Modellen voor een eigen verklaring

Modellen voor een eigen verklaring

Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Jaargang 02 017

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . ”

Magna Charta Webinars

Leergang Aanbestedingsrecht 2013 De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang aanbestedingsrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang aanbestedingsrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Keuzes en motivering in de voorbereidingsfase | 12 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. L.E.M. Haverkort, advocaat Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen Aanbestedingsprocedures: mogelijkheden en onmogelijkheden | 26 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Uitsluiting, selectie en gunning | 24 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies Proportionaliteit in de praktijk | 8 mei 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. drs. I. Boon, directeur Trias Politica advies Aanbesteden in de bouw | 13 juni 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De effecten van aanbestedingsplichten op de Publiek Private Samenwerking| 24 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Specificatie van de opdracht | 16 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht & bijzondere procedures | 23 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Omgaan met fouten bij de aanbesteding en bij de inschrijving | 7 oktober 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De fase na de voorlopige gunning | 16 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies

KLIK HIER VOOR MEER INFORMATIE

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Spreker Mr. F.M.M. Rasenberg Hof Arnhem, 9 oktober 2012, LJN BX9806 Vzr. Rechtbank Den Haag, 5 februari 2013, LJN BZ4192 Vzr. Rechtbank Den Haag, 17 april 2013, LJN BZ7736

Mr. F.M.M. Rasenberg, advocaat Boekel de Nerée N.V.

p. 4 p. 11 p. 23

LJN: BX9806, Gerechtshof Arnhem , 200.096.019 Datum uitspraak: 09-10-2012 Datum publicatie: 10-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Uitleg van een bepaling in een offerte-aanvraag. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.096.019 (zaaknummer /rolnummer rechtbank 309740/ KG ZA 11-636) arrest in kort geding van de zesde kamer van 9 oktober 2012 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Xerox (Nederland) B.V., gevestigd te Breukelen, appellante, hierna: Xerox, advocaat: mr. G. Verberne, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht, zetelend te Utrecht, geïntimeerde, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. S.C. Brackmann. 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ricoh Nederland B.V., gevestigd te ‘s- Hertogenbosch, tussenkomende partij, hierna: Ricoh, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, en inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ricoh Nederland B.V., gevestigd te ‘s- Hertogenbosch, tussenkomende partij, hierna: Ricoh, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond,

4

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht, zetelend te Utrecht, geïntimeerde, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. S.C. Brackmann. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 december 2011 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de memorie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis na tussenkomst, tevens houdende incidenteel appel van de zijde van Ricoh; - memorie van antwoord na tussenkomst van de zijde van Xerox; - memorie van antwoord na tussenkomst, tevens houdende memorie van antwoord inzake incidenteel appel van de zijde van de Gemeente. - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 1.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 16 september 2011. 3. De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep in beide zaken 3.1 De Gemeente heeft in april 2011 een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst met betrekking tot de levering van afdrukapparatuur inclusief aanvullende dienstverlening. Daarvoor heeft de Gemeente de offerteaanvraag “Afdrukapparatuur” (hierna te noemen: de offerteaanvraag) opgesteld. Xerox, Ricoh en Océ hebben tijdig ingeschreven. Bij brief van 20 juni 2011 heeft de Gemeente Océ Nederland B.V. (hierna te noemen: Océ) meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan Océ te gunnen, onder voorwaarde dat de verificatiebespreking voor beide partijen een goed resultaat oplevert en de afgewezen inschrijvers niet in rechte tegen dit voorgenomen besluit opkomen. Bij brieven van gelijke datum heeft de Gemeente aan Xerox en Ricoh meegedeeld dat zij vooralsnog niet in aanmerking komen voor gunning van de opdracht. Uit een mondelinge toelichting van de Gemeente bij de uitgevoerde beoordeling van de inschrijving van Xerox is gebleken dat de inschrijving van Xerox na die van Océ op de tweede en dat de inschrijving van Ricoh op de derde plaats is geëindigd. Op 27 juni 2011 heeft voormeld verificatiegesprek plaatsgevonden, waarin onder meer aan de orde is gekomen de wijze waarop Océ in haar prijsinvulformulier de tellertikprijzen bij de gevraagde bandbreedtes zwart/wit en zwart/wit-kleur heeft aangegeven. Onder verwijzing naar dit gesprek heeft de Gemeente (bij brief van 27 juni 2011) aan Océ bericht dat de invulling van het prijsinvulformulier niet aansluit bij het gestelde in eis 150 van de offerteaanvraag, zodat de aanbieding van Océ niet voldoet aan het programma van eisen. Vervolgens heeft de Gemeente Océ drie opties gegeven

5

waaruit zij kon kiezen. Een van de opties was dat Océ vasthoudt aan haar ingediende uitwerking van het prijsinvulformulier. Hierbij heeft de Gemeente aangegeven dat wanneer Océ voor deze mogelijkheid kiest, zij de inschrijving van Océ terzijde moet schuiven. Océ heeft de Gemeente bij brief van 5 juli 2011 bericht dat zij vasthoudt aan haar reeds ingediende prijsinvulformulier. Bij brief van 12 juli 2011 heeft de Gemeente de inschrijving van Océ alsnog ongeldig verklaard, omdat de offerte niet conform eis 150 van de offerteaanvraag was. Océ heeft hierop een procedure tegen de Gemeente aangespannen, waarin zij primair heeft gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan Océ te gunnen, alsmede om de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, de opdracht aan Océ te gunnen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 26 augustus 2011 de vordering van Océ afgewezen, omdat zij van oordeel is dat de Gemeente de inschrijving van Océ op goede gronden ongeldig heeft verklaard. Tegen dit vonnis heeft Océ geen hoger beroep ingesteld noch heeft zij een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Bij brief van 12 juli 2011 heeft de Gemeente aan Ricoh meegedeeld dat het eerder voorgenomen gunningsbesluit aan Océ is komen te vervallen en dat zij voornemens is om Ricoh - onder bepaalde voorwaarden - de onderhavige opdracht te gunnen. De Gemeente heeft eveneens op deze datum schriftelijk aan Xerox bericht dat zij vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Hierop heeft Xerox de Gemeente laten weten dat zij zich hiermee niet kan verenigen omdat het de Gemeente in geen geval vrijstond om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en daarbij de inschrijver die oorspronkelijk als derde was geëindigd (te weten Ricoh) nu als winnaar aan te wijzen. De Gemeente heeft haar gunningsbeslissing gehandhaafd, waarna Xerox deze procedure tegen de Gemeente heeft ingeleid. Xerox vordert primair (onder meer) de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh, alsmede om de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, de opdracht aan haar te gunnen en om de Gemeente te gebieden een bespreking met haar te beleggen. Ricoh vordert op haar beurt, kort gezegd, om de Gemeente te gebieden de opdracht definitief aan haar te gunnen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Xerox in het bestreden vonnis afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht de Gemeente, nadat zij de inschrijving van Océ alsnog ongeldig had verklaard, overgaan tot het herberekenen van de toegekende scores die aan Xerox en Ricoh waren toegekend, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Ricoh als meest voordelige inschrijving werd beoordeeld. De vordering van Ricoh jegens de Gemeente om de opdracht definitief aan haar te gunnen is eveneens afgewezen, nu Ricoh niet (voldoende) heeft gemotiveerd dat zij een rechtens te honoreren belang heeft om nu al, zonder dat de in de offerteaanvraag beschreven verificatieprocedure is gevolgd, te verlangen dat de opdracht aan haar wordt gegund. 3.2 Onder aanvoering van elf grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt Xerox in hoger beroep tegen voornoemd vonnis van 16 september 2011. 3.3 In het incidenteel hoger beroep komt Ricoh onder aanvoering van één grief op tegen het bestreden vonnis. Hierin heeft zij het hof verzocht om Xerox (tevens) in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen. 3.4 De kernvraag in deze procedure is of de Gemeente na het afvallen van Océ tot herberekening van de scores van Ricoh en Xerox mocht overgaan (ten gevolge waarvan Ricoh als winnaar uit de bus kwam) of dat de Gemeente met Xerox als tweede geëindigde, in de door de Gemeente eerder uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen na Océ, een verificatiebespreking moest beleggen. Xerox gaat van dit laatste uit. Daartoe voert zij aan dat paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag exact de situatie beschrijft die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan: de Gemeente is

6

met de hoogst scorende inschrijver (Océ) een verificatiebespreking aangegaan en naar aanleiding van die bespreking is Océ alsnog afgevallen. De Gemeente had dan ook, conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag, ofwel een bespreking moeten beleggen met de als tweede geëindigde inschrijver (Xerox), ofwel de gehele aanbestedingsprocedure opnieuw moeten opstarten, aldus Xerox. De Gemeente stelt zich daarentegen, kort samengevat, op het standpunt dat paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag niet van toepassing is op de inschrijving van Océ, omdat deze inschrijving door de Gemeente ongeldig is verklaard. Volgens de Gemeente moet een dergelijke ongeldige inschrijving buiten beschouwing worden gelaten en kan deze dus geen rol meer spelen in de beoordeling en rangschikking van de overige inschrijvingen. Indien, aldus nog steeds de Gemeente, een ongeldige inschrijving wel is meegenomen in de rangschikking, moet deze inschrijving buiten beschouwing worden gelaten en de procedure zoals beschreven in paragraaf 3.1, fase 2 en verder met de overige inschrijvers (opnieuw) worden gevolgd, waarna een nieuwe rangschikking van de inschrijvingen volgt. Zou dat niet gebeuren, dan zou de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen, nu na de nieuwe rangschikking is gebleken dat Ricoh en niet Xerox als economisch meest voordelige inschrijver heeft te gelden. Ook Ricoh huldigt in de kern genomen het standpunt dat de ongeldige inschrijving van Océ niet mag worden meegenomen in de beoordeling van de inschrijvingen. Na ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ moest dus de berekening van de scores (waarbij dus uitsluitend de inschrijvingen van Ricoh en Xerox werden betrokken) conform de offerteaanvraag - alsnog op de juiste manier worden gedaan. Hierdoor kwam de inschrijving van Ricoh als economisch meest voordelige inschrijving naar voren. De Gemeente kon, aldus Ricoh, anders dan Xerox heeft aangevoerd, dus niet zomaar de “oorspronkelijke” nummer 2 de opdracht gunnen, nu de Gemeente gebruik had gemaakt van een relatief beoordelingssysteem en het dus uitmaakt hoeveel inschrijvers er zijn en of een inschrijver ten onrechte volgens dat systeem is meegenomen in de beoordeling. 3.5 Paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag luidt als volgt: “Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden. Blijkt tijdens de bespreking met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw op te starten”. 3.6 Het hof is voorshands van oordeel dat bovengenoemde paragraaf 3.2 aldus moet worden uitgelegd dat de Gemeente met Xerox een bespreking had moeten beleggen. Daartoe overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.1 is vermeld bleek tijdens de verificatiebespreking dat Océ haar prijsinvulformulier op een wijze had ingevuld die volgens de Gemeente niet aansloot bij het gestelde in eis 150 van de offerteaanvraag, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Océ terzijde is gesteld. Deze situatie valt, anders dan de Gemeente en Ricoh hebben aangevoerd, onder hetgeen in paragraaf 3.2 is vermeld nu tijdens de bespreking met Océ is gebleken dat “in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan”. De Gemeente heeft in deze paragraaf zelf voorgeschreven dat zij in zo’n geval na het afvallen van de als eerste geëindigde inschrijver, in de regel een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal beleggen. De Gemeente heeft er derhalve in de door haar beschreven beoordelingsprocedure zelf voor gekozen geen

7

herbeoordeling van de scores uit te voeren, maar om de oorspronkelijke rangorde in een dergelijk geval te handhaven. Anders dan de Gemeente en Ricoh hebben betoogd, maakt paragraaf 3.2 geen onderscheid tussen afvallen wegens ongeldigheid én afvallen wegens andere redenen. Indien de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, dan had zij dat in haar offerte moeten vermelden. De woorden “in de regel” zoals opgenomen in paragraaf 3.2 leiden er naar het voorlopig oordeel van hof verder evenmin toe dat de Gemeente niet gehouden is met Xerox een bespreking te beleggen. Ter zitting in hoger beroep heeft de Gemeente in dit verband verklaard dat met deze woorden wordt bedoeld dat in het geval zich een situatie waarop paragraaf 3.2 ziet voordoet, in beginsel een bespreking met de tweede inschrijver wordt belegd, ook in het geval de derde inschrijver economisch voordeliger was dan de als tweede geëindigde inschrijver, tenzij wordt besloten een gehele nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Deze uitleg sluit naar het voorlopig oordeel van het hof ook beter aan bij hetgeen in paragraaf 3.2 is neergelegd dan bij de uitleg die Ricoh voorstaat, te weten dat met de woorden “in de regel” wordt bedoeld dat meestal met de tweede inschrijver verder wordt gesproken, maar dat ook andere scenario’s denkbaar zijn, bijvoorbeeld wanneer zich een rangregelingsprobleem als het onderhavige voordoet. Alsdan zou geopteerd kunnen worden voor verder spreken met de als derde geëindigde inschrijver. Ten slotte vloeit uit de beginselen van het aanbestedingsrecht alsmede uit het gelijkheidsbeginsel, anders dan met name de Gemeente heeft aangevoerd, in het onderhavige geval waarbij drie inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld (“relatieve beoordelingssystematiek”) niet als regel voort dat een (na verificatie gebleken) ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen. Bij gebreke van zo’n algemene regel geldt naar het oordeel van het hof dat als de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, zij dit in de offerte tot uitdrukking had moeten brengen. Bij de uitleg van de offerte dient het transparantiebeginsel immers in acht te worden genomen zoals is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99. Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden, waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumtenten en de toelichting kenbaar zijn. Dit betekent in het onderhavige geval dat waar de offerte geen regeling heeft voor herberekening van de scores van de na verificatie overblijvende inschrijvers, naar het oordeel van het hof voor een dergelijke herberekening geen ruimte is. Dit klemt temeer nu de vraag wie er bij drie gegadigden als eerste, tweede of derde uit de bus komt, anders kan uitpakken dan bij twee gegadigden. De Gemeente hanteert immers een gunningssystematiek waarbij de beste inschrijver op een bepaalde wens de maximale score van 10 punten ontvangt, de inschrijver die het slechtste scoort 1 punt ontvangt en de overige inschrijver een score daartussen in. Als deze systematiek wordt toegepast op

8

twee inschrijvers, leidt dat er toe dat een inschrijver uitsluitend de score 1 of 10 kan halen, ongeacht het verschil tussen beide inschrijvers, zoals ook blijkt uit de tabellen die de Gemeente bij haar pleitnota in eerste aanleg heeft weergegeven (randnummer 2.4). 3.7 Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof de vorderingen van Xerox om de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh en de Gemeente te gebieden om een bespreking met Xerox te beleggen, zal toewijzen. Nu de Gemeente ter zitting desgevraagd heeft aangegeven dat zij nog geen overeenkomst met Ricoh ter uitvoering van de gunningsbeslissing van 12 juli 2011 heeft gesloten, zal het hof na vernietiging van het bestreden vonnis, kunnen volstaan met een verbod aan de Gemeente om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 12 juli 2011 en behoeft het geen verbod aan de Gemeente op te leggen uitvoering te geven aan een met Ricoh gesloten overeenkomst. De vordering van Xerox om de Gemeente te gebieden haar de opdracht te gunnen, althans te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen, zal worden afgewezen, nu een gunningsbeslissing afhankelijk is van de nog te voeren verificatiebespreking met Xerox. De vorderingen van Ricoh zullen worden afgewezen. Slotsom De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep van Xerox slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van Ricoh faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partijen zal het hof de Gemeente en Ricoh in de kosten van het principaal hoger beroep en (wat betreft de Gemeente) in de kosten van de eerste aanleg veroordelen. In het incidenteel hoger beroep zal Ricoh in de kosten worden veroordeeld. In de procedure tot tussenkomst zal Ricoh eveneens in de kosten worden veroordeeld. 4. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding: in de hoofdzaak in het principaal en in het incidenteel hoger beroep vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 16 september 2011 en doet opnieuw recht; verbiedt de Gemeente uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van de opdracht aan Ricoh zoals bekend gemaakt in de brief van 12 juli 2011; gebiedt de Gemeente om conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag een bespreking met Xerox te beleggen; veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Xerox wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 560,voor griffierecht, op € 76,31 voor explootkosten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 649,voor griffierecht en op € 76,31 voor explootkosten; veroordeelt de Gemeente en Ricoh in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Xerox vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Ricoh in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak

9

aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst de overige vorderingen af; in de procedure tot tussenkomst veroordeelt Ricoh in de kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Xerox eveneens begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.

10

LJN: BZ4192, Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/432086 / KG ZA 12-1337 Datum uitspraak: 05-02-2013 Datum publicatie: 22-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding. Aanbesteding. Eiseres heeft voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een manipulatieve of irreële inschrijving geen sprake is. Dat betekent dat de Staat de aanbieding van eiseres ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De Staat heeft betoogd dat bij een herbeoordeling zal blijken dat de inschrijving ongeldig is op andere gronden en dat eiseres daarom geen belang heeft bij toewijzing van haar daarop gerichte vordering. Volgens de Staat is de Eigen Verklaring van eiseres onjuist en onvolledig. Eisers heeft onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 aangevoerd dat de Staat aan zijn afwijzing geen nieuwe redenen mag toevoegen. Uit artikel 6 Wira en een arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233) volgt dat een latere aanvulling van de relevante redenen voor een gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk is. Hoewel de letterlijke tekst van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 elke aanvulling op een motivering op de voet van artikel 6 Wira lijkt uit te sluiten, zijn er in het arrest geen specifieke aanwijzingen voor de conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de gunningssytematiek waarbij de inhoud van de Eigen Verklaring van enkel de winnende inschrijver ná het nemen van de (voorlopige) gunningsbeslissing wordt geverifieerd, terzijde moet worden geschoven. Die systematiek is ook verankerd in de nog in werking te treden Aanbestedingswet 2012. Dat brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden op de door de Staat te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van eiseres voor het geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/432086 / KG ZA 12-1337 Vonnis in kort geding van 5 februari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mondial Movers B.V., gevestigd te Alblasserdam, eiseres, advocaat mr. B. Braat te Utrecht, tegen:

11

de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. C.H.M. Konings te Den Haag, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] & Zoons B.V., gevestigd te [woonplaats], advocaat mr. F.M.M. Rasenberg te Amsterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Mondial Movers', 'de Staat' en '[A]'. 1. Het incident tot tussenkomst en het procesverloop 1.1. [A] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Mondial Movers en de Staat. Ter zitting van 22 januari 2013 hebben Mondial Movers en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [A] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 1.2. Mondial Movers heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het overleggen aan [A] van de producties van de Staat met daarin informatie over de inschrijving van Mondial Movers. Aangezien [A] heeft verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat die producties niet aan haar worden verstrekt, zijn de producties van de zijde van de Staat aan [A] overgelegd met uitzondering van de producties 4, 6 en 7. 2.De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 januari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Mondial Movers leverde op grond van een raamovereenkomst met het Ministerie van Justitie en Veiligheid (hierna: 'het ministerie') verhuisdiensten aan diverse overheidsinstellingen. Deze raamovereenkomst expireerde op 1 februari 2013. 2.2. Ten behoeve van het sluiten van een nieuwe raamovereenkomst per 1 februari 2013 voor verhuisdiensten en bijkomende dienstverlening heeft het Bestuursdepartement van het ministerie een Europese openbare aanbesteding georganiseerd. In dit kader is op 2 augustus 2012 een Beschrijvend document opgesteld. De opdracht wordt blijkens dat document gegund op basis van het gunningscriterium "laagste prijs". Voorts staat in het Beschrijvend document vermeld: "3Beoordeling inschrijvingen 3.1Inleiding De Inschrijvingen worden beoordeeld door een speciaal daarvoor opgericht projectteam met daarin vertegenwoordigers van de Aanbestedende dienst. De beoordeling vindt in een keer plaats in vijf van elkaar onderscheiden en opeenvolgende verrichtingen, te weten: ? Controleren op volledigheid en geldigheid Inschrijvingen;

12

? Vaststellen van eventuele uitsluitingsgronden; ? Beoordelen geschiktheid Inschrijvers; ? Beoordelen van de Inschrijvingen; Mededeling gunningsbeslissing en 'stand still' termijn; ? Verificatie Eigen Verklaring en eventuele overige geschiktheidseisen van de winnende Inschrijver. (...) 4 Kwalificatie Inschrijvers; uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen 4.1 Inleiding In het Bao staan criteria vermeld voor de beoordeling van de integriteit en de geschiktheid van de Inschrijver. In dit Hoofdstuk worden gegevens, bewijsstukken en verklaringen gevraagd. Bij inschrijving kan (vrijwel volledig) worden volstaan met het aanleveren van een rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring (bijlage 2). Tevens dienen bij inschrijving de volgende formulieren en in voorkomend geval beschrijvingen te worden aangeleverd: ? De beschrijvingen van de referentieopdrachten zoals bedoeld bij geschiktheidseis 8 'Referenties' (paragraaf 4.5.2). (...) ? Indien wordt ingeschreven als samenwerkingsverband: Een beknopte uiteenzetting van de door de individuele leden van het samenwerkingsverband uit te voeren werkzaamheden in het kader van de Opdracht (i.c. de rolverdeling tussen de leden van het samenwerkingsverband). ? Indien werkzaamheden en/of activiteiten in onderaanneming worden gegeven: Een beknopte uiteenzetting van de door hoofdaannemer en individuele onderaannemer(s) uit te voeren werkzaamheden in het kader van de Opdracht (i.c. de rolverdeling tussen hoofdaannemer en (verschillende) onderaannemer(s)). (...) Na de verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing en na aanvang van de 'standstill' termijn (...) wordt het gestelde in de Eigen Verklaring en eventuele overige geschiktheidseisen van de winnende Inschrijver geverifieerd, door onder meer het opvragen van bewijsstukken. (...) Indien de Inschrijver niet voldoet aan (tenminste) één van de geschiktheidseisen (waaronder ook het verstrekken van de gevraagde gegevens, bewijsstukken en/of waar van toepassing verklaringen), wordt de Inschrijving terzijde gelegd c.q. de mededeling van de gunningsbeslissing ingetrokken tenzij er naar de mening van de aanbestedende dienst sprake is van een bagatel. (...) 4.5 Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid De geschiktheidseisen zoals bedoeld in 4.2 uit de Eigen Verklaring staan hieronder vermeld. (...) 4.5.2 Geschiktheidseis 8: Referenties Door ondertekening van de Eigen Verklaring verklaart de Inschrijver ten tijde van de inschrijving te voldoen aan onderstaande geschiktheidseis met betrekking tot referenties. Als onderdeel van de Inschrijving moeten onderstaand bedoelde beschrijvingen van de referentieopdrachten reeds worden bijgevoegd. (...) Voorwaarden indien een broep op derden wordt gedaan in het kader van de technische en/of beroepsbekwaamheid. Ingeval door Inschrijver een beroep op derden wordt gegaan in het kader van de

13

bekwaamheid dient dit door Inschrijver in 4.4 van de Eigen Verklaring te worden toegelicht." 2.3. Bijlage 8 bij het Beschrijvend document bevat prijsopgavetabellen en de invulinstructie daarvoor. In die bijlage staat vermeld: "De prijsopgavetabellen bij deze aanbesteding bestaan uit 7 bladen. Voorblad Invulinstructie Blad 1: m3 tarieven Blad 2: Uurtarieven Blad 3: Opslagtarieven Blad 4: Huur tarieven Blad 5: m3 blad werkplek Blad 6: Overzicht beoordeling tarieven voor gunning." 2.4. In bijlage 8 wordt op het blad "Huurtarieven" (blad 4) gevraagd om een opgave van de prijzen per dag, per week en per maand voor verschillende verhuismiddelen en om een opgave van uur- en kilometertarieven voor transport met een verhuiswagen en een bestelbus. Onder die tabel staat vermeld: "Op bovenstaande tarieven zijn de volgende punten van toepassing: * verhuismateriaal is bij een verhuizing de eerste 15 werkdagen vrij van verhuur, kosten zijn verdisconteerd in de m3 prijs en de uurtarieven. * huur van materiaal bovenop de 15 werkdagen in geval van een verhuizing of huur van materiaal i.v.m. additionele dienstverlening vindt plaats tegen bovenstaande tarieven. * tarieven op basis van werkdagen * het totaal te factureren huurtarief gebaseerd op dagen mag niet hoger zijn dan het weektarief * het totaal te factureren huurtarief gebaseerd op dagen en/of weken mag niet hoger zijn dan het maandtarief (...)" 2.5. Naar aanleiding van door potentiële inschrijvers gestelde vragen heeft het ministerie vijf nota's van inlichtingen opgesteld, die uiteindelijk in één document zijn samengevoegd (hierna: 'de NvI'). In de NvI staat onder meer vermeld:

14

2.6. Mondial Movers heeft op 2 oktober 2012 ingeschreven op de opdracht. 2.7. Bij brief van 6 november 2012 heeft het ministerie aan Mondial Movers bericht: "Uw inschrijving voldoet aan de opgenomen kwalificatiecriteria. Vervolgens is de

15

inschrijving beoordeeld op de daaraan in kader van het gunningscriterium laagste prijs gestelde eisen. In dit verband wijs ik op vraag 16 van de Nota van Inlichtingen en het bijbehorende antwoord: (...) Op het onderdeel huurprijzen heeft u voor elk item en zowel per dag, per week en per maand een huurprijs opgegeven van 0,01 Euro. Alle te huren items zijn door u gelijk geprijsd voor elke staffel in huurtijd (dag, week, maand). Uw inschrijving voldoet hiermee niet aan bovenvermelde gestelde eis in de Nota van Inlichtingen en komt niet voor gunning in aanmerking. Ik ben voornemens de opdracht te gunnen aan de besloten vennootschap NEDVAN International BV, omdat deze inschrijver de hoogste score heeft behaald." 2.8. Op 23 november 2012 heeft het ministerie schriftelijk aan Mondial Movers bericht: "Bij deze bericht ik u het voornemen tot gunnen aan NEDVAN International BV te hebben moeten intrekken. De inschrijvingen die voldoen aan de kwalificatiecriteria en de gestelde eisen zijn herbeoordeeld. Ik ben voornemens de opdracht te gunnen aan [A] Verhuizingen/Logistiek, omdat deze inschrijver de hoogste score heeft behaald conform de opgenomen beoordelingsmethodiek van het gunningscriterium laagste prijs." 2.9. Bij brief van 21 december 2012 heeft de advocaat van de Staat aan de advocaten van Mondial Movers bericht: "(...)In de Eigen Verklaring van Mondial heeft zij verklaard geen onderaannemers in te zullen zetten. Bij de aanvankelijke beoordeling van de inschrijving van Mondial is de Staat uitgegaan van de juistheid van die verklaring. Inmiddels is het Ministerie van Veiligheid en Justitie echter gebleken dat zij door deze verklaring op het verkeerde been is gezet. Uit de organisatiestructuur van Mondial blijkt dat zij bij de uitvoering van de opdracht wel degelijk zal (moeten) werken met onderaannemers. Dit betekent dat de Eigen Verklaring op dit punt onjuist is. Voorts volgt hieruit dat Mondial niet heeft voldaan aan de in het Beschrijvend Document gestelde eisen bij inzet van onderaannemers. Zo heeft zij bij inschrijving geen beschrijving van de rolverdeling tussen haar en haar onderaannemer(s) overgelegd. Tevens ontbreekt de Eigen Verklaring van haar onderaannemer(s). Ook om deze redenen is de inschrijving terecht terzijde gelegd wegens de ongeldigheid daarvan. Zoals u bekend is de Staat - mede ten opzichte van de overige inschrijvers - gehouden zich (ook) op deze ongeldigheden te beroepen, mocht het tot behandeling komen van het onderhavige kort geding. Teneinde u dan ter zitting niet al te zeer voor verrassingen te plaatsen, meen ik er goed aan te doen u erop te wijzen dat de Staat de Voorzieningenrechter erop zal attenderen dat Mondial ook om voormelde redenen nietontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen." 3.Het geschil 3.1. Mondial Movers vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden: Primair: - de afwijzing van de inschrijving van Mondial Movers en het gunningsvoornemen van 23

16

november 2012 in te trekken; - de inschrijving van Mondial Movers alsnog volledig te beoordelen; - binnen vijf werkdagen een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken; Subsidiair: - het gunningsvoornemen van 23 november 2012 in te trekken; - de opdracht opnieuw aan te besteden, indien de Staat deze nog wenst te vergeven; alles op straffe van een dwangsom. 3.2. Daartoe stelt Mondial Movers het volgende. Het ministerie heeft ten onrechte geconcludeerd dat de inschrijving van Mondial Movers niet voor gunning in aanmerking komt en heeft deze niet volledig beoordeeld. Het standpunt van het ministerie dat Mondial Movers door het offreren van lage, en voor alle items dezelfde, tarieven op het tabblad "Huurtarieven" de gunningssystematiek heeft gemanipuleerd, kan niet worden gevolgd. Van manipulatie zou immers pas sprake zijn als Mondial Movers het beoogde doel van de aanbesteding, het selecteren van de goedkoopste dienstverlener voor verhuisdiensten, zou hebben verstoord door met niet-realistische prijzen in te schrijven, terwijl evident is dat bij de uitvoering van de opdracht de inschrijving van Mondial Movers niet de voordeligste is. Een dergelijke inschrijving heeft Mondial Movers niet gedaan. Het aanbieden van een tarief van € 0,01 is niet verboden, evenmin als het offreren van hetzelfde tarief per dag, per week en per maand. Alle door Mondial Movers gehanteerde tarieven zijn realistisch. De te huren materialen zijn reeds volledig door Mondial Movers afgeschreven, zodat aan de verhuur daarvan geen kosten voor Mondial Movers zijn verbonden. Daarbij komt dat Mondial Movers, door het inzakken van de particuliere verhuismarkt, de beschikking heeft over grote hoeveelheden verhuismateriaal. Het is voor Mondial Movers goedkoper om dit materiaal in te zetten, zonder daarvoor een vergoeding te vragen, dan om dit materiaal op te slaan. Voor opslag moet zij namelijk loodsen huren, terwijl het inzetten van afgeschreven materiaal haar niets kost. Verder heeft Mondial Movers, conform de expliciete instructie in de aanbestedingsstukken, de materiaalkosten voor de eerste vijftien dagen verdisconteerd in de m3-prijs en de uurtarieven. Van schuiven met kosten in strijd met de gunningssystematiek is dus geen sprake. Bij de geoffreerde transporttarieven is van belang dat gebruik kan worden gemaakt van het landelijk dekkend distributiesysteem van Mondial Movers. Iedere dag rijden ongeveer 150 tot 200 verhuiswagens van Mondial Movers voor andere opdrachtgevers vaste routes door Nederland. De beperkte partijen die onder het contract met het ministerie zouden moeten worden vervoerd, kunnen door deze wagens worden meegenomen zonder dat dit extra kosten met zich brengt. Mondial Movers kan en zal bij gunning de opdracht voor deze tarieven uitvoeren. De door de andere inschrijvers gehanteerde tarieven kunnen niet als referentiekader dienen voor het antwoord op de vraag wat als realistisch tarief heeft te gelden. De wijze waarop een inschrijver de inschrijving inricht, hangt immers af van onder andere de kostenstructuur en bedrijfsvoering van die inschrijver. Het hanteren van een tarief van € 0,01, althans een zeer scherp tarief, is overigens zeer gebruikelijk in aanbestedingen voor verhuisdiensten. Daarnaast heeft Mondial Movers voldaan aan de eis dat de geoffreerde staffelprijzen een logische opbouw dienen te kennen. Deze eis houdt niet per definitie in dat de prijs per week hoger dient te zijn dan de prijs per dag, en de prijs per maand weer hoger dan de prijs per week. Gelet op het feit dat de kosten voor Mondial Movers die tegenover de huurtarieven staan per dag, week en maand gelijk (en nihil) zijn, moet het inschrijven met gelijke tarieven per dag, week en maand van € 0,01 in het geval van Mondial Movers als een logische opbouw worden aangemerkt. Had het ministerie gewenst dat inschrijvers met een oplopend tarief per dag, week en maand zouden inschrijven, dan had zij die expliciete eis in de aanbestedingsstukken moeten stellen. Subsidiair stelt Mondial Movers dat het ministerie op voorhand onvoldoende duidelijk is geweest ten aanzien van de door haar bedoelde opbouw van staffelprijzen. Partijen behoefden op de thans door het ministerie gegeven uitleg - dat sprake dient te zijn van

17

oplopende prijzen - niet te rekenen. Het alsnog hanteren van deze uitleg is in strijd met het transparantiebeginsel. Daarnaast wordt Mondial Movers ten onrechte benadeeld ten opzichte van andere inschrijvers doordat het ministerie vasthoudt aan de uitleg dat sprake dient te zijn van oplopende tarieven. Voor Mondial Movers geldt immers dat haar kosten ongeacht de duur van de huurperiode hetzelfde zijn, zodat inschrijving met een reële prijs (gerelateerd aan haar kosten) volgens het ministerie leidt tot afwijzing. Inschrijvers voor wie de kosten naar gelang van de duur van de huurperiode wel oplopen, komen wel voor gunning in aanmerking. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het ministerie heeft, nadat Mondial Movers het onderhavige kort geding aanhangig heeft gemaakt, kennelijk opnieuw de inschrijving van Mondial Movers kritisch getoetst aan de gestelde eisen, zoals blijkt uit de brief van 21 december 2012. De in die brief nieuw aangevoerde gronden voor ongeldigverklaring van de inschrijving van Mondial Movers moeten buiten beschouwing worden gelaten. Een dergelijke late aanvulling van redenen is immers niet toegestaan. 3.3. De Staat en [A] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3.4. [A] vordert - zakelijk weergegeven - het ministerie te verbieden om, indien hij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, de opdracht aan een ander dan [A] te gunnen. 3.5. Daartoe voert [A] het volgende aan. Mondial Movers heeft geen op zichzelf beschouwd realistische prijzen aangeboden en de door haar geoffreerde staffelprijzen kennen geen logische opbouw. Het ministerie was dan ook gehouden de inschrijving van Mondial Movers ongeldig te verklaren wegens strijdigheid met de aanbestedingsstukken, althans wegens het feit dat inschrijving abnormaal laag is. Daarnaast was het allerminst onbegrijpelijk dat de aangeboden staffelprijzen een opbouw in prijs (stijging) dienden te vertonen. Ook de onjuistheid van de Eigen Verklaring van Mondial Movers moet leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. [A] is dan ook de terechte winnaar en het is eveneens terecht dat de opdracht aan haar zal worden gegund. 3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Mondial Movers en de Staat met betrekking tot de vorderingen van [A] hierna worden besproken. 4.De beoordeling van het geschil 4.1. Allereerst dient beoordeeld te worden of de inschrijving van Mondial Movers voldoet aan de in deze aanbesteding geldende eisen. Uitgangspunt bij deze beoordeling is dat strategische inschrijvingen zijn toegestaan, maar manipulatieve inschrijvingen niet. Dat uitgangspunt is voor deze aanbesteding in de NvI aldus geconcretiseerd dat op zichzelf realistische prijzen moeten worden geoffreerd. De voorzieningenrechter acht dit een voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver een duidelijk criterium: er moet een prijs worden geoffreerd die past bij de door de inschrijver te verrichten activiteit. 4.2. Ook de eis dat staffelprijzen een logische opbouw moeten hebben is op zichzelf voldoende duidelijk. De prijs die is gekoppeld aan de huur voor een week moet aansluiten bij de prijs die is gekoppeld aan de huur voor een dag en de prijs die is gekoppeld aan de huur voor een maand moet aansluiten bij de prijs die is gekoppeld aan de huur voor een week. Anders dan de Staat en [A] hebben betoogd kan uit het enkele gebruik van het woord "opbouw" niet worden afgeleid dat sprake moet zijn van stijgende prijzen. Wanneer de kosten voor verhuur immers daadwerkelijk nihil zijn, zijn gelijkblijvende kosten voor langere en kortere perioden op zichzelf logisch opgebouwd. In dit verband verdient opmerking dat het hanteren van een nultarief weliswaar nadrukkelijk is uitgesloten, maar dat niet uit de aanbestedingsstukken valt af te leiden en evenmin

18

door de Staat is betoogd dat, wanneer de kosten feitelijk nihil zijn, niet in plaats van dit nultarief een tarief van € 0,01 mag worden geoffreerd. Dat past ook bij de stelling dat het uitsluiten van een nultarief vooral een rekenkundige achtergrond heeft. 4.3. Mondial Movers heeft gemotiveerd uiteen gezet dat en waarom de werkelijke kosten bij verhuur feitelijk nihil zijn. Zij heeft daarbij aangegeven dat kosten voor afschrijving worden gemaakt in de periode van feitelijke verhuizing en voor die periode in de m3-prijs zijn opgenomen. De Staat en [A] hebben niet weersproken dat voor de periode voorafgaand aan huur van de materialen de kosten voor afschrijving en dergelijke in de m3-prijs mochten worden opgenomen en zij hebben evenmin voldoende gemotiveerd weersproken dat juist tijdens de periode van verhuur er voor Mondial Movers in de door haar geschetste omstandigheden geen nieuwe kosten zijn. Nu Mondial Movers bovendien een en andermaal heeft gegarandeerd dat zij de geoffreerde diensten voor de aangeboden prijzen kan leveren en zij dat gemotiveerd heeft onderbouwd, moet de conclusie zijn dat zij voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een manipulatieve of irreële inschrijving geen sprake is. Dat wordt niet anders wanneer in dat oordeel wordt betrokken dat de lage prijzen mede worden bereikt doordat wordt geprofiteerd van het logistieke netwerk van Mondial Movers dat mede voor andere opdrachtgevers wordt onderhouden en mede door deze andere opdrachtgevers wordt betaald, aangezien door de Staat niet is verboden dat dergelijke voordelen die samenhangen met de bedrijfsstructuur worden verdisconteerd in de prijs. 4.4. Het bovenstaande betekent dat de Staat de aanbieding van Mondial Movers ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De logische consequentie daarvan moet een herbeoordeling zijn. De Staat heeft evenwel betoogd dat bij een herbeoordeling zal blijken dat de inschrijving op andere gronden ongeldig is en dat Mondial Movers daarom geen belang heeft bij toewijzing van haar daarop gerichte vordering. Volgens de Staat is de Eigen Verklaring van Mondial Movers onjuist en onvolledig. Mondial Movers heeft onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 aangevoerd dat de Staat aan zijn afwijzing geen nieuwe redenen mag toevoegen. 4.5. Het door Mondial Movers bedoelde arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233) behelst een uitleg van artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Lid 1 van dat artikel luidt: "De mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de relevante redenen voor die beslissing (...)". Uit voornoemd arrest volgt dat artikel 6 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. De mogelijkheid van aanvulling van de motivering zou in strijd komen met de strekking van artikel 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing. Voorts verlangen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dat door de motivering aan de inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen, aldus de Hoge Raad. 4.6. Hoewel aan Mondial Movers moet worden toegegeven dat zij - indien de Staat wordt gevolgd in zijn standpunt - nu wordt geconfronteerd met een afwijzingsgrond die zij niet in haar afweging heeft kunnen betrekken om al dan niet dit kort geding aanhangig te maken, geldt het volgende. Uit de systematiek van deze aanbesteding volgt, zoals gebruikelijk bij aanbestedingen, dat de inhoud van de Eigen Verklaring van enkel de winnende inschrijver ná het nemen van de (voorlopige) gunningsbeslissing wordt geverifieerd (artikel 3.1 en 4.1 van het Beschrijvend document). Op het moment van het nemen van de gunningsbeslissing behoefden eventuele gebreken ten aanzien van de Eigen Verklaring bij de aanbestedende dienst nog niet bekend te zijn, zodat die ook niet ten grondslag behoefden te worden gelegd aan de gunningsbeslissing. Het door Mondial

19

Movers ingenomen standpunt leidt tot de consequentie dat, in afwijking van de systematiek in het Beschrijvend document waartegen zij geen bezwaar heeft gemaakt, niettemin al in een vroeg stadium van alle inschrijvers bewijsstukken met betrekking tot de Eigen Verklaring moeten worden opgevraagd en gecontroleerd. Een bij dat standpunt aansluitend oordeel zou in strijd zijn met de gebruikelijke beoordelingssytematiek in aanbestedingen, die bovendien is verankerd in de nog in werking te treden Aanbestedingswet 2012. Daarin is immers bepaald dat aanbestedende diensten in eerste instantie aan ondernemers alleen een uniforme eigen verklaring mogen vragen in plaats van alle bewijsstukkenen en voorts dat uiteindelijk alleen de winnende ondernemer originele bewijsstukken dient aan te leveren als de aanbestedende dienst daarnaar vraagt. In de Memorie van Toelichting op de Aanbestedingswet 2012 staat vermeld dat hiermee een lastenverlichting wordt beoogd voor zowel de ondernemers, die minder vaak bewijsstukken hoeven aan te leveren, als voor de aanbestedende diensten, die niet langer van alle ondernemers de verschillende gegevens en documenten hoeven te verifiëren (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 17). Weliswaar wordt bij inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 de Wira ingetrokken, maar ook in de Aanbestedingswet 2012 is voor de aanbestedende dienst de verplichting opgenomen (desgevraagd) de redenen van een afwijzing te vermelden, zodat waarde kan worden gehecht aan de in die wet tot uitgangspunt gekozen systematiek. Hoewel de letterlijke tekst van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 elke aanvulling op een motivering op de voet van artikel 6 Wira lijkt uit te sluiten, zijn er in het arrest geen specifieke aanwijzingen voor de conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de hier aan de orde zijnde gunningssytematiek, die dus terugkomt in de Aanbestedingswet 2012, terzijde moet worden geschoven. Dat brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden op de door de Staat te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van Mondial Movers voor het geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn. 4.7. Een en ander brengt met zich dat beoordeeld dient te worden of de Eigen Verklaring van Mondial Movers voldoet aan de daaraan in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Indien herbeoordeling van de inschrijving van Mondial Movers zal plaatsvinden én Mondial Movers op basis daarvan als winnaar van de aanbesteding dient te worden aangemerkt, zal haar Eigen Verklaring immers nader worden getoetst op juistheid en volledigheid. 4.8. De Staat heeft aangevoerd dat Mondial Movers in haar Eigen Verklaring ten onrechte niet heeft vermeld dat zij voor het voldoen aan de geschiktheidseisen een beroep doet op derden en, daarmee samenhangend, dat Mondial Movers bepaalde documenten over onder meer de rolverdeling tussen haarzelf en die derden achterwege heeft gelaten. Voor een beoordeling van dat standpunt dient de wijze waarop Mondial Movers feitelijk uitvoering zal geven aan de opdracht te worden getoetst aan de eisen zoals gesteld in de aanbestedingsstukken. Het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel impliceert onder meer dat - los van eerdere of andere aanbestedingsprocedures - dient te worden getoetst of alle inschrijvers voldoen aan de bij deze aanbesteding geldende eisen en dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun offertes dezelfde kansen krijgen. De organisatiestructuur en werkwijze van Mondial Movers ten tijde van de uitvoering van de eerder aanbestede opdracht zal dan ook, tezamen met de bij die aanbesteding geldende modaliteiten, buiten beschouwing worden gelaten. 4.9. Mondial Movers heeft ter zitting erkend dat de feitelijke werkzaamheden die vallen onder de opdracht zullen worden verricht door haar aandeelhoudende verhuisbedrijven. In dat kader heeft de Staat onweersproken aangevoerd dat Mondial Movers ook de referentieopdrachten zoals bedoeld in de geschiktheidseis uit paragraaf 4.5.2 van het Beschrijvend document door een of meer van de aandeelhoudende verhuisbedrijven heeft laten uitvoeren. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat de Eigen Verklaring van Mondial Movers onjuist is op het punt waar zij meldt dat zij met betrekking tot de geschiktheidseisen geen beroep doet op een derde, en daarmee

20

onvolledig nu de in dat geval vereiste aanvullende documenten - zoals onweersproken aangevoerd - niet zijn aangeleverd. De stelling van Mondial Movers dat de middelen, medewerkers, ervaring en kennis van de aandeelhoudende verhuisbedrijven direct aan haar toekomen, maakt dat niet anders. De vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding tussen Mondial Movers en de aandeelhoudende verhuisbedrijven en de wijze waarop vorm is gegeven aan hun samenwerking laten immers onverlet dat sprake is van bij de uitvoering van de opdracht betrokken zelfstandige rechtspersonen. Anders dan zoals verboden in het door Mondial Movers genoemde arrest Ballast Nedam Groep I (HvJ EG, 14 april 1994, C-389/92) doet de situatie zich hier niet voor dat een (holding)maatschappij van deelneming aan de aanbesteding wordt uitgesloten op grond dat aan haar gelieerde ondernemingen zelfstandige rechtspersonen zijn. Uit de aanbestedingsstukken in onderhavige zaak blijkt immers enkel dat in dat geval aanvullende gegevens dienen te worden verstrekt. 4.10. Anders dan Mondial Movers betoogt, is de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gehouden Mondial Movers in de gelegenheid te stellen de gebreken in haar Eigen Verklaring te herstellen en informatie aan te vullen. Nog afgezien van de vraag of het ontbreken van voornoemde informatie kan worden beschouwd als een bagatel in de zin van het Beschrijvend document (artikel 4.1), geldt dat de onjuistheid in de Eigen Verklaring zich hoe dan ook niet voor herstel leent. Het bieden van een herstelmogelijkheid daarvoor zou botsen met het gelijkheidsbeginsel. Voor zover Mondial Movers betoogt dat de geschiktheidseisen - mede in het licht van de eerder aan haar gegunde opdracht - als onredelijk dienen te worden beschouwd, geldt dat zij daar in een eerder stadium tegen had kunnen en moeten ageren. Door dat achterwege te laten, heeft zij haar recht verwerkt om hierover te klagen. 4.11. Een en ander maakt dat de Staat terecht betoogt dat hij de inschrijving van Mondial Movers bij een herbeoordeling op valide gronden terzijde zal moeten leggen. Dat leidt tot de conclusie dat Mondial Movers geen belang heeft bij haar vordering tot herbeoordeling. Ook in dat geval maakt zij immers geen kans op gunning. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen. 4.12. Voor een gebod aan de Staat om de opdracht opnieuw aan te besteden - zoals subsidiair gevorderd - is evenmin plaats. Mondial Movers baseert die vordering immers op een stelling die er veronderstellenderwijs van uit gaat dat geoordeeld wordt dat zij niet aan de eis omtrent de logische opbouw heeft voldaan. Nu geoordeeld is dat Mondial Movers wel aan die eis heeft voldaan, komt de voorzieningenrechter niet toe aan een beoordeling van die stelling. De subsidiaire vordering ontbeert dan ook een grondslag. 4.13. Nu de Staat voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan [A], brengt voormelde beslissing mee dat [A] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [A] zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de vordering van [A] extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Mondial Movers in haar verhouding tot [A] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [A] was immers te voorkomen dat de opdracht aan Mondial Movers zou worden gegund. Dat doel is bereikt. Mondial Movers zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [A]. Voorts zal Mondial Movers, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. 5.De beslissing De voorzieningenrechter:

21

- wijst de vorderingen van Mondial Movers af; - wijst de vordering van [A] af; - veroordeelt [A] voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil; - veroordeelt Mondial Movers in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis, en aan de zijde van [A] begroot op € 1.405,--, waarvan € 589,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2013. hvd

22

LJN: BZ7736,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/438258 / KG ZA 13-232 Datum uitspraak: 17-04-2013 Datum publicatie: 17-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding, aanbestedingsrecht, toepasselijkheid uitsluitingsgrond. Na de (voorlopige) gunningsbeslissing waarin “de Combinatie” is aangemerkt als winnende inschrijver en eiseres als opvolgend inschrijver, is bekend geworden dat de NMa aan twee partijen die deel uitmaken van de Combinatie boetebesluiten heeft opgelegd in verband met overtreding van de Mededingingswet. Er kan geen twijfel over bestaan dat de door de NMa geconstateerde overtredingen, ook nu de boetebesluiten niet onherroepelijk zijn, zijn aan te merken als een “ernstige fout in de beroepsuitoefening” in de zin van artikel 45 lid 3 sub d Bao. De aanbestedende dienst heeft dan ook kunnen aannemen dat de in het aanbestedend document vermelde uitsluitingsgrond in de zin van artikel 45 lid 3 sub d Bao van toepassing is. De beslissing van de aanbestedende dienst om ondanks de geconstateerde uitsluitingsgrond de gunningsbeslissing onder nadere voorwaarden te handhaven kan geen standhouden, aangezien het aanbestedend document geen aanknopingspunten biedt voor de door de aanbestedende dienst aangelegde proportionaliteitstoets en de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht eraan in de weg staan om een inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is onder vooraf niet kenbare voorwaarden alsnog voor gunning in aanmerking te laten komen. De vordering van eiseres tot uitsluiting van de Combinatie wordt derhalve toegewezen. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/438258 / KG ZA 13-232 Vonnis in kort geding van 17 april 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Connexxion Taxi Services B.V., gevestigd te IJsselmuiden (gemeente Kampen), eiseres, advocaat mr. J.F. van Nouhuys, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),

23

zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag, waarin zijn tussengekomen: de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1. Transvision B.V., gevestigd te Gorinchem, 2. Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC B.V., gevestigd te Rotterdam, 3. Zorgvervoercentrale Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Connexxion', 'de Staat', 'Transvision', 'RMC' en 'ZCN'. De tussengekomen partijen gezamenlijk zullen worden aangeduid als 'de Combinatie'. 1. Het incident tot tussenkomst De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Connexxion en de Staat. Ter zitting van 3 april 2013 hebben Connexxion en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 april 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna 'VWS') heeft, als onderdeel van de Staat, een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de 'dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking', hierna 'de Opdracht'. Het product, bekend onder de naam 'Valys', houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De Opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000,- per jaar. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de 'economisch meest voordelige inschrijving'. 2.2. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het 'Beschrijvend document 'Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking' ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport' van 10 juli 2012, hierna 'het Beschrijvend Document'. In het Beschrijvend Document is in de paragraaf 'Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen' - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen: "Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling."

24

Voor de uitsluitingsgronden wordt verwezen naar de als bijlage bijgevoegde Uniforme eigen verklaring aanbestedingen (hierna 'Eigen verklaring'), die door de inschrijvers moet worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd. Het Beschrijvend Document vermeldt op dit punt: "Hiermee (...) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen." 2.3. De Eigen verklaring maakt met verwijzing naar artikel 45 Bao onderscheid tussen verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. In de Eigen verklaring staat vermeld welke facultatieve uitsluitingsgronden bij de beoordeling van de aanbesteding worden betrokken. Van inschrijvers wordt gevraagd onder meer het volgende te verklaren: "3.4 zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan; (...) 3.6 zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt. (...) Ondertekening 6.1 hij deze verklaring onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft ondertekend; hij zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van punt 3.6 (...) en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van deze aanbestedingsprocedure;" 2.4. Onder meer Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, hebben aan de onderhavige aanbestedingsprocedure deelgenomen. 2.5. Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Combinatie. 2.6. Naar aanleiding van deze beslissing heeft Connexxion bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank (onder zaak- / rolnummer 429610 / KG ZA 12-1164) een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat. Bij vonnis van 18 december 2012 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Connexxion strekkende tot ongedaanmaking van de gunningsbeslissing afgewezen. 2.7. Voordien, op 20 november 2012 heeft de Raad van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna 'de NMa') op de voet van artikel 56 lid 1 Mededingingswet (Mw) boetebeschikkingen (hierna 'de boetebesluiten') vastgesteld in de zaken 7130 en 7131. In deze zaken, die beide zien op taxivervoer in de regio Rotterdam, zijn wegens overtreding van artikel 6 Mw aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,- en € 3.741.000,- en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN onderdeel uitmaakt, een boete van € 643.000,-. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOSgroep boetes opgelegd tot € 120.000,- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken gemaakt tussen RMC en de BIOS-groep in de periode tussen 18 december 2007 en 27 augustus 2010 en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde, inmiddels gefailleerde, partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. 2.8. In januari 2013 heeft RMC een kort geding aanhangig gemaakt tegen De Staat en de

25

NMa en gevorderd de openbaarmaking van de boetebesluiten op te schorten. Bij vonnis van 7 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter RMC niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. In de in het vonnis gegeven samenvatting van de onderbouwing van de vorderingen van RMC staat onder meer met volgende vermeld: "Openbaarmaking van de primaire besluiten op de door de NMa voorgenomen wijze zal er naar verwachting toe leiden dat (...) van deelname aan aanbestedingsprocedures wordt uitgesloten wegens een ernstige professionele fout, met alle onherstelbare schadelijke gevolgen voor haar van dien." 2.9. Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan Connexxion en de andere inschrijvers meegedeeld dat hij ondanks voormelde boetebeschikkingen zijn eerdere gunningsbeslissing handhaaft. In deze brief (hierna 'de Toelichtingsbrief') schrijft VWS dat uitsluitingsgrond 3.6 (valse Eigen verklaring) zich niet voordoet en dat uitsluiting op grond van uitsluitingsgrond 3.4 (ernstige beroepsfout) niet proportioneel zou zijn. De brief vermeldt - voor zover hier relevant - het volgende: "Op grond van het Europese en nationale recht kan slechts uitsluiting wegens één of meer van de gronden als genoemd in onderdeel 3 van de Uniforme eigen verklaring volgen indien die maatregel gegeven de specifieke omstandigheden van het geval proportioneel is. Bij de in dat verband te maken afweging dienen naar het oordeel van VWS in ieder geval de navolgende aspecten te worden betrokken: i. de ernst van de overtredingen; ii. de mate van betrokkenheid bij de overtredingen van leidinggevenden; iii. de sinds de overtredingen verstreken tijd; iv. een verband met de onderhavige aanbesteding; v. de wegens de overtredingen opgelegde sancties; vi. de maatregelen die getroffen zijn om herhaling te voorkomen; vii. de omvang van de aanbestede opdracht; viii. de houding/opstelling van de Combinatie. (...) Uit de boetebeschikkingen volgt dat twee van de drie combinanten (RMC en ZCN) zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6, eerste lid Mw. De personen die volgens de NMa feitelijk leiding hebben gegeven aan de door haar vastgestelde overtredingen zijn nog steeds werkzaam bij de betrokken ondernemingen in dezelfde functies en zullen dat blijven hangende de aanhangig gemaakte bezwaar en mogelijk aanhangig te maken beroepsprocedure. In dit verband heeft de Combinatie echter uitdrukkelijk verklaard dat deze personen zich ten volle committeren aan de vóór 1 april 2013 in te voeren Compliance Programma's. Bovendien heeft de Combinatie aangegeven dat bij de uitvoering van de opdracht niet de beboete combinanten, maar Transvision een leidinggevende en coördinerende rol heeft en als primaire contact voor VWS zal fungeren. De Combinatie heeft voorts verzekerd dat de dagelijkse leiding over Transvision berust en zal berusten bij personen die niet door de NMa zijn aangemerkt als feitelijk leidinggevenden van de door haar vastgestelde overtredingen. (...) Verder zal het statutair bestuur van Transvision vóór 1 april 2013 zodanig worden gewijzigd dat geen beboete rechtspersonen daarvan deel uitmaken. (...) Uit de door de Combinatie verstrekte informatie blijkt voorts dat RMC, ZCN en Transvision ver gevorderd zijn met de voorbereiding van een uitgebreid Compliance Programma dat vóór 1 april 2013 in werking zal treden. (...) VWS is tevens van mening dat belang moet worden gehecht aan de waarde van de opdracht. Deze is aanzienlijk gelet op de minimale duur van 3 jaar en 9 maanden en de geraamde waarde van € 60 miljoen op jaarbasis. Een beslissing tot uitsluiting van de Combinatie zou daarmee grote financiële gevolgen hebben. De financiële gevolgen zouden boven op de door NMa opgelegde boetes komen.

26

(...) Gelet op de houding en opstelling van de combinanten, waaronder hun op het voorkomen van nieuwe overtredingen van de Mededingingswet gerichte inzet, en mede gelet op de aanzienlijke omvang van de onderhavige opdracht en daarmee de financiële gevolgen voor de Combinatie van uitsluiting, is VWS van mening dat uitsluiting van de Combinatie van de onderhavige opdracht niet proportioneel zou zijn, mits wordt voldaan aan de navolgende combinatie van voorwaarden die tevens in de met de Combinatie te sluiten overeenkomst worden opgenomen: I. de Compliance Programma's van RMC, ZCN en Transvision zullen, in aanvulling op de door de Combinatie verwoorde uitgangspunten, voldoen aan de navolgende vereisten: a. (...) b. (...) (...) VII. onverminderd hetgeen in de overeenkomst (...) is bepaald over tussentijdse beëindiging, opzegging en intrekking van de overeenkomst, heeft VWS het recht om de overeenkomst op ieder moment door schriftelijke opzegging te beëindigen indien: i. de informatie die de Combinatie heeft verstrekt, en waarop VWS zijn besluit tot handhaving heeft gebaseerd, onjuist blijkt; ii. één of meer van de hiervoor sub I t/m VI genoemde voorwaarden niet (tijdig) door RMC, ZCN en/of Transvision wordt nagekomen; (...) De Combinatie is bij brief d.d. 15 februari 2013 over deze beslissing geïnformeerd. In het vervolg daarop heeft de Combinatie schriftelijk bevestigd dat zij ongeclausuleerd akkoord gaat met deze voorwaarden in combinatie met het opnemen van deze voorwaarden in de overeenkomst." 3. Het geschil 3.1. Connexxion vordert, zakelijk weergegeven: primair: de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie, althans aan enig ander dan Connexxion, voor zover de Staat de Opdracht nog in de markt wenst te zetten; subsidiair: de Staat te verbieden de Opdracht aan de Combinatie te gunnen en hem te gebieden, met inachtneming van dit vonnis, tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan; primair en subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat en de Combinatie in de proceskosten. 3.2. Daartoe stelt Connexxion het volgende. Omdat RMC en ZCN (als onderdeel van de BIOS-groep) een ernstige beroepsfout hebben begaan en de Combinatie heeft verzuimd hiervan melding te maken in de Eigen verklaring, dient de Combinatie, conform het Beschrijvend Document, op grond van de uitsluitingsgronden 3.4 en 3.6 te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat Transvision een volle dochter is van ZCN en RMC en dat de verboden afspraken tot nadeel van Connexxion hebben gestrekt. De door VWS toegepaste proportionaliteitstoets en de door hem blijkens de Toelichtingsbrief nader gevoerde onderhandelingen met de Combinatie zijn in strijd met het aanbestedingsrecht. Ook indien wel aan een proportionaliteitstoets kan worden toegekomen, dan had de Combinatie alsnog moeten worden uitgesloten. Gelet op het voorgaande moet het VWS worden verboden te gunnen aan de Combinatie, althans aan een ander dan Connexxion, dan wel dient herbeoordeling plaats te vinden. 3.3. De Staat en de Combinatie voeren ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer, dat

27

hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3.4. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - Connexxion in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van Connexxion in de proceskosten. 3.5. Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij terecht niet is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure en dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Connexxion, aangezien de definitieve gunning bij toewijzing van de vorderingen van Connexxion in gevaar kan komen. 3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Connexxion en de Staat met betrekking tot de vorderingen van De Combinatie hierna worden besproken. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. Het geschil dat partijen verdeeld houdt spitst zich toe op de vraag of het door VWS gehandhaafde gunningsvoornemen om de Opdracht aan de Combinatie te gunnen in stand kan blijven. Hiertoe dient te worden beoordeeld of de Combinatie op grond van de in de Eigen verklaring vermelde facultatieve uitsluitingsgronden 3.4 (ernstige beroepsfout) dan wel 3.6 (valse Eigen verklaring) van de aanbestedingsprocedure had behoren te worden uitgesloten. Bij dit oordeel dient te worden betrokken de vraag of VWS redelijkerwijs tot het oordeel kon komen dat uitsluiting van de Combinatie op grond van 3.4 disproportioneel zou zijn. 4.2. Bij de inrichting van de aanbesteding heeft VWS ervoor gekozen de in de Eigen verklaring vermelde uitsluitingsgronden in de procedure op te nemen. Tot deze uitsluitingsgronden behoort de facultatieve uitsluitinggrond vermeld in artikel 45 lid 3 sub d Bao, een bepaling die op haar beurt rechtstreeks is overgenomen uit artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna 'de Richtlijn'). In artikel 45 lid 2 Richtlijn is bepaald dat van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten een deelnemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken. Lid 2 van artikel 45 van de Richtlijn sluit af met de woorden: "de lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van dit lid." De met artikel 45 Richtlijn corresponderende paragraaf 43 in de considerans luidt: "Voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die hebben deelgenomen aan een criminele organisatie of die zich schuldig hebben gemaakt aan omkoping of fraude ten nadele van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, of aan het witwassen van geld. (...) Zulke ondernemers moeten worden uitgesloten zodra de aanbestedende dienst kennis heeft van een overeenkomstig het nationale recht uitgesproken en in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing met betrekking tot dergelijke strafbare feiten. De niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat." 4.3. Uit het voorgaande volgt dat de Richtlijn geen autonome kwalificatie bevat van het begrip "ernstige fout in de beroepsuitoefening" en dat de invulling van dit begrip en de voorwaarden voor toepassing van deze uitsluitingsgrond is overgelaten aan de nationale

28

wetgever. De Nederlandse wetgever verwijst in de Memorie van Toelichting bij het Bao in dit verband naar de - inmiddels ingetrokken Beleidsregels integriteit en uitsluiten bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren (Stcrt. 2004, nr. 40, p.15). Voorts vermeldt de Memorie van Toelichting: "De omstandigheden genoemd in artikel 45, derde lid, onderdelen c en d, behoeven echter wel nadere invulling door de aanbestedende dienst. Voor de aanbestedende diensten van het Rijk is dit reeds gedaan door in voornoemde beleidsregels een nadere invulling te geven aan de genoemde uitsluitingsgronden. In deze beleidsregels is onder meer bepaald dat het door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet, wordt aangemerkt als het begaan hebben van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep (artikel 45, derde lid, onderdeel d). Andere aanbestedende diensten kunnen deze beleidsregels van toepassing verklaren of zelf beleidsregels opstellen. Zodra meer ervaring is opgedaan met de toepassing van de beleidsregels zal worden onderzocht in hoeverre het mogelijk is om een nadere wettelijke regeling voor alle aanbestedende diensten te treffen." 4.4. Nu de in de Memorie van Toelichting vermelde nadere wettelijke regeling er niet is gekomen en de daar vermelde Beleidsregels inmiddels zijn ingetrokken, moet aan de Combinatie worden toegegeven dat de Nederlandse wetgever de nadere invulling aan het begrip "ernstige beroepsfout" niet blijvend heeft gegeven. In plaats daarvan heeft hij die invulling en de voorwaarden voor toepassing overgelaten aan de aanbestedende diensten. Niet valt in te zien dat deze indirecte invulling niet voldoet aan de door de communautaire wetgever aan de lidstaten gegeven ruimte, mits de door de aanbestedende diensten gekozen uitsluitingsgrond betrekking heeft op onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer en voor zover dat gedrag wijst op kwaad opzet of bewuste nalatigheid van een zekere ernst. 4.5. In de onderhavige aanbesteding heeft VWS nagelaten nadere invulling te geven aan het begrip "ernstige beroepsfout" en de voorwaarden waaronder deze uitsluitingsgrond wordt toegepast. Dit betekent dat het voor inschrijvers niet duidelijk was onder welke voorwaarden VWS toepassing zou geven aan uitsluitingsgrond 3.4. Desalniettemin behoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter er geen twijfel over te bestaan dat een overtreding van het kartelverbod, zoals die ten aanzien van RMC en ZCN door de NMa is geconstateerd, als zodanig heeft te gelden. Hierover bestond bij Connexxion en VWS geen enkele twijfel en ook de Combinatie, althans RMC, heeft getuige het onder 2.8 vermelde kort geding de boetes - minst genomen - in verband gebracht met de uitsluitingsgrond "ernstige beroepsfout". Naar Connexxion en VWS bovendien onweersproken hebben gesteld, volgt uit de toelichting op de (Uniforme) Eigen verklaring dat mededingingsbeperkende bepalingen zullen kunnen worden aangemerkt als een "ernstige beroepsfout", zodat ook om die reden bij de Combinatie daarover geen onduidelijkheid kon bestaan. 4.6. Anders dan de Combinatie heeft betoogd is voor het vaststellen van een ernstige beroepsfout niet nodig dat er een onherroepelijke veroordeling ligt. Dit volgt in ieder geval niet uit artikel 45 Bao en het daaraan ten grondslag liggende artikel 45 lid 2 onder d van de Richtlijn, waar is bepaald dat een "ernstige fout" moet worden vastgesteld "op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken". De Combinatie heeft er terecht op gewezen dat in paragraaf 43 van de considerans van de Richtlijn sprake is van "een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking", maar die tekst sluit vooral aan bij artikel 45 lid 2 onder c van de Richtlijn, terwijl in het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012 in de zaak Forposta (zaak C465/11) met zoveel woorden is overwogen dat "geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis" is vereist voor de vaststelling van een fout in de zin van artikel 45 lid 2 sub d

29

Richtlijn. Dat betekent dat VWS op grond van de niet onherroepelijke boetebesluiten van de NMa kon aannemen dat sprake was van een ernstige beroepsfout aan de zijde van de Combinatie. 4.7. Nu het ervoor gehouden moet worden dat op de Combinatie, althans op twee van haar combinanten, uitsluitingsgrond 3.4 van toepassing is, moet beoordeeld worden of VWS, kon komen tot zijn beslissing uitsluiting van de Combinatie disproportioneel te achten en daarom de aanvankelijke gunningsbeslissing te handhaven. 4.8. Nog daargelaten de vraag of het binnen de kaders van het aanbestedingsrecht mogelijk is om na het constateren van de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond per inschrijver te beoordelen of hij al dan niet behoort te worden uitgesloten, geldt dat het Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS blijkens de Toelichtingsbrief toegepaste proportionaliteitstoets. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Voor zover VWS de proportionaliteitstoets wenste aan te leggen, had hij deze dan ook moeten opnemen in het Beschrijvend Document. De opmerkingen over een dergelijke toets in de Memorie van Toelichting bij het Bao en in artikel 2.88 sub c van de Aanbestedingswet 2012, die overigens niet op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing is, zijn in het licht van de onder 2.2 vermelde mededeling in het Beschrijvend Document dat toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond tot terzijdelegging leidt, onvoldoende. 4.9. Gelet op het voorgaande mocht VWS niet zonder meer komen tot de door hem aangelegde proportionaliteitstoets. Daar komt bij dat VWS het kennelijk noodzakelijk heeft gevonden om in verband met de boetebesluiten nadere voorwaarden op te leggen aan de Combinatie. Dit volgt met zoveel woorden uit de Toelichtingsbrief waar staat dat uitsluiting niet proportioneel zou zijn mits wordt voldaan aan de in die brief gestelde voorwaarden. Daarin komt tot uitdrukking dat VWS kennelijk wel tot uitsluiting zou zijn overgegaan als de Combinatie niet met die nadere voorwaarden zou hebben ingestemd. Dat de voorwaarden in belangrijke mate door de Combinatie zelf zijn voorgesteld doet aan het karakter daarvan niet af nu zij kennelijk door VWS belangrijk zijn gevonden, zijn overgenomen en nota bene zijn aangevuld. Connexxion heeft er terecht op gewezen dat aldus tussen VWS en de Combinatie kennelijk onderhandelingen zijn gevoerd die hebben geleid tot een op maat gesneden pakket van voorwaarden waaraan deze specifieke inschrijver moet voldoen om alsnog voor gunning in aanmerking te komen, althans om uitsluiting te voorkomen. Een en ander is uit het oogpunt van de hiervoor vermelde beginselen van gelijke behandeling en transparantie ontoelaatbaar, aangezien een inschrijver die op grond van het Beschrijvend Document uitgesloten had behoren te worden feitelijk in staat wordt gesteld om onder vooraf niet kenbare voorwaarden alsnog voor gunning in aanmerking te komen. 4.10. Gelet op het voorgaande dient de Combinatie alsnog te worden uitgesloten van de onderhavige aanbestedingsprocedure en kan de (gehandhaafde) gunningsbeslissing van 18 februari 2013 niet in stand blijven. Of de Combinatie zich daarnaast nog in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan een valse Eigen verklaring, behoeft derhalve geen bespreking meer. 4.11. Anders dan de Combinatie aan het slot van de zitting heeft betoogd, staat het op 7 december 2012 door de Hoge Raad gewezen arrest (LJN: BW9233) er niet aan in de weg dat een (voorlopige) gunningsbeslissing wordt herroepen in verband met een nadien aan

30

het licht gekomen uitsluitingsgrond. Het arrest had immers betrekking op de situatie dat de gunningsbeslissing tardief wordt aangevuld met andere (reeds bekende) gronden. 4.12. Slotsom van het voorgaande is dat het VWS moet worden verboden de Opdracht te gunnen aan de Combinatie. 4.13. Nu VWS ter zitting heeft toegezegd de te geven beslissing na te leven, bestaat geen reden voor oplegging van een dwangsom. 4.14. Uit de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van Connexxion volgt dat de vordering van de Combinatie wordt afgewezen. 4.15. VWS (de Staat) en de Combinatie zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad, inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente. 5. De beslissing De voorzieningenrechter: - verbiedt de Staat de Opdracht te gunnen aan de Combinatie; - wijst de vorderingen van de Combinatie af; - veroordeelt de Staat en de Combinatie in de proceskosten, tot dusver aan de zijde aan de zijde van Connexxion begroot op € 1.481,71, waarvan € 816,- aan salaris advocaat, € 589,- aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten; - veroordeelt de Staat en de Combinatie tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat; - bepaalt dat, indien en voor zover de Staat en/of de Combinatie niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Connexxion aan de Staat en/of de Combinatie is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013. wj

31

AvdR Lawschool