flantinfo RENTE DGA IS GEEN RESULTAAT In dit nummer:

flantinfo Flantinfo is het driemaandelijks informatiebulletin van flantua-verheij 23e jaargang, nr. 1 - Maart 2011

RENTE DGA IS GEEN RESULTAAT Precies een jaar geleden schreven wij een artikel over een ‘handigheidje met rente’. Het ging over een transactie tussen een directeur/groot-aandeelhouder en zijn BV. Aanleiding was een opmerkelijk arrest van Hof Den Haag. Het hof koos destijds de kant van de inspecteur. Onlangs is duidelijk geworden hoe de Hoge Raad over deze kwestie denkt. Feiten De BV had in 2003 een groot overschot aan liquide middelen. De dga zag daar wel een voordeeltje in. Hij sloot een rekening-courantovereenkomst met zijn BV en leende bijna acht ton van de BV tegen een rente van ongeveer 2,5% per jaar. Die rente was afgeleid van de rente die de BV zou krijgen als zij het geld op een maanddeposito of een zakelijke rendementsrekening bij de bank zou zetten. De BV rekent deze rente tot haar resultaat. De dga zette het geleende bedrag vervolgens op een internetspaarrekening en kreeg daarop een hogere rente dan hij moest betalen aan de BV: 3,6%. Standpunten De inspecteur was van mening dat het voordeel dat de dga met deze transactie behaalt, moet worden belast in box 1 (progressief tarief, maximaal 52%). Volgens hem moest het worden gekwalificeerd als belastbaar inkomen uit werk en woning. Primair stelt de inspecteur dat sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden en subsidiair dat sprake is van loon uit dienstbetrekking. De dga rekende zowel zijn schuld aan de BV als zijn banksaldo tot zijn vermogen in box 3. De schuld en de vordering waren beide € 800.000 en vielen dus tegen elkaar weg. Wat resteerde was een rentevoordeel van 1,1% ofwel € 8.800 per jaar. Over de rente als zodanig wordt in box 3 geen belasting geheven. De berekening van de box-3-belasting geschiedt niet op basis van (rente-)inkomsten, maar op basis van het vermogen (waaronder de banksaldi). Zakelijk handelen Ingeval de BV willens en wetens een voordeel laat schieten en haar dga bevoordeelt, begeeft men zich in de risicosfeer. Wellicht is dan sprake van een belaste winstuitdeling door de BV aan de dga. Arrest Hof Den Haag Het hof is van oordeel dat het inlenen en het in samenhang daarmee vervolgens weer uitlenen van gelden door de dga, werkzaamheden in het economische verkeer zijn. De dga beoogde daarmee voordeel en dat voordeel kon redelijkerwijs worden verwacht. De volledige zeggenschap van de dga in de BV stelde de dga in

staat het privé voordeel te behalen. In essentie was het niet de vennootschap die haar dga als zodanig heeft willen bevoordelen, maar was het de dga die door middel van rentearbitrage voordeel heeft beoogd en behaald, gebruik makend van zijn 100% zeggenschap. Arrest Hoge Raad De Hoge Raad verwerpt het standpunt van het hof resoluut. Van resultaat uit overige werkzaamheden is geen sprake. Het uitzetten van geld op een internetspaarrekening is normaal, actief vermogensbeheer. Niet meer dan dat. Het maakt niet uit of de dga het geld op die spaarrekeningen heeft ingeleend bij derden of bij een vennootschap waarover hij als dga de zeggenschap heeft.  (Vervolg op pagina 2) 

In dit nummer: • R  ente dga is geen resultaat • OB renovatie woningen • Omzetbelasting op paarden • Zo oordeelt de rechter... • WOZ-waarde gemiddeld • Verliesverdamping • Vakantie en ziekte • Zwartspaarders op de korrel • Gebruikelijk loon

colofon 23e jaargang nummer 1 maart 2011 Redactie: mr. drs. C. de Wit De flantinfo wordt eveneens gepubliceerd op internet onder www.flantua-verheij.nl. U vindt de flantinfo daar als pdf-bestand. De flantinfo wordt steeds met grote zorgvuldigheid samengesteld. Onze organisatie en haar leden aanvaarden geen aansprakelijkheid voor de gevolgen die zouden kunnen voortvloeien uit het gebruik van de in de flantinfo opgenomen informatie. Kantoren van flantua-verheij: Culemborg Belle van Zuylenlaan 1 4105 JX Culemborg tel 0345 - 470970 fax 0345 - 470989 [email protected] Nieuwegein Postbus 375 3430 AJ Nieuwegein tel 030 - 6085858 fax 030 - 6085888 Kortestede 57 [email protected] Utrecht Postbus 8041 3503 RA Utrecht tel 030 - 2881001 fax 030 - 2893311 Livingstonelaan 752 [email protected] Woerden/Kamerik De Kapberg 1 3471 DC Kamerik tel 0348 - 401610 fax 0348 - 402704 [email protected]

RENTE DGA IS GEEN RESULTAAT (Vervolg van pagina 1) Kennis van rentetarieven op spaarrekeningen en de verschillen daartussen voor BV’s en natuurlijke personen kan niet worden aangemerkt als een bijzondere vorm van kennis in de zin van de wettelijke bepalingen van resultaat uit overige werkzaamheid. Dus ook eventuele bijzondere kennis van de dga kan niet worden aangevoerd als argument om van een werkzaamheid te spreken. Commentaar Gelukkig een arrest dat het vertrouwen in de rechtspraak volledig herstelt, na de opzienbarende overwegingen van het hof. Het is geen

probleem als de dga zijn zeggenschap over de BV gebruikt om privé voordeel te behalen. Zolang de BV maar zakelijk handelt en dus geen voordeel laat schieten. Bovendien moet de dga natuurlijk binnen de grenzen van normaal, actief vermogensbeheer blijven. Overschrijdt hij die grenzen, dan valt het rentevoordeel alsnog in box 1.Het risico zit dus niet in de verbondenheid tussen de dga en zijn BV, maar in de toets aan hetgeen normaal, actief vermogensbeheer is. Gebruik maken van de wetenschap dat een natuurlijk persoon een hogere rente kan ontvangen op spaartegoeden dan een BV is in dit kader niet ‘fataal’. n

OB RENOVATIE WONINGEN Eerder schreven we over de tijdelijke maatregel om de bouwsector uit de economische crisis te helpen. Over het effect van de regeling kan worden gediscussieerd. Het ziet ernaar uit dat niet de aannemers, maar de klussenbedrijven van de regeling profiteren. Andere kritiek die op de regeling werd geleverd was dat er nogal wat onduidelijkheden zijn. Met deze nieuwe forfaitaire regeling wordt een deel van die onduidelijkheden weggenomen. Arbeid De regeling geeft een praktische handreiking, omdat niet altijd duidelijk is welk deel van de kosten van renovatie betrekking heeft op de arbeid en welk deel op het materiaal. Het

belang van die verdeling is dat over arbeid het verlaagde tarief van 6% omzetbelasting mag worden gerekend. Over het materiaal moet 19% BTW in rekening worden gebracht. Voor tal van werkzaamheden bevat de regeling nu een concreet percentage. Forfait Let wel, het gaat om een forfaitaire regeling. U kunt er derhalve een beroep op doen, maar u bent niet verplicht om de regeling te volgen. Als u van mening bent dat de feiten in uw geval anders, voor u voordeliger zijn, dan kunt u zich natuurlijk baseren op die feiten. U zult wel aannemelijk moeten maken dat de arbeid een groter deel van de totale kosten uitmaakt dan volgens het forfait.

25% arbeid • Gevel en dak: vervangen balustraden van galerijen en balkons, beglazing (vervangen glas) • Installaties: vervangen en aanbrengen cvinstallaties (incl. verwijderen geisers, aanpassen bestaande gasaansluiting, nieuwe radiatoren, plaatsen thermosstatische kraan en voetventiel, nieuw leidingwerk radiatoren), van individueel naar warmte door derden bij meergezinswoningen (incl. regelaar t.b.v. stadsverwarming, kamerthermostaat aan/uit, aansluiten thermostaat, demontage en afvoeren oude cv-ketel met toebehoren, standaard VR ketel, demontage en afvoeren keukengeiser, standaard keukengeiser, warm- en koudwaterleiding, isolatie thermaflex, appendages en hulpmaterialen en muurmengkraan), aanbrengen rookmelders, het plaatsen en afvoeren van zonneboilers 30% arbeid • Gevel en dak: vervangen draaiende delen van buitendeuren, vervangen hang- en sluitwerk ramen (buitenzijde) en buitendeuren (40% arbeid) • Gevel en dak (vervangen buitenkozijnen (ramen en deuren), vervangen vensterbank/waterslagen e.d.), • Upgraden interieur: badkamerrenovatie (indien incl. verwijderen sanitair, wandtegels, vloertegels, aanbrengen nieuw sanitair, wandtegels en vloertegels, aanpassen leidingwerk en elektra en bouwkundige

voorzieningen), keukenrenovatie (indien incl. verwijderen keukenblok en wandtegels, aanbrengen wandtegels en keukenblok, aanpassen leidingwerk, aanpassen elektra en herstellen aansluiting wasmachine e.d.). Let op: voor het enkel plaatsen van een keuken geldt deze afspraak niet! • Installaties: herstellen/vervangen wandcontactdozen en schakelmateriaal 55% arbeid • Gevel en dak: herstel gevelmetselwerk, herstel scheurvorming binnenspouwblad, na-isoleren en hydrofoberen gevel, herstellen betonwerk, vervangen en ontstoppen hemelwaterafvoer, steigerwerk, stucgevelsysteem, galerijen en balkons (herstel galerijvloeren, balkons en balustraden), platte daken (vervangen en herstellen), hellende daken (verbeteren en herstellen), nieuwe dakrandafwerking, nieuwe dakramen, nieuwe dakkapel, vervanging dakbedekking op eigen terrein, vervanging 4 pans dakraam • Upgraden interieur: na-isolatie vloer begane grond, toilet renovatie, het plaatsen van binnenwanden, vervangen binnenkozijnen, herstellen en vervangen van trappen en hellingen, binnenwandafwerkingen, pleisterafwerkingen, keramische afwerking (wandtegelwerk en vloertegelwerk), vloerafwerkingen (onder- en dekvloeren) en plafondafwerkingen • Installaties: aanbrengen MV installatie, vervangen groepenkast, vervangen elektrische bedrading in woning, plaatsen brandmelders, plaatsen nieuwe radiatoren zonder vervangen cv ketel (incl. verwijderen radiatoren en nieuwe leidingen radiatoren) 80% arbeid • Gevel en dak: oppervlakte afwerking (doorgestreken voeg, sloopwerk en voegwerk) herstellen gemetselde schoorsteen Commentaar Natuurlijk wordt ook hiermee niet alle onduidelijkheid weggenomen, maar met betrekking tot de bovengenoemde werkzaamheden zal er geen discussie ontstaan als de betreffende percentages worden gehanteerd. Ingeval van (totaal) renovaties of andere activiteiten en prestaties dan hiervoor bedoeld moet de aannemer/de aanbieder van de renovatie zelf het percentage arbeid vaststellen. n

3 flantinfo 2011/1

Uitgangspunt In de regeling is een forfaitaire verdeling opgenomen van de vergoeding in materialen en arbeid bij renovatie en herstel van particuliere woningen, ouder dan twee jaar na ingebruikneming, waarvoor een tijdelijk verlaagd btw-tarief geldt. Deze forfaitaire verdeling kan worden gehanteerd bij het offreren van renovatiewerkzaamheden aan woningen, ouder dan twee jaar na ingebruikname. Deze forfaitaire verdeling kan ook worden gehanteerd als in de offerte geen verdeling arbeid en materialen is gemaakt en bij de facturering voor het geheel van de renovatiewerkzaamheid één prijs wordt berekend. De verdeling voor de volgende werkzaamheden is gebaseerd op generieke marktwaarden van de arbeidscomponenten bij renovatie en herstel van woningen volgens het prijspeil van 1 oktober 2010.

OMZET BELASTING OP PAARDEN De verkoop van paarden valt in Nederland onder het verlaagde tarief van 6% omzetbelasting. Het Europese hof van Justitie vindt dat niet correct en heeft Nederland op de vingers getikt. Het verlaagde tarief mag niet algemeen worden toegepast. Het geldt alleen voor paarden die voor menselijke of dierlijke consumptie zijn bestemd. Het overgrote deel van de handel betreft dieren die worden verkocht als huisdier of als wedstrijdpaard. Daarbij moet een handelaar dus 19% omzetbelasting rekenen. Naar verwachting zal de staatssecretaris van Financiën snel met een aanpassing van de tarieftabel komen. De paardenhandel is één van de sectoren die het zwaarst getroffen is door de economische crisis. De verhoging van het omzetbelastingtarief van 6 naar 19% zal de handel er niet bovenop brengen. Integendeel. n

flantinfo 2011/1

4

ZO OORDEELT DE RECHTER... Wat te doen als uw werknemer een onherroepelijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf krijgt? Kunt u hem dan op staande voet ontslaan? Feiten Werknemer is geboren in 1953. Hij is op 1 september 1971 in dienst getreden bij een bank. Op 4 april 2006 is hij in voorlopige hechtenis genomen op verdenking van ontucht met zijn minderjarige stiefzoon. Werknemer meldt dit via de bedrijfsarts aan de bank, waarna de bank de loondoorbetaling met ingang van 26 april 2006 heeft gestaakt. De rechter heeft werknemer op 30 augustus 2006 veroordeeld tot drie jaar gevangenis, waarvan een jaar voorwaardelijk. Ook dit meldt werknemer aan de bedrijfsarts. Aanvankelijk gaat werknemer in beroep tegen zijn veroordeling, maar later trekt hij zijn beroep in. Op dat moment wordt zijn straf onherroepelijk. Dat is reden voor de bank om hem op 1 februari 2007 op staande voet te ontslaan.

De bank schrijft in de ontslagbrief o.a. het volgende: ‘De dringende reden bestaat uit het navolgende. U bent in april 2006 gedetineerd. Op 30 augustus 2006 bent u wegens jarenlang seksueel misbruik van tenminste één van uw stiefkinderen veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee jaar, die u op dit moment nog uitzit. U heeft tegen deze veroordeling hoger beroep ingesteld, maar uw advocaat heeft ons bij brief van 26 januari 2007 aangegeven dat u heeft besloten het hoger beroep binnenkort in te trekken, waarmee uw veroordeling onherroepelijk is geworden. Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar. (...) Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad. Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren.’

Standpunt werknemer Werknemer bestrijdt het ontslag. Volgens hem is het nietig. Zodra hij zijn straf heeft uitgezeten eist hij wedertewerkstelling bij de bank en betaling van zijn salaris.

Standpunt kantonrechter en hof De kantonrechter is het met werknemer eens: het ontslag op staande voet is ten onrechte verleend. Vervolgens is het hof aan de beurt. Ook in beroep blijft het ontslag op staande voet niet in stand: het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter. Het hof acht het van belang dat het strafbare feit geen enkel verband houdt met het werk van werknemer bij de bank. Bovendien heeft werknemer altijd uitstekend gefunctioneerd bij de bank. De gevangenisstraf van werknemer heeft de bank niet geschaad. Zijn werkzaamheden zijn door collega’s overgenomen. Tel daar nog bij op dat werknemer 53 jaar is en al 35 jaar in dienst bij de bank was. Alles bij elkaar voldoende reden voor het hof om te concluderen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is verleend. Hoge Raad Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Tot de omstandigheden van het geval behoren o.a. • de aard en de ernst van wat de werkgever als dringende reden aanmerkt; • de aard van de dienstbetrekking; • de duur van de dienstbetrekking; • de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld; • de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Volgens de bank is dit inderdaad de hoofdregel. Daarnaast bestaat er een ‘subregel’ die inhoudt dat werkverzuim als gevolg van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, een dringende reden vormt die ontslag op staande voet rechtvaardigt. De Hoge Raad ziet echter geen reden om het bestaan van deze ‘subregel’ aan te nemen: ‘Dat geldt evenzeer indien het werkverzuim het gevolg is van een veroordeling wegens een ernstig delict waardoor de werknemer nog geruime tijd gedetineerd blijft.’ Conclusie De onherroepelijke veroordeling is onvoldoende voor ontslag op staande voet. Het strafbare feit heeft niets te maken met het werk bij de bank. Het is ons niet duidelijk waarom de bank heeft gekozen voor ontslag op staande voet. Het aanvragen van een ontslagvergunning of het vragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter had wellicht meer voor de hand gelegen. Maar of de arbeidsovereenkomst dan wel zou zijn beëindigd, is zeer onzeker. n

De WOZ-waarden met waardepeildatum 1 januari 2010 zijn onlangs weer bekend geworden. Lang niet altijd was daarin te herkennen dat de Prijsindex Bestaande Koopwoningen van het Kadaster ten opzichte van januari 2009 gemiddeld met 5,3% is gedaald. Dit is het landelijke gemiddelde over alle woningtypen. We hebben zelfs enkele berichten gekregen van grote stijging van de WOZ-waarde. Bezwaar maken tegen de WOZ-waarde is zeker niet kansloos. Toch valt het niet mee om steekhoudende argumenten aan te voeren. Hier een voorbeeld uit de praktijk. Wat is de WOZ-waarde Bij de bepaling van de WOZ-waarde van een onroerende zaak wordt uitgegaan van de waarde in het economische verkeer. Dat is de vrije verkoopwaarde. Er wordt bij de waardering geen rekening gehouden met huur, verhuur, hypotheken en andere zakelijke rechten (zoals erfpacht). Bij woningen wordt gebruik gemaakt van de vergelijkingsmethode. Bij deze methode wordt de waarde van een onroerende zaak vergeleken met soortgelijke woningen die rond de waardepeildatum zijn verkocht. De vergelijkbare woningen moeten wel representatief zijn voor de te waarderen woning. Feiten Belanghebbende heeft een portiekwoning op de eerste etage van een pand uit 1930. De inspecteur heeft de waarde per 1 januari 2007 vastgesteld op € 161.000. Belanghebbende is van mening dat dit te hoog is. Rechtbank De rechtbank kiest partij voor de inspecteur. Uit het taxatieverslag volgt dat de waarde is bepaald aan de hand van de vergelijkingsmethode, waarbij een vergelijking wordt gemaakt met verkoopcijfers van vergelijkbare woningen. In het taxatierapport zijn drie vergelijkbare woningen opgenomen. Er is één woning uitgepikt, die bijzonder goed vergelijkbaar is met de woning van belanghebbende. Er zijn weliswaar verschillen tussen die ene woning en de onderhavige, maar de inspecteur heeft daar voldoende rekening mee gehouden. De rechtbank stelde dat als sprake is van twee

identieke panden die rond hetzelfde tijdstip zijn verkocht, voor de vaststelling van de WOZwaarde de hoogste van de twee verkopen in beginsel als uitgangspunt moet worden genomen. Bepalend is de waarde in het economische verkeer, dat is de prijs die de beste koper in de meeste geëigende markt biedt. Hof Het hof vindt het niet correct dat de rechtbank er één woning ter vergelijking heeft uitgepikt (omdat bij die woning de hoogste prijs werd gerealiseerd), terwijl er ook gegevens van andere woningen beschikbaar waren. De WOZ–waarde moet worden vastgesteld aan de hand van concrete gegevens die de marktsituatie rondom de voor het betreffende tijdvak geldende waardepeildatum weerspiegelen. Volgens het hof miskent de inspecteur dat de door hen bedoelde ‘beste koper’ een normfiguur is die gevonden wordt via resultaten van transacties met betrekking tot vergelijkbare panden rond de waardpeildatum. De normatieve beste koop wordt dan bereikt door een (gewogen) gemiddelde van die transactieresultaten te nemen. Belanghebbende stelt dat de waarde van drie vergelijkbare woningen gemiddeld € 163.011 bedraagt. Het hof volgt hem daarin. In zijn geval moet echter rekening gehouden worden met achterstallig onderhoud ad € 10.000. Aldus komt het hof op een waarde van € 153.011. Commentaar De wijze waarop de waarde wordt bepaald blijft schimmig. Het is in de praktijk lang niet altijd mogelijk om vergelijkbare woningen te vinden die rond de waardepeildatum zijn verkocht. Het gevolg is dat referentiewoningen worden opgevoerd, die nauwelijks vergelijkbaar zijn. Soms zijn de verschillen in oppervlakte, inhoud, bouwjaar, ligging e.d. erg groot. Het is nu eenmaal erg moeilijk om appels met peren te vergelijken. In dit geval was het kennelijk niet eens zo’n probleem om geschikte referentiewoningen te vinden. Het ging hier meer over de definitie van de WOZwaarde. Moet je uitgaan van wat de beste koper in de beste omstandigheden biedt? Nee, zegt het hof. Uitgangspunt is niet de prijs van de duurste referentiewoning, maar het (als dan niet gewogen) gemiddelde van de referentiewoningen. n

VERLIES VERDAMPING Als een vennootschap eenmalig een jaartje verlies maakt, zijn de gevolgen daarvan soms gering. Het verlies kan worden verrekend met de winst van andere jaren. Die verrekeningsmogelijkheden zijn echter niet onbeperkt. Na verloop van tijd is dat niet meer mogelijk: het verlies is dan verdampt. Het is de kunst om dit te voorkomen. Periode Met ingang van 1 januari 2007 is de regeling van verliesverrekening aangescherpt. Een verlies kan sindsdien worden verrekend met de winst van het voorgaande jaar (carry back) of met de winsten van de komende negen jaren (carry forward). Op grond van een destijds getroffen overgangsregeling kunnen verliezen die zijn ontstaan in de periode tot en met 2002 worden verrekend met winsten tot en met 31 december 2011. Lukt dat niet, dan is de kans op verrekening voorgoed verkeken. Crisismaatregel In het kader van de crisisbestrijding is overigens geregeld dat voor de jaren 2009, 2010 en 2011 kan worden gekozen voor drie jaar carryback. De carry-forward termijn wordt dan ingekort tot zes jaar. De twee jaar extra carry back is gemaximeerd tot € 10 miljoen per jaar. n

5 flantin fo 2011/1

WOZ-WAARDE GEMIDDELD

VAKANTIE EN ZIEKTE Over de opbouw van vakantierechten tijdens langdurige ziekte bestaat onduidelijkheid. Het toepassen van de regeling zoals die is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek lijkt zonder risico. Maar toch kunnen er dan problemen ontstaan, zoals blijkt uit deze uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage. Feiten Werkneemster is van 1 maart 2001 tot 16 mei 2009 in dienst geweest bij de IND. Zij werkte fulltime (dat is bij het ministerie 36 uur per week) als beleidsmedewerker. Van 8 maart 2003 tot 13 juli 2005 was werkneemster volledig arbeidsongeschikt. Vanaf 13 juli 2005 is werkneemster in toenemende mate re-integratiewerkzaamheden gaan verrichten, waarbij zij uiteindelijk vanaf begin 2006 dertig uren per week heeft gewerkt tot 4 juli 2006. In deze periode heeft werkneemster enige dagen vakantieverlof opgenomen. Vanaf 4 juli 2006 tot aan de datum van ontslag, 16 mei 2009, is werkneemster volledig arbeidsongeschikt geweest. Werkneemster is met ingang van 16 mei 2009 eervol ontslag verleend in verband met ongeschiktheid wegens ziekte. Werkgever heeft haar 150 verlofuren uitbetaald. Dit aantal verlofuren moet volgens werkneemster veel hoger zijn: 774 uren. Werkneemster is vrij te bepalen wanneer zij vakantie opneemt, voor zover de belangen van werkgever zich daartegen niet verzetten. Zij dient in elk kalenderjaar ten minste 108 uur vakantie op te nemen, waarvan tenminste 72 uur over een aaneengesloten periode. Niet opgenomen vakantie, waaronder eventuele van vorige jaren overgeboekte vakantie, wordt naar het volgende kalenderjaar overgeboekt (tot een bepaald maximum). Nederlandse regeling Volgens Nederlands recht bouwt iemand die langer dan zes maanden ziek is, alleen over de laatste, de recentste zes maanden verlof op. Een voorbeeld ter illustratie. Als een werknemer normaliter recht heeft op 24 verlofdagen per jaar en twee jaren ziek is, heeft hij over die ziekteperiode niet 48 verlofdagen opgebouwd, maar slechts 12. In het onderhavige geval werd deze regeling door werkgever toegepast.

fl antin fo 2011/1

6

Standpunt werkneemster Werkneemster meent dat zij over de periode van 1 januari 2004 tot 16 mei 2009 nog 774 uren aan niet opgenomen verlof heeft openstaan en dat deze aan haar uitbetaald dienen te worden. Zij heeft zich daarbij beroepen op Europees recht. Werkneemster heeft gesteld dat zij ingevolge een arrest van het Europese Hof van Justitie vanaf 1 januari 2004 jaarlijks tijdens haar arbeidsongeschiktheid minimaal 144 uren vakantieverlof heeft opgebouwd en dat, voor zover de bepalingen van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) deze minimumopbouw beperken dan wel doen vervallen

na een referentieperiode, deze bepalingen als in strijd met Europees recht buiten toepassing moeten blijven. Verweer werkgever Werkgever heeft aangevoerd dat werkneemster op de hoogte was, althans had kunnen zijn, van de regeling dat na 26 weken van arbeidsongeschiktheid de opbouw van vakantieaanspraken vervalt. Werkneemster heeft tegen het vervallen van haar vakantieaanspraken nooit bezwaar gemaakt. Werkgever merkt tevens op dat werkneemster vakantie had kunnen vragen, maar dat niet gedaan heeft. Medisch was zij in staat om op vakantie te gaan. Nu werkneemster wel in staat is geweest vier weken vakantie op te nemen, maar daarvan geen, althans niet volledig, gebruik heeft gemaakt, zijn haar verlofuren (gedeeltelijk) vervallen, aldus werkgever. Overwegingen rechtbank Op grond van de Europese Richtlijn moeten de lidstaten de nodige maatregelen treffen zodat aan alle werknemers (met een fulltime dienstbetrekking) jaarlijks vier weken vakantie wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden. Dit recht op vakantie mag niet door een financiële vergoeding worden vervangen. Met andere woorden: werkgever mag dit vakantierecht niet afkopen. Hierop geldt een uitzondering aan het einde van het dienstverband. De rechtbank is van oordeel dat artikel 7 van de Europese Richtlijn 2003/88/EG onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, zodat een rechtstreeks beroep op dit artikel in beginsel mogelijk is. De rechtbank wijst het verweer van werkgever af. Volgens vaste rechtspaak van het Hof van Justitie wordt het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken. Nationale autoriteiten moeten daaraan uitvoering geven binnen de grenzen van het Europese recht. Het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Daarin verschilt het van het doel van het recht op ziekteverlof. Dat laatste wordt de werknemer toegekend om te kunnen herstellen van ziekte. Het Europese recht staat in beginsel niet in de weg aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden stelt aan de uitoefening van het recht op een jaarlijkse vakantie van vier weken. Zelfs is er ruimte voor verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad van het recht op vakantie gebruik te maken.

Als een werknemer geen gebruik maakt van zijn recht om (tijdens ziekte) vakantie op te nemen, betekent dat niet dat zijn minimum aanspraken op vakantie na een referentieperiode komen te vervallen. Het doet er niet toe of hij medisch in staat is vakantie op te nemen. De rechtbank maakt gebruik van een arrest van het Hof van Justitie van 10 september 2009 (C-277/08), waarin werd overwogen: ‘Hoewel richtlijn 2003/88 zich dus niet verzet tegen nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer die met ziekteverlof is, zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon mag opnemen in een dergelijke periode volgt uit punt 22 van het onderhavige arrest dat, wanneer deze werknemer geen jaarlijkse vakantie wenst op te nemen tijdens deze periode van ziekteverlof, hem de jaarlijkse vakantie moet worden toegekend in een andere periode.’ Conclusie Hoewel deze uitspraak betrekking heeft op een ambtenaar, is de betekenis ervan niet beperkt tot het ambtenarenrecht. Werkneemster kan een direct beroep doen op Europees recht. De Nederlandse regeling is daarmee in strijd en wordt terzijde geschoven. Ziekteverlof heeft tot doel om de werknemer in staat te stellen te herstellen. Vakantie heeft een ander doel: uitrusten, ontspannen, vrije tijd. Een werknemer kan tijdens ziekte vakantie opnemen, maar is daartoe niet verplicht. Toestemming van de bedrijfsarts is wel nodig,

omdat de vakantie de re-integratie niet mag vertragen of belemmeren. Op zich is het wel toegestaan om te bepalen dat aanspraak op vakantie na een zekere periode vervalt, maar dan moet de werknemer wel in de gelegenheid zijn geweest vakantie op te nemen. De minimumaanspraak op verlof (het viervoud van de reguliere werkweek) blijft in stand als een zieke werknemer geen vakantie opneemt. Die aanspraak mag tussentijds niet worden afgekocht. Omdat in het onderhavige geval niet was gebleken dat de werkneemster tijdens het ziekteverlof vakantie heeft kunnen en willen opnemen, had zij de gelegenheid moeten krijgen de minimumaanspraak op vier weken vakantieverlof in een andere periode op te nemen. Tot aan het einde van het dienstverband heeft zich die gelegenheid niet voorgedaan. Daarom moeten de resterende verlofuren aan het einde van het dienstverband worden uitbetaald. Frictie Twee uitgangspunten van deze uitspraak zijn moeilijk te combineren. Enerzijds is (lijkt?) het toegestaan dat vakantierechten na een bepaalde periode vervallen, mits de zieke werknemer in de gelegenheid is geweest om verlof op te nemen. Anderzijds blijft de minimum vakantieaanspraak in stand als een zieke werknemer geen vakantie wil of kan opnemen. Het al dan niet bestaan van een medische belemmering om vakantie op te nemen, acht de rechtbank hierbij niet van belang. n

ZWARTSPAARDERS OP DE KORREL

Frankrijk geeft Zwitserse informatie De belastingdienst heeft eind vorig jaar op het Franse ministerie van Financiën een CD-rom ontvangen met daarop gegevens van 611 Nederlanders met een Zwitserse bankrekening. Het gaat om rekeningen bij de Britse bank HSBC in Genève. Het teamwork tussen belastingdiensten van verschillende landen wordt steeds sterker. Dat het kopietje van de CD-rom in handen van de Nederlandse fiscus kwam is te danken aan het informatieuitwisselingsverdrag tussen Nederland en Frankrijk. Volgens de belastingdienst is de informatie voldoende betrouwbaar

om de 611 rekeninghouders aan te schrijven. Als u die brief ontvangt, bent u het haasje. U kunt dan geen beroep meer doen op de inkeerregeling met een boete van 30%. Opbrengst inkeerders 2010 De belastingdienst maakt graag sier met de opbrengst van deze acties. Niet zonder reden natuurlijk. Het is de bedoeling dat daarvan een preventieve werking uitgaat. In 2010 zouden in totaal ruim duizend inkeerders een buitenlandse rekening bij de belastingdienst hebben aangegeven. Zij gaven vrijwillig meer dan € 250 miljoen aan vermogen op. Degenen die het risico willen nemen om niet uit eigen beweging hun buitenlands vermogen bij de fiscus aan te melden, kunnen boetes tot 300% over de verschuldigde belasting opgelegd krijgen. Bij boetes van een dergelijke omvang komt de vraag op of die in acceptabele verhouding staan tot de ernst van het strafbare feit. Een procedure over zo’n vraag kunt u maar beter vermijden. n

7

flantinfo 2011/1

De belastingdienst zet de zoektocht naar buitenlandse tegoeden die ten onrechte buiten het zicht van de fiscus zijn gehouden onverminderd voort. Naar verwachting zullen opnieuw honderden mensen door de belastingdienst worden aangeschreven met het verzoek opheldering over buitenlandse rekeningen te geven. De staatssecretaris spreekt ferme taal: ‘Ik wil dat de Belastingdienst dit keihard aanpakt.’

GEBRUIKELIJK LOON Aan de stroom jurisprudentie over het gebruikelijke loon dat een directeur/groot-aandeelhouder uit zijn BV haalt, lijkt geen einde te komen. De dga wil liever een zo laag mogelijk salaris, want dan kan hij maximaal profiteren van het tariefsverschil tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. De inspecteur heeft een tegenovergesteld belang. Het Hof Den Haag heeft een arrest gewezen over de situatie waarin werkzaamheden werden verricht voor twee BV’s. Moet dan tweemaal het gebruikelijke loon in acht worden genomen? Feiten Een dga is de enige aandeelhouder, bestuurder en werknemer van een holding. Die holding heeft een belang van 50% in een werkmaatschappij en voert daarover de directie (samen met de holding die de andere 50% van de aandelen in de werkmaatschappij houdt). Voor het voeren van de directie over de werkmaatschappij stelt de holding feitelijk haar dga ter beschikking aan de werkmaatschappij. Dit is een zeer gebruikelijke gang van zaken. De werkmaatschappij had gemiddeld 12 werknemers in dienst. Zoals blijkt uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst is de dga op 16 maart 1998 in dienst van de holding getreden in de functie van (statutair) directeur voor 40 uren per week. Zijn brutosalaris bedraagt f 84.000 per jaar. De holding en de werkmaatschappij hebben een schriftelijke managementovereenkomst gesloten, waarin is vastgelegd dat de holding de directie voert over de werkmaatschappij. De holding stelt daartoe voor zover nodig aan de werkmaatschappij de arbeidskracht van de dga ter beschikking. De holding heeft de vrijheid om de dga te vervangen door een ander, ingeval de dga arbeidsongeschikt is. Bovendien is in de managementovereenkomst geregeld dat de holding haar dga als bestuurder van de werkmaatschappij kan aanstellen. Geschil De inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld en naar aanleiding daarvan een naheffingsaanslag opgelegd. Volgens de inspecteur heeft de dga een te lage beloning voor zijn werkzaamheden ontvangen. De dga bestrijdt dat.

flantinfo 2011/1

8

Overwegingen Hof Er is sprake van een concernstructuur: een holding met een werkmaatschappij. De holding stelt haar werknemer (de dga) permanent ter beschikking aan de werkmaatschappij. Het loon van de dga heeft daarom betrekking op zijn werk voor twee BV’s: de dga verricht directiewerk voor de holding en voor de werkmaatschappij.

Het hof is daarom van mening dat voor twee dienstbetrekkingen het gebruikelijke loon moet worden vastgesteld: de feitelijke bestaande dienstbetrekking tussen de dga en de holding en de fictieve dienstbetrekking tussen de dga en de werkmaatschappij. De werkzaamheden die voor de holding worden verricht vergen volgens het hof meer dan 10 uren per jaar. Belangrijker nog dat de benodigde tijd vindt het hof de kwaliteit van de verrichte arbeid en het gewicht van de door de dga te nemen beslissingen. Beide zijn hoog. Een derde aspect dat bepalend is voor de hoogte van de beloning van de dga is het resultaat dat de holding daarmee behaalt. Dat was gemiddeld over vijf jaren ruim € 130.000 per jaar. Het hof acht een beloning voor het werk voor de holding van € 20.000 per jaar op zijn plaats. De beloning voor de arbeid die de dga ten behoeve van de werkmaatschappij heeft verricht bepaalt het hof als volgt. De managementvergoeding is uitgangspunt. De holding mag een winstopslag inhouden van 10%. Vervolgens mag een bepaald bedrag aan kosten in minder worden gebracht op de managementvergoeding. Denkt u hierbij bijvoorbeeld aan kosten voor het pensioen van de dga. Gemiddeld kwam het hof in dit concrete geval uit op een fictief loon van bijna € 84.000 per jaar. Het gebruikelijke loon mag daarvan niet meer dan 30% afwijken en komt daarmee op ruim € 59.000 per jaar. Het totale loon van de dga moet (in dit concrete geval) volgens het hof daarom gemiddeld zo’n € 79.000 per jaar zijn. Conclusie Opnieuw een arrest dat veel verder gaat dan menig dga redelijk acht. Een beloning voor het werk ten behoeve van de holding, waarin zo goed als niets gebeurt, van € 20.000 per jaar is o.i. erg hoog. Het hof erkent dat het aantal uren dat de dga voor de holding werkt erg klein is. Het belang van dat werk en de winst van de holding zijn twee belangrijke argumenten waarmee het hof dit loon onderbouwt. De bepaling van het loon voor het werk ten behoeve van de werkmaatschappij baseert het hof op de hoogte van de managementvergoeding. In de praktijk geeft dat waarschijnlijk nog wel mogelijkheden. Die vergoeding wordt immers door de betrokkenen zelf vastgesteld, binnen de marges van ‘zakelijk handelen’. Een lagere managementvergoeding geeft een hoger resultaat bij de werkmaatschappij. Als de werkmaatschappij dividend uitkeert aan de holding, drijft dat het gebruikelijk loon van de dga niet op. Althans, zoals de vlag er nu bijhangt. n