Forumshoppen voor een negatieve verklaring voor recht bij een dreigende schadeclaim? Mr. J.S. Kooij* 1. Inleiding Een partij die een schadeclaim boven haar hoofd heeft hangen heeft een keuze: stilzitten en wachten tot de ‘wederpartij’ naar de rechter stapt om haar vordering in rechte te verhalen of zelf het heft in handen nemen en een vordering tot verkrijging van een negatieve verklaring voor recht (ook wel negatieve declaratoire vordering genoemd) instellen.1 Indien een partij voor de laatste optie kiest, is haar doel een verklaring voor recht te verkrijgen waarin staat dat zij niet aansprakelijk is voor de vermeende schade die zou zijn geleden door de ‘wederpartij’. Wederpartij staat hier bewust tussen haken, aangezien bij een negatieve declaratoire vordering de traditionele partijverhoudingen worden omgedraaid: de partij die mogelijk schade heeft geleden is geen eiser maar verweerder.2 Instellen negatieve declaratoire vordering: strategische keuze Het instellen van een negatieve verklaring voor recht is een strategische keuze. De mogelijkheid om in geval van een grensoverschrijdend geschil de zaak aanhangig te maken bij een bepaald gerecht, kan voor de eiser van belang zijn bij het bepalen van de strategie.3 De eiser zal uiteraard zijn vordering willen instellen bij een bevoegde rechter die voor hem het gunstigst is. Redenen om te willen ‘forumshoppen’ zijn bijvoorbeeld de taal waarin een procedure wordt gevoerd, de kosten van de procedure, die sterk kunnen verschillen tussen landen of het feit dat in bepaalde landen procedures zeer lang duren zodat benodigde tijd wordt gewonnen. Tevens is van belang hoe de aangezochte rechter aankijkt tegen het instellen van een dergelijke vordering. Is het instellen van een negatieve declaratoire vordering volgens de aangezochte rechter aanvaardbaar? Dit is van belang aangezien de negatieve declaratoire vordering niet in alle lidstaten van de Europese Unie onverkort is toegelaten, zoals bijvoorbeeld in Frankrijk.4 * 1.
2. 3. 4.
Mr. J.S. Kooij is advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam. Zie over het begrip ‘negatief declaratoir’: J. Bomhoff, Het negatieve declaratoir in de EEX-Verordening, NIPR 2004, p. 1-2. Zie tevens: A.S. Bell, Forum shopping and venue in transnational litigation, New York: Oxford University Press 2003, p. 246 e.v. Bomhoff, 2004, p. 2. Bomhoff, 2004, p. 1. Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea 67.
T C R
2 0 1 3 ,
In dit artikel wordt ingegaan op de vraag of een eiser die een negatieve declaratoire vordering wil instellen effectief kan forumshoppen tussen de bevoegde gerechten in Europa. Kan de keuze voor een bepaald forum waar de eiser zijn negatieve declaratoire vordering instelt, invloed hebben op het bereiken van het doel van de eiser: het toewijzen van een negatieve verklaring voor recht, waardoor hij niet door een later door de wederpartij aangezochte rechter kan worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding? Voor een positief antwoord moet worden voldaan aan ten minste een viertal punten. Het eerste punt is dat de eiser van een negatieve declaratoire vordering daadwerkelijk kan kiezen tussen verschillende fora. Het tweede punt is dat na het instellen van een negatieve declaratoire vordering, de wederpartij haar ‘positieve’ vordering niet succesvol bij een andere rechter kan instellen. Indien dit wel mogelijk zou zijn, bestaat de kans dat rechters tegenstrijdig beslissen; de ene rechter verklaart bijvoorbeeld voor recht dat de partij niet aansprakelijk is, de andere rechter veroordeelt dezelfde partij tot vergoeding van schade. Het derde punt is dat de keuze voor een bepaalde rechter enige invloed zou kunnen hebben op de uiteindelijke toewijzing van een negatieve verklaring. Het vierde punt is dat indien een negatieve declaratoire vordering is toegewezen, deze uitspraak wordt erkend in alle lidstaten. De juistheid van deze punten zal aan de hand van drie pijlers van het internationaal privaatrecht worden besproken, te weten (i) bevoegdheid, (ii) toepasselijk recht en (iii) erkenning van buitenlandse gerechtelijke beslissingen. In paragraaf 2 en 3 worden de begrippen negatieve declaratoire vordering en forumshoppen nader belicht. In paragraaf 4 wordt ingegaan op de pijler bevoegdheid. Hierbij worden de eerste twee punten besproken. Kan de eiser daadwerkelijk kiezen tussen fora? En in hoeverre bewerkstelligt het instellen van een negatieve declaratoire vordering dat de wederpartij geen succesvolle positieve vordering meer kan instellen? In paragraaf 5 wordt ingegaan op de pijler toepasselijk recht. Hierbij wordt het derde punt onder de loep genomen. Welk recht mag de aangezochte rechter toepassen voor de vraag of de vordering toelaatbaar is? Kan dit een ander rechtsstelsel zijn dan dat wat van toepassing is op de vraag of wel of geen sprake is van aansprakelijkheid? In paragraaf 6 wordt de pijler erkenning van buitenlandse gerechtelijke beslissingen besproken.
n u m m e r
2
53
Deze pijler correspondeert met punt vier. Wordt een toegewezen negatieve declaratoire vordering overal in Europa zonder meer erkend? Paragraaf 7 sluit af met de conclusie. 2. Negatieve verklaring voor recht Door het instellen van de negatieve declaratoire vordering anticipeert de eiser op een dreigende schadeclaim die hem boven het hoofd hangt. Een negatieve actie komt onder meer voor in geschillen met betrekking tot verbintenissen uit overeenkomst en in geschillen inzake verbintenissen uit onrechtmatige daad.5 Voorbeelden van rechtsgebieden waar veel gebruik is gemaakt van het vorderen van een negatieve verklaring voor recht zijn het intellectueel eigendomsrecht en het internationale transportrecht.6 Het vorderen van een negatieve verklaring voor recht strekt er niet toe de aansprakelijkheid van de verwerende partij te doen vaststellen en deze partij aansprakelijk te stellen, maar beoogt juist de aansprakelijkheid van de eiser (zo veel mogelijk) uit te sluiten. Of zoals het Hof van Justitie in de zaak Folien Fischer/Ritrama overweegt in r.o. 42: ‘De bijzonderheid van een negatief declaratoire vordering [bestaat erin] dat de eiser wil doen vaststellen dat de voorwaarden voor de aansprakelijkheid waaraan de verweerder een recht op vergoeding zou ontlenen, niet zijn vervuld.’ Bomhoff stelt dat het bij een negatieve actie in essentie gaat ‘om conventionele vorderingen met een verdedigend karakter’.7 De vordering staat tegenover een hypothetische vordering van de wederpartij.8 Er is zodoende sprake van een omkering van de traditionele procesverhouding, aangezien hier de eiser de potentiële schuldenaar is, terwijl de verweerder de potentiële gelaedeerde is.9 3. Forumshoppen Doel van forumshoppen is dat de eiser eenzijdig het forum kiest ‘waar hij de voor hem gunstigste uitspraak kan verwachten’.10 Forumshoppen kan alleen indien er sprake is van een pluraliteit van bevoegde fora.11 In de EEX-Verordening staat het stelsel van de bevoegdheidsregeling. De hoofdregel staat in art. 2 EEX-Verordening; de 5. 6.
Bomhoff 2004, p. 3. H. Boonk, M.A.W. van Maanen & V.R. Pool, Procesrechtelijke aspecten van de CMR-regeling (art. 31 CMR), p. 265 e.v., in: Ph.H.J.G. van Huizen & M.L. Hendrikse, CMR: internationaal vervoer van goederen over de weg, Een praktische en rechtsvergelijkende benadering, Uitgeverij Paris 2005; K.F. Haak, Naar een vrij verkeer van CMR-vonnissen in Europa?, NTHR (2009) 2, p. 85 e.v.; P.H.L.M. Kuypers, Eenheid en verdeeldheid in Europa: EEX-Verordening versus CMR en het vrij verkeer van vonnissen, NtEr (2011) 1, p. 13 e.v.; M. Franzosi, Torpedoes Are Here to Stay, IIC (2002) 2 Vol. 33, p. 154 e.v.; V. Jandoli, The ‘Italian Torpedo’, ICC (2000) 7-8, Vol 31, p.783 e.v. 7. Bomhoff 2004, p. 2. 8. Bomhoff 2004, p. 2. 9. Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea 46; HvJ 25 oktober 2012, C-133/11, NJ 2013/80 m.nt. Strikwerda (Folien Fischer/Ritrama), r.o. 43; Bomhoff 2004, p. 1. 10. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 214. 11. Strikwerda 2012, p. 214.
54
T C R
2 0 1 3 ,
verweerder wordt opgeroepen voor het gerecht van de lidstaat waar hij woont, ongeacht diens nationaliteit. In de art. 5 tot en met 7 EEX-Verordening staan alternatieve bevoegdheidsregels. Hierdoor kan niet alleen de rechter van de woonplaats van verweerder bevoegd zijn, maar kan ook bij een andere rechter een procedure worden gestart. De eiser heeft zodoende in bepaalde gevallen de keuze voor welke rechter hij zijn geschil wil laten beslechten. Deze alternatieve bevoegdheidsregels gelden onder meer voor verbintenissen uit overeenkomst en verbintenissen uit onrechtmatige daad. In art. 5 lid 1 EEX-Verordening staan de alternatieve bevoegdheidsregels inzake rechtsvorderingen gebaseerd op verbintenissen uit overeenkomst. Volgens sub a is alternatief bevoegd de rechter van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Uit art. 5 lid 3 EEX-Verordening volgt dat bij verbintenissen uit onrechtmatige daad tevens bevoegd is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Toekomstige onrechtmatige daden, waarvan bij negatieve acties vaak sprake zal zijn, vallen zodoende onder de reikwijdte van het artikel. Onder de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan valt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie zowel de plaats van handeling als de plaats van schadelijke inwerking.12 Aangezien de bevoegdheidsregels zeer ruim zijn opgesteld, kan het voorkomen dat hetzelfde geschil voor rechters van verschillende landen wordt aangebracht. Hierdoor dreigt het gevaar van tegenstrijdige beslissingen.13 Om dit tegen te gaan is de zogenaamde litispendentieregeling in de EEXVerordening opgenomen. Deze regeling houdt in dat indien voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht vaststaat (art. 27 EEX-Verordening).14 4. Bevoegdheid & de negatieve declaratoire vordering De vraag rijst of de eiser van een negatieve declaratoire vordering gebruik kan maken van de in de vorige paragraaf beschreven alternatieve bevoegdheidsregels. Om de negatief declaratoire vordering in internationale geschillen hangt vaak ‘een
12. Strikwerda 2012, p. 252; zie arrest HvJ EG 30 november 1976, C-21/76, NJ 1977/494 (Kalimijnen). 13. Strikwerda 2012, p. 269. 14. Er is tevens een regeling voor samenhangende vorderingen die in verschillende lidstaten aanhangig zijn gemaakt. Samenhangende vorderingen zijn vorderingen waartussen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting. In geval van samenhangende vorderingen kan het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak aanhouden (art. 28 EEX-Verordening).
n u m m e r
2
geur van misbruik van procesrecht’, aldus Strikwerda.15 De ‘natuurlijke eiser’ zouden de keuzemogelijkheden met betrekking tot de aan te zoeken rechter uit handen worden geslagen. Daarnaast zou de mogelijkheid om forumshoppen open te stellen voor een eiser van een negatieve declaratoire vordering leiden tot een ‘rush to the courts’ en zou de ‘natuurlijke eiser’ zodoende geen tijd voor beraad hebben. Ook zou het instellen van een negatieve actie als ‘torpedo’ kunnen worden gebruikt door de eiser van de negatieve verklaring.16 Dit laatste ziet op het fenomeen dat een eiser de negatieve declaratoire vordering instelt met de bedoeling vertraging te bewerkstelligen die veroorzaakt wordt door litispendentieperikelen. Tegen deze bezwaren is onder meer in te brengen dat het beginsel van ‘equality of arms’ met zich meebrengt dat ook de eiser van een negatief declaratoir de mogelijkheid moet toekomen te forumshoppen.17 Verbintenissen uit overeenkomst: keuze tussen fora bij instellen negatieve verklaring voor recht? Uit de literatuur en rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de rechter die op basis van art. 5 lid 1 EEX-Verordening wordt aangezocht, de bevoegdheid heeft te oordelen of in het betreffende geschil wel of geen sprake is van een beweerde overeenkomst op grond waarvan een wanprestatievordering wordt gepretendeerd.18 Alleen dan kan de aangezochte rechter bepalen of hij bevoegd is op basis van art. 5 lid 1 EEX-Verordening kennis te nemen van het geschil.19 Of daadwerkelijk sprake is van een geldige overeenkomst is bij het bepalen van de bevoegdheid onder art. 5 lid 1 EEX-Verordening niet van belang.20 In het verlengde hiervan kan een partij die wordt aangesproken op grond van een vermeende wanprestatie, zich beroepen op het feit dat de overeenkomst in kwestie tussen partijen niet bestaat en hieromtrent een negatieve verklaring voor recht vorderen.21 Forumshoppen is zodoende mogelijk voor het 15. Zie alinea 4 noot Strikwerda bij HvJ 25 oktober 2012, C-133/11, NJ 2013/80 (Folien Fischer/Ritrama). 16. Zie alinea 4 noot Strikwerda bij HvJ 25 oktober 2012, C-133/11, NJ 2013/80 (Folien Fischer/Ritrama); Bomhoff 2004, p. 3; C. Vanleenhove, European Court of Justice opens the door further to torpedo proceedings, NIPR (2013), p. 26. 17. Zie alinea 5 noot Strikwerda bij HvJ 25 oktober 2012, C-133/11, NJ 2013/80 (Folien Fischer/Ritrama); Bomhoff 2004, p. 2; P. Mankowski, Chapter II – Jurisdiction, in: U. Magnus & P. Mankowski, Brussels I Regulation, Sellier European Law publishers 2012, p. 231; J. Kropholler & J. von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht. Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen 2007, EuVTVO, EuMVVO und EuGFVO, Frankfurt am Main: Verlag Recht und Wirtschaft 2011, p. 248; Bell 2003, p. 258. 18. Kropholler & Von Hein 2011, p. 148; Magnus & Mankowski 2012, p. 113, 128, 229-230; Vanleenhove 2013, p. 27; HvJ EG 8 december 1987, C-144/86, NIPR 1989, 280 (Gubisch Maschinenfabrik/Giulio Palumbo); HvJ EG 4 maart 1982, C-38/81, NJ 1983/508 m.nt. J.C. Schultsz (Effer SpA/Hans-Joachim Kantner). 19. HvJ EG 4 maart 1982, C-38/81, NIPR 1983, 345 (Effer SpA/Hans-Joachim Kantner), r.o. 7. 20. Magnus & Mankowski 2012, p. 128. 21. Kropholler & Von Hein 2011, p. 148; Magnus & Mankowski 2012, p. 113, 128, 229-230; Vanleenhove 2013, p. 27; Bomhoff, 2004, p. 3.
T C R
2 0 1 3 ,
instellen van een negatief declaratoire vordering in verband met een vermeende schending van een verbintenis uit overeenkomst. Verbintenissen uit onrechtmatige daad: keuze tussen fora bij instellen negatieve verklaring voor recht? In de recente zaak Folien Fischer/Ritrama heeft het Hof van Justitie antwoord gegeven op de vraag of de alternatieve bevoegdheidsregels van toepassing zijn in geval van een negatieve onrechtmatigedaadsactie.22 Strikwerda merkt in zijn noot bij dit arrest op dat het in de literatuur en de rechtspraak omstreden is of een declaratoire rechtsvordering gericht op het ontkennen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad onder de werkingssfeer valt van de alternatieve bevoegdheidsregel.23 Advocaat-Generaal Jääskinen (‘A-G’) concludeert, met verwijzing naar onder meer de eerdergenoemde bezwaren die kleven aan een negatieve declaratoire vordering, dat in geval van een negatieve onrechtmatigedaadsactie de bevoegdheidsregel van art. 5 lid 3 EEX-Verordening niet moet worden toegepast, maar alleen de algemene bevoegdheidsregel van art. 2 EEX-Verordening geldt.24 Het oordeel van het Hof van Justitie staat haaks op de overwegingen van de A-G. Kern van de uitspraak van het Hof is dat een negatief declaratoire rechtsvordering in een civiel- of handelsrechtelijk geschil met een internationaal element, onder het bereik valt van de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 5 lid 3 van de EEX-Verordening. Volgens het Hof kan het vanwege de goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd zijn dat gerechten bevoegd zijn indien er een bijzonder nauwe band bestaat tussen de vordering en de gerechten van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen (r.o. 37). Het gerecht van het land waar een feit heeft plaatsgevonden is normaliter het best in staat om uitspraak te doen, mede in het licht van de bewijsvoering (r.o. 38). Dat er bij het vorderen van een negatieve verklaring sprake is van een omkering van de traditionele rollen, sluit volgens het Hof een negatieve verklaring niet uit van de werkingssfeer van art. 5 lid 3 EEX-Verordening (r.o. 44). De doelstellingen van dit artikel, te weten (i) de rechtszekerheid voor de eiser door te verzekeren dat hij gemakkelijk kan bepalen welk gerecht hij kan aanzoeken en (ii) de redelijke voorzienbaarheid voor de verweerder voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen, hebben beide geen betrekking op de verdeling van de rollen van eiser en verweerder, noch op de bescherming van een van beiden. 22. HvJ 25 oktober 2012, C-133/11, NJ 2013/80 m.nt. Strikwerda (Folien Fischer/Ritrama). 23. Zie alinea 1 noot Strikwerda bij HvJ 25 oktober 2012, C-133/11, NJ 2013/80 (Folien Fischer/Ritrama). Zie verwijzingen literatuur en rechtspraak Magnus/Mankowski 2012, p. 229-231. Zie tevens Bomhoff 2004, p. 2-3; Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea 38; Vanleenhove 2013, p. 26-27. 24. Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea 48, alinea 70 en noot 18.
n u m m e r
2
55
Uiteraard verschillen de belangen tussen de verzoeker van een negatieve verklaring voor recht en van degene die schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad vordert. Echter, volgens het Hof moet de rechter in beide gevallen op dezelfde gegevens beoordelen, feitelijk en rechtens (r.o. 48). De eiser die een negatieve onrechtmatigedaadsactie instelt, heeft – net als bij een dreigende schadeclaim op basis van verbintenissen uit overeenkomst – de keuze tussen verschillende bevoegde rechters.25 Kan de ‘natuurlijke wederpartij’ na aanbrengen van een negatieve declaratoire vordering geen succesvolle ‘positieve’ vordering meer instellen? De eiser van een negatief declaratoir wil voorkomen dat de wederpartij tegelijkertijd succesvol een schadevergoedingsvordering kan instellen bij een ander gerecht. Zoals hierboven weergegeven, biedt de litispendentieregeling hiervoor mogelijk uitkomst. Een beroep op de litispendentiebepalingen vertraagt de procedure. Dit is zeker het geval indien een vordering wordt ingesteld in een land waar procedures veel tijd in beslag nemen. Voorbeelden van landen waar dergelijke ‘torpedo’procedures vaak voorkomen zijn België en Italië.26 Dat gerechtelijke procedures in bepaalde Verdragsluitende Staten in het algemeen buitengewoon lang duren, brengt volgens het Hof van Justitie in de zaak Gasser/Misat niet met zich mee dat in een dergelijk geval kan worden afgeweken van de litispendentieregeling.27 Strikwerda noemt in zijn noot bij het arrest Folien Fischer/Ritrama dat het bezwaar dat de negatieve actie vaak wordt ingezet als een torpedo, zou moeten worden opgelost in het kader van de litispendentiebepalingen. Hij stelt echter vast dat in de ‘herschikking’ van de EEX-Verordening, die op 12 december 2012 is vastgesteld en van toepassing is op 10 januari 2015, bij de herziening van de litispendentiebepalingen geen voorziening is getroffen met betrekking tot de negatieve declaratoire vordering.28 Voor het antwoord op de vraag of een eiser van een negatieve verklaring voor recht een succesvol beroep kan doen op de litispendentieregeling, is van belang of een positieve onrechtmatigedaadsactie en een negatieve onrechtmatigedaadsactie hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten. In de Tatry-zaak uit 1994 heeft het Hof overwogen dat ‘een in een Verdragsluitende Staat ingestelde vordering om een verklaring te verkrijgen dat de eiser niet aansprakelijk is voor de schade die de verweerders stellen te hebben geleden, hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak [heeft] als de later door een van de verweerders in de eerste zaak in een andere Verdragsluitende Staat ingestelde vordering tot vaststelling dat de eiser in genoemde eerste zaak aansprakelijk is voor diezelfde 25. Kropholler & Von Hein 2011, p. 209-210; Magnus & Mankowski 2012, p. 230. 26. Vanleenhove (2013), p. 26. 27. HvJ EG 9 december 2003, C-116/02 (Gasser/Misat), r.o. 73. 28. Zie alinea 5 noot Strikwerda bij HvJ 25 oktober 2012, C-133/11, NJ 2013/80 (Folien Fischer/Ritrama).
56
T C R
2 0 1 3 ,
schade’.29 Hieruit kan worden geconcludeerd dat de litispendentieregeling in geval van een negatieve declaratoire vordering moet worden toegepast.30 In de zaak Folien Fischer/Ritrama verwijst het Hof in zijn argumentatie nadrukkelijk naar het Tatry-arrest en lijkt hiermee te bevestigen dat een negatief declaratoire vordering en een positieve onrechtmatigedaadvordering hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten. Hierbij dient wel te worden aangetekend dat het Hof het Tatry-arrest noemt ter onderbouwing van zijn standpunt inzake de bevoegdheidsvraag en niet specifiek ingaat op de litispendentieregeling.31 De zaken Tatry en het Gasser/Misat gingen beide over de uitleg van art. 21 Executieverdrag. Het Hof overweegt in de zaak Folien Fischer/Ritrama in r.o. 31 en 32 – in lijn met overweging 19 considerans EEX-Verordening en vaste rechtspraak van het Hof – dat voor de uitleg van art. 27 EEX-Verordening mag worden gekeken naar de uitleg van het Executieverdrag, aangezien deze bepalingen als gelijkwaardig moeten worden beschouwd.32 In een rechtsgebied waar de negatieve verklaring voor recht veelvuldig is ingesteld, het internationale vervoersrecht, blijkt dat in praktijk de lijn van het Tatry-arrest door nationale rechters niet altijd wordt gevolgd. In internationale vervoersrechtkwesties die speelden na het Tatry-arrest heeft het Bundesgerichtshof geoordeeld dat een negatieve verklaring voor recht en een positieve vordering tot schadevergoeding niet hetzelfde onderwerp betreffen.33 Aan later ingestelde positieve acties wordt zodoende voorrang verleend boven eerder ingestelde negatieve acties.34 Aanleiding voor deze procedures is het feit dat in Duitsland sneller aansprakelijkheid voor vervoerders wordt aangenomen dan in Nederland. Vervoerders proberen dan ook via het instellen van een negatieve verklaring voor recht in Nederland, de Duitse rechter te omzeilen. Deze internationale vervoersrechtkwesties zijn extra complex vanwege de verhouding en samenloop van de EEX-Verordening en het 29. HvJ 6 december 1994, C-406/92, NJ 1995/659 (Tatry), r.o. 30. 30. Bell 2003, p. 263-268. 31. De A-G merkt echter op dat het Tatry-arrest irrelevant is voor de bevoegdheidsvraag, aangezien de uitspraak ziet op een litispendentiebepaling. De A-G stelt dat uit het Tatry-arrest niet de conclusie mag worden getrokken dat ‘hetzelfde onderwerp van het geding’, waarvan sprake kan zijn bij een negatieve en spiegelbeeldige positieve vordering uit onrechtmatige daad, een aanknopingspunt vormt voor het vaststellen van de bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 5 lid 3 EEX-Verordening. Volgens de A-G is in geval van een onrechtmatige daad de vraag of er wel of geen sprake is van een schadebrengend feit het belangrijkste aanknopingspunt voor de bevoegdheidsvraag (Conclusie van AdvocaatGeneraal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/ Ritrama), alinea’s 62 – 66). 32. Zie tevens: S.J. Schaafsma, EEX-Verordening in: A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen & M.V. Polak (red.), Tekst & Commentaar Rechtsvordering, Deventer: Kluwer, p. 1852. 33. BGH 20 november 2003, TranspR. 2004, p. 74 en 77; EVR 2004, p. 255 en 264; Boonk 2005, p. 266. 34. Bomhoff 2004, p. 5.
n u m m e r
2
CMR-verdrag. Deze problematiek is uitvoerig besproken in de literatuur.35
eigenlijke zin.43 Op de vraag of een dergelijke vordering ‘aanvaardbaar’ is, geeft het Europees recht geen antwoord.
De Duitse zienswijze heeft geleid tot parallelle procedures in Nederland en Duitsland.36 Een voorbeeld hiervan betreft een zaak waar eerst door de vervoerder een negatieve declaratoire vordering is ingesteld bij de bevoegde rechter in Nederland en later door de ‘wederpartij’ een schadevergoedingsprocedure in Duitsland.37 De Duitse rechter heeft de zaak niet aangehouden. Vervolgens is de Duitse procedure eerder afgerond dan de procedure in Nederland en wordt de partij veroordeeld tot vergoeding van schade. Volgens de Rechtbank Utrecht ‘rest deze rechtbank niet anders dan zich aan de beslissing van de Duitse rechter, zodra die beslissing onherroepelijk is, te conformeren’.38 Aangezien schending van bevoegdheidsregels in beginsel geen weigeringsgrond voor erkenning van vonnissen oplevert, dient de Nederlandse rechter het Duitse vonnis te erkennen.39 De vervoerder heeft volgens de rechtbank geen rechtens te respecteren belang bij een vonnis van de Nederlandse rechter.40 Het Hof van Justitie heeft in een vergelijkbare zaak (TNT/AXA) overwogen dat op grond van het beginsel van wederzijds vertrouwen, buiten enkele beperkte uitzonderingen, de EEX-Verordening niet toestaat dat de bevoegdheid van een gerecht van een lidstaat door een gerecht van een andere lidstaat wordt getoetst.41
De aangezochte rechter zal dan ook voor de beantwoording van deze vraag terugvallen op de regels van zijn eigen internationaal privaatrecht. Volgens het Hof van Justitie in het Zeehaghe-arrest is het waar het procesregels betreft, vaste rechtspraak, dat de aangezochte rechter op basis van zijn toepasselijke nationale voorschriften (lex fori) onderzoekt of de vordering ontvankelijk is. In het arrest Folien Fischer/Ritrama noemt de A-G dat de voorwaarden waaronder negatieve declaratoire vorderingen bij gerechten van lidstaten kunnen worden ingesteld, bepaald worden door het nationale procesrecht.44 Ook Strikwerda stelt in zijn noot dat de vraag of een negatief declaratoire vordering al dan niet aanvaardbaar is, een vraag van nationaal procesrecht is. Indien de nationale wetgever een dergelijke vordering bezwaarlijk vindt, zou de wetgever de negatieve declaratoire vordering in de ban kunnen doen of aan voorwaarden kunnenverbinden, aldus Strikwerda.45
5. Toepasselijk recht Nadat een rechter zich bevoegd heeft verklaard, dient hij zich uit te laten over de toelaatbaarheid van de negatieve declaratoire vordering. De bevoegdheidsvraag en de toelaatbaarheidsvraag (ontvankelijkheid van de vordering) dienen scherp van elkaar te worden onderscheiden.42 De EEX-Verordening heeft niet tot doel het procesrecht één te maken, maar de rechterlijke bevoegdheid voor de beslechting van een geschil binnen de Europese Unie te verdelen en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen te vergemakkelijken. Met betrekking tot de negatieve declaratoire vordering wijzen de alternatieve bevoegdheidsregels zoals art. 5 lid 1 sub a of art. 5 lid 3 EEXVerordening, dus enkel de bevoegde rechter aan; deze artikelen zeggen niets over de ontvankelijkheidsvoorwaarden in
35. Vanwege de beperkte reikwijdte van dit artikel zal dit niet verder worden besproken. De volgende literatuur gaat dieper op dit onderwerp in: Boonk et al 2005; Haak 2009; Kuypers 2011. 36. Zie voor een overzicht van zaken bij zowel de Nederlandse als Duitse rechter: Haak 2009. 37. Rechtbank Utrecht, 3 september 2008, LJN BE9933. 38. Rechtbank Utrecht, 3 september 2008, LJN BE9933, r.o. 6.7. 39. Alleen voor bescherming van de economisch zwakkere partij kan een uitzondering worden gemaakt. Dit betreft de bijzonderebevoegdheidsregels inzake verzekeringen en consumentenovereenkomsten. Zie Strikwerda 2012, p. 289. 40. Deze uitspraak is becommentarieerd in: J. Spiegel, Art. 31 CMR: Nederland-Duitsland, de Tussenstand, NTHR 2008, p. 271. 41. HvJ EU 4 mei 2010, C-533/08, NJ 2010/482 (TNT/AXA). 42. Hof van Justitie 15 mei 1990, C-365/88, (Kongress agentur Hagen/Zeehaghe), r.o. 17; zie tevens Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea’s 27-31.
T C R
2 0 1 3 ,
De nationale voorschriften op basis waarvan de aanvaardbaarheid moet worden getoetst kunnen op verschillende benaderingswijzen zijn gestoeld. Volgens de conclusie van de A-G bij het arrest Folien Fischer/Ritrama ‘is de mogelijkheid om een negatieve declaratoire actie in te stellen, doorgaans afhankelijk van voorwaarden die verband houden met het doel van die vordering en met het juridische of processuele belang van de eiser om van deze vorm van rechtsbescherming gebruik te maken’.46 Frankrijk is een voorbeeld van een land waar de negatieve verklaring voor recht bezwaarlijk wordt gevonden. Uit de conclusie van de A-G in de zaak Folien/Fischer blijkt dat naar Frans recht een negatieve onrechtmatigedaadsactie als zodanig niet zou zijn toegelaten.47 Uit een uitspraak van de Tribunal de Grande Instance Paris volgt dat ingeval een verklaring is gevorderd dat geen inbreuk is gemaakt op een Europees patent, de Franse rechter zich bevoegd acht kennis te nemen van het geschil op basis van art. 5 lid 3 EEX-Verordening. Echter, de Franse rechter acht zich alleen bevoegd voor het Franse gedeelte van het Europese patent en oordeelt dat de gevorderde grensoverschrijdende negatieve verklaringen voor recht nietontvankelijk zijn.48
43. HvJ EG, 15 mei 1990, C-365/88 (Kongress agentur Hagen/Zeehaghe), r.o. 17-19. 44. Zie tevens Bomhoff 2004, p. 2. 45. Zie alinea 5 noot Strikwerda bij HvJ 25 oktober 2012, C-133/11, NJ 2013/80 (Folien Fischer/Ritrama). 46. Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea 42; zie ook: Franzosi 2002, p. 155. 47. Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea 67. 48. Tribunal de Grande Instane Paris 5 november 2003 (Dijkstra Plasticks B.V./Saier Verpackungstechnik GmbH & Co KG), becommentarieerd in: P. Véron, National Reports France, EIPR (2004) 9, p. 151-152.
n u m m e r
2
57
Hierbij dient de kanttekening te worden geplaatst dat de toepassing van nationaal procesrecht geen afbreuk mag doen aan het nuttig effect van de EEX-Verordening.49 Dit houdt in dat de doelstellingen van de EEX-Verordening moeten zijn gewaarborgd, te weten: vrij verkeer van gerechtelijke uitspraken; voorzienbaarheid van bevoegdheid van gerechtelijke instanties; rechtszekerheid voor justitiabelen; goede rechtsbedeling; beperking van parallel lopende procedures en wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling in de EU.50 Aangezien Frankrijk een onderscheid lijkt te maken tussen de aanvaardbaarheid van grensoverschrijdende negatieve declaratoire vorderingen en negatieve declaratoire vorderingen die niet buiten de Franse grenzen reiken, is het nog maar de vraag of het Franse standpunt in overeenstemming is met deze doelstellingen. Indien de negatieve declaratoire vordering toelaatbaar is volgens de aangezochte rechter, dient hij vervolgens na te gaan welk materieel recht op het geschil van toepassing is.51 Dit hoeft niet het recht te zijn van zijn eigen jurisdictie. De voorschriften van het materiële recht bepalen onder welke voorwaarden sprake is van aansprakelijkheid. Ten aanzien van de pijler ‘toepasselijkheid van het recht’ doorloopt de bevoegde rechter zodoende twee fases. Eerst bepaalt hij op basis van zijn nationale procesrecht of de negatieve declaratoire vordering aanvaardbaar is. Vervolgens bepaalt hij door toepassing van conflictregels die zijn opgenomen in de unierechtelijke, internationaalrechtelijke of, subsidiair, nationaalrechtelijke regelingen die van kracht zijn in zijn lidstaat of voldaan is aan de voorwaarden van aansprakelijkheid.52 Indien niet voldaan is aan deze voorwaarden wordt de negatieve declaratoire vordering toegewezen. Vanwege het doorlopen van deze twee fases kan het zo zijn dat de bevoegde Nederlandse rechter allereerst bepaalt dat de ingestelde negatieve declaratoire vordering toelaatbaar is op basis van de art. 3:302 BW en 3:303 BW.53 Vervolgens kan op het geschil zelf bijvoorbeeld het Franse recht van toepassing zijn. Aan de hand van de Franse regels dient door de Nederlandse rechter te worden bepaald of aan de vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan. Het Franse standpunt inzake de aanvaardbaarheid van een negatieve declaratoire vordering speelt hierbij geen rol.54 49. HvJ EG, 15 mei 1990, C-365/88 (Kongress agentur Hagen/Zeehaghe), r.o. 20; zie ook Bomhoff 2004, p. 6. 50. Zie overwegingen 6, 11, 12, 15, 16 en 17 considerans van de EEX-Verordening. 51. Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea’s 30 en 31. 52. Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea’s 30-31. 53. In het Nederlandse recht is in artikel 3:303 BW vastgelegd dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. 54. Zie voor een andere benadering: N.E. Tijssens, Art. 10:3 BW: een kwestie van kwalificeren, WNPR 2012(6914). Volgens Tijssens ziet de mogelijkheid een verklaring voor recht te vorderen niet op de wijze waarop de procedure verloopt en dient om die reden de aanvaardbaarheid van het instellen van een dergelijke vordering door de lex causae te worden beheerst.
58
T C R
2 0 1 3 ,
Geconcludeerd kan worden dat de keuze van een bepaalde rechter invloed heeft op de eerste fase van het toepasselijkheidsvraagstuk; een eiser van een negatieve declaratoire vordering zal zijn vordering willen instellen in een land waar de negatieve declaratoire vordering volgens het procesrecht van dat land toelaatbaar is. Ten aanzien van de tweede fase heeft de keuze van de rechter alleen invloed indien zijn eigen nationaalrechtelijke verwijzingsregelingen van toepassing zijn op de vraag welk recht van toepassing is. 6. Erkenning negatief declaratoire vordering Indien de rechter in zijn uitspraak de negatieve verklaring heeft toegekend, moet deze uitspraak in beginsel binnen de gehele Europese Unie worden erkend. Een beslissing die is genomen in lidstaat A heeft in lidstaat B hetzelfde gezag en effect als wordt toegekend in lidstaat A.55 Dit kan er toe leiden dat een beslissing genomen in lidstaat A een ruimer gezag toekomt in lidstaat B dan een dergelijke beslissing normaliter in deze lidstaat zou krijgen.56 Dit is bijvoorbeeld het geval als in Nederland een negatieve onrechtmatigedaadsactie wordt toegewezen die in Frankrijk dient te worden erkend, waar een dergelijke grensoverschrijdende verklaring niet kan worden gevorderd. De Franse regering heeft dit tegen willen gaan. In haar opmerkingen ten aanzien van het geschil Folien Fischer/Ritrama stelt zij voor dat de rechtskracht van beslissingen die zijn gegeven naar aanleiding van een negatieve actie beperkt dient te worden tot het grondgebied van de lidstaat van het bevoegde forum.57 De A-G verwerpt dit voorstel naar mijn mening terecht. Met het Franse voorstel gaat het nuttig effect van de verordening verloren. Het doel van de EEX-Verordening is volgens de A-G dat ‘bevoegdheidsregels worden geformuleerd die voor de gerechten van alle lidstaten gelijkelijk gelden en die ertoe leiden dat met betrekking tot een bepaald geschil één enkele beslissing wordt gegeven die een internationale werking heeft’.58 De A-G merkt hierbij op dat deze zienswijze niet in tegenspraak is met het arrest Fiona Shevill/Press Alliance, waarin het Hof weliswaar beperkingen heeft gesteld aan de territoriale bevoegdheid van de gerechten in een bepaalde situatie, maar niet de rechtskracht van beslissingen heeft ingeperkt.59 In de art. 34 en 35 jo. 45 EEX-Verordening staan de gronden waarop erkenning kan worden geweigerd limitatief opgesomd. Eerste weigeringsgrond is dat erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat. Deze grond mag slechts in uitzonderlijke gevallen worden toegepast en mag niet worden gebruikt om de juistheid van de vreemde 55. HvJ EG 4 februari 1988,C-145/86, NJ 1990/209 (Hoffmann-Krieg). 56. Strikwerda 2012, p. 287. 57. Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea 67. 58. Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), alinea 69; HvJ EG 7 maart 1995 C-68/93 (Fiona Shevill/Press Alliance). 59. Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 19 april 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer/Ritrama), noot 40.
n u m m e r
2
beslissing te toetsen of een conflictrechtelijke toets aan te leggen.60 De tweede weigeringsgrond betreft bij verstek gegeven beslissingen en de derde weigeringsgrond gaat over een beslissing die onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing. De vierde weigeringsgrond behelst dat de beslissing onverenigbaar is met een eerdere beslissing van de rechter van een derde staat, indien deze beslissing in de aangezochte staat voor erkenning vatbaar is. Voorwaarde is dat het geschil hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust.61 Deze limitatieve weigeringsgronden geven de Franse rechter vrijwel geen speelruimte om de toegewezen negatieve declaratoire vordering niet te erkennen. 7. Conclusie In dit artikel is aan de hand van drie pijlers van het internationaal privaatrecht (bevoegdheid, toepasselijk recht en erkenning) ingegaan op de vraag of een eiser die een negatieve declaratoire vordering wil instellen effectief kan forumshoppen. Doel van een eiser die een negatieve declaratoire vordering instelt, is dat hij niet door een later door de wederpartij aangezochte rechter kan worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De vraag of de keuze voor een bepaald forum waar de eiser zijn negatieve declaratoire vordering instelt, invloed kan hebben op het bereiken van dit doel, dient naar mijn mening over het algemeen positief te worden beantwoord. De eiser heeft zowel in zaken betreffende verbintenissen uit overeenkomst als in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad een keuze tussen verschillende bevoegde fora. De eiser kan er tevens in beginsel van uitgaan dat de rechter die is aangezocht door de wederpartij nadat hij zijn negatieve declaratoire vordering heeft ingesteld, de zaak aanhoudt en zich onbevoegd verklaart zodra de door hem eerder aangezochte rechter zich bevoegd heeft verklaard. Hierbij moet worden aangetekend dat indien de wederpartij haar positieve vordering later aanhangig maakt, sommige nationale rechters zich toch niet onbevoegd verklaren. Daarnaast heeft de keuze voor een bepaalde rechter invloed op de uiteindelijke uitkomst van de procedure; de eiser zal zijn vordering instellen bij een rechter waar de negatieve declaratoire vordering volgens zijn nationaal procesrecht aanvaardbaar is. Als laatste geldt dat indien een negatieve declaratoire vordering is toegewezen, deze uitspraak in beginsel dient te worden erkend in alle lidstaten.
60. Strikwerda 2012, p. 287. 61. Strikwerda 2012, p. 288.
T C R
2 0 1 3 ,
n u m m e r
2
59
