Fraude, wangedrag en schending integriteit

Fraude, wangedrag en schending integriteit VNG Eendaagse Arbeidszaken 28 mei 2015 door Johanneke Liebrand, advocaat

Programma

1.

Juridische normenkader

2.

Rol HRM

3.

Vier fases disciplinair traject • Aanleiding, bezinning • Onderzoek • Kwalificatie • Straf

4.

Schorsing hangende onderzoek

5.

(Onrechtmatig verkregen) bewijs

6.

Strafrechtelijk onderzoek / aangifte

7.

Praktijk

8.

Normalisering rechtspositie

Normenkader

Artikel 125ter Aw jo. Artikel 15:1 CAR UWO De ambtenaar is gehouden zijn betrekking nauwgezet en ijverig te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. Artikel 16:1 CAR UWO 1. De ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in de tweede titel van de Ambtenarenwet, kan deswege disciplinair worden gestraft. 2. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.

Normenkader vervolg

Invulling normen via: • Diverse bepalingen in Aw en CAR UWO (oa. Hoofdstuk 15) • Eigen integriteitsbeleid, gedragscode: Artikel 125quater Aw Het bevoegd gezag van ambtenaren die door of vanwege het rijk, de provincies, de gemeenten of de  waterschappen zijn aangesteld, a. voert een integriteitsbeleid dat is gericht op het bevorderen van goed ambtelijk handelen en dat in ieder  geval aandacht besteedt aan het bevorderen van integriteitsbewustzijn en aan het voorkomen van misbruik van  bevoegdheden, belangenverstrengeling en discriminatie; b. zorgt ervoor dat het integriteitsbeleid een vast onderdeel uitmaakt van het personeelsbeleid in ieder geval  door integriteit in functioneringsgesprekken en werkoverleg aan de orde te stellen en door het aanbieden van  scholing en vorming op het gebied van integriteit; c. draagt zorg voor de totstandkoming van een gedragscode voor goed ambtelijk handelen; d. stelt in overeenstemming met de Tweede Kamer, onderscheidenlijk provinciale staten, de raad of het  algemeen bestuur, vast op welke wijze jaarlijks verantwoording wordt afgelegd over het gevoerde  integriteitsbeleid en over de naleving van de gedragscode.

Opvattingen kunnen per persoon verschillen en met tijd veranderen

Normenkader vervolg

Geen eenduidige definitie maar het omvat alle vormen van ongewenst gedrag die van invloed kunnen zijn op het beeld van de overheid bij burgers. Voor `

Ook in privétijd (afhankelijk van aard functie en positie)

Voorbeelden te over in de jurisprudentie: -

Corruptie / belangenverstrengeling; In leven roepen onveilige situaties/ negeren belangrijke voorschriften Seksuele delicten/ ongewenste intimiteiten met collega’s of van ambtenaar afhankelijken Schenden geheimhoudingsplicht Fiscale delicten voor de belastingambtenaar etc. Diefstal/ verduistering Overmatig privé e-mail/internetgebruik tijdens werktijd Fraude met werk-, verlof- en vakantie uren Beoordelingsfouten bij functievervulling

Rol HRM Bij signalen plichtsverzuim • •

Signaleren verbanden / trends (dossier lichten); In kaart brengen context (bepaalde tijd, pensioen, in proeftijd voorwaardelijk ontslag)

Adviseren over strategische keuzes •

Politieke en persgevoeligheid, risco’s

Gedurende traject/ onderzoek • • •

Regie / aanspreekpunt Termijnen, proces en zorgvuldigheid bewaken Communicatie (intern, pers, betrokkene)

Beleid ontwikkelen, grijze gebieden bespreken Eenheid in sanctionering bewaken

Fase 1 Disciplinair traject

Signalen Dat zijn: concrete vermoedens • • • • •

Klacht Kastekort Mededeling Waarneming (steeds te laat binnen en te vroeg weg) Onderbuik gevoel? -> Omzetten naar concrete vermoedens

Dossier lichten Bezinning en strategie bepalen

Fase 2 Onderzoek

Onderzoek naar volle omvang feiten Onderzoeksmethoden • • • • • • •

Onderzoeksbureau (BI, Forensisch accountant) Getuigen en betrokkenen horen Verborgen cameratoezicht Observaties Onderzoek computer / e-mail/ urenregistratie Politie / Rijksrecherche Mystery guest

Heimelijk camera toezicht is strafbaar. OR instemmingsrecht Anonieme verklaringen en getuigen? –> Hoor en wederhoor! Zorg voor goede instructie en begeleiding onderzoeksbureau

Fase 3 Kwalificatie

• • • •

Vaststelling feiten Zijn 15:1 en 16:1 CAR UWO geschonden? Feiten toerekenbaar aan ambtenaar? Plichtsverzuim toerekenbaar aan ambtenaar?

TAR 2014/ 178: De vraag of het plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste  jurisprudentie (zie CRvB 3 juni 2010, LJN: BM8443) een vraag naar de juridische kwalificatie van het betrokken  feitencomplex. Voor de toerekenbaarheid is niet van doorslaggevende betekenis of het gedrag psychopathologisch  verklaarbaar is, maar of verzoeker de ontoelaatbaarheid van dat gedrag heeft ingezien en overeenkomstig dat inzicht  heeft kunnen handelen. 

Gebrekkige controle vormen in beginsel geen rechtvaardiging. Eigen verantwoordelijkheid, steeds nadrukkelijker aan de orde CRvB 13 april 2006, TAR 2006/ 117 en vb. ECLI:NL:CRVB:2014:69

• Overige individuele belangen en omstandigheden Arbeidsverleden Recidive / steeds niet willen inzien dat…

Fase 3 Kwalificatie vervolg

• • •

Niet tweemaal voor hetzelfde feit bestraffen Sanctie evenredig aan plichtsverzuim Gelijkheidsbeginsel - zelfde vergrijp in collectief gepleegd? - passend binnen eigen sanctiebeleid Afwijking i.v.m. individuele omstandigheden kan, maar dan wel goed motiveren Trendbreuk beleid? Beter eerst beleid aanpassen en communiceren en dan pas toepassen.

•

Gradaties: ‘gewoon’, ernstig of zeer ernstig plichtsverzuim (Noot mr. P.L. de Vos bij CRvB 30 maart 1995, TAR 1995/146)

Fase 4 Straf

•

Keuze sanctie (16:1:2 CAR UWO) Tactische keuze - stafontslag onder (combinatie van) voorwaarden - combinatie van lichtere sancties

•

Procedureel

-

Voornemen, Verantwoording (artikel 16:1:3 CAR UWO) en bekendmaking d.m.v. besluit

•

Combinatie van ontslaggronden

Schorsen hangende onderzoek? Schorsen als ordemaatregel 8:15:1 CAR UWO CRvB: Volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 25 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ8767) is een concrete verdenking van ernstig plichtsverzuim in het algemeen voldoende grond voor het treffen van een ordemaatregel, als aan de integriteit van de betrokken ambtenaar moet worden getwijfeld en het in hem te stellen vertrouwen zozeer is geschaad dat het niet aanvaardbaar is dat hij zijn werk blijft doen. ECLI:NL:CRVB:2015:954

Ontzegging toegang gebouwen, terreinen, werkplek geheimhouding, contactverbod -> Separaat opleggen Alternatieven? -> ander werk/ andere werkplek, (ongevraagd) buitengewoon verlof ECLI:NL:CRVB:2015:101

Schorsen hangende onderzoek? vervolg In schorsingsbesluit opnemen: -

Welke grond uit 8:15:1 CAR UWO Omstandigheden die aanleiding geven tot schorsing Ingangsdatum schorsing Zo nauwkeurig mogelijke duur van de schorsing Afweging belangen Motivering keuze schorsing t.o.v. mogelijke alternatieven Gevolgen voor bezoldiging (indien aan de orde 8:15:2 CAR UWO)

Tijdig verlengingsbesluit voorbereiden en daarbij opnieuw zienswijze vragen

Bewijs kader

• Volgens vaste jurisprudentie is voor de vaststelling of van plichtsverzuim sprake is, voldoende dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt. Vb. ECLI:NL:CRVB:2006:AY8131 Meerdere feiten en niet allemaal ‘bewezen’? -> Evenredigheid sanctie aan plichtsverzuim? • Bewijs -> vrije bewijsleer verklaringen documenten observatie verslagen resultaten onderzoek computer etc. -> denk aan privacy en gelaagdheid onderzoek e-mail camerabeelden, geluidsfragmenten etc.

Bewijs spreekplicht?

Ambtenaar heeft in beginsel een spreekplicht •

TAR 2003/143 Overweging 5.2: Appellant heeft in alle fasen van de besluitvorming geweigerd om zich te verantwoorden en heeft de gerechtvaardigde twijfel aan zijn integriteit om hem moverende redenen niet willen wegnemen (zelfs niet toen zijn vrijspraak in het strafproces onherroepelijk was geworden). Naar het oordeel van de Raad heeft appellant zich daarmee niet gedragen zoals van een goed politieambtenaar in gelijke omstandigheden mag worden verwacht en zich daarmee aan ernstig plichtsverzuim schuldig gemaakt. CRvB ECLI:NL:CRVB:2003:AK9024

•

TAR 2004/5: In scène gezette dood Thaise Echtgenote leidt tot ontslag van gerechtssecretaris. Overweging 4.3. De Raad is met appellant van oordeel dat gedaagde door zijn gedragingen, waarvoor hij geen plausibele verklaring heeft willen en kunnen geven, het vertrouwen van appellant volledig heeft verspeeld en zich daarmee aan ernstig plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt. CRvB ECLI:NL:CRVB:2003:AK4558

Bewijs spreekplicht? vervolg

• TAR 2013/48. De medewerker die verantwoordelijk is voor de kasafstortingen van ontvangen gelden en die in het financiële onderzoek geen duidelijkheid verschaft over herkomst onverklaarbaar privévermogen. Contante stortingen op eigen rekening etc. Terecht ernstige twijfel gerezen aan integriteit en betrouwbaarheid van ambtenaar die zij geenszins heeft kunnen wegnemen. CRvB ECLI:NL:CRVB:2012:BY1221

Nog geen vaste lijn. Er is ook wel een enkele uitspraak waarin het zwijgen (vb. vanwege gemoedstoestand) werd toegestaan. Spreekplicht hangt af van positie, aard functie, aard delict. Verschuiving bewijslast? Niet volledig (zie kader), maar wel verlichting voor bestuursorgaan.

Onrechtmatig verkregen bewijs

‘zozeer indruist tegen-criterium’: Het gebruik van bepaalde bewijsmiddelen is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Heimelijk cameratoezicht - Als bevoegd gezag zich niet aan de regels houdt, dan is zij zelf strafbaar. - Maar, ook dan geldt het “zozeer indruist tegen- criterium”.

Strafrecht / aangifte

• Strafrecht en ambtenarentuchtrecht hebben ieder hun eigen karakter, toetsingskader en eigen autonomie -

Bevoegd gezag moet zelfstandig oordeel vormen over schuldigheid aan plichtsverzuim. Oordeel OvJ kan dus terzijde geschoven worden. Ook andersom: Strafrechtelijk niet voldoende wettig bewijs sluit disciplinaire sanctie niet (bij voorbaat) uit

• Onderzoek door OM kan als bewijs in de ambtenarentuchtzaak worden gebruikt Volgens evenzeer vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 21 juli 2011, LJN BR3187) moet het bestuursorgaan in  het kader van een disciplinair onderzoek zelfstandig de feiten onderzoeken die tot het treffen van een  disciplinaire maatregel aanleiding kunnen geven. Daarbij kan onder omstandigheden gebruik worden gemaakt  van uit een strafrechtelijk onderzoek naar voren komende gegevens, maar van een verplichting om het  beschikbaar komen van zodanige gegevens af te wachten is geen sprake. (ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997, TAR  2012/35)

Hou de termijn redelijke besluitvorming en vertrouwensbeginsel in de gaten.

Strafrecht / aangifte vervolg

• Aangifte plicht bij ambtsmisdrijven • Bij niet ambtsmisdrijven kan aangifte worden gedaan. Weeg dit element bij het bezinningsmoment af. Voordeel is wellicht onderzoek dat je zelf niet kunt doen. Nadeel kan zijn tijdsverloop, naamschade, openbaarheid/ pers.

Hou bij formulering je in ieder geval bij beschrijving van de feiten en hou je verre van strafrechtelijke kwalificaties

Praktijk, interessante uitspraken Medewerker zamelt extra of bij bedrijven die niet op de lijst staan afval in. (ECLI:CRVB:2014:442): • Beleid aannemen geld, goederen en geschenken nog onvoldoende binnen organisatie bekend; 4 • Op werkvloer heerste overtuiging dat broodjes, blikjes drinken en aangenomen mochten worden; • Ambtenaar moet gestelde bedreiging en druk bewijzen (lukt niet door eigen verklaringen en ‘ervaring uit jeugd’ zijn niet voldoende); • Het is in casu niet ‘alleen aannemen’ maar ‘aannemen in ruil tegenprestatie’.

Praktijk, interessante uitspraken 5 ½ uur verhoor door Hoffman bedrijfsrecherche (ECLI:NL:RBSHE:2012:BX0752) Vermoeden

schending regels Tijdverantwoording,

declaraties en aanbestedingen • Handelswijze in strijd met zorgvuldigheid? onder voorwendsel ‘even bijpraten’ naar Hofmann gebracht en aansluitend 5 ½ uur verhoord geen bijstand genoten tijdens verhoor • Rb gaat aan verweer ambtenaar voorbij (fraude had hij erkend). gegronde vrees vernietiging bewijsmateriaal dus aansluitend horen toegestaan 5 ½ te billijken, mede gelet op veelheid van feiten geen ontoelaatbare druk tijdens verhoor uitgeoefend geen rechtsregel dat je bijgestaan moet worden (verschil ambtenarentuchtrecht – strafrecht goed zichtbaar)

Praktijk, interessante uitspraken Niet functioneel raadplegen systemen en niet melden vriendschapsrelatie met iemand waar onderzoek door collega’s naar wordt verricht ECLI:NL:RBSHE:2012:BW6116 • •

Privacy burger geschonden en daarmee aanzien dienst Niet eerst zelf onderzoeken maar vermoeden bijstandsfraude moeten melden bij collega die wel betrokken is bij dat dossier; • Onvoldoende openheid van zaken gegeven over vriendschapsrelatie - Melden op moment dat ambtenaar van onderzoek naar vriendin hoorde en in ieder geval op moment dat ze zelf besefte dat melden verstandiger was - Melden bij leidinggevende of collega’s die onderzoek doen • Melding bij Mentor is dus niet goed, maar omdat mentor vervolgens niet advies gaf niet bij leidinggevende te melden verminderde toerekenbaarheid • Niet melden na integriteitscursus (weegt in nadeel ambtenaar mee)

Normalisering rechtspositie

Bent u er al mee bezig?

Wat betekent dit voor disciplinaire trajecten en sancties?

Vragen/opmerkingen? @NysinghArbeid

E. [email protected] T. 038- 425 92 03 M. 06 – 20 95 91 56 www.nysingh.nl/arbeidsrecht