherlands’s level of compliance with the 40+9 Recommendations of the Financial Action Task Force (FATF) (see the attached table on the Ratings of Compliance with the FATF Recommendations).

Key Findings

2. Indicators suggest that the Netherlands is susceptible to ML, including because of its large financial center, openness to trade and the size of criminal proceeds. The 16th economy in the world by nominal GDP, it ranks 7th in terms of the systemic importance of its financial sector. It has an excellent communications network, convenient transportation infrastructure, and Rotterdam is one of the world’s busiest ports. Estimates indicate that substantial proceeds of crime are generated in the country, mostly stemming from fraud (including tax fraud) and illicit narcotics. Presently the proceeds of domestic crime are estimated at approximately USD14 billion, or 1.8 percent of the GDP. In addition, work done by academics suggests a significant amount of criminal proceeds originating from foreign countries flows into The Netherlands for laundering. The authorities have developed novel and advanced research investigating the links between business and crime. 3. There is a terrorism and TF risk but it appears limited based on available information. The country has experience dealing with a variety of terrorist organizations, at present the main threat seems to come from international Islamists extremists, but the risk is currently deemed to be limited.

159

Mutual evaluation of the Netherlands: Executive Summary, 25 February 2011

4. The Netherlands have criminalized ML fully in line with the requirements under the Vienna and Palermo Conventions. The Criminal Code does not provide for an autonomous offense of “terrorism financing” but criminalizes such conduct based on the offense of “preparation to commit a serious crime” and “participation in a terrorist organization”. 5. The Netherlands have a long-standing FIU which is one the founding members of the Egmont Group and enjoys high trust for its professionalism, both domestically and internationally. The delays in the completion of its reorganization as FIU-Netherlands have eroded its operational independence and affected its effectiveness. 6. Financial investigations have been pursued through aggressive and effective approaches, as shown by the relatively high number of prosecutions for ML or ML and other offences. However, it has not been demonstrated that the analytical work of the FIU has significantly contributed to investigations and prosecutions of ML cases. 7. The Netherlands have a long-standing system of preventive measures and while the legal framework is modern and comprehensive for both financial and non-financial institutions, it falls short of the international standard in some areas, such as in the case of the verification of beneficial owners and simplified due diligence. 8. Supervision of AML/CFT obligations is based on broadly comprehensive powers and is well regarded by most sections of the regulated financial sector but some gaps in the legal framework need to be filled. 9. The AML/CFT Law has to be amended to improve the reporting regime, including by requiring that suspicious transactions are reported promptly. Measures should be taken to ensure quality reporting by all financial and non-financial institutions. In light of the risks identified in relation to corporate lawyers’ activities, authorities are recommended to address legal issues preventing effective implementation of preventive measures and supervision. 10. The Criminal Procedure Code (CPC) should be revised to enable the Netherlands to grant any foreign country assistance in searching and seizing evidence in ML cases, and to make ML an extraditable offense, regardless of the predicate offense involved. Statistics should be maintained in a number of important areas to demonstrate that the AML/CFT legal framework is implemented effectively.

160


Legal Systems and Related Institutional Measures

11. The Netherlands have criminalized ML fully in line with the requirements under the Vienna and Palermo Conventions. The Dutch ML provisions cover all FATF designated predicate offenses, extend to any type of property as defined in the FATF standard and also apply to persons who commit the predicate offense. Appropriate ancillary offenses are provided for. Although a significant number of investigations, prosecutions and convictions has been carried out, due to the lack of information on the types of predicate offenses involved it could not be determined that the ML provisions are applied in a fully effective manner. 12. The Dutch legal system does not provide for an autonomous offense of “terrorism financing” but criminalizes such conduct based on the offenses of “preparation to commit a serious crime” and “participation in a terrorist organization”. A number of serious shortcomings have been identified in this regard.1 Most notably, the current legal framework criminalizes the “collection” of funds to commit a terrorist act only if the perpetrator has acquired or actual possession of the funds; the criminal provisions do not sufficiently apply to the financing of conduct covered by the offenses set forth in the nine Conventions and Protocols listed in the Annex to the FT Convention; and the financing of an individual terrorist is criminalized only in relation to persons designated under UNSCR 1267 or 1373, or the EC or Dutch Sanctions Regulations. In discussions with a number of different law enforcement authorities it was indicated that the absence of an autonomous FT offense has a negative impact on the effective investigation of terrorism financing activities. 13. The Netherlands have in place a strong and comprehensive legal framework for the seizing and confiscation of proceeds of crime, the application of which has yielded some positive results. However, in the absence of complete and more detailed statistics it was not possible for the assessors to determine that the seizing and confiscation measures are applied in a fully effective manner with respect to ML, FT and predicate offenses. 14. The Netherlands have a strong and comprehensive framework in place to implement its obligations under UN Security Council Resolutions 1267 and 1373 and in a number of cases have effectively applied this framework to freeze the funds and assets of designated terrorists and terrorist organizations. The most important financial sectors are effectively supervised for compliance with their obligations under the EC and Sanctions Regulations. Only a few technical deficiencies were identified. Concerns remain as to whether in practice the authorities make use of the possibility to circumvent the time delay on European level and freeze without delay the funds and assets of individuals, entities and organizations designated under UN Resolutions 1267 and 1373.

1

A clear ministerial commitment to pursue the criminalization of terrorist financing (TF) in line with FATF Special Recommendation II (SR II) has been communicated by the Dutch authorities. 161


15. The Netherlands have a long standing financial intelligence unit (FIU) responsible for receiving, analyzing and disseminating information concerning ML or FT, which enjoys the trust of the financial community and law enforcement authorities (LEAs) alike. The FIU, first established in 1994, underwent a restructuring process in 2006, but the legal framework governing the FIU is not yet fully complete. Moreover, the completion of the reorganization of the FIU has been delayed, which has hampered its effectiveness and eroded the operational independence. A new governance model was agreed in September 2010, but it is rather complex and should be streamlined by reducing the number of institutions to which the FIU is accountable and simplifying the reporting lines. 16. The FIU has the potential for producing high-quality financial analysis but it should reconsider the manner in which financial information is disseminated to LEAs, and place more emphasis on a case-by-case dissemination. The number of ML criminal investigations that is triggered by disseminated financial information could not be confirmed, but appears to be rather low. Analysis of financial information would also benefit from greater prioritization and pursuit of a red flag-based approach. The authorities should also ensure that the FIU has timely and full access to all the information that is necessary to properly undertake its functions. 17. Financial investigations have been pursued through aggressive and effective approaches, as demonstrated by the relatively high number of prosecutions for ML or ML and other offences. The Dutch authorities encourage LEAs to prosecute ML and deprive offenders of the proceeds of crime for each case, even when the proceeds are low. LEAs have most powers necessary to carry out their investigations and are generally effective. The only caveat is the scope of legal privilege, which hinders the ability for law enforcement authorities to locate and trace assets and property, and may also negatively impact mutual legal assistance, freezing, seizure and confiscation.

Preventive Measures – Financial Institutions

18. The Netherlands have a long-standing legal framework concerning AML/CFT preventive measures, which dates back to 1993. The latest Money Laundering and Terrorist Financing Prevention Act (WWFT), adopted in 2008, establishes CDD, record keeping and reporting requirements for a broad range of financial institutions and DNFBPs. The scope of the WWFT covers all financial activities covered by the FATF definition of “financial institutions”. 19. The legal framework for CDD is generally adequate; however a number of provisions are problematic. These include: issues with the definition of the beneficial owner which, inter alia, does not include the person that can exercise ultimate effective control over a legal arrangement; the very broad exemptions allowed for specified low-risk customers;

162


the treatment of all the EU/European Economic Area (EEA) members states and jurisdictions as well as certain other countries as a single risk category when determining certain low risk scenarios; the transitional regime envisaged by the WWFT in the case of existing customers, which relies on a de jure presumption of compliance with the CDD requirements and the limited scope and enforceability of countermeasures in the case of countries that do not or insufficiently apply the FATF Recommendations. Of particular concern is the requirement to verify the identity of the beneficial owner, which, along with the obligation to understand the ownership and control structure of the customer, is only applicable in high risk scenarios. Furthermore, there is no obligation for financial institutions to determine whether a beneficial owner of a customer is a politically exposed person. 20. The Dutch system of preventive measures emphasizes the risk-based approach, complemented by a principles-based approach. The latter relies on the financial institutions’ capacity and expertise to implement a particular obligation envisaged by the law, without prescribing in detail how the relevant obligation should be met, and it is aimed at providing financial institutions with the possibility to develop an individualized approach to CDD. 21. The principles-based approach should be better supported with guidance for financial institutions. Implementation of the principles-based approach was in some cases uneven, particularly in challenging areas such as identifying and verifying the identity of the beneficial owner of legal persons and PEP accounts. Despite limited guidance, the level of implementation of CDD measures is good overall, with larger, multinational banks best placed to meet the higher standard set out in the WWFT, and smaller, newly formed banks finding it challenging to do so. 22. Although most elements of the STR reporting requirements are in place, the reporting regime has one minor legal shortcoming and raises effectiveness concerns. The 14-day period to report after a transaction has been established suspicious is not consistent with the standard’s call for prompt reporting and raises an effectiveness issue in relation to the recovery of criminal assets. Reporting by insurance agents, life insurance companies and bureau de change is particularly low, which raises concerns regarding the effectiveness of the reporting regime. Both the protection for reporting and the prohibition from tipping off also present shortcomings. 23. The requirements for internal controls in the financial sector are found in the Act on Financial Supervision (Wft) and cover most of what is required by the standard but leave some gaps. Although the assessors accept that the Wft can be interpreted as imposing an obligation on financial enterprises to have internal controls that implement the WWFT obligations, the legal position would be more robust if this obligation were made explicit, as it is in the Wgt Regulation. Even so, the internal control requirement does not apply to all categories of financial enterprise. The WWFT and Wgt requirements relating to

163


employee training are limited and should be broadened. The obligations relating to the role and seniority of compliance officers also need strengthening. Record-keeping requirements in the tax law (AWR) and Civil Code (BW) are comprehensive. 24. The WWFT obliges institutions to apply Dutch standards on customer due diligence to branches and subsidiaries in foreign countries but the requirement does not extend beyond CDD to other AML/CFT measures and does not apply to branches and subsidiaries in EU Member States. 25. The supervisors generally have the powers and resources they require to ensure effective implementation of AML/CFT obligations but the supervisory approach may not be equally effective in all sectors. The Netherlands operates a “twin peaks” supervisory system, with the Dutch Central Bank (DNB) responsible for prudential supervision and the Authority for the Financial Markets (AFM) responsible for conduct of business. Both have responsibility for enforcing AML/CFT measures. Some institutions such as money transfer offices and small banks have found the DNB to be most helpful and effective. In other areas, such as insurance and the securities sector, there are some doubts about effectiveness, arising from the experience of specific institutions and the statements by the supervisors. Guidance to financial enterprises needs to be brought up to date and broadened to include monitoring obligations as well as CDD. There is scope for strengthening the training given as a matter of routine to supervisory staff. These weaknesses should be addressed but, nevertheless, the maturity and sophistication of the Netherlands’ risk-based supervisory approach is largely effective in implementing the AML/CFT obligations.

Preventive Measures – Designated Non-Financial Businesses and Professions

26. The preventive measures for DNFBPs mirror those for financial institutions, except for trust and company service providers (TCSPs) where they are more comprehensive. The authorities have clearly put a lot of resources and political commitment in relation to DNFBPs and the regime in place is relatively comprehensive. The legal framework for TCSPs has only minor shortcomings and appears effectively implemented, but their STR reporting level is low in relation to both the importance of financial flows and risks. Regarding other DNFBPs, there are a few shortcomings in the scope of the customer due diligence requirements for real estate agents, lawyers and notaries. The reporting system appears quite effective for notaries and accountants, and recent positive developments have been noted regarding real estate agents. However, reporting by precious metals dealers and lawyers is still very low, while significant risks are acknowledged by the authorities for the latter. In relation to supervision, the main shortcoming is that secrecy issues prevent the exercise of supervision of lawyers by the designated supervisor. Effectiveness issues have been identified in relation to the monitoring of precious metals dealers and

164


accountants, but are likely to be addressed by the recent implementation of a risk-based supervisory framework.

Legal Persons and Arrangements & Non-Profit Organizations

27. The Netherlands have a number of measures in place that contribute to the availability of beneficial ownership information in relation to legal entities and arrangements. Amongst these measures are the obligation to register legal entities with the Chamber of Commerce, to involve licensed and thus supervised notaries and trust service providers in the establishment and/or management of certain legal entities, as well as the obligation under Dutch tax law to file annual returns. However, some gaps remain in relation to information on the ultimate beneficial owners of legal persons and legal arrangements and as such information may thus not be available, accessible and/or up-to-date in all cases. 28. At the time of the assessment, Dutch law still permitted the issuance and free transfer of bearer shares. A dematerialization process has been put in place but will not be completed and thus fully effective until 2013. Based on estimates provided by the authorities, it seems that bearer shares are no longer widely used in the Netherlands. 29. The measures in place in the Netherlands in relation to NPOs ensure a high level of transparency. Information available with respect to NPOs is generally comprehensive, in particular with respect to NPOs within the Central Bureau for Fundraising (CBF) seal mechanism.2 Information sharing and cooperation mechanisms between competent authorities are in place but do not comprise the CBF, which is a private organization. This poses a limitation in that the CBF maintains detailed information on a significant share of the sector.

National and International Co-operation

30. The Netherlands has no overarching law dealing with Mutual Legal Assistance but cooperates internationally based on the provisions of the Criminal Procedure Code. The authorities may provide a wide range of assistance in relation to ML and FT cases and the granting of such assistance is not subject to any unduly restrictive or unreasonable conditions. In relation to a large number of countries, however, assistance in searching and seizing of evidence can, with few exceptions, be provided only in ML cases involving corruption or transnational organized crime but not any other types of predicate offenses. In cases where dual criminality is required, the shortcomings identified in relation to the provisions criminalizing terrorist financing limit the Netherlands ability to provide MLA. 2

NPOs, to enhance their credibility and improve their fund raising opportunities, may apply to the CBF for a “seal of approval,” which subjects such NPOs to a relatively close supervision by the CBF. 165


Furthermore, the scope of legal privilege may unduly hinder the possibility for law enforcement authorities to access information and documents held by notaries, lawyers and tax accountants, including upon foreign request. Due to the lack of relevant statistics, the Netherlands did not establish that they effectively seize and confiscate funds based on foreign requests. 31. ML is an extraditable offense in relation to Council of Europe Member States and countries with which the Netherlands has entered into a bilateral or multilateral extradition treaty. In relation to all other countries, only ML cases involving transnational organized crime or corruption but not any other types of crimes are extraditable offenses. FT is an extraditable offense but based on the dual criminality requirement, the shortcomings identified under Special Recommendation II may limit the Netherlands’ ability to extradite in certain FT cases.

166


Forty Recommendations

Rating Summary of factors underlying rating

Legal systems 1. ML offense

LC

• JRFMSEFGRGQAJC?PRF?R?QGELGÄA?LRLSK@CPMDGLTCQRGE?RGMLQ NPMQCASRGMLQ ?LBAMLTGARGMLQF?TC@CCLM@R?GLCB GLAMKNJCRCQR?RGQRGAQGLQMKCGKNMPR?LR?PC?Q?LBRFC J?AIMDGLDMPK?RGMLMLRFCRWNCQMDNPCBGA?RCMDDCLQCQRM UFGAFRFC+*NPMTGQGMLQ?PC@CGLE?NNJGCBK?ICGRGKNMQQG@JCRMBCRCPKGLCRF?RRFC+*NPMTGQGMLQ?PC?NNJGCB GL?DSJJWCDDCARGTCK?LLCP

2. ML offense—mental CJCKCLR?LBAMPNMP?RC

LC

JG?@GJGRW

• "SCRMRFC?QQCQQMPQhJ?AIMD?AACQQRMQR?RGQRGAQML RFCCV?AR?KMSLRMDÄLCQ?LBRFCBSP?RGMLMDNPGQML QCLRCLACQGKNMQCBGL+*A?QCQ GRGQLMRNMQQG@JCRM CQR?@JGQFRF?RRFCQ?LARGMLQPCEGKCGQDSJJWCDDCARGTC • JRFMSEFGRGQAJC?PRF?R?QGELGÄA?LRLSK@CPMDGLTCQRGE?RGMLQ NPMQCASRGMLQ ?LBAMLTGARGMLQF?TC@CCLM@R?GLCB GLAMKNJCRCQR?RGQRGAQGLQMKCGKNMPR?LR?PC?Q?LBRFC J?AIMDGLDMPK?RGMLMLRFCRWNCQMDNPCBGA?RCMDDCLQCQRM UFGAFRFC+*NPMTGQGMLQ?PC@CGLE?NNJGCBK?ICGRGKNMQQG@JCRMBCRCPKGLCRF?RRFC+*NPMTGQGMLQ?PC?NNJGCB GL?DSJJWCDDCARGTCK?LLCP

!MLÄQA?RGML?LB provisional measures

LC

• 2FCQAMNCMDJCE?JNPGTGJCECFGLBCPQ?NNPMNPG?RC?AACQQ RMGLDMPK?RGML?LBBMASKCLRQFCJB@WJ?UWCPQ?LBMRFCP legal professionals. • 5FGJCRFC?NNJGA?RGMLMDRFCAMLÄQA?RGMLDP?KCUMPI QCCKQRMWGCJBQMKCPCQSJRQ GLRFC?@QCLACMDKMPC AMKNPCFCLQGTCQR?RGQRGAQRFC?QQCQQMPQ?PCLMRGL? NMQGRGMLRMAMLAJSBCRF?RRFCNPMTGQGMLQ?PC?NNJGCB GL?DSJJWCDDCARGTCK?LLCP

1CAPCAWJ?UQ AMLQGQRCLRUGRFRFC 0CAMKKCLB?RGMLQ

C

• 2FGQPCAMKKCLB?RGMLGQDSJJWM@QCPTCB

!SQRMKCPBSCBGJGECLAC

PC

• 2FCPCGQLMBGPCARM@JGE?RGMLGLRFC55$2MPPCJ?RCB JCEGQJ?RGMLPCOSGPGLEÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQRMBCRCPKGLC UFCRFCPRFCASQRMKCPGQ?ARGLEML@CF?JDMD?LMRFCP person. • $MPDMPCGELJCE?JNCPQMLQiLMR@?QCBGLRFC ,CRFCPJ?LBQ jRFCPCGQLMGLBGA?RGMLRF?RBMASKCLRQSQCB RMTCPGDWRFCGBCLRGRWMD?JCE?JCLRGRWQFMSJB@CDPMK?L iGLBCNCLBCLRjQMSPAC • 2FC55$2BMCQLMRM@JGE?RCÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQRMTCPGDWRF?R?NCPQMLNSPNMPRGLERM?ARML@CF?JDMDRFCJCE?J CLRGRWGQQM?SRFMPGXCB

Preventive measures

167



Rating Summary of factors underlying rating • 2FCPCGQLMPCOSGPCKCLRRMM@R?GL?iDMPCGELJCE?J NCPQMLhQj?BBPCQQ?LBJCE?JDMPKMPRMM@R?GLRFCL?KC MDRPSQRCCQMPBGPCARMPQMPRMM@R?GLNPMTGQGMLQPCESJ?RGLE RFCNMUCPRM@GLBRFCJCE?JNCPQMLMP?PP?LECKCLRQ • 2FCBCÄLGRGMLMDRFC@CLCÄAG?JMULCPD?JJQQFMPRMDRFC $2$QR?LB?PB?QGRMLJWPCDCPQRMJCE?JNCPQMLQ?LBRPSQRQ ?LBLMR KMPC@PM?BJW RMRFCL?RSP?JNCPQMLQUFM SJRGK?RCJWMULQMPAMLRPMJQi?ASQRMKCP j2FCBCÄLGRGML BMCQLMRPCDCPRMRFCNCPQMLRF?RA?LCVCPAGQCSJRGK?RC CDDCARGTCAMLRPMJMTCP?JCE?J?PP?LECKCLR • 2FCPCOSGPCKCLRRMTCPGDWRFCGBCLRGRWMDRFC@CLCÄAG?J MULCP?LBRMSLBCPQR?LBRFCMULCPQFGN?LBAMLRPMJ QRPSARSPCMDRFCASQRMKCP?PCQS@HCARRM?PGQI@?QCB?NNPM?AF?LB?PCMLJW?NNJGA?@JCGLFGEFPGQIQACL?PGMQ • 0?RFCPRF?LGBCLRGDWGLEAGPASKQR?LACQGLUFGAFQGKNJGÄCB !""A?L@CAMLBSARCB PRGAJC55$2NPMTGBCQ?JGQRMD ASQRMKCPQ QACL?PGMQCVCKNRDPMKRFC!""PCOSGPCKCLRQ QRGNSJ?RCB@WPRGAJCRFCM@JGE?RGMLRMSLBCPR?IC ASQRMKCPBSCBGJGECLAC UFGAF ?QRFC?SRFMPGRGCQ AMLÄPKCB GLAJSBCQRFCKC?QSPCQBCR?GJCBGLN?P?EP?NF PRGAJC?@B?LB?LBPRGAJC • 2FCPC?PCLMM@JGE?RGMLQDMPÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQRMCLQSPC RF?RB?R??LBGLDMPK?RGMLM@R?GLCBSLBCPRFC!""NPMACQQ QSAF?QRFCAJGCLRPGQINPMÄJC?LBAMLR?ARGLDMPK?RGML ?PC kept up-to-date. • ,MCLDMPAC?@JCM@JGE?RGMLRMAMLQGBCPÄJGLE?QSQNGAGMSQ RP?LQ?ARGMLPCNMPRGLRFCA?QCMDD?GJSPCRMQ?RGQD?ARMPGJW AMKNJCRC!"" RCPKGL?RC@SQGLCQQPCJ?RGMLQFGN • 2FCPC?PCLMNPMTGQGMLQGLRFC55$2M@JGE?RGLEÄL?LAG?J GLQRGRSRGMLQRM?NNJW!""RMCVGQRGLEASQRMKCPQ 2P?LQGRGML?J NPMTGQGMLCVGQRQRF?RAMLQGBCP@WBCD?SJRRFCASQRMKCPQ GBCLRGÄCBSLBCPRFCNPCTGMSQ+* !$2PCEGKC?QGBCLRGÄCB SLBCPRFC55$2 • #DDCARGTCLCQQGQQSCQGLRFCGKNJCKCLR?RGMLMDNPCTCLRGTC KC?QSPCQ PCE?PBGLERFCGBCLRGÄA?RGML?LBTCPGÄA?RGMLMD RFC@CLCÄAG?JMULCP

.MJGRGA?JJWCVNMQCB persons

PC

• 2FCPCGQLMPCOSGPCKCLRDMPGLQRGRSRGMLQRM?QACPR?GL QMSPACMDUC?JRF?LBRMGBCLRGDWRFC@CLCÄAG?JMULCP UFCLRFCQMSPACMDUC?JRFGQ?.#. • 2FC.#.PCJ?RCBPCOSGPCKCLRQBMLMR?NNJWRMLML"SRAF .#.QPCQGBCLRGLRFC,CRFCPJ?LBQ

168



Rating Summary of factors underlying rating • 2FCM@JGE?RGMLDMPÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQRMF?TCPGQI@?QCB NPMACBSPCRMBCRCPKGLCUFCRFCP?ASQRMKCPGQ?.#. BMCQLMRCVRCLBRMRFCA?QCMDRFC@CLCÄAG?JMULCP • 2FCPCGQLMPCOSGPCKCLRRMM@R?GLQCLGMPK?L?ECKCLR ?NNPMT?JRMAMLRGLSC@SQGLCQQPCJ?RGMLQFGNUFCL? ASQRMKCP @CLCÄAG?JMULCP@CAMKCQ?.#.MPGQDMSLB RM@C?.#.BSPGLERFCAMSPQCMD?L?JPC?BWCQR?@JGQFCB @SQGLCQQPCJ?RGMLQFGN • 2FCLMRGMLMDAJMQC?QQMAG?RCGLRFC#VNJ?L?RMPW+CKMP?LBSKGQJGKGRCBRMRFMQCUFM?PCiNS@JGAJWILMULj

7. Correspondent banking

LC

• #LF?LACBBSCBGJGECLACBMCQLMR?NNJWRMAMPPCQNMLBCLR PCJ?RGMLQFGNQGLTMJTGLEÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQFC?BOS?PRCPCB in an EU Member State. • ,MCLDMPAC?@JCPCOSGPCKCLRQGLRFCA?QCMDiN?W?@JC RFPMSEF?AAMSLRQ

,CURCAFLMJMEGCQ LMLD?ACRMD?AC business

LC

• 2FCMNRGMLCLTGQ?ECB@WPRGAJC N?P?AMDRFC55$2 K?WLMRCLQSPCCDDCARGTC!""NPMACBSPCQGLRFCA?QCMD LMLD?ACRMD?ACRP?LQ?ARGMLQ • ,MQNCAGÄAM@JGE?RGMLRMNPCTCLRRFCKGQSQCMDLCU RCAFLMJMEW

2FGPBN?PRGCQ?LB GLRPMBSACPQ

NC

• ,MBGPCARM@JGE?RGMLDMPÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQRM • GKKCBG?RCJWPCACGTCLCACQQ?PWASQRMKCPGLDMPK?RGML and; • Q?RGQDWRFCKQCJTCQRF?RAMNGCQMD!""BMASKCLRQ?LB B?R?UGJJ@C?T?GJ?@JCUGRFMSRBCJ?W • ,MM@JGE?RGMLDMPÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQRMQ?RGQDW RFCKQCJTCQRF?RRFCRFGPBN?PRWGQPCESJ?RCBMPQSNCPTGQCB .PCQSKNRGMLRF?R?JJ#3?LB##AMSLRPGCQ?BCOS?RCJW ?NNJWRFC$2$PCAMKKCLB?RGMLQ • ,MCLDMPAC?@JCPCOSGPCKCLRRF?RSJRGK?RCPCQNMLQG@GJGRW DMP!""QFMSJBPCK?GLUGRFGLRFC$'PCJWGLEMLRFCRFGPB N?PRW

0CAMPBICCNGLE

LC

• 2FC?K@GESGRWA?SQCB@WRFCAMLRP?BGARGML@CRUCCL ECLCP?JPCAMPBPCRCLRGMLPCOSGPCKCLRQMDQCTCLWC?PQ?LB QNCAGÄAPCOSGPCKCLRQPCJ?RGLERMÄL?LAG?JCLRGRGCQRF?R?PC MDÄTCWC?PQMDJCQQ • 2FCPCAMPBICCNGLENPMTGQGMLQBMLMRCVNJGAGRJWPCOSGPC RF?RPCAMPBQMDRP?LQ?ARGMLQQFMSJB@CQSDÄAGCLRRMNCPKGR PCAMLQRPSARGMLMDRP?LQ?ARGMLQQSDÄAGCLRDMP?NPMQCASRGML • 2FC?SRFMPGRGCQF?TCLMNMUCPRMCVRCLBRFCPCRCLRGML NCPGMBGDLCACQQ?PWGLN?PRGASJ?PA?QCQ

3LSQS?JRP?LQ?ARGMLQ

LC

• 1MKCCJCKCLRQMDRFCM@JGE?RGML?PCGKNJGAGR?LBBMLMR ?NNJWRM?JJÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQ

169



Rating Summary of factors underlying rating • ,MCLDMPAC?@JCPCOSGPCKCLRDMPÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQRM CV?KGLC?QD?P?QNMQQG@JCRFC@?AIEPMSLB?LBNSPNMQCMD SLSQS?JRP?LQ?ARGMLQ?LBRMICCNRFCÄLBGLEQGLUPGRGLE

12. DNFBP–R.5, 6, 8–11

PC

• JJ",$ .QCVACNR2!1.Q • 2FCQFMPRAMKGLEQGBCLRGÄCBSLBCP0CAMKKCLB?RGML ?LBGLQCARGML?JQM?NNJW • All DNFBPs • 2FCQFMPRAMKGLEQGBCLRGÄCBSLBCP0CAMKKCLB?RGML ?LBGLQCARGML?JQM?NNJW #DDCARGTCLCQQGQQSCQ • Real estate agents • !""PCOSGPCBMLJWMLMLCN?PRWRMRFCRP?LQ?ARGMLGQ AMTCPCB LMR@MRFRFC@SWCP?LBRFCQCJJCP • *?UWCPQ?LB,MR?PGCQ • #VCKNRGMLMD!""PCOSGPCKCLRQGLPCJ?RGMLRMRFCÄPQR KCCRGLEUGRFRFCAJGCLR • TCSPs • ,MPCOSGPCKCLRQDMPNPMTGBGLE?PCEGQRCPCBMDÄAC@SQGLCQQ?BBPCQQDMP?AMKN?LW ?N?PRLCPQFGNMP?LWMRFCPJCE?JNCPQMLMP?PP?LECKCLRQ UFCLRFGQQCPTGACGQNPMTGBCB on a standalone basis. • ,MPCOSGPCKCLRQGLPCJ?RGMLRMRFCGBCLRGÄA?RGMLMDRFC ASQRMKCPMRFCPRF?LRFC@CLCÄAG?JMULCP ?LBCLF?LACB BSCBGJGECLAC • ,MGLBGA?RGMLRMUFCLRFCPCRCLRGMLNCPGMBQFMSJBQR?PR DMPPCAMPBQMDASQRMKCPGLDMPK?RGMLGDBGDDCPCLRDPMKRFC @CLCÄAG?JMULCP?LB@SQGLCQQAMPPCQNMLBCLAC

1SQNGAGMSQRP?LQ?ARGML LC reporting

• 2FCB?WNCPGMBRMPCNMPR?DRCP?RP?LQ?ARGMLF?Q@CCL CQR?@JGQFCBQSQNGAGMSQBMCQLMRAMKNJWUGRFRFCPCOSGPCKCLRMDNPMKNRPCNMPRGLE?LBP?GQCQ?LCDDCARGTCLCQQ GQQSCGLPCJ?RGMLRMRFCPCAMTCPWMDAPGKGL?J?QQCRQ • 0CNMPRGLE@WGLQSP?LAC?ECLRQ JGDCGLQSP?LAC AMKN?LGCQ?LB@SPC?SVBCAF?LECGQN?PRGASJ?PJWJMU UFGAFP?GQCQAMLACPLQPCE?PBGLERFCCDDCARGTCLCQQMD RFCPCNMPRGLEPCEGKC

.PMRCARGML no tipping-off

• .PMRCARGMLDPMKAPGKGL?JJG?@GJGRWDMP120PCNMPRGLE?NNJGCQ GLRFC?@QCLACMDEMMBD?GRF

PC

• .PMRCARGMLDPMKAGTGJJG?@GJGRWDMP120PCNMPRGLEGQQS@HCAR RMGL?NNPMNPG?RCAMLBGRGMLQ • 2GNNGLEMDDNPMFG@GRGMLBMCQLMR?NNJWRMBGPCARMPQ MDÄACPQ ?LBCKNJMWCCQ • 2GNNGLEMDDNPMFG@GRGMLBMCQLMR?NNJWRMGLDMPK?RGMLGL RFCNPMACQQMD@CGLEPCNMPRCB

170




'LRCPL?JAMLRPMJQ AMKNJG?LAC?SBGR

PC

• 2FCGLRCPL?JAMLRPMJPCOSGPCKCLRQ?PCKMQRJWRM@CDMSLB GLRFC5DRP?RFCPRF?LRFC55$2 2FCAMTCP?ECMDRFC 5DRGQLMRRFCQ?KC?QRF?RMDRFC55$2?LBQMKCMD RFCPCOSGPCKCLRQGLRFC5DRGLAJSBGLERFCPCOSGPCKCLRQ DMPGLRCPL?JAMLRPMJQ GLRCPL?J?SBGR?LBAMKNJG?LAC DSLARGMLQBMLMR?NNJWRMACPR?GLA?RCEMPGCQMDPCESJ?RCB ÄL?LAG?JCLRGRW?QBCQAPG@CB?@MTC • 2FCPCGQLMPCOSGPCKCLRPCJ?RGLERMRFCQCLGMPGRWMP?AACQQ RMK?L?ECPQMDRFCFC?BMDRFCAMKNJG?LACDSLARGML • 2FCBCR?GJCBPCOSGPCKCLRQGLRFC5DRDMPAMKNJG?LAC DSLARGMLQ PCJ?RGLERMRFCGP?AACQQRMPCQMSPACQ?LBBMASKCLRQ RFCGPPCNMPRGLEPCOSGPCKCLRQ?LBMRFCPK?RRCPQ BMLMR?NNJWRM@?LIQUGRFLMGLTCQRKCLRDSLARGMLQ?LB RFCPC?PCLMAMKN?P?@JCPCOSGPCKCLRQGLRFC5ER •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requirements on CDD and reporting.

16. DNFBP–R.13–15 & 21

PC

All DNFBPs 2FCQFMPRAMKGLEQGBCLRGÄCBSLBCP0CAMKKCLB?RGML ?LBGLQCARGML?JQM?NNJWRM",$ .Q All DNFBPs (except TCSPs): • ,MPCOSGPCKCLRMDGLRCPL?JNMJGAGCQ NPMACBSPCQ?LB AMLRPMJQCVACNRJ?UWCPQ • ,MPCOSGPCKCLRRMCQR?@JGQF?L?NNPMNPG?RCMLEMGLE CKNJMWCCRP?GLGLE • ,MM@JGE?RGMLMD?LGLBCNCLBCLR?SBGRDSLARGMLRMRCQR AMKNJG?LACUGRFRFCNPMACBSPCQ NMJGAGCQ ?LBAMLRPMJQ Real estate agents • 0CNMPRGLEPCOSGPCKCLRMLJWGLPCJ?RGMLRMMLCN?PRWRMRFC RP?LQ?ARGML LMR@MRFRFC@SWCP?LBRFCQCJJCP Lawyers • Inadequate awareness of potential ML • TSJLCP?@GJGRGCQAMLRPG@SRGLERMSLBCPPCNMPRGLE

171



Rating Summary of factors underlying rating TCSPs • No reporting requirements for providing a registered ofÄAC@SQGLCQQ?BBPCQQDMP?AMKN?LW ?N?PRLCPQFGNMP?LW MRFCPJCE?JNCPQMLMP?PP?LECKCLRQ UFCLRFGQQCPTGACGQ provided on a standalone basis. • Inadequate awareness of potential ML • TSJLCP?@GJGRGCQAMLRPG@SRGLERMSLBCPPCNMPRGLE

1?LARGMLQ

LC

• .SLGRGTCQ?LARGMLQ?PC?T?GJ?@JCUFGAF DMPRFCKMQRN?PR ?PCA?N?@JCMD@CGLESQCBGL?LCDDCARGTC NPMNMPRGML?RC ?LBBGQQS?QGTCK?LLCP@SRRFCPCGQJGKGRCBSQCMDQSAF Q?LARGMLQGLNP?ARGAC • 'LPCQNCARMDRFCGPGKN?ARMLRFCJ?PECQRGLQRGRSRGMLQ ?BKGLGQRP?RGTCÄLCQPCK?GLKMBCQR?LBK?W GLQMKC GLQR?LAC @CGLQSDÄAGCLRJWCDDCARGTCMPBGQQS?QGTC

1FCJJ@?LIQ

C


-RFCPDMPKQMD reporting

C


-RFCP,$ .QCASPC RP?LQ?ARGMLRCAFLGOSCQ

C


1NCAG?J?RRCLRGMLDMP FGEFCPPGQIAMSLRPGCQ

PC

• ,MQNCAGÄACLDMPAC?@JCM@JGE?RGMLDMPÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQRMEGTCQNCAG?J?RRCLRGMLRM@SQGLCQQPCJ?RGMLQFGNQ?LB RP?LQ?ARGMLQUGRFNCPQMLQDPMKMPGLAMSLRPGCQUFGAFBM LMRMPGLQSDÄAGCLRJW?NNJWRFC$2$0CAMKKCLB?RGMLQ • ,MPCOSGPCKCLRDMPÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQRMCV?KGLC?Q D?P?QNMQQG@JCRFC@?AIEPMSLB?LBNSPNMQCMDSLSQS?J RP?LQ?ARGMLQ • 2FCCVGQRGLEAMSLRCPKC?QSPCQ?PCJGKGRCBGLQAMNC

$MPCGEL@P?LAFCQ subsidiaries

PC

• 2FCPC?PCLMNPMTGQGMLQPCOSGPGLERFCGLQRGRSRGMLQQS@HCAR RMRFC55$2RM?NNJW"SRAFQR?LB?PBQRM@P?LAFCQ?LB QS@QGBG?PGCQGLKCK@CPQR?RCQMDRFC#3MP## • 2FCPCOSGPCKCLRRM?NNJW"SRAFQR?LB?PBQ?NNJGCQMLJW RM!""?LBLMRRM?JJ?NNPMNPG?RC+* !$2KC?QSPCQ • 2FCPCGQLMPCOSGPCKCLRRF?RGLQRGRSRGMLQQS@HCARRMRFC ARQFMSJBN?WN?PRGASJ?P?RRCLRGMLRMRFCNPGLAGNJCRF?R DMPCGEL@P?LAFCQ?LBQS@QGBG?PGCQ?NNJW"SRAFQR?LB?PBQ GLAMSLRPGCQUFGAFBMLMRMPUFGAFGLQSDÄAGCLRJW?NNJW $2$0CAMKKCLB?RGMLQ • 2FC55$2BMCQLMRPCOSGPC?LGLQRGRSRGMLQS@HCARRMRFC ARRM?NNJWFGEFCPFMQRAMSLRPWQR?LB?PBQGDRFCWCVGQR

172




23. Regulation, supervision and

LC

• 2FCPC?PCBMS@RQ?@MSRRFCCDDCARGTCLCQQMDQSNCPTGQGML DMPGLBCNCLBCLRGLQSP?LAC@SQGLCQQCQ?JRFMSEFRFC", F?Q@CCL?BBPCQQGLERFGQQGLAC?LB • 2FC?NNPM?AFMDRFC$+E?TCN?PRGASJ?PAMLACPLRF?R

monitoring

RFCWUCPCLMRCLQSPGLERF?RGLQRGRSRGMLQGLRFCPCJ?RGTCJW KGLMPN?PRMDRFCÄL?LAG?JQCPTGACQ@SQGLCQQUGRFGLRFCGP HSPGQBGARGMLUCPCCDDCARGTCJWGKNJCKCLRGLERFCGP+* !$2 obligations. 24. DNFBP—regulation,

PC

• 1CAPCAWGQQSCQNPCTCLRRFCCVCPAGQCMDQSNCPTGQGMLMD J?UWCPQ@WRFCBCQGEL?RCBQSNCPTGQMP • #DDCARGTCLCQQMDRFCKC?QSPCQGLNJ?ACPCE?PBGLEGLRCPLCR

supervision and monitoring

A?QGLMQGJJCE?JJWMNCP?RGLEDPMKRFC,CRFCPJ?LBQAMSJBLMR @CDSJJWCQR?@JGQFCB • #DDCARGTCLCQQGQQSCQGLPCJ?RGMLRMRFCKMLGRMPGLEMD NPCAGMSQKCR?JQBC?JCPQ J?UWCPQ?LB?AAMSLR?LRQ 25. Guidelines & $CCB@?AI

PC1

• %SGB?LACGQQSCBRMÄL?LAG?JGLQRGRSRGMLQGQ?RRMMFGEF? JCTCJMDECLCP?JGRWRMCLQSPCRF?RGKNJCKCLR?RGMLMD+* !$2BCDCLQCQGQ?BCOS?RC?LBRFCPCGQ?LCCBDMPKMPC BCR?GJCBESGB?LACMLRFCL?RSPCMD+* !$2PGQIQGLRFC ,CRFCPJ?LBQ RFCGKNMPR?LACMDCQR?@JGQFGLE?NPMÄJC?LB KMLGRMPGLE ?LBRFCRP?GLGLE?LBQAPCCLGLEMDQR?DD • %SGB?LACGQ GLQMKCPCQNCARQ MSRMDB?RC GLAMKNJCRC ?LBGL?AASP?RC • $CCB@?AIRMPCNMPRGLEGLQRGRSRGMLQDPMKRFC$'3GQLMR PCE?PBCB?QQSDÄAGCLR@WRFMQCGLQRGRSRGMLQ • 1NCAGÄADCCB@?AIGQLMRPCE?PBCB?QQSDÄAGCLR@W reporting institutions.

Institutional and other measures 2FC$'3

PC

• 2FC$'3,*F?Q@CCL?NPMHCARMPE?LGX?RGMLDMP?JKMQR ÄTCWC?PQ ?LBRFC,CRFCPJ?LBQF?TCSLBCPR?ICLQRCNQ RMU?PBQRFCÄL?JKCPECP@CRUCCL+-2?LB *-+MLJW ?DRCPRFCMLQGRCTGQGR 2FCJCE?JDP?KCUMPIDMPRFC$'3,* GQLMRWCRDSJJWAMKNJCRC • 'LQR?LACQGLUFGAF?AACQQRMB?R?BMCQLMR?JJMURFC$'3 RMNPMNCPJWSLBCPR?ICGRQDSLARGMLQ • 1FMPRAMKGLEQGLRFCQCASPCNPMRCARGMLMDB?R? • %MTCPL?LACGQQSCQ?DDCARGLERFCMNCP?RGML?JGLBCNCLBCLACMDRFC$'3

173



Rating Summary of factors underlying rating • #DDCARGTCLCQQGQQSCQAMLACPLGLE • MNCP?RGML?J?L?JWQGQJ?AIMDNPGMPGR?PGX?RGMLRCAFLGOSCQ GL?AMLRCVRAF?P?ARCPGXCB@WJ?PEC?KMSLRQMDPCNMPRQ • BGQQCKGL?RGMLMDÄL?LAG?JGLDMPK?RGMLRMJ?U CLDMPACKCLRRFCPMJCMDRFCi120QhGLRPGEECPGLE+* GLTCQRGE?RGMLQ?LBNPMQCASRGMLQ ?QUCJJ?QGLMLEMGLE A?QCQ GQTCPWKGLGK?J?SRFMPGRGCQA?LLMRCQR?@JGQFFMU K?LWMDRFC120QAMLRPG@SRCRMRFCMNCLGLEMD+* $2APGKGL?JGLTCQRGE?RGMLQ?AACQQRM120GLDMPK?RGML GQ?T?GJ?@JCRMJ?UCLDMPACKCLRDMPGLTCQRGE?RGMLMD?LW RWNCMDAPGKC LMRHSQR+* $2

*?UCLDMPACKCLR ?SRFMPGRGCQ

C


.MUCPQMDAMKNCRCLR ?SRFMPGRGCQ

LC

• 1AMNCMDJCE?JNPGTGJCECFGLBCPQRFC?@GJGRWDMPJ?U CLDMPACKCLR?SRFMPGRGCQRMJMA?RC?LBRP?AC?QQCRQ?LB NPMNCPRW • @QCLACMDQR?RGQRGAQMLGLTCQRGE?RGMLQBMCQLMRCL?@JC RMDSJJW?QQCQQCDDCARGTCLCQQ

29. Supervisors

LC

• 2FCM@QCPT?RGMLQMLRFC?BKGLGQRP?RGTCQ?LARGMLQLMRCB GLRFCP?RGLEDMP0 ?PCCOS?JJWPCJCT?LRFCPC

0CQMSPACQ GLRCEPGRW and training

LC

• 1R?DDRP?GLGLEGQLMRPCOSGPCBML?L?LLS?J@?QGQ?LBRFCPC ?PCGLQSDÄAGCLRB?R?MLRFCL?RSPCMDRP?GLGLEPCACGTCB@W QSNCPTGQMPWQR?DD • *CTCJMDRP?GLGLEMDQMKCNMJGACMDÄACPQ?LB?@GJGRWRMBC?J UGRFAMKNJCVA?QCQAPGRGA?JJW?QQCQQCB@WKCK@CPQMDRFC HSBGAG?PW

,?RGML?JAMMNCP?RGML

LC

• !MMPBGL?RGMLKCAF?LGQKQLMR?JJSQCBCDDCARGTCJW

1R?RGQRGAQ

LC

• 1R?RGQRGAQMLGLQNCARGMLQ?LBCLDMPACKCLRLMR AMKNPCFCLQGTC (From section 7.1.) AASP?RC?LBAMKNJCRCQR?RGQRGAQ?PCLMRK?GLR?GLCBML RFCLSK@CP?LBRWNCQMDNPCBGA?RCMDDCLQCQAMKKGRRCB GLRFC,CRFCPJ?LBQ RFCLSK@CPMDGLTCQRGE?RGMLQAMLBSARCBDMP+*?LB$2 GLAJSBGLEGLDMPK?RGMLMLFMURFCQCA?QCQUFCPCGLGRG?RCB ?LBRFCRWNCQMDAPGKCRFCQCA?QCQPCJ?RCRM RFCLSK@CP MDGLTCQRGE?RGMLQRCPKGL?RCB?LBRFCPC?QMLQDMPRFC RCPKGL?RGML ?LBRFCLSK@CPMDA?QCQNCLBGLE RWNCQMDNPCBGA?RCMDDCLQCQGLTMJTCBGL+* NPMQCASRGMLQ?LBAMLTGARGMLQ RFCLSK@CPMD+*?LB2$GLTCQRGE?RGMLQGLUFGAF?QQCRQ UCPCQCGXCB?LBRFC?KMSLRQQCGXCBGLC?AFA?QC

174



Rating Summary of factors underlying rating RFCRMR?J?KMSLRQPCOSCQRCBRM@CQCGXCB?LB CTCLRS?JJWPC?JGXCBGLC?AFA?QCQFMSJB@CK?GLR?GLCB RFCLSK@CPMD+*PCOSCQRQPCACGTCB?LBEP?LRCBGL+* ?LB2$A?QCQGLPCJ?RGMLRMRFCQCGXGLE?LBAMLÄQA?RGMLMD ?QQCRQ?LBRFCRMR?JLSK@CPMD?QQCRQQCGXCB?LBAMLÄQA?ted based on foreign request; RFCLSK@CPMDCVRP?BGRGMLPCOSCQRPCACGTCBGL+*?LB 2$A?QCQ?LBRFCLSK@CPQMDA?QCQPCHCARCB?LBEP?LRCB ?QUCJJ?QRFCRGKCPCOSGPCBRMAMKNJCRCCVRP?BGRGML NPMACCBGLEQ

33. Legal persons –

PC

@CLCÄAG?JMULCPQ

34. Legal arrangements – @CLCÄAG?JMULCPQ

• 'LDMPK?RGMLMLRFCSJRGK?RC@CLCÄAG?JMULCPQMD"SRAF JCE?JNCPQMLQGQLMR?AACQQG@JC?LB MPSNRMB?RCGL?JJ A?QCQ • 2FCKC?QSPCQRF?RF?TC@CCLNSRGLNJ?ACRMCLQSPCRF?R @C?PCPQF?PCQGQQSCB@W"SRAF,4Q?PCLMR?@SQCBDMP+* MP$2NSPNMQCQ?PCLMRWCRDSJJWCDDCARGTC

PC

• $MPRPSQRQ?BKGLGQRCPCB@WJGACLQCB"SRAF$'QMP",$ .Q RFCBCÄLGRGMLMDRFCi@CLCÄAG?JMULCPQj?QAMLR?GLCBGL RFC55$2BMCQLMRCVRCLBRMiRFCL?RSP?JNCPQMLQUFM SJRGK?RCJWMULQMPAMLRPMJQ?JCE?J?PP?LECKCLR 1AMNCMD JCE?JNPGTGJCECFGLBCPQRFCNMQQG@GJGRWDMPJ?UCLDMPACKCLR ?SRFMPGRGCQRM?AACQQ@CLCÄAG?JMULCPQFGNGLDMPK?RGMLPCE?PBGLERPSQRQFCJB@WJ?UWCPQ ?AAMSLR?LRQ?LBLMR?PGCQ • $MPRPSQRQLMR?BKGLGQRCPCB@W"SRAF$'QMP",$ .Q RFC?LLS?JSNB?RGLEPCOSGPCKCLRDMP@CLCÄAG?JMULCPQFGN GLDMPK?RGML?QPCOSGPCBSLBCPRFC*?UML'LAMKC2?VGQ LMRQSDÄAGCLRRMCLQSPCRF?RRGKCJW ?AASP?RC?LB AMKNJCRC@CLCÄAG?JMULCPQFGNGLDMPK?RGMLGQ?T?GJ?@JC GL?JJA?QCQ

PC

• 2FC,CRFCPJ?LBQF?TCLMRP?RGÄCB?LBGKNJCKCLRCBQMKC NPMTGQGMLQMDRFC.?JCPKM?LB4GCLL?!MLTCLRGMLQ • 2FC,CRFCPJ?LBQF?TCP?RGÄCB@SRF?TCLMRDSJJW GKNJCKCLRCBRFC!$2!MLTCLRGML?QMSRJGLCBGLRFC

International Cooperation 35. Conventions

T?PGMSQQCARGMLQMDRFCPCNMPR 36. Mutual legal ?QQGQR?LAC+*

PC

• 'LPCJ?RGMLRM?J?PECLSK@CPMDAMSLRPGCQ RFC"SRAF ?SRFMPGRGCQK?WNPMTGBC?QQGQR?LACGLQC?PAFGLE?LB QCGXGLEMDCTGBCLACMLJWGL+*A?QCQGLTMJTGLERP?LQ L?RGML?JMPE?LGXCBAPGKCMPAMPPSNRGML@SRLMR?LWMRFCP RWNCQMDNPCBGA?RCMDDCLQCQ

175



Rating Summary of factors underlying rating • JRFMSEFRFCQR?RGQRGAQBMLMRGKNJWRF?RRFCPC?PC QGELGÄA?LRBGDÄASJRGCQGLNP?ARGAC RFCQFMPRAMKGLEQGBCLRGÄCBSLBCP1NCAG?J0CAMKKCLB?RGML''K?WJGKGR RFC,CRFCPJ?LBQ?@GJGRWRMNPMTGBC+* • 1AMNCMDJCE?JNPGTGJCECFGLBCPQRFCNMQQG@GJGRWDMPJ?U CLDMPACKCLR?SRFMPGRGCQRM?AACQQGLDMPK?RGML?LB BMASKCLRQFCJB@WLMR?PGCQ J?UWCPQ?LB?AAMSLR?LRQ

"S?JAPGKGL?JGRW

LC

• $MPLML!MSLAGJMD#SPMNCKCK@CPQ?LBAMSLRPGCQUGRF UFGAFRFC,CRFCPJ?LBQF?QLMRQGELCB?KSJRGJ?RCP?JMP @GJ?RCP?JCVRP?BGRGMLRPC?RWUGRFRFCBS?JAPGKGL?JGRW?Q ?NNJGCB@WPRGAJCMMDRFC!.!GQLMRDSJJWGLJGLC UGRFRFCGLRCPL?RGML?JQR?LB?PBGLRF?RGRGQLMRQSDÄAGCLR DMPAMLBSARRM@CAPGKGL?JGXCBSLBCP@MRF"SRAFJ?U?LB RFCJ?UMDRFCPCOSCQRGLEAMSLRPW@SRUGRFQMKCCVACNRGMLQ?JQMPCOSGPCQDMPAMLBSARRMOS?JGDW?Q?LCVRP?BGR?@JC offense. 'LPCJ?RGMLRMLML!MSLAGJMD#SPMNCKCK@CPQ?LB AMSLRPGCQUGRFUFGAFRFC,CRFCPJ?LBQF?TCLMRQGELCB ?KSJRGJ?RCP?JMP@GJ?RCP?JCVRP?BGRGMLRPC?RW RFCBS?J APGKGL?JGRW?Q?NNJGCBGLRFC,CRFCPJ?LBQGQLMRGLJGLC UGRFRFCGLRCPL?RGML?JQR?LB?PBGLRF?RGRGQLMRQSDÄAGCLR DMPAMLBSARRM@CAPGKGL?JGXCBSLBCP@MRF"SRAFJ?U?LB RFCJ?UMDRFCPCOSCQRGLEAMSLRPW@SR?JQMPCOSGPCQDMP AMLBSARRMD?JJSLBCP?LMDDCLQCJGQRCBGLPRGAJC?MD RFC#VRP?BGRGMLAR (From section 6.4.3).

+*MLAMLÄQA?RGML and freezing

PC

• JRFMSEFRFCQR?RGQRGAQBMLMRGKNJWRF?RRFCPC?PC QGELGÄA?LRBGDÄASJRGCQGLNP?ARGAC RFCQFMPRAMKGLEQ GBCLRGÄCBSLBCP1NCAG?J0CAMKKCLB?RGML''K?WJGKGR RFC,CRFCPJ?LBQ?@GJGRWRMNPMTGBC+* • 1AMNCMDJCE?JNPGTGJCECFGLBCPQRFCNMQQG@GJGRWDMPJ?U CLDMPACKCLR?SRFMPGRGCQRM?AACQQGLDMPK?RGML?LB BMASKCLRQFCJB@WLMR?PGCQ J?UWCPQ?LB?AAMSLR?LRQ • 'RU?QLMRCQR?@JGQFCBRF?RRFC,CRFCPJ?LBQCDDCARGTCJW QCGXCQ?LBAMLÄQA?RCQDSLBQ@?QCBMLDMPCGELPCOSCQR

#VRP?BGRGML

PC

• 'LPCJ?RGMLRMLML!MSLAGJMD#SPMNCKCK@CPQ?LB AMSLRPGCQUGRFUFGAFRFC,CRFCPJ?LBQF?TCLMRQGELCB ?KSJRGJ?RCP?JMP@GJ?RCP?JCVRP?BGRGMLRPC?RW +*MDDCLQCQ GLTMJTGLERP?LQL?RGML?JMPE?LGXCBAPGKCMPAMPPSNRGML?PC CVRP?BGR?@JCMDDCLQCQSLBCP"SRAFJ?U • 2FCPCGQLMM@JGE?RGML@W"SRAF?SRFMPGRGCQRMNPMQCASRC ?QSQNCARBMKCQRGA?JJWGLA?QCQUFCPC?LCVRP?BGRGML PCOSCQRGQBCLGCBNSPCJWMLRFC@?QGQMDL?RGML?JGRW

176



Rating Summary of factors underlying rating • 1R?RGQRGAQUCPCLMRQSDÄAGCLRJWBCR?GJCBRMBCRCPKGLCRF?R RFCCVRP?BGRGMLNPMACCBGLEQGLRFC,CRFCPJ?LBQ?PCBC?JR UGRFCDÄAGCLRJW?LBGL?RGKCJWK?LLCP

-RFCPDMPKQMD AMMNCP?RGML

LC

• 2FC@PM?BQAMNCMDJCE?JNPMDCQQGML?JQCAPCAWGLRPMBSACQ ?LSLBSJWPCQRPGARGTCAMLBGRGMLRMCVAF?LECMD information. • *?AIMDQR?RGQRGAQRM?QQCQQRFCCDDCARGTCLCQQMDGLRCP L?RGML?JAMMNCP?RGML@WJ?UCLDMPACKCLR?ECLAGCQ

Nine Special Recommendations


SR.I Implement UN instruments

PC

• 2FC,CRFCPJ?LBQF?TCP?RGÄCB@SRLMRDSJJWGKNJCKCLRCB RFC!$2!MLTCLRGML?QMSRJGLCBGLRFCT?PGMSQQCARGMLQMD RFGQPCNMPR • +GLMPQFMPRAMKGLEQPCK?GLGLPCQNCARMDRFCGKNJCKCL tation of UNSCR 1267 and 1373.

SR.II Criminalize terrorist ÄL?LAGLE

PC

• 2FCiAMJJCARGMLjMDDSLBQRMAMKKGR?RCPPMPGQR?ARGQMLJW APGKGL?JGXCBGDRFCNCPNCRP?RMPF?Q?AOSGPCBMP?ARS?JJW NMQQCQQCBRFCDSLBQ • PRGAJCMDRFC.CL?J!MBCBMCQLMRQSDÄAGCLRJW APGKGL?JGXCRFCÄL?LAGLEMDAMLBSARAMTCPCB@WRFC MDDCLQCQQCRDMPRFGLRFCLGLC!MLTCLRGMLQ?LB.PMRMAMJQ JGQRCBGLRFCLLCVRMRFC2$!MLTCLRGML • 2FCAPGKGL?JGX?RGMLMDÄL?LAGLEMD?LGLBGTGBS?JRCPPMPGQRGQ MLJWJGKGRCBRMRFCA?QCGLUFGAFRFCÄL?LACBNCPQMLF?Q @CCLBCQGEL?RCBSLBCPRFC3, #! MP"SRAF1?LARGMLQ Regulations. • RRCKNRRMÄL?LAC?QNCAGÄARCPPMPGQR?ARGQLMR APGKGL?JGXCB • 2FC?@QCLACMD?L?SRMLMKMSQ2$MDDCLQCF?Q?LCE?RGTC GKN?ARMLRFCCDDCARGTCGLTCQRGE?RGML?LBNPMQCASRGMLMD RCPPMPGQKÄL?LAGLE?ARGTGRGCQ

177




SR.III Freeze and AMLÄQA?RCRCPPMPGQR?QQCRQ

LC

• 2FCPCGQGLQSDÄAGCLRESGB?LACDMPNCPQMLQ?LBCLRGRGCQ MRFCPRF?L$'QRF?RK?W@CFMJBGLER?PECRCBDSLBQMP?QQCRQPCE?PBGLERFCDPCCXGLEM@JGE?RGMLQQRCKKGLEDPMKRFC GLRCPL?RGML?JQR?LB?PB GLAJSBGLERFCM@JGE?RGMLRMAFCAI AJGCLRÄJCQ?LBB?R?@?QCQ?E?GLQRRFMQCJGQRQ • $'QMRFCPRF?L@?LIQ?PCLMR?JU?WQQSDÄAGCLRJWQSNCPTGQCB DMPAMKNJG?LACUGRFRFC#!?LB1?LARGMLQ0CESJ?RGMLQ • 2FCDPCCXGLEM@JGE?RGMLQSLBCP#!0CESJ?RGML BMLMRCVNPCQQJWCVRCLBRMDSLBQ?LB?QQCRQRF?R?PCMULCBMPAMLRPMJJCBiGLBGPCARJWj@W?BCQGEL?RCB GLBGTGBS?J CLRGRW MPMPE?LGX?RGML • !MLACPLQPCK?GL?QRMUFCRFCPDSLBQ?LB?QQCRQ?PC DPMXCLUGRFMSRBCJ?WGL?JJGLQR?LACQ

10 '41SQNGAGMSQ RP?LQ?ARGMLPCNMPRGLE

LC

• 2CAFLGA?JBCÄAGCLAWGLRFC55$2BCÄLGRGMLMD2$JGKGRQ RFCPCNMPRGLEM@JGE?RGML 0CNMPRGLEMDDSLBQPCJ?RCBRM RFMQCUFMÄL?LACRCPPMPGQKGQLMRPCOSGPCB • 2FCB?WNCPGMBRMPCNMPR?DRCP?RP?LQ?ARGMLF?Q@CCL CQR?@JGQFCBQSQNGAGMSQBMCQLMRAMKNJWUGRFRFCPCOSGPCment of prompt reporting.

SR.V International AMMNCP?RGML

PC

• JRFMSEFRFCQR?RGQRGAQBMLMRGKNJWRF?RRFCPC?PC QGELGÄA?LRBGDÄASJRGCQGLNP?ARGAC RFCQFMPRAMKGLEQ GBCLRGÄCBSLBCP1NCAG?J0CAMKKCLB?RGML''K?WJGKGR RFC,CRFCPJ?LBQ?@GJGRWRMQCGXC?LBAMLÄQA?RCNPMNCPRW upon foreign request. • 1R?RGQRGAQUCPCLMRQSDÄAGCLRJWBCR?GJCBRMBCRCPKGLCRF?R RFCCVRP?BGRGMLNPMACCBGLEQGLRFC,CRFCPJ?LBQ?PCBC?JR UGRFCDÄAGCLRJW?LBGL?RGKCJWK?LLCP • 'L2$A?QCQ RFCQFMPRAMKGLEQGBCLRGÄCBSLBCP1NCAG?J 0CAMKKCLB?RGML''K?WJGKGRRFC,CRFCPJ?LBQ?@GJGRWRM QCGXC?LBAMLÄQA?RCNPMNCPRWSNMLDMPCGELPCOSCQR • 1AMNCMDJCE?JNPGTGJCECFGLBCPQRFCNMQQG@GJGRWDMPJ?U CLDMPACKCLR?SRFMPGRGCQRM?AACQQGLDMPK?RGML?LB BMASKCLRQFCJB@WLMR?PGCQ J?UWCPQ?LB?AAMSLR?LRQ 1FMPRAMKGLEQGBCLRGÄCBSLBCP1NCAG?J0CAMKKCLB?RGML ''F?TC?JGKGRGLECDDCARMLRFC,CRFCPJ?LBQ?@GJGRWRM provide information in TF investigations (From section 6.5.2.).

10 4'+* !$2 PCOSGPCKCLRQDMPKMLCW T?JSCRP?LQDCPQCPTGACQ

LC

• 2FC?NNJGA?RGMLMDRFC$2$0CAMKKCLB?RGMLQRMKMLCW RP?LQDCPMDÄACQ?LB@SPC?SBCAF?LECQSDDCPQDPMKRFC Q?KCBCÄAGCLAGCQ?QGBCLRGÄCBGLPCJ?RGMLRMRFCPCQR MDRFCÄL?LAG?JQCARMPQCCQCARGMLQ RM MDRFGQ PCNMPR

SR.VII Wire transfer rules

178

C





10 4''',MLNPMÄR organizations

LC

• $MP,.-QMSRQGBCRFC! $QC?JKCAF?LGQKLMMSRPC?AF GLGRG?RGTCQRMCLF?LAC,.-hQ?U?PCLCQQ?@MSRRFCPGQIQMD RCPPMPGQR?@SQC?LBRFCKCAF?LGQK?T?GJ?@JCRMKGRGE?RC QSAFPGQIQF?TC@CCLAMLBSARCB • ,MAMMPBGL?RGML?LBGLDMPK?RGMLCVAF?LECKCAF?LGQKQ GLTMJTGLERFC! $?PCGLNJ?AC

SR.IX Cross-Border "CAJ?P?RGML"GQAJMQSPC

LC

• ,MPCOSGPCKCLRQGLRFCA?QCMDQFGNKCLRMDASPPCLAW RFPMSEFAMLR?GLCPGXCBA?PEMMPGLRFCA?QCMDK?GJGLEMD ASPPCLAWMP@C?PCPLCEMRG?@JCGLQRPSKCLRQ@W?L?RSP?J or legal person. • /S?JGRWMDRFCB?R?K?BC?AACQQG@JCRMRFC$'3?DDCARQ RFCCDDCARGTCSQCMDQSAFGLDMPK?RGML@WRFC$'3 • 1?LARGMLQ?PCLMR?JU?WQCDDCARGTC

3

This is a composite rating, taking account of other comments relating to Recommendation 25, e.g., in Section 179

Bijlage 5 Anti-terrorismefinanciering

Mr. M.T. van der Wulp1

1. Inleiding

‘Those who finance terrorist attacks, and rejoice in the murder of innocent victims, are no different from those who plant the bombs or carry the backpacks. Money is the lifeblood of terrorism, and this master terrorist financier richly deserves the maximum sentence imposed today.’ Anthony M. Destefano2 Na de aanslagen op 11 september 2001 in New York en Washington kreeg de bestrijding van witwassen een andere dimensie: de bestrijding van terrorismefinanciering.3 In deze bijdrage beperk ik mij tot de voor Nederlandse instellingen geldende weten regelgeving met betrekking tot de bestrijding van terrorismefinanciering. In dit kader zullen in de eerste plaats de internationale verplichtingen aan bod komen: het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, VN-Resolutie 1373 (2001) en de (speciale) Aanbevelingen van de Financial Action Task Force on money laundering. Op basis van dit ‘internationale kader’ zullen voorts de voor Nederlandse instellingen geldende verplichtingen worden besproken. Hierbij zal de volgende weten regelgeving worden behandeld: de Sanctiewet 1977, de Sanctieregeling terrorisme 2002, de Sanctieregeling terrorisme 2002 II, de Sanctieregeling terrorisme 2007, en het Besluit melding transacties financiering terrorisme. Tot slot zal worden ingegaan op de electronic Combined Targeted Financial Sanctions List (Europese Commissie) en de lijsten van het Office of Foreign Assets Control (US Department of the Treasury) en zal een schematisch overzicht worden gegeven.

1 2 3

Melis van der Wulp is wetenschappelijk medewerker bij de Faculteit der Rechtsgeleerdheid, sectie Strafrecht van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Anthony M. Destefano, Maximum Sentence: Judge Cites Terror of Sept. 11 as He Gives a Yemeni Cleric 75 Years for Plotting to Help al-Queda, Hamas, Newsday (N.Y.), 29 juli 2005, p. A8. Jaarboek Compliance 2003, p. 8.

181

Anti-terrorismefinanciering

2. Terrorismefinanciering

Uit analyses blijkt dat er zelfs voor een grote aanslag relatief kleine bedragen nodig zijn. De regeringscommissie 11 september in de VS schat dat de aanslagen van 11 september 400.000 tot 500.000 dollar hebben gekost en de aanslagen in Madrid circa 10.000 dollar.4 Deze relatief kleine bedragen vormen de motor achter het terrorisme.5 In de literatuur worden verscheidene definities van het begrip ‘terrorisme’ gebruikt. Het blijkt een moeilijk te definiëren verschijnsel waarbij zowel het fenomeen zelf als de definitie ervan aan verandering onderhevig is. In deze bijdrage wordt — uit overwegingen van terminologische uniformiteit en internationale consensus — uitgegaan van de definitie van terrorisme die is opgenomen in artikel 1 van het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie inzake Terrorismebestrijding (2002/475/JBZ):6, 7 Terrorisme heeft tot doel de bevolking ernstig te intimideren; overheden dan wel een internationale organisatie op onrechtmatige wijze te verplichten een bepaalde handeling te verrichten of zich daarvan te onthouden; dan wel politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te destabiliseren of te vernietigen. De betekenis van het begrip ‘terroristisch misdrijf ’ wordt in het Wetboek van Strafrecht nergens in een definitie omschreven. Wél is op basis van bovengenoemde definitie van ‘terrorisme’ uit artikel 1 van het Kaderbesluit vast te stellen aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om als zodanig te worden aangemerkt.8, 9 De bepalingen betreffende terrorisme uit het Wetboek van Strafrecht sluiten derhalve aan bij de definitie uit artikel 1 van het Kaderbesluit. Zo moet ingevolge het Wetboek van Strafrecht onder ‘terroristisch oogmerk’ het volgende worden verstaan: Het oogmerk om de bevolking of een deel der bevolking van een land ernstig vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, 4 5 6 7

8

9 182

Verslag van het Sanctions Monitoring Team van de VN dat is opgesteld uit hoofde van Resolutie 1526 van de VN-Veiligheid (S/2004/679), bladzijde 12. A.N. Guiora & B.J. Field, Using and Abusing the Financial Markets: Money Laundering as the Achilles Heel of Terror Financing, uit: Journal of International Economic Law, University of Pennsylvania, mei 2007. Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, Kaderbesluit van de Raad inzake terrorismebestrijding, 2002/475/JBZ, 13 juni 2002 (Pb EG L 164/3). Deze definitie wordt tevens voorgestaan door de werkgroep ‘Terrorismefinanciering en terrorismebestrijding’. Deze werkgroep bestaat uit vertegenwoordigers van de Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst, de Autoriteit Financiele Markten, Belastingdienst Amsterdam, De Nederlandse Bank, FIOD-ECD, Korps Landelijke Politiediensten, Meldpunt Ongebruikelijke Transacties, Openbaar Ministerie, Pensioen & Verzekeringskamer en Politie Amsterdam-Amstelland. Om als terroristisch misdrijf te kunnen worden aangemerkt, moet ten minste aan twee voorwaarden zijn voldaan: 1. het misdrijf moet als zodanig in de nationale wetgeving zijn aangemerkt én 2. de dader moet de feiten hebben gepleegd met een terroristisch oogmerk. Cleiren & Nijboer, Tekst en Commentaar 2006, Boek I, Titel IX, artikel 83 en artikel 83a.


economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen.10 Onder ‘financiering van terrorisme’ moet, op grond van het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, worden verstaan: Het rechtstreeks of niet rechtstreeks, wederrechtelijk en opzettelijk fondsen verstrekken of vergaren met de bedoeling die te gebruiken of met de wetenschap dat die, geheel of gedeeltelijk, gebruikt zullen worden voor terroristische gedragingen/ handelingen.11 Daarnaast geeft het Gemeenschappelijk Standpunt van de Raad van de Europese Unie van 27 december 2001 inzake terrorisme de volgende definitie van ‘financiering van terrorisme’: Het bewust met alle middelen, rechtstreeks of niet rechtstreeks, ter beschikking stellen of verzamelen van tegoeden (en andere financiële economische middelen) door burgers op het grondgebied van elk van de lidstaten van de Europese Unie teneinde deze te gebruiken om terroristische daden te plegen of in de wetenschap dat deze daarvoor zullen worden gebruikt.12 Terroristische groeperingen hebben financiële middelen nodig om hun activiteiten te kunnen uitvoeren. Zij hebben geld of gemakkelijk in geld om te zetten activa nodig voor het verrichten van terroristische activiteiten, maar ook voor andere zaken als: het beïnvloeden van de media, het verkrijgen van politieke invloed, het uitvoeren van sociale programma’s en het rekruteren van aanhangers. De diensten van financiële instellingen kunnen door deze organisaties worden gebruikt voor het parkeren en verplaatsen van financiële middelen.13

10 Artikel 83a Wetboek van Strafrecht. 11 Artikel 2 lid 1 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, Tractatenblad 2001, nr. 62. 12 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, Gemeenschappelijk Standpunt van de Raad inzake terrorismebestrijding, 2001/930/GBVB, 27 december 2001 (Pb EG L 344). 13 Rapportage terrorismefinanciering en terrorismebestrijding, Amsterdam: Financieel Expertise Centrum, 8 juli 2003, p. 32. 183


3. Internationale Verplichtingen

Het Internationaal verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme14 en Resolutie 1373 van de VN-Veiligheidsraad15 verplichten de Staat — naast het strafbaar stellen van de financiering van terrorisme — (onder andere) tot onderzoek in hoeverre instellingen in ons land, of hier verblijvende personen, een rol spelen bij de financiering van organisaties die verdacht worden betrokken te zijn bij het plegen van terroristische aanslagen. Zowel het Internationale verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme als Resolutie 1373 (2001) worden bevestigd door de — nader te bespreken — speciale aanbevelingen tegen de financiering van terrorisme van de FATF16, waardoor beide ‘VN-instrumenten’ hun uitwerking hebben in de internationale norm voor de bestrijding van terrorismefinanciering. De EG-richtlijnen zijn met deze internationale norm in overeenstemming, waardoor de afdwingbaarheid is toegenomen en het bereik van deze norm is uitgebreid. Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme

Het op 9 december 1999 te New York tot stand gekomen Internationaal Verdrag ter bestrijding van terrorisme17 verplicht iedere lidstaat maatregelen te nemen die nodig zijn om de in artikel 2 (van het Verdrag) omschreven feiten strafbaar te stellen in zijn nationale wetgeving en op deze feiten passende straffen te stellen die rekening houden met de ernst van de feiten.18 Artikel 2 lid 1 van het Verdrag stelt strafbaar het met enig middel, rechtstreeks of niet rechtstreeks, wederrechtelijk en opzettelijk fondsen verstrekken of vergaren met de bedoeling19 die te gebruiken of met de wetenschap dat die, geheel of gedeeltelijk, gebruikt zullen worden ter uitvoering van:

14 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, New York, 9 december 1999. Tractatenblad 2000, 12 en de Nederlandse vertaling Tractatenblad 2001, 62. 15 Resolutie 1373 (2001), 28 september 2001. 16 Financial Action Task Force on money laundering. 17 Goedgekeurd bij Rijkswet van 20 december 2001. Stb. 2001, 674. 18 Artikel 4 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme. 19 Om een gedraging/handeling een strafbaar feit te doen zijn in de zin van artikel 2 lid 1 is het niet noodzakelijk dat de fondsen feitelijk zijn gebruikt voor het plegen van een strafbaar feit bedoeld in artikel 2 lid 1 onder a en b van het Verdrag (artikel 2 lid 3 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme). 184


a een gedraging/handeling die een strafbaar feit vormt binnen het toepassingsgebied van en als omschreven in een van de verdragen in de bijlage;20 of b enige andere gedraging/handeling bedoeld om de dood van of ernstig lichamelijk letsel te veroorzaken bij een burger, of een andere persoon die niet actief deelneemt aan de vijandelijkheden in een situatie van een gewapend conflict, wanneer het doel van die gedraging/handeling, door haar aard of context, is een bevolking te intimideren of een regering of internationale organisatie te dwingen tot het verrichten of het zich onthouden van een handeling. Ingevolge artikel 2 lid 4 is een poging tot het plegen van een strafbaar feit in de zin van artikel 2 lid 1 eveneens strafbaar. Daarnaast wordt strafbaar gesteld de persoon die: a als medeplichtige deelneemt aan een strafbaar feit als omschreven in artikel 2 lid 1 of lid 4; b het plegen van een strafbaar feit als omschreven in artikel 2 lid 1 of lid 4 van dit artikel organiseert of anderen opdracht geeft tot het plegen daarvan; c bijdraagt tot het plegen van een of meer strafbare feiten als omschreven in het eerste lid van dit artikel door een groep personen die optreden met een gemeenschappelijk doel. Deze bijdrage dient opzettelijk te zijn en te worden geleverd: i hetzij met het oog op de bevordering van de criminele activiteit of het criminele doel van de groep, wanneer een dergelijke activiteit of doel het plegen van een strafbaar feit inhoudt als omschreven in artikel 2 lid 1; of ii hetzij met de wetenschap van de bedoeling van de groep een strafbaar feit als omschreven in artikel 2 lid 1 te plegen. De bovengenoemde strafbare feiten kunnen door zowel (natuurlijke) personen als rechtspersonen worden begaan.21 Onder het begrip ‘fondsen’ in bovenstaande strafbepalingen moet worden verstaan: alle soorten vermogensbestanddelen, lichamelijk of onlichamelijk, roerend of onroerend, hoe dan ook verkregen, alsmede rechtsbescheiden in welke vorm dan ook, elektronisch of digitaal daaronder begrepen, waaruit de eigendom of andere rechten ten aanzien van die vermogensbestanddelen blijken, met inbegrip van, maar niet

20 In de Bijlage worden de volgende verdragen genoemd: Verdrag tot bestrijding van het wederrechtelijk in zijn macht brengen van luchtvaartuigen (’s-Gravenhage, 16 december 1970); Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de burgerluchtvaart (Montreal, 23 september 1971); Verdrag inzake de voorkoming en bestraffing van misdrijven tegen internationaal beschermde personen, met inbegrip van diplomaten (Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, 14 december 1973); Verdrag tegen het nemen van gijzelaars (Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, 14 december 1973); Verdrag inzake fysieke beveiliging van kernmateriaal (Wenen, 3 maart 1980); Protocol tot bestrijding van wederrechtelijke daden van geweld op luchthavens voor de internationale burgerluchtvaart (Montreal, 24 februari 1988); Verdrag ter bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de zeescheepvaart (Rome, 10 maart 1988); Protocol tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van vaste platforms op het continentale plat (Rome, 10 maart 1988); en Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen (Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, 15 december 1997). 21 Artikel 5 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme. 185


beperkt tot, bankkredieten, travellers cheques, bankcheques, postwissels, aandelen, waardepapieren, obligaties, wissels en kredietbrieven.22 VN-Resolutie 1373 (2001)

VN-Resolutie 1373 (2001) is gericht op het bestrijden van de financiering van terrorisme en verplicht derhalve dat lidstaten: a Prevent and suppress the financing of terrorist acts; b Criminalize the willful provision or collection, by any means, directly or indirectly, of funds by their nationals or in their territories with the intention that the funds should be used, or in the knowledge that they are to be used, in order to carry out terrorist acts; c Freeze without delay funds and other financial assets or economic resources of persons who commit, or attempt to commit, terrorist acts or participate in or facilitate the commission of terrorist acts; of entities owned or controlled directly or indirectly by such persons; and of persons and entities acting on behalf of, or at the direction of such persons and entities, including funds derived or generated from property owned or controlled directly by such persons and associated persons and entities; d Prohibit their nationals or any persons and entities within their territories from making any funds, financial assets or economic resources or financial or other related services available, directly or indirectly, for the benefit of persons who commit or attempt to commit or facilitate or participate in the commission of terrorist acts, of entities owned or controlled, directly or indirectly, by such persons and of persons and entities acting on behalf of or at the direction of such persons.23 De lidstaten worden tevens opgeroepen zo snel mogelijk lid te worden van het bovengenoemde Internationaal Verdrag ter bestrijding van terrorisme. FATF

De Financial Action Task Force on money laundering (verder: FATF) is een intergouvernementeel samenwerkingsverband van landen met belangrijke financiële centra24, dat als belangrijkste orgaan ter wereld wordt beschouwd voor de bestrijding van witwassen en van de financiering van terrorisme. De FATF heeft in totaal 49 aanbevelingen geformuleerd; 40 aanbevelingen tegen witwassen25 en 9 speciale aanbevelingen tegen de financiering van terrorisme.26 22 Artikel 1 lid 1 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme. 23 Artikel 1 Resolutie 1737 (2001). 24 Lid van de FATF zijn: Argentinië, Australië, België, Brazilië, Canada, China, Denemarken, Duitsland, de Europese Commissie, Finland, Frankrijk, Griekenland, de Gulf Co-operation Council, Hong Kong-China, Ierland, Italië, IJsland, Japan, Luxemburg, Mexico, het Koninkrijk der Nederlanden (Nederland, Nederlandse Antillen en Aruba), Nieuw Zeeland, Noorwegen, Oostenrijk, Portugal, de Russische Federatie, Singapore, Spanje, Turkije, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten, Zuid Afrika, Zweden en Zwitserland. India en Koreaanse Republiek zijn waarnemend lid. 25 The Forty Recommendations, 20 juni 2003. 26 The 9 Special Recommendations (31 oktober 2001), waarvan de negende aanbeveling op 22 oktober 2004 is aangenomen. 186


De 40 aanbevelingen zijn herzien, waardoor zij nu niet alleen van toepassing zijn op het witwassen, maar óók op de financiering van terrorisme. De 40 aanbevelingen leveren in combinatie met de 9 speciale aanbevelingen tegen de financiering van terrorisme een uitgebreid, alomvattend en consistent kader van maatregelen op ter bestrijding van het witwassen en de financiering van terrorisme.27 De aanbevelingen vormen gezamenlijk het basiskader voor het opsporen, voorkomen en bestrijden van de financiering van terrorisme en terroristische aanslagen.28 Het belang van de aanbevelingen van de FATF kan moeilijk worden overschat; de FATF regels worden alom als de ‘internationale norm’ voor de bestrijding van het witwassen van geld en terrorismefinanciering beschouwd. De EU-lidstaten hebben zich er toe verbonden uitvoering te geven aan de FATF-normen. Dit gebeurt via communautaire wetgeving (EG-richtlijnen) of volgens de procedures van titel V en titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Op grond van het laatstgenoemde verdrag kan de Raad zogeheten ‘gemeenschappelijke standpunten’ aannemen. Hierin wordt de aanpak van de Unie bepaald ten aanzien van een bepaalde aangelegenheid van geografische of thematische aard. De lidstaten dragen er zorg voor dat hun nationaal beleid met de gemeenschappelijke standpunten overeenstemt.29 De uit de 40 aanbevelingen van de FATF voortvloeiende ‘internationale norm’ is in Richtlijn 2005/60/EG30 tot uitdrukking gebracht. Deze zogeheten ‘derde witwasrichtlijn’ ziet derhalve, naast de bestrijding van witwassen, ook op de financiering van terrorisme.31 De ‘derde witwasrichtlijn’ is op 15 december in werking getreden en dient voor 15 december 2007 door de lidstaten in hun nationale wetgeving te worden geïmplementeerd.32 Door deze uitbreiding is de anti-witwaswetgeving in Nederland — de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (de Wet MOT) en de Wet Identificatie bij Dienstverlening (de WID) — eveneens gericht op het bestrijden van financiering van terrorisme. In dit kader zijn beide wetten aangepast en zijn er in de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties bepalingen betreffende de financiering van terrorisme ingevoegd.33 De Wet Melding Ongebruikelijke Transacties verstaat onder het financieren van terrorisme:

27 28 29 30

The Forty Recommendations, FATF 20 juni 2003, p. 3. Special Recommendations on Terrorist Financing, FATF 22 oktober 2004, p. 2. Artikel 14 Verdrag betreffende de Europese Unie. Richtlijn 2005/60/EG tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005. Pb EG L 309. 31 Bij de ‘eerste’ en de ‘tweede witwasrichtlijn’ — Richtlijn 91/308/EEG (Pb EG L 166) respectievelijk Richtlijn 2001/97/EG (Pb EG L 344) — was dit niet het geval: beide richtlijnen beperkten zich tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. 32 Artikel 45 Richtlijn 2005/60/EG. 33 Wet van 2 februari 2006 tot wijziging van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties en de Wet identificatie bij dienstverlening met het oog op de explicitering van de reikwijdte, versterking van het toezicht op de naleving alsmede het aanbrengen van enkele andere wijzigingen. Stb 2006, 187. 187


1 het opzettelijk verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen met geldswaarde, bestemd tot het begaan van een misdrijf als bedoeld in artikel 83 van het Wetboek van Strafrecht;34 2 het opzettelijk verschaffen van middelen met geldswaarde tot het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 83 van het Wetboek van Strafrecht; of 3 het verlenen van geldelijke steun, alsmede het werven van geld ten behoeve van een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 83 van het Wetboek van Strafrecht. De negen speciale aanbevelingen van de FATF tegen de financiering van terrorisme zijn voor de Nederlandse sanctieregelgeving van groot belang vanwege de verordeningen en gemeenschappelijke standpunten die op deze aanbevelingen zijn gebaseerd. Het gaat om de volgende aanbevelingen: I Ratificatie en implementatie van VN-instrumenten Elk land dient onmiddellijke maatregelen te nemen teneinde het Internationaal VNVerdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme van 199935 te ratificeren en volledig te implementeren. Landen dienen voorts onverwijld de VN-resoluties ter voorkoming en bestrijding van de financiering van terroristische handelingen, in het bijzonder VN-resolutie 1373 van de Veiligheidsraad, uit te voeren. II Strafbaar stellen van de financiering van terrorisme en het daarmee verband houdend witwassen van geld Elk land dient de financiering van terrorisme, terroristische handelingen en terroristische organisaties strafbaar te stellen. Landen dienen te waarborgen dat dergelijke strafbare feiten worden aangemerkt als onderliggende misdrijven voor witwassen. III Bevriezen en confisqueren van terroristische vermogensbestanddelen Elk land dient maatregelen te nemen teneinde fondsen of andere vermogensbestanddelen van terroristen en van degenen die terrorisme en terroristische organisaties financieren onverwijld te bevriezen, in overeenstemming met de VN-resoluties ter voorkoming en bestrijding van terroristische handelingen. Elk land dient tevens maatregelen, met inbegrip van wetgevende maatregelen, aan te nemen en te implementeren opdat de bevoegde autoriteiten in staat zijn vermogensbestanddelen te bevriezen en te confisqueren die verworven zijn door, gebruikt bij of beoogd of toegewezen voor de financiering van terrorisme, terroristische handelingen of terroristische organisaties. 34 In artikel 83 Wetboek van Strafrecht staat wat onder een ‘terroristisch misdrijf ’ dient te worden verstaan. 35 Het gaat hier om het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, New York, 9 december 1999. Tractatenblad 2000, 12 en de Nederlandse vertaling Tractatenblad 2001, 62. 188


IV Melden van verdachte transacties die verband houden met terrorisme Indien financiële instellingen of andere ondernemingen of entiteiten die verplichtingen hebben op het gebied van de bestrijding van witwassen, vermoeden of redelijke gronden hebben voor het vermoeden dat fondsen verband houden met of zullen worden gebruikt voor terrorisme, terroristische handelingen of door terroristische organisaties, dienen zij verplicht te zijn hun vermoedens onverwijld te melden aan de bevoegde autoriteiten. V Internationale samenwerking Elk land dient een ander land, op grond van een verdrag, regeling of ander mechanisme voor wederzijdse rechtshulp of de uitwisseling van informatie, in de ruimst mogelijke mate bijstand te verlenen ten behoeve van strafrechtelijke, burgerrechtelijke en administratiefrechtelijke onderzoeken, bevrachtingen en procesverordeningen met betrekking tot de financiering van terrorisme, terroristische handelingen en terroristische organisaties. Landen dienen tevens alle mogelijke maatregelen te treffen teneinde te waarborgen dat zij geen toevluchtsoord vormen voor personen die zijn aangeklaagd wegens/worden verdacht van het financieren van terrorisme, terroristische handelingen en terroristische organisaties en dienen over procedures te beschikken voor de uitlevering, indien mogelijk, van dergelijke personen. VI Alternatieve geldtransacties Elk land dient maatregelen te nemen teneinde te waarborgen dat personen of juridische entiteiten, met inbegrip van agenten36, die diensten aanbieden op het gebied van de overmaking van geld of geldwaarden, met inbegrip van overmaking via een informeel transactiesysteem of -netwerk voor geld of geldswaarden, een vergunning dienen te hebben of dienen te zijn geregistreerd en dat op hen alle FATF-aanbevelingen van toepassing zijn die gelden voor banken en niet-bancaire financiële instellingen. Elk land dient te waarborgen dat op personen of juridische entiteiten die deze diensten illegaal verrichten bestuurlijke, civiele of strafrechtelijke sancties van toepassing zijn. VII Elektronische overmaking Landen dienen maatregelen te treffen om financiële instellingen, met inbegrip van instellingen voor geldtransacties, te verplichten accurate en betekenisvolle informatie bij te voegen over de herkomst (naam, adres, rekeningnummer) van de fondsen en de bijbehorende boodschappen die worden verzonden, alsmede dat de informatie in de betalingsketen bij de overmaking of de bijbehorende boodschap blijft. Landen dienen maatregelen te treffen om te waarborgen dat financiële instellingen, met inbegrip van instellingen voor geldtransacties, zeer alert zijn op verdachte overmakingen van fondsen zonder volledige informatie over de herkomst (naam, adres en rekeningnummer).

36 Noot uitsluitend ten behoeve van de Nederlandse vertaling: Er wordt niet verwezen naar een politieagent, maar naar handelsvertegenwoordigers of (lokale) zaakgelastigden. 189


VIII Organisaties zonder winstoogmerk Landen dienen te toetsen of hun weten regelgeving inzake entiteiten die kunnen worden misbruikt voor de financiering van terrorisme adequaat genoeg zijn. Organisaties zonder winstoogmerk zijn bijzonder kwetsbaar en landen dienen te waarborgen dat zij niet misbruikt kunnen worden: i door terroristische organisaties die zich voordoen als wettige entiteiten; ii om wettige entiteiten te gebruiken als kanalen voor de financiering van terrorisme, onder meer om te ontsnappen aan maatregelen ter bevriezing van vermogensbestanddelen; en iii om te verhullen en verduisteren dat fondsen bedoeld voor wettige doeleinden clandestien worden weggesluisd naar terroristische organisaties. IX Geldkoeriers Landen moeten maatregelen treffen om fysiek grensoverschrijdend verkeer van valuta en instrumenten aan toonder op te sporen, inclusief een aangiftesysteem of een andere meldverplichting. Landen moeten zich ervan verzekeren dat hun bevoegde autoriteiten de rechtsbevoegdheid hebben om die valuta of toonderwaarden te stoppen of beteugelen waarvan vermoed37 wordt dat zij verband houden met de financiering van terrorisme of witwassen, of die valselijk gedeclareerd of gemeld zijn. Landen moeten zich ervan verzekeren dat effectieve, proportionele en ontmoedigende sancties beschikbaar zijn ten aanzien van personen die (een) valse aangifte(s) doen of melding(en) maken. In die zaken waar de valuta of toonderwaarden verband houden met de financiering van terrorisme of witwassen moeten38 landen ook maatregelen aannemen, inclusief weten maatregelen in overeenstemming met Aanbeveling 3 en Speciale Aanbeveling III, welke het mogelijk zouden maken om de valuta of toonderwaarden verbeurd te verklaren/te confisqueren.39 Bij aanbevelingen II, III, VI, VII, VIII en IX zijn door de FATF zogeheten interpretative notes opgesteld, waarbij nader wordt ingegaan op de inhoud, de reikwijdte en de gebruikte definities in de speciale aanbevelingen.

37 De auteur is zo vrij geweest ‘vermoed’ in te lezen waar in de Nederlandse vertaling van speciale aanbeveling IX. ‘vermoedt’ staat geschreven. 38 De auteur is zo vrij geweest ‘moeten’ op een andere plaats in de zin in te lezen. In de oorspronkelijke vertaling staat ‘moeten’ tussen ‘maatregelen’ en ‘aannemen’. 39 Onofficiële vertaling in opdracht van het ministerie van Financiën. Uitsluitend de Engelse en Franse teksten gelden. 190


4. Nationale verplichtingen

Een belangrijk instrument in de strijd tegen de financiering van terrorisme is het bevriezen van tegoeden van terroristen en terroristische organisaties. Daarmee samenhangend is het verboden activa ter beschikking te stellen aan, dan wel financiële diensten te verrichten aan of ten behoeve van deze organisaties. Het bevriezen van tegoeden van terroristen en terroristische organisaties kan in Nederland op twee manieren geschieden. In de eerste plaats kan het bevriezen van tegoeden plaatsvinden op grond van een Europese verordening, die rechtstreeks doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde. Daarnaast kan het bevriezen van tegoeden worden uitgevoerd op grond van bindende internationale afspraken of aanwijzingen van verdragsorganisaties. In dat geval wordt op basis van de Sanctiewet 1977 een ministeriële regeling vastgesteld. Nederland kent momenteel drie ministeriële regelingen inzake beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme: de Sanctieregeling terrorisme 2002; de Sanctieregeling terrorisme 2002 II; en Sanctieregeling 2007. Daarnaast moet, op grond van het Besluit melding transacties financiering terrorisme, melding worden gemaakt van transacties die zouden kunnen duiden op financiering van terrorisme. De Sanctieregeling terrorisme 200240

Op grond van de Sanctieregeling terrorisme 2002 is het verboden te handelen in strijd met de artikelen 2 lid 1 en lid 2, artikel 3 en 4 van Verordening (EG) nr. 2580/2001 (verder: de Verordening).41 De Sanctieregeling terrorisme 2002 heeft betrekking op natuurlijke personen, rechtspersonen, groepen en entiteiten die opgenomen zijn in een door de Raad vastgestelde lijst. Deze lijst is als bijlage in Gemeenschappelijk Standpunt 2001/931/ GBVB42 opgenomen en behelst: i natuurlijke personen die een terroristische daad plegen, pogen te plegen, daaraan deelnemen of het plegen van deze daden vergemakkelijken; ii rechtspersonen, groepen of entiteiten die een terroristische daad plegen, pogen te plegen, daaraan deelnemen of het plegen van deze daden vergemakkelijken; iii rechtspersonen, groepen of entiteiten die eigendom zijn van of gecontroleerd worden door een of meer natuurlijke of rechtspersonen, groepen of entiteiten als bedoeld in de punten i. en ii. iv natuurlijke of rechtspersonen, groepen of entiteiten die optreden namens of in opdracht van een of meer natuurlijke of rechtspersonen, groepen of entiteiten als bedoeld in de punten i. en ii.43 40 Sanctieregeling terrorisme 2002. Stcrt 2002, 104. 41 Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van de Europese Unie van 27 december 2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen terrorisme. Pb EG L 344. 42 Gemeenschappelijk Standpunt van de Raad van de Europese Unie van 27 december 2001 betreffende de toepassing van specifieke maatregelen ter bestrijding van het terrorisme (2001/931/GBVB). Pb EG L 344. 43 Artikel 2 lid 3 Verordening (EG) nr. 2580/2001. 191


Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Verordening worden alle tegoeden, andere financiële activa en economische middelen bevroren die in het bezit zijn van, eigendom zijn van of gehouden worden door een natuurlijke persoon of rechtspersoon, groep of entiteit die vermeld staan op een door de Raad vastgestelde lijst (sub a). Daarnaast worden aan of ten behoeve van deze lijst vermelde natuurlijke persoon of rechtspersoon, groep of entiteit noch direct, noch indirect tegoeden, andere financiële activa en economische middelen ter beschikking gesteld (sub b). Ingevolge artikel 2 lid 2 van de Verordening is het verboden financiële diensten te verrichten voor of ten behoeve van een natuurlijke of rechtspersoon, groep of entiteit vermeld op bovengenoemde lijst. Ingevolge artikel 3 van de Verordening is het verboden willens en wetens deel te nemen aan activiteiten die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat, direct of indirect, artikel 2 van de Verordening wordt ontdoken. Alle informatie dat de bepalingen van de Verordening worden of zijn ontdoken, wordt ter kennis gebracht van de in de bijlage genoemde bevoegde autoriteiten44 van de lidstaten en de Commissie. Ingevolge artikel 4 zijn banken, financiële instellingen, verzekeringsondernemingen en andere organisaties en personen — onverminderd de toepasselijke voorschriften inzake rapportage, vertrouwelijkheid en beroepsgeheim en onverminderd het bepaalde in artikel 284 van het Verdrag — verplicht: i onverwijld alle informatie te verstrekken die de naleving van deze verordening kan vergemakkelijken; • aan de in de bijlage vermelde bevoegde autoriteiten van de lidstaten waar zij hun woonplaats hebben of gevestigd zijn; • via de bevoegde autoriteiten aan de Commissie; ii samen te werken met de in de bijlage genoemde autoriteiten wanneer deze de verstrekte informatie willen verifiëren. Het verbod te handelen in strijd met artikel 2 van de Verordening is niet van toepassing in geval toepassing is gegeven aan de artikelen 5 of 6 van de Verordening. Artikel 5 van de Verordening ziet op twee gevallen: In de eerste plaats is het verbod om aan de in de lijst bedoelde natuurlijke of rechtspersoon, groep of entiteit direct of indirect tegoeden, andere financiële activa en economische middelen ter beschikking te stellen, niet van toepassing indien het betreft de storting van rente op de bevroren rekeningen.45 Daarnaast kunnen de in de bijlagen opgenomen bevoegde instanties van de lidstaten specifieke machtigingen verlenen, onder door hen passend geachte voorwaarden, ter voorkoming van de financiering van terroristische daden. Deze specifieke machtigingen kunnen slechts in drie gevallen worden verleend, namelijk in geval van: het gebruik van bevroren tegoeden voor essentiële menselijke behoeften van een in de lijst vermeld natuurlijk persoon of een lid van diens gezin (lid 2 onder 1); betalingen van bevroren 44 Voor Nederland: het ministerie van Financiën. 45 Artikel 5 lid 1 Verordening (EG) nr. 2580/2001. 192


rekeningen voor betaling van belastingen, verplichte verzekeringspremies en vergoedingen voor openbare nutsdiensten (a) en betaling van lasten verschuldigd aan een financiële instelling binnen de Gemeenschap voor het aanhouden van rekeningen (lid 2 onder 2) en tenslotte: betalingen aan een in de lijst vermelde persoon, entiteit of lichaam die voortvloeien uit contracten, overeenkomsten of verplichtingen die zijn gesloten voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze Verordening, mits deze betalingen geschieden op een bevroren rekening binnen de Gemeenschap (lid 2 onder 3).46 Op grond van artikel 6 van de Verordening kunnen de bevoegde instanties van een lidstaat, de Raad en de Commissie specifieke machtigingen verlenen om: i bevroren tegoeden, andere financiële activa of andere economische middelen vrij te geven; ii tegoeden, andere financiële activa of andere economische middelen ter beschikking te stellen van een in de lijst vermelde persoon, entiteit of lichaam; iii deze persoon, deze entiteit of dit lichaam financiële diensten te verstrekken.

Sanctieregeling terrorisme 2002

• •

• •

Normadressaat: een ieder Norm: • alle tegoeden, andere financiële activa en economische middelen die in bezit zijn van of gehouden door een in de lijst van Gemeenschappelijk Standpunt 2001/931 GBVB bedoelde persoon of rechtspersoon, groep of entiteit, worden bevroren • aan of ten behoeve van een in deze lijst bedoelde natuurlijke of rechtspersoon, groep of entiteit worden noch direct noch indirect tegoeden, andere financiële activa en economische middelen ter beschikking gesteld • het is verboden om willens en wetens deel te nemen aan activiteiten die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat bovengenoemde twee punten, direct of indirect worden ontdoken Normadressaat: banken, andere financiële instellingen, verzekeringsondernemingen en andere organisaties en personen Norm: • alle informatie die de naleving (van bovengenoemde norm) kan vergemakkelijken wordt aan het ministerie van Financiën en via deze autoriteit aan de Commissie verstrekt • er wordt met het ministerie van Financiën samengewerkt indien deze de verstrekte informatie wil verifiëren

46 Artikel 5 lid 2 Verordening (EG) nr. 2580/2001. 193


Sanctieregeling terrorisme 2002 II47

De Sanctieregeling terrorisme 2002 II verklaart de artikelen genoemd in Sanctieregeling terrorisme 2002 (en artikel 1 betreffende de definities van de Verordening) van overeenkomstige toepassing ten aanzien van personen, groepen en entiteiten die (met een ster) zijn aangemerkt in de Bijlage van het Gemeenschappelijk Standpunt van de Raad van de Europese Unie van 27 december 2001 nr. 2002/931/GBVB betreffende toepassing van specifieke maatregelen ter bestrijding van het terrorisme.48 Ten aanzien van deze personen, groepen en entiteiten zijn dezelfde verbodsbepalingen van toepassing als genoemd onder Sanctieregeling terrorisme 2002.49

Sanctieregeling terrorisme 2002 II

• •

Normadressaat: een ieder Norm: • al hetgeen hierboven onder Sanctieregeling terrorisme 2002 is bepaald is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van personen, groepen en entiteiten die met een ster zijn aangemerkt in de bijlage bij Gemeenschappelijk Standpunt nr. 2002/931/GBVB


De Sanctieregeling terrorisme 2007 heeft betrekking op de (twee) personen die in de bijlage van deze regeling worden genoemd. Beide personen zijn aan Al Qa’ida gerelateerd. Om een indruk te geven hoe de namen van (rechts)personen, groepen en entiteiten in de (bovengenoemde) lijsten worden weergegeven volgen hier de twee namen van de bijlage van de Sanctieregeling terrorisme 2007. Bovengenoemde lijsten kunnen door hun grote omvang niet worden weergegeven. De Sanctieregeling 2007 noemt — opmerkelijk genoeg — slechts twee namen: a Yahya El Mamy Sakho, alias Abu Hanan, alias Yahya, geboren op 1 juli 1974 te Nouakchott (Mauritanië), paspoortnummer MO198035, b Murat Öfkele, alias Abu Jarrah, alias Ibrahim, geboren op 28 juni 1970 te Gaziantep (Turkije), paspoortnummer NF 9064256.

47 48 49 50

194

Sanctieregeling terrorisme 2002 II. Stcrt 2002, 138. Pb EG L 344. Artikel 2 Sanctieregeling terrorisme 2002 II. Sanctieregeling terrorisme 2007. Regeling van 21 februari 2007, nr. DJZ?BR/0185-07, houdende beperkende maatregelen tegen enkele Al Qa’ida gelieerde personen met het oog op de strijd tegen terrorisme. Stcrt 2007, 39.


Ingevolge artikel 2 van de Sanctieregeling terrorisme 2007 worden alle middelen die toebehoren aan (bovengenoemde) personen bevroren. Daarnaast is het verboden financiële diensten51 te verrichten voor of ten behoeve van deze personen. Tot slot is het verboden aan deze personen rechtstreeks dan wel middellijk middelen52 ter beschikking te stellen. Het overtreden van deze financiële sanctiemaatregelen is op basis van de Sanctiewet 1977 strafbaar gesteld.53 Ingevolge de Wet Economische Delicten wordt het overtreden van deze voorschriften aangemerkt als een economisch delict.54 Indien deze economische delicten opzettelijk zijn begaan worden zij als misdrijven aangemerkt, waarop een maximale gevangenisstraf staat van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie.55, 56 Voor zover deze economische delicten niet opzettelijk zijn begaan levert dit een overtreding op, waarop hechtenis van ten hoogste een jaar, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie57 is gesteld.58


• •

Normadressaat: een ieder Norm: • alle middelen die toebehoren aan de personen, vermeld in de bijlage bij Sanctieregeling terrorisme 2007 worden bevroren • het is verboden financiële diensten te verrichten voor of ten behoeve van deze personen • het is verboden aan deze personen rechtstreeks dan wel middellijk middelen ter beschikking te stellen

51 Onder financiële diensten moet ingevolge artikel 1 sub c Sanctieregeling 2007 worden verstaan alle diensten van financiële aard, waaronder alle verzekeringsdiensten en met verzekeringen verband houdende diensten, en alle bankdiensten en alle andere financiële diensten, met uitzondering van verzekeringen. 52 Activa van welke aard dan ook, juridische documenten of instrumenten in welke vorm ook, ook elektronisch of digitaal, waaruit eigendom van of een belang in dergelijke activa blijkt, met inbegrip van, doch niet beperkt tot bankkredieten, reischeques, bankcheques, postwissels, aandelen, obligaties, wissels, kredietbrieven en andere effecten (artikel 1 onder 1 Sanctieregeling terrorisme 2007). 53 Artikel 2 lid 2 en artikel 3 Sanctiewet 1977. 54 Artikel 1 sub 1o WED. 55 Een geldboete van de vijfde categorie bedraagt € 67.000 (artikel 23 lid 4 Sr) te verhogen tot de naast hogere (zesde) categorie van € 670.000 indien het delict is gepleegd door een rechtspersoon (artikel 23 lid 7 Sr). 56 Artikelen 2 lid 2 en artikel 3 Sanctiewet 1977 jo artikel 1 sub 1o jo artikel 2 lid 1 jo artikel 6 lid 1 sub 1o WED. 57 Een geldboete van de vierde categorie bedraagt € 16.750 (artikel 23 lid 4 Sr) te verhogen tot de naast hogere (vijfde) categorie van € 67.000 indien het delict is gepleegd door een rechtspersoon (artikel 23 lid 7 Sr). 58 Artikelen 2 lid 2 en artikel 3 Sanctiewet 1977 jo artikel 1 sub 1o jo artikel 2 lid 1 jo artikel 6 lid 1 sub 3o WED. 195


Besluit melding transacties financiering terrorisme59

Op grond van het besluit melding transacties financiering terrorisme zijn financiële instellingen verplicht van elk verzoek om een financiële dienst te verrichten waarbij als wederpartij optreedt, dan wel op andere wijze betrokken is, een natuurlijke persoon, rechtspersoon, groep of entiteit die is vermeld op de lijst, melding te doen aan het meldpunt.60 De lijst die hier wordt bedoeld, betreft de opsomming van personen, groepen en entiteiten neergelegd in de (hierboven reeds ter sprake gekomen) bijlagen behorende bij het Gemeenschappelijk Standpunt 2001/931/GBVB61, verordening (EG) nr. 2580/200162 en Verordening nr. 881/2002.63 De bijlagen zijn van te grote omvang om integraal weer te geven. De financiële instellingen die onder deze regeling vallen zijn achtereenvolgens: • de kredietinstelling; • de verzekeraar; • de beleggingsinstelling; • de beleggingsonderneming; • het trustkantoor.64, 65, 66 • de bemiddelaar67; • de natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die beroeps of bedrijfsmatig ten behoeve van of op verzoek van een ander munten of bankbiljetten wisselt, munten of bankbiljetten uitbetaalt68, tegen inlevering van een of meer cheques of munten of bankbiljetten uitbetaalt op vertoon van een creditcard; of • de onderneming of instelling die creditcards uitgeeft.69

59 Besluit van 11 oktober 2002 op grond van de Sanctiewet 1977, inzake het melden van transacties die zouden kunnen duiden op de financiering van terrorisme. Stb. 2002, 553. 60 Artikel 2 Besluit melding transacties financiering terrorisme. 61 De bijlage behorend bij artikelen 1 en 4 van het Gemeenschappelijk Standpunt 2001/931/GBVB van de Raad van de Europese Unie van 27 december 2001 betreffende de toepassing van specifieke maatregelen ter bestrijding van het terrorisme (Pb EG L 344). 62 De lijst vastgesteld op grond van artikel 2, lid 3 van verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van de Europese Unie van 27 december 2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme (Pb EG L 344). 63 De bijlage I bij Verordening (EG) nr. 881/2002 van de Raad van de Europese Unie van 27 mei 2002 tot vaststelling van bepaalde specifieke beperkingen tegen sommige personen en entiteiten die banden hebben met Usama bin Laden, het Al-Qa’ida-netwerk en de Taliban, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 467/2001 van de Raad tot instelling van een verbod op de uitvoer van bepaalde goederen en diensten naar Afghanistan, tot versterking van het verbod op vluchten en verlenging van de bevriezing van tegoeden en andere financiële middelen ten aanzien van de Taliban van Afghanistan (Pb EG L 139). 64 Het trustkantoor als bedoeld in artikel 1, lid 1, onderdeel a van de Wet inzake de geldtransactie. 65 Een trustkantoor is (strikt genomen) geen financiële instelling. Trustkantoren worden als bijzondere financiële instellingen aangemerkt omdat zij trustdiensten verlenen aan financiële instellingen. De integriteitsrisico’s die bij financiële instellingen spelen zijn hierdoor ook op trustkantoren van toepassing. 66 Artikel 1 onder c Besluit melding transacties financiering terrorisme. 67 Als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht. 68 De auteur is zo vrij geweest om ‘uitbetaalt’ in te lezen, daar waar in het besluit ‘uitbetaald’ staat geschreven (artikel 1 onder c sub 6o Besluit melding transacties financiering terrorisme). 69 Tenzij de door de onderneming of instelling uitgegeven creditcards alleen gebruikt kunnen worden bij haarzelf of bij een onderneming of instelling die behoort tot dezelfde groep in de zin van artikel 24b van het Burgerlijk Wetboek. 196


Onder financiële diensten wordt verstaan het door een financiële instelling in of vanuit Nederland: 1 in bewaring nemen van effecten, bankbiljetten, munten, muntbiljetten, edele metalen en andere waarden; 2 openstellen van een rekening waarop een saldo in geld, effecten, edele metalen of andere waarden kan worden aangehouden; 3 verhuren van een safe-loket; 4 verrichten van een uitbetaling ter zake van het verzilveren van coupons of vergelijkbare stukken van obligaties of vergelijkbare waardepapieren; 5 verlenen van een geldtransactie;70 6 sluiten van een overeenkomst van levensverzekering tegen een premie, alsmede het daarbij bemiddelen;71 7 het doen van een uitkering uit hoofde van een levensverzekeringsovereenkomst als bedoeld onder 6. 8 (doen) crediteren of debiteren van een rekening waarop een saldo in geld, effecten, edele metalen of andere waarden kan worden aangehouden; 9 verlenen van een dienst ter zake van een transactie of van kennelijk met elkaar samenhangende transacties.72 De melding dient bij de Financial Intelligence Unit Nederland te worden gedaan.73 De melding dient, voor zover mogelijk, de volgende gegevens te bevatten: a de identiteit van degene die verzoekt de financiële dienst te verrichten of namens wie de dienst werd verzocht; b de identiteit van de natuurlijke of rechtspersoon, groep of entiteit voor of ten behoeve van wie werd verzocht een financiële dienst te verrichten; c de aard, het tijdstip en de plaats van de te verrichten financiële dienst; en d de omvang en de herkomst van de bij de financiële dienst betrokken gelden, effecten, edele metalen of andere waarden. De financiële instelling die (ingevolge artikel 2) een melding doet is verplicht tot geheimhouding daarvan.74 Het overtreden van de voorschriften van het Besluit melding transacties financiering terrorisme is op basis van de Sanctiewet 1977 strafbaar gesteld.75 Op dezelfde wijze als hierboven ten aanzien van de Sanctieregeling terrorisme 2002, 2002 II en 2007 ter sprake

70 71 72 73

Als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder c wet inzake de geldtransactiekantoren. Als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht. Artikel 1 onder d Besluit melding financiering terrorisme. Het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties en het Bureau ter ondersteuning van de Landelijk Officier van Justitie inzake de Wet MOT functioneren vanaf 1 januari 2006 als één organisatie: de Projectorganisatie MOT/BLOM. De Projectorganisatie MOT/BLOM zal verder gaan onder de naam FIU Nederland. 74 Artikel 5 Besluit melding financiering terrorisme. 75 Artikel 2 lid 2 en artikel 3 Sanctiewet 1977. 197


is gekomen, wordt ingevolge de Wet Economische Delicten het overtreden van deze voorschriften aangemerkt als een economisch delict.76

Besluit melding transacties financiering terrorisme

•

•

Normadressaat: financiële instellingen (kredietinstellingen; verzekeraars; beleggingsinstellingen; beleggingsondernemingen; bemiddelaars; natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen die beroeps of bedrijfsmatig ten behoeve van of op verzoek van een ander munten of bankbiljetten wisselt, munten of bankbiljetten uitbetaalt, tegen inlevering van een of meer cheques of munten of bankbiljetten uitbetaalt op vertoon van een creditcard; een onderneming die creditcards uitgeeft (tenzij de door haar uitgegeven creditcards alleen gebruikt kunnen worden bij haarzelf of bij een onderneming of instelling die behoort tot dezelfde groep); en trustkantoren) Norm: • financiële instellingen doen van elk verzoek om een financiële dienst te verrichten waarbij als wederpartij optreedt, dan wel op andere wijze betrokken is, een natuurlijke persoon, rechtspersoon, groep of entiteit die is vermeld op de bijlage van: het Gemeenschappelijk standpunt 2001/931/ GBVB; Verordening (EG) nr. 2580/2001; en Verordening nr. 881/2002 melding aan het meldpunt.

Sanctieregelgeving en de e-CTFSL

Op de website van de Europese Commissie is de electronic Combined Targeted Financial Sanctions List (verder: e-CTFSL) gepubliceerd.77 Op deze zogeheten freeze list kunnen financiële instellingen zien van welke personen en entiteiten de tegoeden — op grond van de geldende financiële sanctiewetgeving — dienen te worden bevroren. Omdat deze Europese databank regelmatig wordt aangepast (er worden entiteiten toegevoegd of verwijderd), worden de financiële instellingen geacht de lijst wekelijks te raadplegen.78 De inhoud van de lijst is gebaseerd op de, in het Nederlandse rechtsstelsel doorwerkende, Europese verordeningen. De e-CTFSL ziet op het bevriezen van tegoeden; een verbod of restrictie op het verlenen van financiële diensten gericht tegen bepaalde landen en gebieden is op deze lijst niet van toepassing. Door middel van de ‘Circulaire Sanctieregelgeving’ informeren de toezichthouders (de AFM en DNB) financiële instellingen regelmatig over de inhoud van nieuwe, gewijzigde en ingetrokken Europese verordeningen.

76 Artikel 1 sub 1o WED. 77 De electronic Combined Financial Sanctions List (e-CTFSL) is te raadplegen op www.ec.europa.eu/ external_relations/cfsp/sanctions/list/consol-list.htm. 78 Circulaire sanctieregelgeving en terrorisme juni 2004, DNB. 198


In Nederland biedt de Sanctiewet 1977 — zoals hierboven reeds ter sprake is gekomen — de grondslag voor de totstandkoming van nationale regels ter uitvoering van internationale sanctiemaatregelen. Deze nationale Sanctieregelgeving is meestal vastgesteld ter strafbaarstelling van een norm die in een Europese verordening is neergelegd. Met betrekking tot de Sanctieregelgeving kan het volgende onderscheid worden gemaakt. Het grootste deel van de Sanctieregelgeving, die op dit moment van kracht is, ziet op de verplichting van het bevriezen van financiële middelen die toebehoren aan (rechts)personen en entiteiten, genoemd in de Sanctieregelgeving, en het voorkomen van het ter beschikking stellen van financiële middelen aan die (rechts) personen en entiteiten. Daarnaast bestaat er Sanctieregelgeving die ziet op andere normen, bijvoorbeeld een verbod om financieringsmiddelen of financiële bijstand te verlenen. Bij de naleving van laatstgenoemde doelstelling moeten andere administratieve organisatie en interne controle-maatregelen (verder: AO/IC-maatregelen) worden getroffen, zoals extra due diligence op transacties naar het land waartegen de sanctiemaatregelen zijn gericht.79 In de Regeling toezicht Sanctiewet 197780 wordt nader beschreven welke minimale inspanningen de toezichthouder verwacht van een financiële instelling op het gebied van het treffen van AO/IC-maatregelen. Deze maatregelen moeten er toe leiden dat de instelling op een adequate wijze kan handelen conform de doelstellingen van de Sanctieregelgeving en vervolgens op een adequate wijze de toezichthouder kan voorzien van informatie daaromtrent. Instellingen moeten in staat zijn de in de sanctieregelgeving genoemde personen en organisaties te herkennen en hun middelen te bevriezen. Ingevolge de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 dient iedere instelling te waarborgen dat zij op het gebied van administratieve organisatie en interne controle maatregelen heeft genomen ter naleving van de Sanctieregelgeving.81 Deze maatregelen zien tenminste op een adequate controle van de administratie van de instelling op het overeenkomen van de identiteit van een relatie met een (rechts)persoon of entiteit als bedoeld in de Sanctieregelgeving, met het oog op het bevriezen van de financiële middelen van die relatie of het voorkomen van het ter beschikking stellen van financiële middelen of diensten aan die relatie.82 Indien de instelling constateert dat de identiteit van een relatie overeenkomt met een (rechts)persoon of entiteit als bedoeld in de Sanctieregelgeving — inclusief die vermeld zijn op de electronic-Combined Targeted Financial Sanctions List (e-CTFSL) — is de instelling verplicht dit onverwijld aan de toezichthouder te melden. Hierbij legt de instelling tevens de gegevens over van de identiteit van de relatie.83 Voorts bewaart de instelling de meldingen, alsmede de gegevens van rekeningen van en transacties met de bij de melding betrokken relaties, tot vijf jaar nadat de Sanctieregelgeving, waarin de desbetreffende 79 Algemene Toelichting van de Regeling toezicht Sanctiewet 1977, p 4. 80 Regeling van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandse Bank NV van 1 oktober 2005 houdende regels ten behoeve van de naleving door financiële instellingen van de bij of krachtens de Sanctiewet 1977 gestelde regels met betrekking tot het financieel verkeer (Regeling toezicht Sanctiewet 1977). 81 Artikel 2 lid 1 Regeling toezicht Sanctiewet 1977. 82 Artikel 2 lid 2 Regeling toezicht Sanctiewet 1977. 83 Artikel 3 Regeling toezicht Sanctiewet 1977. 199


(rechts)persoon of entiteit is genoemd, niet meer van kracht is of buiten werking is gesteld.84 Desgevraagd stelt de instelling gegevens ter beschikking aan de toezichthouder met betrekking tot de uitvoering van deze regeling.85 In algemene zin is de doelstelling van de Sanctieregelgeving het handhaven of herstellen van de internationale vrede, veiligheid of de bevordering van de internationale rechtsorde dan wel de bestrijding van terrorisme.86 Op het gebied van de financiële sanctiemaatregelen heeft de Sanctieregelgeving — in specifieke zin — als doel dat er geen financiële middelen, al dan niet direct, ter beschikking zijn of worden gesteld aan de (rechts)personen en entiteiten genoemd in de Sanctieregelgeving. Bij de te treffen AO/IC-maatregelen — die er toe moeten leiden dat een instelling in staat is haar administratie zodanig te controleren dat ze de financiële middelen van de in de Sanctieregelgeving genoemde (rechts)personen en entiteiten kan detecteren en bevriezen en de toezichthouder daarover onverwijld kan informeren — is bewust gekozen voor een ‘principal based’ normstelling. De instelling dient zelf te bepalen op welke wijze zij die controle uitvoert en wat daarvoor nodig is. Van de instelling wordt verwacht dat zij een eigen risico-inschatting maakt op basis waarvan zij maatregelen treft ter uitvoering van deze regeling, waarbij de instelling zich telkens moet vergewissen dat het risico minimaal is dat, bij een financiële dienst of transactie, financiële middelen naar een van de (rechts) personen en entiteiten, genoemd in de Sanctieregelgeving gaan. Hiertoe is een adequate risico-analyse van de gehele organisatie noodzakelijk. Indien de Sanctieregelgeving niet wordt nageleefd begaat een instelling een economisch delict, zoals hierboven reeds aan de orde is gekomen. Indien de toezichthouder de getroffen AO/IC-maatregelen ontoereikend acht, zal zij de voorschriften van deze regelgeving handhaven door middel van de haar toekomende handhavingsmaatregelen. Zoals een aanwijzing, boete of last onder dwangsom.87

84 85 86 87 200

Artikel 4 Regeling toezicht Sanctiewet 1977. Artikel 5 Regeling toezicht Sanctiewet 1977. Zie artikel 2 van de Sanctiewet 1977. Algemene Toelichting van de Regeling toezicht Sanctiewet 1977, p 5.


Regeling toezicht Sanctiewet 1977

•

•

Normadressaat: instellingen (kredietinstellingen; financiële ondernemingen die rechten van deelneming in een beleggingsinstelling mogen aanbieden of beheerder van een beleggingsinstelling mogen zijn; geldtransactiekantoren; financiële ondernemingen die beleggingsdiensten verrichten; pensioenfondsen en beroepspensioenfondsen; financiële ondernemingen die het bedrijf van verzekeraar uitoefenen; het notarieel pensioenfonds; en trustkantoren. Norm: • instellingen waarborgen dat zij op het gebied van AO/IC maatregelen hebben getroffen ter naleving van de Sanctieregelgeving, die in ieder geval zien op een adequate controle van de administratie van de instelling op het overeenkomen van de identiteit van de relatie met een (rechts)persoon of entiteit, als bedoeld in de Sanctieregelgeving (de e-CTFSL), met het oog op het bevriezen van de financiële middelen van die relatie of het voorkomen van het ter beschikking stellen van financiële middelen of diensten aan die relatie. • de instelling die constateert dat de identiteit van een relatie overeenkomt met een (rechts)persoon of entiteit als bedoeld in de Sanctieregelgeving (de e-CTFSL) meldt dit onverwijld aan de toezichthouder. • bij een melding legt de instelling tevens gegevens over van de identiteit van die relatie aan de toezichthouder. • de instelling bewaart de meldingen, alsmede de gegevens van rekeningen en transacties van de relaties tot vijf jaar nadat de Sanctieregelgeving, waarin de betreffende (rechts)persoon of entiteit is genoemd, niet meer van kracht is of buiten werking gesteld. • de instelling stelt desgevraagd informatie ter beschikking aan de toezichthouder met betrekking tot de uitvoering van deze regeling.

OFAC88 en de OFAC-lijsten

Naast de Europese regelgeving krijgen sommige internationale dienstverleners — zoals de Rabobank en ABN AMRO — te maken met Amerikaans sanctiebeleid. Het Amerikaanse Office of Foreign Assets Control (van het US Department of the Treasury) is voor dit beleid verantwoordelijk. Het OFAC heeft als huidige taken het administreren en handhaven van economische sancties, wat instrumenteel is voor het buitenlands beleid en de nationale veiligheid. Los van de VN kan de VS op eigen initiatief sancties afkondigen.89

88 Het Office of Foreign Assets Control werd in 1950 in het leven geroepen om ten tijde van de Koreaanse oorlog grip te krijgen op Chinese en Koreaanse eigendommen in de VS. 89 R. de Milliano & E. Versteegh, Financiële sector speelt belangrijke speelt steeds belangrijkere rol in internationale sanctiewetgeving; Slimme financiële maatregelen effectiever dan boycots, Banking Review, april 2007, p. 10-13. 201


Het OFAC beleid geldt voor alle (rechts)personen binnen de jurisdictie van de VS. Onder andere op basis van specifieke (Amerikaanse) wetgeving, heeft het OFAC de bevoegdheid toezicht te houden op transacties en het bevriezen van activa onder Amerikaanse jurisdictie. Voor deze sancties geldt dat zij meestal zijn gebaseerd op VNen andere internationale mandaten, dat zij multilateraal zijn en dat zij nauwe samenwerking met verwante overheden met zich meebrengen.90 Ter illustratie van de handhaving van de Amerikaanse regels, kan de volgende passage uit een artikel dat april 2007 in Banking Review verscheen dienen, waarin de handhaving van deze regels bij de Rabobank wordt beschreven: ‘In de praktijk ziet de handhaving van deze regels bij de Rabobank er als volgt uit: het beleid van het Directoraat Toezicht van de Rabobank Nederland baseert zich in de eerste plaats op de sanctielijsten van de EU. De lijst van landen waarvoor economische sancties gelden, behelst vooral de traditionele handelsembargo’s op wapens, munitie en militaire dienstverlening. Wanneer een klant transacties met deze landen uitvoert, dient de bank vast te stellen of deze niet in strijd zijn met de geldende sanctiewetgeving. Daarnaast richt de wetgever zich via financiële sancties op specifieke rechtspersonen. Staat een klant op de EU-namenlijst, dan moet de bank de transactie blokkeren, eventuele tegoeden bevriezen en de relatie beëindigen. Voor zowel de landenlijst als de namenlijst geldt dat medewerking verlenen aan transacties die in strijd zouden zijn met de sanctiewet gelijk staat aan het plegen van een strafbaar feit. De interne richtlijnen houden voorts ook rekening met de OFAC bepalingen. Vanaf februari 2006 worden alle dollartransacties op centraal niveau getoetst aan de OFAC-lijsten. Dreigt een aanvaring met deze bepalingen, dan kaatst Rabobank de transactie terug naar de opdrachtgever om beslaglegging door de Amerikaanse clearingbanken te voorkomen. De sanctiewetgeving is in de eerste plaats van belang bij het aangaan en onderhouden van klantrelaties. Alle onderdelen van de Rabobank Groep volgen de Customer Due Diligence (CDD) richtlijnen volgens het ‘ken-uw-klant-principe’. Dit houdt in dat de bank zowel bij acceptatie als bij reviewprocessen de klant toetst aan de meest recente EU-namenlijst. Bij de maandelijkse review van het centrale klantenbestand kijkt de bank ook naar de OFACnamenlijst. Daarnaast toetst de Rabobank Groep de personalia van elke nieuwe medewerker aan de EU-namenlijst. Komt een kandidaat hierop voor, dan kan Rabobank met de betrokkene geen dienstbetrekking aangaan. Overigens hoeven de gevolgen van het sanctiebeleid niet per se een sterke wissel te trekken op de commerciële belangen. Voorwaarde is wel dat financiële instellingen helder zijn in hun interne toezichtbeleid. Het directoraat Toezicht van Rabobank Nederland speelt hierop in door faciliterende richtlijnen op te stellen en hun Compliance Officers als adviseur voor de commercie te positioneren.’91

90 Zie www.treas.gov/offices/enforcement/ofac. 91 R. de Milliano & E. Versteegh, Financiële sector speelt belangrijke speelt steeds belangrijkere rol in internationale sanctiewetgeving; Slimme financiële maatregelen effectiever dan boycots, Banking Review, april 2007, p. 10-13. 202


Uit bovenstaande passage kan worden opgemaakt dat de OFAC bepalingen in de interne richtlijnen van — in dit voorbeeld — de Rabobank van invloed zijn; alle dollartransacties worden op centraal niveau getoetst aan de OFAC-lijsten. Daarnaast is er een maandelijkse review van het centrale klantenbestand, waarbij de OFAC-lijsten worden gebruikt. Terroristen, terroristische groeperingen en terrorisme ondersteunende netwerken, welke zijn aangewezen krachtens zogeheten Executive Orders92 of welke zijn aangemerkt als een Foreign Terrorist Organisation (verder: FTO)93, worden op een publieke OFAC-lijst geplaatst en worden ‘Specially Designated Nationals’ of ‘SDNs’ genoemd. In de verschillende Amerikaanse ‘Terrorism Programs’ wordt hierbij een onderscheid gemaakt in zogeheten Specially Designated Global Terrorists (SDGTs), Specially Designated Terrorists (SDTs) en FTOs. De meest recente OFAC-lijst is op de website van het US Department of Treasury te downloaden; op deze lijst meer dan 5000 personen die door de Amerikaanse overheid als terroristen en/of criminelen worden aangemerkt.94 Het OFAC beleid geldt — zoals hierboven reeds aan de orde is gekomen — voor alle (rechts)personen binnen de jurisdictie van de VS. De OFAC richt zich tot ‘U.S. persons’ waaronder — zoals hieronder nader zal worden toegelicht — ook Nederlandse instellingen kunnen komen te vallen. Het is voor ‘U.S. persons’ verboden om niet-geautoriseerde transacties te verrichten, diensten te verlenen en andere betrekkingen met de aangewezen individuen of entiteiten te hebben. Elk vermogen of vermogensbestanddeel van een aangewezen persoon dat binnen het bereik van een ‘U.S. person’ komt, moet worden geblokkeerd en gemeld aan het OFAC.95 Onder het begrip ‘U.S. persons’ moet volgens het OFAC worden verstaan: any United States citizen, permanent resident alien, entity organized under the laws of the United States (including foreign branches) or any person in the United States.96 In het Terrorists Assets

92 Het gaat om de volgende Executive Orders: E.O. 12947 (‘Prohibiting Transactions With Terrorists Who Threaten To Disrupt The Middle East Peace Process), E.O. 13099 (‘Prohibiting Transactions With Terrorists Who Threaten To Disrupt The Middle East Peace Process’) en E.O. 13224 (‘Blocking Property and Prohibiting Transactions With Persons Who Commit, Threaten to Commit, or Support Terrorism’). 93 Het aanmerken van een organisatie als FTO geschiedt grond van de Antiterrorism Act van 1996: de Secretary of State is bevoegd, in overleg met de Secretary of Treasury en de Attorney General, organisaties aan te wijzen die voldoen aan de criteria voor het zijn van een FTO. 94 Zie www.ustreas.gov/offices/enforcement/ofac/sdn/t11sdn.pdf. 95 Terrorist Assets Report, Calendar Year 2005 Fourteenth Annual Report to Congress on Assets in the United States of Terrorist Countries and International Terrorism Program Designees, Office of Foreign Assets Control, U.S. Department of the Treasury 2005, p. 4-6. 96 Section 3 c, Executive Order 13224 blocking Terrorist Property and Prohibiting Transactions with Persons who Commit, Threaten to Commit, or Support Terrorism. 203


Report van het OFAC worden op basis van deze definitie de volgende vier groepen onderscheiden: i all U.S. citizens, U.S. permanent resident aliens, and foreign nationals present in the United States; ii U.S. citizens and U.S. permanent resident aliens abroad; iii corporations organized under U.S. Law and foreign companies’ branches/subsidiaries located in the United States; iv foreign branches of U.S. companies.97 Door de onder iii genoemde groep — dochters van buitenlandse bedrijven in de VS — kunnen de OFAC bepalingen ook op Nederlandse bedrijven van toepassing zijn, indien zij met de Verenigde Staten zaken doen. Hoewel de Amerikaanse wetgeving niet wereldwijd geldt, wordt van financiële instellingen, die met de Verenigde Staten zaken doen, geëist dat zij op deze wetgeving gebaseerde regels implementeren. Zo wordt van financiële instellingen in de VS bijvoorbeeld geëist dat zij hun ‘Know-Your-Customer’-beleid wereldwijd implementeren. Omdat voor veel internationale banken het opschorten van hun activiteiten in de Verenigde Staten geen overweging is, worden op deze manier indirect ook KYCverplichtingen opgelegd aan andere landen.98 De OFAC bepalingen zijn op overeenkomstige wijze van toepassing; zij vormen een onderdeel van het KYC-beleid en zijn van toepassing bij het maken van een risico analyse van bestaande en nieuwe klanten van de financiële instellingen.99 Op overtreding van de OFAC-bepalingen kan aan een instelling een geldboete tot $500.000 worden opgelegd. Individuele straffen (opgelegd aan natuurlijke personen) kunnen worden opgelegd tot $250.000 en/of 20 jaar gevangenisstraf.100 In 2005 is ABN AMRO beboet vanwege tekortkomingen in het US dollar clearing center van de bank in New York en overtredingen van de regels van het OFAC in het kantoor van de bank in Dubai. Het gaat om een boete van $75.000.000. Daarnaast is ABN AMRO overeengekomen een vrijwillige gift te doen van $5.000.000 ten behoeve van de Illinois Bank Examiners’ Education Foundation, hetgeen het totaal bedrag gemoeid met deze sanctie op $80.000.000 brengt.101

97 Terrorist Assets Report, Calendar Year 2005 Fourteenth Annual Report to Congress on Assets in the United States of Terrorist Countries and International Terrorism Program Designees, Office of Foreign Assets Control, U.S. Department of the Treasury 2005, p. 6. 98 B.H.M. Custers, Risicoprofilering en identificatie van terreurfondsen, Banking Review oktober 2006, p. 28. 99 B.H.M. Custers, Risicoprofilering en identificatie van terreurfondsen, Banking Review oktober 2006, p. 29-30. 100 Executive Order 13224 blocking Terrorist Property and Prohibiting Transactions with Persons who Commit, Threaten to Commit, or Support Terrorism. 101 www.abnamro.com/pressroom/releases/2005/2005-12-19-nl-r.jsp 204


5. Tot slot

In de strijd tegen de financiering van terrorisme wordt mijns inziens in toenemende mate gebruik gemaakt van freeze lijsten en Europese databanken. Hierop staan (rechts)personen, groepen en entiteiten, ten aanzien waarvan (vanwege het verband met terrorisme) de tegoeden dienen te worden bevroren, en ten aanzien waarvan het verboden is activa ter beschikking te stellen, dan wel financiële diensten te verrichten. Naast de freeze lijsten van de Sanctieregeling terrorisme 2002, 2002 II en 2007 die (vanwege de strafbaarstelling in de Sanctiewet 1977) door Nederlandse financiële instellingen dienen te worden geraadpleegd, dient sinds 1 juli 2004 (eveneens op grond van de Sanctiewet 1977) de electronic Combined Targeted Financial Sanctions List van de Europese Commissie wekelijks te worden geraadpleegd. Deze Europese databank beoogt in te spelen op de veranderingen waar de bovengenoemde freeze lijsten mee te maken hebben. Naast de Europese regelgeving krijgen internationaal opererende financiële dienstverleners, die met de Verenigde Staten zaken doen, te maken met Amerikaans sanctiebeleid. In dit kader dienen zij, naast de bovengenoemde lijsten en databanken, maandelijks de OFAC-lijsten te raadplegen. Het OFAC-beleid geldt voor alle financiële instellingen buiten de Verenigde Staten die een dochterinstelling in de VS hebben. Van deze financiële instellingen wordt verwacht dat zij het OFAC-beleid wereldwijd implementeren, op straffe van substantiële geldboeten. Door de toename en uitbreiding van het aantal freeze lijsten en Europese databanken (die bovendien aan veranderingen onderhevig zijn) wordt — mijns inziens — van financiële instellingen een (nog) actievere houding verwacht; van financiële instellingen wordt geëist dat zij nauwlettend in de gaten houden welke nieuwe entiteiten aan de lijsten en databanken zijn toegevoegd, om te voorkomen dat zij op basis van het Amerikaanse sanctiebeleid aansprakelijk worden gesteld. Ter afsluiting volgt in figuur 1 (op de volgende bladzijde) een schematisch overzicht van de voor Nederlandse instellingen geldende weten regelgeving met betrekking tot de bestrijding van terrorismefinanciering en de verplichtingen op grond van de e-CTFSL en de OFAC-lijsten.102 Voor de volledigheid bevat het schematisch overzicht tevens het ‘internationale kader’ waarop deze regelgeving is gebaseerd.

102 De weten regelgeving waaraan Nederlandse instellingen dienen te voldoen is in het schematisch overzicht vet gezet. 205


US Department of the Treasury

Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme (9 december 1999) VN-Resolutie 1373 (2001)

FATF: 9 Speciale Aanbevelingen tegen de financiering van terrorisme

FATF: 40 Aanbevelingen

Richtlijn 2005/60/EG

Sanctiewet 1977 Sanctieregeling terrorisme 2002 Sanctieregeling terrorisme 2002 II Sanctieregeling terrorisme 2007 Besluit melding transacties financiering terrorisme

Sanctieregelgeving / e-CTFSL

Figuur 1

206

WID

Wet MOT

OFAC-lijsten

Bijlage 6 Sancties schrikken af

Dr. mr. ir. R.J. Hoff1

‘Iran-sancties schrikken af.’ Zo opent het Financieele Dagblad (FD) van 29 augustus 2011. Het hoofdartikel signaleert dat als gevolg van internationale sancties, – ‘die voortdurend worden aangescherpt’ – het zakendoen met Iran moeilijk is geworden. Bedrijven en instellingen, ook Nederlandse, worden vervolgd en beboet; bestuurders hangt gevangenisstraf boven het hoofd. Er zijn kennelijk ook mogelijkheden: uit onderzoek blijkt dat de export naar Iran in 2010 is toegenomen en € 586 miljoen bedroeg. Compliance met sanctieregelgeving wordt steeds meer relevant. De regelgeving zelf is internationaal van aard en relatief complex. Omdat het gaat om essentiële veiligheidsbelangen investeren overheden steeds meer in handhaving. De aansprakelijkheidsrisico’s bij niet-naleving zijn aanzienlijk, waarbij gevangenisstraffen en aantasting van de continuïteit van de onderneming ook in zicht komen. In dit artikel worden daarom de hoofdlijnen van de sanctieregelgeving beschreven alsmede de impact van deze regelgeving op met name financiële instellingen.

1. Ontwikkeling Sanctieregelgeving

Sanctieregelgeving is al van een oudere datum. In vroegere dagen bestonden de ‘ban’ en de ‘vogelvrijverklaring’.2 Beide kunnen beschouwd worden als voorlopers van wat nu met de term ‘sanctie’ wordt aangeduid. Een banneling was iemand die rechtens verwijderd werd uit de gemeenschap. Hij mocht niet meer in het betreffende rechtsgebied terugkeren op straffe van de dood.3 Vogelvrijverklaarden waren buiten de wet geplaatst. Alle burgerlijke en publieke rechten werden de vogelvrije ontnomen. Het betekende dat hij geen nationaliteit of bezit meer kon hebben en geen aanspraak meer kon maken op bescherming.

1 2 3

Dr. mr. ir. R.J. (Richard) Hoff is partner bij Philip Sidney en directeur van The Eagle Compliance Company. Zie voor meer informatie: T. Dean, Misdaad in de Middeleeuwen, Amsterdam: Pearson Education Benelux 2004. Als in dit verband over ‘hij’ wordt gesproken dan kan het uiteraard ook een ‘zij’ betreffen.

207

Sancties schrikken af

Bekende vogelvrijverklaarden zijn Willem van Oranje en Maarten Luther; een ieder mocht hen ongestraft doden. Niet alleen personen werden in de ban gedaan, ook bepaalde goederen konden verboden worden. Zo werden bijvoorbeeld boeken verboden. Een bekend voorbeeld is ‘Mein Kampf ’ van Adolf Hitler. Het ten verkoop aanbieden van dit boek is in Nederland nog steeds verboden. Een frappant voorbeeld is het boek ‘De zoon van Dik Trom’ van C. Joh. Kievit uit 1907. Dit boek werd in 1941 verboden door de ‘Befehlshaber der Sicherheitspolizei und des S.D.’ Dit boek bevatte een passage waarin jongens een sneeuwkasteel hebben gebouwd. Vervolgens verzinnen zij een spel waarbij het Nederlandse kasteel zogenaamd door Duitse soldaten wordt bestormd. Tijdens hun spel roepen sommige jongens: ‘Weg met de Duitschers!’ Een belangrijk ander voorbeeld van goederen waarin de handel aan banden is gelegd zijn de goederen die van strategisch belang zijn (militaire goederen en dual-use goederen). Zo was – vanwege hun cruciale rol in de militaire communicatie – tijdens de eerste wereldoorlog de handel in postduiven met oorlogvoerende landen aan sterke restricties onderworpen, naast uiteraard de handel in andere militaire en strategische goederen zoals brandstoffen, wapens, munitie e.d.. Dergelijke mechanismen zijn in principe nog aanwezig, maar wel in een modernere juridische jas. • Ten aanzien van personen is het – in ieder geval in Nederland – niet meer zo dat burgers ongestraft een ander mogen doden. Wel zijn er door de regering personen geïdentificeerd wier rechten zodanig zijn ingeperkt dat anderen bijvoorbeeld geen zakelijke relatie met hen mogen aangaan en onderhouden. • Ten aanzien van bepaalde categorieën goederen – met name militaire goederen en zogeheten dual-use goederen – geldt dat die niet of niet zonder toestemming c.q. vergunning naar het buitenland mogen worden geëxporteerd.4 Sommige goederen mogen – bijvoorbeeld om redenen van nationale veiligheid – in geen geval naar bepaalde landen worden geëxporteerd. Hiermee zijn we op het terrein gekomen van de hedendaagse regelgeving omtrent sancties of embargo’s. Het belang van deze sanctieregelgeving neemt in de hedendaagse constellatie toe. Dit laatste kan afgemeten worden aan de toename van het aantal sanctieregelingen, bijvoorbeeld in reactie op onlusten in de wereld.

4

208

Dual-use goederen (of: goederen voor tweeërlei gebruik) zijn goederen die zowel civiel als militair gebruikt kunnen worden. De rijksoverheid legt het als volgt uit: ‘Koolstofgarens zijn een populair middel om tennisrackets en golfclubs te versterken. Maar dezelfde garens worden ook gebruikt in ultracentrifuges waarmee uranium kan worden verrijkt voor kernwapens. Daarmee zijn koolstofgarens dual-use goederen, ook wel bekend als goederen voor tweeërlei gebruik. Dual-use goederen zijn goederen die zowel een civiele als een militaire toepassing kunnen krijgen.’


Verder is relevant dat de (nationale en internationale) handhaving van deze regelgeving intensiever ter hand wordt genomen. Dit is te verklaren vanuit het gegeven dat sanctieregelgeving hoge belangen beschermt waar overheden hoge prioriteit aan geven: nationale veiligheid, mensenrechten, tegengaan van terrorisme, tegengaan van proliferatie van nucleaire goederen. Een aantal voorbeelden illustreert dit.5 • In 2010 heeft de FIOD medewerkers van Euroturbine uit Venlo opgepakt. Het bedrijf had tegen de regels dual-use goederen naar Iran geëxporteerd. • Euroturbine is niet het enige bedrijf dat in de problemen is gekomen door de uitvoer van dual-use goederen. Zo kreeg onlangs bijvoorbeeld het bedrijf Sulzer Turbo Services uit Lomm te horen dat het geen onderdelen voor gasturbines meer mag leveren aan Iran. • Onlangs, in 2011, is de manager van het Nederlandse expeditiebedrijf ITS Freight Forwarding in Amerika gearresteerd.6 Toen hij in dienst was van een ander bedrijf heeft hij niet-toegestane leveringen aan Iran gefaciliteerd, aldus de aanklacht. • Op 8 augustus 2011 meldde het FD dat Fokker Services, onderdeel van het Stork-concern, in de problemen is gekomen vanwege de levering van vliegtuigonderdelen aan Iran. De krant meldt dat het bedrijf door de Verenigde Staten mogelijk een miljoenenboete opgelegd krijgt. • Eind juli 2011 werd bekend dat de Amerikaanse overheid een onderzoek is begonnen naar ING Bank. De bank wordt ervan verdacht sanctieregimes tegen Cuba, Iran en Syrië te hebben geschonden. • In 2010 heeft de FSA aan de Royal Bank of Scotland een boete opgelegd van GBP 5,6 miljoen. ‘RBS failed to adequately screen both its customers, and the payments they made and received, against the government's Treasury sanctions list (…). This led to an “unacceptable risk” that the bank could have facilitated transactions involving sanctions targets, including terrorist financing. According to the FSA, RBS manually entered around 14,000 payment messages worth about £ 2.5 billion into its gateway application for Swift messages which meant they bypassed the screening software. In addition, the group's automated screening software only covered three out of 47 Swift trade finance message types. (…) Despite rules designed to ensure firms update their systems’ fuzzy matching logic to keep up with changes to the Treasury list, RBS only calibrated theirs once, when it was first installed. When the fuzzy matching logic was finally checked in 2008, several weaknesses were identified that could see payments slip through.’7

5

6 7

Vele voorbeelden zijn te vinden, bijvoorbeeld in: www.bis.doc.gov/complianceandenforcement/dontletthishappentoyou_2010.pdf www.pmddtc.state.gov/compliance/documents/OngoingExportCaseFactSheet.pdf www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Pages/civpen-index2.aspx AD-Utrechts Nieuwsblad, Nederlander zit vast in VS na levering aan Iran, 10 augustus 2011. www.theamla.com/messages.aspx?TopicID=509 209


•

De nodige banken zijn inmiddels beboet voor het overtreden van sanctieregels. Dit zijn onder andere banken uit de VS, Engeland, Frankrijk, Nederland en Zwitserland. Ook een land als India is actief met vervolging van instellingen die sanctieregels overtreden. Overigens zijn de nodige overtredingen van banken geconstateerd naar aanleiding van een overtreding van cliënten van die banken.

2. Sanctieregelgeving: hoe werkt het? Juridische en politieke context

Sancties zijn instrumenten in het buitenland- en veiligheidsbeleid die worden ingezet als reactie op schendingen van het internationaal recht of mensenrechten of om verandering te brengen in beleid wanneer wettelijke of democratische beginselen niet worden nageleefd. Sancties vormen ook een belangrijk wapen in de strijd tegen terrorisme. Actuele voorbeelden van sancties zijn de sancties tegen Libië en Syrië vanwege de binnenlandse repressie aldaar. EU-verordening 204/2011 definieert sancties tegen Libië, en vermeldt in de considerans de noodzaak tot ‘een wapenembargo, een verbod op de uitvoer van uitrusting die voor binnenlandse repressie zou kunnen worden gebruikt, alsook inreisbeperkingen en het bevriezen van de tegoeden en economische middelen van bepaalde personen en entiteiten die betrokken zijn bij ernstige schendingen van de mensenrechten tegen personen in Libië, onder meer via aanvallen tegen de burgerbevolking en civiele installaties, wat in strijd is met het internationaal recht.’ Andere bekende sancties zijn de sancties tegen Iran, Birma, Soedan, Zimbabwe en NoordKorea, en de maatregelen tegen terroristische groeperingen zoals de Taliban en Al-Qaeda. Sancties hebben een stevige juridische basis. Vanuit dit juridische fundament is de overheid in staat om door middel van het uitvaardigen van sanctieregelingen snel in te spelen op ontwikkelingen die essentiële veiligheidsbelangen aantasten. Vanuit het Nederlandse perspectief worden sanctiemaatregelen met name opgelegd door de Verenigde Naties en/of door de Europese Unie. • De meeste sancties zijn gebaseerd op resoluties van de VN-veiligheidsraad die direct bindend zijn voor de Nederlandse overheid. • De EU kan haar regels in gemeenschappelijke standpunten en verordeningen opnemen. Zijn de sancties vastgelegd in een verordening, dan gelden zij direct voor bedrijven en burgers. Nederland zet een gemeenschappelijk standpunt om in nationale wetgeving om burgers en bedrijven te binden aan sanctiemaatregelen.

210


Nederland kan ook zelfstandig besluiten tot het instellen van sancties zoals bijvoorbeeld is gebeurd in de Sanctieregeling terrorisme 2006 (houdende beperkende maatregelen tegen de Hofstadgroep en daaraan gelieerde personen met het oog op de strijd tegen het terrorisme). In geval van sancties vanwege de VN en/of de EU zet Nederland deze om in een nationale sanctieregeling onder de Sanctiewet 1977. Op deze wijze wordt mede bereikt dat overtreding van de sanctiebepalingen strafbaar is (via de Wet op de Economische Delicten, WED). Het is niet altijd eenvoudig te doorgronden welke sancties precies van toepassing zijn tegen bijvoorbeeld een bepaald land. Nationale en internationale sanctieregelingen ter zake kunnen gestapeld zijn waardoor men voor het geldende sanctieregime meerdere regelingen en bepalingen moet bestuderen. Typen sancties

De meest voorkomende sancties zijn: • wapenembargo’s en handelsrestricties (export controls); • financiële sancties (onder te verdelen in (i) een gebod tot het bevriezen van tegoeden en (ii) een verbod of restricties op het verlenen van financiële diensten; • reis- en visumrestricties. Andere maatregelen zijn: • vergunningplicht voor gevoelige goederen, programmatuur en technologie; • embargo op (luxe)goederen waarmee de machtshebbers van dat land geld verdienen; • beperkingen van technische bijstand en training in verband met bepaalde goederen. Hoe werkt een sanctiemaatregel?

Kort gezegd identificeert een sanctieregeling een of meerdere ‘targets’. Dit kan een land zijn, bijvoorbeeld Iran. Het kan ook een entiteit zijn zoals een bedrijf, een stichting of een terroristische groepering. Het kan ook een persoon zijn; zo is president Lukasjenko van Wit-Rusland een ‘target’ blijkens het Uitvoeringsbesluit 2011/174/GBVB van 21 maart 2011. Onder regelgeving van de VS zijn ook schepen als target aangewezen. Vervolgens definiëren de sanctieregelingen welke maatregelen (‘sancties’) tegen de geïdentificeerde targets genomen worden. De voor financiële instellingen meest relevante maatregelen zijn: • een verbod om financiële diensten te verlenen aan een target; • het bevriezen van tegoeden van een target; • het verbod om bepaalde goederen, diensten en informatie over te dragen aan een target (export controls).

211


Kortom, met een ‘sanctions target’ kan in feite geen zakelijke relatie meer worden aangegaan of gecontinueerd. Een target heeft in veel gevallen geen toegang tot financiële tegoeden en tot het financiële systeem. Verder kan een target vaak niet meer de beschikking krijgen over bepaalde goederen en diensten alsmede over daaraan gerelateerde informatie. Voor de goede orde: handelsembargo’s en financiële embargo’s kunnen uiteen lopen. Er is vanuit de praktijk inmiddels een aantal zaken bekend van bedrijven die met toestemming van de autoriteiten goederen konden exporteren naar Iran, en vervolgens de betaling niet konden ontvangen omdat banken geen autorisatie hadden om die transactie te faciliteren. Dit leidt momenteel tot de nodige problemen. Lijsten

De autoriteiten hebben sanctions targets samengebracht op lijsten. • Een voorbeeld is de ‘Consolidated list of persons, groups and entities subject to EU financial sanctions’. Dit is een database die is opgezet door de European Banking Federation, de European Savings Banks Group, de European Association of Co-operative Banks en de European Association of Public Banks. De Europese Commissie host de database en houdt deze up-to-date. Echter, dit ontslaat instellingen niet van de verplichting om de daadwerkelijke actuele regelingen te blijven raadplegen.8 • Nederland hanteert, net als andere landen, daarbovenop ook een eigen lijst: ‘Personen en organisaties waarvan de tegoeden op grond van nationale regelgeving bevroren zijn.’ Deze lijst heeft betrekking op personen en organisaties waarvan de tegoeden op grond van nationale regelgeving bevroren zijn. Hier staat bijvoorbeeld de ‘Stichting Internationale Humanitaire Hulporganisatie Nederland’ op. • In de VS onderhoudt het Office of Foreign Assets Control (OFAC) de lijst met ‘Specially Designated Nationals’ (SDN-lijst). Deze lijsten wijzigen frequent vanwege nieuwe sancties, aangepaste sancties, intrekking van sancties of vanwege onderzoek. Dit onderzoek kan uitwijzen dat bijvoorbeeld een bekende terrorist zich bedient van meerdere identiteiten. Zo staat bijvoorbeeld Ruben Pestano Lavilla ook bekend onder de naam Abdullah Muddaris. De alternatieve namen worden ook op de lijst geplaatst. Het nadeel van de meeste lijsten is dat ze niet het geheel van de regelgeving beslaan, maar alleen financiële sancties. Personen die een exportverbod hebben bijvoorbeeld staan niet op deze lijsten (vaak wel weer op lijsten van andere overheidsinstanties). Hierdoor bestaat nog steeds de kans dat een bank een trade transactie faciliteert die verboden is. 8

212

Zie de disclaimer van de Europse Commissie: ‘While every effort is made to ensure that the database and the consolidated list correctly reproduce all relevant data of the officially adopted texts published in the Official Journal of the European Union, neither the Commission nor the EU credit sector federations accepts any liability for possible ommissions of relevant data or mistakes, and for any use made of the database or of the consolidated list. Only the information published in the paper editions of the Official Journal of the EU is deemed authentic.’


Een ander voorbeeld van dat het verstandig is om niet louter uit te gaan van de gepubliceerde lijsten is het op de lijst staan van een rederij; Islamic Republic of Iran Shipping Lines (IRISL) is zo’n voorbeeld. Een transactie waarbij een schip van die rederij betrokken is mag ook niet gefaciliteerd worden. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de recente JP Morgan Chase settlement van $88.300.000. Er zijn organisaties die lijsten bijhouden met de schepen van dergelijke rederijen zodat instellingen hun transacties daarop kunnen controleren. Meer aandacht voor export controls

Van oudsher is de aandacht bij financiële instellingen met name gericht op de financiële sancties. Export controls zijn voor financiële instellingen een minder bekend gebied. Recente ontwikkelingen laten zien dat dit gebied van de regelgeving wel degelijk van belang is voor financiële instellingen, bijvoorbeeld op het gebied van trade finance en op het gebied van transportverzekeringen. De Financial Action Task Force (FATF), de Joint Money Laundering Steering Group (JMSLG) en de Wolfsberg Group besteden in hun guidance documenten nadrukkelijk aandacht aan de relevantie van export controls voor financiële instellingen en de relatie met ‘targeted financial sanctions’.9 Export controls reguleren de overdracht (uitvoer) van goederen, diensten en informatie aan een ander land of aan een andere persoon/entiteit. Er zijn algemene en specifieke export controls. Deze laatste zijn met name te vinden in sanctieregelingen. Algemene export controls zijn bijvoorbeeld opgenomen in internationale verdragen, in Europese richtlijnen en verordeningen en in de Algemene Douanewet en daaraan gerelateerde regelgeving. Deze weten regelgeving verbiedt in algemene zin de uitvoer van militaire goederen en dual-use goederen alsmede informatie daarover zonder voorafgaande toestemming van de autoriteiten. Dit betreft onder meer: • nucleaire technologie; • technologie voor het vervaardigen van raketten; • wapens; • chemicaliën; • allerhande dual-use goederen zoals koolstofgarens, rubbers, lenzen, computers, sensoren, lagers, microchips et cetera. Export control regelgeving identificeert ook specifieke personen op wie een goederenembargo rust. Dit is zeker niet beperkt tot personen uit Iran, Sudan, Zimbabwe, Syrië e.d.. Dit betreft personen uit allerlei landen, bijvoorbeeld ook Nederland en China.

9

FATF, Proliferation Financing Report, 2008. FATF, FATF Report. Combating Proliferation Financing: A Status Report on Policy Development and Consultation, February 2010. JMSLG, Prevention of money laundering/combating terrorist financing. Guidance for the UK Financial Sector. Part III: Specialist Guidance, October 2010. The Wolfsberg Group, The Wolfsberg Group Trade Finance Principles, 2011. 213


In eerste instantie zijn export controls met name relevant voor ondernemingen die goederen, diensten en/of informatie exporteren. Financiële instellingen kunnen echter betrokken zijn bij dergelijke transacties, bijvoorbeeld waar het gaat om het faciliteren van de transactie door middel van een letter of credit, om het betalen of ontvangen van de gelden, of om het verzekeren van het goederentransport. Uiteraard kan een financiële instelling zelf goederen of informatie exporteren, bijvoorbeeld waar eigendomsrechten in een transactie om enige reden over zijn gegaan op de financiële instelling of waar informatie over goederen wordt gedeeld binnen de instelling. De FATF, en in navolging daarvan ook de JMLSG, haakt in dit kader aan bij het begrip ‘proliferation financing’ en definieert dat als volgt: ‘the act of providing funds or financial services which are used, in whole or in part, for the manufacture, acquisition, possession, development, export, trans-shipment, brokering, transport, transfer, stockpiling or use of nuclear, chemical or biological weapons and their means of delivery and related materials (including both technologies and dual use goods used for non-legitimate purposes), in contravention of national laws or, where applicable, international obligations.’10 De FATF verwacht van financiële instellingen dat met betrekking tot hun activiteiten de risico’s van betrokkenheid bij proliferation financing kennen en daar passende maatregelen bij nemen. Het FATF-rapport uit 2008 identificeert een aantal indicatoren die er mogelijk op duiden dat een transactie relateert aan proliferation financing, waaronder: • Transaction involves individual or entity in foreign country of proliferation concern. • Transaction involves individual or entity in foreign country of diversion concern. • Trade finance transaction involves shipment route (if available) through country with weak export control laws or weak enforcement of export control laws. • Transaction involves shipment of goods incompatible with the technical level of the country to which it is being shipped, (e.g. semiconductor manufacturing equipment being shipped to a country that has no electronics industry). • Transaction involves financial institutions with known deficiencies in AML/CFT controls and/or domiciled in countries with weak export control laws or weak enforcement of export control laws. • Inconsistencies in information contained in trade documents and financial flows, such as names, companies, addresses, final destination etc. • Order for goods is placed by firms or individuals from foreign countries other than the country of the stated end-user. • New customer requests letter of credit transaction awaiting approval of new account. Landen hebben maatregelen genomen in de vorm van regelgeving ter implementatie van VN Resolutie 1540. Deze regelgeving gaat de proliferatie van bepaalde goederen tegen.

10 De FATF knoopt aan bij de belangrijke Resolutie 1540 van de VN Veiligheidsraad. 214


3. Naleving sanctieregelgeving in de praktijk

Het welslagen van het sanctie-instrument is voor een groot deel afhankelijk van de daadwerkelijke naleving van de sanctieregelgeving in de praktijk, ook door financiële instellingen. Uiteindelijk gaat het er om dat gesanctioneerde entiteiten niet de beschikking krijgen over geld, goederen en informatie. Conform de regelingen dient dit alles niet geleverd te worden aan gesanctioneerde entiteiten, hetzij direct hetzij indirect. Transacties die ertoe leiden dat gesanctioneerde entiteiten beschikking krijgen over de in de regelingen geïdentificeerde gelden, goederen en informatie zijn verboden. Het faciliteren van dergelijke transacties is ook verboden alsmede het opzetten van constructies die de bedoeling hebben om sancties te omzeilen. De wetgever

De wetgever komt de praktijk te hulp met een aantal regelingen. Dit in het kader van het bevorderen van een integere bedrijfsvoering: er wordt niet alleen een norm gesteld (‘gij zult’), er wordt ook aangegeven welke maatregelen in de bedrijfsvoering ten minste verwacht worden om de naleving van de norm te borgen. Deze zijn ten eerste te vinden in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr).11 Hierin wordt een algemeen complianceraamwerk voorgeschreven, met daarin de analyse van integriteitrisico’s, het formuleren van beleid, procedures en toetsing. Verder worden CDD-maatregelen voorgeschreven. Dit is ook voor compliance met sanctieregelgeving relevant, onder meer voor de cliëntacceptatie (geen zaken doen met een gesanctioneerde partij). De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) geeft op het gebied van cliëntenonderzoek nog verdere richtlijnen. Een onbekendere regeling is de Regeling Toezicht Sanctiewet 1977. Deze regeling is voor het onderwerp van dit artikel relevant. Volgens de Regeling Toezicht Sanctiewet moet de instelling waarborgen dat zij op het gebied van de administratieve organisatie en interne controle maatregelen heeft getroffen ter naleving van de Sanctieregelgeving. Dit houdt dan ten minste in een adequate controle van de administratie op het overeenkomen van de identiteit van een relatie met een ‘sanctions target’. Op grond van de sanctieregelgeving moet de instelling eventueel overgaan tot het bevriezen van de financiële middelen van die relatie of het voorkomen van het ter beschikking stellen van financiële middelen of diensten aan die relatie. Verder stipuleert de Regeling Toezicht Sanctiewet een meldingsplicht en een bewaarplicht.

11 Met name in artikel 3:10 en 3:17 Wft jo. en artikel 10-16 Bpr. 215


Compliancemaatregelen die een instelling kan nemen

Naast algemene CDD-maatregelen zoals vereist door de Wft/Bpr en de Wwft moeten voor adequate sanctions compliance meer specifieke maatregelen ingevoerd worden. De volgende zijn daarbij onder meer van belang.

Maatregel

Aandachtspunten

Database regelgeving

Sanctieregelgeving is complex, internationaal en verspreid in wetten, resoluties, verordeningen en nationale sanctieregels. De regelingen en targets wijzigen frequent. Als de regelingen een nieuwe sanctions target aanwijzen dan dient er direct actie te worden ondernomen (bevriezing van tegoeden, geen transacties meer, stopzetting c.q. afbouw L/C positie etc.). Voor effectieve naleving is actueel inzicht in de regelgeving – waar nodig op dagelijkse basis – vereist.

Periodieke screening van administraties

Screening van cliëntbestanden, zeker na invoering of wijziging van sanctieregelingen, is een vereiste op basis van de regelgeving. Screening dient gebruik te maken van ‘fuzzy matching’, dat wil zeggen dat niet louter gematcht wordt op 100% overeenkomst van termen, maar bijvoorbeeld op 70% overeenkomst.

Screening van transacties

Inkomende en uitgaande transacties dienen gescreend te worden op het voorkomen van een sanctions target, wederom met gebruikmaking van fuzzy matching.

Lijstbeheer

Screeninghulpmiddelen maken gebruik van lijsten met daarop alle relevant sanctions targets. Deze lijsten moeten te allen tijde up-todate zijn. N.B. Lijsten betreffen niet alleen de lijsten met betrekking tot financiële sancties maar ook export control lijsten.12

Alert handling

De screening leidt tot resultaten: namen van cliënten of indicaties in transacties die mogelijk overeenkomen met een sanctions target. Nader onderzoek is dan nodig om te bepalen of er daadwerkelijk sprake is van een hit – zeker door fuzzy matching zullen er ook veel ‘false positive alerts’ gegenereerd zijn. Hiervoor dient een alert handling beoordelingshandleiding in werking te zijn met een procedure voor aanvullend onderzoek waar nodig.

Freeze procedure

Wanneer er sprake is van een echte hit dan is er sprake van een relatie of een transactie met een sanctions target. In deze gevallen dienen alle tegoeden van de betreffende relatie bevroren te worden en alle transacties gestopt dan wel afgebouwd te worden.

Meldprocedure

Een echte hit moet gemeld worden aan de autoriteiten.

Release procedure

Maatregelen tegen sanctions targets kunnen ingetrokken worden. In dat geval zullen tegoeden weer vrijgegeven kunnen worden.

216


Maatregel

Aandachtspunten

Vergunningprocedure

Het kan voorkomen dat een gesanctioneerde persoon geld nodig heeft of recht heeft op uitkering van polisgelden. Om redenen van bijvoorbeeld humanitaire aard kan een instelling hieraan mee willen werken. Voor die gevallen zal een vergunning aangevraagd moeten worden bij de daarvoor aangewezen autoriteiten.

Registratie en administratie

Een audit trail van de uitgevoerde activiteiten in het kader van sanctions compliance is een noodzaak. Afgezien van het feit dat toezichthouders zich ervan willen vergewissen dat de instelling niet betrokken is bij terrorismefinanciering, ongewenste proliferatie en de financiering van gesanctioneerde entiteiten zal de instelling zelf ook die behoefte hebben. De regelgeving schrijft ook administratieve vereisten voor waar instellingen aan moeten voldoen.

Training

Training en bewustwording van medewerkers is een belangrijke maatregel, waar ook toezichthouders sterk aan hechten. De ontwikkeling van een goed trainingscurriculum is dan ook van groot belang.

Communicatie

Wijzigingen dienen binnen de organisatie gecommuniceerd te worden. Afdelingen verantwoordelijk voor lijstbeheer, screening, alert handling, cliëntacceptatie, trade finance, trade Insurance, betalingen etc. dienen op de hoogte te zijn van de meest recente verboden en embargo’s en die direct toe te kunnen passen in de dagelijkse bedrijfsvoering.

ICT ondersteuning

Compliance met sanctieregelgeving is zonder adequate ICT ondersteuning praktisch nauwelijks mogelijk. Het gaat hier met name om hulpmiddelen als screeningsoftware, pakketten als OCR voor het raadplegen van lijsten en onderzoek, en programma’s voor transactieanalyse.

Post-transaction monitoring

Een maatregel die in ieder geval door Amerikaanse autoriteiten al wordt verlangd is de post-transaction monitoring. Het gaat er om dat instellingen in staat zijn om pogingen tot regelontwijking door andere instellingen te detecteren. Een voorbeeld is dat bank A een betalingsbericht stuurt aan bank B. In het bericht staat een referentie naar Pyongyang op basis waarvan bank B het bericht weigert. Twee dagen later stuurt bank A een tweede bericht (zelfde bedrag, zelfde partijen), maar zonder de referentie naar Pyongyang. Het bericht zal door de systemen gaan. Post-transaction monitoring zal het patroon zichtbaar maken, hetgeen zal leiden tot vragen aan bank A en eventueel een melding aan de autoriteiten.

217


Maatregel

Aandachtspunten

Transaction Due Diligence

Transacties zullen mede beoordeeld moeten worden in het licht van de sanctieregelgeving. In dat kader is Transaction Due Diligence (TDD) van belang. Dit speelt bijvoorbeeld in het gebied van trade finance (maar niet uitsluitend daar), waar onder meer aan de hand van informatie over producten en eindgebruik een oordeel gevormd moet worden of de goederentransactie is toegestaan, of er vergunningen aanwezig moeten zijn etc. Binnen de – relatief beperkte – informatiepositie zal een financiële instelling een zo adequaat mogelijke afweging moeten maken. Inmiddels komen er ook hulpmiddelen beschikbaar die instellingen hierin kunnen ondersteunen.

Compliance issues

In de praktijk zijn er veel problemen met sanctions compliance. Banken worden dan ook veelvuldig beboet hiervoor, en niet alleen in de VS. Ook andere landen zijn actief op dit terrein, bijvoorbeeld India. De Indiase toezichthouder tikt geregeld instellingen op de vingers voor overtredingen. Overigens worden de meest in het oog springende boetes door de autoriteiten van de VS opgelegd. Dit betreft ook Europese en Nederlandse banken. ABN AMRO heeft een boete opgelegd gekregen van meer dan $500 miljoen. Andere beboete banken zijn onder mee Lloyds TSB ($217 miljoen), Credit Suisse ($536 miljoen) en Societé Generale ($110.000). Vaak zijn aan deze ‘settlements’ kostbare onderzoeken voorafgegaan en zijn er langjarige verplichte verbeteringstrajecten aan verbonden. Zeer recent is JP Morgan Chase beboet voor $88 miljoen, onder meer voor betrokkenheid bij overtreding van export controls. Wat opvalt bij het bestuderen van de achtergronden van de cases is dat er in veel gevallen een cultuur van ontkenning en ontwijking heerst.12 In sommige gevallen zijn er zelfs procedures om sanctieregelgeving te ontwijken aangetroffen. Dat roept uiteraard vragen op over het management commitment ten aanzien van de naleving van sanctieregelgeving. Het lijkt er op dat bij instellingen sanctions compliance een stiefkindje is, terwijl het doel van de regelgeving en de toegenomen opsporingsinspanningen een andere motivatie zouden moeten geven.

12 Zie ook het artikel elders in het Jaarboek Compliance 2012 waarin een van de settlement cases beschreven wordt. 218


Het feit dat de regelgeving complex is en een internationaal karakter draagt is ook een issue. Dit betekent dat instellingen een investering moeten plegen om actueel te blijven. Dit heeft ook consequenties voor de training en communicatie hieromtrent. Echter, bewustwording aangaande sanctieregelgeving en de impact daarvan op de instelling en het eigen werk is nogal eens onvoldoende. Recente sancties tegen Libië en Syrië hebben bij veel instellingen nogal wat teweeg gebracht. Zo is her en der gebleken dat instellingen bijvoorbeeld geen procedures hadden om tegoeden te bevriezen en geen adequate meldprocedure. Ook is er onbekendheid met de Regeling Toezicht Sanctiewet 1977. Hieruit blijkt dat instellingen zullen moeten investeren in sanctions compliance om niet betrokken te raken bij de verkeerde activiteiten en om continu te kunnen voldoen aan de regelgeving en aan de verwachtingen van de toezichthouders. Dit vergt investering in kennis, mensen en (ICT) middelen. Instellingen worden ook steeds vaker geconfronteerd met de vraag wat te doen met cliënten die strategische goederen ontwikkelen en exporteren. Ook is de vraag actueel wat te doen met cliënten die betrokken zijn bij een onwelgevallige export of die actief zijn in jurisdicties waarvoor een goederenembargo geldt. Vanuit een CDD-perspectief is hier overigens niet alleen sprake van een integriteitrisico, maar ook van een concentratierisico/ kredietrisico op cliëntniveau. Een cliënt die voor het grootste deel zaken doet met Iran kan plotseling geconfronteerd worden met een forse terugval in de omzet. Heeft de instelling hier zicht op? Naast het risico van directe regelovertreding door instellingen is er het risico van misbruik van instellingen. Dit is niet altijd herkenbaar, maar instellingen zijn wel gehouden om op de hoogte te zijn van actuele patronen.13 De FATF noemt bijvoorbeeld het ‘transhipment risk’. ‘Transhipment centres, commonly known as ‘hubs’ are cargo-sorting and redistribution destinations through which much international trade is routed. Examples of major international hubs include the Netherlands (Rotterdam), the UK (Felixstowe), Hong Kong, Singapore, and Malaysia (Port Klang). Free trade zones are destinations where goods pass through on route to their final destination. (…) Diversion occurs when the supplier, broker or end-user deliberately tries to conceal the eventual destination of a particular shipment. For instance, when diverted goods pass through a third country, an individual in that country who is aware of the true destination of the goods seeks to establish himself as a false end-user. (…) Diversion points used by proliferators will often be ports where national shipping carriers call and where goods can be passed on to other cargo shippers on route to their final destination.’14

13 In dat kader is het raadzaam om in de regelgevingsactualiteiten ook informatie over misbruikpatronen op te nemen. 14 FATF, Proliferation Financing Report, 2008, p. 7-8. 219


Een bekend voorbeeld is een transport naar Iran via Dubai. Handelsdocumenten geven aan dat de bestemming van de goederen een handelsonderneming in Dubai is. In dit soort gevallen is er ‘transhipment risk’: in dit geval het risico dat de goederen doorgaan naar Iran.15 Zo zijn er meerdere (risico)indicatoren beschikbaar die binnen Transaction Due Diligence toegepast kunnen worden en waar beheersingsmaatregelen tegenover gesteld kunnen worden.

4. Ontwikkelingen VS

De invloed van US sanctieregels op internationaal opererende bedrijven en instellingen is groot. USD transacties waarin US banken een rol spelen moeten voldoen aan de Amerikaanse OFAC en export control regels. Dit houdt onder meer in dat transacties met een land als Cuba een verhoogd risico hebben. Cuba is niet gesanctioneerd onder Nederlandse sancties, maar er gelden wel ‘comprehensive US sanctions’ tegen Cuba. Een andere ontwikkeling is de Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act (CISADA) van 2010. Deze wet en de daaraan gekoppelde OFAC regelingen leggen strikte restricties op aan Amerikaanse banken ten aanzien van correspondent rekeningen die buitenlandse banken bij hen aanhouden. Dit houdt onder meer in dat als een buitenlandse bank (een Nederlandse bank bijvoorbeeld) transacties faciliteert met Iraanse banken dat de Amerikaanse bank de correspondentrelatie met deze bank moet heroverwegen. Ook worden er sancties opgelegd ten aanzien van non-US verzekeraars die bepaalde goederenbewegingen naar Iran verzekeren.

5. Ten slotte

Sanctieregelgeving krijgt nationaal en internationaal steeds meer aandacht. Het sanctieinstrument is een belangrijk politiek instrument geworden. Overheden schromen niet om dit instrument waar nodig ook in te zetten. De recente sancties tegen Libië en Syrië onderstrepen dit. Het zwaartepunt van de sanctieregelgeving ligt in de directe opvolging en naleving door instellingen. Dit is geen sinecure nu sanctieregelgeving complex is, op meerdere plekken vastligt, frequent wijzigt en meerdere gebieden beslaat (financiële sancties, goederenembargo’s, volledige sancties).

15 Een bijzonder voorbeeld van transhipment biedt de zaak aangaande Aviation Services International uit Heerhugowaard. Zie hiervoor <efoia.bis.doc.gov/exportcontrolviolations/e2154.pdf>. 220


Overheden hechten duidelijk aan naleving van sanctieregelgeving. De activiteiten in het kader van opsporing en vervolging nemen toe, en boetes zijn hoog. Op instellingen wordt een steeds grotere verwachting gelegd in termen van maatregelen die moeten voorkomen dat sanctions targets de beschikking krijgen over geld, goederen en informatie. Ook in de Nederlandse rechtspraak wordt inmiddels aandacht besteed aan Amerikaanse sancties.16 Sanctions compliance sluit aan bij al bestaande compliancemaatregelen (algemene compliancemaatregelen, CDD), maar heeft ook een aantal specifieke kenmerken. Compliance met sanctieregelgeving vergt daarom gerichte investeringen. Voor een aantal gebieden zoals screening zijn hulpmiddelen al verder ontwikkeld, op andere gebieden zoals TDD zijn de eerste hulpmiddelen in een beginnend stadium. Verder zijn onder meer permanente actualiteit, getrainde medewerkers en goede communicatie van groot belang voor sanctions compliance. Sanctions compliance ontwikkelt zich tot een specialisme. Het belang van sanctions compliance neemt toe en rechtvaardigt inmiddels de inzet van een ‘sanctions officer’.

16 Rb. Haarlem 25 mei 2011, LJN BQ6298. 221

Bijlage 7 De risk-based approach van de Wwft

Drs. E.Y.C. Ligthart en mr. M.E.M. Suijkerbuijk1

Inleiding

Sinds 1 augustus 2008 is de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) van kracht.2 Een nieuwe wet die voor een belangrijk deel voortbouwt op de Wet identificatie bij dienstverlening (WID) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT), maar met een nieuwe benadering. Dit artikel gaat in op de achtergrond van de Wwft en de gevolgen van de introductie van de riskbased approach voor het cliëntenonderzoek in de Wwft.

Achtergrond, doel en structuur van de wet

De herziening van de aanbevelingen door de Financial Action Task Force against Money Laundering (FATF) in 2003 heeft geleid tot de totstandkoming van de derde Europese witwasrichtlijn.3 Deze richtlijn was voor het ministerie van Financiën niet alleen aanleiding om de nieuwe internationale en Europese verplichtingen te implementeren in nationale wetgeving, maar ook om de bestaande anti-witwaswetgeving onder de loep te nemen. Van 1 februari 1994 tot 1 augustus 2008 waren de Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993 (later gewijzigd in de WID) en de Wet MOT van kracht. Deze wetten zijn in het verleden als gevolg van internationale ontwikkelingen diverse malen gewijzigd. De werkingssfeer van de anti-witwaswetgeving werd gaandeweg uitgebreid en er werd 1

2 3

Drs. E.Y.C. (Eric) Ligthart en mr. M.E.M. (Martine) Suijkerbuijk zijn werkzaam als respectievelijk plv. afdelinghoofd en beleidsmedewerker bij de afdeling Integriteit, Directie Financiële Markten van het ministerie van Financiën. Dit artikel is door hen op persoonlijke titel geschreven. Stb. 2008, nr. 303. Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (PbEG L 309).

223

De risk-based approach van de Wwft

voorzien in toezicht op de naleving ervan. Voor de inhoud van de WID en de Wet MOT had dit alles duidelijke gevolgen. De in de wetten opgenomen voorschriften namen toe maar de afwijkende systematiek van de WID en de Wet MOT bleef in stand. Dit kwam de overzichtelijkheid niet ten goede. Instellingen hadden te maken met twee, qua opzet, verschillende wetten alsmede met het Uitvoeringsbesluit Wet MOT en WID en de Uitvoeringsregeling WID en Wet MOT. De werkgroep MOT/WID, ingesteld in het kader van het project Bruikbare Rechtsorde, concludeerde in 2005 dat, vanuit het oogpunt van overzichtelijkheid en de wenselijkheid van een geharmoniseerd instrumentarium en begrippenstelsel, de scheiding van de identificatie en meldingsplicht in twee wetten minder wenselijk was.4 Deze werkgroep deed de aanbeveling om de Wet MOT en de WID samen te voegen tot één wet. Tevens kwam de werkgroep tot de conclusie dat het wenselijk was om de samenvoeging van de Wet MOT en de WID gelijktijdig te laten plaatsvinden met de implementatie van de derde witwasrichtlijn. Aan beide aanbevelingen is gevolg gegeven. Aan de Tweede Kamer zijn gelijktijdig een wetsvoorstel tot samenvoeging van de Wet MOT en de WID én een wetsvoorstel ter implementatie van de derde witwasrichtlijn aangeboden. De twee voorstellen konden niet als één wetsvoorstel worden ingediend aangezien de Aanwijzingen voor de regelgeving voorschrijven dat implementatiewetgeving niet gecombineerd wordt met voorstellen die geen verband houden met de desbetreffende EU-regelgeving. Omdat het echter voor de instellingen en andere betrokkenen een onaanvaardbare belasting zou opleveren indien de voorstellen op verschillende tijdstippen in werking zouden treden, zijn de twee voorstellen gelijktijdig behandeld door het parlement en direct na elkaar in werking getreden. De samenvoeging van de WID en de Wet MOT en de implementatie van de derde witwasrichtlijn heeft geresulteerd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De naam van de wet zegt het al: de Wwft richt zich op het voorkomen van witwassen en financieren van terrorisme. Het primaire doel van de Wwft is het schoonhouden van ons financiële stelsel: voorkomen moet worden dat het financiële stelsel wordt misbruikt voor criminele doeleinden. Daarnaast dragen meldingen van ongebruikelijke transacties op basis van de Wwft bij aan de opsporing en vervolging van witwassen en terrorismefinanciering maar deze meldingen zijn niet de exclusieve bron van witwasonderzoeken.

4 224

Kamerstukken II 2004/05, 29 279, nr. 15.


Onder de wet is ook lagere regelgeving tot stand gekomen. Deze lagere regelgeving geeft invulling aan (bepaalde onderdelen van) de wet. Onder de Wet MOT en de WID was dit ook het geval. Invulling aan de Wwft wordt gegeven door: • Uitvoeringsbesluit Wwft;5 • Uitvoeringsregeling Wwft;6 • Besluit aanwijzing toezichthouders Wwft.7

Een nieuwe benadering van het cliëntenonderzoek

De voornaamste wijzigingen die de Wwft met zich mee heeft gebracht, hebben betrekking op het cliëntenonderzoek. Het cliëntenonderzoek is voor de financiële sector niet nieuw. De Wet op het financieel toezicht (Wft) kent het cliëntenonderzoek reeds in het kader van de integere bedrijfsvoering.8 Het cliëntenonderzoek uit de Wwft is echter meer principle-based. Ook de risk-based approach vinden we veel nadrukkelijker terug in het cliëntenonderzoek in de Wwft dan in de Wft. Het feit dat het cliëntenonderzoek in de Wwft ‘principle-based’ is, houdt in dat de wet niet exact voorschrijft hoe het cliëntenonderzoek dient te worden verricht, maar tot welk resultaat het onderzoek moet leiden. De risk-based approach van het cliëntenonderzoek behelst dat de instelling de door haar te nemen maatregelen in het kader van het cliëntenonderzoek kan afstemmen op het risico van een bepaalde cliënt, zakelijke relatie, product of transactie. Dit risico schat de instelling zelf in.9

De uitwerking van de risk-based approach op het cliëntenonderzoek

De risk-based approach vindt in het cliëntenonderzoek onder meer haar uitwerking ten aanzien van het: • Verifiëren van de identiteit van de cliënt. • Verifiëren van de identiteit van de ultimate beneficial owner (UBO). Verifiëren van de identiteit van de cliënt

Een instelling is op grond van de Wwft verplicht om de cliënt te identificeren en zijn identiteit te verifiëren.10 Onder de WID werd nog gesproken over het ‘vaststellen van de identiteit’.11 Dit omvatte dan zowel het identificeren als het verifiëren van de verstrekte 5 6 7 8

Stb. 2008, nr. 305. Stcrt. 2008, nr. 142, p. 8. Stcrt. 2008, nr. 142, p. 19. Artikel 14 Besluit prudentiële regels Wft, artikel 21 en 26 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. 9 Artikel 3, vierde lid, Wwft. 10 Artikel 3, tweede lid, onderdeel a, Wwft. 11 Artikel 2 WID. 225


identiteitsgegevens. Echter, de WID maakte dit onderscheid niet expliciet. Door onder andere de introductie van de risk-based approach, maar ook door een versoepeling ten aanzien van het moment van identificatie en/of verificatie van de identiteit, volstond deze terminologie niet meer. In de Wwft zijn nu definities opgenomen van de begrippen ‘identificeren’ en ‘verifiëren van de identiteit’.12 Praktisch gezien komt het er op neer dat bij het identificeren naar de identiteitsgegevens wordt gevraagd; bij het verifiëren wordt vervolgens vastgesteld of de opgegeven identiteitsgegevens ook daadwerkelijk overeenkomen met de werkelijke identiteitsgegevens. Het risk-based verifiëren van de identiteit van de cliënt is op de volgende wijze in de Wwft vormgegeven. Bepaald is dat de identiteit van natuurlijke personen, Nederlandse rechtspersonen en buitenlandse rechtspersonen met een vestiging in Nederland, kan geschieden aan de hand van documenten, gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron.13 In de Uitvoeringsregeling Wwft zijn vervolgens documenten opgenomen aan de hand waarvan de verificatie van de hiervoor genoemde cliënten plaats kán vinden.14 Met nadruk wordt erop gewezen dat de documenten die in de Uitvoeringsregeling Wwft worden genoemd in ieder geval volstaan bij het verifiëren van de identiteit van de cliënt. Het betreft een niet-limitatieve opsomming. De instelling mag andere documenten, gegevens of inlichtingen accepteren op basis waarvan de identiteit van de cliënt wordt geverifieerd onder de voorwaarde dat de betreffende documenten, gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron afkomstig zijn. Het is aldus afhankelijk van het door de instelling zelf ingeschatte risico met welke documenten, gegevens of inlichtingen zij genoegen neemt. De instelling zal zich ten opzichte van de toezichthouder moeten kunnen verantwoorden over de door haar genomen beslissing: de beslissing om op bepaalde informatie ten behoeve van de verificatie van de cliënt te vertrouwen. Het vorenstaande betreft een evidente wijziging ten opzichte van de regeling die gold onder de WID. De Uitvoeringsregeling WID en Wet MOT schreef namelijk exact voor aan de hand van welke documenten verificatie moest plaatsvinden of, om nog in termen van de WID te spreken, aan de hand van welke documenten de identiteit moest worden vastgesteld. Buiten de in de Uitvoeringsregeling WID en Wet MOT opgesomde documenten, had de instelling geen andere mogelijkheden om de identiteitsgegevens van de cliënt te controleren. De Wwft biedt instellingen deze ruimte wel. De documenten die waren opgenomen in de Uitvoeringsregeling WID en Wet MOT zijn tevens opgenomen in de Uitvoeringsregeling Wwft. In de Uitvoeringsregeling Wwft zijn echter meer documenten opgenomen. Gewezen wordt op de mogelijkheid tot het gebruik

12 Artikel 1, onderdelen b en c, Wwft. 13 Artikel 11 Wwft. 14 Artikel 4 Uitvoeringsregeling Wwft. 226


van identiteitskaarten en rijbewijzen die zijn afgegeven in een andere lidstaat, mits deze documenten zijn voorzien van de pasfoto en de naam van de houder. Ten aanzien van de verificatie van de identiteit van Nederlandse rechtspersonen en buitenlandse rechtspersonen met een vestiging in Nederland, kan als belangrijke verbetering worden genoemd het feit dat als document aan de hand waarvan verificatie kan plaatsvinden ‘een uittreksel uit het handelsregister’ is opgenomen. Dit houdt in dat zowel een uittreksel uit het handelsregister in fysieke vorm als in elektronische vorm volstaat. Gewaarmerkt hoeft het uittreksel niet te zijn. De voornaamste verandering heeft zich voorgedaan ten aanzien van de documenten aan de hand waarvan de identiteit van buitenlandse rechtspersonen die niet in Nederland zijn gevestigd, kan worden geverifieerd. In de praktijk leverde de stringente bepaling uit de WID, inhoudende dat de identiteit alleen kon worden vastgesteld aan de hand van een gewaarmerkt uittreksel of een verklaring die aan bepaalde voorwaarden voldeed, veel problemen op. Om die reden heeft de wetgever zich nu beperkt tot de eis dat verificatie van de identiteit dient plaats te vinden aan de hand van i) betrouwbare en in het internationale verkeer gebruikelijke documenten, gegevens of inlichtingen of ii) op basis van documenten, gegevens of inlichtingen die bij wet als geldig middel voor identificatie zijn erkend in de staat van herkomst van de cliënt. Dit is overigens in de Wwft zelf bepaald; de Uitvoeringsregeling geeft hier geen nadere invulling aan. Voor de overige cliënten zonder rechtspersoonlijkheid (zoals maatschappen, verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid etc.) geldt tenslotte dat verificatie moet plaatsvinden aan de hand van, wederom, documenten, gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron. Verificatie van de identiteit van de UBO

De risk-based approach komt ook tot uitdrukking bij het verifiëren van de identiteit van de UBO (ultimate beneficial owner/uiteindelijk belanghebbende) van de cliënt. Een rechtspersoon heeft een UBO indien een natuurlijk persoon meer dan 25% van het aandelenkapitaal van de rechtspersoon houdt of meer dan 25% van de stemrechten kan uitoefenen. Tevens wordt als UBO aangemerkt de begunstigde van 25% of meer van het vermogen van een stichting of trust.15 De verplichting tot het identificeren en verifiëren van de UBO indien de cliënt een rechtspersoon betreft, is een nieuw element van het cliëntenonderzoek in de antiwitwaswetgeving.16 De reden die ten grondslag ligt aan het opnemen van deze verplichting, laat zich niet moeilijk raden. 15 Artikel 1, eerste lid, onderdeel f, Wwft. 16 Artikel 3, tweede lid, onderdeel b, Wwft. 227


Bij witwassen wordt veelvuldig gebruik gemaakt van allerlei, met name internationale, constructies om de ware herkomst van gelden te verhullen. Daarbij spelen (buitenlandse) rechtspersonen vaak een rol. Om te voorkomen dat achter een (buitenlandse) rechtspersoon of keten van (buitenlandse) rechtspersonen schuilgaande natuurlijke personen op volledig anonieme wijze kunnen deelnemen aan het financiële en economische verkeer, wordt met de Wwft de UBO in beeld gebracht. Opgemerkt wordt dat alleen het verifiëren van de identiteit van de UBO risk-based kan worden uitgevoerd en niét de identificatie. Met andere woorden: een instelling dient altijd te beschikken over de identiteitsgegevens van de UBO. De maatregelen die worden getroffen ter verificatie van de identiteit hangen wederom af van het risico op witwassen of terrorismefinanciering dat de betreffende cliënt, zakelijke relatie, product of transactie met zich meebrengt. De instelling krijgt hier meer ruimte dan bij de verificatie van de identiteit van de cliënt. De Wwft eist dat de maatregelen die worden getroffen om de identiteit van de UBO te verifiëren adequaat zijn. Wat onder adequaat moet worden verstaan, laat de Wwft in het midden. Ook in lagere regelgeving wordt hier geen nadere invulling aan gegeven. Verificatie van de identiteit van de UBO bij een laag risico kan bijvoorbeeld geschieden door de cliënt een verklaring te laten ondertekenen omtrent de juistheid van de opgegeven identiteitsgegevens van de UBO. Bij een middel tot hoog risico kunnen instrumenten worden ingezet zoals onderzoek via internet en het bevragen van een eigen filiaal in het land waar de betreffende rechtspersoon vandaan komt. Het uitbesteden van de verificatie aan een daartoe gespecialiseerd bureau, is ook een optie.

Risico-inschatting door wetgever: vereenvoudigd en verscherpt cliëntenonderzoek

De risk-based approach heeft zijn (wettelijke) beperkingen. In een aantal situaties staat de wet instellingen toe om vereenvoudigd cliëntenonderzoek toe te passen.17 De wetgever heeft in deze situaties het risico op witwassen of terrorismefinanciering laag geacht. De instelling hoeft deze risico-inschatting zelf niet meer te maken. Op basis van de wet mag vereenvoudigd cliëntenonderzoek bijvoorbeeld worden toegepast ten aanzien van beursgenoteerde ondernemingen, Nederlandse overheidsinstanties en bepaalde pensioenproducten. De wet geeft de mogelijkheid om in een Uitvoeringsbesluit andere cliënten, transacties of producten aan te wijzen waarop vereenvoudigd cliëntenonderzoek mag worden toegepast. Van deze mogelijkheid is in het Uitvoeringsbesluit Wwft gebruik gemaakt. Het vereenvoudigd cliëntenonderzoek kan op grond van het Uitvoeringsbesluit Wwft tevens worden toegepast ten aanzien van 100% dochtermaatschappijen van beursgenoteerde vennootschappen in Nederland en in andere lidstaten van de Europese Unie.18 Ook beursgenoteerde vennootschappen buiten de 17 Artikel 6 Wwft. 18 Artikel 2 Uitvoeringsbesluit Wwft. 228


Europese Unie vallen onder het vereenvoudigd cliëntenonderzoek, indien zij onderworpen zijn aan openbaarmakingvereisten die overeenkomen met de Europese vereisten. Ten aanzien van welke transacties of producten op grond van het Uitvoeringsbesluit Wwft vereenvoudigd cliëntenonderzoek mag worden toegepast, hangt af van het feit of de transacties of producten zijn aan te merken als producten of transacties met een laag risico op witwassen of financieren van terrorisme. De voorwaarden waaraan moet worden voldaan om als zodanig te worden aangemerkt, zijn opgenomen in de Uitvoeringsrichtlijn die behoort bij de derde witwasrichtlijn.19 In het Uitvoeringsbesluit Wwft wordt dan ook rechtstreeks naar de voorwaarden in deze Uitvoeringsrichtlijn verwezen.20 Hiervoor is gekozen vanwege de complexiteit van de gestelde voorwaarden. Het consumentenkrediet wordt bijvoorbeeld op deze wijze onder het vereenvoudigd cliëntenonderzoek gebracht alsmede spaarproducten voor kinderen en bepaalde leaseovereenkomsten. Naast situaties waarin vereenvoudigd cliëntenonderzoek mag worden toegepast, wijst de Wwft ook situaties aan waarin verscherpt cliëntenonderzoek moet worden toegepast.21 De wetgever heeft in deze situaties het risico op witwassen of terrorismefinanciering hoog geacht. De instelling hoeft deze risico-inschatting zelf niet meer te maken. Verscherpt cliëntenonderzoek moet op basis van de wet bijvoorbeeld worden toegepast bij nonface-to-face identificatie en bij een politically exposed person (PEP). De wet biedt ook de mogelijkheid om in een Uitvoeringsbesluit andere categorieën zakelijke relaties of transacties aan te wijzen waarop verscherpt cliëntenonderzoek van toepassing is. Hiervan is tot nu toe geen gebruik gemaakt: in het Uitvoeringsbesluit Wwft wordt het verscherpt cliëntenonderzoek niet uitgebreid tot andere relaties of transacties. De Europese Commissie heeft besloten geen aanvullende situaties of producten aan te wijzen, anders dan die in de derde witwasrichtlijn zelf, waarop verscherpt cliëntenonderzoek toegepast moet worden. Mocht de Commissie besluiten om dergelijke situaties of producten in een Uitvoeringsrichtlijn neer te leggen, dan zullen deze bepalingen in het Uitvoeringsbesluit Wwft worden geïmplementeerd.

Vrijheid versus onzekerheid

Over het algemeen hebben de instellingen die onder de werking van de Wwft vallen de introductie van de risk-based approach positief ontvangen. Echter, nu de wet instellingen meer ruimte en vrijheid biedt voor het naar eigen inzicht treffen van maatregelen, brengt dit ook onzekerheid met zich mee. Bijvoorbeeld onzekerheid ten aanzien van het hande19 Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie van 1 augustus 2006 tot vaststelling van de uitvoeringsmaatregelen van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de definitie van politiek prominente personen en wat betreft de technische criteria voor vereenvoudigde cliëntenonderzoeksprocedures en voor vrijstellingen op grond van occasionele of zeer beperkte financiële activiteiten (PbEU L 214). 20 Artikel 3 Uitvoeringsbesluit Wwft. 21 Artikel 8, eerste lid, Wwft. 229


len van de toezichthouder. Instellingen moeten de door hen gevolgde procedures, gemaakte afwegingen en genomen beslissingen verdedigen ten opzichte van de toezichthouder. Over deze onderwerpen zal met de toezichthouder in dialoog moeten worden gegaan om te (kunnen) bepalen of is voldaan aan de verplichtingen in het kader van de Wwft. ‘Vastleggen’ en ‘documenteren’ zijn hier alsdan de sleutelwoorden, evenals de woorden ‘transparant’ en ‘inzichtelijk’. De zojuist omschreven onzekerheid kan wellicht wat worden weggenomen door het feit dat diverse brancheorganisaties, al dan niet in samenwerking met de betreffende toezichthouder, richtsnoeren hebben ontwikkeld dan wel aan het ontwikkelen zijn om de onder hen vallende beroepsgroepen een leidraad te bieden bij het voldoen aan de (nieuwe) verplichtingen uit de Wwft.22 De wet is natuurlijk bepalend en de toezichthouder kan niet aan deze richtsnoeren worden gehouden maar het helpt de, in het bijzonder kleinere, instellingen op weg. In dit verband kan ook worden gewezen op de ‘Guidance on the Risk-Based Approach’ welke door de FATF, in nauwe samenwerking met de private sector is ontwikkeld.23 Voor diverse beroepsgroepen is door de FATF een aparte guidance ontwikkeld. Ook dit instrument kan een instelling handvaten bieden bij het implementeren van en het geven van uitvoering aan de risk-based approach.

Resumerend

De wijzigingen die voortvloeien uit de Wwft zien met name op het uitvoeren van cliëntenonderzoek. Dit onderzoek is omvattender geworden maar brengt ook meer proportionaliteit in de anti-witwaswetgeving: instellingen worden niet meer verplicht maatregelen te treffen die in geen verhouding staan tot het risico op witwassen of terrorismefinanciering dat de betreffende cliënt, zakelijke relatie, product of transactie met zich mee brengt. Hoe lang de Wwft verschoond zal blijven van (ingrijpende) wijzigingen is in grote mate afhankelijk van de internationale ontwikkelingen op het terrein van de witwasbestrijding en terrorismefinanciering. Nu begin 2008 het mandaat van de FATF is uitgebreid met proliferatiefinanciering, is het niet ondenkbeeldig dat op termijn de Wwft zal moeten worden gewijzigd om te bewerkstelligen dat de wet mede tot doel krijgt het voorkomen van proliferatiefinanciering.

22 Een voorbeeld hiervan is de handleiding Wwft voor advocaten, te vinden op www.advocatenorde.nl. 23 Te vinden op www.fatf-gafi.org. 230

Bijlage 8 Aanvullend cliëntenonderzoek in de Wwft

Mr. B.C.G. Jennen en mr. J.E.E. van Doorn1

1. Inleiding

Op 1 augustus 2008 is de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft) in werking getreden.2 Hiermee zijn de Wet identificatie bij dienstverlening (hierna: Wid) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wmot) aangepast teneinde te voldoen aan de Richtlijn ter voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme3 (ook wel aangeduid als de ‘Derde Antiwitwasrichtlijn’; hierna: de Richtlijn). Tegelijkertijd zijn de Wid en de Wmot tot één wet samengevoegd.4 De kern van de Wwft is de verplichting voor een groot aantal (financiële) ondernemingen om ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme de volgende maatregelen te nemen:

1

2 3

4

Mr. B.C.G. (Bas) Jennen is advocaat bij Allen & Overy LLP te Amsterdam. Hij is werkzaam bij de praktijkgroep Litigation en maakt onderdeel uit van het Financial Regulatory Team. Mr. J.E.E. (Juliëtte) van Doorn LL.M. is werkzaam bij De Nederlandsche Bank, Divisie Toezicht, Expertise Centrum Integriteit. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. Staatsblad 2008, 303 en 304. Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van gelden en de financiering van terrorisme (PbEU, L 309). Deze Richtlijn implementeert de 40 aanbevelingen en de 9 speciale aanbevelingen van de Financial Action Task Force (hierna: FATF). De FATF is een in 1989 opgericht samenwerkingsverband tussen 32 landen, de Europese Commissie en het samenwerkingsverband van de golfstaten met als doelstelling het bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering. Hiertoe heeft de FATF 40 respectievelijk 9 aanbevelingen vastgesteld (zie www.fatf-gafi.org). In feite gaat het om twee wetsvoorstellen: 1) Wijziging van de Wet Wijziging van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties en het wetsvoorstel ter uitvoering van richtlijn nr. 2005/60/EG (3e Witwasrichtlijn) (31237), en 2) Samenvoeging van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties) (31 238). Beide wetsvoorstellen zijn tezamen parlementair behandeld en hebben uiteindelijk gezamenlijk tot de Wwft geleid.

231

Aanvullend cliëntenonderzoek in de Wwft

• • • •

het verrichten van het zogenoemde ‘cliëntenonderzoek’; het melden van transacties die mogelijk verband houden met witwassen van geld of met de financiering van terrorisme; het bewaren van bewijsstukken; en het trainen van medewerkers.

Voor de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwft en een algemene beschrijving van de wijzigingen die de wet met zich brengt ten opzichte van huidige weten regelgeving verwijzen wij graag naar andere bijdragen in dit Jaarboek. In dit artikel wordt – na een overzicht van de variaties op het cliëntenonderzoek die de Wwft kent – ingezoomd op het ‘verscherpt’ of ‘aanvullend’ cliëntenonderzoek5 van artikel 8 Wwft. Wij zullen antwoord geven op de vraag waarom juist in de gevallen die in artikel 8 genoemd worden een verscherpt onderzoek vereist is en welke maatregelen er genomen moeten worden.

2. Cliëntenonderzoek

Met betrekking tot identificatie- en Customer Due Diligence (CDD)-verplichtingen is er voor de aangewezen instellingen op grond van de Wwft een viertal mogelijkheden denkbaar: 1. De instelling dient het ‘standaard’ cliëntenonderzoek uit te voeren (artikel 3, eerste lid, Wwft). 2. Er is in zijn geheel geen cliëntenonderzoek vereist (artikel 3, derde lid, Wwft). 3. De instelling kan volstaan met vereenvoudigd cliëntenonderzoek (artikel 6 en 7 Wwft). 4. Er is sprake van een hoger risico, dus aanvullend cliëntenonderzoek is vereist (artikel 8 Wwft). Onderstaand volgt een korte toelichting van die mogelijkheden. Ad 1) Het standaard cliëntenonderzoek

Op grond van artikel 3, eerste lid, Wwft zijn instellingen verplicht cliëntenonderzoek te verrichten. Het onderzoek moet er – blijkens het tweede lid van genoemd artikel – toe leiden dat: a. de identiteit van de cliënt wordt vastgesteld en diens gegevens worden geverifieerd; b. in voorkomend geval, de identiteit van een uiteindelijke begunstigde wordt vastgesteld en op risicogebaseerde wijze wordt geverifieerd c.q.indien het rechtspersonen, trusts en soortgelijke juridische constructies betreft – op risicogebaseerde wijze inzicht wordt verworven in diens eigendomsen zeggenschapsstructuur; c. informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie wordt vastgesteld; 5

232

Zie Kamerstukken I 2007/08, 31 237 en 31 238, nr. E, p. 3 (NMvA II): de betekenis van de termen is identiek, ter voorkoming van onduidelijkheid zal de wetgever bij eerstvolgende gelegenheid uitsluitend de term ‘verscherpt’ cliëntenonderzoek gebruiken.


d. voor zover mogelijk, een voortdurende controle op de zakelijke relatie wordt verricht, met inbegrip van een nauwlettend toezicht op de tijdens de gehele duur van deze relatie verrichte transacties. De Wwft gaat uit van een risicogebaseerde implementatie van maatregelen in verband met het cliëntenonderzoek door instellingen. Op dit punt zij gewezen op artikel 3, vierde lid, Wwft. Dit betekent kort gezegd dat een instelling de intensiteit en diepgang van de maatregelen afstemt op het risicoprofiel van cliënt, zakelijke relatie, transactie of product. Ad 2) Geen onderzoek

Het standaard cliëntenonderzoek is uitsluitend verplicht indien sprake is van één van de vijf gevallen zoals beschreven in artikel 3, derde lid, Wwft. a. Indien de instelling in of vanuit Nederland een zakelijke relatie aangaat. b. Indien de instelling een incidentele transactie verricht van ten minste € 15.000 of twee of meer transacties waartussen een verband bestaat met een gezamenlijke waarde van ten minste € 15.000. c. Indien er indicaties zijn dat de cliënt betrokken is bij witwassen of financieren van terrorisme. d. Indien de instelling twijfelt aan de betrouwbaarheid van eerder verkregen gegevens van de cliënt. e. Indien het risico van betrokkenheid van een bestaande cliënt bij witwassen of terrorismefinanciering daartoe aanleiding geeft. Met andere woorden, er hoeft géén cliëntenonderzoek verricht te worden als van deze situaties geen sprake is. Ad 3) Vereenvoudigd onderzoek

In geval van bepaalde cliënten respectievelijk enkele zakelijke relaties of transacties kan in beginsel6 worden afgezien van cliëntenonderzoek. Het gaat dan bijvoorbeeld om kredietinstellingen en verzekeraars met een zetel in de EU/EER7, beursgenoteerde ondernemingen en Nederlandse overheidsinstanties dan wel om bepaalde levensverzekeringsovereenkomsten of pensioenproducten. Onder alle omstandigheden vereist de Wwft wel dat een instelling altijd genoeg gegevens verzamelt om te kunnen vaststellen of een cliënt in aanmerking komt voor een vereenvoudigd cliëntenonderzoek (lid 2 van artikelen 6 en 7).

6

7

Dit is anders indien er indicaties zijn dat nieuwe cliënten betrokken zijn bij witwassen of het financieren van terrorisme c.q. het risico op betrokkenheid daarbij van een bestaande cliënt daartoe aanleiding geeft (artikel 3, derde lid, onderdeel c en e Wwft). Alle lidstaten van de Europese Unie en Noorwegen, IJsland en Liechtenstein als staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (artikel 1, eerste lid, onderdeel k, Wwft). 233


Ad 4) Verscherpt of aanvullend onderzoek

De wet onderkent vier gevallen waarin een verscherpt cliëntenonderzoek vereist is. Dergelijk onderzoek is vereist indien sprake is van: 1. Een zakelijke relatie of transactie die naar haar aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt. 2. Een cliënt die niet fysiek aanwezig is voor identificatie. 3. Correspondentbankrelaties buiten de EU/EER. 4. Politiek prominente personen (politically exposed persons, hierna: PEP’s). De vraag rijst of het verscherpt onderzoek bovenop het standaard cliëntenonderzoek van artikel 3, eerste lid, Wwft komt. Dit lijkt hoe dan ook logisch omdat een hoger risico nu eenmaal extra maatregelen vergt ten opzichte van een ‘normaal risico’ Reden om deze vraag bevestigend te beantwoorden vinden wij ook in de term ‘aanvullend’ in artikel 8, eerste lid, Wwft en in het feit dat artikel 8, eerste lid, Wwft bepaalt dat het aanvullend onderzoek verricht dient te worden ‘onverminderd het bepaalde in artikel 3, tweede, derde en vierde lid’. De tekst van artikel 13 van de Richtlijn is daarnaast op dit punt zeer expliciet door voor te schrijven dat verscherpte maatregelen moeten worden getroffen ‘bovenop de in artikel 7 (...) omschreven maatregelen’. Ten slotte is dit in lijn met andere internationale documenten, zoals de aanbevelingen van de FATF.8 Als voorbeeld halen wij aan hetgeen bepaald is ten aanzien van verscherpt onderzoek bij correspondentbankrelaties. De desbetreffende FATF Aanbeveling 7 bepaalt: ‘Financial institutions should, in relation to cross-border correspondent banking and other similar relationships, in addition to performing normal due diligence measures (...)’.9 Kort gezegd betekent het bovenstaande dat de wetgever uitgaat van een beoordeling (risicoclassificatie) door de instelling waarbij in sommige gevallen volstaan kan worden met de vier maatregelen van artikel 3, eerste lid, Wwft, waarbij overigens de intensiteit van deze maatregelen meebeweegt met het veronderstelde risicoprofiel. In gevallen waarin de risico’s dermate groot worden geacht zijn – in aanvulling op genoemde maatregelen – andersoortige maatregelen nodig om het hogere risico te compenseren.

8 9

234

Zie voetnoot 3. De relevante kamerstukken ondersteunen de lezing: hierin vindt men referenties in die zin dat het om meer maatregelen moet gaan dan het standaard cliëntenonderzoek: men vraagt om extra maatregelen. Onder meer Kamerstukken II 2007/08, 31 238, nr. 3, p. 4 (MvT II) en Kamerstukken I 2007/08, 31 237 en 31 238, nr. C, p. 5 (MvA I).


3. Artikel 8, eerste lid: ‘hoger risico’

In het eerste lid van artikel 8 Wwft wordt bepaald dat een instelling aanvullende maatregelen moet treffen in geval van verhoogd risico. Uitgangspunt is dat de instelling op grond van haar eigen risicoanalyse moet beoordelen of een bepaalde zakelijke relatie of transactie naar haar aard een hoger risico op witwassen of terrorismefinanciering meebrengt.10 De wetgever houdt daarnaast expliciet de mogelijkheid open om bij algemene maatregel van bestuur categorieën zakelijke relaties of transacties aan te wijzen die als zodanig hebben te gelden. In dit verband wijst de wetgever op mogelijke toekomstige richtsnoeren dienaangaande vanuit Europa. Tot op heden zijn die er niet.

3.1 Denkbare situaties van verhoogd risico

De instelling zal dus zelf een inschatting moeten maken van de risico’s die een bepaalde cliënt of een bepaald product met zich brengt. Voor banken en verzekeraars is dit sinds de publicatie van het Bazels rapport11 en het rapport van de IAIS12 een vast onderdeel van het risicomanagement. Geldt bijvoorbeeld de betaalrekening van een particulier met een inkomen uit een arbeidsovereenkomst sinds jaar en dag als een laag risico, zo zijn er ook min of meer ‘klassieke’ aanwijzingen voor een verhoogd risico. Dit zijn onder meer13: • (bepaalde vormen van) zakelijke dienstverlening, private banking, vermogensbeheer en trustactiviteiten; • signalen voor extra aandacht in verband met mogelijke risico’s, zoals bijvoorbeeld • MOT-meldingen of berichten in de media; en • cliënten gevestigd in wat voorheen genoemd werden FATF-‘non-cooperative countries and territories’ (ook wel: ‘NCCT’-landen). Dit waren landen waarvan de FATF oordeelde dat de anti-witwasmaatregelen onvoldoende waren of die door de FATF werden aangemerkt als landen die onvoldoende meewerkten aan witwasbestrijding. Hiervan werden lijsten gepubliceerd. Sinds kort werkt de FATF niet meer met deze vaste NCCT-lijsten, echter zij duidt nog altijd de risico’s aan vanwege gebreken in anti-witwasen terrorismefinanciering wetgeving van bepaalde landen.14

10 Onder meer Kamerstukken I 2007/08, 31 237 en 31 238, nr. C, p. 5 (MvA I) en Kamerstukken I 2007/08, 31 237 en 31 238, nr. E, p. 3 (NMvA I). 11 Het rapport Customer Due Diligence for Banks van het Basel Committee on Banking Supervision (Bank for International Settlements), Oktober 2001 (www.bis.org). Het Bazels comité is een in 1974 opgericht internationaal samenwerkingsverband van bankentoezichthouders. 12 Guidance Paper on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism van de International Association of Insurance Supervisors (IAIS), Oktober 2004. De IAIS is een in 1994 opgericht internationaal samenwerkingsverband van verzekeringstoezichthouders (www.iais web.org). 13 Zie het Bazels rapport (zie voetnoot 380) en de toelichting hierop van DNB en NVB ‘Customer Due Diligence for Banks’, versie april 2006. 14 Op dit punt zij gewezen naar het persbericht van de FATF van februari 2008 waarin zij wijst op de gebrekkige wetgeving van Oezbekistan, Iran, Pakistan, San Tomé en Principe, Turkmenistan en het noordelijk gedeelte van Cyprus. 235


Ten aanzien van categorie ‘signalen voor extra aandacht in verband met mogelijke risico’s’ op witwassen en terrorismefinanciering is in het bijzonder te wijzen op de FATF typology-reports, de rapporten van de Egmont Group15 en de rapporten van de IAIS. Dit zijn rapporten waarin voorkomende methoden en trends van witwassen en terrorismefinanciering geanalyseerd worden. Wij zijn van oordeel dat van de instellingen verwacht mag worden dat zij bij de analyse en classificatie van risico’s rekening houden met publicaties van dergelijke toonaangevende (internationale) organisaties. Recent gepubliceerde FATF rapporten betreffen onder meer risico’s van witwassen en terrorismefinanciering van internationale handelsmethodieken16 en vastgoed.17 Ten slotte wijzen wij op de typologieën zoals genoemd in de Aanwijzing witwassen van het openbaar ministerie.18 De wetgever heeft overigens bij de beschrijving van de ‘Risicogeoriënteerde benadering’ aangegeven dat buitenlandse rechtspersonen en cliënten van trustkantoren een ‘verhoogd risico’ met zich brengen.19 Wij gaan er van uit dat de wetgever ten aanzien van deze categorieën niet per definitie aanvullende maatregelen in de zin van artikel 8, eerste lid, Wwft vereist, maar eerder dat het verhoogde risico van invloed kan zijn op de intensiteit van het standaardonderzoek.20

3.2 Aanvullende maatregelen

Er is bij de totstandkoming van de Wwft enige discussie gevoerd omtrent de vraag welke maatregelen een instelling moet nemen indien en zodra sprake is van een hoog risico profiel. De tekst is hier namelijk niet duidelijk over. De bedoeling van de wetgever is dit geheel over te laten aan de instelling zelf. Aansluiting kan zo nodig gezocht worden bij de maatregelen zoals genoemd in de leden 2, 3 en 4 van artikel 8 Wwft. De wetgever zal de tekst van de wet bij eerstkomende gelegenheid op dit punt verduidelijken.21

15 De Egmont Group is een internationaal samenwerkingsverband van Financial Intelligence Units (FIU) en richt zich op het verbeteren van de internationale gegevensuitwisseling tussen FIU’s. Ten einde dit doel te bereiken, wisselen de leden van de Egmont Group kennis en ervaring uit over witwasbestrijding en de bestrijding van terrorismefinanciering (www.egmontgroup.org). Het Nederlandse meldpunt voor ongebruikelijke transacties, FIU-Nederland, is ook lid van de Egmont Group. 16 FATF ‘Best practices paper on Trade Based Money Laundering, 20 juni 2008’, www.fatf-gafi.org/dataoecd/9/28/40936081.pfd. 17 FATF ‘Money laundering and terrorist financing through the real estate sector, 29 juni 2007, www.fatf-gafi. org/dataoecd/45/31/40705101.pdf. 18 De Aanwijzing witwassen (Stc. 4 maart 2008, nr. 45 p. 15 e.v. ) regelt de aanpak van witwassen van het Openbaar ministerie en bevat een lijst van (bij publicatie van de aanwijzing) bekende typologieën. 19 Kamerstukken II 2007/08, 31 237, nr. 3, p. 3 (MvT II). 20 Dit leiden wij onder meer af uit de plaats van deze verwijzing in de Memorie van Toelichting, namelijk in het algemene deel onder ‘Risicogeoriënteerde benadering’, en het feit dat deze categorieën ontbreken in artikel 8 Wwft en ook niet op grond van artikel 8 Wwft bij AMvB zijn aangewezen. 21 Kamerstukken I, 2007/08, 31 237 en 31 238, nr. C, p. 5 (MvA I) en Kamerstukken I 2007/08, 31 237 en 31 238, nr. E, p. 3-4 (NMvA I). 236


Enkele van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde maatregelen zullen inderdaad bepaald wenselijk zijn in geval van alle hoog risico cliënten, zoals onderzoek naar de bron van het vermogen en de reputatie van de cliënt. Daarnaast zouden als maatregelen kunnen worden genomen onderzoek naar de bedrijfseconomische realiteit en transparantie van de organisatiestructuur en een onderzoek naar de risico’s uit hoofde van het land van herkomst. Wij menen dat ook dit aanvullende cliëntenonderzoek op een risicogeoriënteerde wijze zou moeten worden aangepakt, wederom op basis van de risico’s die samenhangen met (de combinatie van) de cliënt, de zakelijke relatie, de transactie of het product. De aanvullende maatregelen zullen het hogere risico op een adequate wijze moeten compenseren. Dit geldt in ieder geval voor het aangaan van een relatie met een PEP. Indien bijvoorbeeld een PEP een risicovol product afneemt, zal de instelling de PEP aan een (nog) strengere controle moeten onderwerpen.22 Dit zal naar onze mening evenzeer opgaan indien bijvoorbeeld op afstand een risicovol product wordt afgenomen of een correspondentbankrelatie wordt aangegaan met een bank in een land met een hoger risico.

4. Artikel 8, tweede lid: Identificatie van een cliënt die niet fysiek aanwezig is

Artikel 8, tweede lid, Wwft bevat een regeling over de omgang met cliënten die niet fysiek aanwezig zijn voor identificatie. In dergelijke gevallen vinden identificatie en verificatie in het kader van cliëntenonderzoek plaats op afstand. Het zal niemand verbazen dat dan sprake is van een verhoogd risico en dat het nodig is aanvullende maatregelen te treffen om dit risico te compenseren. Deze verplichtingen zijn gebaseerd op artikel 13, tweede lid, van de Richtlijn en Aanbeveling 8 van de FATF. De tekst van de Richtlijn is praktisch één op één overgenomen in de Wwft. Dit is een duidelijk voorbeeld van een meer ‘principle-based’ benadering. Voorgeschreven is tot welk resultaat het onderzoek moet leiden. Namelijk tot het deugdelijk verifiëren van de identiteit van de cliënt. Niet is voorgeschreven hoe het onderzoek moet worden uitgevoerd. In navolging van de Richtlijn heeft de wetgever ervoor gekozen de instellingen enige houvast te geven door – niet limitatief – een aantal van de mogelijke maatregelen te noemen.23 Dit regime is een versoepeling ten opzichte van het regime van de Wid dat precies voorschreef wat een instelling diende te doen.

22 Kamerstukken II 2007/08, 31 237, nr. 3, p. 21 (MvT II) en Kamerstukken II, 2007/08, 31 238, nr. 3, p. 22 (MvT II). 23 Kamerstukken II 2007/08, 31 238, nr. 6, p. 10 (NvW II). Dit vloeit ook nadrukkelijk voort uit de tekst van artikel 13, tweede lid, van de Richtlijn, waarin wordt gesproken van ‘bijvoorbeeld’. 237


4.1 Verscherpt cliëntenonderzoek

Artikel 8, tweede lid, Wwft schrijft dus voor dat maatregelen moeten worden getroffen om het hogere risico te compenseren. Aan welke maatregelen kan dan worden gedacht? De wetgever heeft de volgende drie soorten maatregelen genoemd die in ieder geval voldoen: • het verifiëren van de identiteit van de cliënt aan de hand van aanvullende documenten, gegevens of informatie; overgelegde • het beoordelen van de documenten op echtheid; of • het waarborgen dat de eerste betaling die met de zakelijke relatie of transactie verband houdt, wordt gedaan ten gunste of ten laste van een rekening van de cliënt bij – kort gezegd – een vergunninghoudende bank in de EU/EER of in een door de Minister van Financiën aangewezen staat24, de zogenoemde ‘afgeleide identificatie’. Daarnaast is er nog een aantal andere maatregelen te bedenken en is niet uit te sluiten dat zich in de toekomst nog nieuwe mogelijke (technische) maatregelen zullen aandienen.25 Aanvullende documenten, gegevens of informatie

Dit houdt in dat ten aanzien van de cliënt die niet fysiek aanwezig is nadere documenten, gegevens of informatie vereist zijn, in aanvulling op de documenten, gegevens of informatie die vereist zijn voor de verificatie van de identiteit van cliënten die wel fysiek aanwezig zijn. Op grond van artikel 11, eerste lid, Wwft vindt de verificatie van de identiteit van een cliënt, zijnde een natuurlijk persoon, plaats aan de hand van documenten, gegevens of informatie uit betrouwbare en onafhankelijke bron. Dit zijn in ieder geval de bekende – ook onder de Wid geaccepteerde – identiteitsdocumenten. Bijvoorbeeld het paspoort, de Nederlandse identiteitskaart, de identiteitskaart afgegeven door een EU Lidstaat en het Nederlandse rijbewijs.26 De aanvullende documenten, gegevens of informatie moeten in ieder geval uiteindelijk tot het beoogde resultaat leiden. In dit geval dat de identiteit kan worden geverifieerd. Het spreekt voor zich dat een document uitgegeven door een overheidsinstantie of rechterlijke

24 Op dit moment zijn er geen staten door de minister aangewezen. 25 Zie in dit kader bijvoorbeeld Commission of the European Communities, Commission Staff Working Document, The application of Directive 91/308/EEC on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering in relation to the identification of clients in non-face to face transactions and possible implications for electronic commerce (SEC(2006) 1792), Brussels, 19.12.2006, p. 9. 26 Artikel 4, eerste lid, Uitvoeringsregeling Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: de Uitvoeringsregeling), Staatscourant 25 juli 2008, nr. 142, p. 8. De opsomming van documenten in dit artikel is niet-limitatief, zodat verificatie ook kan plaatsvinden aan de hand van andere documenten, gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron. ‘Als voorbeeld kan worden genoemd de verificatie van de identiteit van een natuurlijk persoon uit de Verenigde Staten van Amerika die niet in het bezit is van een paspoort. Rekeningen op naam van de betreffende persoon (mogelijk) in combinatie met andere gegevens over de natuurlijke persoon, kunnen in bepaalde gevallen worden geaccepteerd. Dit laatste wordt overgelaten aan de risicobeoordeling van de instelling die de betreffende persoon als cliënt wil accepteren.’ (Toelichting bij artikel 4, eerste lid, Uitvoeringsregeling). 238


instantie als betrouwbaar is aan te merken. Afhankelijk van de risicobeoordeling door de instelling zouden ook andere (aanvullende) documenten kunnen worden geaccepteerd. Wij denken daarbij aan bijvoorbeeld de volgende documenten, gegevens of informatie: • Bankafschrift. • Een verklaring van een (onafhankelijke) derde, zoals een notaris, een accountant, of een andere in binnenof buitenland onder (vergelijkbaar) toezicht staande instelling.27 • Gasen elektriciteitrekening. • Salarisstrook. • Arbeidsovereenkomst. • Openbare bronnen. Voor zover het een document betreft kan om een origineel of een kopie worden verzocht. Een origineel geeft uiteraard meer zekerheid dat de informatie juist is, maar het opvragen van originele documenten is voor zowel de instelling als de cliënt een zwaardere belasting. De instelling zal een origineel document zo spoedig mogelijk moeten retourneren. Indien het documenten betreft die niet afkomstig zijn van overheidsinstanties of rechterlijke instanties, dan zal de instelling zich moeten afvragen of de documenten voldoende betrouwbaar zijn. Dergelijke documenten zullen op zichzelf veelal onvoldoende zijn om de identiteit op een adequate wijze te verifiëren, maar wel kunnen dienen als aanvullende informatie. Het spreekt voor zich dat documenten die afkomstig zijn van instanties uit de publieke of een gereguleerde sector – in beginsel – als relatief betrouwbaar kunnen worden aangemerkt. Documenten uit een andere bron of documenten die eenvoudig te verkrijgen zijn zonder dat vaststaat dat daaraan een adequate identificatie en verificatie vooraf is gegaan, zoals studentenkaarten, werknemerspassen, (sommige) buitenlandse rijbewijzen (zonder pasfoto), kunnen ons inziens niet volstaan om de identiteit te verifiëren.28 Beoordelen echtheid document

De instelling zal de overgelegde documenten moeten beoordelen op echtheid. Dit betekent natuurlijk niet dat als een instelling ervoor kiest het hogere risico te compenseren door het opvragen van aanvullende documenten, gegevens en informatie (zoals hiervoor beschreven), de echtheid van deze informatie er niet toe doet. Uiteindelijk gaat het erom dat de identiteit van de cliënt wordt vastgesteld en geverifieerd.

27 De Richtlijn noemt in artikel 13, tweede lid, onder b, nog de mogelijkheid een tot bevestiging strekkende certificatie van een onder de Richtlijn vallende kredietinstelling of financiële instelling te vereisen. 28 Ook de Guidance Paper van de IAIS (zie voetnoot 381). Wij wijzen ook op The Joint Money Laundering Steering Group, Prevention of money laundering/combating of terrorist financing, Guidance for the financial sector, Part I, December 2007, in het bijzonder op: 5.3.72-5.3.78 (Documentary verification) en 5.3.82 (Mitigation of impersonation risk). 239


Wij denken aan de volgende manieren om de echtheid te controleren: • het checken van inen externe systemen, zoals Verificatie Informatie Systeem (VIS); • het gebruik maken van externe partijen die de echtheidskenmerken van identiteitsdocumenten kunnen checken; • het verifiëren aan de hand van het originele identiteitsdocument (te retourneren door de instelling); • een verklaring of aantekening op het document van een onafhankelijke derde (zie hiervoor) dat het document echt is. Afgeleide identificatie

Bij afgeleide identificatie vindt de identificatie van de klant plaats door gebruik te maken van eerdere door een andere instelling, een bank, verrichte identificatie. Bij deze vorm van identificatie is van belang dat er voldoende zekerheid bestaat dat de cliënt zich elders heeft geïdentificeerd en dat hij dus op die manier via een papieren spoor achterhaald kan worden. Daarom mag alleen gebruik worden gemaakt van de identificatie van banken in de andere EU/EER lidstaat of in een door de minister van Financiën aangewezen staat. Deze vorm van identificatie houdt in dat de instelling waarborgt dat de eerste betaling die met de zakelijke relatie of transactie verband houdt, wordt gedaan ten gunste of ten laste van een rekening van de cliënt bij die bank. Deze bank zal op grond van de Wwft of vergelijkbare buitenlandse wetgeving de identiteit van de cliënt vor het openen van deze rekening hebben vastgesteld en geverifieerd. De instelling kan er dus vanuit gaan dat de gegevens van de cliënt juist zijn. Deze wijze van identificatie is oorspronkelijk geïntroduceerd om tegemoet te komen aan de technologische ontwikkelingen die het verlenen van financiële diensten op afstand steeds meer mogelijk maakten. Als oorspronkelijke uitgangspunt gold hierbij dat de procedures voor identificatie van cliënten op afstand zowel voldoen aan eisen van flexibiliteit, met name met betrekking tot het vermogen zich aan te passen aan technische ontwikkelingen, als aan eisen van veiligheid, ter waarborging van een adequate identificatie.29 Op grond van artikel 4 Wid was afgeleide identificatie de enige manier om de identiteit van een cliënt die niet in persoon verschijnt vast te stellen en te verifiëren. De vraag komt op of voor de verificatie van de identiteit van de cliënt in beginsel kan worden volstaan met afgeleide identificatie of dat daarnaast documenten, gegevens of inlichtingen als bedoeld in artikel 11 Wwft nodig zijn. Zoals eerder opgemerkt gaan wij ervan uit dat het verscherpt onderzoek bovenop het standaard cliëntenonderzoek van artikel 3, eerste lid, Wwft komt. Dit zou voor een aantal categorieën instellingen/producten echter een verzwaring betekenen ten opzichte van de Wid. Artikel 4 Wid bepaalde

29 Kamerstukken I 1999/00, 27 001, nr. 3, p. 3 (Wijziging van de Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993, Memorie van Toelichting). Hierin wordt verwezen naar een aantal beginselen dat door de Europese Commissie is vastgesteld voor de interpretatie van de eerste witwasrichtlijn (91/308/EEG) op dit punt, de zogenoemde ‘Beginselen voor de identificatie van cliënten’. 240


weliswaar dat de instelling, naast het waarborgen dat de eerste betaling wordt gedaan ten gunste of ten laste van een rekening bij een EU/EER bank, een afschrift of het nummer van een identiteitsdocument moest verkrijgen, maar deze verplichting was niet absoluut. Zo bevatte onder meer artikel 4, derde lid, Wid een aantal categorieën waarvoor geen nummer of afschrift van een identiteitsdocument was vereist en kon worden volstaan met een check van de eerste betaling. Uit de parlementaire behandeling van de Wwft valt op te maken dat een verzwaring niet is beoogd.30 Wij stellen voor – in lijn met de risken principle-based gedachte – het opvragen van documenten afhankelijk te maken van de risicobeoordeling van de instelling. Het opvragen van aanvullende documenten is nodig indien het risico daartoe aanleiding geeft, bijvoorbeeld indien op afstand een risicovol product wordt afgenomen of indien sprake is van een risicovolle cliënt. Overige maatregelen

De genoemde bovenstaande maatregelen volgen uit de wet. Dit is een niet-limitatieve opsomming.31 Het staat instellingen dan ook vrij andere maatregelen te treffen om de identiteit van een niet fysiek aanwezige cliënt vast te stellen en te verifiëren. Uiteindelijk zal de instelling de toezichthouder ervan moeten overtuigen dat de door haar getroffen maatregelen voldoende adequaat zijn. Een maatregel die nog wordt genoemd, maar die niet zonder meer onder een van de vorige maatregelen valt, is het tot stand brengen van onafhankelijk contact met de cliënt.32 Bijvoorbeeld door telefonisch contact op te nemen met de cliënt (uiteraard via zijn vaste telefoonnummer).

30 Tijdens de parlementaire behandeling heeft de minister van Financiën met betrekking tot afgeleide identificatie aangegeven: ‘Er is geen sprake van een trendbreuk met de huidige situatie. Het is niet de bedoeling dat er sprake is van extra maatregelen’ en ‘De reden waarom wij dit niet op detailniveau in de wet hebben willen vastleggen, is dat dit wetsvoorstel nu net als kern heeft dat hij eerder principle based dan rule-based is. Er wordt gewerkt met risico-oriëntatie. Daarom word een zekere globaliteit aan uitgangspunten gehanteerd, waarbinnen de bevoegde partijen vervolgens zelf hun keuzen maken, in plaats van dat heel specifiek van geval tot geval wordt voorgeschreven wat van toepassing is.’ (Handelingen II 2007/08, nr. 86, p. 6081). 31 Zie voetnoot 24. 32 Ook Methodology for Assessing Compliance with the FATF 40 Recommendations and the FATF 9 Special Recommendations, 27 February 2004 (Updated as of February 2008),www.fatf-gafi.org. 241


5. Artikel 8, derde lid: Correspondentbankrelaties 5.1 Correspondentbankrelaties, algemeen

Ook de keuze voor correspondentbankrelaties als hoog-risico categorie vormt geen verrassing. Met inwerkingtreding van de Wwft is deze verplichting expliciet in de Nederlandse wetgeving verankerd.33 De tekst van de Wwft steunt (uiteraard) op de Richtlijn en meer in het bijzonder op artikel 13, derde lid. Dat artikel is praktisch gelijkluidend aan Aanbeveling 7 van de FATF. Het bepaalde in artikel 8, derde lid, Wwft strekt er toe dat een bank die een correspondentbankrelatie aangaat of is aangegaan met een bank in een staat die geen lidstaat is er, naast de standaardverplichtingen van artikel 3 Wwft (zie Hoofdstuk 2), voor zorgt dat: a. zij voldoende informatie over de betrokken bank verzamelt om een volledig beeld te krijgen van de aard van haar bedrijfsactiviteiten, en op basis van openbaar beschikbare informatie de reputatie van de bank en de kwaliteit van het toezicht dat op de bank wordt uitgeoefend beoordeelt; b. zij de procedures en maatregelen ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme van de betrokken bank beoordeelt; c. indien het een nieuwe correspondentbankrelatie betreft, de beslissing tot het aangaan van die relatie wordt genomen of goedgekeurd door personen die daartoe door de bank gemachtigd zijn; d. de verantwoordelijkheden van beide banken schriftelijk worden vastgelegd; e. de betrokken bank de cliënt heeft geïdentificeerd en zijn identiteit heeft geverifieerd en daarnaast doorlopend toezicht houdt op de cliënten die rechtstreeks toegang hebben tot transitrekeningen en dat deze in staat is om op haar verzoek de relevante cliëntgegevens te verstrekken.

33 Voor banken en verzekeraars gold al een dergelijke verplichting. De regeling CDD kredietinstellingen en verzekeraars (onder de Wet toezicht kredietwezen 1992, de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 en de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf) bepaalde dat kredietinstellingen en verzekeraars het Bazels rapport respectievelijk de Guidance Paper van de IAIS en de 40 aanbevelingen van de FATF als uitgangspunt hanteren voor hun CDD-beleid. Deze internationale documenten identificeren correspondentbankrelaties als verhoogd risico. Uit de transponeringstabel Besluit prudentiële regels Wft volgt dat onder meer deze bepaling terug komt in artikel 14 van het Besluit prudentiële regels Wft (CDD-verplichtingen). Ook de toelichting bij dit artikel bepaalt dat de bepalingen aansluiten bij de normen van de Basel Committee en de IAIS. 242


5.2 Wat is een correspondentbankrelatie?

In artikel 1, eerste lid, onderdeel l, Wwft wordt correspondentbankrelatie gedefinieerd als een vaste relatie tussen banken in verschillende landen voor de afwikkeling van transacties of de uitvoering van opdrachten. Een transactie is overeenkomstig de definitie in de wet (artikel 1, eerste lid, onderdeel m) een handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt in verband met het afnemen of het verlenen van diensten. Het begrip ‘diensten’ wordt niet nader gedefinieerd in de wet. Bij correspondentbankrelaties treedt de bank feitelijk op als agent (correspondent) voor een andere bank (respondent) door het verzorgen van betalingen of het verrichten van andere diensten voor een cliënt van deze respondent. Die cliënten kunnen natuurlijke personen of rechtspersonen zijn waaronder financiële ondernemingen. Begunstigden van de transacties of opdrachten kunnen klanten van de correspondent, de respondent of in veel gevallen klanten van andere banken zijn. De rekeningen die banken (wederzijds) bij elkaar aanhouden kunnen worden onderscheiden in nostrorekeningen (die Nederlandse banken bij banken in het buitenland aanhouden, meestal luidend in de valuta van dat land) en lororekeningen (die buitenlandse banken bij banken in Nederland aanhouden, meestal luidend in euro’s). De transacties op de nostroen lororekeningen vinden hun oorsprong in verschillende bancaire producten en diensten, met name betalingsverkeer, handelsfinanciering, garanties, treasury en investment bankingproducten. Met de komst van de euro is het aanhouden van nostrorekeningen bij correspondenten in andere eurolanden niet langer noodzakelijk. Banken van buiten het eurogebied zullen echter nog steeds behoefte hebben aancorrespondentbankrelaties voor hun Europese betalingsverkeer en omgekeerd. Binnen dit hiervoor beschreven correspondentennetwerk worden gelden naar elkaar verzonden en wordt tevens met elkaar gecommuniceerd. De communicatie wordt veelal via het SWidT-netwerk34 tot stand gebracht. Via dat netwerk worden de berichten over en weer verzonden met de gegevens over de transacties.35

34 Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. 35 Die gegevens kunnen door de (Europese) financiële ondernemingen worden getoetst aan de (openbare) electronic Consolidated Targeted Financial Sanctions List database, die door de Europese Commissie is ingezet om banken in staat te stellen om effectiever bankrekeningen, andere fondsen en middelen te bevriezen wanneer deze ten dienste zijn gesteld aan terrorismefinanciering. 243


5.3 Hoog risico

De reden waarom aan deze categorie verhoogde aandacht geschonken dient te worden wortelt in het feit dat het (ook) hier in feite gaat om een dienstverlening op afstand. Immers, meestal heeft de correspondentbank zelf geen relatie met de bij de transacties betrokken partijen en heeft zodoende minder of zelfs geen mogelijkheid om de herkomst en de aard van de geldstromen te doorgronden. Daar komt bij dat in het internationale betalingsverkeer een bank dagelijks zeer veel transacties binnen zeer korte tijdsspanne dient te verwerken. Om te voorkomen dat een bank het gevaar loopt misbruikt te worden voor het witwassen van gelden of financieren van terrorisme via dergelijke transacties, is het van belang dat zij ‘verscherpt’ onderzoek verricht naar het reilen en zeilen van haar respondenten.36 In termen van risico is voorts in het bijzonder te wijzen op sommige bancaire producten die via de correspondentrelaties verlopen, zoals ‘payable through accounts’, of in de gekozen term van de wetgever ‘transitrekeningen’. Via een dergelijke rekening kunnen de klanten van een respondent direct de correspondentrekening bij een buitenlandse bank debiteren en crediteren. In een dergelijk geval is – anders dan bij de hiervoor beschreven situaties – de informatiepositie van de betrokken banken nog slechter: de respondent kent de identiteit van de klant en tevens diens achtergrond, maar heeft geen zicht op de transacties die deze aangaat. De correspondent ziet juist alleen de opdracht tot de transactie, doch kan deze niet beoordelen wegens ontbrekende informatie over de opdrachtgever en vaak ook over de begunstigde. Een specifiek issue dat overigens in de context van correspondentbanking niet onbesproken mag blijven is dat de correspondentbanken (vaak) niet alleen geen zicht hebben op de achtergrond van de betrokken partijen, maar ook de naam van de betaler en de begunstigde niet altijd kennen. Een van de gebruikte betalingsmethoden is namelijk de zogenaamde ‘cover payment’. Er wordt bij een cover payment niet één bericht via SWidT uitgestuurd dat in de keten van correspondenten telkens wordt doorgestuurd (het zogenaamde MT 103-bericht in een ‘serial payment’, zie figuur), maar er worden twee verschillende berichten uitgestuurd: de MT 103 naar de bank van de uiteindelijk begunstigde en de MT 202 naar de tussenliggende correspondentbanken. In tegenstelling tot de MT 103, bevat de MT 202 de gegevens van de betrokkenen niet. De MT 202 bevat alleen de voor ‘clearing’ benodigde gegevens, dus het bedrag, een referentienummer en de naam van de correspondentbank van de begunstigde. De reden waarom met dergelijke dubbele berichten wordt gewerkt is (onder meer) samengevat dat het verwerken van het SWidT-bericht met alle informatie relatief duur is en vertragend werkt. Echter, deze methode zou tot voor de correspondentbanken onwenselijke resultaten kunnen leiden, omdat zij niet beschikken over de cliëntgegevens. Niet alleen zouden zij

36 Kamerstukken II 2007-2008, 31 238, 4, p. 21 (MvT II). 244


gebruikt kunnen worden voor witwassen en het financieren van terrorisme, ook zouden bepaalde (inter)nationale sanctieregimes hierdoor geschonden kunnen worden met alle gevolgen van dien. De FATF heeft aan dit specifieke aspect aandacht besteed in de Speciale Aanbeveling VII inzake de ‘wire transfers’.37

‘‘Cover payment method’’

‘‘Serial payment method’’

Betaler

Betaler

Bank A

Bank A Swift MT 103

Swift MT 202

Swift MT 103

Correspondent bank A Bank C

Correspondent bank A Bank C

Swift MT 103 Correspondent bank B Bank D

Correspondent bank B Bank D

Swift MT 103

Bank B

Begunstigde

Bank B

Begunstigde

Deze heeft geleid tot de implementatie van Verordening (EG) nr. 2006/1781/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie over de betaler. Kort gezegd vloeit hieruit de rechtstreekse verplichting voor onder meer banken en geldtransactiekantoren38 voort om er voor zorg te dragen dat de gegevens beschikbaar zijn van diegene die in eerste instantie de betalingsopdracht heeft gegeven.

37 Zie ook het Consultative Document Due diligence and transparancy regarding cover payment messages related to cross-border wire transfers van juli 2008 van het Bazels Comité. 38 Cf. het beschreven toepassingsgebied in artikel 3 van de Verordening is deze van toepassing op geldovermakingen die worden verzonden of ontvangen door een betalingsaanbieder die in de Gemeenschap is gevestigd. Een betalingsaanbieder is een natuurlijk of rechtspersoon wiens bedrijfsactiviteit onder meer bestaat in het aanbieden van geldovermakingsdiensten. Een ‘geldovermaking’ is een transactie die door en betalingsdienstaanbieder langs electronische weg wordt uitgevoerd voor rekening van een betaler met de bedoeling bij een betalingsdienstaanbieder gelden beschikbaar te stellen voor een begunstigde, ongeacht of de betaler en de begunstigde een en dezelfde persoon zijn. 245


Als die gegevens er niet zijn bij ontvangst van de betalingsopdracht heeft de instelling verschillende opties. Zo moet hij of de overmaking weigeren of deze aanhouden en vervolgens om verdere informatie vragen. De Wwft bevat enkele bepalingen die ter uitwerking dienen van de hiervoor genoemde verordening.39 Ten slotte is bij één categorie correspondentrelaties het risico dusdanig hoog dat hier überhaupt geen relatie mee mag worden aangegaan. Dit verbod is niet te vinden in artikel 8 van de Wwft maar in artikel 5. Het betreft hier het verbod voor een bank om een correspondentbankrelatie aan te gaan of voort te zetten met shellbanks of met een bank die shellbanks toestaat van haar rekeningen gebruik te maken. Volgens artikel 1, eerste lid, onderdeel j, Wwft is een shellbank een bank ‘die zich met vergelijkbare activiteiten bezig houdt, opgericht in een staat waar zij geen fysieke aanwezigheid heeft en die geen onderdeel uitmaakt van een onder toezicht staand financieel conglomeraat in de zin van de Wet op het financieel toezicht of een daarmee vergelijkbare groep’. Dit impliceert een onderzoeksplicht om uit te sluiten dat sprake is van een shellbank.

5.4 Buiten de EU of EER

Komt een correspondentrelatie van buiten de EU/EER dan is er op voet van de Wwft een hoger risico. De wet laat geen ruimte voor risicoafweging en maatwerk ten aanzien van die gedefinieerde groep landen. De wetgever gaat er daarmee vanuit dat banken uit ieder willekeurig land binnen de EU/EER een hogere standaard hanteren op het terrein van antiwitwas- en terrorismefinancieringswetgeving c.q. in dat opzicht een minder groot risico vormen dan banken uit de landen daarbuiten. Die vooronderstelling vloeit voort uit de Richtlijn, die ook verhoogde aandacht vraagt voor grensoverschrijdende correspondentrelaties met respondente instellingen uit ‘derdelanden.’ Internationale documenten formuleren evenwel een grotere beoordelingsvrijheid op dit punt. Te wijzen is bijvoorbeeld op de Wolfsberg AML principles for Correspondent Banking.40 Ten aanzien van de selectie van de hoger risico-correspondentrelaties beveelt de Wolfsberg Group aan een beoordeling van ieder afzonderlijke relatie op eigen merites te maken.41 In die beoordeling dienen (hoofdzakelijk) twee risicofactoren – afzonderlijk en tezamen – te worden betrokken. In de eerste plaats het landenrisico. Het land waar een bank is gevestigd kan een indicatie zijn voor een hoger risico. Dit kan te maken hebben met maatregelen die een land kunnen zijn opgelegd (bijvoorbeeld door de VN), het niveau van criminaliteit, 39 Allereerst wijst artikel 24, derde lid, Wwft DNB als toezichthouder op de naleving van de Verordening aan. Daarnaast kunnen op grond van artikel 26 en 27 Wwft respectievelijk een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete worden opgelegd bij overtreding van de Verordening. 40 The Wolfsberg Anti-Money Laundering Principles for Correspondent Banking, November 2002. De Wolfsberg Group is een in 2000 opgericht samenwerkingsverband tussen elf internationale banken gericht op het ontwikkelen van standaarden en guidance voor de financiële sector op het gebied van het tegengaan van witwassen en financieren van terrorisme (www.wolfsberg-principles.com). 41 Zie ook Wolfsberg Frequently Asked Questions on Correspondent Banking, nr. 3. 246


corruptie en terrorismefinanciering in een land en vaak ook het instabiele politieke klimaat en ten slotte een gebrek aan adequate weten regelgeving in de strijd tegen het witwassen en terrorismefinanciering. In de tweede plaats dient men te kijken naar de organisatie en de activiteiten van de correspondentbank zelf. Relevant is onder meer om na te gaan of de respondent een zogenaamde ‘Offshore Correspondent’42 is, de organisatie van de respondent wezenlijk gecontroleerd wordt door een PEP of veel verloop binnen het management kent, zelf correspondentdiensten aan haar cliënten aanbiedt die in zijn algemeenheid als een hoog-risico producten kunnen worden gekwalificeerd (bijvoorbeeld payable-through accounts) of hoog-risico transacties via de correspondent wil laten afwikkelen. In dat laatste geval kan gedacht worden aan (met name in de VS gebruikelijke) bankcheques. Overigens geldt voor een aantal correspondentrelaties buiten de EU/EER het vereenvoudigd regime van artikel 6.43 Dit betekent dat het standaardonderzoek van artikel 3 in beginsel achterwege kan worden gelaten.

5.5 Verscherpt cliëntenonderzoek

Artikel 8, derde lid, Wwft schrijft een aantal aanvullende maatregelen voor om het hogere risico te compenseren. Voorgeschreven is tot welk resultaat het onderzoek moet leiden: inzicht in, vastlegging van de relatie met en meer interne controls met betrekking tot de acceptatie van de respondent. Niet is volledig voorgeschreven hoe het onderzoek moet worden uitgevoerd. Onderstaand volgt een beschrijving van de voorgeschreven extra maatregelen: Informatie

De bank dient in de eerste plaats bepaalde informatie te verwerven over de respondent. Dit betreft: • voldoende informatie om een volledig beeld te verkrijgen van de aard van de bedrijfsactiviteiten; • informatie (uit openbare bronnen) omtrent de reputatie van de respondent; • informatie (uit de openbare bronnen) over de kwaliteit van het toezicht dat op hem wordt uitgeoefend; 42 Hiermee wordt bedoeld een financiële onderneming die conform haar vergunning geen transacties mag verrichten met burgers uit het land waar de vergunning is verleend of in de valuta van dat desbetreffende land (zie de uitleg in Wolfsberg FAQ on Correspondent Banking, noot 5). 43 Zie artikel 6, eerste lid, onderdeel b, Wwft, jo. artikel 3 Uitvoeringsregeling: aangewezen zijn Argentinië, Aruba, Australië, Brazilië, Canada, Frans Polynesië, Guernsey, Hongkong, Japan, Jersey, het eiland Man, Mayotte, Mexico, De Nederlandse Antillen, Nieuw Zeeland, de Russische Federatie, Singapore, Sint Pierre en Miquelon, de Verenigde Staten van Amerika, de Wallis-archipel, en Futuna-eiland, Zuid-Afrika en Zwitserland. 247


•

informatie omtrent de maatregelen en procedures die de respondent hanteert in de strijd tegen witwassen en terrorismefinanciering.44

Ten aanzien van openbare bronnen is naast het gebruik van het Internet op de volgende in internationale context geaccepteerde documenten te wijzen: a. De Wolfsberg Group heeft een internationale database voor financiële ondernemingen opgezet, the Bankers Almanac Due Diligence Module.45 Bij aanmelding dienen de instellingen allerlei informatie aan te leveren die nuttig is in het kader van het uitvoeren van due diligence46 zoals een ingevulde, uitvoerige, AML-Questionnaire, een overzicht van de maatregelen die de instelling treft om witwassen en terrorismefinanciering tegen te gaan, een overzicht van de eigendomsstructuur etc. Op dit moment hebben meer dan 10.000 financiële instellingen informatie verschaft aan de Wolfsberg Group. b. In de tweede plaats is te wijzen op de activiteiten van onder meer de FATF.47 De leden van de FATF voeren onderlinge beoordelingen uit van de lokale anti-witwas en -terrorismefinanciering regelingen en de mate waarin landen compliant zijn met de 40 + 9 aanbevelingen. Sommige landen laten de uitkomst van de boordeling publiceren op de website van de FATF. Hieruit volgt uiteraard niet direct in hoeverre een bepaalde instelling voldoet aan de internationale standaarden, maar de instelling kan op basis hiervan wel om bepaalde informatie aan de instelling vragen, met name ook ten aanzien van het toezicht dat op hem uitgeoefend wordt. Hoewel de wet dit dus ten aanzien van correspondentbanking niet met zoveel woorden voorschrijft zal de diepte van het onderzoek niet anders dan afhankelijk kunnen zijn van de inschatting van de risico’s. In sommige gevallen zal bijvoorbeeld een gesprek met het hoger management van de respondent nodig zijn om zich er van te vergewissen dat het belang van maatregelen ter bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering wordt erkend.48

44 Het is overigens opvallend dat anders dan Aanbeveling 7 van de FATF, de Wwft de correspondent niet expliciet voorschrijft informatie in te winnen over de eventuele sancties die de respondent zijn opgelegd of onderzoeken die naar hem zijn ingesteld inzake witwassen en terrorismefinanciering. Het inwinnen van dergelijke informatie kan evenwel van belang zijn bij het beoordelen van de procedures en maatregelen. 45 Voor meer informatie (bijvoorbeeld ten aanzien van de actualiteit van documenten) zij verwezen naar de Bankersalmanac.com – Due diligence Repository: Frequently Asked Questions. 46 Let op, de Wolfsberg Group merkt op dat het gebruik maken van haar databank kan helpen bij het uitvoeren van het due diligence onderzoek, maar dat het aan de instelling zelf is om te bepalen welk niveau van maatregelen gezien de risico-gevoeligheid vereist is (Bankersalmanac.com – Due diligence Repository, Frequently Asked Questions – Regulation). 47 Hetzelfde geldt voor de FATF Associate Members en de FATF Style Regional Bodies, zie www.fatf-gafi.org. 48 Zie ook Wolfsberg AML Principles for Correspondent Banking, onder Enhanced Due Diligence. 248


Toestemming

Artikel 13, derde lid, onderdeel c, van de Richtlijn bepaalt dat senior management toestemming moet geven voor het aangaan van een nieuwe correspondentbankrelatie.49 De wetgever heeft ervoor gekozen om deze bepaling te implementeren als toestemming van ‘personen die daartoe door de instelling gemachtigd zijn’ (artikel 8, derde lid, sub c, Wwft). De reden hiervan is dat de wetgever van mening is dat ‘senior management’ geen eenduidig begrip is in de sector.50 Dit is opmerkelijk, omdat uit overweging 26 bij de Richtlijn volgt dat dit niet impliceert dat toestemming nodig is van de raad van bestuur, maar dat van het eerste hiërarchische niveau boven dat van de persoon die de toestemming vraagt. Je zou zeggen dat de uitleg van het begrip senior management daarmee helder is. Ook de Raad van State achtte deze wijze van implementatie onvoldoende nauwkeurig en adviseerde het begrip senior management te implementeren volgens de in de aangehaalde overweging 26 gegeven uitleg. De wetgever heeft dit echter ongewijzigd gelaten, omdat deze formulering niet de verlangde duidelijkhed zou brengen. De formulering zou tot gevolg hebben dat zeer verschillende medewerkers als zodanig zouden kwalificeren (bijvoorbeeld de directeur Private banking, maar ook de chef van een klein bankfiliaal). De wetgever heeft met de gekozen omschrijving willen benadrukken dat ‘in aanvulling op het vereiste van toestemming op een hoger hiërarchisch niveau, het dient te gaan om toestemming van personen die daartoe gemachtigd zijn’. Hiermee zou de onderliggende doelstelling van de verplichting beter worden verwezenlijkt.51 Volgens de wetgever moet dus sprake zijn van toestemming door een persoon die daartoe door de instelling gemachtigd is én die van een hoger hiërarchisch niveau is. Dit laatste blijkt echter niet uit de wettekst. Het strekt tot aanbeveling de onduidelijkheid hierover te elimineren. Schriftelijkheidsvereiste

De verantwoordelijkheden van beide banken dienen schriftelijk te worden vastgelegd. Dit voorschrift is in lijn met de Richtlijn en met Aanbeveling 7 van de FATF. Payable Through Accounts

Ten slotte artikel 8, derde lid, sub e, Wwft. Zoals gezegd hiervoor liggen extra maatregelen in de rede indien sprake is van een transitrekening. Zo vragen de Richtlijn en de FATF van de banken zich er van te vergewissen dat de respondentbank de identiteit van en een ongoing due diligence van de cliënten uitvoert die directe toegang tot de rekeningen van de correspondent hebben en dat het mogelijk is om relevante klantgegevens omtrent de identiteit op verzoek van de correspondent te kunnen overleggen. Op dit onderdeel rijzen er vraagpunten ten aanzien van de (letterlijke) tekst van de Wwft. Vooreerst rijzen er vragen naar aanleiding van de wettelijke definitie. De wetgever

49 In de Nederlandse tekst van de Richtlijn: ‘hoge bedrijfsleiding’. Ook Aanbeveling 6 van de FATF spreekt van senior management. 50 Kamerstukken II 2007/08, 31 237, nr. 3, p. 22 (MvT II). 51 Kamerstukken II 2007/08, 32 137, nr. 4, p. 3-4 (Advies Raad van State en Nader Rapport). 249


definieert in artikel 1, eerste lid, onder h, Wwft ‘transitrekening’ als een ‘door een bank aangehouden bankrekening in een staat die geen lidstaat is en die door een cliënt van de bank die niet in die staat is gevestigd gedebiteerd of gecrediteerd kan worden zonder tussenkomst van de bank’. De definitie lijkt er op te duiden dat het gaat om het monitoren van een ‘payable through account’ die door een Nederlandse bank bij een buitenlandse bank (bijvoorbeeld in de VS) wordt aangehouden en niet zozeer om een ‘payable through account’ bij een Nederlandse bank. Ten tweede lijkt de wetgever voor een zwaardere verplichting voor de Nederlandse correspondentbank te kiezen door voor te schrijven dat deze er voor moet ‘zorgdragen’ dat de respondent haar klantenonderzoek op een deugdelijke manier uitvoert. Maar meer in het oog springt nog het feit dat de wet een dergelijke aanvullende maatregel lijkt voor te schrijven ten aanzien van iedere transactie die de correspondent voor haar respondent uitvoert, dus niet alleen bij crediteren of debiteren van transitrekeningen.

6. Artikel 8, vierde lid: PEP’s 6.1 PEP’S

Ook PEP’s verdienen bijzondere aandacht vanwege een hoger risico. Deze verplichting heeft met de inwerkingtreding van de Wwft een wettelijke basis gekregen.52 Op grond van artikel 8, vierde lid, Wwft moet een instelling beschikken over op risico gebaseerde procedures om te bepalen of de cliënt een PEP is die niet in Nederland woont. Voor het aangaan van een zakelijke relatie met of het verrichten van een transactie voor een PEP die niet in Nederland woont, gelden, naast de standaard CDD verplichtingen van artikel 3 Wwft, de volgende verplichtingen: a. de beslissing tot het aangaan van die relatie of het verrichten van die transactie wordt genomen of goedgekeurd door personen die daartoe door de instelling zijn gemachtigd; b. de instelling treft adequate maatregelen om de bron van het vermogen vast te stellen dat bij de zakelijke relatie of transactie wordt gebruikt; en c. de instelling oefent doorlopend controle uit op de zakelijke relatie. Deze PEP-verplichtingen zijn gebaseerd op artikel 13, vierde lid, van de Richtlijn en Aanbeveling 6 van de FATF. De tekst van de Richtlijn is praktisch één op één overgenomen in de Wwft. Evenals hiervoor besproken voor correspondentbankrelaties spreekt de Wwft van toestemming van ‘personen die daartoe door de instelling zijn gemachtigd’ in plaats van ‘senior management’. Daarnaast is op grond van de Wwft deze toestemming

52 Voor banken en verzekeraars gold een dergelijke verplichting, vergelijkbaar de correspondentbankverplichtingen al (zie voetnoot 33). 250


ook nodig voor het verrichten van een transactie voor een PEP, terwijl de Richtlijn een dergelijke toestemming alleen vereist voor het aangaan van een zakelijke transactie.

6.2 Wat is een PEP?

In artikel 1, eerste lid, onderdeel e, Wwft is het begrip PEP gedefinieerd door te verwijzen naar artikel 2 van de Uitvoeringsrichtlijn.53 Daarbij is expliciet gemaakt dat van een PEP geen sprake meer is als de persoon de bedoelde functie ten minste gedurende één jaar niet meer heeft uitgeoefend. Dit leidt ertoe dat de volgende personen als PEP zijn aan te merken: a. staatshoofden, regeringsleiders, ministers en staatssecretarissen; b. parlementsleden; c. leden van hooggerechtshoven, constitutionele hoven en andere hoge rechterlijke instanties die arresten wijzen waartegen doorgaans geen verder beroep mogelijk is, behalve in uitzonderlijke omstandigheden; d. leden van rekenkamers of van directies van centrale banken; e. ambassadeurs, zaakgelastigden en hoge legerofficieren; f. leden van bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van overheidsbedrijven.54 Daarnaast zijn directe familieleden55 en naaste geassocieerden56 van deze personen aan te merken als PEP.

53 Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 1 augustus 2006 tot vaststelling van uitvoeringsmaatregelen van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de definitie van politiek prominente personen en wat betreft de technische criteria voor vereenvoudigde cliëntenonderzoeksprocedures en voor vrijstellingen op grond van occasionele of zeer beperkte financiële activiteiten (PbEU L 214). 54 Artikel 2, eerste lid, Uitvoeringsrichtlijn. Middelbare of lagere ambtenaren vallen niet onder de in de eerste alinea, onder a) tot en met f), genoemde categorieën. Onder de in de eerste alinea, onder a) tot en met e), genoemde categorieën vallen, waar toepasselijk, ook posten op Gemeenschapsniveau of internationaal niveau. 55 De echtgenoot of echtgenote; een partner die naar nationaal recht als gelijkwaardig met een echtgenoot of echtgenote wordt aangemerkt; de kinderen en hun echtgenoten of partners; en de ouders (artikel 1, eerste lid, onderdeel e, Wwft jo. artikel 2, tweede lid, Uitvoeringsregeling). 56 Een natuurlijke persoon van wie bekend is, dat deze met een in lid 1 genoemde persoon de gezamenlijke uiteindelijke begunstigde is van juridische entiteiten of juridische constructies of met genoemde persoon andere nauwe zakelijke relaties heeft; en b) een natuurlijke persoon die alleen de juridische begunstigde is van een juridische entiteit of juridische constructie waarvan bekend is, dat deze is opgezet ten behoeve van de feitelijke begunstiging van de in lid 1 genoemde persoon (artikel 1, eerste lid, onderdeel e, Wwft jo. artikel 2, derde lid, Uitvoeringsregeling). 251


6.3 Hoger risico

Volgens overweging 25 bij de Richtlijn kunnen zakelijke relaties met PEP’s en dan vooral degenen die afkomstig zijn uit landen waar corruptie veelvuldig voorkomt vooral een groot reputatierisico en/of juridisch risico met zich brengen voor de financiële sector. Gedacht kan worden aan passieve omkoping – het ontvangen van steekpenningen – of de verduistering van overheidsgelden. Niet zelden zijn de gevolgen voor het land waarin zij hun ambt vervullen aanzienlijk en gaat een land na het aftreden van de betrokken PEP gebukt onder grote schulden. De uitbreiding van de reikwijdte van de bepalingen tot familieleden en zakenrelaties moet ervoor zorgen dat PEP’s niet via anderen alsnog illegaal verkregen vermogen kunnen witwassen.57 Het spreekt voor zich dat het verlenen van diensten aan corrupte PEP’s publicitair, maatschappelijk en politiek gevoelig ligt. Dit kan daarom de reputatie van de instelling schaden, maar ook gevolgen hebben voor het vertrouwen in de (financiële) sector. Daarbij komt dat instellingen te maken kunnen krijgen met kostbare informatieverzoeken en andere (onwenselijke) aandacht van de toezichthoudende en strafrechtelijke autoriteiten. Ook zouden de instelling en haar medewerkers – onder omstandigheden – aangesproken kunnen worden wegens om (schuld)witwassen.58 De wetgever heeft ervoor gekozen dat alle PEP’s die niet woonachtig zijn in Nederland dezelfde behandeling verdienen. Een verdergaande risicobenadering binnen deze categorie PEP’s lijkt op het eerste gezicht op grond van de Wwft niet mogelijk.59 Uit de parlementaire geschiedenis echter volgt dat de regels met betrekking tot het verscherpt cliëntenonderzoek bij het aangaan van een zakelijke relatie met een PEP op een risicogeoriënteerde wijze moeten worden toegepast. Behalve de regels die in de wet zijn gesteld zal de instelling in haar interne procedures afwegingen dienen te maken over de risico’s van een bepaald product dat de PEP afneemt. In het geval sprake is van een risicovol product zal een strengere controle nodig zijn.60 Ook de Uitvoeringsrichtlijn stuurt juist aan op verscherpte maatregelen naar gelang de risicogevoeligheid. De middelen van de instellingen zouden vooral moeten worden gericht op producten en transacties met een hoog witwasrisico. Daarnaast wordt erop gewezen dat bij de vaststelling van de onder het PEP-begrip vallende groepen of personen, de maatschappelijke, politieke en economische verschillen tussen de diverse landen van wezenlijk belang zijn.61 Uit de Uitvoeringsrichtlijn

57 Kamerstukken II 2007/08, 32 137 en 31 238, nr. 6, p. 10-11 (NV II). De wetgever heeft hierbij nog verwezen naar het VN Verdrag tegen corruptie (Trb. 2004, 11), dat zich met nadruk richt op het voorkomen van (internationale) omkoping van ambtenaren en de bestrijding van de verduistering van overheidsgelden. 58 Zie hierover ook het Bazels rapport (zie voetnoot 380). Ook DNB, Nadere toelichting CDD identificatie, april 2004. 59 De CDD-verplichtingen die voortvloeien uit de Wft bieden hiervoor daarentegen meer ruimte. 60 Kamerstukken II 2007/08, 31 237, nr. 3, p. 21 (MvT II) en Kamerstukken II, 2007/08, 31 238, nr. 3, p. 22 (MvT II). 61 Overweging 1 bij de Uitvoeringsrichtlijn. 252


volgt daarnaast dat wanneer de politieke invloed van personen in publieke functies op lager dan nationaal niveau vergelijkbaar is met die van soortgelijke posities op nationaal niveau, afhankelijk van de risicogevoeligheid moet worden overwogen of deze personen als PEP moeten worden aangemerkt.62 Het meewegen van het landenrisico lijkt ook logisch, omdat er toch grote verschillen bestaan tussen een PEP uit bijvoorbeeld Noorwegen en een PEP uit een land dat op het gebied van het tegengaan van corruptie minder goed scoort.63 Anderzijds is het ook voor een Noorse PEP een legitieme vraag waarom deze in Nederland wenst te bankieren. De wetgever heeft gemeend dat met de huidige aanpak een werkbaar compromis is gevonden. De eigen ingezetenen hoeven niet in aanmerking te worden genomen, omdat zich bij deze categorie in ieder geval de minste risico’s voordoen.64 Dat wil overigens niet zeggen dat binnenlandse PEP’s geen hoger (dan normaal) reputatierisico met zich brengen. Hoge bomen vangen nu eenmaal veel wind. Indien zich, ondanks het lagere risico, een incident voordoet is publiciteit doorgaans onontkoombaar.

6.4 Herkennen van een PEP en verscherpt cliëntenonderzoek

Er is een aantal methoden dat gebruikt om een PEP te herkennen. Een instelling kan openbare bronnen (waaronder internet) raadplegen of informatie inwinnen bij een filiaal in het land waar de PEP vandaan komt. Ook kan gebruik worden gemaakt van door commerciële organisaties aangeboden lijsten die per land een overzicht geven van als PEP aan te merken personen. De wetgever wijst er echter op dat in veel gevallen de informatie die de cliënt verstrekt, in antwoord op de vragen die doorgaans worden gesteld voorafgaand aan het vestigen van een zakelijke relatie, reeds een indicatie geven. Er mag dan worden verwacht dat de instelling hier adequaat op reageert. Wat in een concreet geval een redelijke inspanning is, zal in het licht van de beschikbare middelen en het al dan niet evidente karakter van de status van de cliënt moeten worden beoordeeld. De omstandigheden van het geval zijn dus bepalend.65 Bij PEP’s mag de instelling niet voetstoots de door de cliënt zelf verstrekte informatie accepteren, maar moet zij deze waar mogelijk door onderzoek checken en in ieder geval op geloofwaardigheid toetsen.66 In dat kader kan het van pas komen om te weten wat het 62 Overweging 3 bij de Uitvoeringsrichtlijn. 63 De Toelichting Customer Due Diligence (CDD) for banks (versie april 2006) van DNB: ‘personen in publieke functies, afkomstig uit landen waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden dat daar het gevaar van corruptie en kapitaalvlucht groot is kunnen eveneens tot de verhoogdrisicocategorie worden berekend’ en ‘PEP’s zijn personen die prominente publieke functies bekleden zoals staatshoofden, hoge politici of militaire functionarissen in een land waar corruptie veelvuldig voorkomt.’ Ook hieruit volgt een dergelijke risicobenadering. 64 Handelingen II 2007-2008, nr. 86, p. 6084. Opgemerkt zij dat de FATF in de Interpretative Note bij Aanbeveling 6 de landen aanmoedigt de vereisten van Aanbeveling 6 uit te breiden tot PEP’s die woonachtig zijn in het eigen land. 65 Onder meer Kamerstukken II 2007/08, 31 237 en 31 238, nr. 6, p. 10-11 (NV II). 66 DNB, Nadere toelichting CDD identificatie, april 2004. 253


corruptieniveau is in het land waar de persoon vandaan komt. Wij wijzen op de Corruption Perceptions Index van Transparency International.67 Overigens heeft de wetgever toegezegd bij de inwerkingtreding van de Wwft de nieuwe wettelijke verplichtingen nader toe te lichten door middel van een brochure of documentatie op de website van het ministerie van Financiën. Aan deze toezegging is vooralsnog geen uitvoering gegeven. Ook beroepsen brancheorganisaties kunnen volgens de wetgever een rol spelen bij de toepassing van de nieuwe regelgeving, door bijvoorbeeld met de toezichthouders afspraken te maken over de wijze waarop door kleine instellingen uitvoering zal worden gegeven aan de voorschriften.68 De Wolfsberg Group noemt de volgende onderdelen van het interne beheersingskader voor de omgang met PEP’s, waarbij er op wordt gewezen dat voor verschillende soorten van dienstverlening een verschillend niveau van maatregelen vereist kan zijn69: • cliëntacceptatie beleid: procedures om te trachten PEP’s te herkennen; • identificatie – bestaande cliënten: zo gauw een instelling ermee bekend wordt dat een cliënt een PEP is geworden, gelden verscherpte procedures en beheersingsmaatregelen. Dit impliceert dat de instelling alert moet zijn op (openbare) informatie waaruit blijkt dat de status van een cliënt is gewijzigd of zal wijzigen;70 • verscherpt cliëntonderzoek: afhankelijk van de dienstverlening, dient aanvullend onderzoek en analyse plaats te vinden, inclusief het valideren van de verkregen informatie; • verscherpte monitoring: rekeningen van PEP’s verdienen verhoogde aandacht met het oog op het detecteren van ongebruikelijke transacties; • periodieke review – bestaande PEP cliënten: relaties met PEP’s moeten periodiek gereviewd worden om de actualiteit van de cliëntinformatie en de toereikbaarheid van de risicoanalyse en beheersingsmaatregelen te waarborgen. De reviews moeten worden geaccordeerd door senior management; • training en opleiding: medewerkers zijn de ‘first line of defense’ bij het voorkomen en detecteren van witwassen, het identificeren van cliënten en het herkennen van PEP’s. Het is van belang dat de risico’s, het beleid, de procedures en de processen ten aanzien van PEP’s op een adequate wijze worden gecommuniceerd aan de desbetreffende medewerkers en onderdeel uitmaken van het reguliere opleidingsplan op het gebied van het tegengaan van witwassen.

67 www.transparency.org 68 Kamerstukken II 2007/08, 31 237, nr. 4, p. 5 (Advies Raad van State en nader Rapport). Zie ook Overweging 2 bij de Uitvoeringsrichtlijn, waaruit blijkt dat Lidstaten moeten overwegen nadere richtsnoeren te geven om de naleving te vergemakkelijken. 69 Wolfsberg Frequently Asks Questions (‘FAQ’s’) on Politically Exposed Persons (‘PEP’s’), the Wolfsberg Group, mei 2008. 70 Ook The Joint Money Laundering Steering Group, Prevention of money laundering/combating of terrorist financing, Guidance for the financial sector, Part I, December 2007, p. 91 (5.5.29), www.jmlsg.org.uk. 254


De definitie van ‘naaste geassocieerden’, waarin wordt gesproken van het openbaar bekend zijn van de relatie met de PEP of het hebben van redenen om aan te nemen dat een relatie bestaat, veronderstelt geen actief onderzoek door de instelling. Dit ligt voor familieleden van PEP’s iets anders, omdat daar de herkenning op evidente gronden gemakkelijker kan zijn, bijvoorbeeld door het overeenkomen van namen. Overigens heeft de wetgever erop gewezen dat het niet herkennen van een PEP niet automatisch hoeft te leiden tot handhavend optreden van de toezichthouder.71

6.5 Toestemming van ‘personen die daartoe door de instelling zijn gemachtigd’

Ingevolge artikel 8, vierde lid, sub a, Wwft moet de beslissing tot het aangaan van een zakelijke relatie met een PEP óf het verrichten van een transactie voor een PEP worden genomen of goedgekeurd door personen die daartoe door de instelling zijn gemachtigd. Kortheidshalve verwijzen wij naar de opmerkingen die hierover zijn is gemaakt in paragraaf 5.5. De verplichting om voor het aangaan van een zakelijke relatie met een PEP toestemming te verkrijgen impliceert, hoewel dat niet zonder meer uit de wet voortvloeit, dat ook toestemming moet worden verkregen om een relatie te continueren met een cliënt die PEP wordt.72

7. Conclusie

Wij komen tot de conclusie dat het belangrijkste pluspunt van de Wwft is dat het inflexibele rule based regime van de Wid is verlaten en dat daarvoor een meer risk en principle based benadering in de plaats is gekomen. Zoals ook blijkt uit het voorgaande geldt voor instellingen dan ook nog meer dan voorheen de noodzaak van een adequaat systeem van risicobeheersing dat is afgestemd op een eigen risicoanalyse. Daarbij moet meteen worden opgemerkt dat de Wwft voor financiële ondernemingen weinig nieuws zal brengen, gezien de CDD-verplichtingen die voortvloeien uit de Wft. Het voorgaande betekent echter niet dat op de Wwft niets is aan te merken. Naar onze mening rijzen er nog de nodige vragen. Op een aantal terreinen lijkt de Richtlijn te zijn overgenomen, zonder dat daarbij voldoende is afgewogen of de verplichtingen voldoende helder zijn. In andere gevallen leidt juist een afwijking van de Richtlijn tot onduidelijkheid. Wij hebben een aantal voorbeelden hiervan aangekaart. 71 Kamerstukken II 2007/08, 32 137 en 31 238, nr. 6, p. 10-11 (NV II). Ook Overweging 2 bij de Uitvoeringsrichtlijn. 72 Zie in dit verband ook paragraaf 6.2.1 van de Methodology for Assessing Compliance with the FATF 40 Recommendations and the FATF 9 Special Recommendations, 27 February 2004 (Updated as of February 2008): ‘Where a customer has been accepted and the customer or beneficial owner is subsequently found to be, or subsequently becomes a PEP, financial institutions should be required to obtain senior management approval to continue the business relationship’. 255


Een aantal van de vraagpunten zal door de instellingen zelf beantwoord kunnen worden door logisch nadenken en Richtlijnconforme interpretatie. Andere punten vereisen overleg met of nadere guidance van het ministerie van Financiën en/of de toezichthouders. Dit overigens zonder dat de principle based benadering tekort wordt gedaan. De guidance zal zich dus moeten richten op het wegnemen van de onduidelijkheden en niet op het invullen van normen. Instellingen zullen in ieder geval bij de les moeten blijven en, waar nodig in goed overleg met de toezichthouder, de wettelijke verplichtingen op een adequate wijze moeten invullen. Hierbij zal voorop moeten staan dat de naleving van de wettelijke normen ten dienste staat aan een toereikende risicobeheersing, waarvoor de instelling verantwoordelijk is. De instelling zal aan de toezichthouder moeten aantonen dat de wettelijke uitgangspunten op een adequate wijze zijn ingevuld en de toezichthouder zal haar eventueel afwijkende mening goed moeten onderbouwen.

256

Bijlage 9 To monitor or not that’s (no longer) the question

A. de Ruiter1

Inhoud

In dit artikel geeft de auteur, naast het wettelijk kader en de uitleg daarvan door de toezichthouder, een overzicht van de begrippen rondom monitoring en filtering van cliënten en transacties. Doel is om te komen tot een uniforme benoeming van de begrippen en het creëren van een level playing field.

Inleiding

Monitoring is, in tegenstelling tot een vaak gehoorde uitleg, geen op zichzelf staande activiteit die de financiële instellingen door de overheid wordt opgedrongen, die handen vol geld kost en uiteindelijk niets oplevert. Monitoring is een wezenlijk onderdeel geworden van het risicomanagement van de financiële instelling. Klantacceptatie en vooral het daarop volgende ‘ken uw cliënt’ is zonder filtering en monitoring in het retailen commercial bankingsegment nagenoeg niet meer uitvoerbaar.

1

A. de Ruiter is directeur/eigenaar van Crown Legal & Forensic Support BV en was voorheen werkzaam als hoofd van de afdeling Integrity Services van Fortis Bank.

257

To monitor or not that’s (no longer) the question

Monitoring is een onlosmakelijk onderdeel geworden van de client life cycle2.

C l i e nt L i f e C y c l e acceptatie

gedrag

CDD PEP / UBO Sancties

Producten

monitoring Wat Hoe Waarom Wanneer

opvolging Wie speelt: -welke rol -wanneer -consequenties

revisie

beëindiging

Waarom Wanneer Hoe

Vooral de vraag waarom en op welke wijze de cliënt gebruik maakt van de faciliteiten van de financiële instelling, bepaalt in hoeverre een voortzetting of aanpassing van de relatie wenselijk dan wel noodzakelijk is. Elk resultaat van monitoring heeft effect op de relatie met de cliënt, op welke wijze dan ook. In dit artikel wordt niet ingegaan op de mogelijkheden en onmogelijkheden van de aanpassing van de relatie van een financiële instelling met een cliënt of op de valkuilen bij het beëindigen van de relatie met een cliënt. Dit artikel beperkt zich tot filteren en monitoren, waarbij eerst een schets van het wettelijk kader wordt gegeven waarna de begrippen filtering en monitoring worden uitgewerkt.

Wettelijk kader

Op de internetsite van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) wordt ten aanzien van monitoring en review van cliënten bij artikel 14 van het Besluit prudentiële regels Wft de volgende toelichting gegeven: ‘De normen met betrekking tot Customer Due Diligence (‘ken uw cliënt’ hierna: CDD) hangen nauw samen met de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. De normen zijn echter ook relevant voor de integere bedrijfsvoering van financiële ondernemingen; door een goed zicht op de eigen cliënten te houden én geen relaties aan te knopen met personen die het vertrouwen in de financiële onderneming kunnen schaden, kan voorkomen worden dat de integriteit van een financiële onderneming in gevaar komt. Verder is CDD een belangrijk onderdeel van het risicomanagement.’

2 258

Onder Client Life Cycle wordt hier verstaan: het totale proces van ‘prospect’ tot en met beëindiging van de relatie.


De richtlijn nr. 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme is in werking getreden.3 Deze richtlijn bevat enkele belangrijke wijzigingen op het gebied van CDD. Hoewel de formulering is aangepast, beogen de huidige artikelen met betrekking tot CDD materieel geen wijziging ten opzichte van de bepalingen uit het Besluit integere bedrijfsvoering kredietinstellingen en verzekeraars en de Regeling CDD kredietinstellingen en verzekeraars van DNB.4 Het Basel Committee on Banking Supervision, heeft in 2001 normen geformuleerd die banken als leidraad kunnen gebruiken bij het opstellen van beleid met betrekking tot CDD. Deze normen zijn in 2003 verduidelijkt met het opstellen van de ‘General Guide to Account Opening and Customer Identification’. Naast de normen van het Basel Committee heeft de International Association of Insurance Supervisors (IAIS) normen geformuleerd die verzekeraars kunnen gebruiken bij het opstellen van beleid met betrekking tot CDD. Deze normen zijn in januari 2002 neergelegd in de ‘Anti-Money Laundering Guidance Notes’. CDD valt uiteen in vier belangrijke onderdelen: (i) de acceptatie van cliënten; (ii) de identificatie en verificatie van cliënten; (iii) monitoring en review van cliënten, rekeningen en transacties en (iv) risicomanagement.

Cliëntacceptatie

Banken en verzekeraars dienen ten aanzien van de acceptatie van cliënten te beschikken over een adequaat beleid. Belangrijk hierbij is dat de financiële onderneming een verdeling maakt van het cliëntenbestand in verscheidene risicocategorieën op basis van risico’s die met de cliënt in kwestie samenhangen en risico’s die met de producten of diensten samenhangen. Voor de verschillende risicocategorieën gelden verschillende procedures met betrekking tot de acceptatie. Bij de feitelijke beoordeling of een bepaalde cliënt wel of niet geaccepteerd wordt, spelen de bovengenoemde elementen uiteraard een rol bij de risico-inschatting. Een financiële onderneming gaat in ieder geval niet over tot acceptatie van een cliënt indien diens identiteit niet afdoende is vastgesteld conform de procedures en maatregelen.

Identificatie en verificatie

Identificatie is de eerste stap om de cliënt te leren kennen. In het kader van de strijd tegen witwassen en terrorismefinanciering, én ter bevordering van de integere uitoefening van het bedrijf wordt het wenselijk geacht verder te gaan dan het vaststellen en verifiëren van de identiteit van de betrokkenen. Daarom is de verplichting opgenomen om ook de 3 4

PbEU, L 309) (derde richtlijn witwassen. Stcrt. 2003, 248. 259


achtergrond van de cliënt te onderzoeken. Afhankelijk van het risico moeten meer gegevens van personen of entiteiten worden geverifieerd. Bij het witwassen van geld wordt vaak gebruik gemaakt van allerlei constructies om de ware herkomst van het geld (of andere waarden) te verhullen. Voor een correct beeld en een goed begrip van een transactie is het derhalve van belang dat de financiële onderneming weet wie de uiteindelijk belanghebbende is van de transactie in kwestie.

Monitoring en review

Het is van belang dat de financiële onderneming periodiek toetst of de situatie van de cliënt na het moment van acceptatie veranderd is (voldoet de cliënt nog steeds aan het risicoprofiel?). Financiële ondernemingen kunnen immers alleen de ongebruikelijke transacties opmerken als ze een goed beeld hebben van het gedrag van de betreffende cliënt. Indien uit bepaalde transacties blijkt dat de cliënt afwijkt van zijn normale gedrag of afwijkt van het profiel zoals dat was ten tijde van het begin van de relatie met de financiële onderneming (bijvoorbeeld transacties die economisch of commercieel gezien niet logisch zijn/het op grote schaal afkopen van verzekeringen), dient de financiële onderneming na te gaan welke risico’s dit eventueel met zich meebrengt. De frequentie en diepgang van een dergelijke review hangen af van de risicosituatie van de cliënt. Uitgangspunt blijft echter dat er binnen de financiële onderneming een integraal inzicht bestaat in de situatie van de cliënt. Bij de hierboven genoemde onderdelen is het van belang dat procedures en maatregelen zijn toegesneden op de onderscheiden risicogroepen en dat bij een groep met een hoger risico scherpere procedures en maatregelen van kracht zijn dan bij een groep met een lager risico. In het beleid betreffende CDD dient de financiële onderneming de nodige aandacht te besteden aan het vastleggen van het besluitvormingsproces aangaande cliëntacceptatie, identificatie en voortdurende monitoring en review. Dergelijke gegevens dienen, net als op basis van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna Wwft), vijf jaar bewaard te worden na de dienstverlening of beëindiging van de relatie. Het kan immers voorkomen dat gedurende de relatie het noodzakelijk blijkt om gegevens te verstrekken aan het Meldpunt ongebruikelijke transacties of justitiële autoriteiten. De wijze van vastlegging dient zodanig te zijn ingericht dat kan worden nagegaan op grond van welke overwegingen en welke documenten een besluit is genomen. In de niet meer van kracht zijnde Regeling CDD kredietinstellingen en verzekeraars stond in artikel 5 een heldere beschrijving van de verplichtingen: De instelling beschikt over organisatorische en administratieve procedures en maatregelen ter zake van de analyse van gegevens van cliënten, mede in relatie tot de door de cliënt afgenomen producten of diensten, en ter zake van de detectie van afwijkende transactiepatronen.

260


In de toelichting bij artikel 21 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft stelt DNB: • Het in het vierde lid bepaalde betreft het monitoren en review van deelnemers. Het is van belang dat de beleggingsinstelling toetst of de situatie en het risicoprofiel van de deelnemer na het moment van acceptatie veranderd is, aan de hand van analyse van gegevens van deelnemers en detectie van afwijkende transactiepatronen. Een integraal inzicht in de situatie van een deelnemer is noodzakelijk voor het opmerken van afwijkend (transactie)gedrag. • De frequentie en diepgang van het bovengenoemde hangt af van de risicosituatie van de deelnemer. In het beleid betreffende CDD dient de beleggingsinstelling de nodige aandacht te besteden aan het vastleggen van het besluitvormingsproces aangaande acceptatie van deelnemers, identificatie en voortdurende monitoring en review. Dergelijke gegevens dienen, net als op basis van de Wid, vijf jaar bewaard te worden na de dienstverlening of beëindiging van de relatie. In de tekst van het hierboven aangehaalde artikel 21 en ook artikel 3 van de Wwft wordt het woord ‘monitoren’ niet gebruikt zoals bijvoorbeeld in de Regeling CDD kredietinstellingen en verzekeraars. De wetgever spreekt echter wel over ‘voortdurende controle’: Artikel 3 Wwft:

1. Een instelling verricht ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntenonderzoek. 2. Het cliëntenonderzoek stelt de instelling in staat om: d. voor zover mogelijk, een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te voeren, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en van zijn risicoprofiel, met in voorkomend geval een onderzoek naar de bron van het vermogen. In de praktijk vertaalt de toezichthouder in haar controle van de financiële instelling de ‘voortdurende controle’ in ‘de inrichting van het monitoringsinstrument’. Naar verwachting zal bij het verschijnen van dit jaarboek een voornemen van de Minister van Financiën zijn omgezet in een leidraad (zie onderstaand nieuwsbericht van het Ministerie van Financiën) waarin ‘voortdurende controle’ wordt vertaald in ‘monitoringsverplichting’.

261


Ontwikkeling leidraad Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft)

Nieuwsbericht | 25-08-2010 | Integriteit De komende maanden wordt er gewerkt aan het opstellen van een leidraad voor de uitvoering van de verplichtingen zoals vastgelegd in de Wwft. Doel is om deze begin 2011 gereed te hebben. Iedere toezichthouder ontwikkelt een specifieke leidraad voor de onder haar toezicht gestelden. Dit gebeurt in overleg met de relevante brancheorganisaties en met het ministerie van Financiën. Dit jaar wordt Nederland geëvalueerd in het kader van de Financial Action Task Force (FATF). Beoordeeld wordt in hoeverre Nederland voldoet aan de 40 aanbevelingen ter bestrijding van witwassen en de 9 aanbevelingen ter bestrijding van terrorismefinanciering die de FATF heeft opgesteld. In februari 2011 wordt het evaluatierapport van Nederland behandeld in de plenaire vergadering van de FATF.

Onderwerpen leidraad (guidance)

Het is van belang om guidance te ontwikkelen ten aanzien van de uitvoering van de verplichtingen neergelegd in de Wwft. Meer specifiek zal de guidance antwoord moeten geven op, bijvoorbeeld, onderstaande vragen: • Wat is het doel van de Wwft? • Waar bestaat het cliëntenonderzoek uit? • Wat zijn voorbeelden van hoog risico situaties en wat zijn voorbeelden van extra maatregelen die dan getroffen kunnen worden? • Hoe kan uitvoering gegeven worden aan de monitorverplichting?

In hoeverre de voorgestelde ‘leidraad’ een verbetering zal blijken te zijn, is nu de vraag. Het risico is aanwezig dat ‘de onder toezicht gestelden’ de leidraad gaan gebruiken als ‘afvinklijstje’, waardoor het risk based systeem weer een rule based karakter zou kunnen krijgen. In artikel 6, lid 1 Wwft zijn typen cliënten aangegeven die een lager risico op witwassen en terrorismefinanciering vormen. Voor deze cliënten geldt een versoepeld regime voor het cliëntenonderzoek. De aangewezen soorten cliënten zijn voornamelijk cliënten met een bepaalde rechtspersoonlijkheid. Tevens is er in artikel 7, lid 1 Wwft een aantal producten benoemd waarvoor een versoepeld regime bestaat. Instellingen dienen echter wel voldoende gegevens te verzamelen om te beoordelen of de cliënt voldoet aan de eisen voor een versoepeld regime. Om te beoordelen of een cliënt inderdaad een laag risico cliënt is, zou een onderneming kunnen vragen naar een uittreksel van de Kamer van Koophandel, inschrijvingen in openbare registers, of andere openbare noteringen.

262


Enige vorm van monitoring van deze zakelijke relaties is altijd nodig om te bekijken of de rekening inderdaad gebruikt wordt voor de opgegeven reden. Indien er bijvoorbeeld indicaties zijn dat de cliënt betrokken is bij witwassen of terrorismefinanciering of indien er een risico voor betrokkenheid bij witwassen of terrorismefinanciering is, dient de instelling alsnog het volledige cliëntenonderzoek uit te voeren. Ook dient de instelling te beoordelen of de rekening wel voor eigen gebruik wordt aangehouden en gebruikt. Bijvoorbeeld, banken houden soms een rekening op eigen naam aan bij een andere instelling maar voor rekening en risico van derden. In dit soort gevallen dient de instelling te overwegen of nog wel aan het doel van artikel 6 Wwft (vereenvoudigd cliëntenonderzoek vanwege een laag risico) wordt voldaan of dat de instelling toch niet meer informatie van de cliënt moet vragen om het doel en beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen en een voortdurende controle uit te voeren. Met betrekking tot de derdengeldenrekeningen die beroepsbeoefenaren bij kredieten financiële instellingen aanhouden, hoeft de kredietof financiële instelling niet een cliëntenonderzoek te doen naar de cliënt van de beroepsbeoefenaar. De kredietof financiële instelling heeft al het cliëntenonderzoek van de beroepsbeoefenaar, zijnde de rekeninghouder, gedaan, en omdat deze beroepsbeoefenaren ook onder de Wwft vallen, dienen deze op hun beurt te voldoen aan de verplichtingen van artikel 3 Wwft met betrekking tot het cliëntenonderzoek van hun cliënt. Het is derhalve niet nodig voor de kredietof financiële instelling een cliëntenonderzoek te doen naar ‘de cliënt van de cliënt’. Tot zover een overzicht van het wettelijk kader en de uitleg van de toezichthouder DNB. Bovenstaande teksten zijn grotendeels terug te vinden op de website van DNB. Vandaag de dag is het niet meer de vraag of een financiële instelling cliënten en transacties van haar cliënten moet monitoren, maar veel meer op welke wijze het monitoren adequaat kan worden ingezet.

Begrippen

Wat als afgeleide van de ‘verplichting’ tot monitoring steeds belangrijker wordt, is de uitleg die toezichthouders geven aan deze verplichtingen. Om een level playing field te bereiken voor allen die te maken hebben met financiële transacties en de daaruit voortvloeiende verplichtingen van monitoring en filtering, enkele gedachten over deze begrippen. Veelvuldig worden de begrippen matching, filtering en monitoring door elkaar gebruikt. Dit is in Nederland al lastig en in de contacten met andere Nederlandstaligen (België,

263


Suriname, Curaçao, Sint Maarten, Aruba en de BES5), blijkt dat de begrippen weer op een heel andere wijze worden gebruikt, laat staan als we proberen de begrippen in een internationale context te plaatsen. Daar ligt dit weer geheel anders. Dit artikel wil een aanzet zijn om te beginnen nationaal met elkaar in gesprek te komen over begrippen, wijze van gebruik en waar mogelijk een level playing field in contacten met toezichthouders. Het zou aan te bevelen zijn de begrippen rondom de cliënt en transacties internationaal te standaardiseren, zoals in het verleden heeft plaatsgevonden met de begrippen rondom witwassen: placement, layering en integration of zo u wilt: plaatsing, versluiering en integratie. Maar ook in deze is het Nederlands naar de achtergrond gedrongen. Filtering, onder te verdelen in: 1. Transactiefiltering 2. Cliëntfiltering en monitoring, onder te verdelen in: 1. Transactiemonitoring 2. Cliëntmonitoring. Internationaal worden de volgende termen veelvuldig gehanteerd: name matching, monitoring, detection systems, filtering systems, blacklisting. Blacklisting is een veel gebruikt woord maar geeft altijd een negatieve lading aan het geheel. Hierop wordt in dit artikel niet verder ingegaan. In het algemeen kan het volgende onderscheid kan worden gemaakt: filtering is online, realtime en transactiemonitoring is post transaction. Onder post transaction wordt hier bedoeld op dag 1 of 2 na het uitvoeren van de transactie. Voorafgaand aan dit alles is er de cliëntacceptatie. Goede nationale afspraken ten aanzien van cliëntacceptatie en waar mogelijk ook internationaal, verminderen het reputationeel risico voor de instelling en bij een goed cliëntacceptatieproces worden de daarop volgende processen in principe eenvoudiger van aard. Dit artikel is een aanbeveling om een inzichtelijk overzicht te hebben van begrippen die op een eenvoudige wijze internationaal herkenbaar zijn, zoals in de bancaire industrie als in het internationale opsporingsperspectief. Een en ander natuurlijk ook in het licht van de nationale en internationale regelgeving op het gebied van sancties m.b.t. personen en goederen. Al met al toch wel een gecompliceerde wereld. Om de begrippen helder te maken wordt hierna uitgelegd hoe het proces in elkaar zit, aangezien zonder een procesbeschrijving de begrippen toch weer tot verwarring kunnen leiden.

5 264

Bonaire, Sint Eustatius en Saba.


Schematisch ziet het er als volgt uit: cliënt

transactie

online

filtering

filtering

post

filtering

post

monitoring

monitoring

Filtering Cliëntacceptatie / client filtering

Bij filtering is sprake van een online situatie. Kernwoorden zijn: direct, zonder vertraging, ontdekken / signaleren, bevriezen, melden. Van filtering is sprake in de volgende situaties: • Cliëntacceptatie; • Financiële transacties (overboekingen). Wat is algemeen gangbaar in Nederland? De financiële instellingen die samenwerken onder het protocol ‘Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen’ van de Nederlandse Vereniging van Banken hebben bij cliëntacceptatie de mogelijkheid de prospect te controleren in het interbancaire register van personen en/of bedrijven bij wie bij acceptatie rekening gehouden dient te worden met een verhoogd risico. De op de Europese sanctielijsten opgenomen personen zijn ook in dit register opgenomen. Door deze vroeg in het proces opgenomen controle vindt een eerste schifting en indicering plaats bij de voordeur van de financiële instelling. De bij deze controle ontdekte personen die op een sanctielijst staan, zal toegang tot het bancaire systeem worden geweigerd. Voordeel van deze werkwijze is dat interbancaire transactiefiltering op nationaal niveau niet online realtime hoeft plaats te vinden. Daarover later meer.

Post client filtering

Als er bij de voordeur goed wordt gecontroleerd lijkt ‘post client filtering’ op het eerste gezicht een onnodig gegeven. Post client filtering is echter noodzakelijk aangezien er door de overheid namen aan lijsten worden toegevoegd van personen en/of bedrijven die reeds cliënt kunnen zijn van een financiële instelling. Deze cliënt zou niet opvallen als er geen interbancaire of internationale transacties worden uitgevoerd. Op grond van de sanctiewetgeving en de daarbij behorende regelingen is de instelling verplicht om na de inwerkingtreding van nieuwe sanctielijsten haar cliëntenbestand overeenkomstig te controleren.

265


In de praktijk komt het erop neer dat het gehele cliëntenbestand en bij sommige instellingen ook het bestand van tegenrekeninghouders van ontvangen transacties gecontroleerd wordt aan de hand van de meest recente sanctielijsten. Hier wordt vaak de term ‘matching’ gebruikt, aangezien er twee bestanden met elkaar worden gematched. Voor de eenduidigheid is het aan te bevelen om hier de term filtering te gebruiken, aangezien het niet uitmaakt of er één cliënt aan het filterbestand wordt aangeboden of tijdvolgordelijk drie miljoen cliënten.

Transactiefiltering

Zoals de naam al aangeeft gaat het hier om het filteren van transacties. Daarin wordt onderscheid gemaakt tussen transacties naar landen waarop een sanctieregime van toepassing is en transacties naar personen die, om welke reden dan ook, op een sanctielijst zijn geplaatst. In het algemeen wordt er gefilterd op de EU-sanctielijst en op de zogenaamde OFAC-lijst, de lijst uitgegeven door het Office for Foreign Asset Control van het Amerikaanse Ministerie van Financiën. Op de website van OFAC staan de volgende lijsten: Specially Designated Nationals List (SDN List), Counter Terrorism Sanctions, Non proliferation Sanctions, Counter Narcotics Trafficking Sanctions, Iran Sanctions en nog 19 andere sanctielijsten. Naast deze ‘Amerikaanse lijsten’ zijn er vele vele andere door overheden uitgegeven lijsten waarop financiële instellingen kunnen filteren, maar het gebruik van deze lijsten heeft, net als het filteren op de OFAC-list slechts een preventief reputationeel karakter. De vraag dringt zich op of het voor de financiële instelling noodzakelijk is om haar cliëntenbestand (of de prospect bij cliëntacceptatie) te toetsen aan al deze lijsten. Afhankelijk van de landen waar de financiële instelling is gevestigd en de exterritoriale reikwijdte van de wetgeving van het betreffende land kan het wenselijk zijn. Hierop wordt in dit artikel niet verder ingegaan. Ter illustratie een overzicht aangetroffen op de website van het Bureau of Industry and Security (BIS) van het U.S. Department of Commerce: ‘The following lists may be relevant to your export or reexport transaction: Denied Persons List: A list of individuals and entities that have been denied export privileges. Any dealings with a party on this list that would violate the terms of its denial order is prohibited. Unverified List: A list of parties where BIS has been unable to verify the end-user in prior transactions. The presence of a party on this list in a transaction is a “Red Flag” that should be resolved before proceeding with the transaction. Entity List: A list of parties whose presence in a transaction can trigger a license requirement under the Export Administration Regulations.

266


Specially Designated Nationals List: A list compiled by the Treasury Department, Office of Foreign Assets Control (OFAC). OFAC’s regulations may prohibit a transaction if a party on this list is involved. Debarred List: A list compiled by the State Department of parties who are barred by §127.7 of the International Traffic in Arms Regulations Nonproliferation Sanctions: Several lists compiled by the State Department of parties that have been sanctioned under various statutes.’ De ervaring leert dat er internationaal een gebrekkige afstemming is ten aanzien van de op sanctielijsten opgenomen personen en entiteiten. Het vergelijken van lijsten van de verschillende departementen/ministeries van de Verenigde Staten van Amerika laat zien dat daar op nationaal niveau geen of gebrekkige afstemming plaatsvindt en het ontbreken van gegevens op de Europese sanctielijsten laat zien dat (Binnenlandse) Veiligheidsdiensten van de bij de Unie horende landen hun informatie niet of onvoldoende uitwisselen. Het is voor elke financiële instelling aan te bevelen terughoudend te zijn in het opnemen van ‘te veel’ lijsten in het filtersysteem. Actualiteit van de lijsten en de veelal beperkte mogelijkheid tot internationale opvolging bij een ‘treffer’ zijn overwegingen die hierbij een rol spelen. Beperking tot, afhankelijk van de plaatsen van vestiging, het wettelijk en reputationeel noodzakelijke geniet de voorkeur. De financiële instellingen in Nederland hebben de afspraak gemaakt dat nationaal transactieverkeer (vaak ‘domestic transactions’ genoemd) niet online/realtime wordt gefilterd. Dit kan door de hiervoor beschreven maatregelen van cliëntacceptatie aan de voordeur. In principe kan er geen persoon/bedrijf cliënt zijn die op de sanctielijst staat dan wel zeer recent op een sanctielijst is opgenomen. In theorie is er sprake van een restrisico. Dat restrisico is echter zo klein, dat dat door de financiële instellingen als acceptabel wordt aanvaard en ook DNB heeft zich stilzwijgend aan deze werkwijze geconfirmeerd. Wat overblijft zijn de internationale transacties. Elke transactie die wordt uitgevoerd via het SWIFT-netwerk (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication), dus zowel de uitgaande transacties als inkomende, wordt gecontroleerd. Staat de begunstigde van de uitgaande betaling op een sanctielijst, staat de opdrachtgever van een inkomende betaling op een sanctielijst, gaat de transactie naar een land waarop sancties van toepassing zijn, of staat er in de omschrijving van de transactie een vermelding die aanleiding kan geven tot nader onderzoek, dan zal de transactie worden ‘opgehouden’ voor nader onderzoek. Daarnaast zijn er aanwijzingen met betrekking tot de verplichte vermelding van een identificerend gegeven van de opdrachtgever of de begunstigde. ‘One of our customers’ of soortgelijke vermeldingen zijn niet meer aan de orde. De controle is een lastige en tijdrovende aangelegenheid. Vooral lastig omdat de meeste instellingen de uitgaande betalingen pas controleren als ze al in de systemen van de bank zijn geboekt (general ledger) en aan het SWIFT-netwerk worden aangeboden. De

267


opdrachtgevende cliënt heeft de transactie al als debetboeking op zijn rekening zien verschijnen. Het blokkeren van inkomende transacties kent hetzelfde risico. Goederen zijn misschien al vrijgegeven of vervolgtransacties in gang gezet. De noodzaak tot het instellen van een fijnmazig transactiecontrolesysteem is noodzakelijk, maar te fijnmazig levert problemen op in de uitvoering. Op deze problematiek wordt hier niet verder ingegaan, maar de verplichting tot filtering heeft veel meer bijeffecten dan de wetgever zich wellicht had voorgesteld.

Conclusie filtering

1. Prospects worden getoetst – cliëntfiltering; 2. Nieuwe sanctielijsten worden aan de systemen aangeboden – postfiltering; 3. Internationale transacties worden aan de hand van lijsten gecontroleerd – transactiefiltering. Wat overblijft is de filtering van nationale transacties. Die komen, als het goed is, naar voren zodra de postfiltering wordt uitgevoerd. Ook een nationale transactie die er om welke reden dan ook ‘doorheen geglipt’ is, zal op dat moment aan het licht komen. Filtering is hiermee een ‘waterdicht’ systeem zoals dat door de wetgever is bedoeld en door de toezichthouder wordt gecontroleerd.

Monitoring

Zoals al aangegeven kennen we twee soorten monitoring: cliëntmonitoring en transactiemonitoring. Beide begrippen worden hier verder uitgewerkt. Op de eerste plaats zal helder moeten zijn wat een cliënt is. In dit verband is een cliënt een (rechts)persoon die een relatie onderhoudt met een financiële instelling, ongeacht welk(e) product(en) hij afneemt. Van een cliënt zijn vele zaken bekend: naam, voornamen of letters van de voornamen, geboortedatum, burgerservicenummer, adres, postcode en plaats, woonland, land van herkomst, rekeningnummer(s), producten, gezinsleden, sociale status, schuldpositie, vermogen, met wie doet hij zaken, hoe vaak en met welke omvang, bij welk kantoor de relatie in de boeken staat, wat is het inkomen per maand, uit welke componenten bestaat dit inkomen, etc.. Er zijn nog andere mogelijkheden onder andere voor marketingdoeleinden, maar die worden hier niet verder uitgewerkt. Voordat er van monitoring sprake kan zijn, zal moeten worden vastgesteld welk gewicht er aan elk van de onderdelen van de hiervoor opgenomen opsomming wordt toegekend.

268


Ter toelichting een voorbeeld: Een man heeft als particuliere cliënt alleen een betaalrekening die middels electronic banking frequent wordt gebruikt. De cliënt woont op meer dan 50 km afstand van het kantoor waar de rekening wordt aangehouden. Er komen twee girale betalingen per maand binnen, laten we zeggen: een salaris en een periodieke (vooraftrek-)betaling van de belastingdienst en het uitgavenpatroon bestaat uit betaling van een hypotheek, verzekering, levensonderhoud, sportclub en kinderopvang, waarbij er soms geld overblijft aan het einde van de maand, maar regelmatiger maand aan het einde van het geld. Dat is toch een heel herkenbaar patroon. Plotseling wordt de rekening ook gevoed door middel van afstortingen via een geldautomaat. De plaats waar dit gebeurt heeft op het oog geen enkele relatie met de woonplaats van de cliënt of met het kantoor waar de rekening wordt aangehouden. Vreemd? Zegt u het maar.

Transactiemonitoring

In het kader van transactiemonitoring zou het hiervoor geschetste rekeninggebruik mijns inziens moeten opvallen. Een rekening met twee terugkerende girale voedingen per maand en dan extra inkomsten kan op een eenvoudige wijze worden getraceerd. Een scenario dat hierop van toepassing zou kunnen zijn is: • Aantal mutaties inkomend per maand =2 • Gemiddelde voeding per maand = X • Andere voeding dan giraal = 0 Op basis van de scenario’s zou deze transactie worden opgemerkt. Er zijn vele scenario’s te bedenken die sec gericht zijn op transactiemonitoring. Er is echter geen uniforme richtlijn te geven voor scenario’s voor transactiemonitoring. Parameters zijn sterk afhankelijk van het cliëntensegment, soort business, de producten die worden afgenomen, de landen waarmee zaken worden gedaan enz. enz.. Daarnaast kan, afhankelijk van het risicoprofiel van de cliënt, gekozen worden voor een ‘maand-maand’of voor een ‘kwartaal-kwartaal’-vergelijking. Deze vorm van monitoring geldt natuurlijk niet alleen voor financiële (valuta) transacties. Het kan ook een afbetaling / afkoop zijn van een levensverzekering, een terugbetaling van een hypotheek, het verkopen van een onevenredig groot deel uit een effectendepot. Dit zijn echter ook allemaal zaken die niet losgezien kunnen worden van de rest van het profiel van de cliënt. In dit artikel wordt niet ingegaan op de vraag of dit een meldenswaardige transactie is in het kader van de Wwft. Dat het een voor de instelling te onderzoeken transactie is, gezien de afwijking van het normale gebruik van de rekening, staat buiten kijf. De ongebruikelijkheid en daardoor de meldenswaardigheid kan pas worden vastgesteld als ook gekeken is naar het ‘profiel van de cliënt’.

269


Cliëntmonitoring

Cliëntmonitoring is een complexe aangelegenheid. Om te beginnen maar even terug naar de cliënt uit het voorbeeld van de kasstortingen. Naast de melding(en) die het monitoringssysteem van de bank naar aanleiding van de kasstortingen heeft gegenereerd (alerts) bleek er nog een alert te zijn op naam van deze cliënt. Wat namelijk uit de alert op basis van de transactiemonitoringsregel niet bleek, is dat deze cliënt naast de privérekening ook zakelijk aan de bank verbonden is. De salarisbetaling komt uit een BV die volgens de bij de bank bekende gegevens en uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel gevestigd is in de plaats waar ook de stortingen via de geldautomaat zijn gedaan. De bedrijfsactiviteiten bestaan uit hoofdzakelijk contante handel. Uit een artikel in een regionale krant blijkt dat het niet zo goed gaat in het marktsegment waarin de cliënt actief is. Er is zelfs sprake van schuldeisers en de cliënt heeft besloten om tijdelijk zakelijk gebruik te maken van de privérekening. De afstortingen via de geldautomaat zijn wel gebruikelijk op de zakelijke rekening van de cliënt. In het verleden maakte de cliënt gebruik van een sealbag-overeenkomst, maar het afstorten via de automaat heeft nu kennelijk zijn voorkeur. De handelwijze van de cliënt, en het mogelijk gedogen daarvan door de financiële instelling, heeft een reputationeel risico in zich. Tijdig signaleren en beheersen is van groot belang. Cliëntmonitoring strekt zich uit over de gehele ‘breedte’ van de cliënt: betaalrekening, sparen, hypotheek, zakelijk betalingsverkeer, risicoprofiel behorend bij het zakelijk betalingsverkeer, beleggen met beleggersprofiel, gemachtigde op rekening van anderen, de risicomatrix van het betreffende product in combinatie met de beroepsactiviteiten van de cliënt etc. etc.. Zoals uit het voorbeeld blijkt is een eenvoudig ‘afvinklijstje’ ten aanzien van cliëntmonitoring een achterhaalde zaak. De complexiteit neemt toe, mede door de zelfstandigheid van de cliënt middels het elektronisch bankieren. De financiële instelling zal per cliëntsegment ‘risico-indicatoren’ moeten benoemen. In combinatie met elkaar en afhankelijk van het soort business zullen daar parameters uit afgeleid kunnen worden.

270


Conclusie monitoring

De vraag dringt zich op: ‘Hoe breed je moet monitoren. Hoort bij gedrag ook het gedrag van de cliënt “buiten de directe relatie met de bank”?’. Rechtelijke uitspraken inzake coffeeshops en prostitutie hebben aangetoond dat er niet één lijn te trekken is. Cliëntmonitoring en daaraan gekoppeld adequaat optreden door de financiële instelling zullen altijd weer de toets van kritiek moeten doorstaan. De ervaring leert dat politiek, toezichthouder en publiek zich snel een bijna onuitwisbaar beeld vormen van ‘de macht van de bank’. Het is aan ons, Compliance professionals, om daarop een adequaat antwoord te geven. Naar mate dat meer eensluidend is, zal de kracht ervan toenemen. Hopelijk is dit een eerste aanzet om in elk geval ‘dezelfde taal’ te spreken.

271

Bijlage 10 CDD: Voordeur dicht, achterdeur open Het opzeggen van relaties met klanten in TCP@?LBKCRGLRCEPGRCGRQPGQGAMhQ

Mr. A.H.J. Kuus1

Inleiding

Sinds het rapport ‘Customer Due Diligence for banks’ uit 20012 is Customer Due Diligence (CDD) een vast onderdeel van het beleid van financiële ondernemingen. Met de invoering van de Wwft is CDD dubbel geborgd in de Nederlandse regelgeving. Zowel de Wft als de Wwft besteden aandacht aan dit onderwerp. Deze toegenomen aandacht voor de integriteitsaspecten van klanten heeft ook consequenties voor klantacceptatie en het beëindigen van lopende relaties met klanten. Een onderwerp dat de laatste tijd, door procedures en vragen in de Twee Kamer, opeens nogal in de belangstelling staat. In deze bijdrage ga ik daar dieper op in.

Het wettelijk kader De Wft

In mei 2003 is het CDD rapport van het Basel committee door DNB geïmplementeerd op grond van de toenmalige Wet toezicht kredietwezen. Per 1 januari 2004 is het rapport komen te vallen onder de Regeling CDD kredietinstellingen en verzekeraars van DNB. Na de invoering van de Wet op het financieel toezicht wordt het onderwerp CDD geregeld in een aantal bepalingen in hoofdstuk 3 (voor ‘banken’) en hoofdstuk 4 (voor overige financiële ondernemingen) van die Wft.

1

2

Ad Kuus werkt bij het Directoraat Juridisch Fiscale Zaken van Rabobank Nederland. Hij is voorzitter van de Commissie Criminaliteitsbeheersing van de NVB en van de Werkgroep weten regelgeving criminaliteitsbeheersing van de NVB. In 2008 heeft Ad Kuus de NCI Compliance Award 2008 uitgereikt gekregen. Customer Due Diligence for Banks, Basel Committee on Bank Supervision, october 2001.

273

CDD: Voordeur dicht, achterdeur open

De regels komen er kort gezegd op neer, dat in de Wft in algemene zin wordt gesteld dat de bank zorg dient te dragen voor een integere bedrijfsvoering: Een financiële onderneming voert een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat: a. belangenverstrengeling wordt tegengegaan; b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden; c. wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad; en d. wordt tegengegaan dat andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.3 Een nadere uitwerking hiervan is opgenomen in twee Algemene Maatregelen van Bestuur: het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. In artikel 14 van het Besluit prudentiële regels Wft worden de uitgangspunten van het CDD Rapport kort weergegeven en als verplichting opgelegd aan de instellingen: 1. Een kredietinstelling, levensverzekeraar of bijkantoor als bedoeld in artikel 11, eerste lid, beschikt met het oog op een integere uitoefening van het bedrijf over procedures en maatregelen met betrekking tot de acceptatie van cliënten. 2. Onverminderd het bepaalde ingevolge de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme beschikt een kredietinstelling, levensverzekeraar of bijkantoor als bedoeld in het eerste lid, over procedures en maatregelen met betrekking tot het vaststellen van de identiteit van cliënten en van de verificatie daarvan. De kredietinstelling, levensverzekeraar, onderscheidenlijk het bijkantoor, accepteert een cliënt niet indien de identiteit niet is vastgesteld overeenkomstig het daarvoor opgestelde beleid. 3. De financiële onderneming, bedoeld in het tweede lid, onderscheidenlijk het bijkantoor, beschikt met het oog op een integere uitoefening van het bedrijf over organisatorische en administratieve procedures en maatregelen die betrekking hebben op risicoclassificaties ten aanzien van cliënten, producten of diensten. 4. De financiële onderneming, bedoeld in het tweede lid, onderscheidenlijk het bijkantoor, beschikt over procedures en maatregelen met betrekking tot de analyse van gegevens van cliënten, mede in relatie tot de door de cliënt afgenomen producten of diensten, en terzake van de detectie van afwijkende transactiepatronen. Aan de hand van voornoemde procedures en maatregelen bepaalt de financiële onderneming tevens de risico’s van bepaalde cliënten, producten of diensten voor de integere uitoefening van haar bedrijf.

3 274

Art 3.10 Wft (beknopt weergegeven).


5. De financiële onderneming, bedoeld in het tweede lid, onderscheidenlijk het bijkantoor, draagt zorg voor de documentatie en vastlegging met betrekking tot de acceptatie en indeling naar risico van cliënten, de identificatie en verificatie van de gegevens van cliënten en de bewaking van het handelen van cliënten. Dergelijke gegevens worden tot vijf jaar na de dienstverlening of het beëindigen van de relatie bewaard.4 De Wwft

Sinds augustus 2008 zijn de wetten Wid5 en Wmot6 opgegaan in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.7 Deze wet integreert de bestaande regelgeving, maar implementeert ook de Derde Anti-witwasrichtlijn van de EU. Belangrijk onderdeel van deze Derde Anti-witwasrichtlijn was de verdergaande aandacht voor de achtergronden van klanten. In de eerdere regelgeving was vooral gericht op de identificatie van de klant en het detecteren en melden van ongebruikelijke transacties. Door de Derde antiwitwasrichtlijn is dit verbreed tot een zogenaamd ‘cliëntenonderzoek’. Dit omvat veel meer dan identificatie alleen. Het cliëntenonderzoek omvat: • identificatie van de cliënt en verificatie van de identiteit; • het, waar relevant, identificeren en verifiëren van de uiteindelijk belanghebbende; • het vaststellen van doel en aard van de relatie; en • het voortdurend controleren van de relatie en de verrichte transacties, met in voorkomende gevallen een onderzoek naar de bron van het vermogen van de cliënt. Als er geen cliëntenonderzoek kan worden uitgevoerd is het de instelling verboden een relatie met een cliënt aan te gaan. Overlap?

De regels in de Wft en de Wwft overlappen elkaar. Bij de invoering van de Wft schreef de minister nog dat de normen rond CDD eigenlijk tijdelijk in de Wft terecht waren gekomen (via de bepaling in artikel 14 Besluit prudentiële regels Wft, zoals hierboven weergegeven). Op termijn zouden de regels echter in de Wwft terecht komen: Bij de integratie zullen de bepalingen met betrekking tot CDD naar voornoemde wetten en bijbehorende regelgeving worden verplaatst. Tot die tijd zijn de bepalingen in dit besluit opgenomen. Hoewel de formulering is aangepast, beogen de huidige artikelen met betrekking tot CDD materieel geen wijziging ten opzichte van de bepalingen uit het Besluit integere bedrijfsvoering kredietinstellingen en verzekeraars en de Regeling CDD kredietinstellingen en verzekeraars.8

4 5 6 7 8

Artikel 14 Besluit prudentiële regels Wft. Wet identificatie bij dienstverlening. Wet melding ongebruikelijke transacties. Staatsblad 208, 303. Toelichting bij artikel 14 Besluit prudentiële regels Wft. 275


Bij het indienen van het voorstel voor de Wwft was de minister echter van mening veranderd: De Besluiten prudentiële regels Wft en het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft bevatten namelijk evenals dit voorstel voorschriften met betrekking tot cliëntenonderzoek. Wat hierboven is opgemerkt over de relatie tussen de Wft en dit wetsvoorstel geldt ook voor deze bepalingen: zij zien niet op het voorkomen van witwassen of het financieren van terrorisme, maar hebben als doel de integere uitoefening van het bedrijf van financiële ondernemingen te waarborgen. Deze doelstelling is breder dan die in van onderhavig voorstel en volgt ook niet uit de derde witwasrichtlijn. Financiële instellingen die te maken hebben met beide wetten kunnen in hun interne organisatie en bedrijfsvoering de uitvoering van de vereisten van de Wft en dit wetsvoorstel op elkaar aan laten sluiten. Hierover zijn de nodige vragen gesteld in de Kamer. Die hebben geleid tot een nader onderzoek van de minister. In een brief9 hierover schreef de minister: Het is niet onze bedoeling om instellingen die zowel onder de Wft als onder de Wwft vallen, twee soorten cliëntenonderzoek uit te laten voeren. De reikwijdte van het cliëntenonderzoek in de Wft is anders dan die van het cliëntenonderzoek in de Wwft. Vergeleken met de Wft heeft de Wwft een meer bijzondere doelstelling, te weten heel specifiek het voorkomen van witwassen en van het financieren van terrorisme. Instellingen die te maken hebben met beide wetten in hun interne organisatie en bedrijfsvoering kunnen het cliëntenonderzoek uit hoofde van die twee wetten integreren. Gelet op het bovenstaande is er niet per definitie sprake van overlap of stapeling van wetgeving, maar is het voor de betreffende instellingen wel onduidelijk. Ik ben met u van mening dat één helder normatief kader wenselijk is. Kijkend naar beide regelingen kan met de minister worden geconstateerd dat ze elkaar overlappen, maar dat de scope van de Wft wat breder lijkt te zijn dan die van de Wwft. De Wwft kijkt vooral naar risico’s van klanten als het gaat om betrokkenheid bij witwassen van geld of financiering van terrorisme. De Wft hanteert daartegenover het bredere begrip integere bedrijfsvoering. Uitgaande van één dossier omtrent de cliënt moet een inschatting worden gemaakt van de risico’s die uit een relatie met een cliënt kunnen voortvloeien.

9 276

Brief van 15 oktober 2008, kst 31 239, nr 9.


De risico’s

De integriteitsrisico’s die in het kader van Customer Due Diligence beheerst moeten worden zijn beschreven in het BIS Rapport uit 2001 en worden nog eens krachtig samengevat in de Toelichting10 die door DNB na overleg met de Nederlandse Vereniging van Banken is gepubliceerd: • Reputatierisico: het risico dat door nadelige publiciteit kan ontstaan (kortweg: zou ik samen met deze cliënt in de krant willen staan?) • Operationeel risico: het risico van schade als gevolg van het feit dat niet volgens procedures wordt gehandeld • Juridisch risico: het risico van rechtszaken, strafvervolging, en de daarmee gepaard gaande boetes, schadevergoedingen en sancties die een bedreiging kunnen vormen voor de continuïteit van de bedrijfsvoering • Concentratierisico: het risico dat (onbewust) teveel zaken wordt gedaan met personen of ondernemingen die uiteindelijk tot hetzelfde conglomeraat behoren. De risico’s die de Wwft beoogt te beheersen zijn hier ook onder te brengen: deels reputatierisico, deels juridische risico, en zeker ook operationeel risico. Risicobeheersing en klanten

De eerder al genoemde Toelichting van DNB geeft aan dat een bank, om uitvoering te geven aan de risicogerelateerde benadering, haar (potentiële) klanten en haar producten in kan delen in risicocategorieën. Op elke risicocategorie kan de bank dan passende beheersmaatregelen nemen. In de Toelichting wordt als voorbeeld een viertal categorieën genoemd: Laag, Normaal, Verhoogd en Onacceptabel. In de categorie Laag zal in beginsel het grootste deel van de retailproducten en retailklanten worden ingedeeld. Het risico van verwijtbare betrokkenheid bij witwassen door een klant met een spaarrekening is veel kleiner dan de risico’s rond een klant die door een bank in het kader van international private banking wordt geadviseerd over vermogensbeheer. Bij de indeling in de categorieën kijkt de bank dus naar het product dat de klant zal afnemen, maar ook naar de persoon van de klant, de aard van de transacties, de herkomst van het vermogen e.d. De Toelichting beschrijft dat een bepaalde groep voor een bank een onacceptabel hoog risico kan opleveren. Dit zijn klanten die bijvoorbeeld geen (of onvoldoende) informatie geven omtrent de herkomst van hun vermogen of de aard van hun zakelijke activiteiten. Dit ligt eigenlijk ook in het verlengde van de Wwft, waarin wordt geregeld dat het ver-

10 Toelichting Customer Due Diligence for Banks (versie april 2006), kenmerk Tb/2006/00836/Rei. Deze toelichting is indertijd geschreven naar aanleiding van een DNB regeling over CDD. Die regeling is met de invoering van de Wft komen te vervallen. Omdat is aangegeven dat de invoering van de Wft op dit punt geen wijziging inhoudt ten opzichte van bestaande uitgangspunten is die Toelichting nog steeds valide en derhalve nog te vinden op de website van DNB. 277


boden is om een relatie met een klant aan te gaan als de bank onvoldoende in staat is het cliëntenonderzoek uit te voeren.11 Het is daarbij overigens wel opmerkelijk dat de wetgever in de Wwft een formulering heeft gekozen die uitsluitend lijkt te zien op het aangaan van de relatie. (‘Het is een instelling verboden een zakelijke relatie aan te gaan (...) indien (...)’). De Wwft schrijft echter ook voor dat er een voortdurende controle moet plaatsvinden op de zakelijke relatie en de verrichte transacties. Dit wordt ook wel een review en monitoring verplichting genoemd. De Wwft heeft geen bepaling die expliciet verbiedt om een relatie voort te zetten als deze review verplichting niet kan worden uitgevoerd. Het lijkt echter niet de bedoeling van de wetgever dat een instelling de dienstverlening onbeperkt zou kunnen continueren als het klantdossier met betrekking tot CDD aspecten niet meer op orde is. In de Toelichting van DNB wordt hier veel duidelijker mee omgegaan: bij constatering van een onacceptabel risico wordt geen relatie aangegaan. Een bestaande relatie die een onacceptabel risico is geworden, wordt beëindigd. ‘Kort gezegd geldt hier: voordeur dicht en achterdeur open.’ Wanneer is er nu sprake van een onacceptabel risico? Daarvoor zijn enkele voorbeelden te noemen. In de eerste plaats de situatie waarvan overduidelijk is, dat het de bank verboden is om diensten te verlenen. Het kan dan gaan om klanten die voorkomen op een sanctielijst, of transacties die worden verricht in strijd met de sanctielijsten. Een ander voorbeeld betreft het verlenen van diensten aan illegale ondernemingen. Het verlenen van diensten aan financiële ondernemingen die geen vergunning hebben is veelal verboden.12 In de Circulaire van DNB13 over dit onderwerp uit 2005 wordt een aantal signalen genoemd, zoals de naam van de klant (klanten met het woord ‘bank’ in hun naam, of financial services e.d.) of bepaalde soorten transacties. Zodra een instelling detecteert dat de klant zich bezig houdt met vergunningplichtige activiteiten zal gecontroleerd moeten worden of de klant over de vereiste vergunningen beschikt. Heeft de klant die vergunningen niet, dan zal de instelling verdere dienstverlening moeten staken. Een volgende categorie betreft dienstverlening aan klanten die zich bezig houden met criminele activiteiten en die de opbrengsten daarvan witwassen via de relatie met de bank. De bank die hier aan meewerkt maakt zich zelf ook schuldig aan witwassen.14 In de Wwft zelf staat geen bepaling die het uitvoeren van een witwastransactie verbiedt. Dat is ook niet nodig, want dit vloeit al voort uit het wetboek van strafrecht. Het meewerken aan witwastransacties is verboden.15 Dus ook deze transacties zal de bank niet mogen uitvoeren.

11 12 13 14 15 278

Artikel 5 lid 1 Wwft. Zie bijvoorbeeld artikel 11 Wet op de Geldtransactiekantoren. Circulaire DNB 4 augustus 2005, referentie Eci/2005/00297/pos. Zie ook het artikel ‘Schuldwitwassen’ in deze editie, geschreven door Mr. P.C. (Paul) Verloop. Zie bijvoorbeeld artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht.


Lastiger is het om de positie te bepalen als de activiteiten van de klant niet expliciet verboden zijn (of voor de bank niet is te bewijzen dat het om verboden transacties gaat). Dat probleem speelt vooral bij het opzeggen van een bestaande relatie met een klant. Contractvrijheid

Het Nederlandse recht kent contractvrijheid. Dat betekent dat civiele partijen in beginsel niet verplicht zijn met elkaar een relatie aan te gaan. De bank is dus in principe vrij om te weigeren met klanten een relatie aan te gaan. Zo’n besluit om te weigeren mag niet op discriminatoire redenen worden genomen. Daarnaast is te zien dat de contractvrijheid enigszins wordt ingeperkt als het gaat om die financiële diensten die men als een nutsfunctie ziet. Daar kom ik later nog op terug. Beëindiging van lopende relaties

Gecompliceerder is de situatie als het gaat om het beëindigen van lopende relaties. Er is dan sprake van een duurovereenkomst. Algemeen uitgangspunt is, dat dit soort duurovereenkomsten kan worden opgezegd. Maar, bij die opzegging komen wel de regels van redelijkheid en billijkheid om de hoek kijken. Uit uitspraken van rechters komt daarbij de volgende afweging naar voren: aan de ene kant wordt gekeken naar het belang dat personen toegang hebben tot het financiële stelsel. Uitsluiting van de nutsfunctie die een betaalrekening toch steeds meer gaat worden kan niet zo maar plaatsvinden. Aan de andere kant wordt echter ook het belang van de bank gewogen, en dan met name het belang van de integriteit van de bank zelf en van het financiële stelsel als geheel.16 Het Gerechthof in Den Bosch17 formuleerde dat als volgt: De voorzieningenrechter heeft (...) terecht vooropgesteld dat de uitoefening van de bevoegdheid de overeenkomsten door opzegging te beëindigen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval voor opzegging geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat, en dat daarbij het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomsten, de in beginsel tot opzegging bevoegde partij in de uitoefening van zijn bevoegdheid geheel of gedeeltelijk kan beperken. Hierbij moet enerzijds in ogenschouw worden genomen dat het voor rechtsen natuurlijke personen voor hun voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat toegang hebben tot het bancaire systeem. Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden. Deze functie verlangt van de bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder meer meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt. 16 Zie ook ‘Opzegging bankrelatie wegens integriteits- en reputatierisico’s’ door Arie van den Bergen en John van Baaren in Bank- en Effectenbedrijf van maart 2009. 17 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 9 december 2008, LJN BI0880. 279


Die afweging valt in het voordeel van de bank uit als er sprake is van duidelijk verboden activiteiten, of activiteiten die een ernstig risico voor de integriteit van de bank opleveren. Voorbeelden hiervan zijn: a) De klant wordt in de pers in verband gebracht met witwasactiviteiten, daarom beëindigt de bank de relatie in verband met het reputatierisico. Cliënt heeft aangevoerd dat hij nooit veroordeeld is voor de misdrijven waarmee hij in verband wordt gebracht (...). Volgens de CDD doet dit echter niet ter zake. De ‘reputational risk’ wordt immers gedefinieerd als ‘the potential that adverse publicity regarding a bank’s business practices and associations, whether accurate or not, will cause a loss of confidence in the integrity of the institution’. Dit betekent dat de omstandigheid dat de werkelijk betrokkenheid van Cliënt bij (ernstige) criminele activiteiten onzeker is, op zichzelf volgens CDD niet hoeft af te doen aan het reputatierisico en de daaraan te verbinden gevolgen. Dat zou wellicht anders kunnen zijn, indien die veronderstelde betrokkenheid in die mate aan twijfel onderhevig is, dat bij de beoordeling van het reputatierisico daarmee redelijkerwijs geen rekening mag worden gehouden, maar die situatie doet zich hier niet voor. (...) Het hof acht het voorshands op grond van de veelvuldige publiciteit rond Cliënt, de ernst van de misdrijven waarmee hij in verband wordt geacht (...) niet onaannemelijk dat de bodemrechter van oordeel zal zijn dat het reputatierisico hier van dien aard is dat het de bank vrij stond de relatie met Cliënt te beëindigen op de wijze zoals zij heeft gedaan. Daarbij is nog van belang dat – zo is ten pleidooie in hoger beroep gebleken – Cliënt haar betaalrekeningen bij een andere bank heeft onder kunnen brengen en voorts dat niet aannemelijk is dat Cliënt in ernstig mate gedupeerd is door de beëindiging van de kredietfaciliteit, zodat valt aan te nemen dat de bodemrechter op grond hiervan de afhankelijke van de Cliënt van de bank minder zwaar zal laten wegen.18 b) De klant heeft zich schuldig gemaakt aan een feit dat de rechtsorde ernstig heeft geschokt (handel in kinderporno). Indachtig de inhoud van het rapport ‘CDD for banks’ en gezien de Toelichting op dat rapport van DNB, heeft de bank naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid kunnen beslissen dat het betrekken tot de relatie met Cliënt sprake was van een onacceptabel reputatierisico en dat deze relatie om die reden diende te worden beëindigd. De voorzieningenrechter heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. In de eerste plaats stond op (...) de dag dat de bank haar relatie met Cliënt opzei, vast dat Cliënt in X ter zake van – kort gezegd – de handel in kinderporno was veroordeeld tot een gevangenisstraf van 11 jaar. In de tweede plaats liepen op dat moment in Nederland tegen Cliënt strafrechtelijke onderzoeken ter zake van de verdenking van, eveneens, de handel in kinderporno. De handel in kinderporno wordt wereldwijd beschouwd als één van de meest ernstige strafbare feiten (...). Het is niet meer dan begrijpelijk dat de bank, zoals ieder weldenkend mens, zich

18 Gerechtshof te Amsterdam, 2 juni 2005, rolnummer 1772/04 SKG. 280


verre wil houden van deze handel. Voor de bank, en banken in het algemeen klemt dat te meer, omdat wanneer zij zich niet van een dergelijke handel zouden distantiëren het vertrouwen van het publiek in – de integriteit van – banken ernstig zou worden geschaad. (...) Gelet op het voorgaande (...) heeft de bank haar relatie met Cliënt terecht aangemerkt als een onacceptabel reputatierisico en als gevolg daarvan heeft zij die relatie moeten beëindigen nu – kort gezegd – meergenoemde CDD regelgeving daartoe dwingt.19 c) Aan de andere kant valt de afweging in het voordeel van de klant uit, als er onvoldoende dringende redenen worden aangevoerd en blijkt dat de beëindiging nadelig uitpakt voor de klant. Dit deed zich voor toen steeds meer banken besloten om de relatie met coffeeshops te beëindigen. Door berichten in de pers over toenemende infiltratie van de onderwereld in coffeeshops begonnen banken kritisch te kijken naar de risico’s rond dit soort klanten. De bank heeft aangevoerd dat zij op grond van de (...) CDD regelgeving, die op 1 januari is opgegaan in de Wet op het Financieel toezicht (Wft) en het Besluit prudentiële regels Wft (BPR) verplicht is een adequaat beleid te voeren waar het om integere bedrijfsvoering gaat. De bank stelt dat zij op grond van die (dwingende) regelgeving gehouden is de relatie met haar rekeninghouders te beëindigen in die relatie een voor haar onaanvaardbaar risico oplevert als het gaat om haar integriteit dan wel haar reputatie. De bank heeft op basis van deze regelgeving haar beleid ten aanzien van coffeeshops gewijzigd en aangescherpt hierop neerkomende dat het enkele feit dat een cliënt betrokken is bij de exploitatie van een coffeeshop voor de bank een zodanige aantasting van haar integriteit en reputatie alsmede een risico voor een (strafrechtelijke) aansprakelijkheid kan opleveren, dat zulks opzegging rechtvaardigt. (...) Het BPR verplicht de financiële instelling evenwel niet om de relatie met een bepaalde cliënt te beëindigen, (...). De stelling van de bank dat zij op grond van deze (dwingende) regelgeving gehouden is of bevoegd is de relatie met haar rekeninghouders te beëindigen indien die relatie een voor haar onaanvaardbaar risico oplevert, faalt mitsdien. Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat de bank wel haar belang om de relatie met Cliënt te beëindigen aan de CDD-regelgeving kan ontlenen. Blijkens de toelichting (...) beoogt de regeling dat de bank beleid voert en maatregelen neemt teneinde het optreden van reputatie-, operationele, juridische en concentratie risico’s te voorkomen. (...) Het hof is (...) van oordeel dat hieruit volgt dat de bank zal moeten beoordelen of bij een bepaalde cliënt de hiervoor omschreven risico’s zich in de concrete omstandigheden van het geval ook daadwerkelijk voordoen, en dat de bank dus niet kan volstaan met haar algemene beleidsopvatting dat het enkele feit dat Cliënt betrokken is bij een coffeeshop, reeds leidt tot een aantasting van haar integriteit, haar reputatie of tot andere genoemde risico’s.20 Samenvattend kan worden geconcludeerd dat rechters onderkennen dat duurovereenkomsten met klanten kunnen worden opgezegd, maar wel met inachtneming van redelijkheid en billijkheid. Daarbij zal het (reputatie)risico van de bank worden afgewogen tegen het nadeel 19 Rechtbank Alkmaar, 23 juni 2005, rolnummer KG 200/2005. 20 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 09-12-2008. LJN BI0880. 281


dat de klant heeft van het beëindigen van de relatie. Uit de CDD regelgeving halen de rechters geen keiharde verplichting om de relatie te beëindigen, maar wel een beëindigingsgrond. Maar de bank zal dan wel dat risico concreet moeten maken. Daarbij zal de ernst van de feiten waarvan de klant wordt beschuldigd een rol spelen. Te zien valt dat bij feiten als witwassen van geld, of betrokkenheid bij kinderporno de beoordeling al snel in het voordeel van de bank uitvalt. Gaat het om betrokkenheid bij op zich legale activiteiten, dan zal de bank meer concrete risico’s moeten aanvoeren, om de relatie te kunnen beëindigen. Unbankables De eerder in deze bijdrage beschreven contractsvrijheid staat onder druk. De mogelijkheid om overeenkomst met cliënten op te zeggen wordt, zoals beschreven, ingeperkt door de regels van redelijkheid en billijkheid. Maar ook het weigeren om een relatie aan te gaan kan op problemen stuiten. Dit in verband met de al eerder genoemde nutsfunctie van het betalingsverkeer. Het is tegenwoordig erg lastig om aan het maatschappelijk verkeer mee te doen zonder een bankrekening. Veel werkgevers en uitkeringsinstantie betalen uitsluitend giraal uit. Ook sommige voorzieningen (zoals een ziektekostenverzekering) moet giraal worden betaald. Om particuliere klanten op dit gebied een voorziening te bieden bestaat er al een aantal jaren een Convenant Basis bankdiensten. Dit convenant stelt iedereen in staat een basisbankdienst te verkrijgen, zelfs indien er sprake is van schulden e.d. Ook indien de klant zich in het verleden schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten (oplichting, misbruik van vertrouwen, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrifte, witwassen van geld en fraude) biedt het convenant een voorziening. In dat geval wordt ook een basis bankdienst geleverd, onder de voorwaarde dat de rekening wordt beheerd door een erkende hulpverleningsinstantie.21 Voor particuliere klanten biedt het convenant dus een voorziening. Voor zakelijke klanten is zo’n voorziening er niet. Tot voor kort werd aangenomen dat die niet nodig was. Dit omdat werd aangenomen dat zij welbewust hadden gekozen zo’n risico aan te gaan door zich in een bepaalde activiteit te begeven. Inmiddels veranderen de gedachten op dit punt. Aanleiding is een wijziging van de bejegening van coffeeshops door banken. In het verleden stonden banken niet altijd afwijzend tegen relaties met (gedoogde) coffeeshops. De laatste jaren is het beeld van de coffeeshop echter gewijzigd: zowel justitie als lokale overheden kijken minder positief naar deze sector. Het beeld is dat vaak banden zijn met georganiseerde criminaliteit, dat er veel crimineel geld in deze sector rond gaat, dat er vaak in strijd met voorwaarden wordt gewerkt e.d.22 Deze signalen, samen met de na 2001 toegenomen aandacht voor klantintegriteit, hebben veel banken aanleiding gegeven om actief relaties met coffeeshops te beëindigen. (zie bijvoorbeeld de uitspraak in paragraaf 6 21 Voor meer informatie zie: www.nvb.nl, onder het tabblad Dossiers, Convenant Basis Bankdiensten. 22 Zie bijvoorbeeld het rapport Preventieve doorlichting van de cannabissector, geschreven in 2005 door het onderzoeksbureau Intraval in opdracht van het ministerie van Justitie. 282


hierboven). Een en ander heeft aanleiding gegeven tot Kamervragen. In antwoord daarop heeft de minister van Financiën verklaard dat hij het onacceptabel vindt dat bepaalde sectoren worden afgesneden van het betalingsverkeer: ‘dit kan betekenen dat een bank gerechtigd is de rekening van een cliënt op te zeggen wanneer die cliënt het vertrouwen in haar of in de financiële markten schaadt of dreigt te schaden. Ik deel de vrees dat het uitsluiten van alle coffeeshops en houders van coffeeshops van iedere vorm van bancaire dienstverlening ongewenst of zelfs crimineel gedrag, zoals het (ondergronds) bankieren, in de hand kan werken.23’ In antwoord op latere vragen stelt de minister nog: ‘Voor zoveel mogelijk dient te worden voorkomen dat coffeeshops ondergronds gaan bankieren of gebruik gaan maken van bankrekeningen van zogenaamde katvangers en dat als gevolg daarvan vrijwel ieder zich op geldstromen van en naar de coffeeshops verdwijnt.’24 Een toch enigszins pikante stelling, gelet op het oorspronkelijke doel van de anti-witwaswetgeving: het schoon houden van het financiële stelsel. In voorkomende gevallen blijkt het opsporingsbelang (zicht houden op geldstromen) dus te prevaleren boven die doelstelling. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage vond overleg plaats tussen de minister en de NVB over een voorziening voor dit soort gevallen. Gedacht werd o.a. aan een zogenaamde white label bank, bijvoorbeeld in de vorm van een stichting die als bank zou kunnen gaan fungeren voor deze groepen klanten. Die bank zou gebruik kunnen maken van verwerkingscapaciteit van een andere bank.25 (het voorstel vertoont enige analogie met Terminus (thans Rialto verzekeringen). Terminus is ooit opgezet in verband met de verplichte Wet Aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen; verzekerden die vanwege excessieve schades bij een reguliere maatschappij werden uitgesloten konden daar een verzekering afsluiten tegen speciale premies). Aan zo’n constructie kleven echter wel forse kosten. En het is de vraag of het politiek acceptabel is dat die kosten integraal aan de klanten worden doorberekend. (overigens opvallend dat als het gaat om premies voor verzekeringen daar nog nooit iemand een bezwaar in heeft gezien). Een alternatief voor zo’n Terminus-achtige voorziening is een oplossing waarbij dit soort klanten wel in de boeken van hun bank mogen blijven, maar dan met een vrijwaring van de overheid.

Conclusie

De regelgeving en de toegenomen bewustheid van risico’s die voortvloeien uit dienstverlening aan niet integere cliënten hebben er toe geleid dat banken met meer aandacht naar risico’s kijken. Vrijwel alle banken hebben op dit punt beleid geformuleerd. In dat beleid worden klanten ingedeeld naar risicoklasse. In een aantal gevallen wordt besloten met bepaalde klanten geen zaken (meer) te doen. Het beëindigen van een lopende relatie is in principe mogelijk, maar vraagt wel om een zorgvuldige behandeling. De ernst van de 23 Tweede Kamer de Staten Generaal, Kamervraag 1461 (vergaderjaar 2008-2009, KVR34917). 24 Tweede Kamer de Staten Generaal, Kamervraag 1858 (vergaderjaar 2008-2009, KVR35350). 25 Tweede Kamer de Staten Generaal, Kamervraag 3134 (vergaderjaar 2008-2009, KVR36775). 283


bezwaren tegen de klant en de risico’s die daaruit voortvloeien moeten worden afgezet tegen de nadelen die de klant zal ondervinden bij een beëindiging. De jurisprudentie leert dat als de bezwaren concreet zijn en goed te onderbouwen en beëindiging van de relatie zeker mogelijk is. Een verplichting om contracten aan te gaan met nieuwe klanten is er niet. Dus op zich zijn er voldoende mogelijkheden om de bank schoon te houden. De hele (op zich duidelijke) regelgeving is uitvoerbaar, maar dreigt nu wel enigszins doorkruist te worden door de politieke discussie over de maatschappelijke functie van het betalingsverkeer. Ook daar geldt dat belang van bank en klant strijden. Hoe veel risico moet een bank dan accepteren, welk gedrag van de cliënt moet dan nog getolereerd worden. Ervaringen bij bijvoorbeeld uitkeringsinstanties leren dat sommige klanten bewust misbruik maken van het feit dat zij weten dat ze niet geweigerd kunnen worden. Dus het opleggen van de verplichting om de nutsvoorziening betalingsverkeer te leveren lijkt wel een oplossing, maar dit kan vanzelfsprekend niet oneindig gebeuren. Het vangnet van de nutsvoorziening of een laatste kans is wat mij betreft een laatste waarschuwing. Nogmaals over de schreef betekent einde relatie. Hoe lastig dat ook is voor de klant.

284

Bijlage 11 Regulering van de financiële markten van Caribisch Nederland en het toezicht door DNB

Mr. M.Y. Ridderikhof1

Inleiding

De datum 10 oktober 2010 (‘10/10/10’) is voor het Caribische deel van het Koninkrijk der Nederlanden een belangrijk moment. Op deze datum zijn immers grote veranderingen van kracht geworden, ook voor wat betreft Nederland op het vlak van de regulering van de financiële markten. De BES-eilanden – Bonaire, Sint Eustatius en Saba – zijn als zogenoemde openbare lichamen onderdeel van het Nederlandse staatsbestel geworden en de verantwoordelijkheid voor de regulering van de financiële markten is derhalve een verantwoordelijkheid voor de Nederlandse minister van Financiën geworden. De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) hebben hierbij toezichthoudende taken op de BESeilanden gekregen. Financiële instellingen actief op de BES-eilanden (ook aangeduid met: Caribisch Nederland) hebben nu te maken met Nederlandse regelgeving, in plaats van de hen bekende Nederlands-Antilliaanse regelgeving en met nieuwe toezichthouders. In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de uitgangspunten van deze regelgeving, met nadruk op de regelgeving waarop DNB toezicht houdt. Daarbij wordt inzicht gegeven in de uitgangspunten die Nederland heeft gekozen bij de inrichting van de regulering van de financiële markten in Caribisch Nederland en de door DNB gehanteerde aanpak bij de opzet en implementatie van dit nieuwe toezichtsterrein. In dit artikel wordt de regulering van pensioenfondsen in Caribisch Nederland via de Pensioenwet BES buiten beschouwing gelaten.

1

Mr. M.Y. (Marijn) Ridderikhof is senior toezichthouder bij De Nederlandsche Bank N.V. en heeft een coördinerende rol in het toezicht in Caribisch Nederland. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.

285

Regulering van de financiële markten van Caribisch Nederland en het toezicht door DNB

De nieuwe samenstelling van het Koninkrijk der Nederlanden

Per 10/10/10 is het Koninkrijk der Nederlanden een nieuw stadium in gegaan. De bevolking van het land Nederlandse Antillen hebben enkele jaren eerder in een referendum kunnen aangeven in welke vorm men het liefste doorging binnen óf buiten het Koninkrijk. Geen enkel eiland heeft er voor gekozen het Koninkrijk te verlaten, terwijl de kleinste drie eilanden – Bonaire, Sint Eustatius en Saba – kozen voor een nauwere band met Nederland of behoud van het land Nederlandse Antillen. Dit laatste was echter geen haalbare optie, gelet op de uitslagen op de grotere eilanden Curaçao en Sint Maarten. Het algehele resultaat van het referendum is dat het land Nederlandse Antillen werd opgeheven, Curaçao en Sint Maarten, net als Aruba in de vorige eeuw, een status aparte kregen en als twee nieuwe landen binnen het Koninkrijk doorgaan. De BES-eilanden zijn ten slotte als openbare lichamen aan het land Nederland toegevoegd. Gelet op de omvang van deze samenlevingen werd en wordt het niet als haalbaar gezien een andere status binnen het Koninkrijk aan de BES-eilanden te geven. Deze wijzigingen binnen het Koninkrijk zijn 10/10/10 van kracht geworden en sindsdien bestaat het Koninkrijk der Nederlanden dus uit vier landen; Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Met de opheffing van het land Nederlandse Antillen en de toevoeging van de BESeilanden aan Nederland is een voor velen onnatuurlijk aanvoelende grens tussen de Antilliaanse gemeenschappen en markten ontstaan. Immers, Curaçao is nu buitenland voor Bonaire, evenals Sint Maarten dat voor Saba en Sint Eustatius is. Het opmerkelijke is dat deze grens, ondanks dat deze binnen het Koninkrijk loopt, een nog ‘hardere’ grens is dan die tussen Nederland en België. Binnen de Europese Unie zijn er immers diverse uitwerkingen van een vrij verkeer van goederen, diensten en personen die we niet of althans in mindere mate kennen tussen de landen van het Caribische deel van het Koninkrijk. Zo is het makkelijker om als Nederlander de grens met België te passeren, dan om vanaf Bonaire Curaçao binnen te komen. Ook voor wat betreft het aanbieden van financiële diensten tussen en binnen het Caribisch deel van het Koninkrijk gelden ‘hardere’ grenzen dan binnen de Europese Unie. Daarover later meer, nu eerst nog wat meer over de omgeving waarbinnen de markten opereren.

De financiële sector in de Nederlandse Cariben en Caribisch Nederland

De landen Curaçao en Sint Maarten delen een centrale bank en toezichthouder op de financiële sector, de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (CBCS). De CBCS is sinds 10/10/10 de rechtsopvolger van de voormalige Bank van de Nederlandse Antillen (BNA). Gelet op de discussies tussen de regeringen van Curaçao en Sint Maarten en de CBCS is het de vraag hoe lang de monetaire unie tussen beide landen, met een gezamenlijke centrale bank, nog stand zal houden. Beide landen lijken voornemens om deze monetaire unie op termijn prijs te geven, maar vooralsnog gelden de in 2006 bij de akkoorden betreffende de

286


ontmanteling van de Nederlandse Antillen hieromtrent gemaakte afspraken. Een eis van Sint Maarten in deze discussie betreft overigens wel de inrichting door CBCS van een volwaardig filiaal te Philipsburg, waarmee ook de toezichthouder dichterbij de financiële sector van Sint Maarten gebracht kan worden. De financiële sector in de voormalige Nederlandse Antillen is hoofdzakelijk gevestigd te Curaçao. In Sint Maarten zijn minder financiële ondernemingen gezeteld. Voor Caribisch Nederland geldt dat er met name financiële instellingen actief zijn als bijkantoor van ondernemingen met zetel te Curaçao. Zoals opgenomen in de registers van DNB betreffende Caribisch Nederland2 is te Bonaire één zelfstandige bank actief, Maduro & Curiel’s Bank (Bonaire) N.V., onderdeel van de Curaçaose MCB Groep. Als onderdeel van dezelfde groep is Windward Islands Bank (WIB), gezeteld te Sint Maarten, door middel van bijkantoren op de Bovenwindse eilanden Sint Eustatius en Saba actief. Daarnaast ondervinden zij per Bovenwindse eiland concurrentie van één andere bank; RBC Royal Bank te Saba en First Caribbean International Bank te Sint Eustatius. Bonaire kent, naast MCB, bijkantoren van een zestal kredietinstellingen, allen met zetel te Curaçao en daarnaast staan twee Curaçaose banken ingeschreven als dienstverleners vanaf Curaçao zonder vestiging in Caribisch Nederland. Er zijn geen zelfstandige verzekeraars met zetel in Caribisch Nederland. Wel zijn er een aantal bijkantoren van verzekeraars met hoofdkantoor op Curaçao te Bonaire actief. Een Sint Maartense verzekeraar heeft eveneens een bijkantoor te Bonaire en een te Saba. Op Sint Eustatius zijn geen bijkantoren van verzekeraars geregistreerd. Daarnaast staan er nog een pensioenfonds en enkele geldtransactie- en trustkantoren geregistreerd.

Aanpak Nederland

Met de opzet en inrichting van de regulering van de financiële markten in Caribisch Nederland zijn de lokale omstandigheden en feitelijke inrichting van de financiële sector in de Nederlandse Cariben het uitgangspunt geweest. Het heeft voor de wetgever niet de voorkeur gehad om Caribisch Nederland als integraal onderdeel van de EuropeesNederlandse financiële markt te (gaan) zien. Nadruk is gelegd op het respecteren van de status quo en het nastreven van een ‘level playing field’ met Curaçao en Sint Maarten. In tegenstelling tot andere regelgeving, zoals op het gebied van sociaal-ethische aspecten als euthanasie, abortus en homohuwelijk, waarbij wel is gekozen voor een onverkorte invoering van Europees-Nederlandse normen in Caribisch Nederland, is de regulering van de financiële markten dus in principe wel aan de lokale omstandigheden aangepast. Er is een keuze gemaakt voor het respecteren van de verschillen tussen de kleine, Nederlands-Caribisch georiënteerde markt op de BES-eilanden en de veel complexere EU-georiënteerde markt

2

Zie: www.cn.dnb.nl. 287


in Europees-Nederland. Bij deze invoering is onderscheid gemaakt in een transitiefase en een eindfase.

Transitiefase

Deze fase, aangevangen op 10/10/10, zou aanvankelijk tot 1 januari 2012 lopen. Gedurende 2011 is echter gebleken dat een verlenging tot 1 juli 2012 wenselijk zou zijn. Voor de transitiefase is de Nederlands-Antilliaanse regelgeving van kracht gebleven, waartoe de relevante landsverordeningen grotendeels ‘beleidsneutraal’ door middel van de aanpassingswetgeving (onder andere de Aanpassingswet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba) zijn omgezet in Nederlands recht. Zo is de Landsverordening toezicht banken kredietwezen 1994 (Ltbk) omgezet in de Wet toezicht banken kredietwezen 1994 BES (Wtbk BES)3, de Landsverordening toezicht Verzekeringsbedrijf (Ltv) in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf BES (Wtv BES)4, de Landsverordening toezicht trustwezen (Ltt) in de Wet toezicht trustwezen BES (Wtt BES) en de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties (Lv MOT) in de Wet melding ongebruikelijke transacties BES (Wet MOT BES), et cetera. Bij deze omzetting zijn in principe alleen kleinere wijzigingen doorgevoerd, met name voor wat betreft ‘updates’ op het gebied van voorkoming en bestrijding van witwassen op grond van internationale afspraken vanuit de Financial Action Task Force (FATF). Met de Regeling integriteit financiële markten BES (Rifm BES)5 is wel een harmonisatieslag gemaakt voor wat betreft de integriteitregelgeving. De transitiefase is door de toezichthouders gebruikt om zich, ten behoeve van het opstarten van de toezichtrelatie, bekend te maken met de financiële sector, de regelgeving, de risico’s en relevante omstandigheden. Daarbij is vastgesteld welke financiële instellingen van rechtswege over een vergunning voor de BES beschikten. Op grond van de Overgangs- en vrijstellingsregeling financiële markten BES (OVR BES)6 zijn de op grond van de Ltbk, Ltv en Ltt verleende vergunningen gelijkgesteld met op grond van respectievelijk Wtbk BES, Wtv BES en Wtt BES verleende vergunningen, voor zover de vergunninghouder de activiteiten waarop de vergunning betrekking had op 10/10/10 in of vanuit een vestiging in de openbare lichamen verrichtte. Voor de reeds actieve geldtransactiekantoren in de BES moest een andere aanpak worden gekozen. Deze sector was voor 10/10/10 niet gereguleerd (behalve vanwege deviezenverkeer) en stond daarmee voor transitie niet onder toezicht van BNA. Toezicht moest dus op de geldtransactiekantoren (die niet opereren onder een bankvergunning) worden geïntroduceerd. Wettelijke vereisten voor deze sector zijn opgenomen in de Wtbk BES en in het 3 4 5 6 288

Beschikking van de minister van Justitie van 14 september 2010 tot plaatsing in het Staatsblad van de tekst van de Wet toezicht banken kredietwezen 1994 BES (...), Staatsblad 2010, 468. Beschikking van de minister van Justitie van 22 september 2010 tot plaatsing in het Staatsblad van de tekst van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf BES (...), Staatsblad 2010, 472. Staatscourant 2010, nr. 14617, 1 oktober 2010. Staatscourant 2010, nr. 14607, 1 oktober 2010.


overgangsrecht is een pragmatische aanpak gekozen door aan te sluiten bij de feitelijke omstandigheden. Het overgangsrecht kende slechts één vereiste dat inhield dat het overgangsrecht alleen van toepassing was op die geldtransactieaanbieders die een maand voor transitie in Caribisch Nederland het bedrijf van geldtransactiekantoor uitoefende. Deze reeds actieve geldtransactiekantoren hebben vervolgens acht maanden de tijd gekregen om zich door middel van een vergunningaanvraag te ‘legaliseren’ en de bedrijfsvoering in lijn te brengen met de vereisten van de Wtbk BES.

Eindmodel

De regelgeving voor de transitiefase heeft plaats gemaakt voor die van het zogenoemde ‘eindmodel’. De genoemde toezichtwetten zijn per 1 juli 2012 geharmoniseerd in de Wet financiële markten BES (‘Wfm BES’)7 en de wetgeving ter voorkoming van witwassen in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme BES (‘Wwft BES’)8. In het eindmodel vindt verdere harmonisatie plaats en zijn aanvullingen of aanscherpingen doorgevoerd die tot doel hebben gehad om de wetgeving voor de financiële markten meer in overeenstemming te brengen met actuele inzichten en ook beter te doen aansluiten bij de in Europees Nederland bestaande inrichting van het toezicht via het ‘twin peaks-model’. De wetgever vond het te ver gaan en in strijd met het uitgangspunt van beleidsarme omzetting van de Nederlands-Antilliaanse wetgeving, om dit reeds per 10/10/10 in te voeren. Er is nu dus wel een beweging richting het Nederlandse ‘Wft9-model’ ingezet. Er is echter gebruik gemaakt van de mogelijkheid om vanwege de bijzondere positie van de BES-eilanden aansluiting te zoeken bij de lokale omstandigheden, boven die van Europees Nederland. Op grond van artikel 1, tweede lid van het Statuut10 geldt dat voor de BES-eilanden regels kunnen worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op de economische en sociale omstandigheden, de grote afstand tot het Europese deel van Nederland, hun insulaire karakter, kleine oppervlakte en bevolkingsomvang, geografische omstandigheden, het klimaat en andere factoren waardoor deze eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland. De wetgever heeft dit opgevat als een opdracht om rekening te houden met de specifieke plaatselijke omstandigheden en heeft daar gehoor aan gegeven door de regels af te stemmen op de geringe omvang van de markt, de samenstelling van het productenaanbod en de sterke verwevenheid met de financiële sector op Curaçao en Sint Maarten. De Wft is sterk geënt op de Europese Unie, de Wfm BES op de Nederlandse Cariben. Hierbij kan echter wel worden opgemerkt dat de wetgeving van de voormalige Nederlandse Antillen en het huidige Curaçao en Sint Maarten veelal gebaseerd is op Europees Nederlandse regelgeving, vanwege historische en praktische overwegingen. Dit

7 8 9 10

Staatsblad 2011, 612. Staatsblad 2011, 613. Wft: Wet op het financieel toezicht. Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, zoals aangepast per 10/10/10; Staatsblad 2010, 333. 289


neemt echter niet weg dat de financiële sector sinds de staatkundige hervorming te maken heeft met twee rechtsstelsels, zelfs drie, indien men eveneens op Aruba actief is. Het verdient aandacht op te merken dat met deze regelgeving wordt afgeweken van de ‘legislatieve terughoudendheid’ voor een periode van vijf jaar vanaf 10/10/10, zoals afgesproken. Op grond van dit uitgangspunt zou de Nederlands-Antilliaanse wetgeving niet direct worden vervangen door (bestaande) Nederlandse wetgeving, maar zou dat geleidelijk en pas na vijf jaar geschieden. Er is voor de regulering van de financiële markten gebruik gemaakt van een uitzonderingsmogelijkheid op dit uitgangspunt door sneller aan een zogenoemd ‘eindperspectief ’ te werken. Volgens de Memorie van Toelichting Wfm BES (pagina 5) zijn de redenen om af te wijken: De kredietcrisis heeft geleerd hoe kwetsbaar de financiële sector kan zijn en hoe belangrijk het is dat de weten regelgeving voortdurend ‘up-to-date’ wordt gehouden. De toezichtwetten van de transitiefase bevatten, net als de voorheen geldende landsverordeningen, slechts weinig gedragsregels. In Europees Nederland zijn dergelijke voorschriften zoals ten aanzien van aan consumenten te verstrekken informatie over de kenmerken en risico’s van financiële producten vanzelfsprekend en een dergelijk groot verschil in niveau van consumentenbescherming tussen Europees en Caribisch Nederland wordt als moeilijk verdedigbaar gezien. De sectorale toezichtwetten van de transitiefase (en dus ook de voorheen geldende landsverordeningen) verschilden onderling sterk en ook de voormalig Nederlands-Antilliaanse overheid had dan ook al een harmonisatieslag in gang gezet. In deze lijn heeft de Nederlandse wetgever de harmonisatie doorgezet. Tot slot wordt gewezen op de toegenomen vervlechting van de verschillende vormen van financiële dienstverlening en het feit dat de inrichting van het toezicht langs sectorale lijnen niet past bij het ‘twin peaksmodel’.

Wfm BES

Ingevolge het in de Wfm BES, in navolging van de Wft, opgenomen ‘twin peaksmodel’ zijn de toezichtsverantwoordelijkheden tussen AFM en DNB verdeeld. Hiermee is DNB verantwoordelijk geworden voor de vergunningverlening, het doorlopend prudentieel toezicht en het integriteittoezicht op kredietinstellingen, verzekeraars, geldtransactiekantoren en trustkantoren. Onder integriteittoezicht wordt hierbij verstaan het toezicht op de integere bedrijfsvoering op grond van de Wfm BES, toezicht op de preventie van witwassen en terrorismefinanciering op grond van de Wwft BES en op de naleving van de sanctieregelgeving op grond van de Sanctiewet 1977. De AFM is in dit model verantwoordelijk voor de vergunningverlening van beleggingsinstellingen, vermogensbeheerders, bemiddelaars, adviseurs en kredietaanbieders, het

290


doorlopend gedragstoezicht op alle genoemde sectoren (behalve trustkantoren) en het integriteittoezicht op de sectoren waartoe zij ook de vergunningverlening verzorgt.

Markttoegang en toezicht – kredietinstellingen

De uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling in of vanuit de openbare lichamen is ingevolge artikel 2:1 van de Wfm BES vergunningplichtig. Vervolgens is daarbij voor de bepaling van de omvang van het toezicht door DNB op kredietinstellingen een onderverdeling in drie categorieën gemaakt; de zelfstandige onderneming, het (kleinere) bijkantoor en de dienstverrichter zonder vestiging in Caribisch Nederland. Als uitgangspunt voor alle financiële ondernemingen geldt, op grond van artikel 3:1 van de Wfm BES, dat zij hun zetel in Caribisch Nederland, Curaçao of Sint Maarten dienen te hebben om in aanmerking te kunnen komen voor een vergunning voor Caribisch Nederland van DNB. Hiermee is beoogd tot uitdrukking te brengen dat een kredietinstelling die vóór de staatkundige hervorming (dus vóór 10/10/10) op grond van een vergunning actief was op de verschillende eilanden van de voormalige Nederlandse Antillen, grotendeels op dezelfde manier actief kan blijven. De kredietinstelling die in Caribisch Nederland vergunning heeft als zelfstandige rechtspersoon met zetel in Caribisch Nederland valt wel geheel binnen het bereik van de Wfm BES. De prudentiële eisen, eisen met betrekking tot integriteit en gedragsregels zijn onverkort van toepassing op deze kredietinstelling en DNB houdt volledig toezicht op de twee eerstgenoemde onderdelen en de AFM op het laatste. Er is voor wat betreft de rapportageverplichtingen voor de zelfstandige banken aansluiting gezocht bij de (New) Charts of Accounts van de CBCS en bij het overgangsrecht voor de invoering van Bazel II te Curaçao en Sint Maarten. Voor wat betreft het integriteitstoezicht volgt hieronder meer. Kredietinstellingen met een zetel buiten de openbare lichamen, Curaçao of Sint Maarten moeten een vergunning als zelfstandige rechtspersoon met zetel in Caribisch Nederland bezitten. In bijzondere gevallen kan op grond van artikel 3:1 van de Wfm BES van dit zetelvereiste worden afgeweken. Met betrekking tot de tweede categorie, de bijkantoren, is een grens gesteld aansluitende bij de grootte van het bijkantoor. Deze grens is gesteld op negentig miljoen US dollar aan deposito’s per ultimo van het voorafgaande boekjaar. Beneden deze grens is het bijkantoor vrijgesteld van de prudentiele vereisten van de Wfm BES en valt het bijkantoor onder het ‘home country’-toezicht van CBCS. Wel dient het over een vergunning van DNB te bezitten en valt het bijkantoor onder het integriteittoezicht van DNB. Boven deze grens zal het bijkantoor zich moeten omvormen tot een zelfstandige rechtspersoon met zetel in Caribisch Nederland. Deze bij de omvang van de onderneming aansluitende grens is vastgesteld vanuit de gedachte dat grote bijkantoren in redelijkheid in staat kunnen worden

291


geacht zelfstandig aan de eisen van de Wfm BES te voldoen en daarom hoeft deze niet door middel van vrijstellingen ontzien te worden. Een andere eis die is gesteld om als bijkantoor actief te mogen zijn in Caribisch Nederland is dat zij zich niet bezighoudt met offshore-activiteiten. Er wordt verwacht dat de omvang van het bijkantoor moet blijken uit de jaarrekening van de hoofdvestiging. Het integriteitstoezicht door DNB houdt een toezicht in op de integere bedrijfsvoering (op grond van artikel 3:8 van de Wfm BES) en de uitwerking in de artikelen 3:6 tot en met 3:18 van het Besluit financiële markten BES (Bfm BES)11. Een derde wijze waarop een kredietinstelling actief kan zijn in Caribisch Nederland is door middel van dienstverrichting. In dit geval dient de kredietinstelling de zetel te Curaçao of Sint Maarten te hebben, terwijl het in Caribisch Nederland diensten aanbiedt zonder vestiging. Ook deze vorm van dienstverlening in Caribisch Nederland is vergunningplichtig, waarnaast geldt dat de kredietinstelling in de staat waar deze haar zetel heeft, bevoegd is tot deze dienstverlening. In de Beleidsregel AFM en DNB toepassing en uitvoering Wfm BES en Wwft BES 201212 (‘de Beleidsregel’) is door de toezichthouders aangegeven wat zij onder dienstverrichting vanuit het buitenland naar Caribisch Nederland verstaan. In artikel 7 wordt aangegeven dat een zogenoemde ‘initiative test’ wordt gehanteerd bij het beantwoorden van deze vraag. Zo wordt gesteld dat er geen sprake is van dienstverrichting vanuit een vestiging in het buitenland, voor zover de betrokken financiële onderneming kan aantonen dat het initiatief tot de dienstverlening uitsluitend uitgaat of is uitgegaan van een cliënt of een consument die zijn gewone verblijfplaats in Caribisch Nederland heeft of die een vestiging in Caribisch Nederland heeft. Er is dus wel sprake van dienstverrichting (en dus van een vergunningplichtige activiteit) indien de betrokken financiële onderneming zich vanuit een vestiging te Curaçao of Sint Maarten actief richt op cliënten die wonen of gevestigd zijn in Caribisch Nederland. Dat kan via internet of andere elektronische en niet-elektronische media of reclame-uitingen. Wanneer sprake is van meer dan incidentele activiteiten door een financiële onderneming in Caribisch Nederland, moet het van geval tot geval worden bezien. Voor wat betreft de dienstverrichting geldt dat deze ook beperkt onder het integriteittoezicht op grond van de Wfm BES vallen. Alleen van toepassing zijn de Wwft BES en Sanctiewet 1977. De banken die op deze wijze diensten verrichten dienen wel een afzonderlijke boekhouding te hebben voor wat betreft de activiteiten in Caribisch Nederland. Een speciaal type kredietinstellingen zijn de kredietverenigingen. Op de Antillen zijn dit historisch gegroeide coöperaties en verenigingen die zich veelal richten op de relatief grote behoefte aan kleine leningen ten behoeve van met name consumptieve uitgaven zoals koelkasten. Daaraan wordt vaak een doelstelling tot bevordering van spaarzin gekoppeld. Deze kredietverenigingen zijn ook op Bonaire actief. Volgens de definitie van de Wfm BES vallen ze onder kredietinstelling, tenzij sprake is van een besloten kring 11 Staatsblad 2012, 238. 12 Staatscourant 2012, nr. 17541, 27 augustus 2012. 292


waarbinnen de opvorderbare gelden worden gespaard. De voor Bonaire geregistreerde kredietverenigingen/coöperaties zijn bijkantoren van te Curaçao gezetelde kredietverenigingen/coöperaties en vallen derhalve alleen onder het integriteittoezicht van DNB en het gedragstoezicht door AFM. Hierbij is het van belang om deze typische lokale vormen in hun eigen omgeving te kunnen benaderen en beoordelen onder de Wfm BES.

Markttoegang en toezicht – verzekeraars

Voor wat betreft de vergunningverplichtingen voor verzekeraars in Caribisch Nederland zijn dezelfde uitgangspunten gehanteerd als voor kredietinstellingen, met één belangrijke uitzondering. Naast de vergunningplicht voor zelfstandige verzekeraars met zetel in Caribisch Nederland en de verzekeraars die vanaf Curaçao of Sint Maarten door middel van een bijkantoor actief zijn in Caribisch Nederland13, worden eveneens de dienstverrichters zonder vestiging in Caribisch Nederland erkend. Deze laatste categorie is echter, in tegenstelling tot de kredietinstellingen, niet vergunningplichtig, doch (sinds 1 juli 2012) notificatieplichtig. Op grond van artikel 2:23 van de Wfm BES is het een buitenlandse verzekeraar verboden door middel van het verrichten van diensten vanuit een vestiging in het buitenland verzekeringen aan te bieden in Caribisch Nederland, tenzij de verzekeraar DNB ‘hiervan kennis geeft’ en aantoont dat de verzekeraar zetel heeft te Curaçao of Sint Maarten14, naar het recht van de staat van zetel rechtspersoon is, in de staat van zetel bevoegd is tot uitoefening van het desbetreffende verzekeringsbedrijf en dit bedrijf daadwerkelijk vanuit een vestiging in die staat uitoefent en tot slot, voldoet aan de in de Wfm BES gestelde regels (artikel 3:17) betreffende solvabiliteit. Hoe dit laatste door de toezichthouder getoetst gaat worden moet zich nog nader uitwijzen, maar in ieder geval wordt er in belangrijke mate vertrouwd op het toezicht in het land van herkomst en dient de samenwerking tussen de toezichtautoriteiten in Caribisch Nederland en de buitenlandse toezichthoudende instantie goed geregeld te zijn. Naast de reeds aangehaalde ‘initiative test’ is voor de inkomende dienstverrichting door verzekeraars van belang dat DNB in de Beleidsregel heeft uitgelegd wat er onder dat begrip wordt verstaan in het geval van dienstverrichting door een levensverzekeraar, een natura-uitvaartverzekeraar en een schadeverzekeraar.

13 Voor wat betreft de grootte van het bijkantoor om als ‘klein’ bestempeld te kunnen worden is de grens voor verzekeraars getrokken op vijf miljoen US dollar aan bruto premie-inkomsten in het vorig boekjaar. 14 Op grond van artikel; 2:23, eerste lid, onder a van de Wfm BES kunnen andere staten worden aangewezen. 293


Markttoegang en toezicht – geldtransactiekantoren en trustkantoren

Voor wat betreft geldtransactiekantoren geldt dat zij, gelijk aan de vergunningsplicht voor kredietinstellingen voor het uitoefenen van het bedrijf in of vanuit Caribisch Nederland een vergunning van DNB nodig hebben. Voor trustkantoren geldt daarentegen op grond van artikel 2:1 van de Wfm BES dat voor het in of vanuit Caribisch Nederland als trustkantoor werkzaam zijn een vergunning van DNB nodig is. Hiermee is door de wetgever bewust aangesloten bij het uitgangspunt om alle werkzaamheden, dus ook die vanuit een vestiging buiten Caribisch Nederland, onder de vergunningplicht te brengen. Hierbij wordt expliciet in de Memorie van Toelichting verwezen naar de bijzondere risico’s op het terrein van witwassen en financieren van terrorisme. Uitdrukkelijk worden dus alle activiteiten van trustkantoren in Caribisch Nederland onder het relevante toezicht van DNB gebracht. Aangezien het toezicht op deze sectoren in zijn aard gericht is op integriteit, vallen deze sectoren onder het integriteittoezicht door DNB. Daarnaast zijn voor trustkantoren specifieke normen in de Wfm BES en Bfm BES opgenomen gericht op het hebben van een lokale directeur (artikel 3:5, vierde lid, Bfm BES) en het beschikbaar hebben van de in artikel 2:3 Regeling financiële markten BES (Rfm BES) opgenomen bescheiden en gegevens (artikel 3:18 Bfm BES). Voor beide typen financiële ondernemingen geldt een eis tot vermogenscheiding ten behoeve van de waarborging en bescherming van de rechten van cliënten. Voor trustkantoren is deze vastgelegd in artikel 3:23 Wfm BES, terwijl DNB deze eis door middel van artikel 5 van de Regeling AFM en DNB nadere voorschriften Wfm BES en Wwft BES 2012 (‘de Regeling’)15, als onlosmakelijk onderdeel van de beheerste bedrijfsuitoefening van geldtransactiekantoren ziet. De methode van vermogensscheiding wordt aan het geldtransactiekantoor gelaten, zolang deze maar adequaat is.

Integriteitsregels

Waar bestaat het integriteitstoezicht uit dat DNB uitoefent op de financiële ondernemingen met vestiging in Caribisch Nederland? Zoals gezegd ziet dit in de eerste plaats op de integere bedrijfsvoering zoals opgenomen in artikel 3:8 van de Wfm BES. Dit onderdeel is misschien voor wat betreft de bewoording, samenstelling en uitwerking nieuw voor de instellingen actief in Caribisch Nederland, maar voor wat betreft de onderliggende principes en nadere uitgangspunten geldt het merendeel van deze regels al reeds sinds jaren in de Antillen. De Nederlandse Antillen kende en Curaçao en Sint Maarten kennen, op grond van de Landsverordening toezicht banken kredietwezen 1994 en de nadere regelgeving en beleidsregels van de BNA/CBCS grotendeels dezelfde uitgangspunten van integere bedrijfsvoering.

15 Staatscourant 2012, nr. 17536, 27 augustus 2012. 294


De reeds geharmoniseerde opzet in Caribisch Nederland wordt op basis van artikel 3:8 Wfm BES uitgewerkt in het Bfm BES. De hierin opgenomen regels zijn ook grotendeels met een oog op de reeds vóór 10/10/10 geldende regels opgesteld. Er valt niet te ontkennen dat hier een Wft-achtergrond in te herkennen is, in ieder geval in de gebruikte bewoordingen. Zo wordt er van de kredietinstellingen onder andere verwacht dat zij zorg dragen voor een integriteitsbewuste bedrijfscultuur, gebaseerd op een systematische analyse van risico’s (artikel 3:7 Bfm BES), een compliance functie inrichten (artikel 3:8 Bfm BES), procedures en maatregelen betreffende: cliëntacceptatie, risicoclassificatie en -analyse (artikel 3:9 Bfm BES), naleving van Wwft BES en Sanctiewet 1977 (artikel 3:13 Bfm BES), omgang met en vastlegging van incidenten (artikel 3:14 Bfm BES), belangenverstrengeling (artikel 3:15 Bfm BES) en integriteitsgevoelige functies (artikel 3:16) hanteren. Nieuw is wel dat er expliciete regeling is opgenomen betreffende afgeschermde rekeningen (artikel 3:10 Bfm BES) en ‘back-to-back’ leningen (artikel 3:11 Bfm BES), in lijn met die onder de Wft. Nadere invulling is met betrekking tot een aantal elementen van deze onderwerpen gegeven door middel van de Regeling. Daarnaast wijs ik nog op de Beleidsregel, waarin duidelijkheid wordt getracht te geven aan de werking van beleidsregels en ‘guidelines’ van CBCS inzake de integere bedrijfsvoering en die ter voorkoming van witwassen. Een expliciet voorbeeld van de hantering van lokale integriteitsnormen, die in dit geval strenger uitvallen dan de normen op dit vlak in Europees Nederland, is de bepaling omtrent de toetsing van betrouwbaarheid in het geval van lokale ‘politically exposed persons’, oftewel PEP’s; personen die prominente politieke functies bekleden of hebben bekleed. Vanwege de status van PEP kan op een dergelijke persoon grote druk worden uitgeoefend om te komen tot bepaalde besluitvorming die anders niet zou zijn bereikt, waardoor zijn betrouwbaarheid als (mede)beleidsbepaler bij een financiële onderneming in gevaar zou kunnen komen. De toezichthouders hebben daarom, gelet op de relatief kleine omvang van de gemeenschappen, gesteld dat zich in beginsel een conflicterend belang voordoet indien de op betrouwbaarheid te toetsen (mede)beleidsbepaler een lokale PEP is. Dit feit staat in beginsel de benoeming bij de financiële instelling dan ook in de weg. Er is gewezen op de specifieke regels ter voorkoming van witwassen en terrorismefinanciering, geharmoniseerd in de Wwft BES. Daarover wil ik hier niet verder op in gaan. Een nadere gedetailleerde beschrijving van de diverse daarin opgenomen regels zou als onderwerp voor een separate beschouwing kunnen dienen, terwijl het hier het bestek van dit artikel te buiten gaat. Wat ik wel wil opmerken is dat er voor wat betreft de indicatoren om een transactie als ongebruikelijk te bestempelen, duidelijk is aangesloten bij de Nederlands-Antilliaanse uitgangspunten, zoals deze ook nu te Curaçao en Sint Maarten worden gehanteerd. Dit houdt in dat er vanuit een ‘rule based’ benadering, relatief lange lijsten met indicatoren worden gehanteerd, die door middel van een ‘afvinkexercitie’ zou moeten leiden tot een melding van een ongebruikelijke transactie. Vanuit een toezichthouderperspectief, waarbinnen een meer ‘risk based’ benadering passend is voor de

295


benadering vanuit een financiële onderneming van mogelijk ongebruikelijke transacties, is een beweging naar een korte indicatorenlijst met subjectieve in plaats van objectieve indicatoren, toe te juichen. Een ander onderdeel betreft de (internationale) sanctieregelgeving. Voor de regulering van de financiële markten in Caribisch Nederland is dit het enige terrein waar is besloten om onverkort de in Europees Nederland geldende regelgeving in te voeren, namelijk de Sanctiewet 1977. Daartoe is het wel noodzakelijk geweest om duidelijk te maken welke internationale sanctieregels van kracht zullen zijn, aangezien Caribisch Nederland geen onderdeel uitmaakt van de Europese Unie (EU), terwijl de EU-sanctieregels de uitgangspunten van de Nederlandse sanctieregelgeving vormen. Door middel van de Sanctieregeling BES16 is de Sanctiewet 1977 van overeenkomstige toepassing verklaard voor Caribisch Nederland en gelden de EU-sanctieregels eveneens voor dit deel van Nederland. Voor het toezicht op de naleving is DNB aangewezen.

Betrouwbaarheid en geschiktheid bestuurders

Op grond van de Wfm BES (artikelen 3:4 en 3:5) wordt het (dagelijks) beleid van de financiële onderneming (met zetel of via bijkantoor in Caribisch Nederland actief) bepaald door betrouwbare en geschikte personen. Hier bestaat weinig verschil met Europees Nederland. In de Beleidsregel wordt met betrekking tot de geschiktheid van dagelijks beleidsbepalers en commissarissen aansluiting gezocht bij de onder de Wft tot stand gekomen Beleidsregel geschiktheid 2012 van AFM en DNB17. Ook Curaçao en Sint Maarten kennen de deskundigheidseis, maar deze is niet zoals in Nederland vervangen door geschiktheid. Met de Wet tot introductie van de geschiktheidseis (Staatsblad 2012, 7, in werking getreden op 1 juli 2012) is de deskundigheidseis van artikel 3:5 Wfm BES vervangen door een geschiktheidseis. Belangrijk is dat de op grond van de Wfm BES uit te voeren toetsingen veelal personen betreft die eveneens door CBCS getoetst dienen te worden op betrouwbaarheid en deskundigheid/geschiktheid. Immers, de (mede)beleidsbepalers van de financiële ondernemingen in Caribisch Nederland zijn in de meeste gevallen verbonden aan de hoofdvestiging van de onderneming te Curaçao of Sint Maarten en vallen daarmee eveneens onder de toetsingsverantwoordelijkheid van CBCS. Op grond van de regelgeving voor Caribisch Nederland moet elke drie jaar een hertoetsing plaatsvinden. In de implementatie van de toetsingsverantwoordelijkheden van DNB wordt aangesloten bij de toetsingskalender die CBCS hanteert, zodat er eenvoudiger kan worden aangesloten bij informatievergaring door de andere partij en eventueel noodzakelijk overleg kan volgen indien een situatie ontstaat waarbinnen de toezichthouders mogelijk tot een verschillend betrouwbaarheidsoordeel komen. 16 Staatscourant 2011, nr. 2873, 15 februari 2011. 17 Staatscourant 2012, nr. 13546. 296


Samenwerking DNB met CBCS

Praktisch gezien en in algemene bewoordingen gesteld, beperkt het toezicht door DNB zich tot het prudentieel en integriteittoezicht op één zelfstandige bank en het uitvoeren van het integriteittoezicht op de aanwezige bijkantoren (van banken en verzekeraars) en op de trust- en geldtransactiekantoren in Caribisch Nederland18. Deze financiële ondernemingen staan, behalve de trust- en geldtransactiekantoren, ook via de hoofdvestiging te Curaçao of Sint Maarten onder toezicht van CBCS, op wiens prudentieel toezicht DNB derhalve vertrouwt. In de opzet en implementatie van het toezicht door DNB wordt de aandacht dan ook met name op het integriteittoezicht gelegd, met als belangrijk aandachtspunt de samenwerking met de Caribische toezichtcollegae. Zo is onder het College van Koninkrijkstoezichthouders de Werkgroep Harmonisatie Integriteitstoezicht actief, waarbinnen de Centrale Bank van Aruba, de CBCS, AFM en DNB samenwerken in de harmonisatie van het integriteittoezicht zoals dat in de regelgeving voor de drie landen is neergelegd en door de toezichthouders wordt uitgevoerd. Onderdeel van die samenwerking is een rechtsvergelijking tussen de drie systemen en het formuleren van aanbevelingen aan de drie landen ter overbrugging van de verschillen. Daarnaast vindt een praktische samenwerking plaats door middel van onder andere wederzijdse ondersteuning in de ontwikkeling van toezichtsmethodologie en methodes van risico identificatie. Voor de financiële ondernemingen actief in twee of drie van de landen of openbare lichamen, is het belangrijk dat zij in de bedrijfsvoering niet geconfronteerd worden met drie uiteenlopende systemen, om administratieve lasten zo laag mogelijk te houden. Daarnaast is het voor de toezichthouders belangrijk om in de uitwerking van ieders integriteitskader de samenwerking te kunnen vinden met de andere toezichthouders om integriteitsrisico’s op een effectieve wijze te kunnen beheersen en tegenstrijdige uitkomsten te voorkomen. Zo wordt tussen CBCS en DNB overleg gevoerd over de toetsing van (mede)beleidsbepalers van financiële ondernemingen en wordt de nodige informatie uitgewisseld om tot een gedeeld inzicht te kunnen komen. In de toezichtuitvoering is het eveneens belangrijk te voorkomen dat de inzichten en resultaten van onderzoeken uitgevoerd door verschillende toezichthouders, hemelsbreed van elkaar verschillen, om de onder toezicht staande partijen duidelijkheid te kunnen bieden in de versterking van de risicobeheersing. DNB zal, nu het eindmodel van kracht is geworden en de introducties, voorlichtingen en eerste analyses achter de rug zijn die als basis voor een verdere strategie dienen, de toezichttaak een praktische invulling moeten geven. Binnen deze invulling is het de ambitie om goed geïnformeerd, op een efficiënte en effectieve wijze, de échte integriteitsproblemen in Caribisch Nederland aan te pakken.

18 Volledigheidshalve; DNB heeft eveneens een Wwft BES-toezichttaak op casino’s in Caribisch Nederland. 297

Bijlage 12 De Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme: geen rustig bezit

P.C. Verloop1

1. Inleiding

Op 1 januari 2013 trad de gewijzigde Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme in werking.2 Deze wetswijziging was noodzakelijk in verband met de implementatie van aanbevelingen uit het evaluatierapport Nederland van de Financial Action Task Force van 25 februari 2011.3 Op 1 september 2013 heeft de Wwft opnieuw een wijziging ondergaan naar aanleiding van de (aparte) strafbaarstelling van het financieren van terrorisme in het Wetboek van Strafrecht.4 Op 5 februari 2013 verscheen daarnaast een voorstel van de Europese Commissie voor een Vierde Anti-witwasrichtlijn.5 In deze bijdrage zal worden ingegaan op de verschillende wijzigingen die de Wwft in 2013 heeft ondergaan en de wijzigingen die de wet onder invloed van het Commissievoorstel nog zal dienen te ondergaan.

1

2

3 4 5

Mr. P.C. (Paul) Verloop is werkzaam als advocaat bij Ploum Lodder Princen. Hij gaf onderwijs in het straf(proces)recht aan studenten, rechters, officieren van justitie, opsporingsbeambten en advocaten. Daarnaast was hij betrokken bij diverse onderzoeken voor het WODC en het Ministerie van Justitie en hij is betrokken bij de herziening van de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering van Curaçao, Aruba, Sint Maarten en Suriname. Wet van 20 december 2012 tot wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme BES in verband met de implementatie van aanbevelingen van de Financial Action Task Force (Stb. 2012, 686). Mutual Evaluation Report, Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism, the Netherlands, FATF 25 februari 2011. Wet van 10 juli 2013 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafrecht BES, en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het financieren van terrorisme (Stb. 2013, 292). Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering and terrorist financing, COM (2013) 45.

299

De Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme: geen rustig bezit

Daarbij past een opmerking vooraf. De herziening van de FATF Recommendations in 2003 heeft in 2005 geleid tot de Derde Anti-witwasrichtlijn en de daarbij behorende Uitvoeringsrichtlijn. Deze zijn in Nederland geïmplementeerd door middel van de Wwft. In februari 2012 zijn de FATF Recommendations opnieuw herzien en het doel van de Vierde Anti-witwasrichtlijn is erin gelegen deze aanbevelingen te (doen) implementeren in de regelgeving van de lidstaten van de Europese Unie. De aanbevelingen die voortvloeien uit het evaluatierapport Nederland van de FATF lopen echter vooruit op verplichtingen die Nederland op grond van de Vierde Anti-witwasrichtlijn dient door te voeren. Met het implementeren van de aanbevelingen uit het evaluatierapport heeft Nederland dus een voorsprong op andere EU-lidstaten, nu een deel van hetgeen naar voren komt in de Vierde Anti-witwasrichtlijn per 1 januari 2013 als is geïmplementeerd. Deze bijdrage wordt afgesloten met enkele opmerkingen over de stapeling van wijzigingen.

2 De FATF-evaluatie 2011

De FATF voert evaluaties uit van ieder lid, in de vorm van peer reviews, om voortdurend het niveau van implementatie van de FATF Recommendations te toetsen, teneinde tot een beschrijving en analyse te komen van de verschillende nationale systemen ter voorkoming van misbruik van het financiële stelsel. In dat kader heeft – inmiddels al weer een aantal jaar geleden – een evaluatie plaatsgevonden van de implementatie van aanbevelingen van de FATF in Nederland. In februari 2011 is tijdens de plenaire vergadering van de FATF het evaluatierapport van Nederland vastgesteld. Door de FATF is een aantal tekortkomingen in de implementatie van de aanbevelingen in Nederland vastgesteld. Nederland ‘scoort’ op een aantal punten het oordeel ‘compliant’ en ‘largely compliant’. Daarnaast wordt op een aantal onderdelen echter het oordeel ‘noncompliant’ gescoord en op een aantal punten het oordeel ‘partially compliant’. Deze ‘score’ leidt tot een aanzienlijk aantal aanbevelingen. De aanbevelingen hebben enerzijds betrekking op het beleid, op de registratie van informatie, maar ook op aanpassing van wetgeving, die volgens de FATF noodzakelijk is ter versterking van de mogelijkheden tot bestrijding van witwassen en financieren van terrorisme. In het evaluatierapport wordt ten aanzien van de veertig aanbevelingen en de negen Special Recommendations in een tabel aangegeven welke ‘score’ is behaald en wordt een korte samenvatting gegeven van de redenen die tot die score hebben geleid. Het evaluatierapport wordt afgesloten met een tweede tabel waarin per onderwerp en onder verwijzing naar een aanbeveling (bv. Preventive Measures–Financial Institutions, 3.2 Customer due diligence, including enhanced or reduced measures (R.5–8)) een aantal specifieke aanbevelingen wordt gedaan.

300


Zoals gezegd kent de evaluatie aanbevelingen die zien op het gevoerde beleid. Zo wordt aanbevolen beleid te maken teneinde te verzekeren dat effectieve monitoring plaatsvindt op compliance met EU sancties, beleid te maken voor het verduidelijken van CDDverplichtingen, vergroten van de effectiviteit van melding van verdachte transacties, onder meer door het vergroten van het bewustzijn bij financiële instellingen ten aanzien van verdachte transacties. Het aantal beleidsmatige aanbevelingen is te groot om hier op te noemen. In de volgende paragraaf zal daarop nog worden teruggekomen. Zoals hierboven al aangegeven wordt aanbevolen de registratie van informatie te verbeteren. Zo volgt uit het evaluatierapport dat niet wordt bijgehouden hoeveel onderzoeken naar witwassen plaatsvinden en hoeveel vervolgingen en veroordelingen daaruit voortvloeien. Daarnaast worden aanbevelingen gedaan die nopen tot wetswijziging. De FATF adviseert bijvoorbeeld het financieren van terrorisme apart strafbaar te stellen, in overweging te nemen om het professioneel verschoningsrecht van advocaten en notarissen te beperken en om te komen tot het eenvoudiger aannemen van dubbele strafbaarheid teneinde de uitvoering van rechtshulpverzoeken die in verband staan met witwassen te vereenvoudigen. Ook ten aanzien van de aanbevelingen die worden gedaan, die tot wetswijziging dienen te leiden, wordt hier niet beoogd uitputtend te zijn. Van belang is te constateren dat de FATF komt tot een totaal van 148 aanbevelingen. Voor de implementatie van een deel van deze aanbevelingen is aanpassing van de Wwft noodzakelijk

3 Implementatie aanbevelingen FATF

In paragraaf 2 is zeer in het kort aangegeven dat de aanbevelingen van de FATF noopten tot aanpassing van wetgeving om te komen tot implementatie van deze aanbevelingen. Bij brief van 4 maart 2011 berichtte de minister aan de Tweede Kamer dat hij de conclusies in het rapport grotendeels kan onderschrijven.6 Toch is op sommige punten aanpassing van wetgeving noodzakelijk. Zo geeft de FATF de voorkeur aan een autonome strafbaarstelling van terrorismefinanciering, schrijft de minister, hetgeen leidt tot de beslissing in het Wetboek van Strafrecht ‘een autonome strafbaarstelling van TF op te nemen om dit misdrijf overeenkomstig de aanbevelingen in het rapport duidelijk herkenbaar in de wet te positioneren.7’ Deze aanpassing komt hieronder in paragraaf 4 eveneens aan de orde. Naar aanleiding van de aanbevelingen dient niet alleen aanpassing van het Wetboek van Strafrecht plaats te vinden, maar ook – het is al gesteld – aanpassing van de Wwft: ‘De 6 7

Brief van de minister van Financiën 4 maart 2011, 2011D10952. Idem als 5. 301


tekortkomingen in de Wwft hebben onder meer betrekking op elementen van het cliëntenonderzoek dat instellingen die onder de reikwijdte van de Wwft vallen, moeten uitvoeren. Hierbij wordt opgemerkt dat bepaalde tekortkomingen het gevolg zijn van een discrepantie tussen de aanbevelingen van de FATF- en EU-regelgeving welke de basis vormt voor de Nederlandse anti-witwasregelgeving.’8 In navolging van de brief van 4 maart 2011 wordt op 19 april 2012 het voorstel tot Wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme BES in verband met de implementatie van aanbevelingen van de Financial Action Task Force aan de Tweede Kamer gezonden. Over de aanbevelingen merkte de minister op dat deze voor een groot deel zijn te herleiden tot de verschillen tussen de FATF-aanbevelingen en de Derde Anti-witwasrichtlijn die de basis vormde voor de Wwft.9 De belangrijkste wijzigingen van de Wwft die voortvloeien uit de FATF-aanbevelingen betreffen wijzigingen ‘inzake het cliëntenonderzoek, de melding van ongebruikelijke transacties, en de strafrechtelijke en civielrechtelijke vrijwaring van instellingen die een melding hebben gedaan. Verder is voorzien in de uitwisseling van gegevens tussen toezichthouders.’10 Bovendien wordt in deze wet al rekening gehouden met de herziening van de FATF-aanbevelingen uit februari 2012 en de mede daaraan gerelateerde toekomstige wijzigingen van het Europeesrechtelijk kader. Het gaat dan om de aanscherping van de voorschriften in het cliëntenonderzoek met betrekking tot de vertegenwoordiger van de cliënt en het onderkennen van stromanconstructies, en het onderzoeken of de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt kwalificeert als politiek prominent persoon alsmede het verruimen van het begrip politiek prominent persoon tot ingezetenen van Nederland zonder de Nederlandse nationaliteit. Ten eerste wordt een betrekkelijk groot aantal van de definitiebepalingen, die mede de reikwijdte van de Wwft bepalen, gewijzigd. Deze wijzigingen vloeien grotendeels niet voort uit de FATF-aanbevelingen. Zo is inmiddels geëxpliciteerd dat onder accountantswerkzaamheden tevens de werkzaamheden van de forensisch accountant vallen (art. 1, eerste lid, onderdeel a, subonderdeel 11 Wwft), is de taxateur opgenomen in de lijst van instellingen (art. 1, eerste lid, onderdeel a, subonderdeel 24 Wwft) en wordt met wijziging van art. 1, eerste lid onderdeel m wordt duidelijk dat de meldingsplicht (ook) geldt bij dienstverlening die ziet op het verwerken of beoordelen van een ongebruikelijke transactie waarbij de cliënt betrokken is.

8 Idem als 5. 9 Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 238, nr. 3, p.2. 10 Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 238, nr. 3, p.2. 302


Daarnaast vindt – naar aanleiding van de aanbevelingen uit het evaluatierapport – aanpassing plaats in de definitie van de uiteindelijk belanghebbende, wordt onderzoek voorgeschreven naar degene die de cliënt vertegenwoordigt, wordt de verplichting tot het actueel houden van gegevens uit het cliëntenonderzoek geëxpliciteerd. Dit betreffen allemaal wijzigingen van art. 3 Wwft. Voorts wordt art. 8 Wwft, inzake het verscherpt cliëntenonderzoek, aangepast. Een verscherpt cliëntenonderzoek wordt voorgeschreven ‘indien en naar gelang een zakelijke relatie of transactie naar haar aard of in verband met de staat waar de cliënt woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt.’ Daarbij wordt het verscherpt cliëntenonderzoek inzake politiek prominente personen op aanbeveling van de FATF in die zin aangepast dat het voorgeschreven onderzoek wordt uitgebreid tot de bron van het vermogen van die personen, komt de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt onder die regeling te vallen en wordt de reikwijdte van de regeling uitgebreid met personen die niet de Nederlandse nationaliteit hebben en wonen in Nederland. Tot slot verdienen twee belangrijke bepalingen vermelding: art. 16 Wwft – de meldplicht – is in die zin gewijzigd dat melding ‘onverwijld’ dient plaats te vinden en niet – zoals in de oude regeling – binnen twee weken. Er dient dus onmiddellijk na het bekend worden van de ongebruikelijke aard van de transactie te worden gemeld. Ook de vrijwaringsbepalingen zijn aangepast. Strafrechtelijke vrijwaring bestaat als de gegevens of inlichtingen door de melder te goeder trouw zijn verstrekt (art. 19 Wwft) en voor civielrechtelijke vrijwaring is van belang of de verstrekker heeft verstrekt in de redelijke veronderstelling uitvoering te geven aan de Wwft (art. 20).

4 Strafbaarstelling financieren van terrorisme

Op 1 september 2013 is de Wwft opnieuw gewijzigd in verband met één van de aanbevelingen van de FATF. De FATF uitte in de evaluatie kritiek op de wijze waarop het financieren van terrorisme in Nederland strafbaar is gesteld. Anders dan de meeste FATF-lidstaten, die kozen voor een aparte strafbaarstelling van het financieren van terrorisme, heeft Nederland er in eerste instantie voor gekozen om het financieren van terrorisme strafbaar te stellen via de band van de voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 46 Sr. Daarnaast kan – volgens de minister – het financieren van terrorisme worden bestreden via de strafbaarstelling van deelneming aan een terroristische organisatie (art. 140a Sr.). Dat nu voor een aparte strafbaarstelling van het financieren van terrorisme is gekozen (in een nieuw art. 421 Sr.) is erin gelegen dat ‘(d)e FATF (…) blijkens een van de aanbevelingen van het rapport sterk de voorkeur (geeft) aan een autonome strafbaarstelling van het finan-

303


cieren van terrorisme.11’ Bijkomend voordeel van een zelfstandige strafbaarstelling is bovendien dat de internationale rechtshulp in strafzaken daarmee is gediend. Het is op deze wijze immers onmiskenbaar dat financieren van terrorisme een strafbaar feit oplevert, zonder dat deze strafbaarstelling min of meer ‘verstopt’ bleef in een andere strafbaarstelling. De wijziging van de Wwft naar aanleiding van deze wet is beperkt. In de Wwft was tot 1 september 2013 een drieledige omschrijving van financieren van terrorisme opgenomen. ‘Een van de punten van kritiek van de FATF-evaluatie was de vermeend mindere inzichtelijkheid van de samengestelde, feitelijke omschrijving. Na invoering van een zelfstandige strafbaarstelling van financieren van terrorisme kan voor de duidelijkheid daarnaar worden verwezen12’, zo stelt de Minister. In de Wwft wordt nu verwezen naar ‘de gedraging strafbaar gesteld in artikel 421 van het Wetboek van Strafrecht’. Daarmee is voor een ieder onmiskenbaar wat volgens de Nederlandse wetgever – zowel in het Wetboek van Strafrecht als in de Wwft – moet worden beschouwd als financieren van terrorisme.

5 Vierde Anti-witwasrichtlijn

Op 5 februari 2013 verscheen een voorstel voor een nieuwe Anti-witwasrichtlijn van de Europese Commissie.13 Het doel van de nieuwe Anti-witwasrichtlijn is het versterken van de interne markt binnen de Europese Unie. Met versterking van de interne markt – zo wordt overwogen – wordt niet alleen de ontwikkeling van legitieme ondernemingen gestimuleerd, maar loopt de Unie ook het risico dat witwassen en het financieren van terrorisme toenemen. Omdat de aard en verschijningsvormen van witwassen en terrorismefinanciering zich ontwikkelen, is het noodzakelijk om periodiek aanpassingen door te voeren in de regelgeving die beoogt witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen. De belangrijkste wijzigingen ten opzicht van de Derde Anti-witwasrichtlijn vallen uiteen in een aantal deelgebieden. Ten eerste wordt het bereik van de richtlijn uitgebreid. Voorgesteld wordt om de volgende instellingen onder het bereik van de richtlijn te brengen: handelaren in voorwerpen van grote waarde, bij contante transacties vanaf € 7.500, aanbieders van verhuurdiensten en aanbieders van kansspelen.

11 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 33 478, nr. 3, p. 1. 12 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 33 478, nr. 3, p. 11. 13 Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering and terrorist financing, COM (2013) 45. 304


Op dit moment ligt de grens voor handelaren in voorwerpen van grote waarde bij contante transacties nog bij € 15.000. Uit reacties van de Lidstaten – zo stelt het Commissievoorstel – is gebleken dat dit relatief hoge bedrag ertoe leidde dat criminaliteit onvoldoende kon worden opgespoord. Daarnaast zullen handelaren in voorwerpen van grote waarde een liëntonderzoek dienen te verrichten. Ten aanzien van aanbieders van kansspelen geldt dat thans alleen casino’s onder de richtlijn vallen. In het voorstel voor de nieuwe richtlijn wordt de werking uitgebreid naar alle aanbieders van kansspelen. Daarnaast wordt – in overweging 10 van het voorstel – gesteld dat het noodzakelijk is de natuurlijke persoon te identificeren die de controle heeft over een rechtspersoon: de UBO. Daartoe is het nodig dat de identificatie en verificatie zich uitstrekt via rechtspersonen die de eigendom houden van andere rechtspersonen tot de natuurlijke persoon die de controle of eigendom houdt van de rechtspersoon die de cliënt is, is geïdentificeerd. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat natuurlijke personen zich kunnen verschuilen achter rechtspersonen. Blijkens art. 3 lid 5 onder a ten eerste van het voorstel geldt als bewijs van eigendom of zeggenschap middels aandelenbezit het houden van 25% plus één aandeel. Het voorstel voorziet daarnaast in een verplichting van de lidstaten om ervoor zorg te dragen dat rechtspersonen informatie over hun UBO’s bewaren en aan de bevoegde autoriteiten en meldingsplichtige instellingen beschikbaar stellen. Het voorstel voorziet voorts in nieuwe bepalingen ten aanzien van het vereenvoudigd en verscherpt cliëntenonderzoek. Vastgelegd wordt – omdat blijkens de toelichting bij het voorstel de bepalingen omtrent het vereenvoudigd cliëntenonderzoek onvoldoende werden nageleefd – dat de bepalingen omtrent het vereenvoudigd cliëntenonderzoek worden verscherpt en dat geen vrijstellingen van dit onderzoek meer worden toegestaan. Uit art. 13, eerste lid van het voorstel volgt dat, indien een lidstaat of een meldingsplichtige entiteit gebieden met een lagere risico vaststelt, de lidstaat vereenvoudigd cliëntenonderzoek mag toestaan, Daarbij dienen de in bijlage II bij de richtlijn genoemde factoren van een potentieel lager risico in acht te worden genomen. Bij gevallen van een verhoogd risico geldt uiteraard het verscherpt cliëntenonderzoek, waarbij rekening dient te worden gehouden met de bijlage II bij de richtlijn genoemde factoren. Ten aanzien van PEP’s schrijft het voorstel voor dat niet alleen moet worden gekeken of de cliënt zelf een PEP is, maar dat ook moet worden onderzocht of de UBO van de cliënt een PEP is (art. 18 onder a en art. 19 onder a van het voorstel). Daarnaast moet er toestemming van het senior management worden verkregen om relaties met PEP’s aan te gaan of

305


voort te zetten (art. 18 onder b van het voorstel). Nieuw in het voorstel is dat het verscherpt cliëntenonderzoek gaat gelden voor personen met een prominente functie bij een internationale organisatie en – eindelijk – ook voor binnenlandse PEP’s. Daarmee komt het ongerechtvaardigde onderscheid tussen buitenlandse en binnenlandse politiek prominente personen te vervallen. Tot slot beoogt het voorstel aan lidstaten de verplichting op te leggen de mogelijkheid te creëren dat overtredingen van de uit de richtlijn voortvloeiende bepalingen worden bestraft met administratieve sancties. Daarbij wordt een aantal sancties genoemd die in ieder geval mogelijk moeten zijn zoals publicatie van de overtreding, bestuurlijke boeten van tenminste een bepaalde hoogte en de mogelijkheid een tijdelijke ontzetting uit beroep uit te spreken (art. 56, tweede lid voorstel). Blijkens de brief van de minister van Buitenlandse Zaken van 1 maart 201314 verwelkomt de regering het Commissievoorstel. Nederland steunt de door de Commissie gekozen lijn in algemene zin, maar plaatst kanttekeningen ten aanzien van enkele individuele onderdelen. Kritiek is er op het voorstel om op Europees niveau voor te schrijven welke soorten sancties opgelegd moeten kunnen worden. Ook ten aanzien van het verlagen van de drempelwaarde bij handelaren in voorwerpen van grote waarde en de uitbreiding naar aanbieders van alle kansspelen geeft de Minister aan niet overtuigd te zijn van de noodzaak. Daarnaast plaatst Nederland kanttekeningen bij de aan ondernemingen op te leggen verplichting om informatie over UBO’s te bewaren. Daartoe wordt gesteld dat: ‘(h)et vaststellen van de uiteindelijk belanghebbende kan een complex proces zijn, zodat deze maatregel van zeer veel personen een inspanning zou vergen, reeds om met deze materie vertrouwd te raken. Daarbij komt dat een instelling in het kader van het cliëntenonderzoek toch gehouden zou zijn dergelijke informatie zelf te controleren. Verder zou toezicht op de naleving van een dergelijke verplichting moeilijk zijn vorm te geven.’ De minister ziet daarom meer in het nog in te voeren centraal aandeelhoudersregister.

14 Brief van de Minister van Buitenlandse Zaken betreffende informatievoorziening over nieuwe Commissievoorstellen, 1 maart 2013, referentie Minbuza-2013.119018. 306


6 Slotopmerking

Op 1 augustus 2008 trad de Wwft in werking. De Wet verving – ter implementatie van de Derde Anti-witwasrichtlijn – de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties. Sinds haar inwerkingtreding is de wet inmiddels twaalf (!) keer gewijzigd, terwijl nog drie wijzigingen aanhangig zijn. Bij de drie aanhangige wijzigingen zijn de wijzigingen die voort zullen vloeien uit het voorstel voor een Vierde Anti-witwasrichtlijn uiteraard niet meegerekend. Het betreft niet allemaal ingrijpende wijzigingen, maar geconcludeerd moet worden dat de Wwft in de – bijna – zes jaar van haar bestaan, bepaald geen rustig bezit is geweest. Dat is voor beroepsbeoefenaren die met de Wwft dienen te werken of dienen te voldoen aan de eisen die uit de Wwft voortvloeien soms een lastige exercitie. De wet vraagt om het continu aanpassen van processen en procedures. Dat is echter – gelet op het terrein dat de Wwft bestrijkt onvermijdelijk. Zoals in het Explanatory Memorandum bij het voorstel voor de Vierde Anti-witwasrichtlijn wordt gesteld: ‘However, the changing nature of money laundering and terrorist financing threats, facilitated by a constant evolution of technology and of the means at the disposal of criminals, requires a permanent adaptation of the legal framework to counter such threats.’ De Wwft is geen rustig bezit en zal dat ook niet worden. Daar moeten we mee leven.

307

Bijlage 2 Witwassen en fraude

Recommend Documents