(fj. Juridische aslpe4:::te'n

o L.

o (fJ m_

den

0

Juridische aSlpe4:::te'n

Lijst van gebruikte

ortingen

XI

25 JAAR VERENIGING VOOR BOUWRECHT Voorwoord van mr 1.1.Goudsmit

PUBLIEKRECHTELIJKE

XIII

ASPECTEN VAN ONDERGRONDS

BOUWEN

Preadvies van mr D. Samkalden Adviseur bestuurs- en milieurecht en medewerker bij Twijnstra Gudde Management

Consultants

Verantwoording

1.

2. 2.1. 2.1.1. 2.1.2. 2.2. 2.2.1.

2.2.2. 2.2.3. 2.3. 2.3.1.

2.3.2.

3

Inleiding Aanleiding Afbakening Opbouw van het preadvies

4 4

Belangen die door ondergronds bouwen kunnen worden getroffen Bescherming van andere ondergrondse werken (leidingen) Buisleidingen Leidingen voor telecommunicatievoorzieningen en energievoorziening Bescherming van (de gebruikers van) bovengrondse (bouw)werken Algemeen Milieuzonering Geluidhinder Trillinghinder Externe veiligheid Bescherming van spoorwegen Bescherming van wegen en waterstaatswerken De bescherming van de bodem als zodanig "... Het algemene beschermingsniveau '1 Zorgplicht !\ Algemene maatregelen van bestuur De bescherming van bijzondere bodemfuncties en belangen! Natuurmonumenten Milieubeschermingsgebieden Het archeologisch erfgoed Begraafplaatsen

7 7 9

5 5

r

V

10 12 13 13 13 14 14 15 17 18 18 18 18

20 20 21

22 26

2.5. 2.5.1. 2.5.2.

Oppervlaktewater Bescherming van de veiligheid van bouwers en gel Arbeidsomstandighedenwet Bouwbesluit

3.

De besluitvorming over ondergronds bouwen

.ikers

27 28 29 31

Preadvies van rr "1. van den Berg Bedrijfsjurist

van NS Railinfrabeheer

B. V, Afdeling Aanbestedingszaken,

Kostenmanagement

& Inkoop

In samenwerking met: 3.1.

3.2. 3.3. 3.3.1. 3.3.2.

3.4.

3.4.1. 3.4.2. 3.4.3. 3.4.4. 3.4.5.

Inleiding Fasering van de besluitvorming Fase I: het identificeren van een project (de projectbeslissing) Fase 2: de besluitvorming op hoofdlijnen (het beginselbesluit) Relatie met eerdere beslissingen De doorwerking van het beginselbesluit De Tracéwet Pkb+ Nimby Belemmeringenwet verordeningen Fase 3: de uitvoeringsbesluiten Welke besluiten? Doorlooptijd Planologische inpassing Bouwvergunning Goedkeuring saneringsplan • Vergunning Wet milieubeheer Vergunning Natuurbeschermingswet

34 34 34 36 40 41 42 42 43 43 44 44 44 45 45 48 50 51 51

4.

De realisatie van het project

52

5.

Beheer en gebruik ARBO-aspecten Veiligheidsbeleid Sociale veiligheid Spoorwegen Metro (Rijks )wegen

54 54 55 57 57 58 58

6.

De beëindiging van het werk

59

7.

Conclusies

61

Mw. mr N.M. de Koek Juriste, Afdeling AKI, NS Railinfrabeheer

Mr B.S. ten Kate Advocaat Nysingh Bitter & de Vries Robbé, Arnhem, voor NS Railinfrabeheer onteigeningskwesties,

o.a. inzake het project Betuweroute,

bij

Hoofd JBI, Regio Noordoost, en

Mw. mr A.H.EM. Wij ers Juriste, Afdeling GJZ, beiden van NS Railinfrabeheer

B. V, v.w. b. Deel 5

Voorwoord

65

Lijst van verkort aangehaalde literatuur

67

1. 1.1. 1.2.

69

2. 2.1. 2.2.

Inleiding Nederland gaat ondergronds Indeling van het preadvies

3. 3.1. 3.2. 3.2.1. 3.2.2. 3.2.3. 3.2.4.

69

70

VAN TECHNIEK

73

Afbakening en techniek Ondergronds bouwen: een afbakening Boorproces: techniek en terminologie

DEEL 2. ASPECTEN

3.3.

VI

B. V, betrokken

v.w.b. Deel 3

Dhr. G.l. Tiecken

DEEL 1. ASPECTEN 5.1. 5.2. 5.3.

B. V

74 74 79

VAN CONTRACTERING

De keus van de bouworganisatievorm Algemeen Welke bouworganisatievorm verdient de voorkeur? Specifieke kenmerken van ondergrondse bouw Bouwteam Design & Construct/Turnkey Build Operate Transfer Conclusie

VII

83 'I

!I!

\

84 84

86 86 89 91

94 99

4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5.

Algemeen Contractvormen onderscheiden naar opbouw Contractvormen onderscheiden naar inhoud Contractvormen onderscheiden naar de methode van prijsbepaling Naar een standaardcontract Ondergronds Bouwen?

100 100 101 105 111

S. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5.

De keus van de aanbestedingsvorm Aanbestedingsregulatie Bouwteam Design & Construct/Turnkey Build Operate Transfer Shortlistmethodes

113 113 115 117 123 127

DEEL 3. ASPECTEN VAN CONDITIONERING 6. 6.1. 6.2.

6.3. 6.3.1. 6.3.2. 6.3.3.

7. 7.1. 7.2. 7.2.1. 7.2.2. 7.2.3. 7.2.4. 7.2.5. 7.3. 7.3.1. 7.3.2. 7.4. 7.4.1. 7.4.2. 7.4.2.1. 7.4.2.2. 7.4.2.3. 7.4.2.4. 7.4.3.

131

Eigendom Algemeen Eigendom van de ondergrond Eigendom van ondergrondse tunnelbuizen Uitgangspunt: Verticale natrekking door de grond Horizontale natrekking Opstalrecht

132 132 133 135 135 135 137

Het recht om de tunnel te mogen aanleggen Wettelijke bevoegdheid Overeenkomst Algemeen Overdracht in eigendom aan de opdrachtgever Vestiging beperkt zakelijk recht ten behoeve van de opdrachtgever Kwalitatieve verplichting Tussentijdse conclusie Gedoogplicht (Belemmeringenwet Privaatrecht) Algemeen Gedoogplicht en tunnelbouw Onteigening Algemeen Noodzaak tot onteigening Algemeen Noodzaak en artikel 5:21 BW Noodzaak en medewerking eigenaar Noodzaak en gedoogplicht Ontneming van de eigendom

138 138 139 139 140

VIII

146 150 151 151 151 152 153 153 154 154 154 155 157 158

vestiging van een opstalrecht worden verplicht? Tot hoex itrekt de onteigening?

159 160

8.

Schade Algemeen Materieel schadevergoedingsrecht bij onteigening Schade-elementen Bijkomende aanbiedingen ter beperking van schade (On)winbare bodembestanddelen Schade en opstalrecht Planschade, nadeelcompensatie en onrechtmatige daad

161 161 161 161 163 166 167 167

9.

Over de wenselijkheid van wetswijzigingen Onteigeningswet Belemmeringenwet Privaatrecht (Bwp) Spoorwegwetgeving

170 170 173 173

7.4.5.

8.1. 8.2. 8.2.1. 8.2.2. 8.2.3. 8.3. 8.4.

9.1. 9.2. 9.3.

177

DEEL 4. RISICO'S

10. 10.1. 10.2. 10.2.1. 10.2.2. 10.2.3. 10.3. 10.3.1. 10.3.2. 10.3.3. 10.3.4. 10.4.

DEEL 5. ASPECTEN

11.

11.1.

11.2. 11.2.1. 11.2.2. 11.2.3. 11.2.4. 11.2.5. 11.2.6. 11.3.

178 178 179 179 181 182 184 184 184 185 186 188

Risico's bij ondergronds bouwen Algemeen Risico-inventarisatie Risico-analyse Vooropname Veiligheidsrisico 's Op naar een evenwichtige risicoverdeling Het risicoverdelingsprincipe Inputrisico 's Risico's in relatie tot de (bestuurlijke) omgeving Procesrisico 's Verzekering

191

VAN BEHEER

De beheerfase beschouwd Beheersaspecten 'I Aansprakelijkheden , Algemeen r Eigendom bezien vanuit de beheerfase Aansprakelijkheden en bescherming van belangen Naburige erven Aansprakelijkheid voor trillingen Aansprakelijkheid van de tunnelbeheerder jegens gebruikers Einde aan het beheer

!,

IX

192 192 194 194 194 195 201 201 202 203

Technische levensduur Beëindigingscondities Overdracht eigendom tunnel

204

SLOTBESCHOUWING

207

201

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTlNGEN

"-

AK AmvB BAW BOT BOTS Bwp CAR CSI CROW D&C DRB EPCM FIDIC FIPPER GWW

!TA KLIC

nvi OW PI PPS pva RAW R&D RDHL ROl RVOI STABU SW UAR UAV V&G

WA WM WRO WTV

x

Algemene Kosten Algemene Maatregel van Bestuur Besluit aanbesteding werken Build Operate Transfer Build Operate Transfer Service Belemmeringenwet Privaatrecht Construction All Risks Constuction Specifications Institute Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond- Water en Wegenbouw Design and Construct Dispute Review Board Engineering Procurement Construction Management Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils Fixed- Price- Performance- Reimbursement Grond-, Weg- en Waterbouw International Tunnelling Association Kabels en Leidingen Informatiecentrum nota van inlichtingen Onteigeningswet Professional Indemnity Publiek Private Samenwerking proces verbaal van aanwijzing Rationalisatie Automatisering in de grond-, weg- en waterbouw Research and Development Reglement Dienst Hoofd- en Lokaalspoorwegen Return on investment Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau Stichting Standaardbestek Burger- en Utiliteitsbouw Spoorwegwet Uniform Aanbestedingsreglement Uniforme Administratieve Voorwaarden Veiligheid en gezondheid Wettelijke Aansprakelijkheid Wet milieubeheer Wet op de ruimtelijke ordening Wet telecommunicatievoorzieningen

VT

VOORWOORD 25 JAAR VERENIGING VOOR BOUWRECHT Mr J.J. Goudsmit Als u, alvorens tot de lezing van dit voorwoord over te gaan, de omslag van het preadvies hebt bekeken, dan zal het u niet zijn ontgaan, dat de 25ste publikatie van de Vereniging voor Bouwrecht voor u ligt. Buitenstaanders zouden hieruit slechts de terechte conclusie trekken, dat wij hier te maken hebben met het feit, dat de Vereniging voor de vijfentwintigste keer een publikatie het licht doet zien. De insiders en dat zijn naar ik vertrouw alle leden van deze Vereniging, weten, dat hiermede tevens wordt gemarkeerd, dat de Vereniging voor Bouwrecht 25 jaar geleden werd opgericht (de Statuten werden bij KB van 10 november 1972, nr. 130, goedgekeurd). In dit voorwoord zal ik mij onthouden van verwijzingen naar dit preadvies. Dat zullen anderen doen tijdens de hieraan gewijde deliberaties. Het gaat mij hier om u een beeld te geven - in wel zeer kort bestek - van de Vereniging en van haar bestaan gedurende de afgelopen 25 jaar. Allereerst stel ik vast, dat het geen toeval kan zijn, dat Prof. Mr P. de Haan, aan de wieg heeft gestaan van onze Vereniging. Wat zou immers het Bouwrecht en de status daarvan in ons land zijn zonder de persoon van De Haan. Hij was een van de initiatiefnemers en formele oprichters van de Vereniging en het zal niemand verbazen, dat hij ook de eerste voorzitter was. Tijdens zijn openingstoespraak in de eerste algemene jaarvergadering wees hij op de bijzondere ontstaansgeschiedenis, in die zin, dat de Vereniging niet uit het luchtledige was opgekomen, maar in de vorm van de Commissie Bouwrecht (door Professor Zonderland in 1959 opgericht) en van het Instituut voor Bouwrecht dat daarvoor in 1968 in de plaats trad voorgangers had gehad. Het Instituut heeft, aldus De Haan, de stoot gegeven tot de oprichting en het waren leden van het algemeen bestuur die tezamen met enkele anderen de oprichtingsvergadering hebben uitgemaakt. Enigszins verrassend merkt De Haan dan nog op, dat deze oprichting niet op de meest democratische wijze plaats vond, maar wel op de meest doelmatige. Deze in het algemeen zeer succesvolle aanpak was hem toen en ook later immers niet vreemd. Ook de Statuten van de Vereniging getuigen van deze benadering. Zo werd het Instituut de bevoegdheid verleend, drie van de zeven bestuursleden te benoemen, waarmee het Instituut de Vereniging in belangrijke mate steunt, terwijl de activiteiten in overleg en zoveel mogelijk in samenwerking met het Instituut moeten worden verricht. Niet ontkend kan worden, dat de groei en bloei van de Vereniging in belangrijke mate mede is te danken aan ondersteuning door het Instituut. Ik vermoed, dat noch de huidige bestuursleden, noch de leden zich bewust zijn van deze VTTT

bepaling, waarvan eveneens het democratisch gehalte ter disr ne kan worden gesteld, maar waarvoor wel het bovengenoemde adagium van De haan geldt. Ik heb overigens niet kunnen nagaan of het Instituut ooit deze bevoegdheid heeft geclaimd of uitgeoefend. Ook de leden en de besturen van de Vereniging hebben met verve deze pragmatische democratie bedreven. Hoewel het gebruikelijk is, dat de voorgestelde bestuursleden bij acclamatie door de aanwezige leden worden gekozen, terwijl ook eventuele besluiten met algemene stemmen worden genomen, beperkt de betreffende ledenvergadering zich tot enkele volhouders, die na de thee nog de stamina hebben de algemene jaarvergadering bij te wonen. Daarbij dient wel te worden aangetekend, dat de aanwezige leden daar vaak qualitate qua aanwezig zijn, daar zij deel uitmaken van de kascommissie. Het bestuur kijkt dan ook ieder jaar weer in angstige spanning uit of deze kascommissie bereid is ook dan weer het gevoerde financiële beleid goed te keuren. Inmiddels meen ik te hebben waargenomen, dat er van een zekere toename van het aantal aanwezige leden sprake is. Ik ben benieuwd of deze trend zich zal doorzetten. Wellicht is dit verschijnsel een uitvloeisel van de verzakelijking van onze maatschappij. Het bestuur heeft, naar mijn weten nimmer een specifieke taakverdeling gekend, behalve dan in de figuur van een markante voorzitter. Daarmee wil ik uiteraard niets te kort doen aan de kwaliteiten van de overige bestuursleden. Na De Haan traden achtereenvolgens aan: Prof. Mr W.I. Slagter, Prof. Mr R. Crinee Le Roy, Prof. Mr WM. Kleijn, Mr C.B.I. Oomen, Prof. Mr c.x. Adriaansens, Prof. Mr A.A. van Velten en Prof. Mr 1. de Jong. Mij is niets bekend over het optreden van secretarissen (behalve van Prof. Mr C.M. Straver in de eerste jaren) of penningmeesters. Het bestuur opereerde als een collectief en haar voornaamste taak bestond uit het steeds weer opnieuw bedenken en selecteren van onderwerpen en sprekers voor kwartaal- en jaarvergaderingen. Meer was ook niet nodig, daar het secretariaat en de financiële administratie op bekwame wijze geheel werden verzorgd door het Instituut, uiteraard tegen een redelijke vergoeding. De benoeming van een bestuurslid tot secretaris of penningmeester had wel een mooie titel opgeleverd, maar de eventueel daaraan verbonden verantwoordelijkheid heeft niemand kennelijk aangedurfd. De Vereniging voor Bouwrecht kreeg tot doel: de bevordering van de wetenschappelijke en de praktische beoefening van het bouwrecht in de ruimste zin van het woord. Naast dit officiële doel echter heeft en had de Vereniging ook ten doel de bevordering van de persoonlijke contacten tussen de leden (ik kom daarop nog terug). Hoewel de inhoud en omvang van datgene wat onder bouwrecht moet worden verstaan ook thans nog ter discussie kan worden gesteld, was helderheid daaromtrent 25 jaar geleden zeker nog niet verkregen.

De Haan geeft in z' toespraak tijdens de eerste jaarvergadering dan ook een uitvoerige beschouwing over deze vraag ten beste, na als te weinig serieus de antwoorden 'bouwrecht is datgene wat in het tijdschrift Bouwrecht behandeld wordt' of 'datgene wat de heer Straver (de toenmalige directeur van het Instituut) doet' als onvoldoende te hebben afgewezen. Een duidelijk antwoord heeft De Haan toen kennelijk niet kunnen geven. Hij concludeert, dat het begrip bouw als kern van het bouwrecht moeilijk valt af te grenzen. Het gaat z.i. niet alleen om de uitvoering van bouwwerken, dus de inrichting van gebouwd onroerend goed, maar ook om de uitvoering van bepaalde grondwerken, dus de inrichting van ongebouwd onroerend goed (nu zouden wij spreken van 'onroerende zaak'). Een vloeiende grens bestaat tussen het bouwrecht en het algemeen publiek- en privaatrecht, doch men kan niet elke toepassing van het algemene recht tot het bouwrecht rekenen. Het gaat om de kwalitatief of kwantitatief belangrijke toepassingen en welke dat zijn is mede afhankelijk van de actualiteit. Uiteindelijk concludeert hij, dat in ieder geval bij de beoefening van het bouwrecht de bouwnijverheid centraal zal blijven staan. Ikzelf zou overigens het bouwrecht willen definiëren als het geheel van onderwerpen, dat de Vereniging als behorende tot het bouwrecht beschouwt en als zodanig behandelt. Daarmee geef ik het oordeel van de Vereniging wellicht te veel eer, maar deze definitie is wel praktisch. Ook Slagter heeft in zijn openingstoespraak voor de vierde jaarvergadering aandacht geschonken aan, zoals hij dat noemt, een visie op het bouwrecht, in rechtstheoretische of methodische zin. Slagter stelt, dat onder het bouwrecht wel begrepen wordt de juridische vormgeving van het bouwen en al hetgeen daaraan voorafgaat maar niet de regelgeving van hetgeen op het bouwen volgt. Dat zou met zich meebrengen dat de financiering wel tot het bouwrecht behoort, doch de exploitatie niet, de aanneming van werk wel, doch de koop en huur van het gebouwde weer niet. Ik acht deze visie veel te beperkt, zeker indien men deze projecteert op actuele ontwikkelingen, zoals BOT, BOTS, en dergelijke structuren. Om te toetsen of de Vereniging in haar beleid haar doelstellingen is blijven hanteren behoeven wij slechts de onderwerpen van de preadviezen de revue te laten passeren. In dit boekje treft u een overzicht van de titels aan. Ik kan slechts concluderen, dat de Vereniging trouw is gebleven aan haar beginselen. Ook de onderwerpen van de kwartaalvergaderingen voldoen daaraan. De Vereniging kent niet alleen het jaarlijkse preadvies, maar ook de kwartaalvergaderingen, die een gedachtenwisseling over een actueel bouwrechtelijk onderwerp ten doel hebben, waarbij een deskundig spreker een inleiding verzorgt en de leden vervolgens vanuit hun eigen achtergrond en ervaringskennis bijdragen aan een verdere verkenning en uitdieping (ik citeer hier uit de uitnodigingsbrief voor de eerste kwartaalvergadering op 27 maart 1973, ondertekend door de toenmalige secretaris Mr C.M. Straver). Verslagen van al die kwartaalvergaderingen

en van al die jaarvergaderingen,

treffen

wij aan in het tijdschrift Bouwrecht. Niet alleen de voordzachte- van de inleiders, sprekers of preadviseurs werden gepubliceerd, maar ook de inte, .nties van al dan niet uitgenodigde deskundigen, critici of andere leden, die zich via de in de zalen opgestelde microfoons wilden manifesteren. Gelukkig voor vele interveniënten, waaronder ikzelf, worden zij in de gelegenheid gesteld vóór publikatie hun spontane uitbarstingen nog eens a tête réposée te beschouwen en eventueel wat bij te schaven. In de hitte van de discussie kan een betoog wel eens wat wonderlijk uitvallen en de recorder registreert alles meedogenloos. De algemene doelstelling het bouwrecht te bevorderen heeft er toe geleid, dat onder de hoede van de Vereniging twee afzonderlijke sekten zijn verzameld namelijk die van de zogenaamde publiekrechtelijken en de privaatrechtelijken. Het bestuur diende dan ook in de afgelopen 25 jaar een zorgvuldig uitgekiend beleid te voeren bij de keuze van onderwerpen en sprekers voor kwartaalvergaderingen en voor de preadviezen. Zowel bij de onderwerpen voor de kwartaalvergaderingen als bij de inhoud van de preadviezen zien wij de blijken van dit beleid. Beide partijen dienden immers tevreden te worden gesteld en gehouden. De eerste kwartaalvergadering was gewijd aan 'Kernen van de planologische kernbeslissing' en werd ingeleid door Mr J.A.C. de Jonge (Hoofd van de afdeling Bestuursaangelegenheden van de Rijksplanologische Dienst). Tijdens de eerste jaarvergadering werd het preadvies 'Het nieuwe BW en de aanneming van Bouwwerken' van de hand van Prof. Mr P Zonderland, behandeld. Terugblikkend kan niet anders worden geconcludeerd dan, dat de Vereniging erin is geslaagd het delicate evenwicht tussen deze twee belangrijke onderdelen van het bouwrecht te bewaren.

juist opgerichte Ver' :ging een dergelijke maatregel volstrekt contraproduktief zou werken. Wij zien dai. Jok, dat alsnog op 20 maart 1972 een missive aan de leden uitgaat, met de mededeling, dat de vergadering zal plaatsvinden in 'Op gouden Wieken' te Scheveningen en dat het idee om een numerus fixus te hanteren is verlaten. Reeds tijdens de tweede jaarvergadering op 20 december 1974 werd het 500ste lid, de heer Drs J.J.A. Scholten van de Dienst Stadsontwikkeling van 's Gravenhage welkom geheten. De Vereniging telt momenteel bijna 900 leden, naar schatting voor twee derde meer publiekrechtelijk georiënteerden en voor één derde meer privaatrechtelijk ingestelden. Het verblijf onder één dak van deze twee sekten heeft er wellicht toe bijgedragen, dat publiek- en privaatrecht binnen het bouwrecht steeds meer geïntegreerd raken. Ik merk dit ook bij mijzelf. Terwijl ik - figuurlijk gesproken - in het verleden met een grote boog om vergaderingen waar publiekrechtelijke onderwerpen werden behandeld, heenliep, zie ik steeds meer hoezeer privaatrechtelijke ontwikkelingen daarbij zijn betrokken, waardoor ook aspecten van publiekrecht steeds meer mijn aandacht trekken en ik neem aan, dat dit verschijnsel zich bij meer collega's manifesteert.

Ook in de samenstelling van het bestuur zelf heeft men steeds dit evenwicht met succes nagestreefd. Jammer genoeg kan ik dit niet meer bewijzen. Immers het secretariaat van de Vereniging, dat zoals reeds eerder opgemerkt, door het Instituut op bekwame en efficiënte wijze is gevoerd heeft in dit streven naar efficiency ook de archieven waaruit de samenstelling van de besturen in de loop der jaren zou kunnen blijken 'geruimd'. Overigens kunnen wij vaststellen, dat de afgrenzing tussen publiek- en privaatrecht in de bouw steeds vager wordt, dat de ontwikkelingen de richting uitgaan van een steeds sterkere integratie tussen deze rechtsgebieden.

Ik ben van oordeel, dat de Vereniging van groot belang is geweest voor de ontwikkeling van het bouwrecht in Nederland. In zijn verslaglegging van de beraadslagingen in de eerste jaarvergadering dus reeds in 1973, wijst Straver erop, dat er vergaande technische en economische ontwikkelingen in de bouwwereld plaatsvinden, waardoor de participanten in het bouwproces niet meer ondergebracht kunnen worden in de klassieke driehoek aanbesteder-architect-aannemer. 'Nieuw optredende bouwpersonages als de projectontwikkelaars, bouwpromotors, de turnkey-bouwers, bouworganisators, general contractors, financiële adviseurs, technische adviseurs, constructeurs, installateurs en andere toeleveraars, de zelfstandige directie, de semi openbare en de openbare keuringsdiensten en bouwtoezichten en vele anderen die in het bouwconcert hun partij meeblazen, zij vragen aan de beoefenaren van het bouwrecht om het juridisch statuut voor hun functies uit te werken etc.' Toen ik dit las moest ik onmiddeIlijk denken aan het recente symposium ter gelegenheid van het afscheid van De Haan als voorzitter van het Instituut en aan de beschouwingen, die de sprekers daar ten beste gaven, in het bijzonder De Haan zelf. Veel is er wat betreft onze verwachtingen ten aanzien van de toekomst niet veranderd.

De groei van de Vereniging is vanaf het eerste begin en in het verdere verloop der jaren aanzienlijk geweest. Reeds bij de organisatie van de eerste kwartaalvergadering op 27 maart 1973 werd men hiermede geconfronteerd. Terwijl deze vergadering volgens mededeling van 19 december 1972 was geplanned in 't Huis de Werve te Voorburg, werd op 9 maart 1973 aan de leden enigszins dreigend bericht, dat het bestuur zich in verband met de beschikbare vergaderzaal helaas de mogelijkheid voorbehield om de inschrijvingen voor deelneming stop te zetten, daar de aanmeldingen de beschikbare capaciteit overtroffen. Gelukkig besefte het Bestuur nog te rechter ure, dat, zeker bij een zo

Het is uiteraard praktisch onmogelijk om de invloed van de Vereniging te meten, te kwantificeren, maar als wij nog eens de, in de loop van de afgelopen 25 jaar behandelde onderwerpen en de inhoud van lezingen en preadviezen overzien (overigens niet te vergeten de interventies) dan blijkt, dat niet aIleen de actualiteit op de voet is gevolgd, maar dat ook regelmatig is geanticipeerd op nog te verwachten of gewenste ontwikkelingen. In dit korte bestek kan geen aandacht worden gegeven aan al deze onderwerpen en gezien mijn privaatrechtelijke achtergrond, zou ik, naar ik vrees de publiekrechtelijke richting te kort doen. Het tijdschrift Bouwrecht heeft echter trouw aIle kwar-

XVI

taalvergaderingen en jaarvergaderingen geregistreerd (en de vo-vdrachten en interventies gepubliceerd) en ik vermoed, dat het succes van de Vere. jing voor een niet gering gedeelte ook hieraan is toe te schrijven. Uit deze publikaties blijkt, dat de uiterst deskundige interveniënten niet zelden met grote overgave, scherpte en welsprekendheid de degens met elkaar en met de sprekers en de preadviseurs kruisten. Nimmer echter wordt het gevoel voor realiteit en relativiteit verloren, terwijl de opgeroepen spanningen door humoristische en spirituele commentaren werden afgeleid. Niet alleen het nationale rechtsgebied werd door de Vereniging bestreken. In 1982 sloeg de Vereniging haar wieken over de grenzen uit, door samen met het Instituut voor Bouwrecht als medeoprichtsters te fungeren voor de Europese Vereniging voor Bouwrecht (EVBR). Straver verwachtte (Bouwrecht, nr. 13, december 1983, blz. 891), dat met deze oprichting een daadwerkelijk begin zou worden gemaakt met de internationale rechtsvergelijkende beoefening van het bouwrecht. De nieuwe organisatie heeft zich echter niet ontwikkeld tot een platform, waar de beoefenaren van het Europese en internationale bouwrecht elkaar ontmoeten. Zij heeft zich evenmin ontwikkeld tot een nucleus, van waaruit ontwikkelingen van het bouwrecht in Europa worden geïnitieerd en gestimuleerd of wordt gereageerd op binnen de Europese Unie te introduceren regelingen. De enige manifestatie op het gebied van het Europese recht (overigens geheel georganiseerd door het Instituut voor Bouwrecht en de Vereniging), die ik mij met voldoening herinner, vond plaats in het MEC te Maastricht in de zomer van 1989. Terugblikkend kom ik tot de conclusie dat deze organisatie niet aan de hooggespannen verwachtingen, die Straver toen uitte heeft voldaan, al kijk ik als incidenteel deelnemer aan vergaderingen van het bestuur van de EVBR, gerepresenteerd in het zogenaamde Presidentenoverleg, met zeer veel genoegen terug. Binnen de Vereniging zelf, heeft deze ontwikkeling de stoot gegeven tot de oprichting van de zogenaamde internationale sectie, die er naar streeft (niet altijd met succes) jaarlijks een bijeenkomst te organiseren, waarin een internationaal bouwrechtelijk onderwerp aan de orde komt. Deze bijeenkomsten, waarin meestal een buitenlands bouwrechtjurist als inleider optreedt worden zeer goed bezocht en zijn, evenals dat het geval is voor de bijeenkomsten van de Vereniging van zeer hoog niveau. Het blijft uitermate interessant om te vernemen, hoe in andere landen problemen, die wij uit eigen ervaringen in Nederland kennen op soms geheel andere en originele wijze worden benaderd of opgelost. Ik duidde reeds eerder op de invloed, die de Vereniging, naar ik meen heeft gehad op bepaalde ontwikkelingen in het Bouwrecht. Zo ben ik van mening, dat de discussies binnen de Vereniging, de inhoud van de preadviezen en van de kwartaalvergaderingen mede hebben vormgegeven aan de UAV, de UAR en het BW, om maar niet te spreken van talloze andere privaatrechtelijke en publiekrechtelijke regelingen. Deze invloed kan ook worden toegeschreven aan het feit, dat belangrijke spelers binnen het milieu van het bouwrecht elkaar regelmatig en op hoog niveau konden ontmoeten op het platform, hen geboden door de Vereniging. V'TTTT

Daardoor konden r'bte en goede persoonlijke contacten ontstaan, die uiteraard ook in het zakelijk, .rkeer het bereiken van consensus en overeenstemming bevorderden. Met gebruikmaking van de wat modieuze term 'netwerk' kan de Vereniging zeker worden getypeerd als zodanig met alle daaraan verbonden positieve implicaties. Door de regelmatige vergaderingen werden de leden in staat gesteld elkaar beter te leren kennen, buiten de officiële circuits, waar zij normaliter in opereren. Daarnaast heeft ook het jaarlijkse 'schoolreisje' mijns inziens een belangrijke rol gespeeld. Met enige trots moge ik vermelden, dat de eerste excursie naar de Oostersehelde werken door mijzelf werd georganiseerd, uiteraard ondersteund door de staf van het Instituut. Reeds deze eerste excursie werd een groot succes en de toen gekozen formule werd tot op de dag van vandaag gehandhaafd. .Een bezoek wordt gebracht aan een locatie, waar interessante bouwprojecten zijn of worden gerealiseerd. Daarbij wordt door een of meer sprekers aandacht gegeven aan bepaalde typerende aspecten van het project, waaronder de juridische uiteraard een belangrijke plaats innemen. Belangrijker nog in mijn ogen is het feit, dat er samen gegeten, gedronken, gewandeld en gereisd wordt, waardoor persoonlijke contacten ontstaan of verder kunnen worden verdiept, die later soms van eminent nut blijken te zijn in het zakelijk treffen. Het is duidelijk, dat niet elke excursie even aantrekkelijk of succesvol kan zijn. Naast de eerste excursie herinner ik mij met zeer veel plezier de tweedaagse tocht naar Calais, waar niet alleen de in aanbouw zijnde tunnel werd bezocht (wij konden toen overigens de tunnel nog niet in) maar waar ook het bijzonder geanimeerde diner en de avond die daarop volgde plaatsvond. De Vereniging is niet eenkennig. Mede met het oog op de belangen van de bouwrechtadvocaten onder ons, of diegenen, die zich als zodanig verder willen ontwikkelen is recentelijk onder haar auspiciën, de Vereniging van Bouwrechtadvocaten opgericht. Daardoor is het mogelijk voor advocaten, die de vergaderingen van de Vereniging bijwonen om de door de Orde van Advocaten vereiste punten te verzamelen. Hechte samenwerking tussen deze Vereniging en de Vereniging voor Bouwrecht is het uitgangspunt van de gekozen structuur. Concluderend kom ik tot de slotsom, dat de Vereniging, niet alleen een grote en belangrijke bijdrage heeft kunnen leveren aan de ontwikkeling van het bouwrecht in Nederland, maar dat haar bestaan op zichzelf deze ontwikkeling heeft gestimuleerd, ondersteund door het enthousiasme en de bijdragen van haar leden. Bouwrechtorganisaties in andere landen kijken afgunstig naar de wijze waarop onze Vereniging groeit en bloeit in haar nauwe samenwerking met het Instituut voor Bouwrecht.

Nieuwe uitdagingen staan onze leden en dus onze Vereniging t<~ wachten. De ontwikkelingen binnen de Europese Unie gaan snel. Aangenom. moet worden, dat deze ontwikkelingen grote invloed zullen hebben op het bouwrecht in ons land, daar een steeds verdergaande harmonisatie van de rechtsstelsels binnen de deelnemende landen wordt nagestreefd. Wij lopen daarbij het gevaar onze beproefde structuren gedeeltelijk te moeten aanpassen aan principes, die in andere landen zijn ontwikkeld. Als klein land is het risico, dat wij worden weggestemd door grotere en invloedrijkere landen niet denkbeeldig. Ook daar ligt een taak voor de Vereniging, namelijk om in samenwerking met het Instituut de door ons verworven ervaringen en principes te exporteren en anderen van de waarde daarvan voor de praktijk van het bouwrecht te overtuigen. Dat betekent, dat ook de leden van de Vereniging voor dit Europese facet van ons bouwrecht actieve belangstelling moeten tonen. Tot dusverre is deze belangstelling voornamelijk passief geweest, in de vorm van het bijwonen van de bijeenkomsten van de Internationale sectie van de Vereniging. De activiteiten binnen de Europese Vereniging voor Bouwrecht acht ik, zoals reeds eerder opgemerkt, volstrekt onvoldoende, ook gezien de moeilijke toegankelijkheid en het wel zeer besloten karakter daarvan. Gedacht zou bijvoorbeeld kunnen worden aan het organiseren in samenwerking met representatieve organisaties of groepen van bouwrechtjuristen in andere landen van één- of meerjaarlijkse congressen op Europees niveau, waaraan ruime publiciteit wordt gegeven en waarbij overheidsinstanties, zoals de Europese Commissie, als medesponsor zouden kunnen optreden. Uiteraard zou het Instituut als waarnemer, organisator en wetenschappelijk geweten een belangrijke rol dienen te spelen. Ook voor de ontwikkelingen binnen de Europese bouwnijverheid zouden dergelijke manifestaties van groot belang kunnen zijn. Hoewel ik niet verwacht aan het eind van de volgende 25 jaar opnieuw een herdenkingswoord te kunnen schrijven, ben ik ervan overtuigd, dat als wij ons élan behouden de Vereniging ook in de komende 25 jaar haar wetenschappelijke en gezelligheidsdoelstellingen zal kunnen blijven realiseren. Ik wens de Vereniging dan ook heel veel succes in de toekomst.

xx

Mr D. Samka' ":m

Publiekrechtelijke aspecten van ondergronds bouwen

VERANTWOORD

r

cs

Een beschrijving van de publiekrechtelijke aspecten van ondergronds bouwen komt al snel neer op het beschrijven van de publiekrechtelijke aspecten van bouwen. Beperkt men zich niet alleen tot het bouwen, maar wordt ook het gebruik van het bouwwerk erbij betrokken, dan gaat een preadvies over ondergronds bouwen al snel over de publiekrechtelijke aspecten van het menselijk handelen. Dat is natuurlijk niet de bedoeling. Een zekere beperking was dus nodig. Ik heb die gezocht door vooral aandacht te geven aan grotere infrastructuurprojecten. Desondanks drong zich naar mate het preadvies vorderde, bij mij steeds meer het beeld op van de omgevallen boekenkast. Letterlijk vanwege de grote hoeveelheid te verwerken materiaal die op en naast mijn bureau lag; figuurlijk omdat ik op veel punten niet verder kon komen dan, laten we zeggen, de kaft, de inhoudsopgave en de samenvatting van een bepaald thema. De verwachtingen van de lezer mogen dan ook niet te hoog zijn gespannen. Ik hoop hiermee een beeld te geven van de problemen waarvoor de publiekrechtelijke jurist zich door ondergronds bouwen gesteld ziet, en wellicht een aanzet voor verder onderzoek naar die problemen. Ik dank mijn co-preadviseur Van den Berg, mevrouw De Koek, mevrouw Wij ers en de heer Tiecken, allen van NS Railinfrabeheer, en het Instituut voor Bouwrecht voor de informatie die zij mij hebben aangeleverd, en mevrouw Duijts en de heer Boeve van Twijnstra Gudde voor het becommentariëren van een concept van het advies.

1. INLEIDING

men oplevert waarvr . wetswijziging nodig is. van het onderzoeksgc.ned, de complexiteit van laatste plaats de beschikbare tijd beperkten mij ik dan ook moeten volstaan met de constatering

Aanleiding Het ondergronds bouwen verheugt zich de laatste tijd in een sterk toegenomen belangstelling. Dat hangt vanzelfsprekend samen met het toegenomen gebruik van de ondergrond. Ondergrondse varianten spelen (of speelden) een rol bij grote infrastructuurprojecten als de HSL, de Betuwelijn, de spoorverdubbeling Amsterdam-Utrecht (Abcoude), de A4 door Midden Delfland, de Noord-Zuid-lijn in Amsterdam 1• Tunnels voor wegen en spoorlijnen schieten als paddestoelen uit de grond, om eens een wat wonderlijke beeldspraak te gebruiken. Maar er zijn ook andere vormen van ondergronds bouwen: ondergrondse opslag van afvalstoffen, ondergrondse distributiecentra, ondergrondse winkelcentra, parkeergarages, kelders. Wij lezen over pijpleidingen voor vaste stoffen en vloeistoffen voor de chemie die meeliften met ondergrondse infrastructuur (' gigantische buizenpost)-, De overvloedige literatuur die sinds beginjaren negentig over het ondergronds bouwen is verschenen, handelt vooral over de technische mogelijkheden en onmogelijkheden van ondergrondse bouwwerken.' Ook op Internet is daarvoor steeds meer aandacht'. Over de juridische aspecten van ondergronds bouwen is daarentegen niet veel geschreven. Wel verschenen over deelonderwerpen artikelen (buisleidingen, leidingen voor infrastructuur''), maar van een min of meer systematische benadering is nog geen sprake". Het belang van aandacht voor de juridische aspecten van ondergronds bouwen wordt desalniettemin wel benadrukt. Dat lijkt vooral te gebeuren vanuit een gevoel van onzekerheid. Is het complexe stelsel van ruimtelijk relevante regelgeving wel goed toepasbaar op ondergronds bouwen? Bij de voorbereiding van de meeste regelingen is er niet bij stil gestaan dat deze misschien ondergronds zouden moeten worden toegepast. Met wat voor verrassingen krijgen we dan te maken? Deze vragen zijn de aanleiding geweest voor dit preadvies. Ik heb mij als doel gesteld de publiekrechtelijke aspecten van het ondergronds bouwen in beeld te brengen en daarbij zoveel mogelijk na te gaan of de bestaande regelgeving proble-

I.

Zie voor een uitgebreider overzicht van tunnels en van de methoden van aanleg deel I van het preadvies van Mr. B. van den Berg.

2.

Aldus de voorzitter van de VNCI, R. van der Meer, blijkens een bericht in de Volkskrant van 29 juni 1997.

3.

Zie voor een overzicht van die literatuur o.a. de lijst bij het preadvies van mijn co-preadviseur en de referenties genoemd bij de afscheidsrede van prof. Van Lohuizen (zie http://www.bouwweb.nl/ ob/denkdiep.htm).

4.

Zie o.a. NIROV ondergronds, het Platform voor Ondergronds Ruimtegebruik (http://www.nirov. nl/nirov/ondergronds/), de site van bouwweb (http://www.bouwweb.nl/WEBWISE/ob.html) en de site van het Centrum Ondergronds Bouwen (http://www.cob.nl/). In de volgende noten zijn verschillende literatuurverwijzingen opgenomen.

5. 6.

Een eerste aanzet bevat het rapport Juridische knelpunten bij ondergronds bouwrecht, juni 1992.

bouwen, Instituut voor

Zoveel mogelijk, want de omvang sommige regelingen en niet in de in mijn mogelijkheden. Soms heb dat nader onderzoek nodig is.

Afbakening De titel van het preadvies - publiekrechtelijke aspecten van ondergronds bouwen dekt in feite niet volledig het onderwerp: de volgende hoofdstukken gaan immers niet alleen over de activiteit 'onder de grond bouwen', maar ook over wat er daarna gebeurt: het gebruik en beheer van het bouwwerk. In die zin zou een betere titel zijn geweest 'publiekrechtelijke aspecten van ondergrondse bouwwerken'." Het terrein van het ondergronds bouwen is zeer afwisselend. Het gaat om grote projecten (soms van nationaal belang) en kleine projecten. Daarnaast zijn deze projecten zeer verschillend van aard: tracéprojecten (wegen, pijpleidingen), locatieprojecten (ondergrondse opslag, parkeergarages) en ontwikkelingsprojecten (cityprojecten). Het is dan ook niet mogelijk alle aspecten van het ondergrondse bouwen even diepgaand te behandelen. Ik concentreer mij daarom op de publiekrechtelijke aspecten van grotere tracéprojecten; daarbij zullen zich naar verwachting de meeste publiekrechtelijke vragen voordoen. Maar omdat ook bij deze grotere projecten aandacht moet worden gegeven aan de eisen die vanuit de sectorale wetgeving worden gesteld, en aan de planologische inpassing, zijn mijn beschouwingen naar ik verwacht ook van betekenis voor kleinere projecten. Opbouw van het preadvies Bij het schrijven van dit preadvies ben ik uitgegaan van wat men zou kunnen noemen 'de levenscyclus' van het ondergrondse bouwwerk. De eerste fase is die van de besluitvorming. Deze veelomvattende fase start met het vaststellen van de noodzaak van een project en is voltooid als alle vereiste vergunningen e.d. onherroepelijk zijn afgegeven. In deze fase valt ook een belangrijk deel van de privaatrechtelijke voorbereiding, zoals het verkrijgen van de benodigde (privaatrechtelijke) rechten (eigendom), het bepalen van de bouworganisatievorm en de aanbesteding''. In de tweede fase wordt het project gerealiseerd. In deze fase staan centraal de wijze waarop besluiten worden uitgevoerd, hoe omgegaan wordt met incidenten, e.d. Het resultaat van deze fase is het gerealiseerde werk (weg, tunnel, etc.)

7.

8.

Daarmee is mijn werkterrein dus breder dan dat .van mijn co-preadviseur die er van uit gaat dat 'ondergronds bouwen' betekent dat het bouwen onder de grond (en dus niet vanaf het maaiveld) plaats vindt. Deze privaatrechtelijke aspecten blijven in dit preadvies verder buiten beschouwing. Zij worden in het preadvies van mr. van den Berg behandeld.

In de derde fase vinden beheer en exploitatie plaats. Hoe kan V?---'it de overheid het beheer van het bouwwerk worden bewaakt? Het gaat hierbij om ~~pecten als milieuzorg, arbeidsveiligheid en sociale veiligheid, en het optreden bij calamiteiten of onvoorziene gevolgen.

2. BELANGEN DIP ')OOR ONDERGRONDS GETROFFEN

En tenslotte wordt in de vierde fase het gebruik van het bouwproject beëindigd. Deze fase voltooit de levensfase van het ondergrondse werk. Als het werk niet meer in gebruik is, kan het nog wel gevolgen voor de omgeving hebben. Hoe dient hier mee te worden omgegaan? Is er een verwijderingsplicht?

Bij de uitvoering van ondergrondse werken moet rekening worden gehouden met de belangen van de omgeving (milieu, andere objecten) en van de toekomstige gebruikers. In dit hoofdstuk ga ik op die belangen in. Ik maak daarbij onderscheid naar: - de bescherming van andere ondergrondse werken (leidingen) - de bescherming van (de gebruikers van) bovengrondse (bouw)werken - de bescherming van de bodem als zodanig (algemene bescherming en de bescherming van bijzondere functies, zoals grondwaterbeschermingsgebied, natuurgebied, vindplaats van archeologisch erfgoed, begraafplaatsen) - de bescherming van grond- en oppervlaktewater - de bescherming van de veiligheid van bouwers en gebruikers van het ondergrondse bouwwerk.

Maar in welke fase het project zich ook bevindt, steeds geldt dat de omgeving geen of zo min mogelijk negatieve gevolgen van het ondergrondse bouwwerk wil ondervinden. Soms geniet die omgeving bijzondere bescherming, bijvoorbeeld omdat het gebied een bijzondere functie vervult: natuurgebied, waterwingebied, archeologisch erfgoed. Meestal zijn er in de nabijheid van de locatie voor het ondergrondse bouwwerk 'concurrerende' activiteiten waarmee rekening moet worden gehouden: bovengronds, bijvoorbeeld de aanwezigheid van bestaande gebouwen, al dan niet met een gevoelige bestemming, of van spoorwegen; ondergronds, bijvoorbeeld de aanwezigheid van leidingen. Verder moet bij het ontwerp van het bouwwerk, de besluitvorming daarover, en ook bij de realisatie en het beheer ervan rekening worden gehouden met de belangen van degenen die in het bouwwerk (eerst, in aanbouw, daarna in gebruik) zullen vertoeven. Het gaat daarbij om zaken als arbeidsomstandigheden en veiligheid. Voordat ik de levenscyclus van het bouwwerk behandel, zet ik eerst al deze belangen op een rij. Interessant is natuurlijk vooral in hoeverre uit die belangen beperkingen volgen voor de mogelijkheden van ondergronds bouwen. Het preadvies is derhalve als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 geef ik aan welke belangen bij ondergronds bouwen in het geding zijn en welke juridische bescherming deze belangen genieten. In hoofdstuk 3 komt de (publiekrechtelijke) besluitvorming over ondergronds bouwen aan de orde. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op enkele bijzondere aspecten van het realiseren van het project, in hoofdstuk 5 op beheer en gebruik en in hoofdstuk 6 op de beëindiging van het werk. Tenslotte wordt in hoofdstuk 7 een aantal samenvattende conclusies getrokken: is een nieuwe regeling nodig? welke regelingen behoeven wijziging? waar is verder onderzoek nodig?

BOUWEN KUNNEN WORDEN

2.1. Bescherming van andere ondergrondse werken (leidingen) De Nederlandse bodem ligt aardig vol met leidingen. Het grootste deel van die leidingen vervult een transportfunctie in de nutssectoren gas, water, elektriciteit, telecommunicatie en warmte. Daarnaast bestaan er leidingen voor ruwe olie en chemieproducten en zelfs voor melk (op het traject Ameland-Leeuwarden) en kalvermest (op de Veluwe). Een ondergronds logistiek systeem voor het vervoer van bloemen van de bloemenveiling in Aalsmeer naar Schiphol en Hoofddorp is in aantocht". Volgens gegevens van het Kabels en Leidingen Informatie Centrum (KLIC) gaat het in totaal om meer dan 1,5 miljoen kilometer leidingen met een vervangingswaarde van meer dan f 150 miljard". Bij de realisatie van ondergrondse (bouw)werken dient met de aanwezigheid van deze leidingen rekening te worden gehouden. Soms zullen leidingen moeten worden verlegd, soms zal een bepaalde afstand tot een leiding in acht moeten worden genomen (zonering). Een uniforme regeling voor de aanleg en bescherming van bestaande leidingen ontbreekt. Een wettelijke regeling voor buisleidingen is vaak bepleit!', maar (nog?) niet tot stand gekomen. Dat een uniforme wettelijke regeling ontbreekt, betekent nog niet dat er in algemene zin geen aandacht is voor de bescherming van bestaande leidingen. Om schade aan kabels en leidingen bij de uitvoering van werken te voorkomen, zijn er vier

9. 10. 11.

h

Nieuwsblad Ing. A.L.M. Zie Mr. A. gevaarlijke

Transport I februari 1997. van Houtum, 'Wie een kuil graaft voor een ander .. .', Geodesia 1997, blz. 165 e.v. den Breejen, 'Het mistige juridische tracé van buisleidingen voor het transport van afvalstoffen', BR 1991, blz. 505 e.v. en de daar genoemde literatuur.

regionale KLIC's actief. Een KLIC is een stichting waarin (rnr-nenteel 850) nutsbedrijven, overheden, particuliere bedrijven met ondergrondse elangen en waterschappen deelnemen. Het KLIC beheert een 'bedrijvengids' waarin vermeld staat welke kabel- en leidingbeheerders waar actief zijn. En het KLIC geeft de benodigde informatie over uit te voeren graafwerkzaamheden door aan de kabel- en leidingbeheerders. Het KLIC verstrekt dus zelf geen gegevens over de ligging van kabels en leidingen en is ook niet verantwoordelijk voor het al dan niet verstrekken van informatie door de kabel- en leidingbeheerders. Het KLIC is intermediair. Voor een goede vervulling van die intermediairfunctie is het noodzakelijk dat het KLIC tijdig - drie werkdagen voor de uitvoering van de werkzaamheden - informatie van de graver ontvangt. Een meldingsverplichting is niet wettelijk geregeld; wel maakt deze vaak deel uit van bestekvoorwaarden. In CAR-polissen (Construction All Risks) wordt in een clausule gewezen op de noodzaak om vroegtijdig een onderzoek uit te voeren naar de aanwezigheid van kabels en leidingen. Een vergelijkbare clausule zal wellicht ook worden opgenomen in materieel- en aansprakelijkheidsverzekeringen 12. AI met al is hier sprake van een fraai voorbeeld van zelfregulering. Dat men in de praktijk nogal eens voor verrassingen zal komen te staan - bijvoorbeeld wanneer men bij graafwerkzaamheden op oude leidingen stuit -, doet daaraan niet af. Voor de 'onbekende leidingen' zou een wettelijke regeling immers geen oplossing kunnen bieden .. Degene die daarmee wordt geconfronteerd, zal zich moeten laten leiden door hetgeen maatschappelijk zorgvuldig is ten opzichte van de leidingbeheerder (informeren betrokkenen, zo nodig stopzetten werkzaamheden) en door de zorgplicht die hij ter voorkoming en beperking van verontreiniging van de bodem in acht moet nemen (artikel 13 Wet bodembescherming). Voor de onderlinge verhouding van gravers en kabel- en leidingbeheerders is een wettelijke regeling dus niet nodig. Een dergelijke regeling zou overigens nog al wat voeten in de aarde hebben en aanzienlijke handhavingskosten met zich mee brengen. Toch is het de vraag of daar waar belangen van derden in het geding zijn, volstaan kan worden met een dergelijke vorm van zelfregulering. Zo zal bij calamiteiten met buisleidingen immers ook de overheid die aan de mogelijkheid daarvan onvoldoende aandacht heeft besteed, ter verantwoording worden geroepen. Ik sta daarom eerst stil bij de rol van de overheid bij het transport van gevaarlijke stoffen door buisleidingen. Daarna ga ik over op de regelingen voor leidingen voor telecommunicatievoorzieningen en energievoorziening. Niet vanwege de gevaarzetting, maar om redenen van maatschappelijke ordening heeft de wetgever voor deze leidingen wel een regeling getroffen waarmee degene die ondergronds wil bouwen, geconfronteerd kan worden.

2.1.1. Buisleidinger Het overheidsbeleid ter voorkoming van incidenten bij het transport van gevaarlijke stoffen door buisleidingen en ter beperking van de gevolgen daarvan bestaat uit het waar nodig scheiden van functies. Zo bevat de circulaire van de Minister van VROM van 26 augustus 1984 inzake de zonering langs hogedruk aardgastransportleidingen regels voor tracés van transportleidingen van aardgas met een druk van 20 tot 110 bar, en voor nieuwe ruimtelijke ontwikkelingen in de omgeving van bestaande aardgastransportleidingen. Die regels betreffen de omvang van de te onderzoeken zone (de toetsingsafstand waarbinnen de aard van de omgeving moet worden nagegaan), de gebiedsklassebepaling, de kenmerken (het ontwerp) van de leiding en de in acht te nemen bebouwingsafstand. Onder bebouwingsafstand wordt verstaan de kleinste afstand tussen het 'hart' van de leiding en de buitenzijde van een gebouw (punt 5.1 van de circulaire). Bij een gebouw gaat het om woongebouwen en bijzondere objecten zoals o.a. winkelcentra, objecten met een hoge infrastructurele waarde zoals computer- en telefooncentrales en risicodragende objecten zoals opslagtanks voor brandbare stoffen. Als bebouwing in de omgeving van de leiding leidt tot een verandering van de gebiedsklasse, dient daarvan een rapport te worden opgemaakt dat door de leidingbeheerder moet worden bewaard. Ik betwijfel of de circulaire ook bruikbaar is bij de vaststelling van de afstanden tussen buisleidingen en andere ondergrondse activiteiten, maar dat betreft een technische vraag die buiten het kader van dit preadvies valt. Voor het opsporen en winnen van delfstoffen zijn de Loi des Mines van 1810, de Mijnwet 1903, het daarop gebaseerde Mijnreglement 1964 en de Wet opsporing delfstoffen van belang. Op andere ondergrondse activiteiten is de mijnwetgeving niet van toepassing". Specifieke regelingen die mijnwerken (of buisleidingen die ten behoeve van mijnwerken zijn gelegd) beschermen tegen andere ondergrondse (of bovengrondse) activiteiten (bijv. graafwerkzaamheden), ontbreken. Het Mijnreglement bevat voor buisleidingen in het kader van de Mijnwetgeving wel de bepaling" dat ten aanzien van pijpleidingen voldoende maatregelen moeten worden genomen ter voorkoming van het optreden van gevaar. Niet is aangegeven tot wie deze verplichting zich richt. Ik neem aan dat deze alleen geldt voor de exploitant en niet voor derden. Op zichzelf zou een nadere analyse van de mijnwetgeving voor het ondergronds bouwen overigens nuttig zijn. De vele, met name in het Mijnreglement 1964 geregelde onderwerpen en de wijze waarop de desbetreffende bepalingen in praktijk worden gebracht, zouden tot een soort checklist kunnen leiden van onderwerpen

13.

12.

Van Houtum,

O.C.,

blz. 168.

14. SI

Dus ook niet op bijvoorbeeld de ondergrondse opslag van gas of afvalstoffen; vgl. De diepere ondergrond: een juridische leemte; mr. M.A. Robesin en mr. M.J.B. Holsink, Milieu en Recht 1988, blz. 380 e.v. Art. 143d, derde lid, Mijnreglement.

waaraan bij ondergronds bouwen (met name van ruimten metn publieksfunctie of waar zich veel mensen kunnen bevinden) aandacht moet wo.oen gegeven. 2.1.2. Leidingen voor telecommunicatievoorzieningen

en energievoorziening

Het is te hopen dat de lezer van dit preadvies niet vaak te maken krijgt met de regelingen voor de aanleg en instandhouding van leidingen voor telecommunicatievoorzieningen en energievoorziening, want deze zijn bijzonder ingewikkeld. Die ingewikkeldheid hangt samen met de verschillende rechtsfiguren die erin voorkomen (concessie, vergunningen, machtigingen) en de snelle ontwikkeling die dit beleidsterrein doormaakt. Terwijl sommige bepalingen van de bestaande wetgeving nog niet in werking zijn getreden, wordt er al weer gewerkt aan een nieuwe Telecommunicatiewet. De regelingen hebben - voor zover hier van belang'" - onder meer betrekking op de toegang tot de grond, de verplichting leidingen in de grond te gedogen, de in verband daarmee toe te kennen schadevergoeding, de verplichting om leidingen te verplaatsen als dat in verband met bouwwerkzaamheden nodig is en de kostentoerekening daarvan". In hoeverre moet nu bij de aanleg van leidingen rekening worden gehouden met de aanwezigheid van andere ondergrondse (bouw)werken en wat gebeurt er als leidingen in verband met de aanleg van ondergrondse activiteiten moeten worden verplaatst? Volgens artikel 32 van de Wet telecommunicatievoorzieningen (WTV) is een ieder verplicht de aanleg en de instandhouding van kabels ten dienste van de telecommunicatie-infrastructuur van PTT Nederland NV (aan wie een concessie is verleend op grond van artikel 3 WTV) in en op openbare gronden te gedogen. Voor interlokale en internationale kabels geldt de gedoogverplichting voor alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen. Wel is er een recht op schadevergoeding, maar dit is voor eigenaren en beheerders van openbare gronden beperkt tot een vergoeding van de kosten der voorzieningen en van de meerdere kosten van onderhoud'? Winstderving, waardevermindering e.d. worden dus niet vergoed. Volgens artikel 37 is de concessiehouder (PTT Nederland NV dus) verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels over te gaan, indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.

15. 16. 17.

De interessante vraag wie eigenaar is van een leiding - horizontale of verticale natrekking? - blijft hier vanwege het privaatrechtelijk karakter buiten beschouwing. Zie ook Gedoogplichten voor telecommunicatievoorzieningen en energiedistributie, Mr. S.D.M. de Leeuwen Prof. Mr. Th.G. Drupsteen, Bouwrecht 1997, blz. 549 e.v. Art. 34 WTV

1()

Deze bepalingen - r -'enomen in hoofdstuk VI van de WTV - zijn ingevolge artikel 40a WTV ook V4 •• toepassing op kabelverbindingen die worden aangelegd: - met toestemming van de Minister van Verkeer en Waterstaat door een vergunninghouder voor semafoon- of mobiele telefoondiensten (artikel 13a WTV) of - door de houder van een vergunning op grond van de Vergunningenwet kabelgebonden telecommunicatie-infrastructuur (kabel TV e.d.). De regeling van de artikelen 32 e.v. is evenwel niet van toepassing op: - machtiginghouders op grond van de artikelen 21 WTV (draadomroepinrichtingen voor verspreiding van radio- of televisieprogramma's) en 23 WTV (telecommunicatie- inrichtingen) de kabels en kabelwerken in en op openbare gronden die op het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet (15 juli 1996) deel uitmaken van draadomroepinrichtingen of telecommunicatie-inrichtingen, indien door de houder of de exploitant van de machtiging voor de desbetreffende inrichting een infrastructuurvergunning, mede omvattende het in stand houden van die inrichting, wordt verkregen (artikel V Vergunningenwet). Voor machtiginghouders - na het verlenen van ongeveer 1400 gebiedsgebonden vergunningen zijn het er niet veel meer'" - en voor leidingen van vóór 15 juli 1996 die onder een infrastructuurvergunning vallen, is derhalve de Belemmeringenwet Privaatrecht van belang (BP). Dat betekent dat anders dan wanneer hoofdstuk VI WTV van toepassing is: - er niet van rechtswege een gedoogplicht is, maar een beslissing van de Minister van Verkeer en Waterstaat nodig is, er wel een recht op volledige schadevergoeding is en de kosten van het verleggen van leidingen voor rekening komen van degene ten gevolge van wiens handelen de leidingen moeten worden verlegd. Als derhalve voor het bouwen van een ondergronds werk telecommunicatiekabels in openbare grond moeten worden verlegd, komen de kosten daarvan op grond van artikel 37 WTV in het algemeen voor rekening van de beheerder van de kabels!", maar voor rekening van degene die wil bouwen als de beheerder niet over een vergunning beschikt of als het om 'oude' kabels gaat. Ook voor leidingen ten behoeve van de energievoorziening geldt het systeem van de Belemmeringenwet Privaatrecht. In artikel 16 van de nieuwe Wet energiedistributie (sinds 1 februari 1997 van kracht) is bepaald dat werken die worden of zijn uitgevoerd ten behoeve van de distributie van elektriciteit, gas of warmte, voor de toepassing van de Belemmeringenwet Verordeningen en de Belemmeringenwet Privaatrecht worden aangemerkt als openbare werken van algemeen nut. Hetgeen 18. 19.

Het door De Leeuwen Drupsteen gesignaleerde verschil tussen telecommunicatiebedrijven en zonder graafrecht heeft dan ook niet veel praktische betekenis. Zo ook Rb Rotterdam 30 november 1995, AB 1996,383 11

met

hiervoor is gezegd over het BP-regime geldt ook hier: als geen overeenstemming met de grondeigenaar wordt bereikt, is een beslissing van de 1 lister van Verkeer en Waterstaat nodig, moet volledige schadevergoeding worden betaald, maar draait degene die een verplaatsing van een leiding noodzakelijk maakt, voor de kosten daarvan op,

wijze waarop in het nl'!;emeen met deze aspecten wordt omgegaan, ga ik hierna in, Daarna behandel ik .kele bovengrondse werken die een bijzondere bescherming genieten: spoorwegen, wegen en waterstaatswerken,

De aanwezigheid van kabels in de openbare grond moet worden gedoogd, maar hoe verhoudt deze verplichting zich tot de bepalingen die een (al dan niet ondergronds) werk beschermen? Zo zijn spoorwegen, met de daarbij behorende terreinen, openbare gronden in de zin van de WTV20. Als er een verplichting is te gedogen dat kabels aangelegd worden in openbare gronden, hoe verhoudt die verplichting zich dan tot bijvoorbeeld artikel 15 van het Reglement Dienst Hoofd- en Lokaalspoorwegen (RDHL)? Dat artikel luidt:

Vanwege de hiervoor genoemde nadelen zal afhankelijk van de situatie een zekere afstand tussen bovengrondse (bouw)werken en ondergrondse werken in acht moeten worden genomen zoals dat ook tussen bovengrondse activiteiten gebruikelijk is, Milieuzonering krijgt nu een verticale dimensie, Het bestaande instrumentarium levert daarbij wel wat problemen op,

Het is aan anderen dan de Directie verboden zonder vergunning, verleend door of namens de Minister, op, in, boven of onder de spoorweg leidingen, werken, andere inrichtingen of beplantingen aan te brengen, te doen aanbrengen, of te hebben, dan wel daarmede verband houdende werkzaamheden uit te voeren ofte doen uitvoeren,

Het RDHL vereist dus een vergunning van de Minister van Verkeer en Waterstaat voor de aanleg van kabels onder spoorwegen. De wettelijke gedoogplicht brengt met zich mee dat deze vergunning niet kan worden geweigerd. Wel kunnen eisen worden gesteld aan de wijze waarop de kabels worden gelegd (diepte, bescherming) opdat zowel de spoorweg als de door de Spoorwegen gebruikte kabels geen schade van de meeliftende leidingen ondervinden. De regeling in de WTV kent de mogelijkheid dat, als geen overeenstemming bestaat over het aanleggen van kabels, een beslissing van de Minister van Verkeer en Waterstaat wordt gevraagd. De Minister is dus zowel voor het RDHL als voor de WTV het bevoegde gezag en zou bij een conflict de knoop moeten kunnen doorhakken. Maar doordat er in de praktijk ongetwijfeld verschillende instanties bevoegd zijn door verschil1en in de betreffende mandaatregelingen, lijkt dat theorie. Een conflict zal dan door de rechter moeten worden opgelost nadat (na bezwaar) beroep is ingesteld tegen de vergunningvoorschriften.

2.2.

Bescherming van (de gebruikers van) bovengrondse (bouw)werken

Bovengrondse activiteiten en bouwwerken kunnen hinder ondervinden van ondergrondse activiteiten. In het algemeen gaat het daarbij om tril1ingshinder, om het gevaar van' verzakking van funderingen of om andere veiligheidsrisico's". Op de

20. 21.

art. I, eerste lid, onder g, WTV Daartegenover staat dat het voor de omgeving ook grote voordelen kan hebben als voor de ondergrondse uitvoering van een activiteit wordt gekozen in plaats van voor een bovengrondse uitvoering: geen visuele hinder, geen of minder geluidhinder, e.d.

12

2,2J

Algemeen

Milieuzonering Bij planologische besluitvorming en vergunningverlening op grond van de Wet milieubeheer wordt wel gebruik gemaakt van de VNG-brochure 'Bedrijven en milieuzonering'. In die brochure wordt de milieubelasting van bedrijven geïndexeerd mede op basis van de afstand die er tussen het bedrijf en een rustige woonwijk in acht zou moeten worden genomen. Dat leidt tot een systeem met zes milieucategorieën. Het lijkt nuttig om na te gaan in hoeverre de lijst zou moeten worden aangepast als een bedrijf ondergronds wordt gevestigd, met de bodem als buffer, Geluidhinder Een vergelijkbaar probleem doet zich voor bij het stelsel van zonering van de Wet geluidhinder. De wet gaat voor wegen uit van een systeem van zones, waarvan de breedte aan weerszijden van de weg" in de wet is bepaald, en een maximaal toelaatbare geluidsbelasting binnen die zones. Verder bevindt zich volgens artikel 3 van het Besluit geluidhinder spoorwegen langs iedere spoorweg die op de bij het besluit behorende kaart is opgenomen, een zone, waarvan de breedte, gemeten vanuit de buitenste spoorstaaf, is aangegeven op die kaart. 'Aan weerszijden van de weg' en 'langs' zijn termen die alleen tweedimensionaal betekenis hebben. Bij de aanleg van een weg waarbij woningen binnen de zone zouden komen te liggen, bestaat de mogelijkheid-' om hogere 'gevelwaarden' toe te laten, Daarbij zul1en dan maatregelen moeten worden genomen om een aanvaardbaar 'binnenniveau' te bereiken. Maar hoe zit het nu met geluidhinder onder of boven de weg of spoorweg? Waar geen zone geldt, geldt ook geen maximale gevelbelasting". Wel moet ook dan de staat van gebouwen voldoen aan de eisen die het Bouwbesluit stelt met betrekking tot het aanvaardbare binnenniveau". Of de kosten van de daarvoor te nemen maatregelen ten laste kunnen worden gebracht van degene die de weg aanlegt (of beheert of exploiteert), is niet direct duidelijk. De

22, 23, 24,

art. 74, eerste lid, Wet geluidhinder art. 76, tweede lid, Wet geluidhinder En mengvormen zijn ook nog denkbaar: een gebouw valt gedeeltelijk

25,

doordat het de weg overkapt. art, 22 Bouwbesluit

in een zone, bijvoorbeeld

Wet geluidhinder" geeft wel aan dat de wegaanlegger of wegbeheerder die een weg reconstrueert, ook opdraait voor de kosten die voortvloeie it maatregelen op grond van de Woningwet, maar dat artikel betreft alleen de beperking van geluidbelasting binnèn zones. En dat is nu juist het probleem: onder en boven de weg (of spoorweg) is geen zone. In het algemeen zal de weg- of spoorbeheerder gelukkig wel bereid zijn eventuele kosten voor zijn rekening te nemen, dus voor de praktijk lijkt hier niet een echt probleem te zijn. Maar het zou mooier zijn als de zonering een derde dimensie kreeg. Trillinghinder De Wet geluidhinder is in beginsel ook van toepassing op trillinghinder, veroorzaakt door het gebruik van een spoor-, tram- of metroweg-". Op grond van artikel 105 kunnen ter voorkoming of beperking van geluid- of trillinghinder bij algemene maatregel van bestuur eisen worden gesteld met betrekking tot aard, samenstelling of wijze van aanleg van de spoor-, tram- of metrobaan. Het op dat artikel gebaseerde Besluit geluidhinder spoorwegen heeft evenwel alleen betrekking op geluidhinder en niet op trillinghinder. Ik constateer dat er voor trillinghinder geen bijzondere regeling geldt". Wel zal bij milieueffectrapportage en bij vergunningverlening op grond van de Wet milieubeheer met hinder als gevolg van trillingen rekening kunnen (en moeten) worden gehouden. Externe veiligheid Voor de locatiekeuze van een ondergrondse activiteit is de afstand tot bovengrondse activiteiten ook om veiligheidsredenen van belang. Hiervoor is al aangegeven dat voor de aanleg van hoge druk gasleidingen bij ministeriële circulaire een zoneringssysteem is vastgesteld dat bij planologische besluiten in acht wordt genomen. Ook in andere gevallen zal bij de planologische besluitvorming met de afstand van het ondergrondse object tot gevoelige bestemmingen rekening kunnen worden gehouden (al zijn de bestaande hulpmiddelen zoals de VNG-brochure zoals gezegd maar beperkt bruikbaar). Als voor de ondergrondse activiteit een vergunning op grond van de Wet milieubeheer nodig is29, zal in dat kader aan de aspecten van externe veiligheid aandacht worden gegeven. Bij bijvoorbeeld de eventuele ondergrondse opslag van (afval)stoffen is dat het geval. Maar tracéprojecten (wegen, buisleidingen) zullen als zodanig in het algemeen niet vergunningplichtig op grond van de Wet milieubeheer zijn. Wel hebben die projecten op onderdelen een vergunning nodig (ventilatieinstallaties, overslagstations ), maar een integrale afweging van de veiligheidsaspecten is in het kader van de vergunningverlening dan niet mogelijk. Bij grote projecten waar-

voor een milieueffectrapport moet worden opgesteld, kan dat wellicht weer wel op grond van artikel j Wet milieubeheer. Dat artikel brengt met zich mee dat bij het nemen van het m.e.r.-plichtige besluit rekening wordt gehouden met alle gevolgen die de activiteit waarop het besluit betrekking heeft, voor het milieu kan hebben". 2.2.2. Bescherming van spoorwegen Hiervoor is aangegeven dat artikel 15 RDHL3! aan anderen dan de bestuurders van de spoorwegdienst verbiedt om zonder vergunning op, in, boven of onder de spoorweg leidingen, werken, andere inrichtingen of beplantingen aan te brengen. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 27 van de Spoorwegwet. In dat artikel is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur wordt geregeld' ... hetgeen verder ter verzekering van de behoorlijke uitoefening der spoorwegdiensten en het veilig verkeer over de spoorwegen, krachtens deze wet, is voor te schrijven'>. De Spoorwegwet bevat zelf ook enkele bepalingen waarmee rekening moet worden gehouden. Zo bepaalt artikel 36, eerste lid, dat binnen een afstand van acht meter van een spoorweg 'en waar die in gebogen rigting is aangelegd, langs de binnenzijde van den boog, binnen den afstand van twintig meter', geen gebouw, muur, schutting, aarden wal of ander 'verheven voorwerp' mag worden opgericht en geen bomen of houtgewas geplant of aangelegd mogen worden. Verder mag binnen een afstand van zes meter van de spoorweg geen uitgraving plaatsvinden (artikel 37) en mogen binnen een afstand van twintig meter geen ontplofbare stoffen worden neergelegd (artikel 38). Van deze verboden kan ontheffing worden verleend. Vergunningen en ontheffingen worden verleend door de Minister van Verkeer en Waterstaat. Die bevoegdheid is gemandateerd aan de directeur van NS Railinfrabeheer, waarbij voorzien is in de mogelijkheid van submandaat. Door NS Railinfrabeheer wordt voor het al dan niet verlenen van een vergunning als toetsingscriterium gehanteerd of het te realiseren werk de veilige en ongehinderd beschikbare spoorweginfrastructuur beïnvloedt. Bij de toepassing van deze bepalingen in relatie tot ondergronds bouwen rijzen vragen:

30.

31. 26. 27. 28. 29.

art. 126, eerste en derde lid Artt. I en 105 Wet geluidhinder. De civielrechtelijke verplichtingen (art. 5:37 BW) blijven hier buiten beschouwing. Hetgeen blijkt uit het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer.

14

32.

Deze verruiming van de beslissingsgrondslag wordt beperkt in art. 7.35, tweede lid: zij is namelijk niet van toepassing voor zover de wettelijke regeling waarop het besluit berust, zich daartegen verzet. Omdat dat bij planologische besluiten - voor zover hier van belang - niet het geval is, wordt hier niet verder op ingegaan. Zie over de verruiming van de beslissingsgrondslag Handleiding milieueffectrapportage, Koninklijke Vermande 1994, blz. 159 e.v. Een vergelijkbare bepaling als artikel 15 RDHL bevatten artikel 15 van het Algemeen reglement voor de stadsspoorwegen, artikel 15 van het Metroreglement, artikel 5 van het Rijkswegenreglement en de in voorbereiding zijnde Wet beheer'rijkswaterstaatswerken .. Een wat wonderlijk geredigeerde bepaling omdat de indruk ontstaat dat de bepaling slechts aangeeft dat wat krachtens andere bepalingen geregeld kan worden, moet worden opgenomen in de algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 27. 1<;

wat moet worden verstaan onder 'op, in, boven of onder de spoorweg '? Is dat alleen de fysieke spoorweg of ook het bijbehorende ( 'ichaam e.d.? Ter bepaling van de grens van het invloedsgebied waar voor het uitvoeren van werken een vergunning vereist is, wordt door NS Railinfrabeheer bij de tot nu aangelegde spoorwegen en daarin aanwezige kunstwerken aansluiting gezocht bij het onteigeningsregime. Men gaat ervan uit dat bij de aanleg of reconstructie van spoorwegen gestreefd wordt naar min of meer ideale beheerssituaties ten aanzien van veiligheid en ongehinderde beschikbaarheid. De rechter staat toe dat de eigendom van particulieren en andere derden wordt ontnomen ten behoeve van de aanleg van die spoorbaan. De rechter stelt wel de beperking dat alleen die percelen mogen worden onteigend die aantoonbaar nodig zijn voor de aanleg en een goed beheer van een veilige en ongehinderd beschikbare spoorweginfrastructuur. Ontwerpen die te ruim in hun jasje zitten worden afgekeurd. Voor de interpretatie van het begrip spoorweg in het kader van artikel 15 RDHL wordt hierbij aangesloten: de grens wordt bepaald door de verschillende typen beschikbare baanconcepten. Alleen voor die gronden waarvoor bij een bepaald type baanconcept onteigening mogelijk is, geldt dus het vergunningvereiste. 1.,

Het is de vraag of deze interpretatie niet op gespannen voet staat met de tekst van artikel 15. 'Op, in, boven of onder' wordt in feite aangevuld met 'in de directe omgeving'. In zoverre is sprake van een verruiming. Als het begrip 'spoorweg' zo ruim moet worden opgevat dat het die directe omgeving omvat, houdt de koppeling aan het onteigeningsregime anderzijds wellicht een niet geheel logische beperking van het vergunningvereiste in. Onteigening is immers niet noodzakelijk (en dus niet mogelijk) als door middel van vergunningverlening hetzelfde doel, de 'ideale beheersituatie' , kan worden bereikt. Met mijn co-preadviseur ben ik dan ook van mening dat de gebruiksbeperkingen van de Spoorwegwet dienen te worden geactualiseerd. Men kan zich daarbij overigens afvragen ofhet hele stelsel van Spoorwegwet en Locaalspoor- en Tramwegwet niet aan een 'update' toe is. 2. En hoever gaat 'boven of onder'? Bij de eerste vraag ging het in feite om de horizontale werking van het verbod van artikel IS RDHL. Maar hoever naar beneden of - bij een spoorweg in een tunnelnaar boven strekt het verbod zich uit? NS Railinfrabeheer lijkt uit te gaan van een in beginsel onbeperkte reikwijdte: het middelpunt van de aarde en the sky is the limit? Nu levert 'het middelpunt van de aarde' niet veel problemen op; het is begrijpelijk dat alle activiteiten die onder de spoorweg plaatsvinden, aan een vergunning worden verbonden omdat zij een bedreiging voor de veiligheid kunnen vormen. Maar is dat ook zo bij alle werken, beplantingen e.d. die boven een wellicht diepgelegen tunnel plaatsvinden? NS Railinfrabeheer legt ook hier een koppeling tussen de privaatrechtelijke ling en het vergunningvereiste.

rege-

In geval de volledige eigendom van de grond waarin de tunnel ligt (zowel onder als boven de tunnel) bij de tunnelbeheerder komt te liggen, zal de eigendom van daar16

boven aanwezige of nog te realiseren objecten en terreinen door middel van zakelijke rechten kunr, worden geregeld. In die zakelijke rechten zou dan verwezen moeten worden naar het vergunningregime, waarbij dan ook het te beschermen 'vergunninggebied' moet worden aangegeven. In het geval de bovenliggende eigendom ongewijzigd blijft en voor het bouwen en hebben van de (boor)tunnel een zakelijk recht wordt verleend, zouden ten laste van de heersende erven bepalingen moeten worden opgenomen die de boortunnel beschermen en die in ieder geval verwijzen naar de noodzaak voor de uitvoering van de werken te beschikken over een vergunning ex artikel 15 RDHL. Met een juridische bril op zie ik in deze benadering wel een bezwaar. De 'privaatrechtelijke omschrijving' van het vergunningvereiste kan immers als zodanig noch tot een verruiming noch tot een beperking van de werking van het publiekrechtelijke vergunningstelsel van artikel 15 RDHL leiden. In zoverre kan die privaatrechtelijke omschrijving tot verwarring leiden. Maar anderzijds moet worden toegegeven dat nu artikel 15 geen duidelijke begrenzing van het vergunningstelsel inhoudt, het .nuttig is dat wordt aangegeven hoe in de praktijk het vergunningstelsel wordt gehanteerd. De in de zakelijke rechten op te nemen passage over het vergunningenregime kan dan als een beleidsregel worden aangemerkt. 3. Hoe worden afstanden berekend ten opzichte van ondergrondse activiteiten? Artikel 36 lijkt niet goed toepasbaar op ondergrondse activiteiten. Het lijkt namelijk nogal willekeurig als verschillende afstanden worden gehanteerd afhankelijk of een bouwwerk onder een binnen- of een buitenbocht van het spoor wordt opgericht. Ook om deze reden is een actualisering van de gebruiksbeperkingen gewenst. 2.2.3. Bescherming van wegen en waterstaatswerken Een gedetailleerde regeling als ter bescherming van spoorwegen heb ik niet aangetroffen ter bescherming van wegen en waterstaatswerken. Maar voor rijkswaterstaatswerken is er wel een algemene regeling. Volgens artikel 2 van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken is het verboden zonder vergunning van de Minister van Verkeer en Waterstaat 'gebruik te maken van een Waterstaatswerk door anders dan waartoe het is bestemd: a. daarin, daarop, daaronder of daarover werken te maken of te behouden; b. daarin, daaronder of daarop vaste stoffen of voorwerpen te storten, te plaatsen te leggen, of deze te laten staan of liggen.'

of neer

Onder een waterstaatswerk (volgens de wet met een hoofdletter) wordt verstaan 'bij het Rijk in beheer zijnde wateren, waterkeringen en wegen alsmede, voor zover in beheer bij het Rijk, de daarin gelegen kunstwerken en hetgeen verder naar hun aard daartoe behoort'. Onder wateren wordt mede verstaan de territoriale zee. Voor ondergrondse (bouw)werken onder rijkswegen, rijkswateren en de territoriale zee is dus steeds een vergunning nodig van de Minister van Verkeer en Waterstaat.

17

2..~.

De bescherming

van de bodem als zodanig

Behalve als drager van bouwwerken is de bodem voor diverse andere functies van belang, Voor enkele van deze functies geniet de bodem van bepaalde gebieden bijzondere bescherming. Hierna, in paragraaf 2.3.2 , bespreek ik de bescherming van: - natuurmonumenten, mi Iieubeschermi ngs geb ieden, het bewaren van archeologisch erfgoed en begraafplaatsen. Het gaat daarbij in het algemeen om de bescherming van bepaalde gebieden. Maar eerst, in paragraaf2.3.1., sta ik stil bij wat in kringen van milieujuristen wordt genoemd: het algemene beschermingsniveau, de zorg die in het algemeen moet worden betracht met het oog op de kwaliteit van de bodem. 2,3,1. Het algemene beschermingsniveau Zorgplicht Ingevolge artikel 13 van de Wet bodembescherming handelingen die de bodem kunnen aantasten:

geldt er een zorgplicht voor

Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met II en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen. dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de bodem te saneren of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken, Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen, Overtreding van deze zorgplicht is een strafbaar feit". Uit wat hierna nog aan regels volgt blijkt dat de zorgplicht vooral een vangnetfunctie heeft; in het algemeen zal voldoende bescherming worden geboden door de meer specifieke bepalingen voor bepaalde gedragingen of ter bescherming van specifieke objecten of gebieden. Maar in uitgesproken gevallen van zorgeloosheid die anders geen strafbaar feit zouden opleveren, is strafrechtelijk optreden op grond van artikel 13 dus mogelijk. Dat kan een zekere preventieve werking hebben". Algemene maatregelen van bestuur Op grond van artikel 8 van de Wet bodembescherming kunnen algemene regels worden gesteld met betrekking tot het uitvoeren van werken op of in de bodem,

waarbij ingrepen \" ien verricht of stoffen worden gebruikt die de bodem kunnen verontreinigen of au.ltasten, Expliciet worden genoemd regels met betrekking tot o.a. de aanleg van pijpleidingen of andere leidingen en het aanbrengen van opslagtanks of reservoirs. Mede op grond van deze bepaling zijn het Lozingenbesluit, het Besluit grondse opslag in tanks en het Bouwstoffenbesluit vastgesteld. Voor ondergronds bouwen zijn vooral de laatste twee besluiten van belang.

Het Besluit ondergrondse opslag in tanks (BOOT) geeft regels voor het opslaan van vloeistoffen in ondergrondse tanks. Daarbij wordt onderscheid gemaakt in vloeibare brandstoffen, afgewerkte olie en huishoudelijk afvalwater. Volgens artikel 5 van het BOOT is het verboden buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer in een ondergrondse tank een vloeistof op te slaan met uitzondering van huishoudelijk afvalwater. Zou dat een belemmering zijn voor bijvoorbeeld de (ondergrondse) opslag van propaan bij een ondergronds winkelcentrum? Dat hoeft niet. Het is immers aannemelijk dat bij de opslag door de aanwezigheid van motoren of installaties" toch al sprake is van een inrichting in welk geval het verbod van artikel 5 niet geldt, maar voldaan moet worden aan de bij of krachtens het besluit gestelde regels. Voor de opslag gelden technische voorschriften die voor het grootste gedeelte verwijzen naar de richtlijnen van de Commissie Preventie van Rampen door gevaarlijke stoffen (de CPR). Voordat een ondergrondse tank wordt geplaatst, moet ter plaatse de bodem worden onderzocht. Van het voornemen en van de onderzoeksresultaten moet het bevoegd gezag - meestal burgemeester en wethouders - vier weken voor de installatie van de tank op de hoogte worden gesteld". Degene die een vloeibare brandstof of afgewerkte olie opslaat in een ondergrondse tank, moet er door verzekering of anderszins voor zorgen dat er financiële zekerheid is ter dekking van de aansprakelijkheid die voortvloeit uit verontreiniging van de bodem als gevolg van dat opslaan. Deze verplichting geldt niet voor het Rijk. De zekerheid bedraagt f 500 000 per ondergrondse tank. Bij meer dan tien ondergrondse tanks bedraagt de zekerheid in totaal

f

5 miljoen".

Het Bouwstoffenbesluit bevat normen voor de samenstelling en uitloogbaarheid van grond en bouwstoffen, en voorwaarden waaraan moet worden voldaan om bouwstoffen in een grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk toe te passen. Daarbij worden twee categorieën onderscheiden. Categorie I kan zonder isolatiemaatregelen en onder weinig voorwaarden worden gebruikt. Bij categorie 2 gelden gebruiksnormen en zijn isolatiemaatregelen voorgeschreven. Daarnaast wordt onderscheiden naar 'schone grond', die zonder beper-

35, 33, 34,

Zie bij v. HR 26 oktober 1993, NJ 1994, 99; M en R 1994/2, 22 Zie verder over zorgpliehten Milieurecht, WE, 1. Tjeenk Willink 1996, blz. 25 en de daar genoemde literatuur,

18

onder-

Hieruit blijkt overigens wel dat waarschijnlijk op grond van de Wet milieubeheer

36, 37,

Art 12 BOOT Art, 15 BOOT

nodig is,

bij alle ondergrondse

bouwwerken

een vergunning

kingen kan worden toegepast, en andere categorieën van grond. C .eeste bepalingen van het besluit zouden I januari 1998 in werking treden, maar of de daarvoor noodzakelijke uitvoeringsregeling tijdig klaar is, is op het moment van schrijven van dit preadvies niet zeker. Twee jaar eerder, 1januari 1996, traden al de bepalingen met betrekking tot de verwijderingsplicht (bouwstoffen verwijderen als het werk wordt verwijderd) en het gebruik van schone grond (en daarom ook het onderscheid schone en niet schone grond) in werking. Het Bouwstoffenbesluit pakt in het algemeen niet anders uit voor ondergrondse werken dan voor werken op de bodem. Toch vestig ik op enkele punten de aandacht. Het gebruik van categorie 2-bouwstoffen in diepliggende ondergrondse werken lijkt niet mogelijk. Volgens artikel 14 moet de bouwstof zich na zetting van de bodem tenminste 0,5 meter boven de gemiddeld hoogste grondwaterstand bevinden. Volgens artikel 10 draagt degene die een bouwstof op of in de bodem gebruikt, er zorg voor dat die bouwstof niet met de bodem wordt vermengd, kan worden verwijderd en wordt verwijderd in geval het deel van het werk waarvan de bouwstof deel uitmaakt, wordt verwijderd. Bij het ontwerp en de aanleg van ondergrondse bouwwerken zal daar terdege rekening mee moeten worden gehouden. Maar misschien valt het wel mee: het tweede lid van artikel 10 (dat per 1 januari 1998 in werking zou moeten treden) bepaalt dat een categorie-l bouwstof niet wordt verwijderd als verwijdering tot een grotere aantasting van de bodem zou leiden dan het niet verwijderen.

aantastenv.Df b adergronds bouwen in (of nabij) een natuurmonument een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet nodig is, is dus zeer situatieafhankelijk. Voor het verkrijgen van een dergelijke vergunning is bestuurlijk overleg en advisering door de Natuurbeschermingsraad (als het om een ernstige aantasting gaat) nodig. De beslissing moet worden genomen binnen drie maanden, welke termijn eenmaal met drie maanden kan worden verlengd. Bij overschrijding van de termijn wordt de vergunning geacht te zijn verleend. Op de vraag hoe deze procedure moet worden ingepast in het besluitvormingstraject over een ondergronds bouwproject, wordt ingegaan in paragraaf 3.4.5. Milieubeschermingsgebieden In het provinciale milieubeleidsplan worden gebieden aangeduid waarvan de kwaliteit van het milieu of van een of meer onderdelen daarvan bijzondere bescherming behoeft". Tot die gebieden behoren in ieder geval natuurbeschermingsgebieden en de zogenaamde Ramsar-gebieden, gebieden die volgens de Conventie van Ramsar als watergebied (vooral verblijfplaatsen voor vogels) van internationale betekenis zijn. Als milieubeschermingsgebied worden ook gebieden aangewezen waar de kwaliteit van het grondwater bijzondere bescherming behoeft (grondwaterbeschermings gebieden), waar van een bijzondere (bijvoorbeeld geomorfologische) bodemgesteldheid sprake is (bodembeschermingsgebieden) of waar het bijzonder stil is en het van belang is om geluidhinder te voorkomen of te beperken (stiltegebieden).

2.3.2. De bescherming van bijzondere bodemfuncties en belangen In aanvulling op het bijzonder waarde of veau' . Dat bijzondere re wetten dan de Wet

algemene beschermingsniveau geldt voor gebieden met een met een bijzondere functie een 'bijzonder beschermingsnibeschermingsniveau wordt gerealiseerd met behulp van andebodembescherming.

Natuurmonumenten Handelingen in de bodem van " een beschermd natuurmonument die schadelijk zijn voor het natuurschoon of voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het monument, zijn verboden als zij worden verricht zonder vergunning van de Minister van Landbouw" of in strijd met bij die vergunning gestelde voorwaarderr'". Wat schadelijk is, kan blijken uit het aanwijzingsbesluit of de toelichting daarbij. Volgens artikel 12 Natuurbeschermingswet zijn in ieder geval schadelijk handelingen die de in het besluit genoemde wezenlijke kenmerken van het natuurmonument

38. 39. 40.

Overigens is ook bodemaantasting buiten het natuurmonument verboden als die een aantasting van het monument tot gevolg heeft. Dit is de zgn. externe werking van de Natuurbeschermingswet. De bevoegdheid tot vergunningverlening is sinds I januari 1996 gemandateerd aan Gedeputeerde Staten van de provincies. Zie Milieurecht, blz. 422. Art. 12 Natuurbeschermingswet.

'")()

Het milieubeleidsplan is sturend voor de provinciale overheid maar heeft geen directe rechtsgevolgen voor burgers of andere overheden. Voor hen ontstaan eventuele rechtsgevolgen eerst als op grond van artikel 1.2 van de Wet milieubeheer in de provinciale milieuverordening voor die gebieden regels worden gesteld (of als anderszins rechtsgevolgen intreden, bijvoorbeeld op grond van de aanwijzing van een gebied ingevolge de Natuurbeschermingswet of door het opnemen van een aanlegvergunningstelsel in een bestemmingsplan). Volgens artikel 1.2, tweede lid, Wet milieubeheer moeten in de verordening in ieder geval regels worden gesteld voor grondwaterbeschermingsgebieden en stiltegebieden. Sommige provincies (Limburg, Drenthe) hebben in de verordening ook regels voor bodembeschermingsgebieden opgenomen. ~I i

Wat is nu de betekenis van deze gebiedsgerichte regels voor het ondergronds bouwen? Van belang zijn vooral de stringente regels ter bescherming van de grondwaterkwaliteit met het oog op de waterwinning in grondwaterbeschermingsgebieden. Zo 41. 42.

Voor handelingen die zijn voorzien in een beheersplan ondergronds bouwen lijkt dat niet van belang. Artikel 4.9, derde lid, onder c, Wet milieubeheer

is geen vergunning nodig, maar voor het

zijn allerlei fysieke ingrepen in de bodem verboden en wordt de mo 'ijkheid om inrichtingen in de zin van de Wet milieubeheer op te richten, uitgeslot. ... of beperkt. Hetzelfde geldt voor het tot stand brengen van gebouwen in de zin van de Woningwet. Waar het om gaat, is verontreiniging te voorkomen en slecht doorlaatbare bodemlagen (die de kwaliteit van het grondwater beschermen) in stand te houden. Ondergronds bouwen in grondwaterbeschermingsgebied moet dan ook uitgesloten worden geacht. Het is dan van tweeën één: of men mijdt het gebied of de bestemming van grondwaterbeschermingsgebied moet worden gewijzigd (en de provinciale milieuverordening wordt daarvoor dan aangepast). Ook regels voor stiltegebieden kunnen van invloed zijn op de mogelijkheid om ondergronds te bouwen, maar dan vooral voor de wijze van uitvoering van de bouwwerkzaamheden. Zo wordt in de verordening wel bepaald dat het verboden is motorisch aangedreven werktuigen te gebruiken in het kader van de aanleg van kabels en buisleidingen in of op de bodem. Van dergelijke verboden kan wel ontheffing worden verleend indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet". Of en in hoeverre met de Tracéwet, de Nimby-bepalingen van de Wet op de ruimtelijke ordening en de Belemmeringenwet verordeningen de stringente provinciale regels kunnen worden doorbroken, komt aan de orde in paragraaf 3.3.2. Het archeologisch erfgoed Ingrepen in de bodem kunnen een bedreiging vormen van het archeologisch erfgoed. Dit archeologisch erfgoed is van belang voor geschiedkundig en wetenschappelijk onderzoek en bepaalt de historische dimensie van onze omgeving. Daarvan moet bij de besluitvorming over en de realisatie van ingrepen in de bodem rekening worden gehouden met de (mogelijke) aanwezigheid van archeologisch erfgoed. Daarvoor is inzicht nodig waar dat erfgoed zich bevindt. Bij de Rijksdienst voor het Oudheidkundig Bodemonderzoek (ROB) is een landelijk overzicht beschikbaar van wettelijk beschermde archeologische monumenten en een nationale database van vondsten en vindplaatsen (het zgn. ARCHIS-systeem)44. Er is (nog) geen registratieplicht bij nieuwe vondsten e.d. Voorts zijn er per provincie Archeologische Monumentenkaarten, wordt door het ROB een Indicatieve Kaart van Archeologische Waarden opgesteld en wordt door de provincies gewerkt aan cultuurhistorische waardenkaarten. Kortom, er zijn de nodige informatiebronnen die het mogelijk maken om bij ondergronds bouwen met het archeologisch erfgoed rekening te houden.

Voor de daadwe 'lijke bescherming van archeologische monumenten biedt de Monumentenwet hci instrumentarium. Deze wet beschermt de door de Minister van OCW erkende monumenten, waartoe ook archeologische monumenten kunnen behoren. Voor afbreken, verstoren, etc. van een monument is een vergunning van de Minister nodig (artikelen 11 en 14 Monumentenwetj'". Indien iemand bij het uitvoeren van werkzaamheden een zaak vindt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het om een monument gaat, dient hij daarvan binnen drie dagen aangifte te doen bij de burgerneester'". De burgemeester informeert het ROB. De Minister kan vervolgens stillegging van de werkzaamheden gelasten. De schade die daar het gevolg van is, wordt door de Staat vergoed47,48. Met de mogelijke aanwezigheid van archeologische objecten kan rekening worden gehouden, als voor de voorgenomen activiteit een besluit moet worden genomen waarvoor een milieueffectrapport moet worden opgesteld. De gevolgen voor het archeologisch erfgoed vallen immers onder de gevolgen voor het milieu"? en dienen in het milieueffectrapport te worden beschreven. Nu is op 16 januari 1992 te Valletta (Malta) het Europees Verdrag inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed tot stand gekomen en de vraag rijst of als gevolg daarvan de hiervoor beschreven regelingen wijziging of aanvulling behoeven. De Staatssecretaris van OCW schrijft in een brief over de implementatie van het Verdrag van Valletta dat hij vooralsnog (in een eerste fase van vier jaar) de reikwijdte van het verdrag beperkt ziet tot activiteiten waarvoor op grond van het Besluit milieueffectrapportage een milieueffectrapport moet worden opgesteld'". Dat is volgens hem voldoende om het verdrag te ratificeren omdat het verdrag 'grote ontwikkelingsprojecten' betreft en deze alle onder het Besluit milieueffectrapportage vallen. Maar of de bestaande regelingen wel aan de eisen van het verdrag voldoen, betwijfel ik. Volgens artikel 2 van het verdrag dient er een wettelijk systeem te zijn voor de bescherming van het archeologisch erfgoed. Het verdrag noemt een aantal eisen 45.

I'

46. 47. 48.

49. 43. 44.

Artikel 1.3, eerste lid, Wet milieubeheer Zie ook: http://www.archis.nl/amzlhtdocs/folder.html

22

Verder is het verboden zonder vergunning van de Minister van ocw opgravingen te doen met als doel het opsporen of onderzoeken van monumenten (art. 39 Monumentenwet). Voor het uitvoeren van archeologisch onderzoek kan de rechthebbende op een terrein een gedoogplicht worden opge-

50.

legd (art. 42 Monumentenwet). Art. 47 Monumentenwet '1' Art. 49 Monumentenwet. I Deze regeling zal waarschijnlijk moeten worden aangepast naar aanleiding van het Verdrag van Valletta. Daarin is immers het uitgangspunt dat de kosten van onderzoek voor rekening komen van de 'veroorzaker'. Alleen bij toevalsvondsten komen de kosten voor rekening van de overheid (zie paragraaf 3.4.2). Volgens art. 49 zou in alle gevallen waarin de Minister werkzaamheden stillegt, een vergoeding moeten worden gegeven, ook indien dat nodig is omdat eerder onderzoek onvoldoende is geweest. Dat blijkt o.a. uit de toelichting bij de Regeling startnotitie milieueffectrapportage en uit de wetsgeschiedenis (zie Handleiding milieueffectrapportage, blz. 373) Tweede Kamer 1996-1997, 23821 (R 1509), nr. 8, blz. 6.

71

waaraan dat systeem moet voldoen (o.a. regulering van opgravir. J). De meeste bepalingen zijn in Nederland al gemeengoed en - zoals hiervoor is aangegeven geregeld in de Monumentenwet. Dat geldt vooral voor de identificatie en de bescherming van archeologische objecten. Maar onvoldoende geregeld zijn nog: - de inbedding van de archeologische belangen in de plan- en besluitvorming en - de financiering van archeologische verrichtingen. Op deze aspecten ga ik hier kort in. - De inbedding van de archeologische belangen in de plan- en besluitvorming Bij de voorbereiding van ruimtelijke ordeningsplannen moet de bescherming van het archeologisch erfgoed worden geïntegreerd. Het verdrag van Valletta bepaalt dan ook dat archeologen bij de voorbereiding van plannen worden betrokken. De mogelijkheden voor een 'geïntegreerde aanpak' zijn in depraktijk aanwezig: zo kan gebruik worden gemaakt van de provinciale archeologische monumentenkaarten en van de informatie die het Rijksinstituut voor het Oudheidkundig Bodemonderzoek in een database heeft opgeslagen. Maar of van de beschikbare gegevens daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt, is niet zeker. Voor activiteiten waarvoor een milieueffectrapport wordt opgesteld, is een geïntegreerde aanpak wel te verwachten. Toch is het is ook daarbij niet zeker of de bestaande regeling voldoet aan de eisen van het Verdrag van Valletta. Soms zal namelijk aanvullend (inventariserend of waarderend) onderzoek nodig zijn. In de richtlijnen voor het milieueffectrapport kan worden aangegeven welke gegevens het rapport in elk geval moet bevatten, zonodig nadat aanvullend onderzoek is gedaan. Maar dergelijk aanvullend onderzoek mag volgens artikel 7.15, derde lid, Wet milieubeheer niet betrekking hebben op de bestaande toestand van het milieu als het milieueffectrapport wordt opgesteld bij een besluit waarop afdeling 3.5 Awb (de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure) van toepassing is. Dat is het geval bij (o.a.) milieuvergunningen en de trajectnota. Artikel 4:5 Awb biedt dan de mogelijkheid voor het vragen van aanvullende informatie. Volgens dit artikel kan het bevoegd gezag besluiten een aanvraag niet te behandelen indien de verstrekte gegevens onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking'". Maar - nog daargelaten dat dit artikel alleen besluiten op aanvraag betreft en niet ambtshalve genomen besluiten - deze bepaling lijkt mij niet van toepassing voor zover het informatie betreft die in een MER kan of behoort te worden opgenomen. Artikel 7.27 e.v. van de Wet milieubeheer biedt dan immers een speciale regeling.

van OCW Hij een verplichting voor inventariserend en analyserend onderzoek opnemen in de Monumentenwet 1988. Maar een dergelijke regeling is ingewikkelder dan men zou denken op grond van de eenvoudige beschrijving van de staatssecretaris". Zo is een omschrijving van de reikwijdte van de verplichting nodig. Het zal immers niet de bedoeling zijn dat bij elke bodemverstorende activiteit, zoals het omspitten van de tuin, grondverzet bij rioleringswerkzaamheden e.d., de verplichting geldt om archeologisch vooronderzoek te verrichten. Ook zou een procedure nodig zijn voor de toetsing van de onderzoeksresultaten. Naar mijn mening ligt zeker nu de reikwijdte van het Verdrag volgens de Staatssecretaris overeenkomt met die van het Besluit milieueffectrapportage - een aanvulling van de regeling van milieueffectrapportage meer voor de hand. Gedacht kan worden aan een wijziging van het Besluit milieueffectrapportage (op grond van artikel 7.11 Wet milieubeheer) waarbij wordt aangegeven dat in daarbij aangegeven gevallen" het milieueffectrapport de daarbij eveneens aangegeven archeologische gegevens moet bevatten. - De financiering van archeologische verrichtingen Op grond van artikel 6 van het verdrag dient een verdragspartij ervoor te zorgen dat bij grootschalige ontwikkelingsprojecten voorzieningen worden getroffen voor de kosten die aan archeologische werkzaamheden zijn verbonden. De staatssecretaris schat de kosten van inventariseren, opgraven en uitwerken voor zover het m.e.r.plichtige activiteiten betreft op f 65 miljoen per jaar. Dat is ongeveer twee promille van de totale investeringssom van m.e.r.-plichtige activiteiten per jaar. De 'veroorzaker', degene die verantwoordelijk is voor het plan of project, zal die kosten moeten dragen. Hiervoor zal naar mijn mening een wettelijke regeling moeten worden getroffen. Op grond van de bestaande regelingen is het immers in het algemeen'" niet mogelijk voorschriften aan een besluit te verbinden die inhouden dat de noodzakelijke archeologische werkzaamheden op kosten van de initiatiefnemer worden uitgevoerd. Voor excessieve opgravingskosten - kosten die zodanig hoog zijn in verhouding tot de totale investeringskosten dat de activiteit economisch niet meer uitvoerbaar is zal in bestuurlijk overleg nog een oplossing moeten worden gevonden. De staatssecretaris denkt daarbij onder meer aan de mogelijkheid van fondsvorming. Bij toevalsvondsten - dat zijn vondsten die gedaan worden ondanks contra-indicatieve resultaten van vooronderzoek - komen volgens de staatssecretaris' {ie kosten voor rekening van de overheid. Welke overheid is echter niet duidelijk. ~k hier lijkt een wettelijke regeling dus op zijn plaats. I

Een schoonheidsprijs verdient dit samenstel van bepalingen niet. Een expliciete onderzoekverplichting met betrekking tot de aanwezigheid van archeologisch erfgoed verdient dan ook de voorkeur. Dat is ook het standpunt van de Staatssecretaris 52. 53. 51.

Ook indien geen milieueffectrapport hoeft te worden opgesteld, biedt art. 4:5 wellicht mogelijkheden om de noodzakelijke gegevens over archeologische vindplaatsen te verkrijgen. 'M

54.

Tweede Kamer 1996-1997, 23821 (R 1509), nr. 8, blz. 7. Bijvoorbeeld: activiteiten waarbij (nader te bepalen) grondverzet plaatsvindt in de (nader te omschrijven) archeologische hoofdstructuur. Bij milieuvergunningen is dit wel mogelijk (art. 8.12 Wm).

Kan de initiatiefnemer het 'risico' van de aanwezigheid van" .eologisch erfgoed bij de uitvoerder leggen? Mijns inziens is dat wel mogelijk. Voor het doen van onderzoek ten behoeve van de besluitvorming blijft de initiatiefnemer zelf verantwoordelijk, maar de wijze waarop bij de uitvoering met onverwachte vondsten wordt omgegaan, kan worden overgelaten aan de uitvoerder. Dat sluit aan bij hoofdstuk V van de Monumentenwet dat verplichtingen oplegt aan degene die feitelijk opgraaft of een zaak vindt. Begraafplaatsen Het is raadzaam een weg, spoorlijn of leiding niet onder een begraafplaats aan te leggen. Begraafplaatsen genieten bijzondere bescherming op grond van de Wet op de lijkbezorging. Tegen sluiting of geslotenverklaring van een begraafplaats kunnen belanghebbenden beroep instellen bij gedeputeerde staten". Een gesloten begraafplaats blijft gedurende twintig jaar onaangeroerd liggen'". Ook de regelingen voor het ruimen van graven'" en de beëindiging van de besternming'" zijn zodanig dat beter een omweg kan worden gemaakt. Nu kan men zich natuurlijk afvragen of een graf aangeroerd wordt door een tunnel die enkele tientallen meters onder de begraafplaats doorgaat, maar dat lijkt mij geen discussie die het draagvlak voor het ondergrondse bouwwerk zal vergroten.

2.4.

Bescherming van grond- en oppervlaktewater

Degene die een ondergronds bouwwerk tot stand wil brengen, zal geconfronteerd worden met regelgeving die de bescherming van grond- en oppervlaktewater, zowel in kwalitatieve als in kwantitatieve zin, beoogt. Grondwater Hiervoor, in paragraaf 2.3.2 over de bescherming van de bodem", is al ingegaan op de bescherming van de kwaliteit van het grondwater met het oog op de waterwinning. Maar ook aan de kwantitatieve aspecten van het grondwaterbeheer moet aandacht worden besteed. Juist bij ondergrondse infrastructurele werken zullen immers vaak aanzienlijke hoeveelheden grondwater moeten worden onttrokken. Dat kan leiden tot schade aan gewassen en funderingen. In artikel 14 van de Grondwaterwet is daarom bepaald dat het verboden is grondwater te onttrekken zonder vergunning van gedeputeerde staten. Met de vergunning kan worden aangegeven welke hoeveelheid mag worden onttrokken en kunnen voorschriften worden gesteld voor te treffen technische voorzieningen of retourbemalingen e.d. Hoewel pas bij de realisering van het ondergrondse werk grondwater

55. 56. 57. 58. 59.

Art. 45 Wet op de lijkbezorging Art. 46 Wet op de lijkbezorging Art. 31 Wet op de lijkbezorging Art. 47 Wet op de lijkbezorging Grondwater maakt immers deel uit van de bodem; zie art. I Wet bodembescherming. 2ó

wordt onttn, en, verdient het toch aanbeveling daaraan al bij het ontwerp aandacht te geven. Het (voor)overleg over de vergunningaanvraag kan immers leiden tot wijzigingen in het ontwerp. Het instrumentarium wordt gedifferentieerd toegepast. Bij zeer grote onttrekkingen (3 miljoen m ' ofmeer) is het opstellen van een milieueffectrapport verplicht (tenzij het water binnen een straal van 500 meter in hetzelfde watervoerend pakket wordt teruggebracht en niet in kwaliteit achteruit gaatj'". Daarentegen kunnen kleinere grondwateronttrekkingen worden vrijgesteld van de vergunningplicht. Volgens artikel 15 geldt het verbod van artikel 14, eerste lid, niet ten aanzien van het onttrekken van grondwater in de door provinciale staten bij verordening aangewezen gevallen. Sinds de wijziging van de Grondwaterwet die per I juli 1995 in werking is getreden, kan die aanwijzing geen betrekking hebben op gevallen waarin de te onttrekken hoeveelheid grondwater meer dan 10m3 per uur bedraagt, tenzij het onttrekkingen door middel van inrichtingen voor noodvoorzieningen betreft. Bovendien kunnen provinciale staten op grond van artikel I 5a algemene regels stellen voor het drooghouden van een bouwput ten behoeve van bouwkundige of civieltechnische werken als de te onttrekken hoeveelheid grondwater niet meer bedraagt dan 100 000 m! per maand en de onttrekking niet langer duurt dan zes maanden. Als dergelijke algemene regels gelden, geldt het verbod van artikel 14 niet. De onttrokken hoeveelheid grondwater dient te worden geregistreerd en daarvan moet opgave worden gedaan aan de provincie (artikel I I Grondwaterwet). In de provinciale verordeningen worden de kleinere onttrekkingen van deze registratieplicht vrijgesteld. Oppervlaktewater Als het onttrokken grondwater op oppervlaktewater wordt geloosd of als voor de uitvoering van de werkzaamheden aan het oppervlaktewater water wordt onttrokken, zijn de Ui?top de waterhuishouding en de daarop gebaseerde uitvoeringsregelingen van belang. Het is .ve~boden zonder vergunnin~ .water te I~zen in of te o~ttr~kken aan rijkswateren, indien op de voorgenomen WIjze van lozmg of onttrekkingjneer dan 5000 m3 water per uur kan worden geloosd of meer dan 100 rrr' water pér uur kan worden onttrokken'". Voor andere dan rijkswateren wordt de vergunningplicht door de provincies bepaald. De vergunning wordt verleend door de kwantiteitbeheerder van het betreffende oppervlaktewater-'. Ook hier geldt in beginsel een registratieplicht. 60. 61. 62.

Besluit milieueffectrapportage, bijlage onderdeel C, nr. 15.2 Art. 20 Uitvoeringsregeling waterhuishouding Art. 24 Wet op de waterhuishouding

Ter bescherming van de kwaliteit van het oppervlaktewater is 1 op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren verboden om zonder vergunning afvalstoffen of verontreinigende of schadelijke stoffen in oppervlaktewateren te brengen. Aan de vergunning kunnen voorschriften met betrekking tot de aard en de hoeveelheid van de te lozen stoffen, worden verbonden. Voor zover verontreinigd water dat vrijkomt bij bepaalde bodemsaneringen, op de riolering wordt geloosd, is geen vergunning nodig. Daarvoor gelden de algemene regels van het Lozingenbesluit Wvo bodemsanering en proefbronnering-'. De reden om deze algemene regels vast te stellen was dat de procedure van zes maanden'" voor het verlenen van een lozingsvergunning onevenredig lang is voor kortdurende activiteiten (niet langer dan drie jaar) met een gering debiet (ten hoogste 15 rn' per uur) en met een beperkt gehalte aan verontreinigingen. De algemene regels gelden alleen als de verontreiniging op een in het besluit aangegeven manier is veroorzaakt (chemische wasserijen, tankstations, e.d.). Om vast te stellen of de hoeveelheids- en samenstellingsgrenzen van het besluit niet worden overschreden, is (tenminste oriënterend) onderzoek in de zin van de Wet bodembescherming nodig. Het besluit betreft dus ook (en vooral) lozingen bij saneringen die niet als een geval van ernstige verontreiniging worden aangemerkt (en waarvoor dus geen saneringsplan behoefde te worden opgesteld). In veel gevallen waarin bij de aanleg van een ondergronds werk verontreinigd (grond)water moet worden geloosd, zal toch nog een vergunning nddig zijn. Dat zal het geval zijn als: niet sprake is van een sanering" (bijvoorbeeld omdat de verontreiniging bij de aanleg ontstaat) niet op het riool wordt geloosd, maar direct op oppervlaktewater de oorzaak van de verontreiniging een andere is dan in het besluit is genoemd de hoeveelheids- en samenstellingsgrenzen worden overschreden.

2.5.

Bescherming van de veiligheid van bouwers en gebruikers

In de voorgaande paragrafen van hoofdstuk 2 besteedde ik aandacht aan regelingen die betrekking hebben op (mogelijke) effecten van ondergronds bouwen op de omgeving (personen, objecten en gebieden). In deze paragraaf gaat het om de bescherming van degenen die het werk tot stand brengen en de gebruikers. De des63. 64. 65,

Stb 1997,22 Afdeling 3.5 Awb is van toepassing, 'Saneren' in de zin van de Wet bodembescherming is het beperken en zoveel mogelijk ongedaan maken van de verontreiniging van de bodem (art, I Wet bodembescherming). In de Wet bodembescherming (bijv. art, 28) wordt onderscheid gemaakt tussen 'saneren' en 'het verrichten van handelingen ten gevolge waarvan de verontreiniging van de bodem wordt verminderd of verplaatst'. Het Lozingenbesluit Wvo bodemsanering en proefbronnering is niet van toepassing bij het verrichten van dergelijke handelingen, maar wat daarvan de praktische betekenis is, is niet duidelijk.

2R

betreffende I Jingen zijn niet alleen van belang voor het gebruik van het bouwwerk, maar (al eerder) bij het ontwerp daarvan. 2.5.1. Arbeidsomstandighedenwet De Arbeidsomstandighedenwet geeft regels voor de arbeidsomstandigheden in het algemeen, en de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid in het bijzonder, 'zulks ter bevordering van menswaardige arbeid'. De Arbeidsomstandighedenwet bevat een aantal algemene verplichtingen voor werkgevers en werknemers, maar van belang is hier vooral het sinds 1 juli 1997 geldende Arbeidsomstandighedenbesluit'v, dat op grond van artikel 24 van de wet is vastgesteld. Dit besluit vervangt een aantal besluiten voor specifieke sectoren die eerder krachtens artikel 24 waren vastgesteld, en ongeveer vijftien eerder krachtens de Veiligheidswet 1934 vastgestelde besluiten die waren gelijkgesteld aan besluiten krachtens de Arbeidsomstandighedenwet. Enkele van de onderwerpen die volgens artikel 24 geregeld kunnen worden, zijn: de afmetingen, de inrichting en de veilige staat van gebouwen, terreinen, schepen en andere arbeidsplaatsen; verkeerswegen binnen een bedrijf of een inrichting; vluchtwegen in verband met mogelijke gevaren; het voorkomen, beperken en bestrijden van brand of ontploffing en de beveiliging tegen deze gevaren; de toetreding van daglicht; de beveiliging tegen gevaar van het werken onder overdruk; de verlichting; geluid en trillingen; het uitzicht naar buiten. Ik besteed hierna aandacht aan de bepalingen over daglicht en uitzicht omdat deze voor het ondergronds bouwen en voor het gebruik van ondergrondse bouwwerken problemen kunnen opleveren. De overige bepalingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit - ook die over bijvoorbeeld vluchtwegen en brandbeveiliging zijn 'down under' normaal toe te passen. Over uitz!cht wordt !n het nieuwe Arbeidsomstandighedenbesluit over dagltchttoetredrng:

piets gezegd. Wel

'i'

,

Artikel 6,3 Daglicht en kunstlicht Arbeidsplaatsen en de directe toegangen daartoe zijn gedurende de aanwezigheid van de werknemers door daglicht, door kunstlicht of door beide voldoende en doelmatig verlicht.

66,

Besluit van 15 januari 1997, Stb 60

Artikel 6.4 Daglicht I. In een uitwendige scheidingsconstructie van een besloten ruimte waar overdag door iemand gemiddeld meer dan twee uur arbeid wordt verricht, zijn doorzichtige lichtopeningen aangebracht waardoor daglicht kan toetreden. Het gezamenlijk oppervlak van de lichtopeningen bedraagt ten minste 1120 van het vloeroppervlak van die ruimte.

2. De lichtopeningen mogen zich ook bevinden in de inwendige scheidingsconstructie van de besloten ruimte, voor zover die constructie niet de scheiding vormt met een andere besloten ruimte als bedoeld in het eerste lid of met een ruimte als bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling I, paragraaf 5. 3. Het eerste of tweede lid geldt niet indien daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan. In dat geval wordt het vereiste minimum oppervlak aan lichtopeningen van het vloeroppervlak zo dicht mogelijk benaderd.

van 1120

De bepaling dat het vereiste minimum oppervlak aan lichtopeningenvan 1/20 van het vloeroppervlak 'zo dicht mogelijk' moet worden benaderd, is niet erg duidelijk. Ik neem aan dat bedoeld is dat er in elk geval wel enige daglichttoetreding is, maar het is ook verdedigbaar dat daar waar niets mogelijk is, een oppervlak van 0 % van het vloeroppervlak nog het vereiste oppervlak zo dicht mogelijk benadert. Van deze bepalingen kan geen vrij stelling of ontheffing op grond van artikel 41 van de wet worden verleend. Die mogelijkheid is namelijk uitdrukkelijk uitgesloten in artikel 9.19 van het besluit. Vóór 1 juli 1997 gold het Veiligheidsbesluit voor fabrieken en werkplaatsen 1938 en dat was op het punt van daglichttoetreding en uitzicht stringenter. Volgens artikel 8 moest een werklokaal voorzien zijn van lichtopeningen waardoor daglicht kan toetreden en waardoor uitzicht op de omgeving buiten het gebouw, waarvan het werklokaal deel uitmaakt, wordt verschaft vanaf de plaats waar arbeid wordt verricht. De bepaling over daglichttoetreding was niet van toepassing, indien de aard van het werk zich tegen toetreding van daglicht verzette of indien in het werklokaal overdag door niemand gedurende meer dan twee uren arbeid werd verricht. En in artikel 5 van het Veiligheidsbesluit restgroepen was voor 'kantoorlokalen en andere besloten ruimten waar plaatsgebonden arbeid wordt verricht die in geringe mate contacten met zich meebrengt' bepaald dat deze moeten zijn voorzien van lichtopeningen waardoor het daglicht kan toetreden en waardoor er uitzicht is op de omgeving buiten het gebouw, waarvan het werklokaal deel uitmaakt. Volgens het vierde lid vond het artikel geen toepassing voor zover de aard van de werkzaamheden of de functie van de ruimte zich tegen toetreding van daglicht verzet dan wel indien in het werklokaal overdag door niemand gedurende meer dan twee uren arbeid werd verricht. Ook voor nachtverblijven, schaftlokalen en woonvertrekken was de regeling strenger. Een nachtverblijf moest volgens artikel 51 Veiligheidsbesluit voor fabrieken en werkplaatsen 1938 zijn voorzien van 'in de buitenlucht uitkomende ramen, die zoodanig kunnen worden geopend, dat de gezamenlijke doorlaatopening niet min30

der dan 1125 } let vloeroppervlak en in geen geval minder dan 0.40 ml bedraagt: het gezamenlijk lichtoppervlak der ramen moet ten minste 1130 van het vloeroppervlak bedragen '. En ondergrondse schaftlokalen en woonvertrekken waren evenmin toegestaan: overdag diende daar direct daglicht binnen te vallen en er moest zoveel mogelijk uitzicht op de omgeving zijn?". Voor ontspanningsruimten en nachtverblijven - schaftlokalen kennen we niet meer - zijn in het nieuwe besluit wel eisen opgenomen (artikel 3.20 en 3.21), maar daarin wordt niet meer over daglicht en uitzicht gesproken. Staat het nieuwe Arbeidsomstandighedenbesluit nu aan ondergrondse werkruimten in de weg? Ik ben er niet zeker van. Zo mogelijk zal rechtstreeks of door middel van lichtkoepels voor daglicht moeten worden gezorgd. Kan dat niet en verblijft men langer dan twee uur aaneen op de werkplaats, dan zal moeten worden vastgesteld of redelijkerwijs niet aan de eis van daglichttoetreding kan worden voldaan. Of helemaal geen daglichttoetreding toelaatbaar is, hangt af van de interpretatie van artikel 6.4, derde lid. Het Arbeidsomstandighedenbeleid wordt - zo blijkt uit de vele verwijzingen naar richtlijnen van de Raad van de Europese Gemeenschappen - voor een belangrijk deel in Europees verband bepaald. Dit illustreert dat een analyse van de juridische aspecten van ondergronds bouwen niet beperkt zou moeten blijven tot de Nederlandse regelgeving, maar ook het Europese recht zou moeten omvatten. 2.5.2. Bouwbesluit Tenslotte wordt hier ingegaan op de kwaliteitseisen die (ten behoeve van de gebruikers en de omgeving) in algemene zin aan bouwwerken moeten worden gesteld. Deze bouwtechnische eisen staan in het Bouwbesluit. Houden zij belemmeringen in voor ondergrondse bouwwerken? De voorschriften van het Bouwbesluit zijn tot vier uitgangspunten te herleiden: veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid en energiezuinigheid. Zoals wij ook al bij het arbeidsomstandighedenbeleid zagen, zijn vooral eisen aan daglichttoetreding en uitzicht van belang. '1

Ik vestig de aandacht op enkele bepalingen die voor het ondergrond~:bouwen mogelijk problemen opleveren. Ik volg daarbij een eerdere analyse die iA 1992 voor het Instituut voor Bouwrecht is opgesteld'". Voor nieuwbouw zijn drie bepalingen van belang: - artikel 39 voor woningen en woongebouwen

67. 68.

Art. 47, tweede lid, en de artikelen 53n, derde lid, en 54, vijfde lid Juridische knelpunten bij het ondergronds bouwen, juni 1992, Ir. A.G. Bregman en Prof. Mr. D.A. Lubach

- artikel 210 voor niet tot bewoning bestemde gebouwen - artikel 277 voor logies verblijven en logiesgebouwen. Aan woningen en woongebouwen worden volgens artikel 39 de hoogste eisen gesteld wat betreft daglichttoetreding en uitzicht: I. In het totaal van de uitwendige scheidingsconstructies van een verblijfsgebied moet, met het oog op de toetreding van daglicht en het uitzicht naar buiten, een equivalente daglichtoppervlakte als bedoeld in NEN 2057, aanwezig zijn, die, bepaald overeenkomstig die norm, ten minste gelijk is aan 10% van de vloeroppervlakte van het verblijfsgebied. 2. In het totaal van de uitwendige scheidingsconstructies van een verblijfsruimte moet, bepaald overeenkomstig NEN 2057, een equivalente daglichtoppervlakte als bedoeld in die norm, van ten minste 0,5 m2 aanwezig zijn.

Voor een niet tot bewoning bestemd gebouw geldt dat 'afhankelijk van bestemming en inrichting ... voldoende daglicht kan toetreden en vanuit dat gebied en die ruimte naar buiten kan worden gekeken't". En voor logiesverblijven en logiesgebouwen is bepaald dat het equivalente daglichtoppervlakte tenminste gelijk moet zijn aan 7 % van de vloeroppervlakte en tenminste 0,35 m-.

Als de gelijkwa, righeidsbepalingen geen soelaas bieden, is de enige uitweg artikel 7 Woningwet: de Minister van VROM kan in bijzondere gevallen vrijstelling verlenen. Voor ondergrondse experimenten zou dat kunnen helpen, maar het is wat magertjes, een structurele oplossing biedt het artikel niet. Tenslotte: het is duidelijk dat bij het schrijven van het Bouwbesluit niet echt rekening is gehouden met de mogelijkheid van ondergronds bouwen. Ik wijs nog op de volgende bepalingen. - Volgens artikel 29 moet het dak van een woning een voorziening hebben voor de opvang en afvoer van hemelwater. Is de toevoeging 'ter voorkoming van een voor de gezondheid onaanvaardbare situatie bij de woning of het woongebouw' een toelichtende motivering van deze bepaling of betekent deze dat als dat risico niet bestaat, een afvoer niet nodig is? Volgens artikel 49 moet tot een woning 'opdat in de buitenlucht voor het wonen kenmerkende activiteiten kunnen worden verricht, een niet-besloten, rechtstreeks vanuit de woning bereikbare ruimte (buitenruimte), niet zijnde een gemeenschappelijke verkeersruimte, behoren '72. In een groot aantal artikelen wordt gesproken van het 'aansluitende terrein', bij vluchtwegen. Wat moet daar ondergronds onder worden verstaan?

In hoeverre zijn deze strenge normen nu bindend? De systematiek van het Bouwbesluit'? brengt met zich mee dat van de strak geformuleerde eisen kan worden afgeweken als anderszins 'een mate van bescherming van de gezondheid kan worden geboden, die ten minste gelijk is aan de mate van bescherming die is beoogd met het desbetreffende bij of krachtens die artikelen gegeven voorschrift'." Hoe deze zogenaamde gelijkwaardigheidsbepalingen, die doen denken aan het onderscheid doel- en middelvoorschriften in de milieuwetgeving, hier uitwerken, is niet duidelijk. Kan kunstlicht dezelfde bescherming bieden als daglicht? Kan een mooi schilderij het uitzicht naar buiten vervangen? Het gaat hier om technische, althans niet-juridische vragen die ik niet kan beantwoorden. Wel teken ik daarbij aan dat de vragen mij überhaupt niet te beantwoorden lijken als het doel- wat wordt er tot op welk niveau beschermd - niet nauwkeurige er) kan worden omschreven. Kortom: het is onduidelijk of afwijking van de prestatie-eisen van het Bouwbesluit voor wat betreft lichttoetreding en uitzicht bij ondergronds bouwen mogelijk is.

bijv.

'I

!I~ ;

Het is jammer dat voor (ondergrondse) nieuwbouw B& W geen vrijstelling kunnen verlenen. De bevoegdheid tot vrijstelling is in hoofdstuk XIII van het besluit beperkt tot vernieuwen, veranderen of vergroten van gebouwen. 69. 70. 71.

Art. 210 Bouwbesluit Zie over het Bouwbesluit o.a. Hoofdlijnen Ruimtelijk Bestuursrecht, K.luwer1996, blz. 180 e.v. O.a. art. 40 Bouwbesluit

32

72.

Hier zou de gelijkwaardigheidsbepaling (art. 69) overigens wel een oplossing kunnen bieden.

3. DE BESLUITVORMING OVER ONDERGRONDS 3.1.

BOUWEr-..

Inleiding

In de inleiding van dit preadvies heb ik er al op gewezen dat het bij ondergronds bouwen om zeer verschillende projecten kan gaan: grote projecten (soms van nationaal belang) en kleine projecten; tracéprojecten (wegen, pijpleidingen), locatieprojecten (ondergrondse opslag, parkeergarages) en ontwikkelingsprojecten (cityprojecten). Het zal dan ook duidelijk zijn dat het niet mogelijk is één besluitvormingslijn voor ondergrondse bouwwerken te beschrijven. De 'nut en noodzaak-discussie' die deel uitmaakt van de besluitvorming over een project van nationaal belang ontbreekt als een besluit moet worden genomen over de ondergrondse parkeergarage van de buurman 73. Voor de ondergrondse opslag van afvalstoffen hoeft geen tracéprocedure te worden doorlopen. En een ondergronds distributiecentrum onder een weiland leidt tot andere besluiten dan een spoorwegtunnel door het Groene Hart. Deze verscheidenheid is het eerste probleem waarop ik stuit bij het beschrijven van de besluitvorming over ondergronds bouwen. Een tweede probleem is dat de lezer van dit hoofdstuk al snel de indruk zal hebben dat hij met een ander preadvies bezig is: een beschrijving van de besluitvorming over ondergronds bouwen is immers in feite niet anders dan een beschrijving van de besluitvorming over (grote of kleine) infrastructuurprojecten. Er bestaan geen specifieke besluiten of procedures voor ondergronds bouwen. Toch ontkom ik er niet aan om aandacht te geven aan de besluitvorming over grote infrastructuur. Daarin worden immers belangrijke beslissingen genomen over het al dan niet ondergronds gaan. Maar op welk moment in de procedure gebeurt dat? En worden dan wel alle relevante factoren evenwichtig afgewogen? En wat betekent deze gefaseerde besluitvorming voor de rechtsbescherming? Aan deze vragen kon (en wilde) ik niet voorbijgaan.

projecten" - waarc hierna meer - is dit de voorfase die leidt tot een 'projectbeslissing'. Een wat eigenaardige term die de indruk wekt dat over een project wordt beslist. Dat is dus niet zo; de beslissing is een strategische; zij houdt in dat er een project komt, maar wat voor is nog niet duidelijk (in de termen van het kabinet: er wordt besloten over de 'of-vraag', niet over 'de hoe-vraagP). Voor deze grote landelijke projecten is hier - in elk geval sinds het bedoelde kabinetsstandpunt - sprake van een afzonderlijk te onderscheiden fase in de besluitvorming. Voor andere door de overheid geëntameerde proj ecten gaat het in het algemeen niet om een afzonderlijke fase in de besluitvorming, maar worden 'nut en noodzaak' meegenomen in het eerste planologische of sectorale besluit dat over het project wordt genomen. Dat hoeft overigens niet, want niets houdt een gemeente tegen om een strategische beslissing dat voor een bepaald maatschappelijk probleem een bepaalde oplossingsrichting in aanmerking komt, aan advies en inspraak of zelfs een correctief referendum te onderwerpen. - De besluitvorming op hoofdlijnen (het beginselbesluit) De strategische beslissing leidt ertoe dat na bestuurlijk overleg, advies en inspraak een beginselbesluit over het project moet worden genomen. De term beginselbesluit komt uit het kabinetstandpunt over grote projecten en het WRR-rapport Besluiten over grote projecten" dat aan het kabinetsstandpunt ten grondslag heeft gelegen. Het beginselbesluit is gericht op rechtsgevolg en dus een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.

Fasering van de besluitvorming Ik onderscheid bij de besluitvorming over grote tracéprojecten de volgende deelfasen:

Voor een 'groot project van nationaal belang' is de project-pkb" van artikel 39 WRO (een concrete beslissing in een pkb) het beginselbesluit. Voor andere hoofdwegen, landelijke railwegen ofhoofdvaarwegen (die dus niet van nationaal belang zijn) is het standpunt van de Minister van Verkeer en Waterstaat (in overeenstemming met de Minister van VROM) naar aanleiding van de trajectnota van hoofdstuk 11van de Tracéwet het beginselbesluit. 77 Voor andere projecten dan die waarvoor een tracé moet worden vastgesteld, is het beginselbesluit in het algemeen het eerste planologische besluit dat in de mogelijke uitvoering van het project voorziet.

- Het identificeren van een project (de projectbeslissing). In deze fase gaat het om de vaststelling van het (maatschappelijk) probleem waarvoor een oplossing moet worden gezocht en het aangeven van globale oplossingsrichtingen. In de terminologie van het kabinetsstandpunt Besluitvorming over grote

- De uitvoeringsbesluiten 'I In deze fase krijgt het project nader vorm en worden de vergunningen ~erkregen die voor de uitvoering nodig zijn. Centraal staan hier de eisen waaraan het project moet voldoen.

73.

Nu is dat misschien niet eens helemaal waar: ook voor die parkeergarage worden nut en noodzaak afgewogen, maar dan niet door de overheid, maar door de initiatiefnemer zelf: de buurman dus. Het gaat er om of hij de kosten er voor over heeft. De overheid controleert - overeenkomstig het principe van de toelatingsplanologie - of het initiatief binnen de bestaande regels kan worden gerealiseerd.

74. 75. 76. 77.

Tweede Kamer, 1995-1996,24690, nr. 1 Tweede Kamer, 1996-1997,24690, nr. 3, blz. 17 WRR-rapport 1994,46, Sdu 1994 Zie artt. 9 tot en met 11 Tracéwet. 1<:

In het kabinetstandpunt over grote projecten wordt voor deze fas Jg onderscheiden tussen 'de uitvoeringsfase' 78, waarin het tracébesluit wordt genomen, en de 'vervolgprocedures' waarin de ruimtelijke plannen worden aangepast en de overige benodigde vergunningen (bouwvergunningen, kapvergunningen, etc.) worden verkregen.

3.2.

Fase 1: het identificeren

van een project (de projectbeslissing)

Grote infrastructuurprojecten bieden oplossingen voor grote maatschappelijke problemen. Als het goed is. Want in de praktijk blijkt men over de omvang van die problemen verschillend te denken. Is er wel een probleem met het transport van het Rotterdamse havengebied naar het achterland? Is er wel behoefte aan ondergronds openbaar vervoer in Amsterdam? De discussie over deze strategische vragen werd in de praktijk vertroebeld doordat tegelijkertijd over nut en noodzaak van een oplossing en over oplossingsvarianten werd gesproken. Zo waren bij de besluitvorming over de Betuwelijn tegelijkertijd de noodzaak van een dergelijke lijn (is vervoer over water niet mogelijk?) als de verschillende uitvoeringsvarianten (boortunnel, alternatieve tracés, verdiepte ligging, bakconstructies e.d.) aan de orde. De WRR wijst er in zijn rapport 'Besluiten over grote projecten' op dat het van belang is eerst strategische keuzen te maken over de aard en omvang van het probleem en de randvoorwaarden waarbinnen oplossingen worden gezocht voordat verder, in al zijn details, een project wordt uitgewerkt. Of de keuze 'ondergronds of niet' wordt gemaakt in het kader van de randvoorwaarden of als een 'detail' moet worden aangemerkt, is niet direct duidelijk. De WRR bepleit dat voor grote projecten eerst een strategisch traject wordt doorlopen, dat start met een aanvangsbesluit en eindigt met een projectbesluit. Het projectbesluit is het omslagpunt waar het eerste onderzoekstraject overgaat in de voorbereiding van een (beginsel)besluit. Bij het projectbesluit gaat het om een voorbereidingshandeling die geen externe effecten heeft. In het kabinetsstandpunt is dit idee overgenomen. Daarbij wordt erop gewezen dat een open voorbereidingsproces, waarbij alle belangen integraal worden afgewogen en waarbij niet bij voorbaat wordt ingezet op één van de mogelijke oplossingen, moet resulteren in politiek en maatschappelijk draagvlak voor het voor te bereiden project. Volgens het kabinetsstandpunt stelt het kabinet in de projectbeslissing vast ófwel dat wordt afgezien van het project ófwel dat het besproken probleem zodanig urgent is dat een oplossing gewenst is.

mingskaders wor ,erealiseerd, dan wel als groot project van nationaal belang. In het laatste geval wordt in een pkb een concrete beleidsbeslissing opgenomen die in de vervolgprocedure in acht moet worden genomen (artikel 39 WRO). De pkb wordt daarmee een pkb". De mededeling aan de Staten-Generaal, als bedoeld in artikel 2a, eerste lid, van de WRO, inhoudende het voornemen dat een dergelijke pkb" wordt voorbereid, is volgens het kabinetsstandpunt aan te merken als de projectbeslissing?", Tegen deze mededeling staat geen beroep open op grond van artikel 6:3 van de Algemene wet bestuursrecht, aldus nog steeds het kabinetsstandpunt. Opvallend is dat de terminologie in het kabinetstandpunt afwijkt van die in het WRR-advies: de strategische voorfase start met een aanvangsbeslissing en eindigt met een projectbeslissing. Dat zal zijn gebeurd, omdat hier in juridische zin niet sprake is van een besluit. Volgens artikel 1:3 Awb is een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. De aanvangsbeslissing en de projectbeslissing hebben evenwel nog geen beoogd rechtsgevolg. Maar is dat wel zo? Voor de aanvangsbeslissing is dat mijns inziens wel duidelijk. Deze beslissing geeft de concrete vraagstelling en de inhoudelijke reikwijdte van de voorfase aan. Zij kan worden beschouwd als een plan van aanpak om te komen tot een projectbeslissing (vormgeving communicatietraject, te verrichten onderzoek, tijdpad, instelling en samenstelling van een onafhankelijke begeleidingscommissie). Maar is de projectbeslissing geen besluit? Heeft deze niet zodanige externe effecten dat wel van een besluit moet worden gesproken? Dat daarover twijfel kan bestaan, blijkt wel uit de behandeling van de Tracéwet en hetgeen daarbij van de zijde van de regering over de mogelijkheid van beroep is verklaard'". Daar komt nog het volgende bij. Volgens het kabinetsstandpunt geeft de projectbeslissing, wat het kabinet aangaat, de hoofdlijnen aan voor de uiteindelijke oplossing. De projectbeslissing markeert, zoals de WRR aangeeft, het moment waarop het eerste onderzoekstraject overgaat in de gerichte voorbereiding van een beginselbesluit. De (economische) baten van het project zijn - afgewogen tegen de globale lasten, zoals een redelijk onderbouwde schatting van de kosten - voldoende aangetoond om positief te oordelen over nut en noodzaak van de realisatie. Oplossingsrichtingen die naar aanleiding van het overleg en het onderzoek als volstrekt ontoereikend worden aangemerkt, - zo schrijft het kabinet - zullen in de vervolgprocedure niet meer aan de orde komen. In de projectbeslissing worden deze ontoereikend bevonden oplossingen expliciet aangegeven. De prdjectbeslissing

79.

Volgens het kabinetsstandpunt wordt in de projectbeslissing ook vastgelegd of het project wordt aangemerkt als 'gewoon project' dat volgens de reguliere besluitvor-

78.

Ook weer een niet erg gelukkige benaming, want er wordt nog niets uitgevoerd.

,(:;

80.

Voor tracés die niet met een pkb" worden voorbereid maar met een trajectnota, kan de startnotitie voor de milieueffectrapportage, die - bij de grote projecten waar het hier over gaat - aan de vaststelling van de trajectnota vooraf gaat, als aanvangsbeslissing worden aangemerkt. Het standpunt van de Minister van Verkeer en Waterstaat waarin op basis van de trajectnota een voorkeurstracé wordt aangegeven (art. 11, eerste lid, Tracéwet), is vervolgens de projectbeslissing. Deze wordt uitgewerkt in een tracébesluit. Zie de citaten opgenomen op blz. 24 e.v. in deel 214, Tracéwet, Editie Schuurmans & Jordens

moet duidelijkheid verschaffen over de te kiezen uitvoeringsmodal. 1t (weg, water of rail) en over de (na de voorfase) nog openstaande oplossingen binnen die uitvoeringsmodaliteit'". Denkbaar is dus dat een ondergrondse variant voor een tracé reeds in dit stadium afvalt vanwege de daaraan verbonden kosten. En de conclusie moet zijn dat in dit stadium dus wel degelijk al voor het ondergronds bouwen cruciale beslissingen kunnen worden genomen. Ik ben van mening dat als over de mogelijkheden van (of de noodzakelijke voorwaarden voor) ondergrondse varianten beslissingen worden genomen, alle relevante overwegingen (maatschappelijk, economisch en milieu) evenwichtig moeten worden afgewogen. In dat verband verdient de relatie tussen de projectbeslissing en milieueffectrapportage de aandacht. Voor de grote projecten waar het hier om gaat, zal immers steeds een milieueffectrapport moeten worden opgesteld hetgeen ten doel heeft dat het milieu een volwaardige plaats in het besluitvormingsproces krijgt. De m.e.r.-procedure start met een startnotitie waarin wordt aangegeven waarop het milieueffectrapport betrekking heeft: probleemstelling, aard, omvang en plaats van de activiteit worden globaal in de startnotitie beschreven. Volgens het Kabinetsstandpunt over grote projecten geeft de te nemen projectbeslissing richting aan de inhoud van de startnotitie, en daarmee aan het uit te brengen MER. De beslissing, zo schrijft het kabinet, is 'kaderstellend' voor de in het kader van de pkb-procedure en uitvoeringsfase te voeren discussies'". De projectbeslissing kan pus tot gevolg hebben dat een ondergrondse variant voor een tracé niet in het milieueffectrapport behoeft te worden beschreven (in de termen van de m.e.r.-regeling: geen redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatief). Ik acht het gelet op de beoogde werking van de projectbeslissing niet uitgesloten dat deze beslissing daarmee zodanige materiële, normatieve elementen bevat dat van een besluit moet worden gesproken. Het is immers van tweeën één: of de projectbeslissing is een besluit en heeft (rechts)gevolgen voor de verdere besluitvorming, of de beslissing is dat niet, maar dan kunnen keuzen die in de 'trechtervormige' besluitvorming eerder zijn gemaakt, bij de verdere besluitvorming opnieuw ter discussie staan. Het kabinet is hier niet erg duidelijk over. Naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer werd geantwoord dat 'van de projectbeslissing, afhankelijk van de uitkomsten van het debat met de Tweede Kamer, met name op het punt van nut en noodzaak van het te realiseren project en de daarvoor mogelijke oplossingsrichtingen een politiek/bestuurlijke binding (kan) uitgaan. Een en ander doet er uiteraard niet aan af dat in het kader van de na de projectbeslissing te doorlopen pkb-procedure in welk kader in juridisch bindende zin wordt besloten over nut en noodzaak, alsmede over de (globale) locatie of tracering van het te realiseren project en vooral ook over de daaraan verbonden financiële consequenties, toch een accentversehui-

81. 82.

Tweede Kamer 1996-1997,24690, Tweede Kamer 1996-1997,24690,

nr. 3, blz.l6 nr. 3, blz. 6

ving kan plaatsvin in de weging van de diverse factoren besluitvorming door kabinet en parlement '83.

en belangen

bij de

Het gaat te ver in het kader van dit preadvies de projectbeslissing aan een nadere analyse te onderwerpen. Ik concludeer dat áls de projectbeslissing zoals beoogd geen externe werking heeft, zij haar waarde alleen kan ontlenen aan de kwaliteit van de onderbouwing. Maar die kwaliteit zal dan bij de verdere besluitvorming (en dus ook bij bezwaar en beroep) ten volle ter discussie kunnen staan. Op twee aspecten, die ik hiervoor al aanstipte, ga ik nader in: 1. Hoe interfereert de projectbeslissing met de regeling van milieueffectrapportage? 2. Staat er tegen de projectbeslissing bezwaar en beroep open? Ad 1: projectbeslissing en milieueffectrapportage In de voorfase van een groot project - die moet leiden tot de projectbeslissing over 'nut en noodzaak' - wordt nog geen milieueffectrapport gemaakt en heeft de Commissie voor de milieueffectrapportage dus geen formele betrokkenheid. Wel worden dan de milieuaspecten van de oplossingsrichtingen globaal verkend. De bij de aanvangsbeslissing ingestelde begeleidingscommissie heeft als taak 'de procesgang in de verschillende fasen van de besluitvorming te bewaken en kan daarbij ook adviseren over te onderzoeken milieugevolgen, eventueel na raadpleging van de Commissie voor de milieueffectrapportage'. Die commissie komt formeel pas in beeld, indien bij de projectbeslissing is besloten dat een pkb/m.e.r. procedure wordt gevolgd. De Commissie voor de milieueffectrapportage heeft de wettelijke taak om te adviseren over de richtlijnen voor het milieueffectrapport en later, na opstelling, over de inhoud van het rapporr". De commissie zal daarbij nagaan in hoeverre eerdere besluitvorming terecht als kaderstellend wordt aangemerkt en in hoeverre het milieubelang bij die eerdere besluiten een rol heeft gespeeld. Ook beoordeelt de commissie of een voorgenomen activiteit werkelijk nodig iS85• De commissie zal dan ook naar mijn oordeel (moeten) beoordelen of de overwegingen die aan de projectbeslissing ten grondslag liggen, vanuit milieuoptiek voldoende draagkrachtig zijn. De begeleidingscommissie heeft op dat vlak geen taak (al dient zij wel te beoordelen of de te nemen stappen in het besluitvormingsproces 'zorgvuldig en adequaat' zijn'"). !I: Om het risico dat zaken opnieuw ter discussie komen te staan, zo veel mogelijk te beperken, is daarom een minder vrijblijvende opstelling dan dat de begeleidings-

83. 84. 85. 86.

Tweede Kamer 1996-1997, 24690, nr. 3, blz. 8 Art!. 7.14 en 7.26 Wet milieubeheer Zie het Jaarverslag van de Commissie voor de milieueffectrapportage blz. 41 Tweede Kamer 1995-1996, 24690, nr. I, blz. 6

1994, m.e.r.-reeks

nr. SOa,

commissie 'eventueel de Commissie voor de milieueffectrapp ige zal raadplegen', gewenst. Naar mijn mening dient de Commissie voor de milieueffectrapportage in alle gevallen te adviseren over zowel de aanvangsbeslissing als de projectbeslissing. Dat kan de kwaliteit van de projectbeslissing alleen maar ten goede komen en daarmee leiden tot een verantwoorde keuze van de voorwaarden waaraan de (al dan niet ondergrondse) uitvoeringsvarianten moeten voldoen. Ad 2. Staat er tegen de projectbeslissing bezwaar en beroep open? Volgens het kabinet stuit de mogelijkheid van beroep tegen de projectbeslissing in het kader van een tracéprocedure af op artikel 6:3 Awb. Dat artikel sluit beroep uit tegen een beslissing 'inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit' (tenzij de beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft). Maar zoals hiervoor al is aangegeven, is het niet onmogelijk dat de beslissing vanwege haar materiële externe gevolgen als besluit moet worden aangemerkt. Bovendien kan juist vanwege die materiële gevolgen niet gezegd worden dat de projectbeslissing een beslissing 'inzake de procedure' is. Het is voor mij dan ook de vraag of artikel 6:3 Awb hier beroep uitsluit. Het is duidelijk dat het niet de bedoeling van het kabinet is dat tegen de projectbeslissing bezwaar en beroep open staan. De projectbeslissing, zo schrijft het kabinet, is voor een juridisch bindende' go/no go' -beslissing over de daadwerkelijke realisering van een groot project nog onvoldoende uitgekristalliseerd.Voor een dergelijke 'go/no go' beslissing - aldus nog steeds het kabinet - dient duidelijkheid te bestaan over de (globale) locatie oftracering van het project, de ruimtelijke, milieuhygiënische en landschappelijke inpassing daarvan en in het bijzonder over de aan het project te verbinden financiële consequenties. Die duidelijkheid wordt volgens het kabinetsstandpunt pas in de project pkb verschaft. Om tegen een beslissing beroep in te kunnen stellen, is echter niet van belang of het om een 'go/no go'-beslissing gaat. Bepalend is of het gaat om een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb en beroep niet is uitgesloten op grond van artikel 6:3 of afdeling 8.1.1. Awb. En of het om een besluit gaat, is zoals gezegd niet zeker. Het zou daarom de duidelijkheid ten goede komen als in algemene zin wordt bepaald dat tegen besluiten in het kader van de voorbereiding van een beginselbesluit over een groot project geen afzonderlijk beroep openstaat. Zoals de zaken er nu voorstaan, acht ik een beroep tegen een projectbeslissing waarin een ondergrondse variant voor een tracé wordt uitgesloten, niet bij voorbaat kansloos.

Voor tracés vooi .ofdwegen, landelijke railwegen en hoofdvaarwegen - die niet deel uitmaken van een groot project van nationaal belang - is het standpunt van de Minister van Verkeer en Waterstaat (in overeenstemming met de Minister van VROM) naar aanleiding van de trajectnota van hoofdstuk II van de Tracéwet het beginselbesluit. Dit standpunt is de basis voor de verdere besluitvorming (vaststelling tracébesluit). Voor een groot project van nationaal belang is de project-pkb" het beginselbesluit (een in een pkb opgenomen concrete beleidsbeslissing over een groot project van nationaal belang). De procedure is dan als volgt. Een ontwerp-besluit wordt ter inzage gelegd en toegezonden aan de Staten-Generaal. De openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb is van toepassing. Dat betekent een openbare kennisgeving, terinzagelegging en inspraak (tot uiterlijk vier weken na de termijn van terinzageligging die maximaal 12 weken bedraagt). Verder is er bestuurlijk overleg met andere overheden. Uiterlijk negen maanden na de terinzagelegging wordt het besluit aan de goedkeuring van de Tweede Kamer onderworpen. De Tweede Kamer kan aan gedeelten van het plan goedkeuring onthouden. Daarna komt de Eerste Kamer nog aan bod (uitdrukkelijke goedkeuring of een stilzwijgende goedkeuring als niet binnen vier weken tot behandeling van het plan wordt besloten). Voor zover bij een pkb sprake is van een besluit - en dat is bij concrete beleidsbeslissingen het geval - staat beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Ik neem aan dat (op grond van artikel 7: 1 Awb) niet eerst een bezwaarschrift hoeft te worden ingediend omdat het besluit aan goedkeuring (van de Staten-Generaal) is onderworpen'", Voor zover de concrete beleidsbeslissing wordt genomen ter voorbereiding van de vaststelling van een tracé op grond van de Tracéwet, start de beroepstermijn overigens later en is deze gelijk aan die van de termijn voor het instellen van beroep tegen het tracébesluit. De rechtsbeschermingsmogelijkheden worden zo zoveel mogelijk gebundeld'", 3.3.1. Relatie met eerdere beslissingen De relatie tussen de projectbeslissing (de mededeling aan de Staten-Generaal dat een concrete beleidsbeslissing in een pkb zal worden genomen) en het beginselbesluit (de concrete beleidsbeslissing die nog in een tracébesluit moetiworden uitge~: i

3.3.

Fase 2: de besluitvorming op hoofdlijnen (het beginselbesluit)

De strategische beslissing over een groot proj ect (de proj ectbeslissing) leidt ertoe dat na bestuurlijk overleg, advies en inspraak een beginselbesluit over het project wordt genomen. Het beginselbesluit stelt nut en noodzaak van het project vast en sluit de discussie daarover af. Het is bindend en legt de marges voor de vervolgbesluitvorming vast. a()

87.

88.

Zie voor een andere opvatting Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Prof. Mr. P.J.J. van Buuren, Dr, eh. Backes en Mr. A.AJ. de Gier. Hun argument is dat de Staten-Generaal geen bestuursorgaan is en dat dus geen sprake is van goedkeuring in de zin van de Awb (art. 10:25 Awb). Daartegenover staat het praktische argument dat men zich moeilijk iets kan voorstellen bij heroverweging van een (mogelijk gedeeltelijk!) door de Staten-Generaal goedgekeurd besluit .. Het is duidelijk dat de wetgever de samenloop van de artikelen 7: I en 10:25 Awb met art. 2a, tiende lid, Wro niet heeft overzien. Voordat tegen het tracébesluit beroep kan worden ingesteld, hoeft niet de bezwaarschriftprocedure te worden gevolgd (art. 15, vierde lid, slotzin, Tracéwet).

werkt) is interessant. Het debat over de projectbeslissing loopt voor ·t op het debat over de goedkeuring van de concrete beleidsbeslissing. Maar bij Q~ projectbeslissing zijn nog geen zienswijzen geuit en is nog geen formeel bestuurlijk overleg gevoerd. Ook ligt er nog geen milieueffectrapport en het is niet zeker of de VROMRaad is gehoord. Als de Tweede Kamer zelf om reacties gaat vragen, dreigen duidelijk doublures in de procedure. De projectbeslissing zal voor de Tweede Kamer ongetwijfeld aanleiding zijn voor een debat met het Kabiner" nu daarin een keuze wordt gemaakt over de uitvoeringsmodaliteit (weg, water of rail) en over de (na de voorfase) nog openstaande oplossingen binnen die uitvoeringsmodaliteit. Voorkomen moet worden dat dan al te veel in uitvoeringsdetails wordt getreden. Dat zal van de Tweede Kamer de nodige zelfdiscipline vragen.

Bedenkingen, bezv • ofberoep tegen vervolgbesluiten in bedenkingen tege., het tracébesluit?'.

kunnen geen grond vinden

ns: Concrete beleidsbeslissingen in een pkb" werken door in de verdere besluitvorming op grond van artikel 39 Wro. Volgens dit artikel worden bij de nadere besluitvorming de in de beleidsbeslissing aangegeven grenzen en beperkingen in acht genomen. Daarmee is natuurlijk nog niet zeker gesteld dat andere overheidsorganen medewerking verlenen. De hiervoor beschreven regeling van de artikelen 16 tot en met 20 Tracéwet en van hoofdstuk V Wro is dan van toepassing. De pkb" heeft tot gevolg dat met betrekking tot bestemmingsplanbepalingen geen zienswijzen, bedenkingen en beroep mogelijk zijn voorzover die bepalingen hun grondslag vinden in een concrete beleidsbeslissing'".

3.3.2. De doorwerking van het beginselbesluit De Tracéwet Voor zover het om de aanleg van een hoofdweg, landelijke railweg ofhoofdvaarweg gaat (zie artikel 1 Tracéwet) wordt het beginselbesluit uitgewerkt in een tracébesluit. De doorwerking van het tracébesluit is geregeld in hoofdstuk IV van de Tracéwet. Bij planologische vervolg besluiten moet het tracébesluit in acht worden genomen. Indien geen planologische medewerking wordt verleend, kan gebruik worden gemaakt van het interventie-instrumentarium van hoofdstuk V WRO, Dat betekent dat de Minister het betreffende overheidsorgaan een aanwijzing zal geven en zonodig - als aan de aanwijzing geen gevolg wordt gegeven - zelf het" planologische besluit zal nemen. Tegen het tracébesluit, de beslissing inzake planologische medewerking en de eventuele aanwijzing staat rechtstreeks beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak'". Bedenkingen, bezwaar en beroep tegen de besluiten waarmee daarna planologische medewerking wordt verleend (bijv. de vaststelling van het bestemmingsplan), kunnen vervolgens 'geen grond vinden in bedenkingen tegen het tracébesluit'?'. Indien een bestuursorgaan een andere vergunning die voor de aanleg nodig is, niet (tijdig) verleent, zal de betrokken verantwoordelijke minister deze verlenen'? 'met inachtneming van hetgeen daarvoor bij of krachtens de desbetreffende wet is bepaald'. In de praktijk zal dat nog wel eens tot aardige puzzels kunnen leiden, vooral als bij die wet niet alleen procedurele maar ook materiële eisen aan de besluitvorming zijn gesteld.

Nimby Voor andere dan tracéprojecten die van bovengemeentelijk belang zijn (bijvoorbeeld ondergrondse opslag van afvalstoffen) kan geen gebruik worden gemaakt van artikel 20 Tracéwet, maar staat de provinciale en de rijksoverheid wel het instrumentarium van de Wro ter beschikking: aanwijzingen om het project planologisch in te passen (artikel 37 en 38) en de uitnodiging tot en zonodig het geven van de vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan (artikel 40 tot en met 40b) en alle - ook de niet planologische - benodigde vergunningen (artikel 41). Voorwaarde voor de toepassing van deze 'Nimby' -bepalingen is wel dat verwezenlijking van het project in de naaste toekomst noodzakelijk is en naar het oordeel van GS of de Minister de besluitvorming omtrent de verwezenlijking ervan is vastgelopen. Het is hier niet de plaats om uitvoerig in te gaan op dit systeem van bepalingen dat in de Wro wat eufemistisch 'projectcoördinatie' wordt genoemd'". Hoewel van belang voor grootschalige projecten levert de besluitvorming over ondergronds bouwen hier geen specifieke problemen op. Ik verwijs voor nadere beschouwingen daarom naar de ruim beschikbare literatuur'".

93.

94. 95.

89. 90. 91. 92.

Tweede Kamer 1995-1996,24690, Art. 15, vierde lid, Tracéwet Art. 19, eerste lid, Tracéwet Art. 20 Tracéwet

nr, 1, blz. 7.

42

96.

'I

Zie voor een meer uitgebreide beschouwing over de besluitvorming in het kader t~n de Tracéwet en de doorwerking van het tracébesluit: Besluitvorming bij verkeersinfrastructuur.jnr. W Wijting, Bouwrecht 1997, blz. 287-298 i Artt. 24 en 28, zevende lid, Wro De gedachtegang achter deze bepalingen is immers 'als het niet goedschiks gaat, dan maar kwaadschiks' en doen we het zelf. Daarbij kan men beter spreken van projectbesluitvorming of projectinterventie dan van projectcoördinatie. Zie o.a. Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht blz. 315-317; Besluitvorming bij verkeersinfrastructuur, Mr. W Wijting, Bouwrecht 1997, blz. 287 e.v.; Snelheid van uitvoering onder Tracéwet, drs. 1.H.WM. Aarts, dr. 1. Huigen, mr. D.H. van de Rijdt, Bestuurswetenschappen 1995, blz. 278 e.v.; Spierballen, smeerolie en andere strategieën: nieuwe procedures voor grote projecten, 1. de Ridder, Bestuurswetenschappen 1997, blz. 11 e.v.

41

Belemmeringenwet verordeningen Het hiervoor beschreven stelsel van bepalingen stelt de provinciale of rijksoverheid in staat ervoor te zorgen dat een project van bovengemeentelijk belang planologisch mogelijk wordt gemaakt en dat de benodigde vergunningen worden verleend. Daarnaast kan het nodig zijn dat bepaalde algemene regels geen toepassing op het project vinden. Zo is het denkbaar dat het nodig is dat een absoluut verbod uit een provinciale of gemeentelijke verordening buiten werking wordt gesteld. Op grond van de Belemmeringenwet verordeningen kan dan - ook al biedt de betreffende regeling niet die mogelijkheid - een ontheffing worden verleend. Voorwaarde voor toepassing van deze wet is wel dat het gaat om een openbaar werk - dat bij Koninklijk besluit, door een Minister of door het provinciaal bestuur krachtens de wet is bevolen, of - ingevolge een bij of krachtens Koninklijk besluit verleende concessie tot stand wordt gebracht en waarvan het openbaar belang bij dat besluit is erkend, of - waarvan het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend?". Een druk gebruik van de Belemmeringenwet verordeningen is dan ook niet te verwachten. In dit verband wijs ik overigens op het voornemen bij de verdere uitbouw van de Algemene wet bestuursrecht ook aandacht te geven aan het onderwerp 'coördinatie van besluitvorming'. Het lijkt niet onverstandig daarbij te kijken na~r de mogelijkheid om de hiervoor beschreven coördinatie- en interventiebepalingen in één regeling op te nemen'".

3.4.

Fase 3: de uitvoeringsbesluiten

Welke besluiten? Na het beginselbesluit zullen afhankelijk van het project nog een groot aantal andere besluiten moeten worden genomen. Bij de aanleg van een hoofdweg, landelijke railweg of hoofdvaarweg wordt nu eerst het tracébesluit genomen. Verder gaat het behalve om de planologische inpassing, om besluiten als de bouwvergunning en mogelijk ook vergunningen op grond van de Wet milieubeheer, de Natuurbeschermingswet, de Ontgrondingenwet of een van de andere wettelijke regelingen die eerder, in hoofdstuk 2 van dit preadvies, zijn genoemd. Ook is denkbaar dat nog een saneringsplan op grond van de Wet bodembescherming moet worden goedgekeurd. Om welke besluiten het precies gaat is afhankelijk van de omstandigheden. De van toepassing zijnde publiekrechtelijke regelgeving verschilt ten principale nauwelijks bij ondergronds of bovengronds aanleggen van grote infrastructurele

97.

art. 1 Belemmeringenwet

98.

Zo ook Wijting, o.c. blz. 298

verordeningen,

Stb. 189, 129

projecten (snelweg en/of spoorlijnen). Het is denkbaar dat onder omstandigheden bovengrondse aanleg tot extra procedures zal leiden (sloopvergunningen, Monumentenwet, Natuurbeschermingswet, geluidszonering in bestemmingsplannen). Anderzijds zal voor ondergrondse aanleg soms een ontgrondingenvergunning nodig zijn die voor een bovengrondse variant achterwege kan blijven. Doorlooptijd 99 In de doorlooptijd van het besluitvormingsproces kan verschil ontstaan door de wijze waarop bij ondergrondse en bovengrondse tracés van inspraak- en beroepsmogelijkheden gebruik wordt gemaakt. Bij ondergrondse tracés zijn in het algemeen minder bezwaren te verwachten dan bij een bovengronds tracél'", Bezwaren tegen bovengrondse varianten kunnen tot uitdrukking komen in de hiervoor vermelde extra procedures die nodig zijn in verband met de bescherming van bijzondere objecten of woonbebouwing. De stroomlijning van procedures als gevolg van de tracéprocedure (en het daarbij opgestelde milieueffectrapport) en de Nimbybepalingen beperkt overigens wel het vertragende effect van inspraak- en beroepsprocedures. Duidelijk is dat de projectplanning bij meer procedures moeilijker beheersbaar wordt. Door een goede afstemming van de verschillende procedures, zowel inhoudelijk als bestuurlijk-organisatorisch, kan de beheersbaarheid worden vergroot. Bij het afwegen van varianten voor een project is dit een belangrijk aspect. De inschatting van de kosten en de financiering van het project worden immers mede bepaald door de termijn waarop het werk kan worden gerealiseerd. Het effect van een groot aantal bezwaren laat zich verder moeilijk inschatten. Op zichzelf behoeft de afhandeling van een groot aantal bezwaarschriften niet meer tijd te kosten dan de afhandeling van enkele bezwaarschriften. De termijn van afhandeling is afhankelijk van aard en inhoud van de bezwaren. Verder wijs ik er op dat een bezwaarschrift in het algemeen op zichzelf nog niet de werking van het besluit waartegen bezwaar wordt gemaakt, schorst. Ik behandel hierna enkele van de genoemde uitvoeringsbesluiten waarbij kanttekeningen maak die voor ondergrondse bouwwerken van belang zijn. 3.4.1. Planologische inpassing

ik wat

'I

II~

Nadat voor een groot project een beginselbesluit is genomen en zonodig een tracébesluit is vastgesteld, dient het project planologisch te worden ingepast (dus in een bestemmingsplan en zonodig in een streekplan te worden opgenomen). Daar waar

99.

Ik baseer mij hier op het rapport Procedurele en juridische effecten van ondergrondse vervoersinfrastructuur, opgesteld door Twijnstra Gudde voor het Civieltechnisch Centrum Uitvoering Research en Regelgeving, juli 1993, 100. Dat geldt voor de Betuwelijn, maar of dat ook voor de Noord-Zuid-lijn in Amsterdam zo is, kan worden betwijfeld.

geen besluitvorming langs de hiervoor geschetste lijnen van Tracvvet en Nimbybepalingen heeft plaatsgevonden, is het bestemmingsplan waarsch.j.ilijk het eerste plan dat in de aanleg voorziet, en dus tevens het beginselbesluit. Wat is nu de betekenis van het bestemmingsplan voor het ondergronds bouwen?

ten is een andere vraag: met arceringen? Kaarten die alleen met een 3D-bril met een rood en een groe .as kunnen worden gelezen? Kaarten op verschillende niveaus en kaarten met dwarsdoorsneden? Een boeiend probleem dat voor een eenvoudig jurist echter niet is op te lossen.

In algemene zin kan worden gesteld dat het bestemmingsplan de volgende functies vervult 1Ol : - een planningsfunctie: het plan geeft de te verwachten ruimtelijk ontwikkeling aan een programmafunctie: het plan geeft richting aan het toekomstig gemeentelijk beleid een normeringsfunctie: het plan is toetsingskader voor bouwplannen (via de bouwvergunning) en soms voor andere werkzaamheden (via de aanlegvergunning). Ook kunnen voorschriften voor het gebruik van gronden en opstallen worden opgenomen.

- De doeleindenomschrijving Indien het ondergronds ruimtegebruik niet in het plan is vastgelegd, betekent dat naar mijn mening niet dat vervolgens op elke aanvraag voor een ondergronds bouwproject vergunning moet worden verleend. Als verlening van een bouwvergunning de verwezenlijking van andere bovengrondse bestemmingen onmogelijk maakt, is het bouwplan waarvoor vergunning wordt gevraagd, in strijd met het bestemmingsplan. In zoverre hoeft ondergronds bouwen niet steeds expliciet te worden uitgesloten. Óf verlening van een bouwvergunning de verwezenlijking van andere bovengrondse bestemmingen onmogelijk maakt, is evenwel niet altijd direct duidelijk. Wat te denken van een aanvraag voor een bouwvergunning voor een ondergronds distributiecentrum in buitengebied waarvan de grond (althans op maaiveld) de bestemming weidegebied heeft? Mijns inziens moet dan niet alleen erop worden gelet ofhet weidegebied weidegebied kan blijven. Dat zal meestal niet het probleem zijn. Maar ook moet worden nagegaan of aspecten als de onvermijdelijke verkeersaantrekkende werking en de benodigde ventilatievoorzieningen e.d. niet met het plan botsen. Een en ander leidt mij tot de niet opzienbarende conclusie dat de vraag of een bepaalde ondergrondse bestemming die niet in een plan is opgenomen, kan worden gerealiseerd, steeds naar de omstandigheden van het geval zal moeten worden beoordeeld. Van belang is wel dat de vraag niet 'omgekeerd' wordt gesteld: het gaat er om dat het bestemmingsplan aan vergunningverlening voor het ondergrondse bouwwerk niet in de weg staat; het gaat er niet om dat het plan het bouwwerk expliciet mogelijk maakt. Wij kennen tenslotte een stelsel van toelatingsplanologie.

Reeds vanuit de planningsoptiek en om het eigen handelen te programmeren, zou het gewenst kunnen zijn het ondergronds ruimtegebruik in een bestemmingsplan vast te leggen. Het beschrijven van de gewenste ontwikkeling en de programmering daarvan (plan van aanpak, fasering, e.d) zijn onderwerpen die echter enige flexibiliteit vragen en daarom vooral thuis lijken te horen in de beschrijving in hoofdlijnen en de toelichting bij het plan. Vanuit een juridische invalshoek.bezien hebben deze onderdelen weinig zelfstandige betekenis'?'. Ik concentreer mij daarom op de normeringsfunctie van het plan. Daarbij gaat het om vragen als: moet een bouwvergunning worden verleend als het plan niet expliciet in ondergronds bouwen voorziet? welke belemmeringen en problemen leveren bestaande bestemmingsplanvoorschriften voor vergunningverlening voor het ondergronds bouwen op? Ik behandel een en ander hier\03 aan de hand van de verschillende onderdelen van het bestemmingsplan: de kaarten de doeleindenomschrijving de voorschriften. De kaart Reeds nu worden op de kaart dubbelbestemmingen aangegeven en het valt dus niet in te zien waarom dat met ondergronds bouwen niet zou kunnen. Hoe dat zou moe-

101. Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, blz. 23 102. Vgl. Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, blz. 30, waar er wel op wordt gewezen dat in de praktijk vaak voorschriften in een beschrijving in hoofdlijnen worden opgenomen. Die hebben vanzelfsprekend wel de gebruikelijke juridische betekenis. 103. Systematisch gezien horen deze vragen te worden beantwoord in paragraaf 3.4.2 waar de bouwvergunning wordt behandeld omdat het plan toetsingskader is voor de bouwvergunning. Het leek mij evenwel overzichtelijker de beschouwingen over het bestemmingsplan hier bijeen te houden.

46

Het vastleggen van een ondergrondse bestemming kan onder omstandigheden wenselijk en wellicht nodig zijn om mogelijk ongewenste (ondergrondse) ontwikkelingen te voorkomen, ook indien die de realisering van andere bestemmingen niet bemoeilijken. Plankaart, bestemmingen en voorschriften geven immers aan welke ontwikkelingen toelaatbaar zijn. Die wenselijkheid en noodzaak verschilt in principe niet van de wenselijkheid en noodzaak om het bovengrondse ruimtegebruik te regelen. In principe, want daar waar geen of slechts een enkele beperkte ondergrondse activiteit is te verwachten, is een 'bestemmingsplan voor ~e ondergrond' mijns inziens overbodig. i - De voorschriften De algemene gebruiksbepaling 'Het is verboden de in het bestemmingsplan begrepen gronden en de zich daarop bevindende bebouwing te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de bestemming of de daarbij behorende voorschriften.' \04 104. Ontleend aan art. II van het bestemmingsplan

IJ-oevers van de gemeente Amsterdam.

47

impliceert ook dat in ieder geval de positief aangeduide bestemrr '"gen niet in de wielen mogen worden gereden. Terzijde merk ik op dat als het de L. .doeling is - en dat is natuurlijk zo - dat het voorschrift ook op de ondergrond betrekking heeft, het beter is niet te spreken van 'de in het bestemmingsplan begrepen gronden en de zich daarop bevindende bebouwing' maar van 'de in het bestemmingsplan begrepen gronden en de zich binnen het plangebied bevindende bebouwing'. Bij het opstellen van voorschriftenl'" over rooilijnen en de in acht te nemen ruimte tussen gebouwen is er in het algemeen geen rekening mee gehouden dat deze ook 'ondergronds' moeten worden toegepast. Dat geldt eveneens voor een meetvoorschrift dat bepaalt dat 'de inhouden, oppervlakten en breedten van gebouwen worden gemeten buitenswerks en boven het peil van de begane grond '106. De Afdeling rechtspraak bepaalde dat een dergelijk (onzelfstandig, ondersteunend) voorschrift bij een ondergronds bouwplan niet letterlijk mag worden uitgelegd. De Afdeling stelde dat gemeten moest worden 'ter hoogte van' (vanaf?) de vloer van het gebouw. Zo zullen meer bepalingen, ook inhoudelijke, problemen kunnen opleveren. Bijvoorbeeld: er zijn brandveiligheidsvoorschriften voor 'gewone' gebouwen en hoogbouw, maar voldoen die ook voor 'diepbouw'? Een nadere analyse van deze en andere bepalingen is nodig om na te gaan of zij wijziging behoeven of dat met een vrijstelling of een teleologische interpretatie á la de Afdeling rechtspraak kan worden volstaan. Die analyse zou dan ook op de bouwverordening betrekking moeten hebben. Wat bijvoorbeeld te denken van artikel 2.5.2 van de modelbouwverordening: 'Terrein dat voor het verlenen van een bouwvergunning in aanmerking moet worden genomen, mag niet nog eens bij de verlening van een bouwvergunning voor een ander bouwwerk in aanmerking worden genomen.' Deze bepaling strekt er toe dat als bij een gebouw een zeker open terrein wordt geëist, dat terrein bij een volgende vergunningaanvraag niet nog eens wordt meegeteld. Moet een dergelijke bepaling nu ook bij ondergronds bouwen worden toegepast? Mijn stereometrisch inzicht is onvoldoende om een antwoord op deze vraag te kunnen geven. Naar ik heb begrepen, initieert het Centrum voor Ondergronds Bouwen een aantal proefprojecten waarin aan al deze voorschriften aandacht kan worden gegeven. 3.4.2. Bouwvergunning

op verontreinigd- bodem'?". Ik neem aan dat 'op' hier ook 'in' omvat en deze regels ook betrekking. .iben op ondergronds bouwen. Een nadere analyse is dus op zijn plaats. Bij de aanvraag voor een bouwvergunning moeten de resultaten van een verkennend bodemonderzoek worden overgelegd en - als dat eerste onderzoek daartoe aanleiding geeft - een rapport van een nader onderzoek en zonodig een saneringsplan. Artikel 2.1.5 van de Amsterdamse bouwverordening dat daartoe verplicht, kent de mogelijkheid van vrijstelling''". Deze vrijstelling van de onderzoekplicht is gekoppeld aan de aard en functie van het bouwwerk. Als aard en functie van het bouwwerk zodanig zijn dat een toets aan het verbod om te bouwen op verontreinigde grond daarvoor niet redelijk is, behoeft ook geen bodemonderzoek te worden gedaan. De desbetreffende artikelen luiden: Artikel 2.1.5 Onderzoek naar bodemverontreiniging.

1. Bij het indienen van de aanvraag om bouwvergunning

dient de aanvrager over te leggen.

gesteldheid van de bodem een onderzoeksrapport 2. Het onderzoeksrapport bestaat uit: 3. Burgemeester

en Wethouders

verlenen geheel of gedeeltelijk

vrijstelling

inzake de

van het

bepaalde in het eerste lid indien voor de toepassing van artikel 2.4.1 bij de gemeente reeds bruikbare onderzoeksresultaten beschikbaar zijn. 4. Het eerste lid is niet van toepassing indien vrijstelling is verleend op grond van artikel 2.4.1, derde lid. Artikel 2.4.1 Verbod tot bouwen op verontreinigde

grond.

1. Een bouwvergunningplichtig bouwwerk mag niet worden gebouwd op een zodanig verontreinigd terrein, dat schade of gevaar is te verwachten voor de gezondheid van de gebruikers of het milieu. 2. Burgemeester en Wethouders stellen richtlijnen vast, inhoudende een kwalitatief toetsingskader, ter uitwerking van het beoordelingsaspeet in het eerste lid, met inachtneming van het door de Gemeenteraad sanering.

geformuleerde

beleid op het gebied van bodem-

3. Burgemeester en Wethouders kunnen vrijstelling verlenen van het bepaalde in het eerste lid, in die situaties waarin, gelet op de aard van de werkzaamheden of de aard en de functie van het bouwwerk in relatie tot het doel van het verbod, e1'n toets aan de verbodsbepaling niet redelijk is. I:

De aanvraag voor een bouwvergunning wordt zoals hiervoor al is besproken, getoetst aan het bestemmingsplan, de bouwverordening en het Bouwbesluit. Van belang is dat de bouwverordening regels bevat over het tegengaan van bouwen

}

Deze bepalingen brengen mijns inziens met zich mee dat in het algemeen bij ondergrondse bouwplannen - zoals dat ook voor andere bouwplannen geldt - eerst bodemonderzoek moet worden uitgevoerd en een bouwverbod geldt als de bodem (ern-

105. Of deze voorschriften in een bestemmingsplan of in een uitwerkingsplan staan doet hier niet ter-

zake. 106. Uitbreidingsplan in onderdelen gemeente Zandvoort, geciteerd in Afdeling rechtspraak 3 september 1991, BR 1992, blz. 134 (Ondergrondse garage Zandvoort).

48

107. Deze regels zijn voorgeschreven in artikel 8, tweede lid, onder c, van de Woningwet. 108. Ik vraag mij af of hier, en met name bij artikel 2.4.1, niet een ontheffing is bedoeld.

49

stig) verontreinigd is. Maar is een toets aan de verbodsbepaling bi; ~n diepgelegen spoortunnel wel redelijk? Is in die gevallen bodemonderzoek nou.g? Het lijkt mij verdedigbaar dat bij die bouwwerken (gelet op de aard en functie) geen schade of gevaar is te verwachten voor de gezondheid van de gebruikers of het milieu zodat vrijstelling van de onderzoekverplichting en het bouwverbod op zijn plaats is. Of in dat geval de saneringsregeling van de Wet bodembescherming wel van toepassing is een vraag die hierna aan de orde komt. 3.4.3. Goedkeuring saneringsplan Indien de bodem waar gebouwd gaat worden, verontreinigd is en door het uitvoeren van de werkzaamheden verontreiniging wordt verminderd of verplaatst, is de sanerinsgregeling van de Wet bodembescherming van toepassing. Dat betekent dat in beginsel het voornemen tot het uitvoeren van die werkzaamheden aan gedeputeerde staten moet worden vermeld, onderzoek moet worden gedaan en - als het om een geval van ernstige verontreiniging gaat - een saneringsplan moet worden ingediend. De procedure voor de melding en de goedkeuring van het saneringsplan is geregeld in de provinciale milieuverordening. In de meeste gevallen van ondergronds bouwen zal deze regeling kunnen worden toegepast zoals dat ook gebeurt bij andere bovengrondse bouwwerkzaamheden waarbij grondverzet plaatsvindt. Maar hoe pakt de regeling uit wanneer een boortunnel wordt gegraven? Als gevolg van de boorwerkzaamheden komt een aanzienlijke hoeveelheid grond vrij en als deze verontreinigd is, is sprake van het verminderen van de verontreiniging van de bodem. Als voor de uitvoering van de werkzaamheden bekend is dat de bodem verontreinigd is, is de meldingsplicht van artikel 28 Wet bodembescherming van toepassing. Maar mijns inziens geldt die verplichting - en dus ook de verplichting om onderzoek te doen en zonodig een saneringsplan op te stellen - niet als vooraf niet duidelijk is dat de bodem verontreinigd is. Als vrijstelling van de onderzoekverplichting van de bouwverordening is verkregen en er niet anderszins aanwijzingen zijn dat de bodem is verontreinigd, geldt er bij een diepgelegen tunnel ook op grond van de Wet bodembescherming geen verplichting om een (verkennend of oriënterend) bodemonderzoek te doen. Er is immers geen voornemen om te saneren of verontreiniging te verminderen of te verplaatsen. Dat een dergelijk onderzoek wellicht wel raadzaam is, is een ander verhaal. De vrijkomende grond zal op een milieuverantwoorde wijze moeten worden verwijderd en het lijkt prettig als men weet wat men wat dat betreft kan verwachten. Daarbij gaat het evenwel om een activiteit die niet onder de werking van de Wet bodembescherming valt, maar waarop andere milieuregelingen betrekking hebben: vergunning of ontheffing op grond van de Wet milieubeheer voor het bewerken van afvalstoffen, regelingen voor het gebruik van secundaire grondstoffen, e.d.

3.4.4. Vergunn'

Wet milieubeheer

Eerder, in paragraaf 2.3, is er op gewezen dat waarschijnlijk bij alle vormen van ondergronds bouwen een vergunning op grond van de Wet milieubeheer nodig zal zijn in verband met de aanwezigheid van motoren of installaties. Die vergunning is dan nodig voor het oprichten en in werking hebben van de inrichting. Bij boortunnels speelt nog en ander aspect. Zoals in paragraaf 2.2 van het preadvies van Mr. Van den Berg is aangegeven wordt bij de Slurry Shield methode van boren een bentoniet-water-suspensie gebruikt die gemengd met de afgegraven grond naar het maaiveld wordt afgevoerd. Het mengsel wordt als verontreinigde grond aangemerkt. Bovengronds wordt de suspensie van de grond gescheiden. Het gaat hierbij om het bewerken van een afvalstof. Dat kan betekenen dat: als het bewerken gedurende wat langere tijd op dezelfde plaats gebeurt, sprake is van een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer en een vergunning op grond van hoofdstuk 8 van die wet nodig is, of - als het niet om een inrichting gaat, maar wel om gevaarlijk afval, een ontheffing nodig is van het verbod om gevaarlijk afval buiten een inrichting te bewerkeri'"? en - als het niet-gevaarlijk afval betreft dat buiten een inrichting door een mobiele installatie wordt bewerkt, mogelijk de provinciale milieuverordening daarvoor een regeling bevat'!". 3.4.5. vergunning Natuurbeschermingswet Zoals eerder is geconstateerd, is het erg afhankelijk van de situatie of een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet nodig is. Maar als dat het geval is moet rekening worden gehouden met een procedure van (maximaal) zes maanden. In dat verband is een uitspraak van de Afdeling geschillen van bestuur!" interessant waarin is bepaald dat indien niet voldoende vaststaat dat de gevraagde werkzaamheden bij inwilliging van de aanvraag door of vanwege de aanvrager kunnen worden uitgevoerd, reeds om die reden geen aanleiding bestaat om de gevraagde vergunning te verlenen. Dat roept de vraag op wat de plaats van deze vergunningprocedure is ten opzichte van de andere procedures en in het bijzonder tegen de achtergrond van Tracéwet en Nimbywetgeving. Ik neem aan dat v910rdat 'voldoende vaststaan' niet nodig is dat andere noodzakelijke besluiten 0tf:erroepelijk zijn geworden. 'I'

109. Artt. 10.43 en 10.47 Wet milieubeheer. IlO. Zie de artt. 10.26 en 10.27 Wet milieubeheer. lil. Afdeling geschillen van bestuur 21 september 1990, M en R 1991, blz. 234

50

51

4. DE REALISATIE VAN HET PROJECT

Op diverse ontwikkelingen die zich tijdens het realiseren van het project kunnen voordoen, is hiervoor al ingegaan (onverwachte archeologische vondsten in paragraaf 2.3.2; afvalverwijdering in paragraaf 3.4.4). Ik noem hier nog enkele gebeurtenissen die zich bij de realisatie van het project kunnen voordoen en die vanuit publiekrechtelijk oogpunt interessant zijn.

4. Er vindt een 'gewoon voorval in een inrichting plaats. Als zich in een __.richting een ongewoon voorval voordoet met (dreigende) nadelige gevolgen voor het milieu, moet degene die de inrichting drijft (de vergunninghouder) onmiddellijk maatregelen nemen. Hij moet het voorval melden aan het bevoegd gezag. I IS

I. Er treden verzakkingen op bij het ondergronds bouwen Kan de overheid de bouwer dwingen maatregelen te nemen, bijvoorbeeld wanneer door het ondergronds bouwen de fundering van bestaande gebouwen verzakt? Mijns inziens kan dat in ieder geval niet op grond van de Woningwet. Het instrument daarvoor zou dan de aanschrijving moeten zijn, maar de aanschrijving kan alleen worden gericht tot 'degene die als eigenaar of uit andere hoofde tot het treffen van voorzieningen bevoegd iS'112.Ook lijkt het mij niet mogelijk een 'herstelplicht' als voorschrift aan een andere vergunning te verbinden. In het algemeen zal degene die schade ondervindt van het ondergronds bouwen, dus langs de civielrechtelijke weg verhaal moeten halen 113. 2. Er komt verontreinigde

grond vrij. In het algemeen zal tevoren bodemonderzoek zijn gedaan, en komt.de bouwer (als het goed is) niet voor verrassingen te staan. Als dat wel het geval is, dienen alsnog monsters te worden genomen en te worden geanalyseerd. Voor de vraag of de verontreinigde grond kan worden gereinigd, zal meestal het advies van het Service Centrum Grondreiniging moeten worden gevraagd. Voor de (her)bruikbaarheid zijn het Bouwstoffenbesluit en het provinciale interimbeleid Werken met secundaire grondstoffen van belang.

3. Er ontstaat plotseling bodemverontreiniging. Als bij het uitvoeren van de werkzaamheden bodemverontreiniging ontstaat, dient dat zo spoedig mogelijk te worden gemeld aan gedeputeerde staten en moeten maatregelen worden genomen om de verontreiniging weg te nemen of te beperken 114.Gedeputeerde staten kunnen daarvoor aanwijzingen geven, waaronder dat advies bij het Service Centrum Grondreiniging wordt ingewonnen over de reinigbaarheid van de grond. Indien de verontreiniging het gevolg is van een ongewoon voorval komen gedeputeerde staten en de commissaris van de Koningin de bevoegdheden toe van artikel 30 e.v. van de Wet bodembescherming (bevel handeling te staken of maatregelen te nemen, etc.).

112. Art. 14 Woningwet. 113. Zie daarvoor het preadvies van mr. Van den Berg. 114. Artt. 13 en 27 Wet bodembescherming,

52

'1

!I,

115. Art. 17.1 e.v. Wet milieubeheer

53

5. BEHEER EN GEBRUIK

Nadat het project is gerealiseerd, kan het in gebruik worden genomen. In dit hoofdstuk komen aspecten aan de orde die specifiek zijn voor het beheer en het gebruik van het ondergrondse bouwwerk. Ik ga daarbij alleen in op de publiekrechtelijke aspecten van de gebruiksfase, zoals het arbeidsomstandighedenbeleid, het veiligheidsbeleid en de sociale veiligheid van ondergrondse werken. Aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het gebruik en de privaatrechtelijke aspecten van de exploitatie blijven dan ook buiten beschouwing. 5.1.

AREO-aspecten

In paragraaf 2.5.1 ben ik ingegaan op de mogelijkheid om ondergronds woningen en werkplaatsen te bouwen. Daarbij bleek dat het Bouwbesluit voor ondergrondse woningen problemen oplevert en ook valt te betwijfelen of het Arbeidsomstandighedenbesluit ondergrondse werkplaatsen mogelijk maakt. Nu zal er natuurlijk desondanks ondergronds gewerkt worden, bijvoorbeeld bij het gebruik van tunnels, bij het onderhoud en beheer daarvan en bij het gebruik, beheer en onderhoud van ondergrondse opslagruimten. Op deze werkzaamheden zijn van toepassing het Arbeidsomstandighedenbesluit, de ministeriële Arbeidsomstandighedenregeling-" en de daarop betrekking hebbende beleidsregels'!? en - voor de te gebruiken apparaten - de Wet gevaarlijke werktuigen. Wat de arbeidsomstandighedenproblematiek betreft, is het ondergronds bouwen niet zodanig specifiek dat deze regelingen niet zouden voldoen. Wel is de vraag of aanvullende regelingen nodig zijn. Wat dat betreft is het interessant om de ontwikkeling te volgen die het arbeidsomstandighedenbeleid met betrekking tot de mijnbouwsector doormaakt. Momenteel is een wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet op de gevaarlijke werktuigen in procedure om deze wetten ook op de mijnbouwsector van toepassing te laten zijn!". Ook op dat terrein is men tot de conclusie gekomen dat een geheel eigen regime voor de arbeidsomstandigheden niet nodig is (en alleen maar lastig bij de implementatie van Europese richtlijnen die in het algemeen op de arbeidsomstandigheden betrekking hebben). Maar wel wordt met een artikelsgewijze vergelijking van de bestaande regelgeving onderzocht welke bepalingen met betrekking tot arbeidsomstandigheden en gevaarlijke werktuigen: in de mijnwetgeving kunnen vervallen omdat deze letterlijk dan wel naar hun inhoud reeds voorkomen in de arbo- of gevaarlijke werktuigen-wetgeving, dan wel aan de bepalingen geen behoefte meer bestaat 116. Staatscourant 2 april 1997, nr. 63 117. Staatscourant 27 juni 1997 118. Tweede Kamer 25030

~ zodanig onlr "1akelijk verbonden zijn met de specifieke eisen van de mijnbouwsector 1.._. deze zich niet lenen voor neerlegging in de arbo- en gevaarlijke werktuigenregelgeving en in de mijnwetgeving zouden moeten worden gehandhaafd. Hoewel het onderzoek nog niet geheel is afgerond, bevestigt dit volgens de Staatssecretaris van Sociale Zaken en de Minister van Economische Zaken de gemaakte inschatting dat veel bepalingen uit de mijnwetgeving kunnen vervallen en dat met een relatief geringe aanpassing van de arbo- en gevaarlijke werktuigenwetgeving (algemene maatregelen van bestuur) kan worden volstaan I 19. Het lijkt mij nuttig als wordt nagegaan in hoeverre deze inventarisatie ook bouwstenen oplevert voor het arbeidsomstandighedenbeleid voor andere vormen van ondergronds werken dan in de mijnbouw. 5.2.

Veiligheidsbeleid

Vanuit verschillende invalshoeken zijn regels vastgesteld die het niveau van de veiligheid bepalen. In eerdere paragrafen zijn daarvan al voorbeelden aan de orde geweest: de Arbeidsomstandighedenwet, het Arbeidsomstandighedenbesluit, het Bouwbesluit'P, de Wet milieubeheer, de Spoorwegwet, de vervoerswetgeving. Daarnaast zijn - in willekeurige volgorde - onder meer van belang de Bouwverordening, de Algemene plaatselijke verordening (APV), de Gemeentewet, de uitvoeringsregelingen voor het vervoer van gevaarlijke stoffen op grond van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen, de Wet rampen en zware ongevallen en de Brandweerwet 1985. Niet alleen eisen op grond van deze wettelijke regelingen zijn voor het veiligheidsniveau van belang, maar ook wat er in de privaatrechtelijke sfeer (bijvoorbeeld eisen die verzekeringsmaatschappijen stellen) en wat er in de 'omgeving' gebeurt (organisatie en sterkte brandweer, e.d.). Het gegeven dat de eisen vanuit verschillende invalshoeken zijn opgesteld, leidt ertoe dat het gewenste veiligheidsniveau niet altijd of niet steeds op de meest efficiënte wijze wordt gerealiseerd omdat onvoldoende afstemming heeft plaatsgevonden. Het gevolg daarvan kan zijn dat er in bepaalde gevallen tegengestelde (bijvoorbeeld brandveiligheid tegen inbraakveiligheid), dubbele, te lhoge of onvoldoende beveiligingseisen worden gesteld. f Om deze afstemming te bewerkstelligen hebben het ministerie van Binnenlandse Zaken en het Centrum voor Ondergronds Bouwen besloten gezamenlijk een (deel)beveiligingsconcept ondergrondse bouwwerken te maken. Inmiddels is een deel-

119. Tweede Kamer 1996-1997, 25030, nr 5, blz. 4 120. Zo bevatten de artikelen 392 e.v. regels over vluchtmogelijkheden, e.d.

54

55

brandwerende

voorzieningen

concept Spoorwegtunnels opgesteld dat uitsluitend bestemd is vor ~oederenvervoer. Een dergelijk beveiligingsconcept is dus geen regelgeving, maar geeft een overzicht van mogelijke risico's, doelstellingen van het veiligheidsbeleid en van de beveiligingsmaatregelen en -voorzieningen op hoofdlijnen. Daarbij kan worden onderscheiden naar de verschillende onderdelen van de veiligheidsketen: pro-actie, preventie, preparatie, repressie en nazorg. De onderdelen pro-actie en preparatie zijn van grote betekenis voor het ontwerp van het project!". Het opstellen van deze beveiligingsconcepten is zeer nuttig. Het kan leiden tot meer uniforme veiligheidseisen en zonodig aanvullende regelgeving. Wel vraag ik mij af of de bestuurlijk-juridische dimensie niet wat onderbelicht blijft. Voor zover mij bekend hebben de concepten vooral betrekking op scenario's en maatregelen, maar wordt niet aangegeven welk (overheids)orgaan wanneer waarvoor verantwoordelijk is. Hoe verhouden zich de verschillende bevoegdheden op grond van bijvoorbeeld de Brandweerwet 1985 en de Wet rampen en zware ongevallen met de private eigendom van een tunnel? En wat is de rol van de tunnelbeheerder bij het opstellen van een rampbestrijdingsplan? Vragen van bestuurlijk-juridische aard die ongetwijfeld nog met vele zijn aan te vullen. Weliswaar zijn het niet aspecten die specifiek bij ondergrondse bouwprojecten spelen, maar desondanks zou daaraan bij de ontwikkeling van de beveiligingsconcepten aandacht moeten worden gegeven. Voor het vervoer van gevaarlijke stoffen over land (en dat kan ook ondergronds) of per spoor zijn de Wet vervoer gevaarlijke stoffen en de daarop gebaseerde uitvoeringsregelingen van belang. Voor wat betreft het vervoer van gevaarlijke stoffen door buisleidingen is niets geregeld. De in paragraaf 2.1.2 genoemde circulaire van de Minister van VROM is van betekenis voor de besluitvorming in het kader van de ruimtelijke ordening (dus voor de aanleg van leidingen en het bouwen in de omgeving van een leiding). Een specifieke regeling voor het vervoer van gevaarlijke stoffen door buisleidingen ontbreekt. De Wet vervoer gevaarlijke stoffen is van toepassing op het vervoeren van gevaarlijke stoffen met een vervoermiddel en is dus niet van toepassing op transport door buisleidingen. Op grond van artikel 9 Wet bodembescherming kunnen wel bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot het transporteren (met behulp van pijpleidingen of andere leidingen) van bij die maatregel aan te geven stoffen die de bodem kunnen verontreinigen of aantasten. Aan deze mogelijkheid is echter geen uitvoering gegeven. Een regeling zou overigens alleen de bescherming van de bodem en dus niet, althans niet direct, de veiligheid van gebruikers kunnen dienen.

Via de provinciale milieuverordening (op grond van artikel 1.2 Wet milieubeheer) kunnen de provii. es regels stellen voor het vervoer van gevaarlijke stoffen door buisleidingen. Deze regels zouden betrekking kunnen hebben op het beheer en het onderhoud van leidingen en het toezicht daarop door de provincie. Een overweging om een dergelijke regeling te treffen zou kunnen zijn dat in geval van een incident de kans groot is dat de provincie zal worden aangesproken op het gevoerde risicobeleid. Zonder een regeling in de provinciale milieuverordening beschikt de provincie niet over instrumenten om dat beleid handen en voeten te geven. Op dit moment heeft nog geen enkele provincie een regeling getroffen. En of het zover komt, is niet zeker; in Den Haag schijnt ook gedacht te worden aan een wettelijke regeling voor het vervoer van gevaarlijke stoffen door buisleidingen.

5.3.

Sociale veiligheid

In algemene zin heeft de wijze van bouwen geen invloed heeft op de sociale veiligheidsaspecten van ondergrondse bouwwerken tijdens de beheerfase. De aspecten die betrekking hebben op arbeidsomstandigheden, zijn hiervoor reeds belicht. Het voert in het licht van dit preadvies te ver uitgebreid in te gaan op de sociale veiligheidsproblematiek op ondergrondse stations, ondergrondse werkomgevingen en ondergrondse woonomgevingen. In beginsel gelden ook ondergronds de normale bevoegdheden en verantwoordelijkheden, bijvoorbeeld voor de handhaving van de openbare orde. Al is het natuurlijk wel de vraag in hoeverre bij een ondergronds bouwwerk dat niet door de overheid wordt geëxploiteerd, sprake is van openbare orde. Omdat deze situatie niet anders is dan bij bijvoorbeeld in Hoog Catherijne of Schiphol, wordt daar niet verder op ingegaan. Wel sta ik kort stil bij de verantwoordelijkheid van de eigenaarlbeheerder ten aanzien van ongenode gasten in de tunnel omdat daarvoor specifieke regelingen gelden.

Spoorwegen Met betrekking tot spoorwegen is in artikel 43 van de Spoorwegwet bepaald: Het is aan elk, wie het uit de aard zijner betrekking niet vrij staat, verboden, buiten toestemming van de bestuurders van de dienst, of van hem, wie dit door de bestuurders is opgedragen, langs of op de spoorweg te lopen ofte rijden '1

Artikel 44 ziet op het gebruik van de spoorweg door dieren en luidlr \

Het is verboden, buiten de toestemming

in het vorige artikel bedoeld, paarden,

vee of

andere dieren langs of op de spoorweg te drijven of te laten lopen. 121. Bijvoorbeeld wat betreft de vluchtroutes. Artikel 10 van het metroreglement geeft aan dat als de afstand tussen twee stations meer bedraagt dan 900 meter er een nooduitgang moet worden aangebracht. Voor goederenvervoer wil men een grens van 600 meter hanteren en bij de Noord-Zuidlijn wordt zelfs gesproken over een afstand van 300 meter. Het is duidelijk dat dit grote consequenties heeft zowel voor het ontwerp als voor de kostenramingen en de omgeving.

Uit het vorenstaande blijkt dat in de wet geregeld is dat het gebruiken van de spoorweg door derden is verboden. Tevens geven de artikelen 18 en 19 van het RDHL aan dat de spoorweg op de daarin aangegeven wijze dient te worden afgesloten. Bij de ondergrondse bouwwerken zal dit er veelal op neer komen dat bij de ingangen

56

57

van de tunnels adequate voorzieningen voor de afsluiting (bijv. b- werken of sloten) aanwezig moeten zijn. Dit geldt uiteraard ook voor vluchtwegen en luchtwegen naar het ondergrondse bouwwerk toe. Het RDHL geeft aanvullende bepalingen voor het gebruik en de afsluiting van stations. Alhoewel hierin niet expliciet wordt verwezen naar ondergrondse stations mag ervan worden uitgegaan dat deze bepalingen ook op deze ondergrondse stations van toepassing zijn. Indien de wettelijke afsluitingen van de spoorweg aanwezig zijn, is degene die zich toch op de spoorweg bevindt in overtreding en dient hij de gevolgen daarvan zelf te dragen.

Metro De artikelen 43 en 44 van de Spoorwegwet zijn van overeenkomstige toepassing op de metrolijnen: zie artikel 4a van de Lokaalspoor- en Tramwegwet. Het Metroreglement'P bepaalt in artikel 16 dat de spoorweg moet zijn afgesloten. De conclusies zoals hiervoor vermeld ten aanzien van spoorwegen zijn derhalve identiek ten aanzien van metrosporen'P. (Rijks) wegen Het gebruik van (rijks)wegen door andere categorieën gebruikers dan waarvoor de weg bedoeld is c.q. is opengesteld, is geregeld in de Wegenverkeerswetgeving. In het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens zijn hiervoor nadere bepalingen opgenomen. Deze bepalingen zijn ook in ondergrondse bouwwerken onverkort van toepassing.

6. DE BEËINDIG{NG VAN HET WERK

Volgens artikel 10 van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming zorgt degene die een bouwstof op of in de bodem gebruikt, er voor dat die bouwstof wordt verwijderd in geval het deel van het werk waarvan de bouwstof deel uitmaakt, wordt verwijderd. Er geldt derhalve op grond van het Bouwstoffenbesluit geen verplichting om na beëindiging van het gebruik van het werk alle bestanddelen, materialen etc. te verwijderen. Die verplichting is er alleen als het werk zelf wordt verwijderd. Dat is niet onbegrijpelijk omdat na beëindiging van het oorspronkelijke gebruik van het werk hergebruik mogelijk is. Zo wordt er al jaren gesproken over de nieuwe bestemming die de oude, niet meer als zodanig in gebruik zijnde autotunnel onder het Mr. Visserplein in Amsterdam moet krijgen: een rollerdisco? ruimte voor het organiseren van houseparty's? een ondergronds verzetsmuseum? een cultureel mediacafé met restaurant? 124. Duidelijk is dat er geen verplichting is de tunnel te verwijderen. Of een dergelijke verplichting gewenst is, is afhankelijk van de aard van het ondergrondse (bouw)werk. Maar stel dat de overheid wil dat het (bouw)werk verwijderd wordt, zijn er dan andere mogelijkheden om dit publiekrechtelijk te regelen of is zij aangewezen op een aanvullende privaatrechtelijke regeling? Kan aan een bouwvergunning of vergunning op grond van de Wet milieubeheer het voorschrift worden verbonden dat al hetgeen in de bodem is gebracht na beëindiging van het gebruik moet worden verwijderd? Voor de bouwvergunning wordt die vraag ontkennend beantwoord. Aan de bouwvergunning mogen volgens artikel 56, derde lid, Woningwet slechts voorwaarden worden verbonden die strekken ter bescherming van de belangen, ten behoeve waarvan de voorschriften strekken krachtens welke de vergunning wordt verleend en waaraan het bouwwerk, waarop de aanvraag betrekking heeft, moet voldoen. De vergunning heeft betrekking op het bouwwerk en niet op het gebruik van het bouwwerk en hetgeen daarna zou moeten geschieden. Afgifte van de bouwvergunning mag niet afhankelijk worden gesteld van het voldoen aan een voorwaarde omtrent het toekomstige gebruik-". Als vrijstelling van het plan nodig is, zijn er wellicht meer mogelijkheden. Aan die vrijstelling kunnen voorwaarden worden verbonden ter bescherming van de belangen ten behoeve waarvan de bepalingen waarvan vrijstelling wordt'verleend, in het plan zijn opgenomenl". Het zal erg van de omstandigheden afhan,n of die belangen met verwijdering van het bouwwerk na gebruik gediend zijn. Aan de vergunning op grond van de Wet milieubeheer worden voorschriften verbonden die nodig zijn ter bescherming van het milieu. Daarbij kan worden bepaald i

122. Besluit van 30 oktober 1981, Staatsblad nr, 700 123. Uit informatie van vertegenwoordigers van de REI blijkt dat in de praktijk het gebruik van de aanwezige lange ondergrondse metrotunnel door onbevoegden slechts sporadisch voorkomt, en dan met name alleen nog in de winterperiode. Om e.e.a. tegen te gaan worden de toegangen tot de stations 's nachts wel afgesloten en wordt de verlichting uitgedaan.

58

124. Parool 28 mei 1997 125. VzAfdeling rechtspraak 31 mei 1979, BR 1979, blz. 833; AB 1980,26 126. Art. 15, derde lid, en 19, eerste lid, laatste volzin, WRO

59

dat de voorschriften nadat de vergunning haar gelding heeft vert-ven, gedurende een daarbij aangegeven termijn van kracht blijven. Op deze wijze an een verwijderingsplicht worden opgelegd, maar die heeft slechts betrekking op hetgeen direct met de inrichting samenhangt. Voor tunnels, buisleidingen e.d. biedt de Wet milieubeheer dus geen soelaas.

7. CONCLUSIfC

Het is moeilijk tot een samenhangende slotbeschouwing te komen na de beschrijving van een zo grote verscheidenheid aan publiekrechtelijke regelingen. Ik doe toch een poging waarbij ik enkele conclusies herhaal die gaan over de behoefte aan nader onderzoek of over de noodzaak bestaande regelingen te wijzigen of aan te vullen. De bestaande regelgeving maakt het naar mijn mening mogelijk tot een evenwichtige afweging van en besluitvorming over het ondergronds ruimtegebruik te komen. In hoofdzaak zijn de regelingen die op het ondergronds bouwen van toepassing zijn en de vragen die daarbij spelen, dezelfde als bij bovengrondse bouwwerken. Een specifieke regeling voor het ondergronds ruimtegebruik is dan ook niet nodig. Bij de besluitvorming over grote infrastructuurprojecten is het van belang ofbij de eerste beslissingen (met name de projectbeslissing) randvoorwaarden voor oplossingsrichtingen worden vastgesteld waardoor ondergrondse varianten bij voorbaat afvallen. Voor zover dat het geval is, moet de beslissing wellicht als een besluit worden aangemerkt waartegen bezwaar en beroep openstaat. Verder heb ik er aandacht voor gevraagd de Commissie voor de milieueffectrapportage in een vroeg stadium in te schakelen. Voor de doorwerking van het beginsel besluit in de verdere besluitvorming is het instrumentarium van de Tracéwet, de Wet op de ruimtelijke ordening en de Belemmeringenwet verordeningen van belang. Het lijkt mij nuttig als bij de verdere uitbouw van de Algemene wet bestuursrecht met het onderwerp 'coördinatie van besluitvorming' ook gekeken wordt of deze coördinatie- en interventiebepalingen in één regeling kunnen worden opgenomen. De van toepassing zijnde publiekrechtelijke regelgeving verschilt ten principale nauwelijks bij ondergronds of bovengronds aanleggen van grote infrastructurele projecten (snelwegen enJof spoorlijnen). Het is denkbaar dat onder omstandigheden bovengrondse aanleg tot extra procedures zal leiden (sloopvergunningen, Monumentenwet, Natuurbeschermingswet, geluidszonering in bestemmingsplannen). Anderzijds zal voor ondergrondse aanleg soms een ontgrondingenvergunning nodig zijn die voor een bovengrondse variant achterwege kan blijven. '.1 In de doorlooptijd van het besluitvormingsproces kan verschil Jitstaan door de wijze waarop bij ondergrondse en bovengrondse tracés van inspraak- en beroepsmogelijkheden gebruik wordt gemaakt. \

Wanneer wij de verschillende wettelijke regelingen meer in detail bekijken, zijn er natuurlijk wel verschillen. Daarop hebben de meeste van de in de vorige hoofdstukken getrokken conclusies betrekking.

60

61

Voor verschillende regelingen zou moeten worden nagegaan of de inhoud of redactie van de bepalingen, voorschriften etc. voor ondergrondse bou erken wel voldoet. Dat geldt voor: - de VNG-brochure 'Bedrijven en milieuzonering' - het rekening houden met een derde dimensie bij de zoneringsbepalingen van de Wet geluidhinder - het actualiseren van de gebruiksbeperkingen van de Spoorwegwetgeving (waarbij het moderniseren van de gehele spoorwegwetgeving valt te overwegen) - het Bouwbesluit waarvan ik maar enkele bepalingen aan een analyse heb kunnen onderwerpen - bestemmingsplanvoorschriften en bepalingen van de bouwverordening (veiligheid, bebouwingsvoorschriften; afstanden en maten).

Mr B. van r -n Berg

Privaatrechtelijke aspecten van ondergronds bouwen

Bij sommige bepalingen die ik heb onderzocht, is niet helemaal duidelijk of zij 'ondergronds' bruikbaar zijn en zal jurisprudentie moeten worden afgewacht: - de bepalingen over daglichttoetreding in het Arbeidsomstandighedenbesluit - de bepalingen over daglichttoetreding en uitzicht van het Bouwbesluit. Verder zijn in verband met het Verdrag van Valletta aanvullende wettelijke regelingen nodig ter bescherming van het archeologisch erfgoed (aanpassing Besluit milieueffectrapportage om eisen te kunnen stellen aan de archeologische gegevens die een milieueffectrapport moet bevatten en een wettelijke voorziening voor de financiering van archeologische verrichtingen). ' Een analyse van de mijnwetgeving zou voor het ondergronds bouwen nuttig kunnen zijn. Dat zou kunnen leiden tot een checklist van onderwerpen waaraan bij het ontwerpen van ondergrondse bouwwerken aandacht moet worden gegeven. Ook de analyse in hoeverre voor de mijnbouwsector bijzondere bepalingen voor het arbeidsomstandighedenbeleid zouden moeten gelden, is hierbij van belang. Tenslotte: uit de analyse blijkt dat veel regelingen tot stand zijn gekomen zonder dat de opstellers er stil bij hebben gestaan dat zij ook op ondergronds bouwen toegepast zouden kunnen of moeten worden. Met de toegenomen belangstelling voor het ondergronds bouwen is men nu gewaarschuwd. De jurist zal driedimensionaal moeten leren denken. 'I

11: \ i

62

VOORWOORD

Wanneer men zich ten doel heeft gesteld de privaatrechtelijke aspecten van ondergronds bouwen in beeld te brengen en eenmaal achter de schrijftafel heeft plaatsgenomen, dan beseft men eerst wat daarvan de consequenties zijn. Het gehele private bouwrecht trekt in een visioen voorbij. Waar (überhaupt) te beginnen. Naar mate de tijd vorderde doken er steeds meer onderwerpen op die - hoewel vaak zijdelings aan ondergronds bouwen rakend - toch ook het vermelden waard leken. Dat een dergelijke brede aanpak noodzakelijkerwijs heeft geresulteerd in een soms summiere behandeling van de aan de orde komende onderwerpen, mag dus niet bevreemden. Eén van de gevaren van het behandelen van een dergelijk boeiend thema is dat men zich al te gemakkelijk laat meeslepen in allerlei technische details. Voor een aantal aspecten is het overigens niet goed mogelijk om daaraan voorbij te gaan. Een verwijzing naar techniek wordt in dit preadvies dan ook niet uit de weg gegaan. Vanuit de praktijk gezien is het juist het inzicht in de specifieke techniek die aan ondergronds bouwen eigen is - en het gevoel voor grond, water, beton en donkere diepten dat daaruit resulteert - dat het mogelijk maakt om de noodzakelijke nuancering en verdieping aan te brengen in de privaatrechtelijke beschouwing van het thema. Dit preadvies is in nauwe samenwerking met de volgende personen tot stand gekomen: - Mw. mr N.M. de Koek, Juriste, Afdeling AKI, NS Railinfrabeheer B. V; - Mr B.S. ten Kate, Advocaat Nysingh Bitter & de Vries Robbé, Arnhem, voor NS Railinfrabeheer B.v., Afdeling GJZ, betrokken bij onteigeningskwesties, v.w.b. Deel 3; - Dhr. G.J. Tieeken, Hoofd JBI, Regio Noordoost, en mw. mr A.H.EM. Wij ers, Juriste, Afdeling GJZ, beiden van NS Railinfrabeheer B.v., v.w.b. Deel 5. Ik dank hen in het bijzonder voor de wijze waarop - in een immer prettige en constructieve sfeer - tot het uiteindelijke resultaat is gekomen.

'I

I

1

\

65

LIJST VAN VERKORT AANGEHAALDE

Asser-Mijnssen-Davids-

LITERATUUR

Van Vellen II

e. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Zakenrecht, Zakelijke

rech-

ten, bewerkt door WJ.M. Davids, EH.J. Mijnssen, A.A. van Velten, Deventer 1996. Van den Berg, diss. M.A.M.e.

van den Berg, Samenwerkingsvormen

Instituut voor Bouwrecht Monografieën,

in de bouw, diss. KU, Brabant, Tilburg 1990, Stichting

nr. 8, Kluwer, Deventer 1990.

Vàn den Berg en Jansen, Gezichtspunten M.A.M.e.

van den Berg en e.E.e.

wer - Gezichtspunten,

Jansen, De contractuele aansprakelijkheid

in: De ontwerpende

van de ontwerpende

bou-

bouwer, pp. 97-103, Deventer 1996.

Van den Berg, Verdeling van aansprakelijkheden M.A.M.e.

van den Berg, Verdeling van aansprakelijkheden

men, in: De ontwerpende

en risico's bij moderne bouwcontractvor-

bouwer, pp. 59-96, Deventer 1996.

De Boer, Concepten, aansprakelijkheid

en risico

De Boer, Turnkey en design & construct,

concepten, aansprakelijkheid

en risico, in: De ontwerpende

bouwer, pp. 197-216, Deventer 1996. Den Drijver, Praktijkboek J.E.EM. den Drijver-Van Rijckevorsel,

Praktijkboek

onroerend goed, Losbladige uitgave, Deventer.

Jansen, Grondbeginselen e.E.e.

Jansen, Grondbeginselen

van moderne bouwcontractvormen,

in: De ontwerpende

bouwer,

pp. 3-

57, Deventer 1996. Janssen, Naar een balans tussen theorie en praktijk H.WR.A.M.

Janssen,

balans tussen juridische

De contractuele

aansprakelijkheid

theorie en economische

van de ontwerpende

realiteit, in: De ontwerpende

aannemer

- Naar een

bouwer, pp.

165-196,

Deventer 1996. Goudsrnit 1989

'I

J.J. Goudsmit, Verschuivende patronen, nieuwe structuren; juridische bewegingen in d~!bOuw, in: De ver-

,

anderende bouwopgave, preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht, publikatie nr. F7, Deventer

1989.

Van Marissing, diss. J.P.L. van Marissing, De regelgeving voor overheidsopdrachten

op het gebied van de Europese

schap en de GATT, alsmede de gevolgen hiervan voor de Nederlandse

67

Gemeen-

regelgeving, diss., Deventer

1995.

1. INLEIDING

liln de Meent, diss. G.WA. van de Meent, Overheidsaanbestedingen:

de EG-rechtelijke

context, di, ,Deventer

1995.

1.1.

Nederland gaat ondergronds

Menheere en Pollalis S.C.M. Menheere en S.N.Pollalis, Case Studies on Build Operate and Transfer, TU Delft, Middelharnis 1996. liln Nouhuys, Commentaar vanuit de invalshoek van de opdrachtgever J.W van Nouhuys, De contractuele aansprakelijkheid uit de invalshoek van de opdrachtgever, Parlementaire

Geschiedenis Boek 5

Parlementaire

geschiedenis

van de ontwerpende

bouwer - Commentaar

van-

in: De ontwerpende bouwer, pp. 107-121, Deventer 1996.

van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 5, Zakelijke rechten, door C.l.

van Zeben e.a., Deventer 1981. Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek E.H. Pijnacker Hordijk en G.W van der Bend, Aanbestedingsrecht, Nederlandse Aanbestedingsrecht,

Handboek

van het Europese

en

Den Haag, 1996.

Ploeger 1997 H.D. Ploeger, Recht de grond in - een rechtsvergelijkende de aanleg van boortunnels,

Nederland, en met name het westelijk deel daarvan, raakt vol! Met een gemiddelde bevolkingsdichtheid van 457 inwoners per km2 en uitschieters tot 6467 inwoners per km2 in de Randstad, bereiken we zo langzamerhand de grenzen aan de groei. Bovendien slibben de randstedelijke gebieden in snel tempo dicht. Voor de onderbouwing van die stelling hebben we nu geen club van Rome meer nodig. We ondervinden de gevolgen thans dagelijks aan den lijve. In 1996 hadden we in het westen van het land bijna 11000 files.' Westelijk Nederland kampt, op z'n zachtst gezegd, met ruimte- en bereikbaarheidsproblemen.

onderzoeksopdracht

studie naar de privaatrechtelijke

van Rijkswaterstaat,

aspecten van

Leiden, 1997.

De Ridder 1994 H.A.J. de Ridder, Design & Construct of complex civil engineering systems, Delft 1994. Reeser Cuperus, Risico- en aansprakelijkheidsverdeling L.D.G. Reeser Cuperus, Risico- en aansprakelijkheidsverdeling

in 'turnkey' -contracten,

in: De ontwer-

pende bouwer, pp. 139-154, Deventer 1996. Reijnen, Waar gewerkt wordt, worden fouten gemaakt M.G.H.A. Reijnen, Waar gewerkt wordt, worden fouten gemaakt, in: De ontwerpende

bouwer, pp. 237-

263, Deventer 1996.

Nederland als distributieland wil een naam hooghouden. Aan de ene kant moeten de mainports als Schiphol en Europoort bereikbaar blijven en aan de andere kant moet de Randstad leefbaar blijven. Bereikbaarheid is alleen mogelijk als de verbindende infrastructuur in capacitaire zin voldoende is. Daarvoor is aanleg van nieuwe of capaciteitsvergroting van bestaande infrastructuur noodzakelijk. Dat staat echter op gespannen voet met leefbaarheid. De ruimte is immers beperkt beschikbaar en vooral 'kostbaar'. Niet slechts in financiële zin, maar zeker ook in de zin van het beslag op het leefmilieu, waaronder aspecten als wooncomfort en recreatie. Welvaart staat inmiddels op gespannen voet met welzijn. 'Een forse ingreep in de bestaande ruimtelijke ordening om het transport van personen en goederen gaande te houden, is helaas niet meer mogelijk zonder dat dit vanuit vele maatschappelijke geledingen weerstanden oproept.' 2 Het oplossen van infrastructurele knelpunten vraagt om een nieuwe aanpak. Deze lijkt onlangs te zijn gevonden. 'Onder onze voeten ligt een derde dimensie waar we nauwelijks iets mee doen " aldus de Minister van Verkeer en Waterstaat bij de start van het boorproces van de Tweede Heinenoordtunnel in maart 1997. 'Het boren van de Heinenoordtunnel is niet meer of minder dan het aanboren van de toekomst.'De derde dimensie is gevonden als 'de' oplossing voor het bereikbaarheidsprobleem, zonder dat daarbij de bovengrond hoeft te worden aangetast. Bereikbaarheid en leefbaarheid zijn daarmee losgekoppeld.

Schippers, Historisch bronnenonderzoek H. Schippers, Ondergronds

Bouwen, een historisch bronnenonderzoek,

liln der Veer, Commentaar

van de klassieke, niet bouwende ontwerper

D. van der Veer, De contractuele aansprakelijkheid

Eindhoven,1996.

van de ontwerpende bouwer: een commentaar van de

klassieke, niet bouwende ontwerper, in: De ontwerpende bouwer, pp. 219-236, Deventer 1996. liln Wijngaarden, Hoofdstukken M.A. van Wijngaarden,

De vraag om ondergrondse oplossingen lijkt thans een explosievei:groei door te maken. Naast de Tweede Heinenoordtunnel staan er immers nog eiin reeks boortunnelprojecten op stapel: de Noord-Zuid lijnen in Amsterdam en Rotterdam, de Westerscheldetunnel, de boortunnels in de Betuweroute en de Hogesnelheidslijn Zuid, het ondergrondse distributienetwerk Schiphol-Aalsmeer. Nederland gaat ervoor. Maar dan ondergronds!

Bouwrecht

hoofdstukken

Bouwrecht deel 14, Zwolle, 1992.

68

1. 2.

Bron: CBS 1996. Aldus H. Oud, Voorzitter Afdeling voor Tunneltechniek en Ondergrondse werken van het KIVI, ter gelegenheid van het 25 jarig bestaan van die afdeling op 22 oktober 1996.

69

Ondergronds bouwen heeft lange tijd slechts op de bijzondere r "mgstelling vanuit de technische invalshoek mogen rekenen. Nu de eerste boortu •.•ielprojecten zijn gestart blijkt ook het juridische veld geïnteresseerd te zijn. Het thema brengt immers een reeks specifieke aspecten met zich mee, zoals bijvoorbeeld het driedimensionaal bestemmen, het dubbel grondgebruik en daarmee samenhangende eigendomsvraagstukken, de bijzondere aan ondergronds bouwen klevende risico's. Dit preadvies behandelt de privaatrechtelijke aspecten van ondergronds bouwen.

1.2.

Indeling van het preadvies

Ondergronds bouwen is een thema dat zonder nadere afbakening al snel zal verzanden in de opsomming van een onoverkomelijke hoeveelheid typen 'bouwwerken', met elk de in privaatrechtelijk opzicht eigen bijzonderheden. Er kan bij ondergronds bouwen immers zowel worden gedacht aan het in de straat aanbrengen van putjes ten behoeve van hemelwaterafvoer op de riolering als aan het inrichten van de zoutkoepels in het noordoostelijke deel van Nederland als opslagplaats voor atoomafval. Een dergelijke opzet zou een boekwerk van vele honderden pagina's hebben opgeleverd en binnen het gegeven tijdsbestek zeker niet zijn te realiseren. In Deel 1 (hoofdstuk 2) van dit preadvies wordt daarom aan de hand van de verschillende toegepaste bouwmethodes een nadere afbakening van het onderwerp gegeven. Vervolgens wordt ingegaan op de gangbare technieken en di daarbij gehanteerde terminologie.

Ondergronds bouw-u is een tamelijk nieuwe bezigheid in Nederland. Op basis van vergelijkingen me. eds in het buitenland uitgevoerde projecten blijkt dat het ook niet geheel risicoloos is. In Deel 4 (hoofdstuk 10) komen de aan ondergronds bouwen inherente risico's aan de orde, en wordt een voorstel gedaan met betrekking tot de wijze waarop in het contract met de uitvoerende partij tot een rechtvaardige risicoverdeling kan worden gekomen. Nadat het werk is gerealiseerd zal het veelal worden overgedragen aan een beheerorganisatie, die is belast met de zorg voor de instandhouding daarvan. In Deel 5 (hoofdstuk 11) worden verschillende relevante aspecten van beheer en onderhoud behandeld, waarbij met name het aansprakelijkheidsrecht aan de orde komt. Voorts wordt ingegaan op het einde aan het beheer. In Deel 6 wordt tenslotte een samenvattende slotbeschouwing gegeven met betrekking tot de in de delen 2 tot en met 5 aan de orde gekomen privaatrechtelijke aspecten van ondergronds bouwen.

Vrijwel direct nadat de opdrachtgever heeft besloten dat hij een ondergronds bouwwerk zal aanleggen komt de vraag aan de orde wie hem het best kunnen helpen om zijn doelstelling te realiseren. Dan zal de opdrachtgever voor zijn project een contracteringsstrategie moeten uitstippelen, waarbij hij een aantal keuzes heeft te maken. Deel 2 van dit preadvies gaat in op aspecten van de aan de orde zijnde keuzes, waarbij in hoofdstuk 3 de in aanmerking komende bouworganisaties worden behandeld en hoofdstuk 4 nader in gaat op de contractvorming met de bij ontwerp en bouw betrokken partijen. Hoofdstuk 5 kaart tenslotte de methodes aan waarmee de benodigde partijen door de opdrachtgever kunnen worden aangetrokken. Voordat de uitvoerende partij de eerste spa in de grond kan steken, zal de opdrachtgever ervoor moeten zorgen dat hij de nodige zeggenschap heeft over het werkterrein waarop en waarin het werk zal worden uitgevoerd. De wijze waarop tot zeggenschap kan worden gekomen wordt behandeld in Deel 3, waarbij hoofdstuk 6 eerst het algemene kader schetst en vervolgens in hoofdstuk 7 wordt ingegaan op de wegen die de opdrachtgever zou kunnen bewandelen opdat hij de benodigde rechten verwerft. Omdat eigendomsverwerving via de weg van onteigening steevast gepaard gaat met schadeloosstelling van de onteigende, behandelt hoofdstuk 8 de relevante aspecten van schade en schaderegelingen. Ten slotte worden in hoofdstuk 9 een aantal voorstellen voor wetgevingsaanpassing gedaan.

70

'I

1,1

71

L. ArbAKJ::N1NLJ

2.1.

eN 1eCHNIEK

Ondergronds bouwen: een afbakening

Mag Nederland eerst onlangs de derde dimensie als oplossing voor het gebrek aan bovengrondse ruimte hebben gevonden, in andere landen was men er toch echt eerder bij. Ondergronds bouwen in stedelijke gebieden is namelijk oud.' De Beschaafde mens heeft een rijke traditie op het gebied van ondergronds bouwen voor infrastructuur. Een sprekend voorbeeld hiervan is te vinden bij de Perzen die rond het jaar 1000 ondergrondse leidingstelsels voor irrigatiedoeleinden groeven met een lengte van tientallen kilometers. De hierbij voorkomende instortingen kostten echter veel mensen (vaak kinderen) het leven. Wanneer, om Nederland niet op een al te grote achterstand te plaatsen, de 'echte' geschiedenis van het tunnelbouwen maar wordt overslagen, kan onder andere worden gewezen op de in de laatste helft van de negentiende eeuw gerealiseerde metro's in Londen, New Vork en Parijs. Men hoort echter met beide voeten op de grond te blijven. Deswege moet worden gemeld dat toch ook in Nederland al geruime tijd de benutting van de ondergrond als oplossing wordt gehanteerd, zij het niet altijd direct vanuit het perspectief van ruimtegebrek. Voorbeelden zijn onder andere de bij Valkenburg in de mergelgrotten uitgehouwen grotwoningen, de vluchttunnels bij de vestingwerken, de ondergrondse plaggenhutten van de Drentse en Friese veenbouwers, de wertkelders langs de Amsterdamse en Utrechtse grachten. Meer recente voorbeelden van ondergronds bouwen zijn de verkeers- en spoorwegtunnels, de metro's in Rotterdam en Amsterdam en de ondergrondse winkelcentra en parkeervoorzieningen. Dat er in Nederland een minder lange geschiedenis is op het gebied van ondergronds bouwen heeft vast te maken met de relatief slappe bodem die in ons land wordt aangetroffen en die bijzondere eisen aan de bouw stelt. Nederland heeft zich daarom bijvoorbeeld toe moeten leggen op complexere en kostbaarder tunneltechnieken dan die welke in het buitenland werden toegepast. Dit heeft ertoe geleid dat eerst in 1941 de eerste rivierkruisende tunnel - de Maastunnel te Rotterdam - kon worden geopend, wat voor die tijd een technisch hoogstandje mag worden genoemd. Het gaat te ver om hier ook de privaatrechtelijke aspecten van grotwoning- of plaggenhuttenbouw te behandelen. Om het begrip 'ondergronds bouwen' in het kader van dit preadvies nader inhoud te geven kan er dus niet aan worden ontkomen dat een nadere afbakening wordt gegeven. Onder de noemer 'ondergronds bouwen' is in de met name technisch georiënteerde literatuur een verscheidenheid aan toepassingen en bijbehorende bouwmethodes onderkend. Ondergronds bouwen wordt vanuit die invalshoek omschreven als: 'betrekking hebbend op bovenmaaiveldse ruimten die worden afgedekt met grond, en ruimten in de grond die in verleden en 3.

De start van de tunnelbouwtraditie wordt gevonden in het Babylonische Schippers, Historisch bronnenonderzoek, o.c. p. 13.

74

Rijk, ruim 2000 Be. Zie

heden door de mens met verschillende doeleinden zijn gebruikt.' Voor wat de toepassingen van OL gronds bouwen betreft wordt traditioneel onderscheid gemaakt tussen:" verblijf (wonen, werken, bescherming en recreëren); transport (tunnels voor personen, goederen etc. alsmede kabelinfrastructuur); - opslag (gas, aardolie, agrarische producten etc.) en - overige toepassingen (parkeergarages etc.). Waar het de boven maaiveld aangelegde toepassingen betreft die met wat grond worden afgedekt krijg ik nu niet direct het gevoel dat het daarbij over 'ondergronds bouwen' gaat. Het preadvies gaat daar dan ook niet op in. Ook waar het wèl om toepassingen onder maaiveldniveau gaat is mijns inziens een verdere afbakening nodig, met name vanuit het perspectief van de bij de aanleg daarvan toegepaste bouwmethodes. Cut & cover Bij de meeste methodes wordt er niet echt ondergronds gebouwd, maar wordt alleen, door middel van zogenaamde 'cut & cover' methodes, een uiteindelijk ondergronds bouwwerk gerealiseerd. De cut & covermethodes hebben gemeen dat er eerst een bouwkuip wordt ingericht waarin wordt ontgraven (cut), waarna het werk vanaf maaiveldniveau wordt aangelegd. Hierbij wordt de bodem en grondwaterstand ter plaatse van de constructie, voorafgaand aan de bouw tijdelijk verlaagd tot het niveau van de onderzijde van de aan te leggen constructie, die vervolgens insitu wordt gebouwd. Door het werk daarna aan de bovenzijde met grond of een betonnen dek af te dichten (cover) ontstaat tenslotte een ondergronds bouwwerk. Bij deze methode is het dus nodig om een kostbare droge bouwkuip te bouwen. Daar waar het niet mogelijk is met damwanden een droge bouwkuip te maken kan gebruik gemaakt worden van nog kostbaarder methodes als het bevriezen of injecteren van de omliggende bodem. Voorbeelden van de cut & covermethode zijn vrijwel alle niet-waterkruisende tunnels c.q. tunneldelen, waaronder de bestaande metro-lijnen te Amsterdam en Rotterdam, de Willemspoortunnel en de verdiepte spoorliggingen te Rijswijk en Best. Daarnaast zijn ook vrijwel alle parkeergarages, kelders, ondergrondse winkelcentra en zelfs een aantal opslagplaatsen met behulp van deze methode aangelegd. Zinktunnels 'I Bij waterkruisingen is het onmogelijk om een droge bouwput te cr~ëren en wordt in Nederland gebruik gemaakt van de zogenaamde afzink-methode. Bij deze methode wordt er kruislings op de rivier-as een funderingsbed gemaakt waarin elders geprefabriceerde tunnelelementen worden afgezonken en aan elkaar gekoppeld. Een knelpunt bij deze methode is dat een groot bouwdok beschikbaar moet zijn vanwaar de tunnelelementen (afmetingen ca.lOO x 20 x lOm) eenvoudig naar de 4. 5.

Schippers, Historisch bronnenonderzoek, Schippers, Historisch bronnenonderzoek,

o.c. p. 4. o.c. p. 6.

75

bouwlocatie kunnen worden gesleept. In Nederland is feiteliik slechts één zo'n bouwdok aanwezig (Barendrecht). De toeritten op de oevers .ar de afgezonken tunnel worden vaak in 'cut & cover' uitgevoerd. In Nederland is de zinktunnelmethode sinds het begin van de veertiger jaren toegepast. Voorbeelden zijn vrijwel alle tot op de dag van vandaag gerealiseerde waterkruisende tunnels, waaronder de Maastunnel, Coentunnel, Wijkertunnel en de Willemspoortunnel. Pneumatisch aftinken Een derde wijze van bouwen van ondergrondse constructies is met behulp van pneumatisch afzinken. Bij deze methode wordt de constructie bovengronds gebouwd. Deze constructie, die aan de onderzijde voorzien is van ca. 3m hoge snijranden, wordt vervolgens afgezonken door onder verhoogde luchtdruk de grond onder de constructie te verwijderen. Het preadvies strekt zich niet uit tot dergelijke ondergrondse bouwwerken, omdat daarbij niet ondergronds, maar vanaf maaiveld wordt gebouwd. Het preadvies richt zich met name op ondergrondse bouw door middel van mijnbouwachtige ontgravingsmethodes: geboorde tunnels en andere werkelijk vanuit de ondergrond gerealiseerde bouwwerken. Ondergronds zonder

bouwen

dat daarbij

voor een ander

gaat om het realiseren

de oppervlakte

object

wordt

van een holle ruimte

geraakt.

is vanuit privaatrechtelijke

onder

Of dat nu gebeurt optiek

verder

maaiveldniveau,

voor een tunnel

•

of

niet relevant."

Met de start van de bouw van het geboorde gedeelte van de Tweede Heinenoordtunnel onder de Oude Maas in maart 1997 is Nederland zoals gezegd toegetreden tot het 'echte' bouwen in de derde dimensie, waarin overigens andere landen, waaronder met name Japan, Frankrijk en Duitsland, op Nederland een ruime voorsprong hebben. Daar is de primeur al in het begin van de 70'er jaren geweest, hetgeen inmiddels een paar honderd echt ondergronds gebouwde objecten heeft opgeleverd. Met deze stelling wordt uiteraard tekort gedaan aan de in Nederland opgedane ervaring bij al langer toegepaste boormethodes met kleinere diameter - zogenaamde micro-tunnels -, in het bijzonder voor de aanleg van kabel en leidingnetten voor onder meer het transport van gas en water in de ondiepe ondergrond. Bij deze micro-tunnels zijn, afhankelijk van de gewenste diameter, de volgende technieken in gebruik. Gestuurde boringen Bij een gestuurde boring gaat een pulserende conus horizontaal door de grond en verdringt daarbij de grond waardoor een cilindervormige ruimte ontstaat waarin een mantel wordt aangebracht. Deze methode heeft als eigenschap dat de plaatsbepaling relatief slecht is en de diameter en lengte praktisch beperkt zijn tot 0,10 m 6.

Het zijn met name de regels van publiekrecht die aan het gebruik van de ruimte verdere beperkingen opleggen. Zie daarvoor hetgeen mijn co-preadviseur rnr D. Samkalden daarover opmerkt.

76

respectievelijk sn m'. Zij is bijvoorbeeld geschikt voor de aanleg van leidingkruisingen met besta; :: (spoor)wegen. Persboringen Persboringen gaan tot een diameter van ca. 3,00 m. Ook deze methode wordt voornamelijk toegepast voor de aanleg van kabel- en leidingnetten. De pers boring vindt plaats vanuit een vooraf in de grond gevormde perskuip. Geprefabriceerde tunnelringen worden hier - achter een boorschild aan - horizontaal met vijzels vooruit geperst, waarbij het schild de grond vóór de eerste ring verwijdert. De boring wordt verlengd door in de perskuip steeds een nieuwe ring voor de vijzels te plaatsen. De lengte van de boring is hierdoor beperkt tot de maximale weerstand tussen de gezamenlijke ringen en de omringende bodem die door de vijzelkracht kan worden overwonnen. Dit is - afhankelijk van de diameter - ongeveer 100 m'. Wanneer langere boringen nodig zijn moeten meerdere perskuipen worden gebouwd. De boring kan enigszins worden gestuurd door de vijzels die zich in de perskuip en tussen de ringen kunnen bevinden ongelijk te belasten. Ook al voldoen de hiervoor beschreven bouwmethodes in beginsel aan de door mij gegeven omschrijving van ondergronds bouwen, dan nog zal in dit preadvies verder geen bijzondere aandacht worden geschonken aan de aanleg en de instandhouding van dergelijke kabel- en leidingnetten. Daarover is inmiddels al het nodige gezegd." Waar gaat dit preadvies dan wèl over? Welnu, het gaat over de aanleg en de instandhouding van holle ruimtes van enige omvang in de diepere ondergrond. Als laatste en in het kader van dit preadvies meest relevante bouwwijze wordt daarom de boortunnel-methode genoemd. Boortunnel-methode Net als bij de persboring start het boorproces vanuit een vooraf in de grond gevormde perskuip, waarin een schild, hier de tunnelboormachine, wordt gebracht. In tegenstelling tot bij de persboring worden de tunnelringen van binnenuit de tunnel in delen aangebracht. Reeds aangebrachte tunnelringen blijven bij deze methode op hun plaats, zodat de weerstand tussen de tunnelring en de grond voor de voortgang van het bouwproces niet meer van belang is. Hierdoor zijn aanmerkelijk grotere diameters - tot ruim lOm _8 mogelijk en is er geen beperking voor de lengte van de tunnel. Bij deze boormethode zijn meerdere uitvoeringsvarianten gangbaar, afhan'I

7.

8.

I:

Zie hiervoor onder andere: P.EE.J. Jansen, De aansprakelijkheid in verband met~~eidingen in particuliere gronden, BR 1981, p. 830; H.H.A. Teeuwen, Naar een Kaderwet buisleidingen, BR 1983, p. 429; J. Rozemond, Toelichting op de Aanbevelingen tot het voorkomen van schade aan ondergrondse leidingen, BR 1986, p. 93; A. den Breejen, Het mistige juridische tracé van buisleidingen voor het transport van gevaarlijke stoffen, BR 1991, p. 505; R.J.P. Kottenhagen, Over bris de cables, kabelbruchfälle en cablecases, een rechtsvergelijkende studie over de problematiek van de buiten-contractuele aansprakelijkheid voor leidingschade, in het bijzonder voor de daaruit ontstane zuivere vermogensschade, BR 1992, p. 653. De tunnel met de op dit moment grootste uitwendige diameter - ruim 14,10 meter - wordt in Japan gebouwd in het kader van de aanleg van de Trans Tokio Bay Highway.

77

van de gn)n(isam(~nstelling. In bodems wordt een methode met een open boorfront toegepast Austrian lossere waterhoudende bodems dat voornamelij methodes gebaseerd op een geslote:n dat wil zeggen waterdicht boorfront Een tweetal varianten van deze laatste methode kunnen in worden Dit de Shield methode en de Earth Pressure Balance methode. Die methodes verschillen overigens slechts in de waarop het boorfront wordt ondersteund, en de methode waarop de uitkomende wordt afgevoerd. On de Slurry Shield methode wordt in paragraaf 2.2 uitgebreid ingegaan. Overige objecten Voor wat betreft de overige vanuit de ondergrond geconstrueerde objecten kan ik kort Ik heb ze - met uitzondering van één R&D-project in Japan _9 nog niet gezien. Wellicht heb ik iets over het hoofd gezien, en dat zal best, maar dan nog. Zoals eerder aangegeven maakt het voor wat betreft de privaatrechtelijke van het thema niet uit met welk doel ondergrondse holle ruimtes worden aangelegd. De aan de orde komende problematiek is voor elk ondergronds aan-

andere buis

Heinenoordtunnel is een dubbel buis worden gebruikt voor fietsers voetgangers, de landbouwverkeer. De uitwendige diameter van beide tunnelbuizen De tunnel heeft een totale van 3SOm 1, waarvan 2 als boortunnel. Deze tunnel is naar verwachting 1999

2.2.

techniek en termtnologie

Voor een goed begrip van de materie en om thuis te raken in de wordt in het onderstaande een algemene beschrijving gegeven van het van het boorproces, uitgaande van de Slurry Shield methode. Deze methode wordt toegepast bij aanleg van de Tweede Heinenoordtunnel. In het zal de behandeling van verschillende onderwerpen regelmatig naar dit deel worden terugverwezen.

gelegd ohiect oeliikeliik van Hoewel regelmatig zal worden verwezen naar in en in een aantal landen gerealiseerde c.q. te realiseren bouwwerken, bespreekt dit preadvies de aan de orde problematiek vooral aan de hand van drie boortunnels. Twee daarvan betreffen de door NS Railinfrabeheer B.V aan te leggen en tunnel. De derde betreft de door Riikswaterstaat aan te leggen Tweede Heinenoordtunnel. Eerst wat typeringen van de tunnels. De Botlek- en de dubbel uitgevoerde spoortunnels met een diameter van gelegen in het traject Rotterdam-Dordrecht. beide tunnels & cover) geconstrueerde toeritten tot het geboorde voorzien. De wordt uitgeBotlektunnel heeft een totale lengte van 2000m1, waarvan 2 x voerd als boortunnel. Deze die net als de Tweede Heinenoordtunnel de Oude Maas wordt in slechte grondslag en in de van vitale kabel- en leidingstraten, waardoor het beheersen van maaiveldzakkingen van groot is. De Botlektunnel moet in 200 I De kruist de rivieren de Rietbaan en de Noord, de Sophiapolder en de A5 en A16. De tunnel heeft een totale van S200ml, waarvan 2 x als boortunnel. In verband met de hoogteligging wordt een groot deel van de tunnel in 'cut & cover' uitgevoerd. De tunnel is in 2003

9.

Geodomes (kegelvormige holle ruimtes, geschikt voor opslag etc.). Hierbij wordt met behulp van een spiraalvormige boring op een diepte van 50 tot 100 meter onder maaiveld een zodanige grondversterking aangebracht dat daarbinnen de grond kan worden uitgegraven en de wand verder met spuitbeton kan worden afgewerkt. De afronding van het Researchgedeelte van het project wordt

na

78

Slurry Shield method

'1

Voordat er kan worden geboord zal eerst een constructie moeten waartegen de tunnelboormachine zich zal kunnen afzetten. Een tunnelboormachine zichzelf namelijk niet naar voren maar wordt vooruit door middel van een reeks De tunnelboormachine wordt 'ge:stuluni'door de druk in de te WIJZI:geIl.De constructie van waaruit het boorproces wordt 'startschacht' genoernd, Zo heet de constructie waar 'ontvangstschacht'. Deze schachten meestal overgang tussen ge-

geboorde gedeelte van de tunnel langer wordt dan op grond var ~iligheidsredenen toelaatbaar is, kunnen meerdere tussengelegen schachten woroen aangelegd, die dan dienst doen als vluchtweg en ventilatiekanaal. Zowel de start- als de ontvangstschacht is aan de zijde waar zal worden geboord verstevigd met een zogenaamd 'dichtblok' . Dit dichtblok is normaliter uitgevoerd in een slappe kwaliteit beton - voor de kenners: B5 - waar de tunnelboormachine doorheen kan graven, en die tot taak heeft het grondwater te keren. In de startschacht wordt vervolgens een _ meestal stalen - constructie aangebracht waartegen de tunnelboormachine zich kan afzetten. Het boorproces start na de installatie van de tunnelboormachine in de startschacht, en de stempeling van de vijzels op de achterliggende constructie, zodat de benodigde voortstuwkracht kan worden opgebracht. Het ontgraven van de grond en het bouwen van de tunnel geschiedt in een stalen buis, met een iets grotere diameter dan de te maken tunnel. Dit is het schild. Aan de voorzijde van het schild - de ontgravingsruimte - wordt de grond ontgraven en aan de achterzijde ervan wordt de tunnelmantel samengesteld. Het schild kan men het best vergelijken met een voortschuivend, aan één kant open conservenblikje, waaruit de tunnel als een worst in de grond achterblijft. De afdichting tussen het schild en de tunnelmantel zal waterdicht moeten zijn, dat spreekt voor zich. Het ontgraven gebeurt met een graafspakenwiel. Afhankelijk wn wat men in de grond verwacht is het wiel voorzien van snijdelen. De snijdelen kunnen bestaan uit snijmessen, snijtanden, beitels of schijven. Deze kunnen vanuit de ontgravingsruimte worden vervangen. Het is mogelijk dat de tunnelboormachine tijdens het boren stuit op obstakels (zwerfkeien, blindgangers). Dergelijke obstakels worden normaliter opgespoord met in het boorfront aanwezige detectieapparatuur. Wanneer een obstakel op het boorpad ligt dat niet met behulp van eenvoudige middelen is te verkleinen, dan is het bijvoorbeeld mogelijk om voor het boorfront een ringvormige waterkerende grondverbetering aan te brengen, waarna het object handmatig wordt verwijderd. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarbij het noodzakelijk is dat de tunnelbuis van bovenaf wordt benaderd. Zulks geldt ook bij het onverhoopt vastlopen van de tunnelboormachine. In een dergelijk geval zal het onontkoombaar kunnen zijn dat de bovengrond direct boven de tunnelboormachine wordt ontruimd en dat de op die plaats aanwezige bebouwing zal moeten worden verwijderd. Van een zodanige situatie zal sprake kunnen zijn als de tunnel niet al te diep onder het maaiveld wordt aangelegd en er geen andere technische mogelijkheden zijn om de tunnelboormachine te herstellen of vanuit de tunnel te vervangen. Wanneer het schild voldoende voortgang heeft geboekt - doorgaans IlJ2 meter stopt de machine en wordt een nieuwe tunnelring samengesteld. Deze wordt met behulp van een erector (een soort robot) in het schild uit betonnen segmenten opgebouwd. Doorgaans bestaat een tunnelring uit zeven segmenten en een sluitsteen. De breedte van iedere ring verloopt 5 centimeter, waardoor iedere ring een rechte en een schuine zijde heeft. Door de ringen ten opzichte van elkaar te draaien is het

80

mogelijk bochte: maken. Een rechte buis wordt gecreëerd door de smalle zijde te koppelen aan L ~ brede zijde. De segmenten en de sluitsteen worden door middel van boutverbindingen aan elkaar gekoppeld. De tunnel ligt (in Nederland) meestal geheel of gedeeltelijk onder (grond)water. De naden tussen de segmenten moeten daarom waterdicht worden afgesloten. Hiertoe wordt bijvoorbeeld rondom elk segment een rubberen afdichtingsprofiel gelijmd. De waterafdichting is effectief als de rubberen profielen van de verschillende segmenten op elkaar aansluiten. c~

Bij de Slurry Shield methode wordt de ontgravingsruimte gevuld met steunvloeistof. Deze steunvloeistof verzorgt de ondersteuning van het ontgravingsfront. De steunvloeistof staat onder een druk die gelijk is aan de heersende grond- en waterdrukken. Hierdoor wordt voorkomen dat het boorfront instabiel wordt (instort). Als steunvloeistof wordt een bentoniet-water-suspensie gebruikt. Bentoniet is overigens een speciale kleisoort. De mengverhoudingen daarvan moeten nauwkeurig worden bepaald en gehandhaafd. Door de druk van de suspensie dringen de kleideeltjes enigszins in de grond en vormen daar een min of meer waterdichte cake. De omwentelingssnelheid van het graaf wiel is zodanig, dat steeds voldoende tijd overblijft om na het passeren van de graafarm een nieuwe cake te vormen. De afgegraven grond mengt zich vervolgens met de steunvloeistof en krijgt daardoor een grotere soortelijke massa. Het mengsel - slurry - zakt naar de onderkant van de ontgravingsruimte en wordt vandaar afgevoerd via een pijpleiding naar het maaiveld. Hier aangekomen wordt de slurry door een scheidingsinstallatie gevoerd, waarbij de uitgegraven grond wordt gescheiden van de bentoniet-water-suspensie. Dit gebeurt enerzijds omdat bentoniet een nogal prijzige stof is, anderzijds omdat met bentoniet gemengde grond (nog) wordt aangemerkt als verontreinigde grond. De suspensie wordt vervolgens voor hergebruik teruggevoerd naar de ontgravingsruimte. Over de steunvloeistofverontreiniging van de grond is nog weinig bekend. Echter, omdat het hier om aanzienlijke hoeveelheden slurry gaat, is het mogelijk dat ten gevolge daarvan één van de gedachte voordelen van boortunnelbouw - geen zorg te hebben over eventuele bodemverontreiniging - tenietgaat, waardoor op dat gebied toch met een niet onaanzienlijke kostenpost rekening zal moeten worden gehouden. De ruimte buiten de tunnelwand, die is ontstaan door het ontgraven van de iets grotere doorsnede van het schild ten opzichte van de tunnelmantel, wordt gelijktijdig met het voortschuiven gevuld met een groutmengsel. Daarna wordt het schild met behulp van de vijzels die zich afzetten tegen de gereedgekomen tg weer voorwaarts bewogen. Een zogenaamde 'segment-adjuster' zorgt erveortdat de vervormingen van de ring na het aanbrengen van de groutomhulling Kunnen worden gecorrigeerd, zodat de volgende ring eenvoudig en precies te plaatsen is. Op deze wijze wordt tot door het dichtblok in de ontvangstschacht geboord, waarna de tunnelboormachine kan worden ontmanteld en de tunnelbuizen kunnen worden afgewerkt. Boortunnels worden veelal uitgevoerd als twee naast elkaar liggende buizen. Met name vanwege veiligheidsredenen zullen die buizen bij langere tunnels om de paar 81

honderd meter met elkaar worden verbonden door middel va 'warsverbindingen. Hierdoor wordt het mogelijk om van de ene buis in de andere ." komen. Vaak worden dergelijke dwarsverbindingen gerealiseerd vanuit de ondergrond. Omdat de punten waar de verbindingen aan de tunnel moet worden bevestigd in technische zin zwakke schakels vormen, wordt er soms voor gekozen om ter plaatse een tijdelijke schacht te bouwen. Daarvoor zal bijvoorbeeld kunnen worden gekozen als de tunnel niet al te diep onder het maaiveld wordt aangelegd. De dwarsverbindingen kunnen dan vanaf de bovengrond in de schacht worden aangelegd, waarna de schachten weer worden verwijderd.

DEEL 2. ASJ:'ECf.EN VAN <..:ONTRACTERlNG

Wanneer door erg slappe bodems (veen, klei) wordt geboord kan de bentonietwater-suspensie tekort schieten bij het in evenwicht en op het juiste pad houden van de boormachine. In dergelijke gevallen zal voor het boorfront uit eerst de grondsamenstelling moeten worden verbeterd. Dit gebeurt in de regel door het grondlichaam waar de boormachine heen zal graven onder hoge druk met grout te injecteren. Dit proces van grondverbeteren gebeurt ook op plaatsen waar verschillende constructies in elkaar over gaan, bijvoorbeeld tussen de schacht en de boortunnel, tussen de boortunnel en de dwarsverbinding. Tijdens en na de aanleg van de tunnelbuizen zal de grond daarboven iets inklinken, waardoor een 'zettingstrog' ontstaat. De breedte van een dergelijke zettingstrog aan de oppervlakte zal bijvoorbeeld bij twee tunnelbuizen met eea gronddekking van 15 meter en bij een onderlinge afstand van 10 meter ongeveer 50 à 60 meter bedragen. Een en ander is niet slechts afhankelijk van de samenstelling van de bodem en de diepte waarop geboord wordt, maar zeker ook afhankelijk van de boorsnelheid. Hoe sneller geboord wordt, hoe groter de zetting zal zijn. De zetting treedt voornamelijk op als gevolg van volumeverlies tijdens het boorproces. Omdat de zetting trechtergewijs zal optreden, zal zij in de ondergrond direct boven de tunnelbuizen groter kunnen zijn dan aan de oppervlakte. Dit kan met name van invloed zijn op de stabiliteit van reeds in de ondergrond aanwezige opstallen en funderingen. Soms zal deze invloed zodanig groot kunnen zijn, dat de betreffende opstallen in de directe nabijheid van de tunnel niet te handhaven zijn. Zoals bleek bestaan er nog talloze andere vormen van boortunnelbouw. De meeste van de daarbij toegepaste methodes komen met name vanwege de Nederlandse bodemgesteldheid niet in aanmerking om hier te worden toegepast.

'I

~, \

82

3. DE KEUS VAN DE BOUWORGANISATIEVORM

3.1.

Algemeen

Eén van de eerste beslissingen die een opdrachtgever heeft te nemen nadat hij het functionele programma van eisen heeft vastgesteld is de keus van de bouworganisatie die voor zijn project het meest toepasselijk is. Die keus is maatgevend voor de wijze waarop het ontwerpproces wordt aangestuurd en het programma van eisen, het ontwerp ofhet bestek in aanbesteding wordt gebracht, teneinde tot uitvoering te komen. Bouworganisaties zijn er in vele soorten en varianten. Het is vrijwel ondoenlijk om de kenmerken van elke afzonderlijke vorm, met de daarbij horende varianten te beschrijven. De glijdende schaal van Jansen'? geeft dit probleem uitstekend weer. I I Bij elk punt van de schaal hoort in die visie een bepaalde vorm. Ik zal dan ook geen poging doen om een zo compleet mogelijk overzicht te geven van de toepasselijke bouworganisatievormen, maar zal mij beperken tot een aantal (niet strikt afgebakende) gebieden op die glijdende schaal. Daarbij neem ik als uitgangspunt dat naar mate men meer naar rechts beweegt, er sprake is van verdergaande integratie van de functies van het bouwproces. Met betrekking tot die functies past nog een inleidende opmerking. Vanouds worden binnen het bouwproces een aantal functies onderkend. Hendriks wees in zijn dissertatie vijf aan, te weten 'initiëren', 'beschikbaar stellen van de grond', 'financieren', 'ontwerpen' en 'uitvoeren'v'? Deze functies leveren een vrij volledig overzicht van de relevante taken tot aan het moment van totstandkoming van het bouwwerk, en worden als zodanig regelmatig onderschreven.P Vanuit de visie van de opdrachtgever, en daar behoor ik nu eenmaal toe, maar ook vanuit de visie van de gebruikers, lijkt dit een te beperkte opvatting. De bij het bouwwerk belang hebbende partijen hebben immers een bredere scope, te weten die van de levenscyclus van het bouwwerk. Vanuit dat perspectief zou ik daarom minstens de functie 'exploiteren' willen toevoegen, waarbij ik onder de functie 'exploiteren' tevens de zorg voor de instandhouding van het bouwwerk begrijp." Uiteraard zijn meer visies gepresenteerd.

10. 11. 12. 13. 14. 15.

IS

lansen, Grondbeginselen, o.c. 2.3. Waar lansen overigens doelt op onderscheiden onderscheiden bouworganisatievormen. A. Hendriks, De prijsvorming in het bouwbedrijf,

bouwcontractvormen,

beperk ik mij hier tot de

Bij de meeste infrastructurele projecten maakt ondergrondse bouw over het algemeen (slechts) een deel uit van het totale project. Zo vormen bijvoorbeeld de Botlek- en de Sophiatunnel een onderdeel van het Betuwerouteproject. Bij dergelijke projecten zullen veelal meerdere bouworganisaties naast elkaar voorkomen. Wanneer we proberen de glijdende schaal te visualiseren, dan wordt aan de linker zijde gestart met de klassieke of traditionele vorm, waarbij de opdrachtgever het ontwerp en de uitvoering uitbesteedt aan verschillende partijen. I? Ten opzichte van de uitvoerende partij draagt de opdrachtgever de ontwerpverantwoordelijkheid. Van enige integratie aan de zijde van uitvoerende partijen is in deze vorm geen sprake. Via een variant van de traditionele vorm, het Bouwteam, belanden we vervolgens bij de zgn. 'moderne bouworganisatievormeu'P waarbij sprake is van verdere integratie van het bouwproces, in de visie van Jansen en Van den Berg eindigend aan de rechterzijde van de schaal bij de Turnkey-bouworganisatie volgens het Bahamamodel.'? Daarbij wordt integraal het ontwerp en de uitvoering uitbesteed aan een uitvoerende partij en de opdrachtgever is eerst bij oplevering weer in beeld." Door de toevoeging van de functie 'exploitatie' wordt de schaal echter opgerekt. Daarmee wordt het namelijk mogelijk ook de in opkomst zijnde 'nieuwe bouworganisatievormen' onder te brengen. Daaronder bijvoorbeeld Build Operate Transfer (BOT), waarbij, in aanvulling op Turnkey, nu ook de financiering van het project en de exploitatie van het gerealiseerde gedurende een zekere periode aan de uitvoerende partij wordt uitbesteed." De glijdende schaal heeft mijns inziens ter rechterzijde nog niet zulke duidelijk afgebakende 'grenzen." Het kenmerkende verschil tussen de op de glijdende schaal te onderkennen bouworganisatievormen lijkt volgens lansen met name de schuivendq'rolvervulling van lil \

diss. Amsterdam

1957.

Vgl. bijvoorbeeld v.d. Berg, diss, o.c. no. 1. Vanuit de levenscyclus van het bouwwerk bezien, zou daaraan voorts de functie 'beëindigen'

moe-

ten worden toegevoegd. Bijvoorbeeld de visie volgens de 'waardeketen van het bouwproces', als verwoord in het voorstel 'Nieuwe contractvormen voor infrastructurele werken' d.d. 18 november 1996 van de werkgroep FLIPJE (BN, HBG, KVS), waarbij de volgende 10 onderdelen van de waardeketen zijn onderscheiden: condities, opdrachtgeverschap, globaal programma van eisen, ontwerpfase, financiering, vergunningen e.d., procescoördinatie, uitvoeringsfase, beheer en onderhoud en ten slotte exploitatie.

84

Door een aCl~+1lschrijvers worden de bouworganisaties en de bij de relatie opdrachtgever .ritvoerende partij horende contractvormen vereenzelvigd.l'' Naar mijn mening niet geheel terecht. De organisatie zegt iets over de modelmatige structuur waarin de initiator, de financier, de ontwerpende, uitvoerende en eventueel andere partijen bij het bouwproces zullen zijn betrokken en nog niets definitiefs over de daarbij aan de orde zijnde contractvormen. Dat is voor een opdrachtgever ook van tweede zorg, nadat hij voor zijn project de toepasselijke bouworganisatievorm heeft gekozen. De voor ondergronds bouwen van belang zijnde contractvormen komen in hoofdstuk 4 aan de orde.

16. 17. 18. 19. 20. 21. 22.

Zie bijvoorbeeld v.d. Berg en lansen, Gezichtspunten, o.c. 1.3 tlm 1.5. Zie v.d. Berg, diss, o. c. no. 18 e.v. lansen, Grondbeginselen, o.c. no. 1.1. V.d. Berg en lansen, Gezichtspunten, o.c. 1.2. V.d. Berg, Verdeling van aansprakelijkheden, o.c., 1.2; Vgl. ook J.J. Goudsmit, The EIC Turnkey Contract, ICLR 30. Zie ook v.d. Berg, diss., o.c. nos, 14 en 364. Menheere en Pollalis, o.c. blz. 7 . Immers: ook de vormen die daarboven de functies 'beschikbaar ren' integreren zullen nog een plaats moeten vinden.

85

stellen van de grond' en 'initië-

de opdrachtgever te zijn.23 Dat lijkt mij een doorgaans brr" 1'lare invalshoek, daar het in vele gevallen de opdrachtgever is die de bouworganis ••.Je vorm geeft en daarmee bepaalt welke rol hij zelf zal vervullen en welke rollen de andere partijen voor hun rekening zullen nemen. De bouworganisatievorm wordt in deze visie in verband gebracht met de in de traditionele vorm te onderkennen driehoek opdrachtgever-architect-aannemer. Veelal wordt een benadering gehanteerd vanuit de rolvervulling van de uitvoerende partij. Beter ware het overigens bij de bepaling van de bouworganisatievorm uit te gaan van de initiatiefnemer, met name omdat het bij de meer complexe bouworganisaties niet altijd even duidelijk is wie de opdrachtgever nu eigenlijk is. Is dat bijvoorbeeld de eindgebruiker, de ontwikkelaar, de eigenaar, de projectfinancier?

24

Hoewel ik niet per definitie voorkeur voor de ene benadering boven de andere heb, zal ik in het onderstaande desondanks toch dankbaar' gebruik maken van de door Jansen aangereikte glijdende schaal.

3.2.

Welke bouworganisatievorm verdient de voorkeur?

3.2.1. Specifieke kenmerken van ondergrondse bouw Nadere analyse van ondergrondse bouwprojecten leert dat een behoorlijk deel daarvan wordt gerealiseerd met vrij conventionele technieken. De start- en de ontvangstschacht, alsmede de eventuele toeritten worden, afhankelijk of sprake is van al dan niet waterkruisende bouw, gerealiseerd door middel van cut & cover- of 'zink tunnelmethodes.P Deze methodes worden al jarenlang in Nederland toegepast. Daarbij is dus niets nieuws onder de zon. Anders ligt het bij de vanuit de ondergrond te realiseren holle ruimte. Men zou zich af kunnen vragen of het realiseren van een dergelijke holle ruimte nog wel iets met 'bouwen' in de klassieke zin te maken heeft. Er wordt namelijk niets 'opgericht', zoals bijvoorbeeld de Woningwet" zegt waar het de verlening van de bouwvergunning betreft, maar er wordt uitsluitend een gat gegraven. Daarvan wordt de wand, afhankelijk van de lokale stabiliteit van de bodem, al dan niet verstevigd. Wordt de holle ruimte in rotsachtige grond gevormd, dan zal minder snel een versteviging van de wand nodig zijn dan in minder stevige bodems. Bovendien zullen aan de te gebruiken graafwerktuigen verschillende eisen worden gesteld. Graven door rots is nu eenmaal iets anders dan graven door zand, klei ofveen. Dat is dan ook direct het specifieke van ondergronds bouwen. Het technisch ontwerp van de holle ruimte en van de eventuele verstevi-

23. 24.

lansen, Grondbeginselen, o.c. 2.3. In dit preadvies wordt niet ingegaan op organisatievormen tor afkomstig is, zoals projectontwikkeling

25. 26.

waarbij het initiatief van de private sec-

ging van de wand daarvan wordt in overwegende mate bepaald door de bodemgesteldheid. Bij boortunnelprojecten is de uitvoeringsefficiëntie van het technisch ontwerp rechtstreeks afhankelijk van het in te zetten graafwerktuig, de tunnelboormachine. Overigens, hoe zou een tunnelboormachine moeten worden gekarakteriseerd? Is het gereedschap, materieel of is het soms een ander hulpmiddel. De tunnelboormachine van de Tweede Heinenoordtunnel bevat bijvoorbeeld naast het gebruikelijke gereedschap en materiaal ook een kleine kantine en een kantoortje van waaruit de machine met computers wordt bestuurd. Alles staat op wieltjes en verhuist met het groeien van de tunnelbuis gewoon mee naar voren, waarbij de leidingen en de hoogspanningskabels telkens worden verlengd. De tunnelboormachine is bij nader inzien dus een fabriekje op zich. Ik houd het daarom voorshands op een 'hulpwerktuig'. In Nederland is het gebruikelijk dat de uitvoerende partij dergelijke voor de uitvoering noodzakelijke hulpwerktuigen levert?" Tunnelboormachines zijn beslist geen toonbankproducten. Afhankelijk van onder andere de grondstructuur, de gewenste boordiameter, -snelheid, de toe te passen wijze van grondverbetering, -afvoer en -scheiding, de toe te passen methode voor aanvoer en het aanbrengen van betonnen tunnelsegmenten, een inrichting voor obstakeldetectie alsmede de methode van besturing, wordt een tunnelboormachine op maat ontworpen en geconstrueerd. Een tunnelboormachine kent doorgaans een ontwerp- en bouwtijd van ± I jaar. Naast de tunnelboormachine, en direct afhankelijk daarvan, zijn er bijvoorbeeld de bijzondere, door de uitvoerende partij te ontwerpen hulpwerken. Wie wel eens een bezoek heeft gebracht aan de bouwplaats van een dergelijk werk heeft wellicht opgemerkt dat een behoorlijk deel van het werkterrein wordt ingenomen door een aantal installaties. Bijvoorbeeld een scheidingsinstallatie waarin het uit het boorproces komende grondmengsel- de slurry - wordt gescheiden in grond en een herbruikbare grondstabilisator. Afhankelijk van de wijze van stabiliseren en de daarbij gebruikte stoffen, zal de uitvoerende partij een daarop afgestemde scheidingsinstallatie hebben te ontwerpen. Ook energieopwekkende generatoren met een behoorlijk hoog vermogen voor de aandrijving van de tunnelboormachine behoren tot het standaardpakket aan door de uitvoerende partij op maat te ontwerpen hulpinstallaties dat men bij dit soort projecten op de bouwplaats aantreft. Behalve de specifiek toe te passen hulpinstallaties speelt de wijze waarop de uitvoerende partij bij dit soort projecten de logistieke processen rricht een uiterst belangrijke rol. Daarbij moet onder andere worden gedacht aan de methode van grondtransport tussen de tunnelboormachine en de scheidingsinstallatie, alsmede aan de aanvoerlijnen van de geprefabriceerde betonnen tunnelsegmenten tussen de plaats waar ze op het werkterrein liggen opgeslagen en de tunnelboormachine. Bij de Tweede Heinenoordtunnel rijdt ten behoeve van dit laatste bijvoorbeeld een treintje op en neer tussen de opslagplaats en de boormachine.

etc.

Zie paragraaf 2.1. Artikel I, lid I, sub a Woningwet.

27.

86

Vgl. § 6, lid 3, sub b, UAV 1989.

87

Normaliter bemoeit een opdrachtgever zich hooguit in toetsende zin met hulpwerktuigen, hulp werken en uitvoeringsmethodes. De uitvoerend artij is daarvoor verantwoordelijk. Wanneer de opdrachtgever in staat is om onathankelijk van de uitvoerende partij het ontwerp zelf te (doen) engineeren en te materialiseren, dan lijkt er ook weinig op tegen om een dergelijk project op basis van een traditionele bouworganisatievorm te realiseren. In geval van boortunnelbouw zijn er echter een aantal argumenten te geven die mijns inziens eerder pleiten voor het betrekken van een uitvoerende partij in het ontwerpproces: 1. opdrachtgevers of adviesbureaus die over de noodzakelijke ontwerpexpertise voor boortunnelbouw in de Nederlandse situatie beschikken zijn in Nederland (nog) niet voorhanden. Het aantal buitenlandse adviesbureaus dat hiervoor in aanmerking zou kunnen komen is uiterst klein en niet bekend met de wijze waarop de traditionele bouworganisatie in Nederland in contractuele zin vorm heeft gekregen; 2. de uitvoeringsefficiëntie van het ontwerp van boortunnels is in grote mate afhankelijk van de toe te passen tunnelboormachine, hulpwerken en het logistieke proces. Dit zijn echter zaken die elke uitvoerende partij voor zich inbrengt. Opdrachtgevers of adviesbureaus zijn minder goed in staat om het boortunnelontwerp op dergelijke aspecten te optimaliseren; 3. de waarde van de in te zetten hulpwerken en -werktuigen maakt verhoudingsgewijs een aanzienlijk deel van de realiseringskosten uit. Op basis van het vorenstaande kom ik dan ook tot de conclusie dat het is aan te bevelen om bij boortunnelbouw een uitvoerende partij in het ontwerpproces te betrekken. Wanneer we ons vervolgens wederom de glijdende schaal van lansen proberen voor te stellen, lijkt de keus aan in aanmerking komende bouworganisatievormen enorm. In beginsel staan alle opties ter rechterzijde van het strikt traditionele model open." De vraag is dan welke van die opties, gegeven de bijpassende karakteristiek en de respectievelijke voor- en nadelen, de meest geschikte bouworganisatievorm oplevert. Voor de beantwoording van die vraag zal ik steeds een exponent van de meer

28.

In de praktijk hangt het antwoord op de vraag welke bouworganisatievorm te kiezen is in grote mate af van de professionaliteit van de opdrachtgever en van de mogelijkheden van zijn organisatie. Wanneer een opdrachtgever geen expertise terzake in eigen huis heeft, zal hij zich bij de keuze al snel kunnen laten leiden door de inbreng van adviesbureaus. Nu is bouwen vanuit de ondergrond in Nederland een 'betrekkelijk' nieuwe tak van sport. Dit heeft tot gevolg dat de Nederlandse ingenieursbureaus die traditioneel voor de uitwerking van het ontwerp in een technisch, uitvoeringsgericht bestek zorgdragen vooralsnog over ontoereikende ontwerpexpertise beschikken. Het gevolg daarvan zou kunnen zijn dat juist op basis van dat argument gekozen wordt voor Bouwteamachtige oplossingen, waarbij voor het adviesbureau, onverlet de noodzakelijke inbreng van de uitvoerende partij, een nadrukkelijke rol is weggelegd bij het vervaardigen van het ontwerp, het maken van een technisch bestek, de detaillering daarvan in werktekeningen etc. en bij het toezicht op de uitvoering. Zonder daarbij overigens een verwijt te maken: een adviesbureau zal doorgaans uit zichzelf niet licht adviseren een bouworganisatievorm te kiezen waarin het zelf verder slechts een marginale rol heeft te vervullen.

88

traentenere (oouwieam), ue moderne tlJ&L"~/ turnkey) en ce meuwe (!:SUl) bouworganisatievc 'en de revue laten passeren. 3.2.2. Bouwteam Een in Nederland vrij gangbare methode om een uitvoerende partij in het ontwerpproces te betrekken is de Bouwteam-organisatievorm. Bij het Bouwteam treedt een uitvoerende partij gedurende het ontwerpproces op als mee-ontwerpend adviseur. Hem wordt doorgaans in het vooruitzicht gesteld na voltooiing van het ontwerp als eerste en vooralsnog enige gegadigde een prijsaanbieding terzake van de uitvoering te mogen doen." Deze variant van de traditionele bouworganisatievorm is uitgebreid geanalyseerd door Van den Berg." Nog afgezien van de aan deze vorm klevende aanbestedingsproblernatiek.v ben ik voor wat betreft de toepassingsmogelijkheden daarvan voor het realiseren van ondergrondse bouw lichtelijk somber gestemd. Wellicht dat dit overigens wordt veroorzaakt door het feit dat ik de materie vanuit het perspectief van de opdrachtgever benader. Eén van de argumenten om te kiezen voor Bouwteam is dat inschakeling van uitvoeringsdeskundigheid bij de totstandkoming van het ontwerp kan leiden tot een efficiënt technisch ontwerp, waardoor een besparing op uitvoeringskosten kan worden gerealiseerd." Dat is in zijn algemeenheid uiteraard waar, en voor wat betreft ondergronds bouwen gaat dit argument zeker op, omdat, zoals eerder betoogd, een uitvoeringsefficiënt technisch ontwerp niet goed zonder de inbreng van een uitvoerende partij tot stand kan worden gebracht. Een volgend argument voor de Bouwteamkeuze is echter dat daarmee gekomen kan worden tot versnelling van het realiseringsproces, omdat de bouw reeds een aanvang kan nemen terwijl het ontwerp nog niet compleet is afgerond (fast-tracking). Dit argument gaat alleen op voor die onderdelen van het bouwwerk die geen onderlinge ontwerpafhankelijkheid hebben. Indien dat wèl het geval is kan een dergelijke uitvoeringswijze bron van conflict tussen ontwerp en uitvoering zijn, omdat de door het bouwen beschikbare oplossingsruimte voor het nog te ontwerpen-deel onder druk zal komen te staan (concurrent engineering). Wanneer het bouwproces van bijvoorbeeld een boortunnelproject wordt geanalyseerd, dan blijkt dat er vrijwel geen mogelijkheden zijn voor fast-tracking. Een dergelijk project kent tamelijk vaste volgtijdelijke activiteiten met een behoorlijke onderlinge ontwerpafhankelijk-

!I! \

29.

Design & Construct. Deze vorm komt onder een verscheidenheid aan benamingen voor. Vg1. Design & Build; design-build; Engineering, Procurement, Construction and Installation (EPCl), etc.

30. 31. 32.

Zie Van den Berg, BR 1994, p. 461-462. Zie Van den Berg, diss., o.c. nos. 334-442. Zie hoofdstuk 5.

33.

Vg1. Van den Berg, BR 1994 p. 462, alsmede de aldaar in voetnoten 20 en 21 genoemde SBR-uÎtgaven ms. 63 en 124.

89

held. Eerst de bouw van de start- en de ontvangstschacht, daarna de mstanaue van de tunnelboormachine in de startschacht en vervolgens de rt van het boorproces. De ontvangstschacht zal klaar moeten zijn als de tunnelboormachine daar arriveert. Parallel aan de de bouw van de schachten en het boorproces worden de eventuele toeritten geconstrueerd. Ten slotte vindt de afbouw van de tunnel plaats, terwijl de tunnel boormachine wordt gedemonteerd en het bouwterrein wordt opgeschoond. Met name omdat de conventionele delen vrijwel gelijktijdig worden uitgevoerd en de start van het boorproces afhankelijk is van het gereed zijn van de startschacht, is een versnelling van het bouwproces in de meeste gevallen uitsluitend te realiseren door de inzet van meer tunnelboormachines. Juist dat proces vormt het kritieke pad in de planning van een dergelijk werk. Waar de voordelen van een Bouwteam bij ondergronds bouwen niet volledig tot hun recht komen, blijven de daaraan verbonden nadelen bestaan. Ten eerste staat de kosteneffectiviteit van de uitvoering onder druk. De prijsvorming ter gelegenheid van de gunning van de uitvoeringsopdracht geschiedt immers niet in concurrentie." Een onlangs binnen NS Railinfrabeheer B.Y. gehouden onderzoek terzake van gunningsresultaten over de laatste 5 jaar volgend uit 'aanbesteding' en 'gunning uit de hand' wees uit dat er tussen deze twee vormen aanzienlijke resultaatverschillen bestaan, die met het toenemen van de omvang van de opdracht, alleen maar verder uit elkaar raken. Het tweede nadeel betreft de ontwerpaansprakelijkheid. Ook al brengt de uitvoerende partij uitvoeringskennis in het ontwerp, dan nog draagt hij veelal niet de volle verantwoordelijkheid voor daarin voorkomenëe fouten" Ten derde heeft deze vorm als nadeel dat de structurele betrokkenheid op elkaars terrein als keerzijde heeft dat het moeilijk is iedere individuele verantwoordelijkheid nauwkeurig vast te stellen." Wil dit nu zeggen dat ik helemaal geen toekomst voor het Bouwteam ter zake van ondergronds bouwen zie? Absoluut niet! De facto lijkt mij deze vorm een goede keus wanneer toepassing van een moderne bouworganisatievorm - om wat voor reden ook - geen reële optie is. En daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als er ten tijde van het aantrekken van de uitvoerende partij onvoldoende informatie beschikbaar is om hem in redelijkheid een (hoofdzakelijk) lump-sum aanbieding te laten doen."?

3.2.3. Design & Construct/Turnkey De glijdende schaal naar rechts volgend stuiten we op de moderne bouworganisatievormen, waarbij van verdergaande integratie van de ontwerp- en uitvoeringsfunctie sprake is.38 Binnen de moderne bouworganisatievormen zijn diverse subvormen te onderkennen, waarvan met name D&C en Turnkey de meest beschreven vormen zijn.'? Voor beide vormen geldt dat één organisatie wordt ingeschakeld voor zowel het ontwerp als de uitvoering. De nadelen zoals die aan het Bouwteam bleken te kleven, hoeven bij een moderne bouworganisatievorm niet te spelen, nu slechts één partij wordt ingeschakeld. Over de wijze waarop de verantwoordelijkheid van de aldus ingeschakelde uitvoerende partij in juridische zin vorm krijgt een gemengde inspannings-/resultaatsverplichting versus resultaatsverplichting - is al het nodige gezegd.'? Dat is echter een kwestie die los staat van keuze van de bouworganisatievorm, en eerst relevant wordt bij de redactie van het concrete contract tussen opdrachtgever en uitvoerende partij. Zie daarvoor hoofdstuk 4. Met name D&C lijkt zich de laatste jaren op toenemende belangstelling te mogen verheugen." Omdat de stijgende D&C-trend in Nederland eerst is ingezet is nog nauwelijks te concluderen of dit een structurele wijziging zal brengen. Wanneer bijvoorbeeld de praktijk in de VS als voorland wordt gezien, dan wacht de D&C-vorm gouden tijden. In de Engineering News Record van 16 juni 1997, bij het jaarlijkse overzicht van de Top-lOO Design-Build ondernemingen, werd de volgende verwachting uitgesproken: 'For construction firms providing alternative project delivery systems, 1996 was a very good year, and 1997 promises more ofthe same. A better market and more willingness by owners to use alternate project delivery provide this rosy outlook. The overall construction market improved in 1996, especially in areas where construction management and design-build are strong. And owners continue to become more familiar with and accepting of the benefits of CM and design-build as an alternative to the traditional design-bid-build approach. Overall, ENR s Top 100 Design-Build firms generated $39.5 billion in design-build revenue in 1996. This marks a 9.7% increase ...' De president van het CSI42 voegt daaraan toe: 'Dur market is growing dramatically and changing exponentially.' Sommige industriële analisten voorspellen zelfs dat

38. 39. 34. 35. 36.

Zie ook paragraaf 5.2. Zie Van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht, o.c. no. 808. Vgl. voorts Van den Berg, BR 1994 p. 462; alsmede Artikel 12 van de model-Bouwteamovereenkomst VGBouw 1992. V gl. Van den Berg, diss, o.c. nos. 431-432. Wanneer de contractuele relatie tussen de bij het team betrokken partijen is vorm gegeven als gecoördineerd Bouwteam, zoals dat mijns inziens in de praktijk in verreweg de meeste gevallen gebeurt, kan tengevolge van de betrokkenheid op elkaars terrein die door het teamoverleg groeit toch een zekere medeverantwoordelijkheid ontstaan voor klaarblijkelijke tekortkomingen in de taakvervulling van de teamleden. Deze medeverantwoordelijkheid

37.

zal met het toenemen

van de 'teamspirit'

Zie paragraaf 10.3.3, noot 307.

90

groeien.

40.

41. 42.

Vgl. Jansen, Grondbeginselen, o.c. no. 1.2. 'I In de (vnl. Anglo-Amerikaanse) praktijk zijn verder nog vele begrippenlroor variante moderne bouworganisaties in omloop, waaronder bijvoorbeeld: general contracting, management contracting, project management en construction management. Zie daarover o.a. Jansen, Grondbeginselen, o.c. no. 2.1. Deze bouworganisaties, die voor de realisering van ondergrondse bouw in de Nederlandse situatie nauwelijks van belang zijn, laat ik verder onbesproken. Zie de bijdragen van M.A.M.e. van den Berg, C.E.C. Jansen, L. de Boer, H.WR.A.M. Janssen, IA. Karstenberg, IW van Noubuys, L.D.G. Reeser Cuperus, M.G.H.A. Reijnen, D. van der Meer en K. Waasdorp in: De ontwerpende bouwer, Deventer 1996. Zie o.a. De Ridder, o.c. p. ix .. Constructon Specifications Institute. Dit instituut heeft in de Verenigde Staten 17.500 leden, waaronder architecten- en ingenieurs bureaus, opdrachtgevers, aannemers en facility-managers.

91

rond de eeuwwisseling den uitgevoerd."

de helft van de bouwcontracten

op n&C-basis

zullen wor-

Ook met betrekking tot de afbakening tussen D&C en Turnkey en de respectievelijke begripsinhoud is al het nodige gezegd." Met name omdat de bouworganisaties worden vereenzelvigd met de respectievelijke invulling die de praktijk daaraan geeft terzake van de contractvorming met de uitvoerende partij - zoals eerder aangegeven mijns inziens twee te onderscheiden invalshoeken - heerst spraakverwarring alom. Desalniettemin pleit ik ervoor om niet te blijven hangen in dergelijke ajbakeningsdiscussies maar voor de Nederlandse bouw praktijk toch een begin van onderscheid tussen de beide vormen aan te brengen. Hierbij kan mijns inziens worden aangehaakt bij de door Jansen ingebrachte rolvervulling van de opdrachtgever. Bij D&C zie ik een semi-actieve rol voor de opdrachtgever weggelegd, terwijl deze bij Turnkey uitsluitend passief is. Dit zou als volgt kunnen uitwerken: zowel bij D&C als bij Turnkey is de uitvoerende partij leading in het ontwerp- en uitvoeringsproces, maar alleen bij D&C toetst de opdrachtgever een aantal vooraf benoemde tussentijdse resultaten van dat proces en mag de uitvoerende partij eerst verder nadat de opdrachtgever zijn fiat op de gepresenteerde resultaten heeft gegeven. Bij Turnkey hoeft de opdrachtgever gedurende het ontwerp- en uitvoeringsproces nu niet direct op de Bahama s te verblijven, maar wordt hij wel geacht zich op z'n minst • buiten de aftetting van het bouwterrein op te houden. Qua projectafhandeling wijken D&C- en Turnkey overigens niet principieel van elkaar af. Dit zal ook wel de oorzaak zijn van de geconstateerde niet-eenduidige begripsbepaling." In de Nederlandse praktijk van de professionele opdrachtgevers op het gebied van infrastructuur'" wordt uitgegaan van realisering van dergelijke projecten onder kwaliteitsborging. Daarmee wordt zeker gesteld dat de beslissingen die de uitvoerende partij bij de uitwerking van het ontwerp c.q. tijdens de uitvoering heeft te nemen bij de opdrachtgever bekend worden. Bij D&C dicht op het proces middels acceptatieprocedures, bij Turnkey wat afstandelijker middels informatieprocedures."? Zo houdt de opdrachtgever zicht op de voortgang van de werkzaamheden en heeft hij steeds de mogelijk om in te grijpen als de realisering volgens hem bijsturing behoeft. Het ultieme Bahama-model van Van den Berg, waar de opdrachtgever zich op zijn vakantieadres absoluut niet bekommert om de realisering van het object, zal in de

praktijk van dl' aanleg van ondergronds te construeren infrastructuur niet voorkomen. De belat .1 en de atbreukrisico's zijn daarvoor in de regel te groot. Noch de opdrachtgever noch de aannemer kunnen zich permitteren dat ter gelegenheid van de oplevering wordt geconstateerd dat het object niet voldoet aan de eisen. Afbreken en overnieuw bouwen is immers geen reële optie. Om die reden komt volgens mij zelfs de Turnkey-optie met informatieprocedure bij de aanleg van ondergrondse infrastructuur nauwelijks voor toepassing in aanmerking. Turnkey is voor complexe projecten, waarbij de aannemer na het afsluiten van het contract nog een wezenlijke ontwerpinspanning zal hebben te leveren voordat in technische, organisatorische en logistieke zin zicht bestaat op de wijze waarop het project zal worden uitgevoerd, een minder geschikte bouworganisatievorm." Voor D&C golden tot een aantal jaren terug vergelijkbare bezwaren. D&C kent inmiddels een vrij algemeen toepassingsgebied, boortunnelbouw incluis.i? Wellicht is de toename in toepassingsmogelijkheden - met name bij complexe projecten juist veroorzaakt door de gelijktijdig groeiende aandacht voor kwaliteitsmanagement, die het uiteindelijk mogelijk maakt dat de opdrachtgever, zonder zich direct in het ontwerp- en uitvoeringsproces van de uitvoerende partij te mengen, toch grip op de resultaten van die processen houdt. Desalniettemin zie ik ook voor D&C geen oneindig breed toepassingsgebied. Het is voor mij een organisatievorm die met name voordelen oplevert als inbreng van uitvoeringskennis in het ontwerpproces leidt tot efficiënte oplossingen, maar waar het ontwerpproces zelf weinig complex is.5o Bij projecten waarvan het ontwerp met een behoorlijke dosis creativiteit moet worden tegemoetgetreden, en waaruit dus nog de nodige alternatieve oplossingen kunnen ontstaan, geloof ik meer in de toegevoegde waarde van de oorspronkelijk specialisten op dat terrein, de architect en/of de raadgevend ingenieur. Vooralsnog zie ik de uitvoerende partij bij dergelijke projecten nog niet als een alternatief voor de laatstgenoemden. Voor de opdrachtgevers die zelf weinig expertise of projectmanagementcapaciteit in eigen huis beschikbaar hebben vormt wellicht een uit de petrochemische industrie stammende variant op D&C uitkomst. De bouworganisatie kan in dat geval vorm gegeven worden als Engineering Procurement Construction Management (EPCM), waarbij een (daarop toegesneden groot) ingenieursbureau de verantwoordelijkheid draagt voor het basis-ontwerp, het aantrekken van een uitvoerende partij op D&C-basis, alsmede voor het projectmanagement. Onder dit laatste wordt dan meebegrepen de inspanningsverplichting om het project binnen e~n vooraf vastge-

~

48. 43. 44. 45. 46. 47.

Engineering News Record, 7 juli 1997, p. 15. Zie o.a. Van den Berg, Verdeling van aansprakelijkheden, o.c. p. 61, alsmede de daar aangehaalde literatuur. Vgi. lansen, Gondbeginselen, o.c. no. 2.1, m.n. nt. 13. Onder andere bij Rijkswaterstaat en NS Railinfrabeheer. Acceptatieprocedure: 'eerst accoord, dan doorgaan'; informatieprocedure: 'doorgaan, tenzij ....'.

92

49. 50.

In beginsel is Turnkey een goede organisatievorm in geval van standaard-, serie- of componentenbouw, waarbij de aannemersrisico's ten tijde van de prijsvorming goed zijn te overzien. Vgi. De Ridder, o.c. no. 1.3; CIRIA, A Client's Guide to Design & Build, London, 1981. Bij boortunnelbouw hebben we te maken met een uitvoeringstechnisch complex werk, maar het ontwerp daarvan is - in technische zin - niet 'echt' complex te noemen. Het wordt voornamelijk bepaald door de mogelijkheden die de uitvoerende partij tot zijn beschikking heeft, de tunnelboormachine die hij voornemens is in te zetten en door ervaringen die hij terzake van eerdere boortunnelprojecten heeft opgedaan.

93

steld streefbudget tot stand te brengen. Dit komt tot uitdrutling doordat in de 'fee' die de EPCM-contractant ontvangt incentives verwerkt _ltten in de vorm van bonussen danwel malussen, afhankelijk van het uiteindelijke projectresultaat. Het op D&C-gebaseerde contract komt in de EPCM-vorm overigens gewoon tot stand tussen opdrachtgever

en uitvoerende partij.

Zowel bij de Botlek- als de Sophiatunnel is overigens gekozen voor een D&Cbouworganisatievorm. Ook de Tweede Heinenoordtunnel wordt op basis van D&C gerealiseerd, zij het dat die uitvoeringsorganisatie daar toch een aantal Bouwteamtrekjes

vertoont."

3.2.4. Build Operate Transfer Voorbij de Turnkey volgens het Bahama-model geraken we bij de nieuwe bouworganisatievormen. De meest toegepaste is BOT. Deze vorm wordt in de wandelgangen ook wel 'super-turnkey' genoemd.5z Voor zover ik kon achterhalen is er weinig tot geen juridische literatuur over deze vorm gepubliceerd. Reden om daar in dit preadvies een paar algemene passages aan te wijden.ê ' BOT is een bouworganisatievorm die zich uitstekend verhoudt met de ontwikkeling die de overheid de laatste decennia doormaakt. Bij de BOT-aanpak is sprake van het aan de private sector 'outsourcen' van projecten die oorspronkelijk onder overheidsregie werden uitgevoerd. Sleutelbegrippen bij BOT zijn: projecten met een publieke context, concessieverlening en private financiering. De term 'BOT' werd voor het eerst toegepast in Turkije in 1984 ter gelegenheid van de outsourcing van een omvangrijk programma voor de ontwikkeling van infrastructuur. Als organisatievorm is BOT overigens al bekend sinds 1834, in verband met de aanleg van het Suez Kanaal in Egypte. In Europa bleef de aanleg en instandhouding van infrastructuur over het algemeen zorg van de overheid. Sinds het midden van de 80'er jaren is echter ook in Europa een verschuiving zichtbaar, waarbij voornamelijk Frankrijk het voortouw lijkt te hebben. Nederland volgt schoorveetend.P" Ter gelegenheid van het op 11 december 1996 in Amsterdam gehouden symposium inzake 'Franse know-how en mogelijkheden inzake het bouwen van

51.

52. 53.

54.

Dit wordt overigens eerder veroorzaakt door het feit dat het betreffende project tevens een zgn. 'kennisproject' is dan door de wijze waarop de relatie met de uitvoerende partij in contractuele zin vorm is gegeven. ITA Position Paper on Types of Contract in het tijdschrift

Tunneling and Underground

Space

geboorde tunnels' verklaarde de gastspreker van de Franse Handelsraad, dhr. Rosec, het ontstaan de verschuiving als volgt: 'The demand for public facilities and infrastructure networks is stronger than ever, at national as wel! as local levels, in both developed and developing countries. At the same time, budgetary constraints and the need to curb public spending have renewed interest in private-sector financing. Original and innovative methods have been succesful!y applied to fund projects, implement privatization strategies and reinforce the linkages between design, contruction and operation. Today, the debate is no longer beingfocused on the conflict between the private and public sectors, but rather on the most efficient way of sharing risk, of setting up joint-financing, and of achieving balanced partnerships between operators and public authorities.' Bij de BOT aanpak verkrijgt een private partij voor een vastgestelde periode een concessie van een (semi- )publieke partij" (verder principaal genoemd) voor het ontwikkelen en exploiteren van een publieke voorziening. De ontwikkeling bestaat uit de financiering, het ontwerpen en het bouwen van de voorziening, gevolgd door het beheer en onderhoud daarvan. De concessiehouder tracht vervolgens met de exploitatie ten eerste de investeringskosten terug te verdienen, waarna getracht wordt rendement op het geïnvesteerde vermogen te halen. De concessiehouder treedt gedurende de concessieperiode op als economisch eigenaar. Aan het eind van de vastgestelde concessieperiode draagt de concessiehouder het economisch eigendom om niet en vrij van rechten over aan de principaal. BOT kan doorgaans worden gezien als een vorm van PPS56, omdat in de praktijk steeds ten minste enige overheidsbemoeienis is waar te nemen." In Japan is het bijvoorbeeld gebruikelijk dat projecten met een infrastructureel karakter door middel van BOT-constructies worden uitgevoerd. Uit nadere analyse van die constructies blijkt echter dat de overheid (lokaal c.q. centraal) steevast uitdrukkelijk in de BOTorganisaties participeert. Dit krijgt in de regel vorm via ad-hoc door de overheid opgerichte publieke vennootschappen - doorgaans twee afzonderlijke vennootschappen, waarvan één voor de aanleg en één voor de exploitatie -, die consortia vormen met uitvoerende partijen. BOT is overigens slechts één van de vele verschillende bouworganisatievormen die binnen de context van privatisering enJofPPS tot ontwikkeling zijn gekomen. Twee vormen die BOT het dichtst naderen zijn Build Own Operate !I(BOO) en Build Transfer Operate (BTO). In alle drie de gevallen verkrijgt de private partij inkomsten uit de exploitatie van de voorziening. Bij BTO draagt de private partij de voorziening direct na het gereedkomen over aan de principaal en exploiteert hij de voor-

Technology, november 1996. Met name omdat de BOT-vorm in Nederland nog niet 'echt' is ingeburgerd, is het ondoenlijk om daar in het kader van dit preadvies diep op in te gaan. Bovendien raakt het onderwerp slechts zijdelings aan ondergronds bouwen. Hier wordt daarom slechts de globale karakteristiek behandeld. Desalniettemin pleit ik er voor om op niet al te lange termijn te starten met een onderzoek naar de

55.

juridische

57.

aspecten van BOT, en andere 'nieuwe' bouworganisatievormen.

Bijvoorbeeld

de Wijkertunnel

56.

Bij BOT-constructies zijn de concessieverstrekkers voornamelijk te vinden onder de (organen van de) Staat, de territoriale lichamen of (semi-/quasi- )publieke bedrijven. Publiek Private Samenwerking. Menheere en Pollalis, o.c. p. 7.

en de Westerscheldetunnel.

94

95

zierung verder namens de principaal. Bij BOa verkrijgt de private partij het volstrekte eigendom van de voorziening, verkrijgt inkomsten u ,e exploitatie daarvan gedurende de nuttige levensduur, en kan het verder naar eigen goeddunken op enig moment verkopen. Voor zover ik het kan overzien, ligt deze vorm waarschijnlijk vrijwel tegen de rechtergrens van de glijdende schaal van lansen aan. Naast de drie meest gebruikelijke vormen, BOT, BOO en BTO, kunnen ook andere varianten voorkomen.f Ze verschillen van elkaar door de mate van risico-verdeling tussen de private en de publieke partij. Bij BOT kunnen doorgaans zes deelnemende partijen worden onderscheiden: de principaal, de concessiehouder, de aandeelhouders, de financiers, de aannemer en de exploitant. Aandeelhouders

Wanneer gebleken is dat private financiering een reële optie is, wordt de markt benaderd. De pr .paal gunt vervolgens (al dan niet na daartoe een aanbesteding te hebben gehoudenj'? op basis van door inschrijvers ingediende businessplannen een concessie voor de aanleg en exploitatie aan een private partij (verder concessiehouder genoemd). Uiteraard is het mogelijk dat het initiatief door een private partij zelf wordt genomen, die vervolgens tracht een principaal voor het project te interesseren. Dit kan voor de private initiatiefuemer overigens de nodige aanbestedingscomplicaties opleveren. 60 De concessiehouder, gewoonlijk georganiseerd in consortium-verband, is verder jegens de principaal verantwoordelijk voor de ontwikkeling (ontwerp, financiering en bouw), de instandhouding en de exploitatie van de voorziening. Normaliter zijn de aannemer en de exploitant deelgenoot van het consortium. Gedurende de concessieperiode treedt de concessiehouder op als economisch eigenaar en realiseert opbrengsten op de initiële investering uit het publieke gebruik daarvan.

Principaal

BOT-projecten beginnen hun levenscyclus niet echt anders dan'de traditionele onder overheidsregie uitgevoerde werken. Het initiatief voor het project komt over het algemeen van de principaal, al dan niet naar aanleiding van een nut/noodzaak-onderzoek. Een probleem ontstaat wanneer het nut en de noodzaak van een bepaalde voorziening worden onderkend, maar de principaal verder niet bij machte is het project te financieren. Op dat moment zijn er twee opties; Of het project wordt uitgesteld Of er wordt naar alternatieve financieringsmogelijkheden gezocht. Wanneer gekozen wordt voor de laatste optie zal de principaal een aantal haalbaarheidsonderzoeken initiëren. De resultaten daarvan bestaan uit bepaalde visies op de ontwikkeling van het verwachte gebruik van de voorziening, in samenhang met alternatieve hoogten van de heffingen die aan eindgebruikers worden doorbelast. Het gaat te ver om in het kader van dit preadvies een uitwerking van die fase te geven, helder is echter dat daarin een beeld wordt verkregen van mogelijke opbrengstenstromen. Vervolgens kan bij verschillende rendementsverwachtingen de ruimte voor een initiële investering worden berekend. De bedoeling is uiteraard om op basis van positieve rendementsverwachtingen de belangstelling van private financiers te trekken.

Het voor de aanleg benodigde kapitaal wordt in beginsel door de concessiehouder aangetrokken van de private sector. Het spreekt voor zich dat private financiering eerst een reële optie is wanneer de maatschappelijke behoefte aan de voorziening is aangetoond en het aantal geprognotiseerde gebruikers voldoende is om door middel van een (acceptabele) gebruiksvergoeding zodanige opbrengsten te genereren dat de belegging uiteindelijk rendeert. Hierbij wordt uiteraard vergeleken met rendementen op andere beleggingsvormen. De concessiehouder belast een aannemer" met ontwerp en bouw van de voorziening. Dit gebeurt doorgaans op basis van traditionele contracten.P De concessiehouder zal voorts een exploitant aantrekken om de voorziening gedurende de exploitatiefase te managen en te onderhouden. Ook hier geldt dat de exploitant gewoonlijk deelgenoot is van het consortium, met name vanwege zijn cruciale rol in de opbrengstenstroom. Bovendien is de inbreng van kennis van het exploitatieproces in verband met programmering, financiering, ontwerp en bouw van niet te onderschatten belang. De opbrengsten uit het project worden gedurende de exploitatiefase gegenereerd door de uiteindelijke gebruikers. Hierbij worden doorgaans twee methodes toegepast: directe en/of indirecte betaling. De eerste methode wordt veelal toegepast bij

!I, 59. 60.

58,

Bijvoorbeeld Buid Operate (BO); Build Own Operate Transfer (BOOT); Build Transfer (BT); Build Lease Transfer (BLT); Rehabilitate Lease Transfer (RLT); Rehabilitate Own Operate (ROO); Develop Operate Transfer (DOT); Contract Add Operate (CAO). Andere varianten ontstaan wanneer de overdracht tegen betaling geschiedt. In dergelijke gevallen pleegt 'Transfer' in de organisatienaam te worden vervangen door 'Sale' (bijv. BOS, BOOS, BLS etc.). Elke vorm is een soort van PPS, maar uniek waar het de risicoverdeling tussen de partijen betreft.

96

61. 62,

Zie paragraaf 5.4. De principaal kan een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 93/37 lEEG zijn, ten gevolge waarvan hij de concessie volgens de in paragraaf 5.4 omschreven procedure zal hebben te gunnen, De initiatiefnemer kan dan plotseling in concurrentie komen te staan met andere belangstellende partijen. Vrijwel steeds is de aannemer op zich weer een combinatie van aannerningsbedrijven. Aangezien de aannemer (opdrachtnemer) normaliter deelgenoot is van het consortium (opdrachtgever) vindt het ontwerp- en uitvoeringsproces doorgaans in teamverband plaats.

97

tolwegen. BIJ die methode betaalt de gebruiker de exploitant direct voor het gebruik van de voorziening. Bij de methode van indirecte betaling oals bijvoorbeeld bij de Wijkertunnel, betaalt de overheid ten gunste van de eindgebruiker. De exploitant draagt vervolgens weer een deel van de opbrengsten af aan de concessiehouder. Aan het eind van de concessieperiode wordt de voorziening overgedragen aan de principaal. Normaliter geschiedt dit om niet. Wanneer de principaal - om wat voor reden ook - een eerdere overdracht wenst, zal de concessiehouder, als dat al niet op die wijze in de concessie is geregeld, financiële compensatie voor het niet gerealiseerde ROI63 verlangen. Na de overdracht is de principaal de enige eigenaar en kan besluiten zelf de verdere exploitatie en instandhouding ter hand te nemen of daarvoor een onafhankelijke exploitant te contracteren. Tot op heden heeft overigens nog geen enkele reguliere overdracht plaatsgehad. Daarvoor is deze bouworganisatie nog te jong, gezien het feit dat de gemiddelde looptijd van de concessies tussen 15 en 30 jaar ligt. Het hiervoor weergegeven BOT-model betreft nadrukkelijk een theoretisch model. Afhankelijk van de specifieke omstandigheden, waaronder de complexiteit van het ontwikkelproces, beperkingen op grond van overheidsregels, politieke invloeden, alsmede van belangen- en pressiegroepen zal de feitelijke BOT-organisatie en het proces van project tot project verschillen. In de meeste BOT-projecten blijkt het financiële succes. dat wil zeggen de aantrekking van uiteindelijk voldoende privare rrnddelen. !.t..'"\C.tin ~1;:rn~Jkè ~;.,..=>a.f!Z bang~ \'2:1 oe !-'-""')<~~:E~x::'i~~~-eid van de overheid, Soms uit de betrokkenheid zich in de pamêlë subsidiëring van ontwikkelingskosten, soms in jaarlijkse bijdragen ter bestrijding van de exploitatiekosten. Vaker echter, zoals onder andere bij de Wijkertunnel, wordt de voorziening volledig door de overheid zelf geëxploiteerd.

3.3. Conclus'> Bij ondergronds bouwen heeft de uitvoerende partij mijns inziens een nuttige bijdrage te leveren aan de totstandkoming van het technisch ontwerp van de vanuit de ondergrond te realiseren holle ruimte. De bouworganisatievormen waarbij de uitvoerende partij in het ontwerpproces kan worden betrokken zijn o.a. Bouwteam, D&c. Turnkey en BOT Bouwteam lijkt, net als Turnkey, een voor ondergronds bouM'enminder geschikte vorm te zijn. Bouwteam, omdat de vooronderstelde voordelen daarvan niet echt tot hun recht komen.ï" terwijl de nadelen blijven bestaan. 65 Turnkey. omdat de ondergrondse bouwprojecten in de regel daarvoor te complex zijn. Goede mogelijkheden bieden D&C en BOT Deze laatste vorm echter alleen als private financiers bereid zijn in te stappen op grond van voldoende rendementperspectief, waarbij de praktijk laat zien dat mede-financiering of subsidiëring door de overheid welhaast een conditio sine qua non voor de haalbaarheid van deze "arm is.

BOT heeft uiteraard als voordeel dat de principaal een publiek probleem tackelt zonder diep in de buidel te hoeven tasten. Dat doet (hopelijk) de gebruiker. BOT heeft echter ook nadelen. Het is niet alleen een bijzonder complexe bouworganisatievorm, het is ook een bijzondere beleggingsvorm. Juist daaruit ontstaat het wellicht grootste nadeel van de BOT-vorm. De basis vormt namelijk een voorspelling van de opbrengsten zoals die zich gedurende de concessieperiode zouden kunnen ontwikkelen. De lengte van die periode zal doorgaans afhangen van de geprognotiseerde opbrengsten, en kan oplopen tot een aanzienlijke voorspellingsperiode. Zoals gezegd zijn periodes tot 30 jaar geen uitzondering. Wanneer het businessplan uitgaat van onjuiste of onvolledige veronderstellingen, wanneer de economie zich anders dan voorspeld ontwikkelt, of wanneer zich alternatieven voor de voorziening aandienen, kan dat voor de concessiehouder desastreuze gevolgen hebben.

'1

tl~ ,

64. 65. 63.

Return

on investment (rendement

op geïnvesteerd vermogen).

98

Efficiënter ontwerp en versnelling van het bouwproces. Uitvoeringskosten komen buiten concurrentie tot stand, ontwerpverantwoordelijkheid verschuift niet per definitie naar de uitvoerende partij en er kan sprake zijn van verantwoordelijkheidsvervaging ten gevolge van teambeslissingen.

99

4. DE KEUS VAN DE CONTRACTVORM

4.1.

Algemeen

Nadat de opdrachtgever de voor zijn project meest toepasselijke bouworganisatievorm heeft gekozen zal hij op enig moment een uitvoerende partij moeten inschakelen. Dan wordt de vraag opportuun welke contractvorm bij ondergronds bouwen, gegeven de gekozen bouworganisatie, de meest geëigende is. Daarbij staat de opdrachtgever voor een niet eenvoudige keus.66 Temeer omdat bij die keus een groot aantal variabelen meespelen. De keus kan echter op een systematische wijze vorm krijgen door de variabelen in een gestructureerd kader te plaatsen. Contractvormen kunnen mijns inziens op een drietal manieren worden onderverdeeld: ten eerste naar de wijze van opbouw, ten tweede naar de inhoud en ten slotte naar de methode van prijsbepaling. Onder het onderscheid naar de inhoud versta ik de (on)mogelijkheid om algemene voorwaarden toe te kunnen passen. De uiteindelijke overeenkomst met de uitvoerende partij is in deze optiek dus een mix van de drie onderscheiden invalshoeken. Achtereenvolgens komen de verschillende invalshoeken in beeld.

4.2.

Contractvormen onderscheiden naar opbouw

Terzake van de vraag naar de voor ondergrondse bouw meest toepasselijke contract vormen qua opbouw zal een afweging moeten worden gemaakt tussen de in het contract onder te brengen werkpakketten. Wordt het totale in het project te onderkennen werkpakket in één contract met één uitvoerende partij ondergebracht, wordt het wellicht een raamcontract met deelopdrachten, of zal het project in een reeks nevencontracten worden uitgevoerd. Ook hier zijn vele varianten mogelijk. Deze problematiek is, afgezien van eventuele raakvlakdiscussies in geval van nevenaanneming, niet bijzonder interessant waar het de juridische aspecten van ondergronds bouwen aangaat. Desalniettemin toch een aantal opmerkingen terzake. Zoals in paragraaf 3.1. aangegeven vormt de realisatie van een ondergronds bouwwerk normaliter slechts een onderdeel van een groter project, zodat op dat niveau vormen van nevenaanneming vrijwel onvermijdelijk zullen zijn. NS Railinfrabeheer B.V hanteert bij de keus van de in het contract onder te brengen werkpakketten de regel dat daar waar verschillende werkzaamheden sterk interacteren - en er dus een grote kans bestaat op het ontstaan van stagnatieschade - dit in één werkpakket dient te worden ondergebracht. Gevolg van deze regel is enerzijds dat steeds meer technieken in één uitvoeringscontract worden geclusterd, anderzijds dat de contracten een steeds grotere financiële waarde vertegenwoordigen. Zoals we in paragraaf 3.2.1 hebben 66.

Het contract krijgt uiteindelijk vorm door de keuzes die de opdrachtgever maakt. De uitvoerende partijen spelen daarbij, misschien het Bouwteam daargelaten, nog geen enkele rol. Uitvoerende partijen worden eerst betrokken ter gelegenheid van de aanbesteding. Zie daarvoor hoofdstuk 5.

100

gezien, bestaat het ondergrondse bouwwerk normaliter uit een conventioneel gebouwd deel (start 11 ontvangstschacht en de eventuele toeritten) en de feitelijke boortunnel. Vanwege de sterke interactie tussen beide delen zal doorgaans voor onderbrenging in één uitvoeringspakket worden gekozen, ook al is het voor het conventioneel uit te voeren gedeelte niet direct nodig om een uitvoerende partij bij het ontwerp daarvan te betrekken. De gehanteerde interactieregel kent uiteraard beperkingen. De beperkingen komen onder andere voort uit het effect dat de clustering heeft op de marktwerking. Hoe meer technieken worden geclusterd, hoe geringer de marktwerking. Zeker als ook de spoorspecifieke werkzaamheden worden meegecontracteerd. Het aantal marktpartijen dat zich op die technieken hebben gespecialiseerd is vanouds klein. Daarmee wordt ook het aantal uitvoerende partijen dat het totale cluster kan realiseren klein en de onderlinge concurrentie marginaal. Ook de uitvoeringskarakteristiek van de verschillende technieken kan bij de bepaling een rol spelen. De daarbij aan de orde zijnde vraag is of de werkzaamheden een locatiegebonden karakter hebben (bruggen, tunnels etc.) of dat de werkzaamheden een natuurlijke barrière op opvolgende werkzaamheden hebben (zettingstijd na aanleg van grondlichamen), of dat werkzaamheden volgens een min of meer industrieel proces kunnen plaatsvinden (spooraanleg) etc .. Voor wat betreft bijvoorbeeld de Botlektunnel resulteert het vorenstaande uiteindelijk in twee volgtijdelijk te realiseren uitvoeringscontracten. Eerst de aanleg van de tunnel (één contract), vervolgens de aanleg van het ballastbed, de sporen, het beveiligings- en het bovenleidingssysteem (een raamcontract dat zich uitstrekt over een groter geografisch afgebakend gebied, met fasegewijs te gunnen deelopdrachten).

4.3

Contractvormen onderscheiden naar inhoud

Bij de keus inzake de meest geschikte contractvorm qua inhoud, komt de vraag aan de orde of gebruik kan worden gemaakt van algemene voorwaarden, en zo ja of deze voorwaarden dienen te worden gemodificeerd voor de concrete toepassing. Voor wat betreft de mogelijke toepassing van breed geaccepteerde Nederlandse algemene voorwaarden is de keus vooralsnog beperkt. 'I

4e

De schaal van Jansen van links naar rechts volgend wordt kort na traditionele bouworganisatie eerst de Bouwteamorganisatie aangedaan. Hoewel ih dit geval nu niet direct sprake is van breed geaccepteerde voorwaarden, kan voor wat betreft de ontwerpbijdrage van de uitvoerende partij worden aangesloten bij de model Bouwteamovereenkomst VG Bouw 1992, en voor de bijdragen van andere adviseurs bij de RVOI 1987 (herziene druk 1993)67 c.q. de SR 1997.68 Voorgaande verwijzing 67. 68.

Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau Standaardvoorwaarden Rechtsverhouding Opdrachtgever-Architect 1997.

lal

1987.

moet niet worden opgevat als aanprijzing om daarvan dan ook maar klakkeloos gebruik te maken. Op die standaardvoorwaarden is zeker r het nodige aan te merken. Voor wat betreft de uitvoeringsopdracht(en) kan aansluiting worden gezocht bij de UAV 1989.69 Voor de omschrijving van het werk kan uit worden gegaan van de RAW-systematiek7o als het werken in de Grond- Weg- en Waterbouw-sfeer (GWW) betreft, waarbij dan wel een probleem ontstaat met betrekking tot de beschrijving van het boordeel, of van de STABU-systematiek71 als het werken in de bouwkundige sfeer betreft. Wanneer we de schaal van Jansen verder naar rechts volgen en komen in het gebied waarin de uitvoerende partij (mede) ontwerpverantwoordelijkheid draagt (D&C, Turnkey), raken de Nederlandse standaardvoorwaarden uitgeput. Uiteraard is het mogelijk om de combinatie RVOI 1987IUAV 1989 terzake te modificeren, zoals bijvoorbeeld ter gelegenheid van het contract voor de Tweede Heinenoordtunnel is gedaan. Daarmee is in beginsel de knip van Goudsmit binnengehaald.F Ook is het mogelijk buitenlandse of internationale standaardvoorwaarden toe te passen. In dat verband kunnen onder andere worden genoemd de in Zweden gangbare ABT 9473, danwel de meer internationaal georiënteerde JTC 8174, het EIC Turnkey Contract" en het FIDIC Orange Book". Deze laatste voorwaarden hebben echter gemeen dat ze nauwelijks aansluiten op de Nederlandse bouwpraktijk. Vooralsnog meen ik dat de eerder genoemde voorwaarden nauwelijks een rol van betekenis zullen spelen waar het de realisatie van projecten in Nederland betreft, voorzover opgedragen door een Nederlandse opdrachtgever. Zo is bij de Botlek- en de S6phiatunnel- na uitgebreid onderzoek van de voornoemde standaardvoorwaarden - tenslotte geopteerd voor maatwerkcontracten. Wanneer overigens separaat een architecten- of ingenieursbureau wordt ingeschakeld voor de vervaardiging van een eerste ontwerpoplossingsrichting (al dan niet gecontinueerd met een volledig EPCM-pakket), kan aangesloten worden bij de SR 1997 danwel de RVOI 1987 (herziene druk 1993). Gezien de in paragraaf 3.2.3 gesignaleerde groei in de toepassing van D&C, lijkt de tijd echter rijp om te komen tot op de Nederlandse situatie afgestemde standaardvoorwaarden voor D&C-organisaties. Naar het resultaat van de tijdens het Tilburgse symposium opgeworpen suggestie van Van den Berg om een breed samengestelde commissie in te stellen voor het ontwerp van standaardvoorwaarden.?? wordt reikhalzend uitgezien. Echter, waar naar ik aanneem weinigen zitten te

69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77.

Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989. Rationalisatie Automatisering in de grond-, weg- en waterbouw van de Stichting CROW. Stichting Standaardbestek Burger- en Utiliteitsbouw. Goudsmit 1989, o.c. pp. 40-46. General Conditions of Turnkey contracts for building, civil engineering and installation works. JTC Standard Form of Building Contract with Contractor's Design. EIC Turnkey Contract, Conditions of Contract for Design & Construct Projects. FlDIC Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey. Symposium 'De contractuele aansprakelijkheid van de ontwerpende bouwer', Tilburg, 24 oktober 1996. Zie ook Van den Berg en lansen, De ontwerpende bouwer, Deventer 1996, p. Vl.

102

wachten op mep- ian één set Nederlandse standaardvoorwaarden, lijkt het mij raadzaam om het in .. atief van Van den Berg te verknopen met de activiteiten die sinds maart 1996 in CROW78-verband worden ontplooid in het kader van het project RAW2000.De doelstelling voor dat project luidt namelijk: 'het ontwikkelen van uitgangspunten, kaders en hulpmiddelen die de contractuele vastlegging en afhandeling van projecten met samenwerkingsvormen, afwijkend van het conventionele, technische (besteks )kader, eenvoudig mogelijk moeten maken, en waarbij voldaan wordt aan de hedendaagse juridische, financieel administratieve, kwaliteits- en informatietechnische eisen, uitgangspunten en mogelijkheden.' Onlangs is de eerste fase van dat project, de ontwikkeling van uitgangspunten en randvoorwaarden, afgerond. Het resultaat daarvan is vastgelegd in de 'Blauwdruk voor RAW2000.79In die Blauwdruk is reeds gepoogd om tot een standaard afbakening van taken tussen opdrachtgever en uitvoerende partij in geval van D&C en Turnkey te komen. De taakverdeling volgens de Blauwdruk kan als volgt worden samengevat: Bij D&C en Turnkey draagt de opdrachtgever zorg voor: - de verstrekking van complete eenduidige projectinformatie betreffende eisen, wensen, uitgangspunten en randvoorwaarden voor het ontwerp en de realisering ervan, waaronder complete gegevens betreffende de bodem, omgeving en omstandigheden; - de verkrijging van de voor de opzet van het werk benodigde vergunningen, bestuurlijke goedkeuringen e.d.; - beoordeling en goedkeuring van het kwaliteitsplan van de aannemer; opzet van een kwaliteitscontroleplan met een beschrijving op welke wijze de opdrachtgever of de namens hem inspecterende instantie(s), het kwaliteitssysteem van de aannemer controleert; - controle op de werking van het kwaliteitssysteem van de aannemer, overeenkomstig het kwaliteitscontroleplan; - toetsen van (tussen- )resultaten aan de hand van de overeengekomen uitgangspunten (bij D&C: acceptatieprocedures, bij Turnkey: informatieprocedures); betaling. De betaling vindt in beginsel plaats op basis van geleverde productie De productie wordt hierbij gerelateerd aan vooraf aangegeven milestones. De aannemer draagt zorg voor: - de ontwikkeling van een projectgericht kwaliteitsplan (t.b.v. ontwerp- en uitvoe• nngsproces); t'1 - in geval van Turnkey: de ontwikkeling van een oplossingsprincije (voorontwerp) binnen de overeengekomen uitgangspunten en randvoorwaarden en de uitwerking daarvan in een compleet ontwerp en de uitvoering daarvan; in geval van D&C: het verder uitwerken van het door de opdrachtgever gekozen

78. 79.

Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek. Blauwdruk RAW2000, zoals vastgesteld door de Stuurgroep RAW2000op 4 juli 1997.

103

oplossingprincipe binnen de overeengekomen uitgangs -iten en randvoorwaarden en de uitwerking daarvan in een compleet ontwerp t-H de uitvoering daarvan; de inrichting (bepaling uitvoeringswijze), planning, uitvoering en bewaking van het realiseringsproces, één en ander binnen de in het kwaliteitsplan gestelde technische en organisatorische randvoorwaarden; - kwaliteitscontrole van processen en resultaten overeenkomstig het kwaliteitsplan. Uiteraard kan bij de Blauwdruk-invulling de opmerking worden gemaakt dat het slechts een optie kan zijn voor de grotere opdrachtgevers die zelf de nodige capaciteit en kwaliteit kunnen mobiliseren om überhaupt te kunnen werken met behulp van een systeem van kwaliteitsborging. Desalniettemin denk ik dat met de Blauwdruk een stap op de goede weg is gezet.

onderwerpen tr 'orden geregeld: de termijn van de concessie, de start- en eind (transfer)datum, .echten en plichten van de betrokken partijen in het consortium, de organisatiestructuur, garanties van het consortium, kwaliteits- en exploitatieaspecten, verdeling van zakelijke rechten tijdens de concessieperiode (erfpacht, opstal en andere eigendomskwesties), bevoegdheden van de consessieverlener tot ontbinding van de overeenkomst bij wanprestatie van de concessiehouder, alsmede overige afspraken met betrekking tot risico's en aansprakelijkheden aangaande het project.f Aangezien nog moet worden afgewacht of BOT door frequentere toepassing een vaste plaats in de Nederlandse situatie verovert, zal deze vorm zich voorshands moeten behelpen met maatwerkconcessies. Normering in standaardvoorwaarden lijkt mij zeker de eerste 10 à 15 jaar prematuur.

4.4. Voor wat betreft de verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden tussen opdrachtgever en uitvoerende partij wordt verwezen naar hetgeen daarover in paragraaf 10.3 wordt opgemerkt. Terzake van een in het contract op te nemen geschillenregeling kan nog een afsluitende opmerking worden gemaakt. Het realiseren van ondergrondse bouwwerken is niet alleen een logistiek en organisatorisch complex gebeuren, het is bovendien in technisch opzicht een zeer specialistisch proces, meer gerelateerd aan werktuigbouwkunde en grondmechanica dan aan de traditionele aww Het lijkt aanbevelenswaardig om een specifiek op dit soort werken afgestemde geschillenregeling in te voeren. Bij de Botlek- en Sophiatunnel is bijvoorbeeld gekozen voor de instelling van een onafhankelijke driehoofdige Raad van Deskundigen die op basis van een semi-bindend advies de eventuele geschillen beslecht en die zich nadrukkelijk van de voortgang van het proj eet op de hoogte houdt. De bij deze contracten toegepaste geschillenregeling is afgeleid van de uit de Verenigde Staten overgewaaide Dispute Review Board (DRB), zoals deze aldaar in grote (vaak infrastructurele) projecten wordt toegepast. 80 Ook in geval van BOT zijn geen breed geaccepteerde standaardvoorwaarden voorhanden. Van de voor de BOT-constructie essentiële contracten" vormt de concessieovereenkomst de basis. In die concessieovereenkomst dienen in elk geval de volgende

80.

81.

V gl. de Construction Industry DRB procedures van de AmericanArbitration Association: 'A DRB consists of tbree members selected and approved by both the contractor and the owner, who are experienced with the type of work involved, who are respected by their peers, and who are neutral. They visit the job regularly during construction and are kept advised regarding progress. When disputes arise, the DRB is able to recomrnend settlement quickly, before adversarial attitudes can grow and harden.' De concessieovereenkomst, en het exploitatiecontract.

de aandelenovereenkomst,

104

de leningovereenkomst,

het bouwcontract

Contractvormen onderscheiden

naar de methode van prijsbepaling

Een vaak onderbelicht aspect van contracteren is gelegen in het selecteren van de juiste methode van prijsbepaling. Historisch gezien wordt meer dan 98% van alle opdrachten gegund op basis van een vast en onveranderlijk opdrachtbedrag (lumpsum of Firm Fixed Price).83 Een dergelijke benadering is echter niet in alle gevallen de meest voor de hand liggende. Uiteraard zijn er altijd wel uitvoerende partijen te vinden die elke opdracht, hoe vaag ook, willen uitvoeren op lump-sum-basis, als dat bedrag maar hoog genoeg is. Dit laatste komt tengevolge van het in concurrentie uitvragen van de opdrachten onder druk te staan, waardoor het inschrijven een zeker speculatief karakter krijgt. Door in het contract de juiste methode van prijsbepaling toe te passen, is het mogelijk om enerzijds prijsovervraging ten gevolge van bovenmatige risico-inschatting te beperken, anderzijds een op claims gericht gedrag van uitvoerende partijen voor te zijn. Waar het de methode van prijsbepaling betreft kan voor de positionering van de alternatieve opties worden uitgegaan van het traditionele belangenconflict tussen opdrachtgever en uitvoerende partij. De Ridder'" formuleert dit conflict aldus: 'The Client would aim for a perfect product at a minimum price and within a minimum delivery time, whereas the Contractor tries to deliver an acceptable product (just meeting the specifications) with a maximum profit at a convenient time. In this extreme context, the C/ient would prefer a Firm-Fixed-Price contract, which gives '1 a minimum budgetary risk, whereas the Contractor would prefer 1': Cost-Reimbursement contract in which his efJords wil! automatically be paid.' l'

82. 83. 84.

L.Verhoeven, Build Operate Transfer in Nederland TU Delft! BMVB, afstudeeronderzoek 1996. Strategie Proactive Procurement, Burt & Pinkerton, AMA, 1996, Appendix D. De Ridder, o.c. no. 7.2. Hoewel hier uitgegaan wordt van de belangentegenstelling tussen opdrachtgever en aannemer geldt het resultaat uiteraard voor elke opdrachtgever-opdrachtnernerrelatie.

105

Uit deze belangentegenstelling worden vanouds'" twee hoofdvormen onderscheiden waar het de methode van prijsbepaling betreft, te we. a. Lump-sum of Firm Fixed Price, waarbij de opdrachtnemer verplicht is een bepaald product te leveren voor een vaste onveranderlijke prijs. De (eind)prijs komt in deze vorm tot stand op basis van voorcalculatie; b. Reimbursable of Cost Plus, waarbij de opdrachtgever alle in redelijkheid gemaakte en aangetoonde kosten betaalt. De (eind)prijs komt in deze vorm tot stand op basis van nacalculatie. Uiteraard is het leven ingewikkelder dan in de hoofdvormen getoond. In de praktijk blijken dan ook vele varianten en mengvormen voor te komen. Bij lump-sum varianten die toch enige vorm van verrekening inbouwen. Bijvoorbeeld 'Lump-sum with escalation', indien sprake is van opdrachten met (relatief) lange doorlooptijd, waarbij loon- en prijswijzigingen worden vergoed of 'Lump-sum redeterminable', waarbij rekening wordt gehouden met een mogelijke prijsaanpassing na verloop van een vastgelegde inwerkperiode. Bij reimbursable komen met name varianten voor die toch enige prijsfixatie inbrengen. Dit geschiedt normaliter bij de bepaling van Algemene Kosten (AK) , winst en risico. Voorbeelden daarvan zijn 'Percentage Fee' (vast percentage voor AK, winst en risico), 'Fixed Fee' (vast bedrag voor AK, winst en risico) en 'Incentive Fee' (vergoeding voor AK, winst en risico, afhankelijk van de hoogte van de gemaakte kosten, maar nooit meer of minder dan vooraf overeengekomen limieten). . Daarnaast bestaan tal van varianten op zowellump-sum als "reimbursable die met behulp van resultaatmeting op gerealiseerde prestaties werken (performance- en/of delivery-incentives ). De prijsbepalingsmethoden kunnen daarmee, net als bij de weergave van de bouworganisatievormen, worden afgezet op een glijdende schaal, met aan het ene uiterste lump-sum en aan het andere reimbursable. Van belang is dan te onderzoeken op welk punt van de glijdende schaal de meest toepasselijke methode van prijsbepaling voor het contract ligt. Over de factoren die bij de keuze voor een bepaalde vorm een rol spelen, de wijze waarop deze factoren elkaar beïnvloeden en welke prijsbepalingsmethode alsdan het meest toepasselijk is, zijn met name vanuit het vakgebied 'risicomanagement' , een aantal theorieën ontwikkeld.ê" Uitgangspunt daarbij is dat: 'Risks should be carried by the party best able to contral the risk, or estimate the risk, meaning that both parties should have contractual incentives to arrive at the required perfor-

85. 86.

Vgl. W.A. Peeters, The appropriate Use of Contract types in Development Contracts, European Space Research and Technology Centre, Noordwijk, 1987 O.a. R.K. Corrie, Project Evaluation, Thomas Telford LTD, London, 1991; H.I. Herten en W.A. Peeters, Incentive contracting as a project management tooi, International Joumal of Project Management, 4(1), p. 34, 1986; K.L. Wubbenhorst, Konzept der Lebenszykluskosten, Darmstadt, 1984.

106

mance, within the agreed time scedule and within the agreed cost limits. The contract should in ie incentives to meet both the C/ient s as wel! as the Contractor s main objectives, prefèrably by attempting to a/ign the objectives of the C/ient with those of the Contractor.' 87 De Ridder geeft de volgende opsomming van de zijns inziens voor de keus van de methode van prijsbepaling van belang zijde factoren." risico's voor de opdrachtgever; risico's voor de opdrachtnemer; - controle door de opdrachtgever; - bij aanvang van de opdracht beschikbare informatie; - complexiteit van de opdracht; - omvang van de opdracht; - onzekerheden; de fase waarin het project verkeert. Wanneer de door De Ridder gegeven opsomming wordt bezien dan lijkt het mij zeer wel mogelijk de lijst te comprimeren door een aantal min of meer complementaire factoren in een oorzakenreeks te plaatsen, bijvoorbeeld: - wanneer de opdracht qua omvang groot is, zal de opdrachtgever een hoog budgettair afbreukrisico hebben, waardoor hij voortdurend zekerheid wil hebben over de totstandbrenging van de opdracht binnen de hem beschikbare middelen, en zal zijn behoefte aan controle eveneens groot zijn; - wanneer het project in een vroege fase verkeert, dan zal het beschikbare ontwerp op dat moment nog vele onzekerheden bevatten en is, als op dat moment wordt besloten een contract aan te gaan met een uitvoerende partij, de bij aanvang beschikbare informatie hoogstwaarschijnlijk onvolledig; - wanneer het project complex is, zal ofwel de opdrachtgever zelf voor de decompositie in 'manageable' eenheden kunnen zorgdragend (deel-contracten), waardoor hij (raakvlak) risico's loopt, ofwel dit aan de uitvoerende partij overlaten, waardoor die (dezelfde soort) risico's 100pt.89 Uitgaande van het gegeven dat een ondergronds bouwproject naar Nederlandse begrippen zowel een financieel omvangrijk - normaliter enkele honderden miljoenen guldens- als een complex - veel in verschillende rollen bij de realisering betrokkenen- werk is, en de doorsnee opdrachtgever met zo min mogelijk budgettaire- en raakvlakproblemen wil worden geconfronteerd, zal de op4t'achtgever: a. lump-sum nastreven; j b. een stevige controle op de procesresultaten willen hebben, dus ook de voor controle vereiste informatie willen kennen, en

87. 88.

De Ridder, o.c. no. 7.2. De Ridder, o.c. no. 7.4.

89.

In dit geval verschuift het management-systeem vermindert.

107

I niveau, zonder dat overigens het aantal risico's

c. de uitvoerende partij met zo veel mogelijk ontwerp-, uitvoerings- en raakvlakrisico 's willen belasten.

claims ten gevolge van bovenmatige kostenoverschrijding voerende partij .'

Volgens de glijdende schaal van Corrie." wijzen de onder b. en c. genoemde punten op verrekening op reimbursable-basis.

Waar enerzijds voor complexe werken, waarbij de uitvoerende partij nog een bepaalde ontwerpinspanning zal hebben te leveren, lump-sum steevast tot ongewenste resultaten leidt'" en anderzijds reimbursable in strijd is met het belang van budgettaire zekerheid van de opdrachtgever, zal voor deze soort overeenkomsten, uitgaande van een evenwichtige risicospreiding, een alternatieve methode voor de prijsbepaling moeten worden gevonden.

alles

weinig Lump-sum varianten op Lump-sum voor controle vereiste informatie

bij de start beschikbare informatie

weinig

alles

varianten op Reimbursable

min.

max . risico 's; controle; complexiteit

•

In deze optiek is er uiteindelijk nog slechts één factor over die bij grote, complexe werken bepalend is of en zo ja, in hoeverre de overeenkomst een lump-sum karakter kan krijgen: de 'compleetheid, eenduidigheid en juistheid van de uitgangspunten' ten tijde van het totstandkomen van de overeenkomst." Nu hangt over het algemeen de compleetheid etc. van de beschikbare informatie nauw samen met de fase waarin het project verkeert. 92 Zolang het ontwerp nog niet is uitgekristalliseerd in een technisch uitgewerkt - gematerialiseerd - bestek, mag men er welhaast van uit gaan dat de beschikbare informatie op z'n minst nog een aantal onzekerheden bevat. Wanneer partijen in een projectfase waarin het ontwerp nog niet is uitgewerkt desalniettemin een overeenkomst op lump-sum-basis aangaan, zal dit bij de huidige wijze waarop complexe civiele projecten worden gerealiseerd, onvermijdelijk resulteren in een onbeheerst ontwerp- en uitvoeringsproces, uiteindelijk uitmondend in

aan de zijde van de uit-

De Ridder stelt bijvoorbeeld voor D&C van complexe civiele werken een FIPPER95-contract voor: 'The fixed price refers to the contractual normative performance of solution to be agreed on. The contractual normative performance of solution is based on the available knowledge of the system and environment at the start of the project. The Contractars should estimate the normative efforts based on the concept without allowences for uncertainties. Obviously their prices should include the D&C risk with respect to the design process and construction process, but certainly not reservations for all sorts of uncertainties. The reimbursement of the performance of solution refers to the risk sharing principle with respect to any change of the performance of solution referring to the contractual normative performance of solution. The Client carries the consequences of these type of changes.'96 Bij een dergelijke benadering van de prijsvaststelling, hoort overigens wel een bijzondere manier van op effectiviteit en efficiëntie gerichte projectsturing (goal control), waarbij het performance-effect op de oorspronkelijke uitgangspunten meetbaar is gemaakt."? Het door De Ridder voorgestelde model lijkt mij lastig in de praktijk vorm te geven. De voors en tegens daarvan en de feitelijke impact kan ik ook niet geheel overzien. Voorwaarde voor het welslagen van deze methode is echter wèl het vooraf kunnen benoemen van onzekerheden en risico 's.98Daar ligt ook

93.

Vgl. De Ridder, o.c. no. 8.6.: 'With a Fixed-Price contract, both partietpants involved in a D&C task have only one goal: stay as closely as possible to the contract. When during the design period, the Contractor is confronted with an increase of the normative performance leading to an increase of estimated actual efforts, he has a severe problem due to the Fixed-Price contract. (..) With the very short design period reserved in the already time scedule, the early construction phase wil! overlap the late design phase. Together with suboptimalisation, this overlap p~vents finding effective solutions and results in a disproportional increase of actual efforts, which is more than the normally expected increase of efforts due to perception. (...) Even in the absence of afixedframe of reference, the overrun wil! eventually be claimed by the Contractor. In that particular case the overrun is a substantial risk for both participants of a D&C project.' Vgl. P.WG. Morris, The Anatomy of Major Projects, John Wiley & Sons, New York, 1990. Fixed- Price-Performance-Reimbursement. Vgl. De Ridder, o.c. no. 10.10. De Ridder, o.c. Hoofdstuk 10. Zie ook paragraaf 10.2.

•

90. 91. 92.

Vrij naar RK. Corrie, Project Evaluation, Thomas Telford LTD, London, 1991. Hierbij is geabstraheerd van eventuele strategische doelstellingen van de opdrachtgever of de opdrachtnemer. V gl. De Ridder, o.c. no. 3.3.2, Fig. 3.3.1. Dit is doorgaans anders bij standaard-, systeem- of componentenbouw, waarbij de in het programma van eisen vervatte informatie al voldoende is om op basis daarvan een reële calculatie van de met de realisatie gemoeide kosten te maken. Bij dergelijke bouw is volgens Corrie lump-sum het uitgangspunt.

108

94. 95. 96. 97. 98.

109

nog een probleem, met name omdat risicoanalyse en -management in deze zin," noch aan de zijde van de opdrachtgevers, noch bij uitvr .nde partijen 'common practice' is. Wanneer de opdrachtgever ter gelegenheid van de aanbesteding in staat is om te accepteren dat op dat moment nog niet alle informatie compleet en juist is en de uitvoerende partij in staat is bij zijn aanbieding aan te geven welke onzekerheden en vooronderstellingen ten grondslag liggen aan het door hem geprijsde ontwerp, dan is het mogelijk terzake van latere wijzigingen van de uitgangspunten in het contract een nadere reimbursement-regeling te treffen.'!" Of daarbij de mijns inziens bijzonder ingewikkelde performancemethode van De Ridder wordt toegepast of een andere methode, is hier verder niet relevant. Op basis van het vorenstaande kan de volgende voorkeursmatrix worden gemaakt: Bouworganisatievorm

Voorkeursmethode van prijsbepaling l.g.v,ondergrondse bouw

Bouwteam

Ontwerpfasetnï.'"! Afhankelijk van de bij de start beschikbare informatie - met name over de in deze fase(n) concreet gevraagde inspanning - zijn (varianten van) zowel lump-sum als reimbursable mogelijk. Aansluiting kan worden gezocht bij de honoreringswijzen van de RVOI 1987 (herziene druk 1993) c.q. de SR 1997; Uitvoeringsfase: Uitgangspunt is uitvoering op basis van een technisch uitgewerkt bestek, waarin de voor de uitvoering benodigde informatie compleet en eenduidig is verwerkt, op lump-sum-basis. Voor zover uitgaàgspunten nog niet zijn gedefinieerd, zijn additioneel varianten van reimbursable mogelijk (stelposten, verrekenbare

D&C

hoeveelheden

etc.).

Lump-sum is bij deze bouworganisatievorm uitgangspunt waar het de contractuele relatie met de uitvoerende partij betreft. Afhankelijk van de compleetheid en eenduidigheid van de bij de start beschikbare informatie zijn al dan niet voorzien van performance- of deliveryincentives - additioneel varianten van reimbursable mogelijk. Voor wat betreft de inschakeling van adviseurs terzake van het ontwerp van een eerste oplossingsrichting geldt hetgeen in verband met het Bouwteam bij de ontwerpfase wordt gesteld. Voor zover sprake is van inschakeling van een EPCM-contractant, kan, in aanvulling op de honoreringwijzen die bijvoorbeeld de RVOI 1987 (herziene druk 1993) c.q, de SR 1997 aanbevelen, een nadere - bonus/malus - incentiveregeling worden afgesproken op het bereiken van een in het contract vast-

Turnkey

Lump-sum is bij deze bouworganisatievorm uitgangspunt. alleen mogelijk als: - benodigde informatie compleet en eenduidig is; - beperkte controle-informatie en controle voorzien is; - geringe risico's bestaan; - het weinig complexe werken betreft.

BOT

Het theoretische BOT-model gaat er van uit dat de principaal niet met kosten wordt geconfronteerd, maar dat de financiering met private middelen plaats vindt. In de praktijk blijkt veelal dat de overheid toch in aanzienlijke mate financieel betrokken iS.103

Nu ondergronds bouwen alom in de belangstelling staat als 'de' oplossing voor het ruimtegebrek in Nederland wordt de vraag opportuun of het wellicht wenselijk is een op dergelijke projecten afgestemd standaardcontract te ontwikkelen. Hoewel er in ITA'°4-verband wordt geopteerd voor een dergelijke standaard, en de FIDICloS is gevraagd de materie te onderzoeken en met voorstellen terzake te komen, lijkt mij een dergelijk initiatief voor de Nederlandse situatie op z'n minst voorbarig. Mondiaal gezien zijn er inmiddels een enorm aantal ondergrondse bouwwerken gerealiseerd - vandaar het !TA-initiatief - maar Nederland loopt daarbij toch behoorlijk achter. Welke contractervaring kunnen wij hier putten uit één, op dit moment voor de helft geboorde tunnel. In het verlengde van het gebruik dat door de Nederlandse opdrachtgevers op het gebied van infrastructuur wordt gemaakt van de andere FlDIC-standaardcontracten106 - vrijwel nihilverwacht ik ook voor een eventueel volgende FIDIC-standaard voor ondergronds bouwen in Nederland weinig emplooi. Wellicht als we 10 à 15 jaar verder zijn en kunnen bogen op een inmiddels gegroeide praktijk, is het aannemelijk dat er een bepaalde mate van homogeniteit en bijzonderheid aan ondergronds bouwen is ontdekt die het waard maakt een apart standaardcontract te ontwikkelen. Vooralsnog lijkt daaraan geen behoefte te bestaan. Desalniettemin meen ik dat de tijd wel rijp is voor de verdere ontwikkeling van het D&C-concept. Naast de inmiddels genomen initiatieven om tot standaardvoor'I

Uiteraard is er aan de zijde van de uitvoerende partijen genoeg kennis en ervaring voorhanden om vanuit een technisch uitgewerkt bestek de echte bouw-risico's te inventariseren. De hier aan de orde zijnde risico's worden echter met name gevormd door de assumptie-methodiek die het ontwerproces eigen is. Vg1. ook De Ridder, o.c. no. 2.3.4.: 'The taskofdesign is not to create a solution which meets certain conditions, but instead to create such an order in the ensemble that all variables fit. This is what makes design difficult, what makes it a search-process and what causes large iterations of trials and errors in most cases.'

100. 101.

Zie ook paragraaf 10.3. Voor zowel de uitvoerende

Dit is echter

4.5. Naar een standaardcontract Ondergronds Bouwen?

gelegd projectresultaat.

99.

102

partij als de overige in het team op nemen adviseurs.

110

102. Uiteraard is het in theorie denkbaar dat zelfs Turnkey volledig op reimbursat,e-basis wordt afgerekend. Een dergelijke verrekenwijze verhoudt zich mijns inziens niet me~ de doelstelling van deze organisatievorm, waarbij de uitvoerende partij volstrekt verantwoordelijk is voor ontwerp en uitvoering. Deze verantwoordelijkheid komt volgens mij slechts tot zijn recht in een vaste prijsovereenkomst, waarbij het risico van de juistheid van die prijs eveneens volstrekt aan de zijde van de uitvoerende partij ligt. Zie ook Reeser Cuperus, Risico- en aansprakelijkheidsverdeling, o.c. no. 1.4. 103. 104. 105. 106.

Zie paragraaf 3.2.4. International Tunnelling Association. Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils. The Red, Yellow, White en Orange Book.

111

waarden voor die bouworganisatievorm te komen, lijkt mij gewenst om parallel daaraan een standaard opzet voor een prestatiebestek' e ontwikkelen, waarin systematisch wordt omgegaan met de aspecten 'functionele specificaties', 'technische eisen' en 'omgevingsrandvoorwaarden ' en waarin de op dat moment bestaande onzekerheden tot uitdrukking komen. Dit komt volgens mij ten goede aan de compleetheid en eenduidigheid van de bij aanvang van de opdracht beschikbare informatie, de uiteindelijk bepalende succesfactor voor D&C. Voorts lijkt de tijd rijp ook te onderzoeken of, in navolging van de model Bouwteam overeenkomst VG Bouw 1992, thans ook de EPCM-vorm kan worden ondergebracht in een al dan niet op de RVO/-gebaseerd standaardcontract. Een dergelijk contract zou niet slechts een uitkomst kunnen zijn voor de partijen die zelf over onvoldoende projectmanagementcapaciteit in eigen huis beschikken, maar het zou ook goed door juist de professionele opdrachtgevers kunnen worden toegepast. Met name nu door de explosieve groei in investeringen in infrastructurele werken de beschikbare capaciteit ook daar onder druk staat. Daarbij zou bijzondere aandacht dienen te worden besteed aan de methode van vaststelling van het bedrag waartegen de incentive voor de EPCM-contractant wordt afgemeten. Op zich heb ik geen bijzondere bezwaren tegen vormen van performance-incentives. Bij EPCM ligt dat wat genuanceerder. Aangezien het veelal de contractant zelf is (als ingenieursbureau) die in een vroege ontwerpfase de kosten indicatie of -raming opstelt aan de hand van een door hem zelf vervaardigde eerste oplossingsrichting, lijkt mij daarop ten minste een second opinion in de vorm van value-engineering c.q. value-analyse onontbeerlijk.

5. DE KEUS VA.N DE AANBESTEDINGSVORM 5.1.

Aanbestedingsregulatiel'"

De meeste opdrachtgevers die in Nederland ondergrondse werken doen realiseren, en vrijwel steeds degenen die daarbij ondergrondse infrastructuur aanleggen, kunnen worden gekenmerkt als behorend tot ofwel de overheid, ofwel tot de groep bedrijven die, uit hoofde van een door de overheid gecreëerde monopoliepositie, een bepaalde (maatschappelijk) relevante taak vervullen. Exponent van de eerste categorie is bijvoorbeeld Rijkswaterstaat. Tot de tweede categorie kunnen bijvoorbeeld NS Railinfrabeheer en Luchthaven Schiphol worden gerekend. Het aanbestedingsgedrag van dergelijke entiteiten - aanbestedende diensten genoemd - is gereguleerd op grond van Raamwet EEG-opdrachten. 109Onder deze raamwet zijn een drietal AMvB's van kracht. Ten eerste het Besluit aanbestedingen overheidsopdrachten. I 10 Deze AMvB reguleert het aanbestedingsgedrag van decentrale overheden en publiekrechtelijke lichamen bij hun aanbestedingen van opdrachten voor het uitvoeren van werken, het verrichten van leveringen en diensten. Wanneer de waarde van de te plaatsen opdrachten bepaalde drempelwaarden overschrijden, zijn deze aanbestedende diensten gehouden een aantal in de AMvB genoemde artikelen uit richtlijn 93/37/EEG11! (werken), 93/36/EEGll2 (leveringen) c.q. 92/50/EEG113 (diensten) toe te passen. Ook de Rijksoverheid is voor wat betreft de opdrachten tot het verrichten van leveringen en diensten onderworpen aan het regime van het Besluit aanbestedingen overheidsopdrachten. Bij de aanbesteding van opdrachten voor het uitvoeren van werken geldt voor de Rijksoverheid nog een uitzondering. Zij is onderworpen aan het regime van het Besluit Aanbesteding van Werken 1973 (BAW 1973)114, met als gevolg de verplichte toepassing van het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG 199 I) indien het werken met een geraamde waarde boven de in richtlijn 93/37 lEEG gegeven drempel betreft, c.q. het Uniform Aanbestedingsreglement 1986 (UAR 1986), als de waarde onder die drempel blijft. 108. Zie voor een uitgebreide analyse inzake de bronnen van aanbestedingsrecht onder andere: Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. Hoofdstuk 2. 109. Wet van 31 maart 1993, Stb. 212, tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering van produkten, de uitvoering van werken en de yerrichting van diensten. !Il Besluit van 4 juni 1993, Stb. 305, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 30 mei t994, Stb. 379; gecodificeerde tekst opgenomen in Stb. 1994,380. lil. Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG, L 199/54. 112. Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PbEG, L 19911. 113. Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PbEG, L 20911. 114. Besluit van 6 april 1973, Stb, 202, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 30 mei 1994, Stb. 379; gecodificeerde tekst opgenomen in Stb. 1994, 381. IlO.

107. Niet te verwarren met het huidige RAW-bestek, dat in de wandelgangen wordt genoemd.

112

ook wel prestatiebestek

113

Voor aanbestedende diensten die aan de in richtlijn 93/38/EEGI15 (nutssectoren) gegeven toepasselijkheidsdefiniêring-" voldoen geldt 1 Besluit aanbestedingen nutssector!", op grond waarvan zij gehouden zijn de in het Besluit aangegeven bepalingen van richtlijn 93/38/EEG toe te passen. Overigens een bijzonder 'vreemde' manier van bepalen op wie het Besluit aanbestedingen nutssector van toepassing is. Daar ga ik verder niet op in. De Staat heeft voor wat betreft de wijze van implementeren al genoeg kritiek mogen ontvangen. I18 In geval van de realisering van ondergrondse bouw wordt doorgaans de in de richtlijnen genoemde drempels overschreden. Een doorsnee tunnelboormachine alleen al komt ruim boven die drempels uit. In het onderstaande ga ik er dan ook verder van uit dat het aantrekken van uitvoerende partijen voor ontwerp en uitvoering van ondergrondse bouw gewoonlijk door middel van het houden van een Europese aanbesteding geschiedt, en dat de aanbestedende diensten gehouden zijn de hen regarderende richtlijnbepalingen toe te passen. Het vorenstaande leidt tot de volgende toepassingsmatrix bij het aantrekken van partijen die (ook) 1 19 belast zullen zijn met de uitvoering van de bouwwerkzaamheden: 120 Aanbestedende

dienst

AMvB

Toepasselijke regeling

Rijksoverheid

BAW 1973

Lagere overheden! publiekrechtelijke instellingen

Besluit overheidsaanbestedingen

93/37/EEG

Besluit aanbestedingen

93/38/EEG

Aanbestedende diensten die op publiekrechtelijke grondslag een relevante activiteit op het gebied van water-, energievoorziening, vervoer of teleconununicatie tot taak hebben

115.

116.

117. 118. 119.

120.

:

nutssector

DAR-EG 1991

Richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en teleconununicatie, PbEG, L 199/84. Volgens artikel 2, 93/38/EEG, geldt die richtlijn voor aanbestedende diensten die hetzij overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid twee van dat artikel als aangemerkte activiteiten tot taak hebben, hetzij andere bedrijven zijn die op basis van hen door de Staat toegekende exclusieve rechten een dergelijke relevante activiteit uitvoeren. Besluit van 6 april 1993, Stb. 214, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 30 mei 1994, Stb. 376; gecodificeerde tekst opgenomen in Stb. 1994,377. Zie bijvoorbeeld Pijnacker Hordijk, BR 1992, p. 99 e.v. Ook de adviserende aannemer die wordt opgenomen in een Ontwerp- of Bouwteam en die een optie zal krijgen op de uitvoering van het werk wordt met behulp van de regelingen volgens onderstaand schema aangetrokken. Voor zover het de aantrekking van ingenieurs- of architectendiensten betreft (Bouwteam, D&C en EPCM) dient richtlijn 93/38IEEG te worden toegepast door de aanbestedende diensten uit de nutssector, danwel richtlijn 92/501EEG door de overige in de matrix genoemde aanbestedende diensten.

114

Lagere overheden en publiekrechtelijke instellingen plegen in de praktijk overigens veelal vrijwi ,het VAR-EG 1991 van toepassing te verklaren.P' Ook sommige nutssectoren doen dat. 122Sommige aanbestedende diensten binnen de nutssectoren hebben de richtlijnbepalingen inzake het plaatsen van opdrachten uitgewerkt in 'eigen' aanbestedingsreglementen. Zo ook bijvoorbeeld NS Railinfrabeheer, die sinds 1 januari 1993 voor wat betreft de aanbesteding van opdrachten voor de uitvoering van werken boven de in richtlijn 93/38/EEG gegeven drempelwaarden de Aanbestedingsregeling van de N.V. Nederlandse Spoorwegen EG 1992 (AR NS-EG 1992) toepast, en vergelijkbare aanbestedingsreglementen kent voor de aanbesteding van opdrachten tot het verrichten van diensten en leveringen. In het onderstaande wordt er verder van uitgegaan dat waar het ondergronds bouwen betreft, het aantrekken van een uitvoerende partij steeds ten behoeve van één der bouworganisatievormen geschiedt waarbij die partij ontwerpinbreng heeft. Achtereenvolgens komen, de schaal van lansen sprongsgewijs van links naar rechts volgend, de mijns inziens daarbij relevante aanbestedingsvraagstukken aan de orde.

5.2.

Bouwteam

Indien de aanbestedende dienst opteert voor realisatie van het project in bouwteamverband zal hij op enig moment tijdens de ontwerpfase een uitvoerende partij moeten aantrekken.I" Aangezien, zoals aangegeven in paragraaf 3.2.1 het technisch ontwerp van een ondergronds bouwwerk aanzienlijke afhankelijkheden kent van de inbreng van de uitvoerende partij, zal prijsconcurrentie bij de inschrijving noodzakelijkerwijs plaatsvinden op basis van een niet-uitgewerkt ontwerp. Dit kan de kostenbeheersing voor de opdrachtgever bemoeilijken. In de praktijk wordt dit nadeel normaliter opgevangen door de definiëring van een maatgevend aantal uit het onvolledige ontwerp van de aanbestedende dienst stammende eenheden (identificatie van de eenheden en hoeveelheidsprognose), waarop de uitvoerende partij121. Vgl. Van den Berg, diss., o.c. no 355. In 1988 heeft de Vereniging van Nederlandse Gemeenten in haar circulaire 'Voorlichting over de praktische toepassing van het DAR 1986' haar leden nadrukkelijk geadviseerd om daarvan gebruik te maken. 122. Vanwege de behoorlijke verschillen tussen richtlijn 93/37/EEG, waarop het DAR-EG 1991 is geba~~erd en richtlijn 93/38/EEG, lijkt dit een minder wenselijke optie. In;liie zin ook Pijnacker HordIJk, BR 1992, p. IB. ff 123. Vgl. Van den Berg, diss, o.c. nos. 367 - 371, waarin onder meer een vurig pleidooi wordt gehouden om openbare aanbestedingen, in geval van het aanzoeken van een uitvoerende partij ter opneming in het Bouwteam, tegen te gaan. Dit kan ik volledig onderschrijven. Voorts komt Van den Berg tot de conclusie dat de methode van aanbesteding met voorafgaande selectie - de niet-openbare procedure - een goed toepasbare procedure is. Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. no. 5.2.3.3 komen tot de conclusie dat als sprake is van Bouwteams voor complexe projecten (wat is complex?) het verdedigbaar zou zijn dat de procedure van gunning via onderhandelingen wordt gevolgd. Voorgenoemde schrijvers fixeren hun aandacht op de selectiemethode. Vanuit die optiek lijken mij beide opties toepasbaar. Het venijn zit echter in de staart. Niet bij de selectie, maar bij de gunning ontstaan problemen met de Bouwteamvonn.

115

en eenheidsprijzen en percentages voor AK, winst en risico aanbieden, en die later grondslag zullen vormen voor de prijsbepaling van de uitvoe ~sopdracht. In geval van ondergrondse bouw zijn dergelijke maatgevende eenheden bij de aanbesteding met goed fatsoen nog vrijwel niet te benoemen. Gunning op basis van laagste prijs is daardoor feitelijk onmogelijk, want waarop zou die prijs moeten worden gebaseerd? Die prijs komt hier eerst in een later stadium, bij de bepaling van de omvang van de uitvoeringsopdracht op basis van de mede door de uitvoerende partij aangedragen technische oplossing aan de orde. Echter, ook een gunning op basis van de economisch meest voordelige aanbieding is nauwelijks te realiseren. De onderdelen van de inschrijving die bij de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding een rol kunnen spelen zijn vrijwel niet te identificeren. De door richtlijn 93/37/EEG gegeven voorbeelden, te weten de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit en de technische waarde.V" alsook de aanvulling die richtlijn 93/38/EEG daarop geeft, te weten de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en technische bijstand, de verbintenissen met betrekking tot reserveonderdelen, de gewaarborgde materiaalvoorziening, etc.,125 bieden nauwelijks een aanknopingspunt. Ter ondersteuning van het vorenstaande moge de in artikel 9, 93/37/EEG, gegeven bijzondere procedure inzake het aantrekken van een aannemer voor de opneming in een Bouwteam ten behoeve van de realisering van sociale woningbouw dienen. Ook die procedure laat het op het cruciale moment, te weten bij de bepaling van de uiteindelijke keuze van de partij die in het team wordt opgenomen door middel van gunningscriteria, afweten. De in artikel 9, 93/37/EEG opgenomen uitzondering voor sociale woningbouw wordt gemotiveerd op grond van vrijwel dezelfde argumenten die in het algemeen opgeld doen voor de beslissing van de opdrachtgever om een uitvoerende partij in het ontwerpproces te betrekken. Hij kan in dergelijke gevallen namelijk niet goed ontwerpen zonder de inbreng van de specifieke uitvoeringskennis. De reden van de tot de sociale woningbouw beperkte strekking van artikel 9, 93/37/EEG ontgaat mij dan ook volledig. Ik denk dat het fenomeen 'Bouwteam 'in het algemeen, doch zeker bij ondergronds . bouwen, met name vanwege de vrijwel onmogelijke opgave waar de aanbestedende dienst zich voor gesteld ziet bij de formulering van de gunningscriteria, slechts een beperkt toepassingsgebied zal vinden. 126

124. Art. 30, lid I sub b, 93/37/EEG. 125. Art. 34, lid 1 sub a, 93/38/EEG. 126. Van den Berg laat zich in zijn dissertatie heel wat positiever uit omtrent de toepassingspotentie en de aanbestedingsmogelijkheden van het Bouwteam. Zie Vd. Berg, diss., o.c. nos. 366 en 371.

116

5.3.

Design & Construct/Turnkey

Indien het project op basis van D&C c.q. Turnkey zal worden gerealiseerd, zijn er, voor zover ik dat kan overzien, twee basis-methoden om tot inschrijving te komen. De eerste methode is die van het - onder overneming van de ontwerpverantwoordelijkheid - direct aanbieden op het door de aanbestedende dienst vervaardigde, technisch niet uitgewerkte ontwerp (D&C), c.q. op het Programma van eisen (Turnkey). De door de uitvoerende partij te leveren ontwerpinspanning vindt hierbij eerst na de gunning plaats. 127Voordeel van deze methode is dat er slechts een beperkt beslag op de in de markt voorhanden engineeringscapaciteit wordt gelegd en dat vergelijkbare prijsaanbiedingen worden verkregen. De bepaling wie de opdracht gegund krijgt is hierbij relatief eenvoudig. Nadeel is uiteraard dat het ontwerp- en uitvoeringsrisico hiermee volstrekt aan de zijde van de aanbieder komt te liggen, voordat deze goed en wel de gelegenheid heeft gehad om te onderzoeken ofhet werk überhaupt realiseerbaar is. Dit lijkt mij een handige oplossing in geval van op Turnkey-basis te gunnen eenvoudig c.q. standaardmatig werk, doch een minder wenselijke methode om tot gunning van meer complexe unieke werken te komen. Voor de aanleg van infrastructuur lijkt het mij in ieder geval een niet aan te bevelen methode. De tweede methode gaat uit van het aanbieden op een door de inschrijvers gedurende de aanbestedingsprocedure zelf vervaardigd technisch ontwerp. Een en ander vanzelfsprekend binnen de randvoorwaarden die de aanbestedende dienst vooraf aan het ontwerp stelde. Deze methode neutraliseert het bij de eerste methode gesignaleerde nadeel. De inschrijvers hebben hier immers (ruimschoots) de gelegenheid zich in de specifieke kenmerken van het ontwerp te verdiepen. Bijkomend voordeel van deze methode is dat de uitvoerende partij bij het vervaardigen van het technisch ontwerp al rekening kan houden met de bij hem voorhanden mogelijkheden. Uiteindelijk zal dit proces resulteren in een aantal uitvoeringsefficiënte, doch per aanbieder verschillende ontwerpoplossingen, elk voorzien van een eigen prijsstelling. Nadeel van deze methode is echter de niet onaanzienlijke claim die gelegd wordt op de in de markt beschikbare ontwerpcapaciteit. Voordat ik daarop in ga, zal ik eerst nog een paar overwegingen wijden aan de gunningscriteria. Voor de bepaling aan wie de opdracht wordt gegund, zullen de ontwerpen en de daarbij geboden prijzen moeten worden gewaardeerd aan de hand va~ de op de aanbesteding toepasselijk verklaarde gunningscriteria. Deze bestaan in!,)twee soorten. Ofwel de laagste prijs, ofwel de economisch voordeligste aanbiedingi!" In het laatste geval zal door de aanbestedende dienst zo mogelijk in rangorde van belangrijkheid moeten zijn aangegeven welke elementen daarbij in de beoordeling zullen

127. Deze methode komt vrijwel overeen met het aanbieden op grond van een in concurrentie gebracht prestatieconcept, waarin naast een ruimtelijk 'rnateriaalloos ' ontwerp, de bijbehorende prestatieeisen zijn gesteld. 128. Zie artikel 31, lid 3, UAR-EG 1991; artikel 30, lid I, 93/37/EEG; artikel 34, lid I, 93/38/EEG.

117

worden betrokken. 129De eerste vraag die opkomt is of de ,..- -thode van gunning op basis van de laagste prijs, ingeval van door de aanbiede., op eigen oplossingen geboden prijzen, aan de orde kan zijn. Wanneer de aanbestedende dienst uit is op de realisering van het werk tegen de laagste investeringskosten, lijkt mij hiertegen geen enkel bezwaar te zijn, met name in geval van Turnkey. Daarbij dient dan wel de opmerking te worden geplaatst dat de aanbesteder er dan voor heeft te zorgen dat de beschikbare informatie vooraf compleet, eenduidig en juist iS.130Vraag is echter of dat op grond van total-cost- c.q. life-cycle-overwegingen een wijze insteek is. Bij hantering van het gunningscriterium 'economisch voordeligste aanbieding' kunnen ook alle neveneffecten met kostenconsequenties die ten gevolge van de verschillende oplossingen ontstaan mee worden gewaardeerd.'!' Aanbestedingen waarbij van de inschrijvers een ontwerp- of andere meer dan marginale inspanning wordt gevraagd zijn kostbaar, niet alleen in financiële zin maar zeker ook in capacitaire zin. Dit soort aanbestedingen vormt een groeiend probleem. Ook voor opdrachtgevers, maar met name voor aannemers. Hoewel er sinds het Advies van de Commissie Nijpels132 een stijgende trend valt waar te nemen in de toepassing van moderne bouworganisatievormen, waarbij de uitvoerende partij een ontwerp inspanning zal hebben te leveren, wil dit nog niet zeggen dat de markt daarop nu al volledig is ingericht. Slechts een beperkt aantal grotere aannemingsbedrijven beschikt - al dan niet binnen concern - over een ontwerpafdeling. Wanneer de vraag om ontwerpinspanning de :beschikbare capaciteit overtreft, zullen de aannemingsbedrijven samenwerking zoeken met de 'zelfstandig' opererende ingenieursbureaus. Daarmee wordt echter het doel voorbij geschoten. De opdrachtgever was namelijk niet op zoek naar vrij in de markt verkrijgbare engineeringscapaciteit - die had hij veelal zelf al ingeschakeld in een voortraject -, maar naar inbreng van uitvoerings-know how. Toepassing van de openbare aanbestedingsprocedure legt een onacceptabel groot beslag op de bij de uitvoerende partijen beschikbare engineeringscapaciteit. Het lijkt mij gewenst bij de aanbesteding van opdrachten waarbij ontwerp en bouw aan de orde is, en waarbij van de inschrijvers ten behoeve van de inschrijving een ontwerpinspanning wordt gevraagd, te komen tot een beperking van het aantal inschrijvers. 133Wellicht kan dit signaal nog in de eerstvolgende versie van het UAREG 1991 doorklinken.

129. Zie uitgebreid: Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. Hoofdstuk diss. o.c. p.l59 e.v.; Van de Meent, diss o.c. p 145 e.v. 130. Zie paragraaf 4.4. 131.

15; Van Marissing

Bij de aanbesteding van de Botlek- en de Sophiatunnel is bijvoorbeeld gebruik gemaakt van een total-cost waardering. Bij elk aangeboden ontwerp zijn o.a. de daarin vervatte risico's gewaardeerd en is voorts een calculatie gemaakt van de werkzaamheden die de opdrachtgever ten opzichte van elk aangeboden ontwerp additioneel zou moeten laten verrichten. Daarmee is een afweging mogelijk gemaakt op het niveau van de totaal benodigde investering per aangeboden ontwerp. 132. Bouwen in Europese Competitie, VROM, 's-Gravenhage 1992, p. 32. 133. Zie voor bij ondergronds bouwen toepasselijke shortlist-methodes nader paragraaf 5.5.

118

Beperking van het aantal inschrijvers is mogelijk bij de niet-openbare procedure. 134 Wanneer de n, .male regeling van de niet-openbare procedure volgens het UAREG 1991 wordt geanalyseerd, lijkt deze in beginsel slechts te voorzien in de boven genoemde eerste methode, waarbij uitsluitend vergelijkbare aanbiedingen worden ingebracht. Nu het 'bestek' van de aanbesteder in geval van D&C of Turnkey in beginsel niet veel meer is dan een set functionele en technische eisen en beperkende factoren, eventueel voorzien van een eerste oplossingsrichting, zullen de inschrijvingen steeds vergelijkbaar zijn. De variaties zoals deze in de verschillende aangeboden ontwerpen tot uitdrukking komen, leveren ten opzichte van het van de aanbesteder afkomstige 'bestek' immers geen onvergelijkbare aanbiedingen Op.13S Nadeel van deze procedure is voorts dat de aanbestedende dienst eerst ter gelegenheid van de aanbesteding zicht krijgt in de door de uitvoerende partijen gerealiseerde ontwerpen, en hij na dat moment heeft te evalueren of de aangeboden oplossingen aan de door hem gestelde uitgangspunten voldoen. 136,137Uiteraard heeft de aanbestedende dienst tussen de momenten van uitnodigen en inschrijven de mogelijkheid eventuele vragen van uitvoerende partijen te beantwoorden en nadere toelichtingen te geven. Dit geschiedt normaliter door middel van processen verbaal van aanwijzing (pva's) of nota's van inlichtingen (nvi's). Deze stukken worden op grond van de bepalingen van het UAR-EG 1991 etc. echter wel aan alle uitgenodigde partijen bekendgemaakt. Wanneer een uitvoerende partij met vragen zit die zijn specifieke ontwerpoplossing betreffen, kan hij ze binnen deze aanbestedingsvorm eigenlijk niet met goed fatsoen aan de aanbestedende dienst voorleggen. Het risico dat zijn (commercieel gevoelige) ideeën via pva's of nvi's bij de concurrerende inschrijvers bekend worden is vrijwel onvermijdelijk.!" Daarmee is 'leuren' een gereguleerd proces geworden. Een ongewenste situatie, dunkt mij. Maar aan de

134. Artikel 34, lid I UAR-EG 1991; Artikel I, sub f, 93/37/EEG; artikel I, lid 7, sub b, 93/38/EEG. Zie nader Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. no. 5.1.3. 135. Ook de vroegere UPR'n, de VUl en de AIV gaan van vergelijkbare inschrijvingen uit, in het bijzonder bij de bepaling van de 'rechthebbende'. Zie ook Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. nos. 22.4 en 22.5. 136. Ervaringen, opgedaan tijdens de aanbestedingsprocedures van de Botlek- en de Sophiatunnellaten zien dat een methode zonder tussentijdse toetsingsmomenten, wellicht tot dat hier meer ervaring is opgedaan, eigenlijk gedoemd is te mislukken. Bij die procedures zijn tussentijds, ondanks het opnemen van alle ontwerpkaders en richtlijnen in het prestatiebestek, een detffiate groot aantal op de uitwerking van het ontwerp betrekking hebbende vragen gesteld (hondefen!), dat het uiterst dubieus is of een uitvoerende partij hieraan thans reeds zelfstandig invulling kan geven. 137. Tot een vergelijkbare conclusie komt ook De Ridder, p. 161 waar het de aanbesteding van het D&C-Iump-sumcontract van de Stormvloedkering betreft: 'The proposals, being in fact, conceptual solutions with associated produets of effectiveness and efficiency, as submitted by the competitors, did not only vary substantially, but also suffered from a large number of uncertainties. Apparently, a competition based on a problem only leads to totally different solutions. After the first competition round the Client was not able to evaluate the proposals properly.' 138. Heeft een aanbestedende dienst die 'vrijwillig' het UAR-EG 1991 toepast nog de mogelijkheid aanvullende of afwijkende bepalingen op dat reglement van toepassing te verklaren, de Rijksoverheid heeft die mogelijkheid vanwege de gedwongen constructie via het BAW 1973 niet.

119

andere kant, zonder een mogelijkheid tot afstemmen tusc~'" aanbestedende en inschrijver, is D&C bij complexe projecten gedoemd h. .iislukken.

dienst

Een andere aanbestedingsmethode waarbij het aantal inschrijvers op voorhand kan worden beperkt, en waar het bij de niet-openbare procedure opgeworpen bezwaar kan worden geneutraliseerd, is de procedure van gunning via onderhandelingen.P? In die procedure is ruimte geschapen voor de noodzakelijke individuele benadering. Voor aanbestedende diensten uit de nutssector vormt de keuze voor deze procedure geen probleem, want voor die groep aanbesteders is de openbare variant van de procedure van gunning via onderhandelingen één van de facultatief te kiezen aanbestedingsprocedures.l'" Maar geldt dat ook voor de aan richtlijn 93/37 lEEG onderworpen aanbestedende diensten? Nee, het is één van de procedures waarbij een strikt geformuleerd bijzonder toepasselijkheidsregime geldt.r" De openbare variant van de procedure van gunning via onderhandelingen is slechts in een drietal situaties toegestaan, te weten indien bij een eerdere openbare of niet-openbare procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn gedaan, 142 indien sprake is van research & development-opdrachten (R&D), ofin bijzondere gevallen indien het gezien de aard en onzekere omstandigheden onmogelijk is tot vaststelling van de totale prijs te komen. Hoewel men bijvoorbeeld nog zou kunnen volhouden dat de eerste Nederlandse boortunnel met grote diameter, de Tweede Heinenoordtunnel, een bijzonder kennisproject vertegenwoordigt, en daarom in de sfeer van R&D kan worden getrokken.lf gaat dit argument echter voor daaropvolgende te gunnen opdrachten niet langer op. Blijft de vraag of wellicht het in artikel 7, lid 2 sub b opgenomen criterium, de onmogelijkheid tot prijsvaststelling vooraf, uitkomst biedt. 144 Indien sprake is van in Bouwteam te realiseren complexe werken mag dat wellicht nog opgaan. Zoals echter betoogd in paragraaf 4.4 wordt zowel bij D&C als bij Turnkey gemikt op lump-sum-aanbiedingen, c.q. varianten daarvan. Prijsvaststelling vooraf is derhalve min of meer uitgangspunt bij de keuze voor een dergelijke bouworganisatievorm. Het komt mij dan ook voor dat de aan richtlijn 93/37/EEG onderworpen aanbestedende diensten zich voor wat

Artikel 40, VAR-EG 1991; Artikel I, sub g, 93/37/EEG; artikel I, lid 7, sub c, 93/38/EEG. Zie nader Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. no. 5.1.4. 140. Artikel 20, lid I, 93/38/EEG. 141. Artikel 7, lid 2, 93/37/EEG. 142. Zie hierover nader: Pijnacker-Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. no. 5.2.3. 143. In concreto is daarvan volgens de omschrijving van R&D-opdrachten overigens geen sprake. Bij door middel van de procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande selectie te plaatsen R&D-opdrachten is het van belang dat met de uitvoering van de opdracht geen winstoogmerk wordt nagestreefd. 144. Uiteindelijk vind ik deze bepaling heel opmerkelijk. Het is dus mogelijk dat een aanbestedende dienst er door middel van deze procedure achter probeert te komen hoeveel budget hij voor de realisering van een werk nodig heeft. 139.

120

betreft D&C c.« Turnkey voorshands zullen moeten behelpen met de niet-openbare procedure. 1 Dit geconcludeerd hebbende, beveel ik aan de schrijvers van het komende UAR-EG aan om ook voor dit gesignaleerde probleem daarin een oplossing te bieden. Die zou volgens mij kunnen bestaan uit de introductie van een aan de feitelijke aanbesteding voorafgaande fase, waarin de mogelijkheid van het in één op één-verkeer stellen van nadere vragen door de inschrijvers is gecreëerd, en waarbij de vragen en de door de aanbestedende dienst gegeven antwoorden, voor zover ze niet voor alle inschrijvers van belang zijn, 146 conform de 'anti-leur regeling' van de onderhandelingsprocedure worden beschermd. Een dergelijke regeling lijkt mij zonder meer mogelijk binnen de kaders van artikel 13, tweede en derde lid, 93/37/EEG. Noch het gelijkheidsbeginsel, noch het transparantiebeginsel verzetten zich mijns inziens tegen een dergelijke oplossing. 147 Zoals boven aangegeven leveren aanbestedingsprocedures, waarbij voorafgaand aan de inschrijving van de inschrijvers een aanmerkelijke inspanning wordt gevraagd, ook in financiële zin een groeiend probleem op. Het sinds de SPO-beschikking148 wegvallen van een gereguleerde basis!" voor rekenvergoeding is daar mede debet aan. Uiteraard is het een beginsel van vrije marktwerking dat vraag en aanbod vrijelijk tot elkaar kunnen komen. Voor afstemming op tussenlagen is daarin geen plaats. Vraag is echter, wanneer zoals in de bouw sprake is van monopsonies, of dit beginsel nog steeds opgaat als met het doen van een aanbieding relatief grote kosten zijn gemoeid .. Sommige aanbestedende diensten hebben overigens weinig begrip voor dit probleem: 'Het staat een partij vrij zich al dan niet te voegen naar de eisen en wensen van de aanbesteder. Men hoeft immers niet met de aanbesteding mee te doen.' Dit uitgangspunt lijkt mij kortzichtig. Geen enkele opdrachtgever heeft er mijns inziens behoefte aan dat zijnentwege een marktsanering plaatsvindt. Een dergelijke opstelling tast juist het concurrentievermogen van de aanbieders aan en leidt uiteindelijk vrijwel zeker tot prijsstijgingen. En dat is precies wat er gebeurt als met

145. Anders: Van Nouhuys, Commentaar vanuit de invalshoek van de opdrachtgejler, o.c. no. 4. 146. Schriftelijke vragen en antwoorden die in gelijke mate voor de inschrijvers ~an belang zijn worden doorgaans door middel van nota's van inlichtingen vastgelegd en aan alle belanghebbenden gelijkelijk bekend gemaakt. Vgl. artikel 16, lid I jo lid 3, VAR-EG 1991. 147. Zie voor de algemene beginselen Bend, Handboek, o.c. no. 2.6. 148. Beschikking 92/204/EEG, 29/92R, SPO, beschikking BR 1992 p. 723.

van aanbestedingsrecht

nader Pijnacker Hordijk en Van der

PbEG 1992, L 92/1; Beschikking op het beroep van de SPO c.s.: Tvan de president GEAEG van 16 juli 1992, Jurispr. 1992, p. II-2161,

149. Regulatie vond plaats op grond van de Vniforme Prijsregelende Reglementen (VPR'n) en de Erecode voor aannemers in het bouwbedrijf. Zie nader Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o. c. no. 22.4.

121

name de excessieve aanbiedingskosten niet op de vrage- "unnen worden afgewenteld, maar worden omgeslagen in de (alsmaar groeiende} .rgemene kosten. Bij die aanbestedingsprocedures waarbij van de inschrijvers een 'kostbare' inspanning wordt gevraagd, zou het niet alleen zo moeten zijn dat het aantal tot de inschrijving toe te laten gegadigden wordt beperkt, maar de inschrijvers zouden bovendien een met de excessieve inspanning overeenkomende kostenvergoeding behoren te krijgen. 150

Het kan dus v: -d zijn dat de uitvoerende partij een juridisch niet-uitvoerbaar ontwerp heeft in], .tiend. Uiteindelijk zal elk contract wel de nodige bepalingen bevatten wat in dergelijke gevallen heeft te gebeuren, meestal afgeleid van art. 6:74 jQ 6:265 BW Behalve dat dan de uitvoerende partij een (meestal financieel) 'probleem' heeft, zijn ook de consequenties voor de opdrachtgever niet te onderschatten. Hij zal namelijk overnieuw moeten aanbesteden. 154 En dat terwijl hij x ontwerpen uit de gepasseerde aanbesteding op de plank heeft liggen, waaronder wellicht talrijke die juridisch wèl uitvoerbaar blijken.

Dit kan bijvoorbeeld zijn omdat er gedurende de aanbestedingsprocedure een ontwerp inspanning wordt gevraagd, 151 maar ook andere inspanningsvragen doen zich in de praktijk voor.l'? Men kan zich de vraag stellen of het nuttig ware de hier bedoelde kostenvergoedingen op een of andere manier te reglementeren. Bijvoorbeeld in de UAR'n, zoals wel is betoogd. 153 Vooralsnog opteer ik meer voor een regime waarin de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken expliciet duidelijk maakt welke inspanning van een inschrijver wordt gevraagd en daar eenzijdig een redelijke financiële tegemoetkoming tegenover stelt.

Bij de Botlek- en Sophiacontracten is op een dergelijke situatie geanticipeerd door middel van een 'gunning onder voorbehoud van ....'. Indien zich een bovenomschreven situatie voordoet, kan terug worden gevallen in de aanbestedingsprocedure. De tijd zal leren of dit een goed alternatief is, gezien het feit dat de aanbestedende dienst dan kennis heeft op alle ins en outs (en dus ook van de leuke snufjes) van het niet uitvoerbare ontwerp. Het hoeft immers geen betoog dat in een dergelijke situatie een verhoogde kans op leuren opportuun is.

Ten slotte kent de aanbestedingsprocedure waarbij de uitvoerende partij tot inschrijving komt op basis van een eigen ontwerp nog een paradox. Dit betreft de juridische uitvoerbaarheid van het ontwerp. Wanneer, bij D&C-constructies, de aanbestedende dienst zelf een voorontwerp heeft (laten vervaardigen), is dat veelal onvoldoende om bouwvergunning op te vragen. Het technische ontwerp wordt gedurende de aanbestedingsprocedure door de uitvoerende partijen gemaakt. De ontwerpende aannemers kunnen tijdens de aanbestedingsfase echter niet ieder voor zich bouwvergunning vragen. De keuze van het ontwerp (en daarmee van de uitvoerende partij) vindt dus noodzakelijkerwijs plaats voorafgaand aan de aanvraag voor bouwvergunning en de uitwerking in een bestek. Wanneer het gekozen technisch ontwerp vervolgens tot basis dient voor de bouwvergunningaanvraag, kan het - op welke grond ook - gebeuren dat geen vergunning wordt verleend. Een zelfde probleem speelt bij de verlening van de milieuvergunning, waar het de door de uitvoerende partij voorgestelde tunnelboormachine, de scheidingsinstallaties etc. betreft.

5.4.

ISO. NS Railinfrabeheer

151.

152. 153.

heeft dit uitgangspunt meermalen toegepast. Bij de Botlek- en Sophiatunnel hebben de aan het overleg deelnemende partijen bijvoorbeeld voor hun ontwerp inspanningen in die fase van de aanbestedingsprocedure elk een bijdrage gekregen van f 2,4 mln. Ook bij aanbestedingsprocedures waar een compleet technisch bestek beschikbaar is, maar waarbij gestuurd wordt op het verkrijgen van alternatieve oplossingen wordt deze methodiek toegepast, zij het in financiële zin zeker minder spectaculair. Het lijkt mij evenzeer een ongewenste trend als aanbestedende diensten hierin een mogelijkheid vinden om 'gratis' een bepaalde ontwerpfase in een x-tal varianten uit te laten werken, die zij normaliter tegen SR- of RVOI-condities zouden moeten betalen. Over het algemeen wordt in deze sfeer bijvoorbeeld om plannen van aanpak, voorstudies en risicoinventarisaties gevraagd. Onder andere door M.A.M.e. van den Berg in: Verticale aanbestedingsregeling: een wenkend alternatief? BR 1993 p. 42.

122

Build Operate Transfer

Zoals bleek uit paragraaf 3.2.4 is BOT gebaseerd op concessieverlening. Uitsluitend richtlijn 93/37/EEG bevat een aantal bepalingen terzake van het verlenen van concessies voor openbare werken. 155 Of hieruit afgeleid kan worden dat dergelijke concessies alleen door de aan richtlijn 93/37/EEG onderworpen aanbestedende diensten kunnen worden gegund is dubieus. Het lijkt mij toch op z'n minst vanzelfsprekend dat concessies ook door de aan het regime van richtlijn 93/38/EEG onderworpen aanbestedende diensten kunnen worden gegund. Pijnacker Hordijk en Van der Bend komen tot de conclusie dat concessieverlening door aanbestedende diensten in de zin van richtlijn 93/38/EEG niet aan procedurevoorschriften is gebonden. 156 Die conclusie vind ik overigens wel heel snel genomen, omdat het nietnoemen van de optie naar mijn mening nog niet per sé hoeft te betekenen dat de concessieverlening van toepassing uitgesloten is. Het verlenen van een dergelijke concessie kan immers nog steeds worden gevat onder de opdracht tot uitvoering van werken 'met welke middelen ook'. Het is immers de bedoeling van BOT dat de juridische eigendom van het gebouwde direct bij de concessieverlener komt te liggen, en dat de concessiehouder gedurende de exploitatiefase 'slechts;' als economisch

!f t

154. De in richtlijnen 93/37/EEG en 93/38/EEG gegeven uitzonderingen waaronder tot een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking kan worden over gegaan, zijn nl. niet van toepassing. Zie artikel 7, lid 3, 93/37/EEG en artikel 20, lid 2, 93/38/EEG. Een gemiddelde aanbestedingsprocedure voor een boortunnelproject van enige omvang neemt al snel 3/4 à 1 jaar in beslag. 155. Artikelen I, sub d); 3, 15 en 16, alsmede Bijlagen V en VI, 93/37/EEG. 156. Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. no. 4.2.2.

123

eigenaar optreedt. Hoe dan ook, na het aflopen van de f'oncessieperiode bouwwerk in zijn geheel toe aan de concessieverlener.

valt het

Richtlijn 93/37 lEEG definieert de concessieovereenkomst voor openbare werken aldus: 'een overeenkomst met dezelfde kenmerken als onder a), met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.' 157 De voor de concessieverlening gegeven procedurevoorschriften betreffen dus uitsluitend die concessies die een civielrechtelijke overeenkomst opleveren. Concessies die worden verleend op basis van een ministerieel Besluit vallen buiten de reikwijdte van richtlijn 93/37/EEG. Dergelijke concessies plegen soms wel een nieuwe aanbestedende dienst te constitueren, die zelf aan het regime van de overheidsrichtlijnen is onderworpen. In artikel 3, 93/37/EEG worden de spelregels voor het gunnen van concessieovereenkomsten geformuleerd voor de gevallen dat de waarde van de concessieovereenkomst gelijk is aan of meer bedraagt dan 5 miljoen ecu. De spelregels zijn echter beperkt. De aanbestedende dienst moet het voornemen om van een concessie voor de uitvoering van openbare werken gebruik te willen maken, te kennen geven in een aankondiging. 158De aankondiging dient daarbij overeenkomstig het in bijlage V opgenomen model te worden opgesteld. 159Dit houdt onder meer in dat de aanbestedende dienst de op de concessieverlening toepasselij~e selectie- en gunningscriteria heeft te publiceren. Hierdoor vindt een zekere mate van objectivering van de procedure plaats. 160Aangezien onder meer de hoofdstukken 2 (criteria voor de kwalitatieve selectie) en 3 (gunningscriteria) van Titel IV van richtlijn 93/37/EEG buiten toepassing blijven, is de aanbestedende dienst verder vrij in de formulering daarvan."! De te hanteren termijn tussen de datum van verzending en de datum van indiening van de inschrijvingen kent echter een absoluut - dus niet te verkorten minimum van 52 dagen.l-' Overigens terzijde, de eenvoud van de aankondiging overeenkomstig model V (aankondiging van het voornemen een concessie te willen gunnen) zou volgens mij model moeten staan voor de opmaak van alle andere model-aankondigingen van de richtlijnen. Dat de mijns inziens meest complexe aanbesteding op deze wijze vorm 157. 158. 159.

160. 161.

162.

Artikel I, sub d), 93/37/EEG. Onder a) wordt overigens de algemene definitie van de overheidsopdracht voor de uitvoering van werken geformuleerd. Artikel 11, lid 3, 93/37 /EEG. Artikel 3 jo artikel 11, lid 6, 93/37/EEG. Hoewel de verwijzing in artikel 3 leidt tot onverkorte toepassing van artikel 11, lid 6, waardoor alle modelaankondigingen volgens bijlagen IV, V en VI in beeld zijn, lijkt mij deze verwijzing slechts zin hebben waar het de specifieke concessie-aankondigingen betreft zoals opgenomen in bijlage V. Vgl. Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. no. 17.4.1. Hoewel artikel 11, lid 6, tweede alinea, 93/37 /EEG aangeeft dat de aanbestedende diensten geen andere selectie-eisen mogen stellen dan die genoemd in de artikelen 26 en 27, blijft dit door de uitsluitende verwijzing naar de modellen van bijlage IV, voor concessies buiten toepassing. Artikel 15, 93/37/EEG.

124

krijgt, compliroent voor Brussel. Aan de andere kant, wellicht ging de materie gewoon hun vo .ellingsvermogen te boven. Artikel 11, lid 2 schept voor de aanbestedende dienst vervolgens de mogelijkheid om de concessiehouder te verplichten een deel van de totale werkzaamheden aan derden uit te besteden. 163Tot een verplichting voor de aanbestedende dienst leidt dit echter niet. 164 Wanneer de concessiehouder zelf een aan het regime van richtlijn 93/37/EEG onderworpen aanbestedende dienst iS,165zal hij verder conform de voor hem uit die richtlijn volgende verplichtingen hebben te handelen bij het aan derden gunnen van opdrachten. 166 Wanneer dat niet zo is, en dat is waar het de aanleg en exploitatie van infrastructuur betreft het (theoretische) BOT-uitgangspunt, gelden een aantal voor de concessiehouder belangwekkende bepalingen. De niet rechtstreeks aan het regime van richtlijn 93/37/EEG onderworpen concessiehouders moeten namelijk toch een aantal verplichtingen uit die richtlijn naleven. Een en ander tenzij op grond van artikel 7, lid 3, 93/37/EEG in een concreet geval zou kunnen worden aangenomen dat een procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking zou kunnen worden toegepast. Ten eerste geldt voor de concessiehouder de verplichte toepassing van het systeem van aankondigen,167,168ten tweede de naleving van een aantal termijnen.l'" tenminste, voorzover de waarde van de bij derden te 163. Artikel 3, lid 2, 93/37/EEG luidt als volgt: De aanbestedende dienst kan: - hetzij de concessiehouder van openbare werken verplichten om opdrachten van ten minste 30% van de totale waarde waarvoor een concessie wordt verleend, aan derden uit te besteden, met dien verstande dat de mogelijkheid wordt opengelaten dat de gegadigden dit percentage verhogen. Dit minimum-percentage dient in de concessieovereenkomst voor openbare werken te worden vermeld; - hetzij de gegadigden voor de concessie verzoeken zelf in hun aanbiedingen aan te geven welk percentage van de totale waarde van de werken waarvoor de concessie wordt verleend, zij in voorkomend geval aan derden denken uit te besteden. 164. Vgl. Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. no. 17.4.1. 165. Zie ook A.G. Bregman, BR 1993 p. 499 e.v. 166. Opmerkelijk is dat er in dit lid geen parallelbepaling is opgenomen voor de toepasselijkheidverklaring van richtlijnen 92/50/EEG en 93/36/EEG. Thans zou immers kunnen worden aangenomen dat die richtlijnen in geval van het bestaan van een concessieovereenkomst voor de uitvoering van openbare werken buiten toepassing blijven. Dit lijkt mij niet de bedoeling te zijn. Het gegeven dat de aanbestedende dienst op zichzelf al aan de toepassing van richtlijn 93/37/EEG is gebonden en daardoor ook aan richtlijnen 92/50/EEG en 93/36/EEG -, doet eerder vF,!moeden dat het hier een overbodige bepaling betreft. ~! 167. Overeenkomstig artikel 11, leden 4, 6, 7 en 9 tot en met 13, 93/37/EEG. . 168. Aankondigingen worden gedaan overeenkomstig het in bijlage VI bij richtlijn 93/37/EEG opgenomen model. 169. Artikel 16, 93/37/EEG: Bij opdrachten voor de uitvoering van werken die worden geplaatst voor concessiehouders van openbare werken die zelf geen aanbestedende dienst zijn, bedraagt de door de concessiehouder vast te stellen termijn voor de ontvangst van de aanvragen tot deelneming ten minste 37 dagen, te rekenen vanaf de datum van verzending van de aankondiging, en de door de concessiehouder vast te stellen termijn van ontvangst van de inschrijvingen ten minste 40 dagen, te rekenen vanaf de datum van verzending van de aankondiging ofvan de uitnodiging tot het doen van een inschrijving.

125

plaatsen opdrachten gelijk is aan of meer bedraagt dan 5 mI" ecu. 170 Als derden worden overigens niet beschouwd de eventuele in het cons. rum van de concessiehouder opgenomen ondernemingen of de daarmee verbonden ondernemingen. Degene die meedingt naar de concessie dient een volledige lijst van betrokken ondernemingen te overleggen. Die lijst wordt verder gedurende de concessieperiode bijgewerkt, naar gelang van latere wijzigingen in de bindingen tussen de ondernernin-

Al met al kan worden geconcludeerd dat de procedures voor het plaatsen van concessies voor de voering van openbare werken met weinig verplichtingen voor de aanbestedende dienst zijn omgeven en daardoor met uiterst summiere waarborgen voor kandidaat-concessiehouders.

gen.'"!

5.5. Shortlistmethodes

Het voorgaande impliceert dat als de concessie eenmaal gegund is, de concessiehouder vrijelijk opdrachten kan doen uitgaan naar de ondernemingen die op de lijst vermeld zijn. Wanneer de concessiehouder echter een opdracht aan een niet op de lijst voorkomende onderneming wil gunnen, zal hij bij de plaatsing daarvan hebben te handelen overeenkomstig de bovengenoemde verplichtingen. Voor degene die naar een concessie wil meedingen betekent dit dat hij in de aanbestedingsfase al voor zoveel mogelijk partijen ter opname in het consortium zal zorgen, waaronder in ieder geval de aannemer en de exploitant. Zonder deze partijen is het immers nauwelijks mogelijk een businessplan te maken. Het lijkt bovendien niet onverstandig om bijvoorbeeld ook vroegtijdig de partij die de tunnelboormachine zal leveren in het consortium op te nemen. Doorhalen op de lijst van betrokken ondernemingen is nu eenmaal eenvoudiger dan toevoegen, aangezien dit laatste mijns inziens wederom eerst na voorafgaande aankondiging kan geschieden.

Bij de aanbestedingsvormen waarbij het aantal tot inschrijving toe te laten gegadigden op voorhand wordt beperkt - de niet-openbare procedure en de procedure van gunning via onderhandelingen na voorafgaande bekendmaking - wordt gebruik gemaakt van uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria.F" Zoals eerder betoogd, worden juist die aanbestedingsvormen aanbevolen voor het aantrekken van een ontwerpende bouwer.

I

De wijze waarop de aanbestedingsprocedure voor het sluiten van een concessieovereenkomst in concreto vorm krijgt is afhankelijk van de aanbestedende dienst. Anders dan bij de openbare, de niet-openbare procedure en de procedure van gunning via onderhandelingen, zijn geen verdere voorschriften gegeven. 172 Als de aanbestedende dienst besluit de procedure in te leiden met een soort voorselectie, let hem ook niets om het aantal tot onderhandeling c.q. inschrijving toe te laten gegadigden direct te beperken tot één. Hetzelfde geldt voor de concessiehouder die zelf geen aanbesteden de dienst is. Artikel 22, 93/37 lEEG, waarin de minimum-aantallen in geval van niet-openbare procedures (5) c.q. procedures van gunning via onderhandeling (3) wordt geregeld, is namelijk niet van toepassing. Bovendien hoeft de aanbestedende dienst, c.q. de concessiehouder die geen aanbestedende dienst is, ook geen rekenschap van genomen selectie- en gunningsbeslissingen te geven. i73 Wellicht dat de motiveringsplicht uit het stelsel van algemene beginselen van behoorlijk bestuur hier eventuele klagers via een zijdeur te hulp kan schieten. De tij d zal het leren.

170. 171. 172.

173.

Artike13, lid 4, 93/37/EEG. Artike13, lid 4, 93/37/EEG. V gl. Overheidsopdrachten en communautaire financiering, Luxemburg, 1991, p. 50. Zie verder: M.A. Flamme en Ph. Flamme, Enfin 1'Europe des marchés publics, I' Actualité juridique- Droit Administratif, 1989, p. 676; W. Wedekind, BR 1993 p. 508. Ook artikel 8, 93/37/EEG, waarin de motiveringsplicht van de aanbestedende dienst is vastgelegd, blijft bij deze procedure buiten toepassing.

126

Een vaak geuite klacht van aanbiederszijde is dat aanbestedende diensten bij de toepassing van die procedures voor vergelijkbare opdrachten op een volstrekt verschillende wijze omgaan met de criteria die hen ten dienste staan het aantal tot inschrijving of tot de onderhandelingen toe te laten gegadigden te beperken. Wellicht ware het raadzaam te onderzoeken of aanbestedende diensten bereid zijn om tot een meer uniforme methode te komen. In zijn algemeenheid valt een dergelijk onderzoek buiten de reikwijdte van dit preadvies, maar ik zal desalniettemin pogen een aanzet tot discussie te doen waar het de aan de uitvoerende partij bij ondergronds bouwen te stellen eisen en criteria betreft. Voorop in de discussie staat het verschil tussen de in richtlijnen 93/37/EEG en 93/38/EEG gegeven kaders waarbinnen eisen kunnen worden gesteld. In richtlijn 93/37/EEG wordt in artikelen 24 tot en met 29 een strikt raamwerk gegeven van de criteria en eisen die door aanbestedende diensten kunnen worden gehanteerd. Dit valt uiteen in 'uitsluitingscriteria', en 'eisen inzake beroepsbekwaamheid', financieel-economische hoedanigheid' en 'technische geschiktheid'. i75 Binnen het raamwerk is vervolgens een nauwgezette regeling gegeven van de stukken die mogen worden gevraagd c.q. die moeten worden toegelaten als bewijs dat aan de eisen en criteria wordt voldaan. Wanneer richtlijn 93/38/EEG wordt bezien dan valt op dat een regeling die overeenkomstig afbakent ontbreekt. Voor datgene wat in richtlijn 93/37/EEG in vier uitgewerkte artikelen wordt geregeld heeft ricl\tlijn 93/38/EEG slechts één bondig artikel-lid nodig. Daarin wordt echter niets inh~delijks voorgeschreven.!" Met inachtneming van de beginselen van aanbestedingsrecht zijn de 174. Zie daaromtrent uitgebreid: Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. Hoofdstukken 10 en 11; Van de Meent diss. o.c. p. 141 e.v. 175. Zie inhoudelijk: Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Handboek, o.c. Hoofdstukken 10 en 11. 176. Artikel 31 , lid 1, 93/38/EEG: 'Aanbestedende diensten die de gegadigden selecteren voor een nietopenbare aanbestedingsprocedure of een procedure van gunning via onderhandelingen, doen zulks in overeenstemming met de door hen omschreven objectieve criteria en regels, die ter beschikking worden gesteld van de belangstellende leveranciers, aannemers of dienstverrichters.

127

aanbestedende teria.

diensten in de nutssector in feite vrij in het -tellen van eisen en cri-

Uniformering van de eisen en criteria zoals dit in richtlijnen 93/37/EEG en 93/38/EEG tot uitdrukking komt, is uitsluitend haalbaar als de aanbestedende diensten bij de concrete aanbestedingsprocedures een mate van gelijkvormigheid nastreven. In concreto betekent dit dat de aanbestedende diensten in de nutssector hun flexibele systeem hebben in te ruilen voor het strikte systeem van richtlijn 93/37/ EEG. Dat laatste systeem vormt nu eenmaal een dwingende ondergrens. Voor een aantal van de in beeld zijnde aanbestedende diensten in de nutssector die ondergrondse infrastructuur plegen aan te leggen lijkt mij dit geen op voorhand onoverkomelijke drempel. Veel gemeenten hanteren voor de opdrachten, waarop de facto richtlijn 93/38/EEG van toepassing is, toch al het VAR-EG 1991.177 NS Railinfrabeheer B.Y. en Luchthaven Schiphol hebben op het VAR-EG 1991 afgestemde aanbestedingsreglementen, die waar het te stellen eisen en criteria betreft, daarvan nauwelijks afwijken. Tussen de betrokken partijen zal verder weinig discussie ontstaan omtrent de uitsluitingscriteria, de beroepsbekwaarnheidscriteria en de financieel-economische eisen. Deze criteria en eisen worden door vrijwel alle aanbestedende diensten op dezelfde wijze toegepast. Bottleneck zijn waarschijnlijk'I'' de technische geschiktheidseisen. Deze plegen nogal verschillend te worden ingevuld. Gezien het feit dat er op het gebied van boortunnelbouw of andere vormen van ondergrondse bouw nog geen gangbare aanbestedingspraktijk in Nederland bestaat, is het mijns inziens nog mogelijk om toch een gezamenlijke aanbestedersvisie terzake van de selectiecriteria te formuleren. Wellicht kan die visie worden neergelegd in een beleidsconvenant tussen de aanbestedende diensten die zich (waarschijnlijk) met ondergronds bouwen zullen bezighouden. Een andere methode om tot uniformering te geraken is bijvoorbeeld de introductie' van een Nationaal erkenningssysteem ondergronds bouwen. Hoewel uitsluitend richtlijn 93/38/EEG een regeling met betrekking tot het opzetten en instandhouden van erkenningssystemen kent,'?? is het mijn inziens niet uitgesloten dat ook de aanbesteders die zich moeten conformeren aan het regime van richtlijn 93/37 lEEG van een dergelijk systeem gebruik kunnen maken, mits dit maar in een officiële lijst van

177. Gemeente Rotterdam past bijvoorbeeld, waar het aanbestedingen ten behoeve van de RET of het Havenbedrijfbetreft, steevast het VAR-EG 1991 toe. 178. Waarschijnlijk, omdat de aanbestedingsprocedure van de Botlek- en de Sophiatunnel de eerste in Nederland was waarbij ten behoeve van de beperking van het aantal inschrijvers selectiecriteria en -eisen werden gesteld, en er derhalve geen referentiemateriaal voorhanden is. De aanbestedingsprocedure van de Tweede Heinenoordtunnel kende een zodanig afwijkende start, dat daaruit geen conclusie terzake van te stellen eisen en criteria kon worden getrokken. 179. Artikel 30, 93/38/EEG.

128

,

erkende aanne 'rs resulteert.l'" Dat een dergelijke optie mogelijk is staat mijns inziens buiten uiscussie.P" Een andere vraag is of een dergelijk systeem wenselijk is. Erkenningssystemen zijn mijns inziens eerst nuttig als er - in relatieve zin - zeer zware eisen in verhouding tot de waarde van de enkele opdracht worden gesteld. Hierbij is onder meer te denken aan scherpe veiligheidseisen die in verband met de uitvoering van de opdracht worden gesteld, de benodigde kennis en ervaring in het werken met specifieke (unieke) systemen etc. De aanbieder die wellicht vanuit zijn bestaande bedrijfsvoering best mogelijkheden op een dergelijke markt ziet wordt door het opdracht-gewijs aanbesteden weerhouden van instappen. De investeringen die hij in verband met kennisopbouw aangaande de specifiek benodigde deskundigheid moet doen, wegen dan te zwaar. Hij begint er niet eens aan. In vergelijking met conventionele tunnelbouw zijn de meeste terzake van ondergronds bouwen te stellen selectie eisen en criteria niet zodanig zwaar, dat dit instappers tegenhoudt. Verder zullen de eenmaal erkende partijen regelmatig een kans moeten krijgen de betreffende werkzaamheden uit kunnen voeren.l'" Ook daarvan is voorshands, de glorieuze vooruitzichten voor ondergronds bouwen ten spijt, in de Nederlandse situatie geen sprake. Bovendien kleeft aan het gebruik van erkenningssystemen een ander nadeel. Het maakt ad-hoc combinatievorming moeilijk, zo niet onmogelijk. En waar het ondergronds bouwen betreft is combinatievorming eerder regel dan uitzondering, al is het alleen maar vanwege het Nederlandse gemis aan ervaring op het gebied van boortechnieken.l'" Viteraard is het ontstaan van vaste samenwerkingsverbanden ook positief op te vatten. Commissie Nijpels concludeerde daaromtrent als volgt: 'Het ontstaan van vaste relaties tussen general-contractor en sub-contractor en tussen sub-contractor en op zijn beurt zijn subcontractors leidt tot waarborgen voor een optimalisering van prijs-kwaliteitverhoudingen en voor integrale oplossingen.' 184 Het clusteren zal in deze gevallen dan wel steeds rond een buitenlandse partij plaatsvinden. Ik geloof niet dat Commissie Nijpels op dergelijke samenwerkingsvormen doelde. Desalniettemin denk ik dat het inrichten van een erkenningssysteem terzake van ondergronds bouwen, met name vanwege het ontbreken van een werkelijk repetitie-effect, vooralsnog een brug te ver is. Voor wat betreft combinaties tussen uitvoerende partijen is, waar het ondergronds bouwen betreft, nog een slotopmerking te maken. Deze handelt over het door de 'I

!

180. Artikel 29, 93/37/EEG. 181. Ter vergelijking diene het door de Belgische Staat vormgegeven systeem vdbr de erkenning van aannemers; Wet van 20 maart 1991 houdende erkenning van aannemers van werken, BS nr. 86, 6 april 1991; Koninklijk besluit houdende inwerkingtreding van wet van 20 maart 1991, d.d. 26 september 1991, BS nr 205, 18 oktober 1991 . 182. Via een systeem dat op z'n minst de erkende partijen een evenredige kans ophet doen van offerte geeft. 183. Vrijwel alle gegadigden die zich terzake van de aanbestedingsprocedure van de Botlek- en Sophiatunnel hebben gemeld bestonden uit combinaties van tenminste vier aannemingsbedrijven, waaronder steeds een buitenlandse partner (Duitsland, Frankrijk, België en Japan) voor de inbreng van 'boorervaring ,. 184. Bouwen in Europese Competitie, VROM, 's-Gravenhage 1992, p. 28. 1')0

richtlijnen ingebrachte systeem van referenties, als onderdeel van de bewijsvoering inzake de technische geschiktheid. De Minister van Verk en Waterstaat verkondigde ter gelegenheid van de officiële start van het boorproces van de Tweede Heinenoordtunnel het volgende: 'Dit praktijkvoorbeeld biedt wetenschap, bedrijfsleven en overheid de mogelijkheid om zich een voor Nederlandse begrippen vrij onbekende techniek eigen te maken. Voor gebruik in eigen land, maar ook voor gebruik buiten de grenzen. Maar liefst 80% van de wereldbevolking woont in gebieden met een bodemgesteldheid die op de onze lijkt. Een in potentie enorme aftetmarkt voor het boren in slappe bodems. De kennis en ervaring die we hier verzamelen, verstevigen onze internationale concurrentiepositie voor de toekomst.' Dat valt echter nog te bezien. Aangezien de door de opdrachtgever afgegeven referenties doorgaans worden gebaseerd op het feitelijke aandeel dat elke combinant bij de uitvoering van het project heeft, zullen de Nederlandse aannemers er mijns inziens weinig mee opschieten. De referenties voor het boren zelf zullen namelijk uitsluitend worden gegeven aan de combinant die dat proces heeft gerealiseerd.I" En dat is, zoals boven aangegeven, een niet-Nederlandse aannemer. Doordat bij de volgende selecties van partijen wederom gebruik wordt gemaakt van het systeem van referenties, zal, waar het ad-hoc te vormen combinaties betreft, de boorder voor nu en in de toekomst steeds een van buiten Nederland zijn. 'Instappen' is met het referentiesysteem uit de aanbestedingsrichtlijnen voor individuele aannemers behoorlijk lastig geworden.

DEEL 3. A~oECTEN VAN CONDITIONERING

l'

~

L~-

if I lt:.

t'

I ,.

l !

t, t

r

I !

I

I f I rt

{ f

f

f

I

185.

Uiteraard

naast de referentie zoals die aan de bouwcombinatie

130

wordt afgegeven.

f

If !

'I

!I: )

zulks noo-tzakelijk maakt en andere opties voor herstel of vervanging van de tunnelbc -iachine zijn uitgesloten; e. om de tunnel te kunnen aanleggen ook indien die aanleg (grote) zettingsschade aan gebouwen of andere werken tot gevolg heeft.

6. EIGENDOM

6.1.

Algemeen

Een uitgangspunt in het bouwrecht is dat het de opdrachtgever is die de condities zal hebben te scheppen waarbinnen de uitvoering van het werk mogelijk is. Dit wil onder meer zeggen dat de opdrachtgever ervoor heeft te zorgen dat tijdig voorafgaand aan de daadwerkelijke uitvoering de voor de opzet van het werk benodigde vergunningen zijn verleendl'" en dat de uitvoerende partij kan beschikken over het terrein of het water, waarop of waarin het werk moet worden uitgevoerd.P? Het voorgaande is slechts anders als werd overeengekomen dat de uitvoerende partij de vergunningen of het werkterrein zelf zou inbrengen. Van deze laatste situatie zal hier niet worden uitgegaan. Voorafgaand aan de daadwerkelijke realisering zal de opdrachtgever dus, zo hij ze al niet bezit, de nodige rechten hebben te verwerven zodat hij ook aan zijn verplichting ter zake van het werkterrein kan voldoen. Daarbij komt de vraag aan de orde welke rechten dienen te worden verworven opdat de opdrachtgever zodanige zeggenschap over het werkterrein verkrijgt, dat daarna ongestoord gebouwd kan worden. De fase waarin de opdrachtgever de hier bedoelde activiteiten verricht wordt bij NS Railinfrabeheer B.V. 'de conditioneringsfase ' genoemd. Voor een goed deel loopt deze fase parallel aan de ontwerpfase.

Daarnaast heeft de opdrachtgever er alle belang bij dat aan het gebruik van de bovengrond gebruiksbeperkingen worden opgelegd om een ongestoord gebruik tijdens de beheerfase te bewerkstelligen. Zo zal het - uiteraard direct afhankelijk van de werkelijke diepte van de tunnel- niet zonder meer mogelijk zijn om in de bovengrond verder te graven dan een diepte van circa 21/2 meter. Dat betekent dat het leggen van leidingen en het aanleggen van wegen boven de tunnel in beginsel mogelijk blijft, maar dat het oprichten van gebouwen boven de tunnel problematischer wordt. Tenzij die gebouwen op staal worden gefundeerd en hun gewicht niet zodanig is dat de tunnel daarvan schade ondervindt. De navolgende hoofdstukken zullen op de hier genoemde uitgangspunten zijn gebaseerd. Teneinde te kunnen vaststellen op welke wijze de opdrachtgever in privaatrechtelijk opzicht het recht kan verkrijgen om de tunnel aan te mogen leggen en te gebruiken, zal eerst worden ingegaan op aspecten die de eigendom van de ondergrond en de eigendom van een in de ondergrond gelegen tunnelbuis betreffen.

Het werkterrein strekt zich bij tunnelbouw uiteraard zowel onder- als bovengronds uit. Welnu, het is in belangrijke mate de techniek die bepaalt of en in hoeverre de opdrachtgever zeggenschap dient te hebben over die onder- en bovengrond. Uitgaande van hetgeen is af te leiden uit het in paragraaf 2.2 omschreven boorproces, kan al op voorhand worden geconcludeerd dat de opdrachtgever op z'n minst zeggenschap dient te hebben: over de ondergrond voor de aanleg van de tunnel; over de bovengrond a. voor de aanleg van de in- en uitgang van de tunnel (de toeritten); b. voor de eventuele aanleg van tijdelijke schachten ten behoeve van de constructie van dwarsverbindingen tussen twee tunnelbuizen; c. voor de eventuele aanleg van tussengelegen permanente schachten ten behoeve van ventilatie en veiligheid; d. om eventueel in geval van nood bij het vastlopen van de tunnelboormachine de tunnelbuizen van bovenaf te kunnen openen, voorzover de afstand tussen maaiveld en tunnel dit mogelijk maakt, en de feitelijke conditie van de bodem

Volgens artikel 5:20 BW is de eigenaar van de grond tevens eigenaar van de zich onder de bovengrond bevindende aardlagen. Het artikel bevat geen beperking met betrekking tot de diepte tot waar de eigendom reikt, zodat mag worden aangenomen dat de eigendom zich tot het middelpunt van de aarde uitstrekt. Artikel 5:21 BW geeft echter een belangrijke uitzondering. In dit artikel is bepaald dat het gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte aan anderen d~ de eigenaar is toegestaan, indien dit gebruik zo hoog boven of zo diep onder de oppervlakte plaats vindt, dat de eigenaar geen belang heeft zich daartegen te verzetten.

186. De publiekrechtelijke aspecten - waaronder de voor de aanleg benodigde vergunningen behandeld in het preadvies van rnr D. Samkalden. 187. Vgl. § 5, lid I, sub a, UAV 1989. Zie ook lansen, Grondbeginselen, o.c. no. 4.5.

Aan de toelichting bij het oorspronkelijke ontwerp voor het Nieuw Burgerlijk Wetboek, de Toelichting Meijers, kan onder meer de conclusie worden ontleend dat het belang waarop de eigenaar zich beroept verband moet houden met zijn hoedanigheid van eigenaar van de betreffende gronden. Voorts mag dat belang niet uitsluitend bestaan uit het kunnen bedingen van een tegenprestatie. Daar staat volgens

132

- worden

6.2. Eigendom van de ondergrond In artikel 5: 1 BW wordt de eigendom gedefinieerd als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. In hetzelfde artikel wordt daarom bepaald dat het de eigenaar in beginsel vrij staat met uitsluiting van een ieder van de aan hem in eigendom toebehorende zaak gebruik te maken.

133

de Toelichting Meijers tegenover dat alleen al de mogelijkheid dat het gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte tot schade of h .er voor de eigenaar van de grond kan leiden, reeds verzet tegen dat gebruik rechtvaardigt. Ploeger gaat in zijn studie uitgebreid in op de vraag of en in hoeverre de opdrachtgever, gelet op artikel 5:21 BW, eenvoudig met het boren van zijn tunnel zou kunnen beginnen zonder zich om de eigendom van de grond te bekommeren. Hoewel hij in een rechtsvergelijkend onderzoek signaleert dat deze methode door de Zwitserse staatsspoorwegen wel wordt gevolgd (ook bij een diepte van slechts vijf meterlj.l'" is zijn conclusie dat de in artikel 5:21 BW gedefinieerde zeer flexibele ondergrens het ongestoord gebruik van de ondergrond door de opdrachtgever zeer onzeker maakt. Het flexibele karakter van de ondergrens hangt niet alleen samen met uiteenlopende belangen van verschillende grondeigenaren, maar ook met de omstandigheid dat het belang van een grondeigenaar in de loop van de tijd kan veranderen. In verband hiermee adviseert Ploeger aan opdrachtgevers om te trachten vooraf overeenstemming te bereiken met de eigenaren omtrent het gebruik van de onder- en de bovengrond. 189 Aan hetgeen Ploeger in zijn studie aanvoert kan volgens mij nog worden toegevoegd wat in paragraaf 6.1 over de door de techniek gegeven randvoorwaarden is opgemerkt. Die randvoorwaarden maken duidelijk dat de opdrachtgever, wanneer de tunnel relatief dicht onder het maaiveld wordt aangelegd, steeds tenminste enige mate van zeggenschap over de bovengrond dient te hebben: Daarom zal de situatie dat de eigenaar in het geheel geen belang heeft om zich tegen de aanleg van de tunnel te verzetten zich in Nederland niet of nauwelijks voordoen. Daamaast kan bijvoorbeeld ook worden gewezen op artikel 15 RDHL.190 Dit artikel bevat een verbod om zonder vergunning van de Minister van Verkeer en Waterstaat op, in, boven of onder de spoorweg leidingen, werken, andere inrichtingen of beplantingen aan te brengen. Dat artikel is ook toegepast bij thans reeds bestaande (niet geboorde) spoortunnels. Het verbod in artikel 15 RDHL brengt met zich dat de eigenaar na aanleg van de spoortunnel niet langer vrijelijk over de bovengrond kan beschikken. Een vergelijkbare bepaling komt voor in het Metroreglement.!?' De eigenaar zal ook om die reden vrijwel steeds een belang hebben om zich te verzetten tegen het feit dat een ander simpelweg in zijn ondergrond een tunnel boort.

,

In artikel 5:20 BW ligt het uitgangspunt verankerd dat de eigenaar van de grond tevens eigenaar is van gebouwen en werken die duurzaam met die grond verenigd zijn. Aan dit laatste criterium zal in geval van ondergrondse bouwwerken wel altijd voldaan worden. Op het in artikel 5:20 BW neergelegde uitgangspunt bestaan twee uitzonderingen. Deze uitzonderingen betreffen de horizontale natrekking en het opstalrecht. Deze uitzonderingen komen achtereenvolgens aan de orde. f

t~ ti, f:

i

I I

I J

fj; Ploeger 1997, o.c. p. 24. Ploeger 1997, o.c. p. 37. Reglement Dienst Hoofd- en Lokaalspoorwegen. Artikel 15 Metroreglement.

134

Eigendom van ondergrondse tunnelbuizen

6.3.1. Uitgangspunt: Verticale natrekking door de grond

j i.. 188. 189. 190. 191.

6.3.

I'f

6.3.2. Horizontale natrekking Een met de grond duurzaam verenigd bouwwerk behoort niet in eigendom toe aan de eigenaar van de grond, wanneer dat bouwwerk een 'bestanddeel' vormt van een bouwwerk dat aan een ander in eigendom toebehoort. Is dit het geval, dan wordt wel gesproken over 'horizontale natrekking'. Men kan daarbij bijvoorbeeld denken aan een kelder van een gebouw die ten dele over een erfgrens heen is gebouwd. De vraag is nu of zich een situatie van horizontale natrekking voordoet bij een tunnel die gelegen is in gronden die aan meerdere eigenaren toebehoren. In artikel 3:4 BW wordt het wettelijk begrip 'bestanddeel' als volgt gedefinieerd: 1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak; 2. Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak. Voormelde criteria worden wel aangeduid als het 'maatschappelijk criterium' (lid 1) en het 'fysiek criterium' (lid 2). Wanneer de tunnel grotendeels in grond ligt dat aan de eigenaar van de tunnel toebehoort, zal veelal aan beide criteria worden voldaan. Een tunneldeel van beperkte lengte zal immers naar verkeersopvatting onderdeel uitmaken van het overige deel van de tunnel, omdat de tunnel zonder dat tunneldeel niet compleet is. Ook aan het fysiek criterium zal zijn voldaan, omdat verwijdering van het tunneldeel zonder beschadiging van het tunneldeel enJof de tunnel zelf niet mogelijk zal zijn. 'I

Een probleem ontstaat wanneer de tunnel in een groot aantal aan ve~chillende eigenaren toebehorende percelen ligt. Dan is immers niet langer duidelijk wat onder de zaak zou moeten worden verstaan, waarvan een tunneldeel onderdeel zou kunnen uitmaken (maatschappelijk criterium). Evenmin is duidelijk wat in dat geval als hoofdzaak heeft te gelden (fysiek criterium). Een soortgelijk probleem doet zich voor bij kabels en leidingen. Hoewel de wetgever zich bij de totstandkoming van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992 van dit probleem bewust is geweest, heeft hij geen wettelijke regel willen geven tot oplossing ervan. Wel blijkt de wetgever van mening dat op grond van de voor 1 januari 135

1992 gevormde jurisprudentie moet worden aangenomen dat bij een leidingnetwerk, dat gelegd is in gronden en panden die aan verscl .nde eigenaren toebehoren, van horizontale natrekking geen sprake iS.192 Ploeger betwist de juistheid van de opvatting van de wetgever.l'" Hij komt op basis van verschillende uitspraken van lagere rechters tot de conclusie dat, hoewel van een 'vaste leer' in de rechtspraak niet kan worden gesproken, in de lagere jurisprudentie niettemin uitgangspunt lijkt te zijn dat ten aanzien van kabel- en leidingnetwerken voor het behoud van de eenheid van het netwerk - en dus voor horizontale natrekking - wordt gekozen. Een en ander leidt Ploeger tot de voorzichtige conclusie dat ook bij spoortunnels vermoedelijk van horizontale natrekking sprake zal zijn, waarbij de eigendom van de tussenliggende delen de eigendom van het perceel waarin de in- en uitgangen van de tunnel zijn gelegen volgt. Jurisprudentie over horizontale natrekking bij bouwwerken die zich over meerdere aan verschillende eigenaren toebehorende percelen uitstrekken is nauwelijks beschikbaar. Ik ken alleen een uitspraak van de rechtbank te Maastricht, waarin werd geoordeeld dat een steengroeve, bestaande uit een ondergronds gangenstelsel met een lengte van vele kilometers, in eigendom toebehoort aan de eigenaar van het perceel waarin de toegang van de steengroeve is gelegen. Het antwoord op de vraag aan wie de groeve zou hebben toebehoord indien zij via meerdere aan verschillende eigenaren toebehorende percelen toegankelijk zou zijn ~eweest liet de rechtbank onbeantwoord, omdat een dergelijk geval zich daarbij niet voordeed. De rechtbank motiveerde haar beslissing met de overweging dat het voor de eigenaren van de boven de groeve gelegen gronden niet mogelijk was de groeve te betreden.'?' Uit de door Ploeger aangehaalde lagere jurisprudentie met betrekking tot kabels en leidingen blijkt dat een belangrijke drijfveer om in een concreet geval voor horizontale natrekking te opteren vaak samenhing met het uitgangspunt dat de bezitter van een onroerende zaak: in beginsel aansprakelijk was voor schade die door de ondeugdelijkheid van die onroerende zaak werd veroorzaakt. Sinds 1992 is echter niet langer de eigenaarlbezitter maar de leidingbeheerder aansprakelijk voor schade als gevolg van ondeugdelijke leidingen.l'" De constructie van horizontale natrekking is daarom niet meer nodig om een aansprakelijkheid van de leidingbeheerder te creëren.

192. 193. 194.

195.

Parlementaire Geschiedenis Boek 5, o.c. p. 124. Ploeger 1997, o.c. p. 60 e.v. Rechtbank Maastricht 13 juni 1996, NJ 1997,299. Overigens bevat de uitspraak mijns inziens een tegenstrijdigheid, omdat de rechtbank, na te hebben geoordeeld dat zich een geval van horizontale natrekking voordeed, overwoog dat de groeve niet als een gebouw kon worden beschouwd en de eigenaren van de boven de steengroeve gelegen gronden om die reden geen beroep konden doen op artikel 6: 174 BW De vraag dringt zich op wat dan de onroerende zaak is waarvan het gedeelte van de steengroeve, dat niet is gelegen in gronden die aan de eigenaar van de toegang van de steengroeve toebehoren, deel uitmaakt. Artikel 6:174, lid 2, BW

136

Bij een tunnel ligt dit anders. Ingevolge artikel 6: 174, lid 1, BW is niet de beheerder, maar de b ter aansprakelijk als schade optreedt ten gevolge van een gebrek van de tunnel. Wanneer geen sprake is van horizontale natrekking, dan dient de eigenaar van de grond tevens als bezitter van de tunnel te worden beschouwd. De eigenaar van de grond is immers tevens houder van de grond voor zichzelf, terwijl de tunnel in dat geval door verticale natrekking van die grond deel uitmaakt. Wellicht zal de eigenaar van de grond zich kunnen beroepen op artikel 6: 181 BW 196 Of dit beroep in alle gevallen succes heeft zal de eigenaar moeten afwachten. Anders dan bij leidingen zal derhalve ingeval van schade als gevolg van een gebrek van de tunnel onder omstandigheden voor horizontale natrekking moeten worden geopteerd om een aansprakelijkheid van de opdrachtgever te kunnen construeren. In dit kader kan ook nog een verband worden gelegd met hetgeen in paragraaf 6.2 is besproken. Als zou moeten worden aangenomen dat in het geval van een tunnel, die zich uitstrekt over aan meerdere eigenaren toebehorende percelen, geen sprake is van horizontale natrekking, heeft de eigenaar steeds een belang om zich te verzetten tegen het gebruik dat de opdrachtgever van de ondergrond wenst te maken. Het risico dat hij aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die als gevolg van een gebrek van de tunnel is ontstaan, kan immers niet op voorhand worden uitgesloten. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het op z'n minst onzeker is of de eigenaar van de in- en uitgangen van de tunnel zich op grond van horizontale natrekking eigenaar van de gehele tunnel kan achten. Aan die onzekerheid kleeft onder meer het bezwaar dat de eigenaar van de grond onder omstandigheden aansprakelijk kan worden gehouden voor schade als gevolg van gebreken aan de tunnel en derhalve alle reden heeft zich tegen de aanleg van die tunnel te verzetten. 6.3.3. Opstalrecht De tweede uitzondering op het in artikel 5:20 BW neergelegde uitgangspunt van verticale natrekking betreft het opstalrecht. Artikel 5: 10 1 BW definieert het opstalrecht als' een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen.' Er is geen ander beperkt zakelijk recht waardoor een met de grond verenigd werk aan een ander dan de grondeigenaar in eigendom gaat toebehoren. In paragraaf 7.2 zal nader op dit recht worden ingegaan. Wel wordt hier reeds opgemerkt dat het opstalrecht kan worden gevestigd zowel ten behoeve van de (voormaligej eigenaar, doordat de eigenaar de grond aan de opdrachtgever levert en zich daarbij een recht van opstal voorbehoudt, als ten behoeve van de opdrachtgever, in welk geval de eigenaar de grond in eigendom behoudt.

196. Volgens dit artikel is niet de bezitter maar de gebruiker van de opstal aansprakelijk voor schade die is veroorzaakt door een gebrek aan de opstal, wanneer de opstal wordt gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, tenzij de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat.

137

7. HET RECHT OM DE TUNNEL TE MOGEN AANLEGGENi~1

7.1.

Gegeven het vorenstaande zal, tenzij overeenstemming met de grondeigenaar kan worden bereik ok bij het boren van een tunnel het opleggen van een gedoogplicht of een onteigening vrijwel onontkoombaar zijn.

Wettelijkebevoegdheid

Het geval dat minnelijke overeenstemming met de grondeigenaar kan worden bereikt wordt behandeld in paragraaf7.2, de gedoogplicht komt aan de orde in paragraaf 7.3 en de onteigening wordt ten slotte in paragraaf 7.4 behandeld.

In paragraaf 6.2 is zijdelings de vraag aan de orde geweest of een opdrachtgever aan artikel 5:21 BW het recht kan ontlenen om een tunnel aan te leggen in de grond van een ander, ook als die ander daarvoor geen toestemming geeft. Daar is reeds opgemerkt dat een dergelijke situatie zich in Nederland niet of nauwelijks zal voordoen. Dan zal immers voldaan moeten worden aan een aantal voorwaarden, waarbij onder meer kan worden gewezen op het volgende. 1. Rekening dient te worden gehouden met de in paragraaf 6.1 weergegeven technische randvoorwaarden. Zo zal het betreffende perceel bijvoorbeeld niet kunnen worden gebruikt voor de aanleg van een toegang of een tijdelijke danwel permanente schacht. 2. Voorts zal de aanleg van de tunnel het gebruik dat de eigenaar conform wet- en regelgeving (bestemmingsplan!) van de grond mag maken niet verder mogen beperken. 3. Ook zal vast moeten staan dat het in de grond van de betreffende eigenaar aan te leggen tunneldeel door horizontale natrekking eigendom van de opdrachtgever zal worden. 198 4. Tenslotte zal er geen twijfel over mogen bestaan dat de aanleg en het gebruik van de tunnel geen schade of hinder voor de eigenaar met zich zal brengen.l?" terwijl er evenmin aan getwijfeld mag worden dat de grond obdanks de aanleg van de tunnel haar waarde zal behouden. Overigens is het maar de vraag of de opdrachtgever, zo in een concreet geval al op grond van artikel 5:21 BW zou kunnen worden geconcludeerd dat hij tot de aanleg van de tunnel gerechtigd is, van dit recht gebruik zal willen maken. Procedures omtrent de vraag of de eigenaar van de grond zich met recht tegen de aanleg van de tunnel kan verzetten kunnen die aanleg immers belangrijk vertragen. Bovendien zal ook het ongestoord voortgezet gebruik van de tunnel niet kunnen worden gegarandeerd, omdat het belang van de eigenaar van de grond na verloop van tijd kan wijzigen. Ook zal de opdrachtgever in veel gevallen belang hechten aan ten minste enige vorm van zeggenschap over het gebruik dat van de boven zijn tunnel gelegen grond wordt gemaakt. Tenslotte is van belang dat de opdrachtgever in geval van nood de tunnel ook vanaf de bovengrond moet kunnen bereiken.ë"

7.2. Overeenkomst 7.2.1. Algemeen

II I

f f f

f

! f

!

197. De publiekrechtelijke vergunningen waarover de opdrachtgever zal moeten kunnen beschikken komen in het preadvies van mr D. Sarnkalden aan de orde en blijven hier dus buiten beschouwing. 198. Vgl. hetgeen terzake aan het slot van paragraaf 6.3.1 is opgemerkt. 199. In dit kader zal ook van belang zijn het in paragraaf 6.3.1 genoemde artikel 15 RDHL. 200. Vgl. hetgeen hieromtrent in paragraaf 6.1 is opgemerkt.

138

I

t

Als de eigenaar van de grond bereid is om zijn medewerking aan de aanleg van de tunnel te verlenen, zal tussen de eigenaar en de opdrachtgever een overeenkomst moeten worden gesloten die aan de opdrachtgever het recht geeft de tunnel aan te leggen en te exploiteren. Dat recht zal een zakenrechtelijk karakter moeten hebben, zodat het ook aan derden met latere rechten op de grond kan worden tegengeworpen. Daarnaast zullen ook een aantal andere aspecten in de overeenkomst geregeld moeten worden, waarbij onder meer gedacht kan worden aan: 1. een door de opdrachtgever aan de eigenaar te betalen vergoeding; 2. een regeling omtrent de aansprakelijkheid voor schaden aan de tunnel of aan gebouwen, werken en/of beplantingen op de bovengrond; 3. (eventueel) een regeling terzake van de beëindiging van de exploitatie van de tunnel; 4. beperkingen in het gebruik van de bovengrond waardoor het ongestoord gebruik van de tunnel wordt gewaarborgd; 5. het recht van de opdrachtgever om zich gedurende de aanleg van de tunnel bij het vastlopen van de tunnelboormachine vanaf de bovengrond toegang tot de tunnel te verschaffen. Ad sub 1. De vastlegging van de door de opdrachtgever te betalen vergoeding zal in het algemeen geen onoverkomelijke problemen opleveren. Ad subs 2 en 3. '1 De problematiek rond het ontstaan van schaden tijdens het gebngk van de tunnel aan gebouwen, werken of beplantingen in de bovengrond en met ~etrekking tot de beëindiging zal worden besproken in hoofdstuk 11, dat handelt over de beheerfase. Op deze plaats wordt volstaan met de opmerking dat het uiteraard van belang is om reeds ten tijde van de te sluiten overeenkomst afspraken vast te leggen die verband houden met de aanwezigheid van de tunnel.

f

r

J-

De wijze waarop de beperkingen in het gebruik van de bovengrond en het recht van de opdrachtgever om zich bij het vastlopen van de tunnelboormachine van bovenaf

,

139

î-

~

t~

<

r

toegang tot de tunnel te verschaffen worden vastgelegd, is in belangrijke mate afhankelijk van de wijze waarop het recht van de opdrachtg er om de tunnel aan te leggen en te gebruiken wordt geconstrueerd. In de volgende paragrafen zal worden ingegaan op de constructies die daarvoor het meest in aanmerking lijken te komen: de overdracht in eigendom, het vestigen van een beperkt zakelijk recht, en de kwalitatieve verplichting. Daarbij zal telkens ook aandacht worden besteed aan de beide hiervoor in subs 4 en 5 genoemde aspecten. 7.2.2. Overdracht in eigendom aan de opdrachtgever

, ~.

t'

l~

r~

~

ï-

i~ Ê

~ ~ ï

De vermoedelijk meest eenvoudige methode om het recht van de opdrachtgever tot aanleg en gebruik van de tunnel te construeren - maar tegelijkertijd ook de meest verstrekkende methode - is de overdracht in eigendom aan de opdrachtgever van de gronden die voor de aanleg van de tunnel nodig zijn. De eigendom van de grond geeft de opdrachtgever maximale zekerheid omtrent de exploitatie van de tunnel in de toekomst. Tegelijkertijd vormt de overdracht in eigendom echter een maximale inbreuk op de rechten van de grondeigenaar. Ondanks de overdracht in eigendom zal het gebruik van de bovengrond veelal door de voormalige eigenaar kunnen worden voortgezet. De juridische grondslag voor dit voortgezet gebruik zal afhankelijk zijn van het gebruik dat van de bovengrond werd gemaakt. Zo lijkt het verpachten van de grond voor de hand te liggen indien de bovengrond als landbouwgrond in gebruik was en zich daarop geen opstallen bevinden. Het vastleggen van gebruiksbeperkingen zal in dat geval niet nodig zijn, gelet op hetgeen in paragraaf 6.1 is overwogen. Is het wel nodig dan kan dat eenvoudig in de pachtovereenkomst worden vastgelegd, waardoor ook een opvolgend pachter aan deze beperkingen gebonden zal zijn. Het vastleggen van het recht van de opdrachtgever om zich bij het vastlopen van de tunnelboormachine vanaf de bovengrond toegang tot de tunnel te verschaffen zal eveneens betrekkelijk eenvoudig zijn, mede gezien het feit dat de schade die de pachter daardoor ondervindt het gederfde inkomen als gevolg van het tijdelijk gemis van de door de opdrachtgever benodigde oppervlakte en eventuele herstelkosten - relatief gering zal zijn.

i ~

I fc

i ~-

lf

Wanneer zich op de bovengrond opstallen bevinden ligt het minder eenvoudig. Gekozen zou kunnen worden voor het verhuren - of, indien het gebouwen ten behoeve van de landbouw betreft, het verpachten - van de opstallen. Deze keuze heeft echter als nadeel dat zij een belangrijke inbreuk betekent op de rechten van de voormalige eigenaar.ê''' terwijl zij voor de opdrachtgever ook niet altijd aantrekkelijk is. De opdrachtgever blijft immers eigenaar van de opstallen. Voorts is het maar de vraag of' de opdrachtgever bereid zal zijn om als 'verhuurbedrijf' op te treden. In vele gevallen zal daarvan geen sprake zijn. In geval van eigendomsoverdracht aan de opdrachtgever ligt het eerder voor de

201.

Zijn eigendomsrecht

wordt immers vervangen door een persoonlijk recht.

140

II

i t,

I

hand om aansluitin .~ zoeken bij de positie die de eigenaar voor de overdracht had door een beperkt za~w1ijk recht te vestigen.ë" Van de in het BW limitatief genoemde beperkte zakelijke rechten komen daartoe het recht van erfpacht en het recht van opstal in aanmerking. Recht van erfpacht Het recht van erfpacht wordt in artikel 5:85 lid 1 BW gedefinieerd als het zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft een onroerende zaak van een ander te houden en te gebruiken. In zoverre heeft het veel gemeen met het onder te bespreken recht van opstal. Een belangrijk verschil is echter dat vestiging van een recht van erfpacht, anders dan vestiging van een recht van opstal, geen horizontale splitsing van de eigendom tot gevolg heeft. Van oudsher is het erfpachtrecht ook meer op het gebruik van de onroerende zaak gericht, terwijl met het vestigen van een opstalrecht vooral een horizontale splitsing van de eigendom werd beoogd. In de praktijk werd daarom dikwijls - en wordt ook nu nog wel- het opstalrecht in combinatie met een erfpachtrecht gevestigd. Opstalrecht en erfpachtrecht zijn overigens behoorlijk naar elkaar toe gegroeid. Dit blijkt ook uit de terzake in het BW neergelegde bepalingen, zoals deze sinds 1 januari 1992 gelden.ê'" Zo is bijvoorbeeld een aantal wettelijke bepalingen dat betrekking heeft op het erfpachtrecht van overeenkomstige toepassing verklaard op het opstalrecht.ë" Voorts is uitdrukkelijk bepaald dat het opstalrecht ook een bevoegdheid tot het gebruik behelst. Volgens artikel 5:103 BW heeft de opstaller de bevoegdheden die voor het volle genot van zijn eigendom nodig zijn. Een en ander tenzij in de vestigingsakte anders was bepaald. Tenslotte kan worden gewezen op artikel 6: 174 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de erfpachter aansprakelijk is indien schade optreedt als gevolg van een gebrek van de met het erfpachtrecht belaste zaak. Toch blijft er naar mijn mening bij tunnelbouw een belangrijk verschil tussen het opstal- en het erfpachtrecht bestaan. Volgens het erfpachtrecht zal de erfpachter de onroerende zaak niet alleen gebruiken, maar ook houden. Hij oefent de feitelijke macht over de zaak uit met uitsluiting van alle anderen, waaronder ook de eigenaar.205Tenzij in de vestigingsakte anders is bepaald, heeft een erfpachter hetzelfde genot van de zaak heeft als een eigenaar.ê'" Het erfpachtrecht dient immers te rusten op een onroerende zaak,207zodat het betrekking heeft op al hetgeen het volgens artikel 5:20 BW omvat.ë" derhalve ook op de onderliggende aardlagen, I !I: I

202. De casus dat te behoeve van de opdrachtgever een opstalrecht wordt gevestigd komt in paragraaf 7.2.3 aan de orde. 203. Zozeer zelfs, dat van diverse zijden de vraag is gesteld waarom de beide rechten naast elkaar zijn blijven bestaan. Zie onder meer Asser-Mijnssen-Davids-Van Velten Il, o.c. p. 230. 204. Artikel 5:104 BW 205. In dit verband merkt I.M. Middag (Praktijkboek onroerend goed p. IF-30) op dat het hier gaat om een 'overheveling' van het genot. 206. Artikel 5:89 BW 207. Artikel 5:85 lid 1 BW 208. Asser-Mijnssen-Davids-Van Velten Il, Q.C. p. 207.

141

Dit betekent dat de opdrachtgever in de erfpachtsakte zal rrv-eten laten opnemen dat hij gerechtigd blijft tot het uitsluitend gebruik van de tun, J. Doet hij dit niet, dan is hij als bloot-eigenaar niet tot dat gebruik gerechtigd. Men kan zich afvragen of een in de erfpachtsakte opgenomen regeling omtrent het gebruik van de tunnel door de opdrachtgever strijdig is met het karakter van het erf pachtrecht. Onduidelijk is immers of de erfpachter dan nog als houder van de onroerende zaak kan worden beschouwd, indien hij moet dulden dat uitsluitend de bloot-eigenaar tot het gebruik van de ondergrond bevoegd is. 209 Bovendien betekent een beding dat de bloot-eigenaar het uitsluitend gebruiksrecht van de ondergrond verschaft in feite dat slechts een gedeelte van de onroerende zaak - namelijk de bovengrond - met het erfpachtrecht wordt belast. Dat lijkt mij met het stelsel van de wet in strijd te zijn. Om de eventuele onzekerheid met betrekking tot de zakelijke werking van het gebruiksrecht van de opdrachtgever (bloot-eigenaar) uit te sluiten, dient dat gebruiksrecht te worden versterkt door de opname in de erfpachtsakte van een erf dienstbaarheid of een kwalitatieve verplichting.t'" Met het voorgaande hangt samen dat - in beginsel - de erfpachter op grond van artikel 6:174 lid 2 BW aansprakelijk is voor schade als gevolg van een gebrek aan de tunnel."! Het feit dat in de akte is bepaald dat niet de erfpachter maar de opdrachtgever (bloot-eigenaar) tot het uitsluitend gebruik vfn de tunnel gerechtigd is neemt immers niet weg dat ook de tunnel met het erfpachtrecht is belast. Recht van opstal De boven besproken problematiek kleeft niet aan het opstalrecht.ê'ê Het recht van opstal verschaft immers niet het recht om de grond anders te gebruiken dan voor het genot van het opstalrecht noodzakelijk iS,213terwijl dit gebruik in de akte bovendien nog kan worden ingeperkt. De opdrachtgever (bloot-eigenaar) kan dus vrijelijk van de grond gebruik blijven maken, mits hij het opstalrecht niet frustreert en de opstalIer geen schade berokkent. Dit laatste zal, ervan uitgaande dat handhaving van de opstal tijdens de aanleg van de tunnel technisch mogelijk is, bij het gebruik van de tunnel in beginsel niet het geval zijn. Bij het opstalrecht kan men zich daarentegen afvragen of dat recht de opstaller voldoende in staat stelt de bovengrond vrijelijk te gebruiken. Hiervoor is al opgemerkt

209.

Volgens de Toelichting Meijers komt een erfpachtsrecht niet tot stand, indien de vestigingsakte een beding bevat dat de erfpachter het recht ontzegt om de onroerende zaak te houden (Parlementaire

210.

Geschiedenis Boek 5, o.c. p.308). De erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting komen in de paragrafen 7.2.3 en 7.2.4 aan de

211. 212.

orde. Tenzij een beroep kan worden Uiteraard zal in de opstalakte

gedaan op artikel 6:181 BW (zie paragraaf 6.3.1). wel moeten worden bepaald dat het opstalrecht geen betrekking

heeft op de tunnel. 213.

Artikel 5:103 BW

142

, t;::

f

!c r

.~

I~

!:.

t.

l f

t

dat de opstaller ;'1gevolge artikel 5:103 BW de bevoegdheden heeft die voor het volle genot va. Lijn eigendom nodig zijn. In de vestigingsakte kunnen deze bevoegdheden worden uitgebreid. Een regeling terzake heeft overigens alleen zakelijke werking als de daarin opgenomen bevoegdheden in zodanig verband staan met de bevoegdheden die de opstaller naar de aard van zijn recht toekomen dat het gerechtvaardigd is die bevoegdheden als onderdeel van dat recht te behandelen.ê" Sommige schrijvers menen dat dit criterium dermate ruim is dat het vestiging van een erfpachtrecht naast een opstalrecht overbodig maakt. 215Toch lijken mij situaties mogelijk waarin de aanwezigheid van de opstal van dermate ondergeschikt belang is, dat het niet gerechtvaardigd is om het volledig en vrij gebruik van het gehele perceel als onderdeel van het eigendomsrecht van de opstal te behandelen. De vrijheid om gebruiksrechten onder het opstalrecht te brengen is niet onbeperkt. 216In die gevallen zal het recht van de opstaller om vrijelijk over de bovengrond te kunnen beschikken derhalve alleen dan zakelijke werking hebben, indien zij is overeengekomen in de vorm van een erfpachtrecht, een erfdienstbaarheid of een kwalitatieve verplichting.

i"

f;..

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat vestiging van een opstalrecht voor een nieuwe gebruiker of de oud eigenaar in zijn algemeenheid de voorkeur verdient boven vestiging van een erfpachtrecht doch dat in die gevallen waarin geen opstal aanwezig is - of waarin de opstal van ondergeschikte betekenis is - vestiging van een erfpachtrecht in de rede ligt. Het vastleggen van de voor de exploitatie van de tunnel noodzakelijke gebruiksbeperkingen van de bovengrond vormt bij zowel het opstal- als het erfpachtrecht geen probleem. De artikelen 5:89 lid 1, 5:102 en 5:103 BW bieden hiervoor een uitdrukkelijke basis. Omdat een regeling waarin een beperking van de rechten van de opstaller/erfpachter op grond van deze artikelen is opgenomen deel uitmaakt van het recht van opstal/erfpacht, heeft zij zakelijke werking. Een mijns inziens onoverkomelijk probleem wordt gevormd door de noodzaak om de opdrachtgever over de bovengrond - en derhalve over eventuele daarop liggende opstallen - te laten beschikken, indien en zodra tijdens de aanleg van de tunnel de tunnel boormachine vastloopt. Zoals eerder opgemerkt zal daarvan slechts in situaties dat niet al te diep onder het maaiveld wordt geboord sprake kunnen zijn. Een dergelijke bevoegdheid kan mijns inziens niet als een beperki9g van het recht van opstal/erfpacht worden opgenomen, omdat dàt volgens mij moeJlijk anders dan als een beëindiging van dat recht kan worden uitgelegd. Weliswaar kan in de akte worden vastgelegd dat de opdrachtgever in bepaalde gevallen tot opzegging gerech-

214. Hoge Raad II maart 1981, NJ 1982, 76. 215. J. de Jong, Erfpacht en opstal, Monografieën Nieuw BW, p. 73. 216. Asser-Mijnssen-Davids-Van Velten II, o.c. p. 236.

143

tigd is - artikel 5: 104 lid 2 j2 5:87 lid 3 BW _,217doch hij zal daarbij wel een opzegtermijn van tenminste een jaar in acht dienen te nemen.ê!' .:t is voorts maar zeer de vraag of in de akte mag worden bepaald dat het recht van opstal/erfpacht eindigt indien de tunnel boormachine onder de opstal - of onder de binnen een bepaalde straal rond de opstal gelegen gronden - vastloopt en het voor de voortzetting van de aanleg noodzakelijk is dat de tunnel van bovenaf wordt geopend. Weliswaar zijn partijen vrij om in de akte de duur van het recht van opstal/erfpacht te bepalen.ê'" maar het is onzeker ofhet vastlopen van de tunnelboormachine en een daarmee gepaard gaande noodzaak de tunnel van bovenaf te openen een voldoende objectief te bepalen moment is. Bepalingen omtrent de duur van het recht van opstal/erfpacht mogen immers niet leiden tot een verkapte opzeggingsbevoegdheid van de eigenaar. Men zou zich nog kunnen aanvragen of het burenrecht voor dit geval een oplossing biedt. Op het eerste gezicht lijkt het burenrecht weliswaar uitsluitend betrekking te hebben op de bovengrondse verhoudingen tussen de eigenaren van naburige erven,220 maar volgens de Parlementaire Geschiedenis dient onder erf te worden verstaan iedere onroerende zaak, waaronder ook een gebouw zonder grond, mits dat gebouw op grond van een opstalrecht of als gevolg van horizontale natrekking aan een ander dan de eigenaar van de grond in eigendom toebehoort.ê" Artikel 5:56 BW luidt: 'Wanneer het ten behoeve van het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak noodzakelijk is van een andere J onroerende zaak tijdelijk gebruik te maken, is de eigenaar van deze zaak gehouden dit na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan, tenzij er voor deze eigenaar gewichtige redenen bestaan dit gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen.' Indien het vastlopen van de tunnelboormachine uitsluitend kan worden verholpen door de tunnel van bovenaf te benaderen, lijkt aan alle vereisten voor de toepasselijkheid van dit artikel te zijn voldaan. Het venijn schuilt echter in de staart: indien het tijdelijk gebruik door de opdrachtgever impliceert dat de eigenaar, al is het overigens maar tijdelijk, een groot gedeelte van zijn grond met eventuele daarop aanwezige opstallen zal moeten missen en zelfs zal . moeten toestaan dat die opstallen worden gesloopt, zal hij steeds een gewichtige reden hebben om het tijdelijk gebruik te weigeren.

217.

Artikel 5:87 lid 3 BW laat zich moeilijk lezen, omdat de tweede volzin van dat artikeIIid met de eerste volzin in strijd lijkt. Het artikeIIid dient echter aldus te worden verstaan dat de eerste volzin onverlet laat de bevoegdheid van partijen om in de akte te bepalen dat de eigenaar tot opzegging bevoegd is in andere gevallen dan bij wanpresteren van de erfpachter/opstaIler.

218. 219. 220.

Artikel5:I04 lid 2 jo 5:88 lid I BW Artikel 5:104 lid 2 jo 5:86 BW Titel 4 van boek 5, waarin het burenrecht is opgenomen, is genaamd 'Bevoegdheden

221.

tingen van eigenaars van naburige erven.' Men kan zich overigens afvragen of er ook plaats is voor het burenrecht indien er een contractuele basis tussen de partijen bestaat waarin de bevoegdheden die het burenrecht geeft geregeld hadden kunnen worden. Zou men menen dat dit niet het geval is, dan zal de opdrachtgever (bloot-eigenaar) zich jegens de opstalier niet op het burenrecht kunnen beroepen.

144

Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt overigens dat de gewichtige reden van de eigenaar moet {den afgewogen tegen het belang van de buurman (i.c. de opdrachtgever). Zo vermeldt de Toelichting Meijers-": 'Ingevolge dit slot 223moeten toch de belangen der betrokken eigenaars tegen elkander worden afgewogen, zodat, wanneer een eigenaar gewichtiger redenen heeft om het gebruik van zijn erf te weigeren dan de andere eigenaar heeft om dit te vragen, hij volkomen tot een weigering is gerechtigd; bij een tijdelijk groter belang zal ook de weigering slechts tijdelijk mogen zijn.' Uitgaande van deze toelichting zal de eigenaar het tijdelijk gebruik door de opdrachtgever vrijwel nooit kunnen weigeren: het algemeen belang dat met de aanleg van de tunnel gemoeid is zal vermoedelijk vrijwel altijd zwaarder wegen dan het privé-belang van de eigenaar om zich tegen het tijdelijk gebruik van zijn perceel te verzetten. Toch meen ik dat de opdrachtgever slechts in uitzonderingsgevallen de eigenaar van de grond kan dwingen een gedeelte van zijn grond te ontruimen en eventuele opstallen te (laten) slopen. Het komt mij voor dat het ingrijpende karakter van een zodanig verstrekkende verplichting tot medewerking in strijd is met de aard van het burenrecht. Het burenrecht is immers voortgekomen uit de gedachte dat een eigenaar, niettegenstaande het feit dat zijn eigendomsrecht in beginsel absoluut is, beperkingen in zijn eigendomsrecht moet dulden opdat ook andere eigenaren van aan hen toebehorende zaken optimaal gebruik kunnen maken. Davids merkt hieromtrent op dat de vrijheid van de eigenaar 'niet eenzijdig mag zijn. Zij moet van beide partijen komen en beiden moeten tot een grootste gemene deler komen '.224Indien de opdrachtgever de eigenaar bij het vastlopen van de tunnelboormachine tot ontruiming zou kunnen verplichten, blijft er van zijn vrijheid naar mijn mening wel erg weinig over, Is het hiervoor gesignaleerde probleem inderdaad onoverkomelijk en houdt de opdrachtgever vast aan zijn eis dat bij het vastlopen van de tunnelboormachine over de bovengrond moet kunnen worden beschikt, dan blijft er vermoedelijk weinig anders over dan de voormalige eigenaar gedurende de aanlegfase van de tunnel het gratis voortgezet gebruik van de bovengrond te verlenen met de bepaling dat dat voortgezet gebruik onmiddellijk dient te worden beëindigd indien de tunnelboormachine vastloopt binnen een bepaalde straal rond de grond waarvan de voormalige eigenaar het gratis voortgezet gebruik verkrijgt. In de met de voormalige eigenaar te sluiten overeenkomst zou dan voorts kunnen worden bepaald dat de opdrachtgever na aanleg van de tunnel verplicht is de voormalige eige~ar een opstalrecht te verlenen. Tenslotte zal daarin moeten worden bepaald dat, fIs bij de overdracht in verband met het gratis voortgezet gebruik niet alle schade 'als gevolg van het verlies van de eigendom wordt vergoed, daartoe alsnog zal worden overgegaan indien tijdens de aanleg blijkt dat het verwijderen van de opstal noodzakelijk is.

en verplich-

222. Toelichting Meijers p. 416. 223. Het slot van artikel 5:56 BW. 224. WJ.M. Davids, Burenrecht, mandeligheid

en erfdienstbaarheden,

145

p. 6-7.

Deze constructie brengt echter voor de voormalige eigerv-« een zeer grote onzekerheid met zich mee. 7.2.3. Vestiging beperkt zakelijk recht ten behoeve van de opdrachtgever Naast de in paragraaf 7.2.2 besproken figuur van overdracht in eigendom aan de opdrachtgever, eventueel gevolgd door de vestiging van een beperkt zakelijk recht voor de bovengrondse gebruiker, kan het recht van de opdrachtgever om de tunnel aan te mogen leggen en te exploiteren ook worden geconstrueerd door vestiging van een beperkt zakelijk recht ten behoeve van de opdrachtgever. Ten opzichte van de overdracht van de eigendom van de grond aan de opdrachtgever heeft deze constructie als voordeel dat het eigendomsrecht van de grondeigenaar in mindere mate wordt aangetast. Tegelijkertijd heeft de constructie als nadeel dat het recht van de opdrachtgever minder absoluut is dan bij overdracht van de eigendom. Dit nadeel uit zich voornamelijk in de manier waarop de beperkte zakelijke rechten plegen te eindigen. De wet kent immers verschillende wijzen waarop een beperkt zakelijk recht kan eindigen. Ook hier lijkt een recht van opstal het meest geschikt.ê" terwijl tevens gedacht kan worden aan een erfdienstbaarheid. Een recht van erfpacht is echter om de in de in paragraaf 7.2.2 aangegeven redenen minder geschikt. 226 Een recht van opstal kan tenietgaan door: a. opzegging, b. opheffing door de rechter, c. verloop van de tijd waarvoor het opstalrecht is aangegaan, d. beëindiging in onderlinge overeenstemming, e. vermenging. Teneinde het tenietgaan van het opstalrecht door het verloop van de tijd waarvoor het opstalrecht is aangegaan of door opzegging van de eigenaar te voorkomen kan in de vestigingsakte worden bepaald dat het opstalrecht eeuwigdurend is. Een eeuwigdurend opstalrecht kan immers niet door tijdsverloop (sub c) of opzegging (sub a) teniet gaan. Voor beëindiging op de gronden die hiervoor zijn aangeduid onder subs d en e behoeft de opdrachtgever niet bevreesd te zijn, omdat voor een dergelijke beëindiging zijn medewerking is vereist.

225. 226.

Onder opstal wordt mede verstaan een onder de oppervlakte aangelegd bouwwerk. Terzijde zij opgemerkt dat in de Memorie van Antwoord behorende bij de Nutswet Buisleidingenstraat Pemis (wet van 11 maart 1972, Stb 145) werd geoordeeld dat een opstalrecht onvoldoende waarborgen bood voor een veilig en ongestoord gebruik van de buisleidingenstraat. Dit hing samen met het feit dat in verband met de buisleidingenstraat een groot aantal aanpassingswerken moest worden gerealiseerd, terwijl betwijfeld werd of de aan een opstalrecht verbonden voorschriften zakelijke werking zouden kunnen hebben. Het eerste argument lijkt mij op zich valide, zij het dat ik mij afvraag of het ook gebruikt mag worden voor het gedeelte van de buisleidingenstraat waar geen aanpassingswerken behoeven te worden gerealiseerd. Het tweede argument is om verderop in deze paragraaf te noemen redenen niet langer valide.

146

I

Opheffing - of wijziging - door de rechter (sub b) kan plaatsvinden nadat vijfentwintig jaren s. !S de vestiging van het opstalrecht zijn verstreken en zich onvoorziene omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding niet van de eigenaar of de opstaller kan worden gevergd.P? Hoewel ten tijde van de vestiging niet kan worden voorzien welke omstandigheden 25 jaar later zullen worden gekwalificeerd als onvoorzienbare omstandigheden, en voorzichtigheid derhalve geboden is, lijkt het vrijwel uitgesloten dat de opstaller op basis van dit artikel door de rechter zal worden genoodzaakt het gebruik van de tunnel te beëindigen. De enorme belangen van de opdrachtgeverIbeheerder bij instandhouding van de tunnel zullen immers veelal zwaarder wegen dan de belangen van de individuele grondeigenaar. Bovendien zal ook de grondeigenaar zich er bij vestiging van het opstalrecht van bewust zijn geweest dat de tunnel gedurende een zeer lange periode gebruikt zou gaan worden; niet voor niets is de akte bepaald dat het opstalrecht eeuwigdurend is. Uit het voorgaande blijkt dat het eeuwigdurend opstalrecht - voor zover het betreft het bieden van zekerheid omtrent het behoud van de tunnel - nauwelijks onderdoet voor het eigendomsrecht. In paragraaf 7.2.2 is al aangegeven dat de vestiging van een opstalrecht een horizontale splitsing van de eigendom tot gevolg heeft. De tunnel zal ten gevolge het opstalrecht aan de opdrachtgever gaan toebehoren. Met betrekking tot het gebruik dat de opdrachtgever van de tunnel mag maken kunnen in de vestigingsakte nadere bepalingen worden opgenomen. Dergelijke bepalingen hebben zakelijke werking, omdat zij van het opstalrecht deel uitmaken. Ploeger meent dat bepalingen die ten behoeve van het ongestoord gebruik van de tunnel beperkingen opleggen aan het gebruik van de bovengrond ook zakelijke werking hebben, mits zij maar in de vestigingsakte zijn opgenomenPi Naar zijn mening is het overbodig om dergelijke beperkingen voor de grondeigenaar te gieten in de vorm van een erfdienstbaarheid waarbij de opstal - in casu het tunneldeel - als heersend elf en de met het opstalrecht bezwaarde grond als dienend erfgeldt. Deze conclusie van Ploeger deel ik niet. De beperkingen in het gebruik van de bovengrond betrefJèn immers geen rechten van de opstalIer doch verplichtingen van de eigenaar van de grond. Uit de Toelichting Meijersèè? blijkt dat de wetgever met de term 'bevoegdheden' in artikel 5:103 BW in eerste instantie op het oog heeft gehad 'alle handelingen (.) die rechtstreeks verband houden meti.~et aanbrengen, het onderhouden, het gebruiken en het wegnemen van de gebotfwen, werken en beplantingen '. Noch in de wet noch in de wetsgeschiedenis heb 'ik aanknopingspunten kunnen vinden voor Ploegers opvatting dat ook tegen de bloot-eigenaar gerichte verbodsbepalingen deel zouden kunnen uitmaken van het opstalrecht en

227. Artikel 5:104 jo 5:97 BW 228. Ploeger 1997, o.c. p. 43. 229. Parlementaire

Geschiedenis

Boek 5, o.c. p. 356.

147

als zodanig zakelijke werking zouden kunnen hebben. O~' een dergelijke zakelijke werking te construeren lijkt mij de door Ploeger overbodig ,5eachte constructie juist noodzakelijk. Ook de verplichting van de grondeigenaar om de opdrachtgever bij het vastlopen van de tunnelboormachine op zijn perceel toe te laten en hem - indien nodig eventuele opstallen te laten slopen zal vermoedelijk in de vorm van een erfdienstbaarheid kunnen worden vastgelegd. Hoewel een dergelijke verplichting zeer ingrijpend is, kan zij immers worden geformuleerd als 'een dulden' zoals bedoeld in artikel 5:71 BW Overigens geldt ook hier de vraag ofhet van de eigenaar mag worden verlangd dat hij zijn eigendomsrecht met een dergelijk ingrijpend recht belast. Het recht om de tunnel aan te leggen en te exploiteren zou ook kunnen worden gebaseerd op een ander beperkt zakelijk recht: de erfdienstbaarheid. Een erfdienstbaarheid wordt in het BW gedefinieerd als een last waarmede een onroerende zaak (het dienend erf) ten behoeve van een andere onroerende zaak (het heersende erf) is belast.P? Sinds de invoering van boek 5 NBW op 1januari 1992 geldt daarbij niet langer als vereiste dat het dienende en het heersende erf aan elkaar grenzen. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt blijkt dat een recht van erfdienstbaarheid ook mogelijk is indien heersend en dienend erf enige kilometers uit elkaar gelegen zijn, mits de eigenaar van het heersend erf in zijn hoedanigheid van eigenaar de erfdienstbaarheid als voordeel bij het gebruik van zijn erf beschouwt.è" Gelet hierop lijkt het mogelijk om het recht om in een bepaald perceel een tunneldeel te hebben, te baseren op een erfdienstbaarheid die is gevestigd ten behoeve van een perceel waarin één van de toegangen van de tunnel gelegen is. Anders zontale minder dat het is.232

dan bij het recht van opstal veroorzaakt een erfdienstbaarheid geen horisplitsing van de eigendom. Dat betekent dat een recht van erfdienstbaarheid geschikt is dan een recht van opstal, tenzij zou kunnen worden aangenomen tunnelde el door horizontale natrekking eigendom van de opdrachtgever

De erfdienstbaarheid eindigt door: a. afstand, b. opheffing door de rechter, c. vermenging. Voor beëindiging op de in subs a en c genoemde gronden behoeft de opdrachtgever niet bevreesd te zijn, omdat daarvoor zijn medewerking is vereist.

1. zich onvoo-viene omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat ongewijzigde i, mdhouding niet van de eigenaar van het dienend erf kan worden gevergd.è'" 2. twintig jaren sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid zijn verstreken en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang.P' 3. de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersend erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening daarvan en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang zal terugkeren.è" De eerste grond om de erfdienstbaarheid op te heffen is vergelijkbaar met het geval waarin de rechter een recht van opstal kan opheffen. Hoewel opnieuw voorzichtigheid geboden is, lijkt ook hier vrijwel uitgesloten dat de eigenaar van het heersend erf op basis van dit artikel door de rechter zal worden genoodzaakt het gebruik van de tunnel te beëindigen. Dat geldt ook voor het tweede geval waarin de rechter de erfdienstbaarheid kan opheffen. Bij de derde omstandigheid zou gedacht kunnen worden aan het geval dat de opdrachtgever de exploitatie van de tunnel beëindigt. Ik zou echter menen dat de opdrachtgever met het oog op een mogelijke hervatting van de exploitatie en gelet op de enorme investeringen die met de aanleg van een tunnel gemoeid zijn ook dan nog een redelijk belang bij instandhouding van de erfdienstbaarheid heeft. Dat zal slechts anders zijn indien hervatting van de exploitatie uitgesloten moet worden geacht, bijvoorbeeld omdat de tunnel sterk verouderd is en zich ook na aanpassing niet voor een moderne exploitatie leent. Omdat in dat geval de opheffing van het recht van erfdienstbaarheid voor de opdrachtgever weinig bezwaarlijk is, zou ik menen dat de mogelijkheid van opheffing door de rechter de opdrachtgever niet van een keuze voor de erfdienstbaarheid behoeft te weerhouden. De inhoud van de erfdienstbaarheid wordt bepaald door de vestigingsakte.è" Dat betekent dat zowel de gebruiksbeperkingen van de bovengrond als het recht van de opdrachtgever om het dienend erf bij het vastlopen van de tunnelboormachine te ontruimen zakelijke werking hebben indien zij in de vestigingsakte zijn opgenomen. Zowel de gebruiksbeperkingen als de last om ontruiming toe te laten vormen immers een 'dulden' of 'niet doen' in de zin van artikel 5:71 BW Nogmaals wordt echter herhaald dat het recht om te ontruimen dermate belastend \S dat het de vraag is of van de eigenaar van het dienend erf verlangd mag worden dat , hij instemt met de opname van een dergelijke last in de vestigingsakte. ;

Opheffing - of wijziging - door de rechter (sub b) kan op vordering van de eigenaar van het dienend erf plaatsvinden wanneer: 230. Artikel 5:70 BW 231. Parlementaire Geschiedenis Boek 5, p. 252. 232. Zie hiervoor paragraaf 6.3.2.

148

233. 234. 235. 236.

Artikel 5:78 BW Artikel 5:78 BW Artikel 5:79 BW Artikel 5:73 BW

149

7.2.4. Kwalitatieve verplichtingè'"

7.2.5. Tussenti'r'se conclusie

De kwalitatieve verplichting is - naast de in paragraaf 7.2.2 behandelde overdracht in eigendom en de in paragraaf 7.2.3 behandelde vestiging van een beperkt zakelijk recht - de derde mogelijkheid om een recht van de opdrachtgever te construeren om de tunnel aan te mogen leggen en te gebruiken. De kwalitatieve verplichting vertoont grote gelijkenis met het in het slot van paragraaf 7.2.3 behandelde recht van erfdienstbaarheid. Een in het oog springend verschil met de erfdienstbaarheid is echter dat de kwalitatieve verplichting aan de zijde van de crediteur niet verbonden is aan de eigendom van een onroerende zaak: van een heersend erf is geen sprake. Evenals voor de erfdienstbaarheid geldt ook voor de kwalitatieve verplichting dat zij geen horizontale splitsing van de eigendom met zich brengt. Een kwalitatieve verplichting als basis voor het recht om in andermans grond een tunnel te mogen hebben is daarom eigenlijk alleen dan geschikt als wordt aangenomen dat de tunnel door horizontale natrekking eigendom van de opdrachtgever wordt. Een kwalitatieve verplichting maakt deel uit van een wederkerige overeenkomst. Zij eindigt daarom in het geval die overeenkomst wordt ontbonden.ê" Gelet op de enorme investeringen die met de aanleg van een tunnel gemoeid zijn zal in de overeenkomst waarvan de kwalitatieve verplichting deel uitmaakt bepaald moeten worden dat partijen afstand doen van het recht om ontbinding tt; vorderen. Ook de kwalitatieve verplichting kan door de rechter worden opgeheven. De rechter kan daartoe overgaan op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat degene jegens wie de kwalitatieve verplichting is aangegaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.P? indien ten minste tien jaren na het sluiten van de overeenkomst zijn verstreken en het ongewijzigd voortduren van de verplichting in strijd is met het algemeen

belang.ë" indien degene jegens wie de kwalitatieve verplichting is aangegaan bij de nakoming van de verplichting geen redelijk belang meer heeft en het niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren.è" De regeling met betrekking tot de opheffing van een kwalitatieve verplichting door de rechter is vergelijkbaar met de regeling met betrekking tot de opheffing van een erfdienstbaarheid. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor met betrekking tot die regeling is opgemerkt.

237. 238. 239. 240. 241.

Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel

6:252 6:265 6:258 6:259 6:259

BW BW BW lid I sub a BW. lid I sub b BW.

Een op grond van het voorgaande te trekken tussentijdse conclusie is dat, indien de opdrachtgever niet over de bovengrond behoeft te beschikken, met vestiging van een recht van opstal - of, indien zich op de bovengrond geen opstal of een opstal van ondergeschikte betekenis bevindt, een recht van erfpacht - kan worden volstaan. De erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting zijn vooralsnog minder geschikt om als juridische grondslag voor het gebruik en de aanwezigheid van de tunnel te dienen, omdat niet zeker is dat de opdrachtgever zich vanwege horizontale natrekking eigenaar van de gehele tunnel mag achten. Met vestiging van recht van opstal of van erfpacht ten behoeve van de opdrachtgever zal echter niet kunnen worden volstaan indien en zolang het noodzakelijk is dat de opdrachtgever bij het vastlopen van de tunnelboormachine over de bovengrond moet kunnen beschikken.

7.3.

Gedoogplicht (Belemmeringenwet Privaatrecht)

7.3.1. Algemeen Is de eigenaar van de grond niet bereid om minnelijk medewerking aan overdracht van zijn eigendom of vestiging van een recht van opstal/erfpacht te verlenen, dan staan de opdrachtgever in beginsel twee wegen open om de grondeigenaar tot medewerking te dwingen. De eigenaar kan een gedoogplicht worden opgelegd op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht (Bwp) of hij kan worden onteigend. In dit hoofdstuk zal eerst worden ingegaan op de Bwp, omdat door het opleggen van een gedoogplicht een minder grote inbreuk op het recht van de grondeigenaar wordt gemaakt dan door onteigening. In paragraaf 7.4 komt de onteigening aan de orde. Ingevolge artikel I Bwp kan iedereen die een recht heeft op een bepaalde onroerende zaak in bepaalde gevallen worden verplicht om te gedogen dat ten behoeve van een openbaar werk op dat recht een inbreuk wordt gemaakt. Een dergelijke gedoogplicht kan worden opgelegd indien voldaan wordt aan de navolgende voorwaarden.ê? a. het openbaar belang ofhet algemeen nut van het openbaar werk staat vast. In het '1 geval van de aanleg van een tunnel zal dat veelal betekenen dat F de opdrachtgever een concessie is verleend en het openbaar belang door de ~oon is erkend; b. de belangen van de rechthebbende vorderen redelijkerwijs niet' dat tot onteigening wordt overgegaan; c. het gebruik van de onroerende zaak wordt niet meer belemmerd dan redelijkerwijs voor de aanleg en de instandhouding van het werk nodig is.

242. Artikel 1 Bwp.

150

151

De rechthebbende aan wie een gedoogplicht wordt opgelegd heeft recht op een volledige vergoeding van de schade die hij vanwege die gedoog icht lijdt. Deze schade kan bestaan zowel uit een mogelijke waardedaling die de onroerende zaak als gevolg van het opleggen van de gedoogplicht ondergaat als de schade die hij feitelijk door de aanleg en het onderhoud van het werk ondervindt. Anders dan bij onteigening behoeft de omvang van deze schade niet ineens bij het opleggen van de gedoogplicht te worden vastgelegd: de rechthebbende is telkens wanneer hij schade ondervindt gerechtigd daarvan vergoeding te verlangen.ê" 7.3.2. Gedoogplicht

en tunnelbouw

De beoordeling of in een bepaald geval kan worden volstaan met het opleggen van een gedoogplicht heeft de wetgever nadrukkelijk aan de rechter willen overlaten. Daardoor is het mogelijk dat, hoewel bij de totstandkoming van de Bwp vooral aan de aanleg van onder- en bovengrondse leidingen is gedacht, ook het gedogen van de aanleg en instandhouding van werken van meer ingrijpende aard op basis van de Bwp wordt opgelegd.ê'" Of ook het gedogen van de aanleg en instandhouding van een tunnel op basis van de Bwp kan worden opgelegd moet worden beoordeeld aan de hand van de technische randvoorwaarden.ê" Een voorbeeld van een dergelijke beoordeling is terug te vinden in de Parlementaire Geschiedenis van de Nutswet Bujsleidingenstraat Pernis.246 In de Memorie van Toelichting wordt in dit verband onder meer overwogen: 'Door de veel geringere diepteligging van de op verschillende tijdstippen aan te leggen buisleidingen en de met het oog op die diepteligging noodzakelijke uitvoering van aanpassingswerken betekent de totstandkoming van de onderhavige buisleidingenstraat een veel grotere inbreuk op de bestaande gebruiksmogelijkheden, ook wanneer deze van agrarisch karakter zijn, dan de aanleg van een of meer individuele buisleidingen. Onder die omstandigheden kan dan ook niet worden volgehouden dat - bij gebreke van minnelijke overeenstemming - de belangen van de rechthebbenden in dit geval redelijkerwijs geen onteigening vorderen. Oplegging' van een wettelijke gedoogplicht ten behoeve van de aanleg en de instandhouding van de onderscheidene te bundelen buisleidingen is dus niet mogelijk.' Of een afweging als hiervoor geciteerd bij tunnelbouw in het voordeel van de gedoogplicht zal uitvallen zal afhankelijk zijn van de omvang van de gebruiksbeperkingen die in verband met de aanleg en de veilige en ongestoorde ligging van de tunnel moeten worden gesteld. Mijns inziens zal er echter geen twijfel over kunnen bestaan dat het opleggen van een gedoogplicht op basis van de Bwp niet mogelijk

is indien de opdrachtgever wil en mag verlangen dat in geval van nood bij het vastlopen van de tu.lboormachine de tunnelbuizen van bovenaf worden geopend. De inhoud van de gedoogplicht wordt in de Bwp niet nader bepaald. De Bwp geeft de opdrachtgever evenmin een mogelijkheid om de rechthebbende nauwkeurig omschreven gebruiksbeperkingen van de onroerende zaak op te leggen. De rechthebbende aan wie een gedoogplicht is opgelegd zal eenvoudig moeten gedogen dat de tunnel wordt aangelegd en instandgehouden: hij zal al hetgeen waardoor schade aan de tunnel wordt toegebracht moeten nalaten. Doet hij dat niet, dan handelt hij jegens de opdrachtgever onrechtmatig. Terecht signaleert Ploeger dat dit aspect de toepasbaarheid van de Bwp bij tunnelbouw in de praktijk kan bemoeilijken."? De opdrachtgever kan het zich immers niet veroorloven om af te wachten of door een bepaalde handeling van de rechthebbende schade aan de tunnel wordt toegebracht. Indien de opdrachtgever een handeling tracht te verbieden zonder dat op dat moment reeds schade is toegebracht, zal hij moeten aantonen dat de handeling schade aan de tunnel tot gevolg zal hebben. De gedoogplicht biedt ook daardoor minder rechtszekerheid dan de - volle eigendom verschaffende - onteigening.è" Een laatste aspect dat in dit kader aandacht verdient betreft het feit dat de gedoogplicht geen horizontale splitsing van de eigendom met zich brengt. Tenzij sprake is van horizontale natrekking zal de tunnelbuis door verticale natrekking gaan toebehoren aan de eigenaar van de grond waarin zij gelegen is. Dat brengt als - naar mijn mening onaanvaardbare - consequentie met zich mee dat de eigenaar van de grond op basis van artikel 6:174 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor schade als gevolg van een gebrek van de tunnel.

7.4.

Onteigening

7.4.1. Algemeen De eerste titel van de Onteigeningswet (Ow) heeft de naam: 'Over onteigening in gewone gevallen.' Deze titel is misleidend: in veruit de meeste gevallen wordt onteigend op basis van de titels Ha (met name infrastructurele werken) en IV (ruimtelijke ontwikkeling en volkshuisvesting) van de Onteigeningswet. qelet op het onderwerp van dit preadvies zal in het onderstaande worden uitgegaan van de onteigeningsprocedure op basis van titel Ha. 1

247. Ploeger 1997, o.c. p. 49-50. 243. 244. 245. 246.

Vgl. o.m. HR 6 december 1963, NJ 1965, 56. Vergelijk onder meer het KB van 6 juli 1962, Stb 364, waarin het openbaar belang als bedoeld in artikel 1 Bwp wordt erkend van werken die ingevolge de Deltawet ondernomen worden. Vgl. hiervoor paragraaf6.1. Wet van 11 maart 1972, Stb 145.

152

248. Dit probleem is ook gesignaleerd in de Memorie van Antwoord bij de Nutswet Buisleidingenstraat Pernis. Daar wordt opgemerkt dat de geringe diepte van de aan te leggen buisleidingen noopt tot een volledige controle op het gebruik van de grond, terwijl die controle niet met het opleggen van een gedoogplicht kan worden gerealiseerd. Ook deze omstandigheid heeft destijds aan het opleggen van een gedoogplicht ten behoeve van de buisleidingenstraat in de weg gestaan.

153

~~ ,.n""'b"1HHló:>1-'1U~l;;uurl;; Kent lil
Volgens artikel 17 Ow kan de gerechtelijke onteigeningsprocedure pas worden gestart als gebleken is dat de onteigenaar geen minnelijke overeenstemming met de grondeigenaar en eventuele andere gerechtigden heeft weten te bereiken. 7.4.2. Noodzaak tot onteigening 7.4.2 .1. Algemeen Een onteigening is alleen dan gerechtvaardigd als daartoe een noodzaak bestaat. Dat is alleen het geval als de realisering en het gebruik van het werk waarvoor onteigend wordt zonder onteigening niet mogelijk is. Zowel in tie administratieve fase als in de gerechtelijke fase kan dit criterium een rol spelen. De verschillen tussen een onteigeningsprocedure ten behoeve van een geboorde tunnel en een onteigeningsprocedure ten behoeve van bovengronds gelegen infrastructurele werken zullen vermoedelijk vooral bij de toetsing aan het noodzaak-criterium aan het licht komen.

7.4.2.2. Noodzaak en artikel 5:21 BW In paragraaf 7.2 werd ingegaan op de vraag of de opdrachtgever de medewerking van de grondeigenaar behoeft om tot aanleg van de tunnel te kunnen overgaan. Opgemerkt werd dat medewerking van de grondeigenaar onder omstandigheden niet nodig is, maar dat de situatie waarbij dat aan de orde zal zijn, zich in Nederland hoogst zelden zal voordoen. Bovendien werd in die paragraaf al aangegeven dat de opdrachtgever, zo hij op grond van artikel 5:21 BW tot de aanleg van de tunnel gerechtigd is, om een aantal redenen niet steeds van dit recht gebruik zal willen maken. De vraag die thans aan

249. 250. 251. 252.

Artikel 72ajo 62 Ow, Artikel 72ajo 64 jo 18 Ow, Europees Hof voor de Rechten van de Mens 23 oktober 1985, AB 1986,1. Drie arresten van de Hoge Raad van 25 mei 1988, RvdW 1988, 104-106 en HR 29 juni 1988, NJ 1989,52.

154

rI kft i!:

I

I Ir

fh'

de orde is luidt of in het laatstbedoelde geval aan het noodzaak-criterium kan worden voldaan dat niet het geval, dan zal de opdrachtgever niet kunnen onteigenen waardoor hij in feite gedwongen wordt om met een beroep op artikel 5:21 BW tot aanleg van de tunnel over te gaan zonder dat medewerking van de grondeigenaar is verkregen. Ploeger meent dat er inderdaad geen noodzaak tot onteigening bestaat als de eigenaar - gelet op artikel 5:21 BW - geen belang heeft om zich tegen de aanleg van de tunnel te verzetten.ê'" Als algemeen uitgangspunt geformuleerd kan ik het met deze stelling eens zijn. In die situatie heeft de opdrachtgever immers kennelijk evenmin een belang in een beperking van het gebruik van de bovengrond.i>' Wel lijkt het mij nodig een tweetal verbijzonderingen op dit uitgangspunt te maken. Allereerst meen ik dat, wanneer de eigenaar stelt dat hij een belang heeft om zich tegen de aanleg van de tunnel te verzetten, de opdrachtgever dan tot onteigening zal mogen overgaan. Het is immers onaanvaardbaar dat de opdrachtgever eerst tot aan de Hoge Raad toe over het bestaan van dit belang zou moeten procederen om, pas wanneer in rechte is komen vast te staan dat de eigenaar het bedoelde belang heeft, tot onteigening te kunnen overgaan. Bedacht moet worden dat de rechtbank in dit geval ook niet aan een toetsing aan het noodzaak-criterium zal toekomen, omdat de grondeigenaar in een dergelijk geval het bestaan van die noodzaak niet zal betwisten. Een tweede uitzondering heeft betrekking op het geval dat weliswaar moet worden aangenomen dat de eigenaar geen belang heeft om zich tegen de aanleg te verzetten, doch dat er een meer dan theoretische mogelijkheid bestaat dat hij dat belang in de toekomst wel zal verkrijgen. Wanneer de eigenaar onder die omstandigheden niet bereid is minnelijk - door eigendomsoverdracht of vestiging van een opstalrecht - toestemming voor de aanleg te verlenen kan een langdurig gebruik van de tunnel alleen door onteigening worden veilig gesteld. Naar mijn mening is daarmee ook aan het noodzaak-criterium voldaan.ê" 7.4.2.3. Noodzaak en medewerking eigenaar Hiervoor is al opgemerkt dat de onteigenaar met de grondeigenaar en eventuele andere gerechtigden omtrent de verkrijging van de gronden dient te onderhandelen, alvorens hij de (gerechtelijke) onteigeningsprocedure aanhangig/maakt. Wanneer de eigenaar zich in het kader van die onderhandelingen bereid tocfut , aan de aanleg

253. Ploeger 1997, o.c. p. 44. 254. Zou dat anders zijn, dan zou de eigenaar immers wel een belang hebben om zich tegen de aanleg te verzetten. 255. Vergelijk in dit verband het in paragraaf 7.4.2.3 genoemde KB 'Havenspoorlijn' , waarin wordt gesproken over 'een zodanige zakenrechtelijke constructie ( ...) dat deze waarborg (de uitvoering en de ongestoorde en veilige ligging van de werken) in de toekomst jegens alle rechthebbenden gehandhaafd kan worden.'

155

van de tunnel medewerking te verlenen maar de (bovenjz-ond toch in eigendom wenst te behouden, rijst de vraag of de onteigening nog Iai., ~rnoodzakelijk is. Het antwoord op deze vraag zal afhankelijk zijn van de voorwaarden die de grondeigenaar aan zijn medewerking verbindt en de voorwaarden die hij bereid is te accepteren. Hierin zal gedurende de onderhandelingen een evenwicht moeten worden gevonden. Enerzijds zal de opdrachtgever niet met een verwijzing naar een dreigende onteigening de inhoud van de met de eigenaar te sluiten overeenkomst mogen dicteren. Anderzijds mag de opdrachtgever wel verlangen dat de medewerking in een zodanige vorm wordt verleend dat niet alleen de aanleg maar ook het langdurig ongestoord gebruik van de tunnel is gegarandeerd. Illustratief in dit verband is het Koninklijk Besluit van 26 oktober 1996, nr. 96.005336, Stcrt 229 (KB 'Havenspoorlijn'). Dit KB betrof de aanleg van de Botlektunnel. De eigenaar van de grond voerde aan dat een noodzaak voor de onteigening niet aanwezig was omdat hij bereid was een recht van opstal te verlenen aan de onteigenaar (NS Railinfraheheer B.v.). De Kroon overwoog: 'Met betrekking tot de noodzaak tot de onteigening kan worden opgemerkt dat deze dient te bewerkstelligen dat de werken kunnen worden uitgevoerd en dat de ongestoorde en veilige ligging van de werken wordt gewaarborgd. Met name gelet op het laatste punt dient er een zodanige zaken rechtelijke constructie overeengekomen te worden dat deze waarborg in de toekomst jegens alle rechthebbenden gehandhaafd kan worden. Railinfrabeheer geeft aan dat daarbij eventueel een beperkt recht kan worden gevestigd voor bepaalde bovengrondse voorzieningen. Met betrekking tot de eigendomsverhouding is overleg gaande tussen Railinfrabeheer en reclamant. In dit overleg worden tevens andere varianten van de eigendomsverhouding betrokken dan die waarbij Railinfrabeheer de eigendom van het betreffende perceel verkrijgt.' Vervolgens overwoog de Kroon dat de onderhandelingen, die op dat moment reeds gaande waren, wellicht tot een voor partijen aanvaardbare oplossing zouden leiden. Aan het slot van het KB is de (standaard)overweging opgenomen dat het noodzakelijk moet worden geacht dat Railinfrabeheer de eigendom van de in het KB genoemde onroerende zaken verkrijgt. Met name deze laatste overweging doet wat merkwaardig aan, omdat de Kroon juist uitdrukkelijk in het midden laat of niet ook een 'andere variant van de eigendomsverhouding dan die waarbij Railinfrabeheer de eigendom van het betreffende perceel verkrijgt' tot een aanvaardbare oplossing kan leiden. De Kroon laat het derhalve aan de rechtbank over om, zo de onteigenaar tot het voeren van een gerechtelijke onteigeningsprocdure besluit, vast te stellen of alsdan nog een noodzaak voor de onteigening bestaat. Niettemin kan ik het eens zijn met de opvatting van de Kroon dat niet alleen de aanleg maar ook het duurzaam en veilig gebruik van het werk van belang is bij de beantwoording van de vraag of, ondanks het feit dat de eigenaar bereid is medewerking aan de aanleg van de tunnel te verlenen, een noodzaak tot onteigening bestaat. Volgens mij zal die noodzaak in elk geval aanwezig zijn als: 156

., ~

• • •

•

t

a. de eigenaar 'iet bereid is ten behoeve van het werk een opstalrecht te vestigen; b. de eigenaai .iet bereid is de voor het ongestoord en veilig gebruik van de tunnel noodzakelijke gebruiksbeperkingen van de bovengrond in een recht van erfdienstbaarheid of een kwalitatieve verplichting vast te leggen. Dat de opdrachtgever kan eisen dat een recht van opstal gevestigd wordt, vloeit voort uit het feit dat zijn recht zakelijke werking moet hebben, opdat hij er zeker van kan zijn dat dat recht ook aan opvolgende eigenaren kan worden tegengeworpen.256 Zolang niet zeker is dat de tunnel door horizontale natrekking eigendom van de opdrachtgever wordt, kan de opdrachtgever bovendien eisen dat dit recht in de vorm van een recht van opstal wordt verleend, omdat hij er alleen dan zeker van is dat hij eigenaar van de tunnel is. Om ook de gebruiksbeperkingen aan rechtsopvolgers van de eigenaar te kunnen tegenwerpen zullen ook die beperkingen zakelijke werking moeten hebben. Hiervoor is in paragraaf 7.2.3 al aangegeven dat een recht van erfdienstbaarheid en wellicht ook een kwalitatieve verplichting daarvoor het meest geschikt lijken. Een complicatie wordt ook hier gevormd door de mogelijkheid dat het bij het vastlopen van de tunnelboormachine noodzakelijk kan zijn dat de tunnelbuis van bovenaf wordt benaderd. Als de eigenaar bereid is in te stemmen met een constructie zoals hiervoor aan het slot van paragraaf 7.2.2 werd geschetst, dan zal naar mijn mening niet kunnen worden aangenomen dat een noodzaak tot onteigening bestaat. De vraag is vervolgens of - als de eigenaar met een dergelijke constructie niet wenst in te stemmen - het enkele risico van het vastlopen van de.tunnelboormachine een onteigening kan rechtvaardigen. Ik meen dat dit inderdaad het geval is. Zolang de zekerheid ontbreekt dat de opdrachtgever bij het vastlopen van de tunnel boormachine de tunnel van bovenaf kan benaderen, is de aanleg van die tunnel immers niet gegarandeerd. Weliswaar lijkt het middel van onteigening in relatie tot de kans dat de tunnelboormachine vastloopt zeer ingrijpend, maar het mag niet uit het oog worden verloren dat de onteigening juist dient om de aanleg van de tunnel mogelijk te maken. 7.4.2.4. Noodzaak en gedoogplicht In paragraaf 7.3.2 zijn twee redenen genoemd waardoor de toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht (Bwp) bij tunnelbouw bemoeilijkt wordt. Enerzijds vanwege het feit dat het opleggen van een gedoogplicht op grond van deze wet geen horizontale splitsing van de eigendom met zich brengt en aqtlerzijds omdat de inhoud van de gedoogplicht onvoldoende nauwkeurig kan wo~en gedefinieerd,

256. Vergelijk het eerder in deze paragraaf genoemde KB 'Havenspoorlijn' . Voortskan worden gewezen op de Memorie van Toelichting behorende bij de in paragraaf 7.2.2 genoemde Nutswet Buisleidingenstraat Pemis, waar onder meer wordt overwogen: 'Voor een goed begrip van deze aangelegenheid dient voorop te worden gesteld dat het vestigen van een recht anders dan een zakelijk recht - een recht dat dus niet rust op de zaak zelf en dat derhalve wel de contracterende partijen maar niet rechtsopvolgers onder bijzondere titel bindt - in ieder geval in dezen niet de vereiste juridische zekerheid biedt.'

157

oiedt de gedoogplicht onvoldoende zekerheid omtrent dl' ongestoorde en veilige ligging van het werk in de (verre) toekomst. Om die redt. Jen ik van mening dat het enkele feit dat in een concreet geval de mogelijkheid om een gedoogplicht op te leggen bestaat niet betekent dat de onteigening niet noodzakelijk is.257

, f;

i

tef

ir

I

7.4.3. Ontneming van de eigendom

i

De Onteigeningswet kent geen mogelijkheid om te onteigenen uitsluitend ter vestiging van een beperkt zakelijk recht. In de gerechtelijke onteigeningsprocedure staat de rechter dus voor de keuze om Ofde onteigening uit te spreken, waardoor hetgeen door de Kroon ter onteigening is aangewezen vrij van lasten en rechten in eigendom aan de eisende partij zal overgaan.ê" Of de vordering af te wijzen. Een tussenoplossing waarbij rekening wordt gehouden met het feit dat de opdrachtgever slechts in beperkte mate zeggenschap over de bovengrond behoeft te hebben staat de rechter niet ter beschikking. Indien de eigenaar aanbiedt een opstalrecht ten behoeve van het aan te leggen werk te vestigen en bereid is daarbij de door de opdrachtgever gestelde voorwaarden te aanvaarden, zullen partijen het vervolgens eens moeten worden over de vergoeding die de opdrachtgever voor dat opstalrecht aan de eigenaar moet betalen. Weten partijen daarover geen overeenstemming te bereiken, dan zal de opdrachtgever alsnog kunnen vorderen dat de onteigening wordt uitgesproken. Aan. een toetsing van het noodzaak-vereiste komt de rechtbank dan vermoedelijk niet toe, omdat de onteigenaar weliswaar zal erkennen dat ook een opstalrecht aanleg en ongestoord gebruik van het werk mogelijk maakt, doch vervolgens zal aanvoeren dat partijen het omtrent de hoogte van de schadeloosstelling niet eens konden worden. Uit de op basis van artikel 17 Ow gevormde jurisprudentie blijkt dat de onteigenaar een serieuze poging moet doen om in der minne overeenstemming met de eigenaar te bereiken. Doet hij dat niet, dan loopt hij het risico dat hij in zijn vordering tot onteigening vooralsnog niet ontvankelijk wordt verklaard. Terzijde wordt opgemerkt dat de rechtbank niet goed in staat is om te oordelen over de redelijkheid van de . door de onteigenaar aangeboden en de door de onteigende verlangde bedragen. Niet voor niets schrijft de Onteigeningswet voor dat de rechtbank, nadat de onteigening is uitgesproken.P? deskundigen benoemt om de schadeloosstelling te begroten. De rechtbank kan derhalve nauwelijks beoordelen of en in hoeverre serieus onderhandeld is en kan alleen in evidente gevallen constateren dat geen serieuze poging tot minnelijke verkrijging is gedaan.

257. Zie ook de in paragraaf 7.2.2 aangehaalde gedeelten uit de Parlementaire Geschiedenis behorende bij de Nutswet Buisleidingenstraat Pemis. 258. De overgang in eigendom vindt plaats op het moment dat het onteigeningsvonnis in de openbare registers wordt ingeschreven. 259. In praktisch alle gevallen wordt de vervroegde onteigening gevorderd conform de artikelen 54f e.v Ow.

158

I i •e

1~

I

t

i t

Juist in het gr I van tunnelbouw is de hiervoor uiteengezette situatie onbevredigend. De eigen ••ar die bij de vaststelling van de door hem voor de vestiging van het opstalrecht verlangde vergoeding het onderste uit de kan wil, loopt de kans zijn eigendomsrecht te verliezen. Aan de vraag of zijn verlangens met betrekking tot de voor het opstalrecht te ontvangen vergoeding reëel zijn komt de rechtbank in de onteigeningsprocedure vervolgens niet meer toe. 7.4.4. Kan de opdrachtgever tot teruglevering van de grond enlof vestiging van een opstalrecht worden verplicht? In hoofdstuk 8 zal aan de orde komen dat het bij tunnelbouw in veel gevallen voor de hand ligt dat de opdrachtgever in de onteigeningsprocedure een bijkomend aanbod doet om de eigendom van de grond die met een opstalrecht werd belast terug te leveren of om ten gunste van de onteigende een opstalrecht te vestigen. Door een dergelijk bijkomend aanbod zal in veel gevallen immers de schade van de onteigende - en daarmede ook de door de opdrachtgever te betalen schadeloosstellingworden beperkt. Zo pleegt bij de onteigening van gronden die voor de aanleg van het werk slechts tijdelijk nodig zijn het bijkomend aanbod te worden gedaan de gronden na uitvoering van het werk terug te leveren tegen een nader vast te stellen prijs. De vraag rijst of een onteigende de opdrachtgever, die tot het doen van een bijkomend aanbod als hiervoor bedoeld niet bereid is, daartoe kan verplichten. Hoewel mij geen jurisprudentie bekend is waarin in deze zin is beslist, lijkt mij dit bij voc rbaat niet geheel kansloos, uiteraard voorzover dat bijkomend aanbod niet strijdig is met het belang van een veilig en ongestoord gebruik van de tunnel. Volgens deze opvatting zou gezegd kunnen worden dat een verplichting tot teruglevering voortvloeit uit het proportionaliteitsbeginsel, omdat dit beginsel de onteigenaar verplicht om op het eigendomsrecht van de onteigende geen grotere inbreuk te maken dan op grond van het algemeen belang noodzakelijk is. Deze opvatting doet recht aan de belangen van de eigenaar die bereid is ten behoeve van de tunnel een opstalrecht te vestigen doch niettemin onteigend wordt omdat hij het met de opdrachtgever niet eens kon worden over de voor dat opstalrecht te betalen vergoeding. Wel zal de onteigende een afzonderlijke procedure moeten voeren om de onwillige opdrachtgever tot het doen van een bijkomend aanbod te verplichten. 'I

L

Hiertegen pleit echter dat een verplichting tot teruglevering niet p~stin het huidige wettelijk systeem. Het uitspreken van de onteigening impliceert dat de rechter van oordeel is dat het noodzakelijk is dat de onteigenaar over de eigendom van het onteigende beschikt. Is de onteigening een feit, dat is de onteigenaar eigenaar en kan hij net als iedere andere eigenaar in beginsel vrij over de hem in eigendom toebehorende zaak beschikken. Door de onteigenaar te verplichten het onteigende terug te leveren wordt een inbreuk op het eigendomsrecht gemaakt zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Bovendien wordt in feite afbreuk gedaan aan het oordeel van de rechter die de onteigening heeft uitgesproken. Vooralsnog moet dan 1';9

ook sterk betwijfeld worden of een door de onteigende ingestelde vordering tot terug levering zal worden toegewezen, ook in het geval ze .omen vast te staan dat de onteigenaar in verband met het werk niet langer over het onteigende hoeft te beschikken.ê'" 7.4.5. Tot hoever strekt de onteigening? In het voorgaande is reeds meermalen aan de orde geweest dat, teneinde het veilig en ongestoord gebruik van de tunnel te waarborgen, het gebruik dat van de bovengrond kan worden gemaakt in bepaalde opzichten dient te worden beperkt. Die beperkingen dienen niet alleen te gelden voor de recht boven de tunnel gelegen gronden doch ook voor een strook grond gelegen aan weerszijden van de tunnel. De breedte van deze strook valt in beginsel samen met de breedte van de in paragraaf 2.2 genoemde zettingstrog. In verband hiermee is in verschillende bestemmingsplannen die met het oog op de komst van een geboorde tunnel tot stand werden gebracht steeds een strook met een breedte van 50 à 60 meter voor spoorwegdoeleinden bestemd. In het eerder genoemde KB 'Havenspoorlijn' is niet alleen de strook waarin de tunnel wordt aangelegd ter onteigening aangewezen, maar de gehele hiervoor bedoelde zettingsstrook. In het KB worden hieraan geen overwegingen gewijd. Toch lijkt mij de onteigening van de gehele strook niet onomstreden. In het algemeen plegen immers uitsluitend de gronden waarop of waarin het werk wordt aangelegd en de eventuele aanvullende gronden, die ten behoeve van de aanleg van het werk tijdelijk nodig zijn, ter onteigening te worden aangewezen. Gronden die bijvoorbeeld als gevolg van door het werk veroorzaakte geluids- of stankoverlast verminderd bruikbaar zijn worden gewoonlijk niet ter onteigening aangewezen, ook niet als een bestaand gebruik van dergelijke gronden in de weg staat aan het gebruik van het werk. Zo zal met bepaalde hinder veroorzakende activiteiten op een nieuw gerealiseerd bedrijventerrein geen aanvang kunnen worden gemaakt zolang een direct buiten dat terrein gelegen wegbestemde woning nog wordt bewoond. Deze woning zal echter niet kunnen worden onteigend ter verwezenlijking van het bedrijventerrein. In een dergelijk geval resteert geen andere mogelijkheid dan de woning een andere bestemming te geven waarna ter verwezenlijking van die bestemming onteigend kan worden. In geval van tunnelbouw is een dergelijke oplossing echter omslachtig, omdat niet de opdrachtgever doch alleen de desbetreffende Gemeente, een ander publiekrechtelijk lichaam of een woningstichting ter verwezenlijking van een bestemmingsplan kan onteigenen.ê'" In de praktijk wordt deze situatie meestal opgelost door de eigenaar van de woning gewoonweg uit te kopen.

•

260. Uiteraard zal een vordering wel slagen indien de onteigenaar op enig moment voor of na de onteigening heeft toegezegd het onteigende te zullen terugleveren. 261. Artikel 78 Ow.

160

8. SCHADE

8.1.

Algemeen

De regels die bij de vaststelling van een schadeloosstelling bij onteigening in acht behoren te worden genomen - het materiële schadevergoedingsrecht - zijn in hoge mate gevormd in de rechtsgeleerde literatuur en de jurisprudentie. In de Onteigeningswet zelf is slechts een beperkt aantal algemene uitgangspunten opgenomen. De jurisprudentie is zeer verfijnd en geeft partijen bij hun onderhandelingen over het algemeen een duidelijke houvast. In het hiernavolgende zullen enkele grote lijnen van het materiële schadevergoedingsrecht worden geschetst, die bij het onteigenen ten behoeve van boortunnels vermoedelijk een belangrijke rol zullen gaan spelen en waarvan de bekendheid voor een goed begrip onontbeerlijk is. Er zal overigens geen aandacht worden besteed aan aspecten die bij de onteigening ten behoeve van boortunnels een zelfde betekenis hebben als bij de onteigeningen ten behoeve van bovengronds gelegen infrastructurele werken. Vervolgens zal worden ingegaan op bijzonderheden die zich kunnen voordoen, wanneer ter voorkoming van onteigening een opstalrecht wordt gevestigd of een gedoogplicht wordt opgelegd.

8.2.

Materieel schadevergoedingsrecht bij onteigening

8.2. J. Schade-elementen Werkelijke waarde De eigenaar behoort een vergoeding te krijgen die gelijk is aan de werkelijke waarde van datgene wat onteigend wordt. Deze werkelijke waarde is gelijk aan de prijs die redelijk handelende partijen in het vrije economische verkeer bij een verkoop van hetgeen onteigend wordt vermoedelijk overeen zouden zijn gekomen.ê-' Daarbij dient het werk, waarvoor onteigend wordt, te worden weggedacht. 263 De werkelijke waarde moet in zijn geheel worden vergoed: eventuele voordelen die de eigenaar als gevolg van de onteigening geniet mogen niet op de werkelijke waarde in mindering worden gebracht. 'I

Gelet op het onderwerp van dit preadvies is het van belang iets ~'~p te merken omtrent de waardering van een onroerende zaak die met een eeuwigdurend recht van opstal is belast zonder dat de opstalIer periodiek retributie verschuldigd is.264 Uitgangspunt is dat de waarde van het opstalrecht en de waarde van de met het

262. Artikel 40b Ow. 263. Artikel 40c Ow. 264. Zie ook Den Drijver, Praktijkboek, o.c. p. VC-61. 161

opstalrecht belaste onroerende zaak samen gelijk zijn aar ;Je waarde van de onbezwaarde eigendom van de onroerende zaak. De werkelijk . waarde van het opstalrecht kan worden bepaald door vergelijking met soortgelijke objecten, zij het dat bij de vergelijking rekening zal moeten worden gehouden met een eventuele waardedrukkende invloed die uitgaat van de aanwezigheid van de tunnel en de gebruiksbeperkingen die met die aanwezigheid samenhangen. De waarde van de met het opstalrecht belaste onroerende zaak kan vervolgens worden gevonden door op de waarde van het volle eigendomsrecht de waarde van het opstalrecht in mindering te brengen. Waardevermindering van het overblijvende Voorts dient aan de eigenaar de waardevermindering te worden vergoed die het na onteigening overblijvende gedeelte van zijn eigendom mogelijkerwijs zal ondergaan als gevolg: van het verlies van hetgeen onteigend wordt, en - van nadelige invloeden van het gedeelte van het werk dat wordt aangelegd op hetgeen onteigend wordt. 265 Anders dan op de werkelijke waarde mogen de eventuele voordelen, die de eigenaar als gevolg van de onteigening geniet, op de waardevermindering van het overblijvende in mindering worden gebracht. Inkomensschade en investeringsschade s Ook het inkomen dat de eigenaar als gevolg van de onteigening zal gaan missen zal hem moeten worden vergoed. Daarnaast zal de eigenaar, indien hij als gevolg van de onteigening investeringen moet plegen om elders een zelfde inkomen te verkrijgen als hij voor de onteigening genoot, de extra rente die jaarlijks in verband met die investering verschuldigd is moeten worden vergoed. Bij zowel de inkomensschade als de investeringsschade doet zich de moeilijkheid voor dat op het moment van onteigening moet worden ingeschat over welke periode het inkomen uit de exploitatie van hetgeen onteigend wordt nog zou zijn genoten als de onteigening niet zou hebben plaatsgevonden. Ter wille van de rechtszekerheid behelpt de rechtspraak zich hier met vaste kapitalisatiefactoren: zo pleegt de jaarlijkse inkomens- en investeringsschade van de eigenaar te worden gekapitaliseerd met factor 10.266 Van deze factor wordt alleen afgeweken indien op grond van bijzondere omstandigheden moet worden aangenomen dat de eigenaar, indien hij niet met de onteigening zou zijn geconfronteerd, de exploitatielhet gebruik van het onteigende op afzienbare termijn zou hebben gestaakt."?

f } %

Op de inkorn-':«- en investeringsschade mogen de jaarlijkse voordelen in mindering worden gebn, .t die de eigenaar als gevolg van de onteigening geniet. Indien de eigenaar voor de werkelijke waarde en de waardevermindering van het overblijvende een vergoeding ontvangt, behoort de rente die de eigenaar over deze vergoeding kan kweken - rente over het vrijkomend kapitaal - in beginsel tot deze voordelen. Bijkomende schaden Een heel scala aan bijkomende schaden kan zich voordoen. De meest voorkomende zijn verhuiskosten, aankoopkosten, financieringskosten, aanpassingskosten, onrendabele top en dergelijke. Indien deze schaden het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening zijn, plegen zij integraal te worden vergoed. Schade van derden Artikel 3 van de Onteigeningswet bevat een opsomming van degenen die in de onteigeningsprocedure kunnen tussenkomen om de hun toekomende schadeloosstelling door de rechter te laten vaststellen. Tot deze 'derde belanghebbenden' behoren onder meer de beperkt-gerechtigden, huurders en pachters. Bij de bepaling van de aan deze derde belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen spelen in beginsel dezelfde elementen een rol als bij de bepaling van de aan de eigenaar toekomende schadeloosstelling. Voor wat betreft inkomens- en investeringsschade kunnen andere kapitalisatiefactoren gehanteerd worden, al naar gelang de sterkte van het recht waarop de derde belanghebbende zich beroept.ê'" Bij een eeuwigdurend opstalrecht zal vrijwel steeds de kapitalisatiefactor 10 worden gehanteerd.ê'" 8.2.2. Bijkomende aanbiedingen ter beperking van schade Hoewel het nergens expliciet is vermeld, ligt aan de Onteigeningswet de gedachte ten grondslag dat de schadeloosstelling wordt uitgekeerd in geld. Op dit uitgangspunt geldt een belangrijke uitzondering: behalve voorzover het betreft de vergoeding voor de werkelijke waarde kan de schade in natura worden vergoed. In zijn arrest van 22 maart 1989270 heeft de Hoge Raad dit nog eens nadrukkelijk bevestigd; dat de onteigende 'er recht op heeft dat de werkelijke waarde van het onteigende als hoofdelement van de schadeloosstelling hem onverkort in geld wordt vergoed, zodat hij de vrijheid heeft zelf te beslissen of hij de aldus toe te kennen geldsom al dan niet in onroerend goed zal beleggen en, zo ja, welk onroerend goed hij daarvoor zal willen verwerven. Die geldsom kan enkel nog vermeerdering ondergaan wegens andere oorzaken van schade. Eerst bij deze bijko~ende schade komt

268. 265. 266.

267.

Artikel 41 Ow. Vgl. ook C.H. leiders, Schadeloosstelling voor onteigening, nr 551, waar omtrent de factor 10 wordt opgemerkt: Vraag niet: waarom? er is geen mens die dit zeggen kan. De rechter moet iets zeggen en hij zegt het eenvoudige: tien maal. Voor een uitgebreide toelichting en achtergronden zij verwezen naar Onteigening en Eigendomsbeperking, Van Gelder, Bijz.dl.II.V - p. 177 e.v ..

162

269.

270.

Zo wordt bij pachters van een hoeve veelal de factor 9, bij pachters van los land de factor 8 en bij huurders de factor 7 of lager gehanteerd. Vergelijk Den Drijver, Praktijkboek, o.c. p. VC-242, waar wordt opgemerkt dat bij een eeuwigdurend erfpachtrecht de kapitalisatiefactor op 10 kan worden gesteld. Vergelijk ook paragraaf 7.2.3, waar is vastgesteld dat de sterkte van het eeuwigdurend opstalrecht nauwelijks onderdoet voor die van het eigendomsrecht. NJ 1990,251 (VierboomlWinschoten).

163

de vraag aan de orde of de onteigende die schade in redelijkheid kan beperken door het aanvaarden van nevenaanbiedingen.' Wordt een bijkomend aanbod gedaan, dan dient de rechtbank te onderzoeken ofhet aanbod schadebeperkend is en, als dat het geval is, of in redelijkheid van de onteigende kan worden verlangd dat hij het aanbod aanvaardt. Is aan beide vereisten voldaan, dan zal de rechtbank de onteigenaar veroordelen zijn bijkomend aanbod gestand te doen. De schadeloosstelling kan dan worden berekend op basis van de veronderstelling dat het bijkomend aanbod wordt aanvaard, ongeacht het feit of de onteigende daartoe het voornemen heeft. Indien de onteigende een redelijk aanbod niet aanvaardt, kan het gedeelte van de bijkomende schade waarvan het intreden door aanvaarding van het bijkomend aanbod had kunnen worden voorkomen immers niet langer als een noodzakelijk gevolg van de onteigening worden beschouwd.ê" Bij een onteigening ten behoeve van de aanleg van een geboorde tunnel zal een bestaand gebruik van de bovengrond in veel gevallen kunnen worden voortgezet. Het ligt dan in de rede dat de opdrachtgever de eigenaar ter beperking van diens schade aanbiedt om na onteigening ofwel de eigendom van de grond belast met een opstalrecht terug te leveren ofwel ten behoeve van de eigenaar een opstalrecht te vestigen. Hoewel zulks uiteraard afhankelijk is van de tegenprestatie die de opdrachtgever voor zijn bijkomend aanbod verlangt, zal een dergelijk aanbod in veel gevallen schadebeperkend zijn. Zo zal veelal het optreden v:p1bijkomende schaden als verhuiskosten, aankoopkosten, investerings- en/of inkomensschade kunnen worden vermeden 'doordat de onteigende door de onteigenaar in de gelegenheid wordt gesteld het gebruik van hetgeen onteigend is na onteigening, zij het onder voorwaarden, voort te zetten.' Of van aanbod derzijds aanbod

de onteigende in redelijkheid kan worden verlangd dat hij het bijkomend aanvaardt zal enerzijds afhankelijk zijn van de inhoud van het aanbod en anvan de tegenprestatie die de opdrachtgever vraagt. Over de inhoud van het kan het volgende worden opgemerkt.

Wanneer de opdrachtgever aanbiedt ten behoeve van de onteigende een recht van opstal te vestigen, rijst allereerst de vraag of van de onteigende mag worden verlangd dat deze genoegen neemt met een dergelijk beperkt recht waar hij voorheen volledig eigenaar was. Hiervoor is reeds uiteengezet dat de sterkte van het opstalrecht niet of nauwelijks onderdoet voor die van het eigendomsrecht.è" Ook voor wat betreft het gebruik doet het opstalrecht in beginsel niet voor de eigendom onder: tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald heeft de opstalIer ten aanzien van de zaak waarop zijn recht rust alle bevoegdheden die voor het volle genot van die zaak nodig zijn.273 Dat betekent volgens mij dat de onteigende een verwer271. 272. 273.

Vergelijk M.A. Mörzer Bruijns in zijn noot onder eerdergenoemd Zie paragraaf 7.2.3. Artikel 5:103 BW

164

arrest.

r,

ping van het J--;ikomend aanbod niet zal kunnen rechtvaardigen met enkel een beroep op de on. andigheid dat hem niet een eigendoms- maar een opstalrecht wordt aangeboden. Een dergelijke verwerping zal wel kunnen worden gebaseerd op het feit dat het gebruik van de tunnel significante hinder veroorzaakt.è" of dat de beperkingen die in verband met de aanwezigheid van de tunnel aan het gebruik van de bovengrond worden gesteld de onteigende te zeer belemmeren. Of dit laatste het geval is, zal weer in belangrijke mate afhankelijk zijn van het gebruik dat de onteigende voorafgaande aan de onteigening van de grond maakte. Niet uit te sluiten is dat een onteigende die concrete plannen met het onteigende had, en zich daarbij door de komst van de tunnel gedwarsboomd ziet,275 het bijkomend aanbod redelijkerwijze zal mogen verwerpen. AI enkele malen is aan de orde geweest dat het bij het vastlopen van de tunnelboormachine noodzakelijk kan zijn dat de tunnelbuis onmiddellijk van bovenaf wordt benaderd. Hiervóór, aan het slot van paragraaf 7.2.2, is reeds opgemerkt dat zulks vermoedelijk niet in de opstalakte geregeld kan worden. Voorts is aangegeven dat een oplossing zou kunnen worden gevonden door de eigenaar in eerste instantie uitsluitend het gratis voortgezet gebruik te verlenen en pas na de aanleg van de tunnel een recht van opstal te vestigen. Naar mijn mening veroorzaakt deze oplossing in veel gevallen dermate grote onzekerheden voor de onteigende, dat van hem niet zal mogen worden verlangd dat hij een bijkomend aanbod aanvaardt dat op deze oplossing is gebaseerd. Bij het vastlopen van de tunnelboormachine zal de bovengrond immers op zeer korte termijn moeten worden ontruimd, terwijl omtrent de omvang van de schadeloosstelling vermoedelijk op voorhand geen volstrekte duidelijkheid zal bestaan. Naast de inhoud van het bijkomend aanbod is ook de hoogte van de door de opdrachtgever verlangde tegenprestatie van belang bij de beantwoording van de vraag of van de onteigende in redelijkheid mag worden verlangd dat hij het bijkomend aanbod aanvaardt. De opdrachtgever die voor de teruglevering van de eigendom, belast met een opstalrecht, of voor de vestiging van het opstalrecht een te hoge prijs verlangt, zal in de onteigening worden geconfronteerd met het feit dat met zijn bijkomend aanbod bij de bepaling van de schadeloosstelling geen rekening wordt gehouden. De rechtbank kan de opdrachtgever immers niet v~roordelen tot het gestand doen van een ander aanbod dan de opdrachtgever heetn: gedaan. Daarbij dient wel te worden bedacht dat de opdrachtgever vrij is om zijri. aanbod gedurende de onteigeningsprocedure te wijzigen.i" Daartoe zal allicht aanleiding bestaan

274. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan trillingen. 275. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een bedrijf dat door de aanleg van de tunnel van zijn 276.

uitbreidingsmogelijkheden wordt beroofd. Zie o.m. Den Drijver, Praktijkboek, o.c. p. VC-ll.

165

als de opdrachtgever op grond van een deskundigenadvies reden heeft om aan te nemen dat de door hem verlangde tegenprestatie te hoog is. Bij de bepaling van de waarde van het opstalrecht - of de met het opstalrecht belaste eigendom - zal moeten worden vastgesteld wat de (nadelige) invloed op de waarde van de aanwezigheid van de tunnel is. Voorzover die aanwezigheid zich vertaalt in gebruiksbeperkingen en/of hinder zal die nadelige invloed in veel gevallen evident zijn. Minder eenvoudig te beantwoorden is de vraag of een onroerende zaak enkel en alleen vanwege de aanwezigheid van de tunnel, dus afgezien van eventuele gebruiksbeperkingen en eventuele hinder, een waardevermindering ondergaat. Een argument voor het betoog dat dit niet het geval is ligt mogelijk opgesloten in artikel 5:21 BW: indien de tunnel geen hinder veroorzaakt en evenmin gebruiksbeperkingen van de bovengrond met zich brengt vormt zij een inbreuk op het eigendomsrecht die iedere eigenaar dient te gedogen zonder dat er een recht op enigerlei schadevergoeding bestaat. Dit argument lijkt mij overigens niet afdoende, omdat op voorhand niet kan worden uitgesloten dat de aanwezigheid van een geboorde tunnel, afgezien van hinder en/of gebruiksbeperkingen, zich in de toekomst op de markt als een waardedrukkend element zal vertalen. Als dat gebeurt zal met die waardedaling in het kader van de onteigening rekening moeten worden gehouden, ook indien die waardedaling objectief bezien niet gerechtvaardigd kan worden. 8.2.3. (On)winbare

bodembestanddelen

Bij de bepaling van de werkelijke waarde van een perceel kan de aanwezigheid van op geld waardeerbare bodembestanddelen - bijvoorbeeld zand of klei - in dat perceel van groot belang zijn. In het onteigeningsrecht wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen winbare en onwinbare bodembestanddelen. Onder winbare bodembestanddelen plegen te worden verstaan bodembestanddelen die, de onteigening weggedacht, op economisch rendabele wijze gewonnen hadden kunnen worden. Deze categorie kan in het kader van dit preadvies onbesproken blijven, omdat bij de waardering van winbare bodembestanddelen van de onteigening - en dus ook van de tunnelbouw - dient te worden geabstraheerd. Van onwinbare bodembestanddelen wordt gesproken als het gaat om bodembestanddelen die zonder onteigening niet gewonnen hadden kunnen worden - bijvoorbeeld omdat de daartoe noodzakelijke vergunningen nimmer zouden zijn verleend - doch in het kader van het werk beschikbaar komen. Nu eens zal de onteigenaar deze bestanddelen in het werk kunnen aanwenden waardoor het werk goedkoper kan worden uitgevoerd, dan weer zal de onteigenaar de door hem bij de uitvoering van het werk gewonnen bodembestanddelen kunnen verkopen. In beide gevallen brengen de onwinbare bodembestanddelen de onteigenaar een voordeel. Volgens vaste jurisprudentie moet dit voordeel bij de bepaling van de werkelijke waarde in aanmerking worden genomen. De gedachte hierachter is dat in het vrije economische verkeer de onteigenaar als redelijk handelend koper en de onteigende 166

als redelijk handelend verkoper, vanwege de aanwezigheid van de onwmoare OUdembestanddeler. 1. hogere prijs overeen zouden zijn gekomen dan bij afwezigheid van die bodem bestanddelen het geval zou zijn geweest. Om die reden wordt dikwijls geoordeeld dat het voordeel gelijkelijk tussen partijen moet worden gedeeld. Intussen is het in veel gevallen niet eenvoudig om het hiervoor bedoelde voordeel te berekenen. Vast staat in elk geval dat niet de fout mag worden gemaakt om de kosten die met de winning van de bodembestanddelen zijn gemoeid bij de berekening van het voordeel buiten beschouwing te laten op grond van het argument dat de onteigenaar die kosten in het kader van de uitvoering van het werk toch zou hebben gemaakt.?" In verband met dit laatste zullen de bij tunnelbouw vrijkomende hoeveelheden zand of klei niet snel als een waardeverhogende factor kunnen worden aangemerkt. De winning van die hoeveelheden zand of klei is immers vaak dermate kostbaar, dat na het in mindering brengen van de met de winning gemoeide kosten op de besparing die de aanwezigheid van de bodembestanddelen met zich brengt vermoedelijk geen bate zal resteren.

8.3.

Schade en opstalrecht

De berekening van de door de opdrachtgever te betalen vergoeding in het geval dat overeenstemming wordt bereikt over een ten behoeve van de opdrachtgever of ten behoeve van de (voormalige) eigenaar te vestigen opstalrecht, zal in beginsel op basis van het materiële schadevergoedingsrecht zoals dat bij onteigening vorm heeft gekregen kunnen geschieden. Partijen zullen immers bij de onderhandelingen trachten in te schatten wat de omvang van de schadeloosstelling is die de rechter zou vaststellen wanneer het tot een onteigening zou komen. Wordt gekozen voor de vestiging van een opstalrecht ten behoeve van de opdrachtgever, dan zal de door de opdrachtgever te betalen vergoeding in beginsel gelijk moeten zijn aan de schadeloosstelling bij onteigening, verminderd met de waarde van het bijkomend aanbod om de grond belast met een recht van opstal terug te leveren. Wordt echter gekozen voor een opstalrecht ten behoeve van de (voormalige) eigenaar, dan zal de waarde van dat opstalrecht op de schadeloosstelling in mindering kunnen worden gebracht.

8.4.

Planschade,

nadeeIcompensatie

en onrechtmatige

daad

'I

h

,!f

Tot dusverre is uitsluitend gesproken over de schade die wordt geleden als gevolg van de onteigening, de verwerving of de belasting met een opstalrecht van de voor de aanleg van de tunnel benodigde gronden. Daarmee is overigens niet alle schade

277.

Onteigening en Eigendomsbeperking, jurisprudentie.

Van Gelder, Bijz.dl.I1.1II - p. 212 en de daar genoemde

167

die de aanleg en het gebruik van een geboorde tunnel vero-vzaakt in kaart gebracht. Hoewel dit zich eigenlijk buiten het bestek van de cond, nerende activiteiten afspeelt, zal voor de volledigheid toch kort op deze andere vormen van schade worden ingegaan. Ook degene wiens eigendom niet door de tunnel wordt geraakt kan als gevolg van die tunnel schade ondervinden. Hierboven in paragraaf 7.4.5 is reeds aangegeven dat het twijfelachtig is of naastgelegen gronden waarvan het gebruik in verband met de aanwezigheid van de tunnel dient te worden beperkt door de opdrachtgever kunnen worden onteigend. Is dat niet het geval, of kiest de opdrachtgever ervoor om niet tot onteigening over te gaan - onteigening is immers geen verplichting -, dan zal een beroep kunnen worden gedaan op het planschadeartikel van de Wet op de Ruimtelijke Ordening-" (WRO), indien de gebruiksbeperkingen in het bestemmingsplan zijn vastgelegd en die beperkingen een verslechtering betekenen ten opzichte van het voorheen geldende planologische regime. Is ook dat niet het geval dan kan de eigenaar om toekenning van nadeelcompensatie verzoeken. Vermoedelijk zal de opdrachtgever in verband met het werk een 'regeling nadeelcompensatie' vaststellen.?" Is dat niet het geval, dan zal een verzoek tot nadeelcompensatie kunnen worden ingediend door een beroep te doen op artikel 3:4 lid 2 AWE. Dat verzoek zal moeten worden ingediend bij het orgaan dat de beslissing heeft genomen waardoor de aanleg van de tunnel mogelijk is gemaakt. Bij een complex en omvangrijk werk als de aanleg van een geboorde tçnnel zal het niet altijd eenvoudig zijn om uit te maken welke beslissing als zodanig kan worden aangemerkt.28o

,

In geval van D".-1eelcompensatie wordt aan een belanghebbende de schade vergoed 'voorzover de, .iietof niet geheel te zijnen laste behoort te blijven'.281 In de praktijk wordt dikwijls een gedeelte van de schade voor rekening van de benadeelde gelaten met het argument dat dàt gedeelte het gevolg is van het 'maatschappelijk risico'. Slechts voorzover iemand onevenredig zwaar in zijn belangen wordt geschaad bestaat er reden tot schadevergoeding. Voorts kunnen in de omstandigheden van het geval bijzondere redenen gelegen zijn om een extra gedeelte van de schade voor rekening van de benadeelde te laten. Dit laatste zal onder meer het geval kunnen zijn indien de benadeelde op grond van de omstandigheden geacht moet worden het risico van het optreden van de schade geheel of gedeeltelijk te hebben aanvaard.ê" Veroorzaakt de aanwezigheid van de tunnel fysieke schade aan gebouwen of werken, dan zal de opdrachtgever uit hoofde van onrechtmatige daad tot vergoeding van die schade gehouden kunnen worden. Dergelijke schade kan in beginsel niet als planschade of in het kader van nadeelcompensatie worden vergoed, omdat vergoeding van de schade gelet op de artikelen 6:162 en 6:174 BW 'anderszins is verzekerd' als bedoeld in artikel 49 WRO. Ook in nadeelcompensatieregelingen pleegt de schade waarvan de vergoeding anderszins is verzekerd van vergoeding te worden uitgezonderd. Een verbod van het gebruik van de tunnel wegens het feit dat door dat gebruik fysieke schade aan gebouwen wordt toegebracht zal vermoedelijk stranden op artikel 6: 168 BW, omdat aannemelijk is dat de rechter zal oordelen dat dat gebruik op grond van. zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld.

Het op grond van de Onteigeningswet gevormde materiële schadevergoedingsrecht pleegt ook te worden gehanteerd bij de berekening van de schade in het kader van verzoeken om vergoeding van planschade en verzoeken om toekenning van nadeelcompensatie. Een principieel verschil doet zich echter voor waar het betreft de vergoeding van de geleden schade. Terwijl de Onteigeningswet voorziet in een volledige schadeloosstelling, spreekt artikel 49 WRO van een 'naar billijkheid te bepalen schadevergoeding'. Dit verschil lijkt overigens groter dan het in werkelijkheid is: in de praktijk komt het vrijwel uitsluitend nog tot uiting in gevallen dat de benadeelde investeringen heeft gepleegd op een moment dat hij wist of kon weten dat het bestemmingsplan zich zou gaan wijzigen, waardoor sprake is van 'actieve risicoaanvaarding' .

'I

281.

278.

Artikel

279.

Vergelijk in dit verband de nadeelcompensatieregelingen infrabeheer B.V.zijn opgesteld.

49, WRO.

280.

Zie daaromtrent het preadvies

van mr D. Samkalden.

168

die door Rijkswaterstaat

en NS Rail-

Verg~lijkbare formuleringen worden ook in diverse wetten gebezigd; Onde~l)meer artikel 7 Deltawet Grote Rivieren, artikel 26 Ontgrondingenwet, artikel 9 Wet Verontreiniging Oppervlaktewateren, artikel 15.20 Wet Milieubeheer. De formulering is uit de rechtspraak afkomstig: zie onder meer Afdeling Rechtspraak Raad van State, 23 november 1983, AB 1984, 154 (Paul Krugerbrug 11). 282. Zo werd in de in de vorige noot genoemde uitspraak Paul Krugerbrug 11een gedeelte van 20% van de schade voor rekening van de benadeelden gelaten omdat zij naar het oordeel van de Afdeling hebben moeten, althans kunnen beseffen dat de scheepvaartfunctie van het Merwedekanaal geleidelijk aan betekenis inboette. terwijl de drang van weg- en railverkeer allengs toenam; zij hebben er dan ook niet vast op kunnen rekenen dat het betrokken vaarwater altijd in de voor hun individuele behoeften meest bruikbare staat zou worden gehouden.

169

9. OVER DE WENSELIJKHEID

9.1.

VAN WETSWIJZIGIl.'T~EN

Onteigeningswet

De onteigening heeft tot gevolg dat het volledige eigendomsrecht vrij van alle lasten en rechten op de onteigenaar overgaat. Bij aanleg van een geboorde tunnel zal dikwijls met een minder ingrijpende aantasting van het eigendomsrecht kunnen worden volstaan. Voldoende is in veel gevallen dat ten behoeve van de opdrachtgever een opstalrecht wordt gevestigd. Dan dringt zich de vraag op ofhet wenselijk is de Onteigeningswet zodanig te wijzigen dat de mogelijkheid ontstaat dat in bepaalde gevallen de onteigening slechts leidt tot vestiging van een beperkt recht. 283 In de wet zou voorts kunnen worden bepaald dat een vordering tot onteigening ter verkrijging van de volledige eigendom slechts kan worden toegewezen als blijkt dat de opdrachtgever serieus onderzoek heeft laten verrichten naar de vraag of ook door het vestigen van een opstalrecht de aanleg en het veilig en ongestoord gebruik van het werk in voldoende mate wordt gewaarborgd en dit onderzoek heeft geleid tot de conclusie dat dit niet het geval is. Hier kan een vergelijking worden gemaakt met artikel 17 Ow, op basis waarvan de rechter dient te onderzoeken of er serieus onderhandeld is, doch in het kader van een op artikel 17 Ow gebaseerd verweer niet beoordeelt of het aanbod dat door de onteigenaar is gedaan juist is. Als de rechter uiteindelijk tqt: het oordeel komt dat de schadeloosstelling moet worden vastgesteld op een hoger bedrag dan het aangeboden bedrag, zal dit ook nimmer (achteraf) tot de conclusie leiden dat de onderhandelingen door de onteigenaar niet serieus zijn gevoerd. Evenzo zal de rechter moeten beoordelen of de onteigenaar die de volledige eigendom wenst te verkrijgen serieus onderzoek heeft laten verrichten naar de vraag of ook door het vestigen van een opstalrecht de aanleg en het veilig en ongestoord gebruik van het werk in voldoende mate wordt gewaarborgd. Is dat het geval, dan behoeven de Kroon en de rechter niet te treden in de vraag of dat serieuze onderzoek ook tot een tegengestelde conclusie had kunnen leiden. Aldus wordt voorkomen dat de rechter deskundigen moet benoemen die hem omtrent de technische aspecten van het werk moeten adviseren, hetgeen tot een - naar mijn mening onaanvaardbare - vertraging van de onteigeningsprocedure zou leiden. Bezien vanuit het perspectief van de opdrachtgever biedt een wetswijziging als hiervoor bedoeld het voordeel dat de in het kader van de onteigening te betalen schadeloosstelling kan worden beperkt. Daar staat echter tegenover dat de opdrachtgever niet over de bovengrond zal kunnen beschikken en dus evenmin in staat zal zijn dm ter bescherming van de tunnel het gebruik van de bovengrond te beperken.

283.

Ploeger 1997, o.c. p. 24. Uit het rechtsvergelijkend ke mogelijkheid in het Zwitserse recht bestaat.

170

onderzoek van Ploeger blijkt dat een dergelij-

Voor de eigenaar brengt de wetswijziging het voordeel dat zijn eigendomsrecht niet méér wordt b. .rkt dan met het oog op de komst van de tunnel noodzakelijk is. Het is immers uiterst onzeker of de eigenaar onder het huidige recht de opdrachtgever kan dwingen hem een bijkomend aanbod te doen opdat hij het gebruik van de bovengrond kan voortzetten.ê'" Tegelijkertijd kan de hiervoor bedoelde wetswijziging ook nadelig voor de eigenaar uitwerken. De inbreuk op de eigendom die door het opstalrecht wordt veroorzaakt kan immers zodanig zijn dat het belang van de eigenaar met een onteigening gediend is. Hier kan een parallel worden getrokken met artikel 1 Belemmeringenwet Privaatrecht, waarin bepaald is dat geen gedoogplicht kan worden opgelegd indien het belang van de eigenaar onteigening vordert. 285 Het belang van de hier vermelde voor- en nadelen wordt belangrijk gerelativeerd door het recht van de opdrachtgever om een bijkomend aanbod te doen. Enerzijds kan de opdrachtgever de schadeloosstelling aanzienlijk beperken door de (voormaIige) eigenaar aan te bieden een opstalrecht te vestigen of de eigendom belast met een recht van opstal terug te leveren.P" Als dit bijkomend aanbod door de rechter als redelijk en passend wordt aangemerkt, zal de schadeloosstelling in veel gevallen uitsluitend een vergoeding van de werkelijke waarde behelzen. Anderzijds kan de eigenaar onder omstandigheden feitelijk in de positie worden gebracht dat hij een bijkomend aanbod als hiervoor bedoeld haast wel moet aanvaarden. Wanneer het bijkomend aanbod door de rechter redelijk wordt geoordeeld zal de schadeloosstelling immers geen vergoeding bevatten van de bijkomende schade die de eigenaar als gevolg van het verlies van het onteigende lijdt. Dat dezerzijds toch wordt voorgesteld een wetswijziging door te voeren, hangt samen met het feit dat de Onteigeningswet de rechter geen mogelijkheid verschaft om te toetsen of niet met een minder vergaande inbreuk op de rechten van de grondeigenaar dan een ontneming van diens volledige eigendomsrecht kan worden volstaan. Er geldt immers ook een maatschappelijk argument: nu de techniek het mogelijk maakt om bij de aanleg van een tunnel de bovengrond ongemoeid te laten, mag van de onteigenaar worden verwacht dat hij zich inspant teneinde ook het gebruik dat van de bovengrond wordt gemaakt en het stelsel van rechten en verplichtingen waarop dat gebruik is gebaseerd zoveel mogelijk ongemoeid te laten. De voorgestelde wetswijziging maakt het mogelijk om de gevolgen te toetsen aan het '1

!I:

,, 284.

Vgl. paragraaf7.4.4.

285.

Vgl. paragraaf 7.3.1. Voorts kan worden gewezen op het artikel van E. van der Schans, getiteld 'Recht op onteigening', BR 1993, p. 433 e.v., waarin het belang wordt geschetst dat een eigenaar bij onteigening kan hebben indien schadelijke gevolgen op de uitvoering van een werk vooruit lopen. In het artikel wordt in dit verband als voorbeeld genoemd de situatie dat een winkelier schade lijdt als gevolg van het feit dat de wijk waarin zijn klanten wonen ontvolkt raakt doordat een stadsvemieuwingsproces slechts langzaam vordert. 286. V gl. paragraaf 8.2.2.

171

proportionaliteitsbeginsel wordt gemist. 287

mogelijk, waar die toetsing onder het huidige recht nog

Een wetswijziging als hiervoor verband met de aanwezigheid perkingen van de bovengrond hierna in paragraaf 9.3 worden

bedoeld is echter alleen zinvol wanneer bepaalde, in van de tunnel minimaal noodzakelijke, gebruiksbeelders wettelijk worden geregeld. Op dit punt zal teruggekomen.

Voorts zou kunnen worden overwogen om de eigenaar van de zaak, waarvan door de opdrachtgever gewenst wordt dat deze met een opstalrecht zal worden belast, het recht te geven te opteren voor een onteigening die leidt tot een ontneming van de volledige eigendom.288 Op deze wijze veroorzaakt de wetswijziging geen verslechtering van de positie van de eigenaar. Een wetswijziging als hiervoor bedoeld zal in de praktijk de navolgende consequenties kunnen hebben. Alvorens een onteigenings-KB te vragen c.q. bevorderen zal de opdrachtgever moeten bezien of het noodzakelijk is dat hij de gronden waarin de tunnel zal worden aangelegd in volle eigendom verwerft of dat met vestiging van een opstalrecht kan worden volstaan. Dit laatste zal het geval zijn als de wettelijk voorgeschreven gebruiksbeperkingen een voldoende waarborg vormen voor de aanleg en het veilig en ongestoord gebruik van de tunnel. Wanneer de opdrachtgever besluit dat verwerving in eigendom noodzakelijk is, dient door de Kroon te worden getoetst of de opdrachtgever voldoende en serieus onderzoek heeft verricht naar de vraag of de aanleg en het veilig en ongestoord gebruik van het werk niet ook door het vestigen van een opstalrecht in voldoende mate worden gewaarborgd en dit onderzoek heeft geleid tot de conclusie dat dit niet het geval is. Is dat niet het geval, dan zal de Kroon de gevolgen van de onteigening kunnen beperken door de betrokken gronden uitsluitend ter vestiging van een opstalrecht aan te wijzen. Deelt de Kroon de mening van de opdrachtgever, dan zal de rechter, indien de eigenaar van de grond betwist dat de opdrachtgever voldoende en serieus onderzoek heeft verricht, kunnen toetsen of de Kroon in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. De wet zal de rechter de mogelijkheid moeten bieden om, indien hij tot een andersluidend oordeel komt dan de Kroon, alsnog de gevolgen van de onteigening te beperken door niet de onteigening doch slechts de belasting met een opstalrecht uit te spreken. Beslist de opdrachtgever of de Kroon daarentegen dat kan worden volstaan met de vestiging van een opstalrecht, dan zal de eigenaar bij antwoord kunnen vorderen dat de aan hem toebehorende zaken niet slechts met een recht van opstal worden belast doch in eigendom naar de opdrachtgever overgaan, opdat de eigenaar een schadeloosstelling wordt toegekend voor het verlies van de onroerende zaak.289

,

De voorgestelde wetswijziging brengt echter geen verbetering indien en zolang de opdrachtge blijft vasthouden aan zijn eis om onmiddellijk over de bovengrond te kunnen beschikken wanneer de tunnelboormachine tijdens de aanleg van de tunnel vastloopt en een oplossing ondergronds niet mogelijk is.29ü Een wettelijke voorziening voor dit probleem kan naar mijn mening uitsluitend bestaan in een vorm van onteigeningsnoodrecht als voorzien in de artikelen 73 en volgende Onteigeningswet, waardoor de opdrachtgever in staat wordt gesteld in het hierboven bedoelde geval de bovengrond onmiddellijk in bezit te nemen. Of deze vorm van noodrecht hier op zijn plaats is valt echter te bezien. Het lijkt immers moeilijk aanvaardbaar dat uitsluitend economische belangen een dergelijke grove inbreuk op het eigendomsrecht kunnen rechtvaardigen.ê" Daar staat echter tegenover dat de opdrachtgever, wanneer bedoelde vorm van noodrecht niet in de wet wordt vastgelegd, genoodzaakt kan zijn tot onteigening over te gaan uitsluitend vanwege het gegeven dat zich bij het boren een calamiteit zal kunnen voordoen. Hier lijkt derhalve een keuze te moeten worden gemaakt voor de minst slechte oplossing. Welke de minst slechte oplossing is zal afhangen van de grootte van de kans dat zich een situatie voordoet waarin het nodig is de tunnel van bovenaf te benaderen.

9.2.

Belemmeringenwet

Privaatrecht (Bwp)

Men zou zich kunnen afvragen of een wettelijke voorziening als in het voorgaande hoofdstuk is voorgesteld niet ook kan worden gecreëerd door een wijziging van de Bwp. Twee argumenten pleiten echter voor een wijziging van de Onteigeningswet in plaats van een wijziging van de Bwp. Allereerst dient - wederom - te worden gewezen op het feit dat de Bwp geen horizontale splitsing van de eigendom met zich brengt. Een tweede - en belangrijker want minder eenvoudig door een wetswijziging op te lossen - argument is dat de procedure tot oplegging van een gedoogplicht een geheel andere is dan de procedure tot onteigening. Dat brengt met zich dat, zou in de administratieve of gerechtelijke fase van de onteigeningsprocedure komen vast te staan dat ook met oplegging van een gedoogplicht kan worden volstaan een nieuwe procedure moet worden opgestart. Ook de spiegelbeeldige situatie - in de procedure tot oplegging van een gedoogplicht stelt de eigenaar zich op het standpunt dat zijn belang in plaats van de oplegging van een gedoogplicht de onteigening vordert - leidt tot grote processuele consequenties. 'I

!,: 9.3.

;

Spoorwegwetgeving

;

De hiervoor in paragraaf 9.1 voorgestelde wijziging van de Onteigeningswet is alleen dan zinvol indien de meest elementaire gebruiksbeperkingen in de wet zijn

287. VgI. paragraaf 7.4.4. 288. Hier kan een vergelijking worden gemaakt met artikel 38 Ow. 289. Een en ander laat overigens onverlet het recht van de opdrachtgever om de schade door het doen van een bijkomend aanbod te beperken.

290. Zie paragraaf 6.1. 291. Op voorhand is ook niet duidelijk dat het hier gaat om een geval van nood als bedoeld in artikel 14 lid 2 van de Grondwet.

172

173

voorzien. Ook thans kent onder andere de Spoorwegwetgeving dergelijke beperkingen.ë? Hiervoor is al aan de orde geweest artikel 15 R IL.293 Voorts kan worden gewezen op de artikelen 36, 37 en 38 van de Spoorwegwet (Sw), waarin onder meer is bepaald dat binnen een bepaalde afstand van de spoorweg geen rieten daken aanwezig mogen zijn, ontvlambare stoffen mogen worden opgeslagen of ontgravingen mogen geschieden. Van de in deze artikelen genoemde gebruiksbeperkingen kan door de Minister van Verkeer en Waterstaat ontheffing worden verleend. In artikel 41 Sw is bepaald dat hetgeen in strijd met de artikelen 36, 37 en 38 Sw is opgericht, gegraven, geplaatst of neergelegd op kosten van de overtreder door 'de bestuurders der spoorwegdienst' kan worden weggenomen of gedicht. Voorgesteld wordt om de in de Spoorwegwet opgenomen gebruiksbeperkingen te actualiseren en daarbij rekening te houden met het feit dat de spoorweg in een geboorde tunnel kan worden aangelegd. In verband met dit laatste zou kunnen worden bepaald dat in een strook met bepaalde afmetingen gelegen (schuin) boven een tunnel niet mag worden gebouwd enlof gegraven. 294 De mogelijkheid dat de eigenaar/gebruiker van de spoorweg tot uitoefening van bestuursdwang overgaat dient mijns inziens te worden gehandhaafd, zij het dat een juiste wijze van uitoefening met meer waarborgen zou moeten worden omkleed door het opnemen van pro cedurevoorschriften. Het ligt voor de hand om bij de inhoud van die procedurevoorschriften aansluiting te zoeken bij hetgeen omtrent het uitoefenen van bestuursdwang in bijvoorbeeld de Gemeentewet is bepaald.

In dit verbanrtvan worden gewezen op de wet van 26 juni 1926, Stb 211, welke wet voorzag in eL aantal wijzigingen van de Spoorwegwet. Artikel III van deze wet bepaalt onder meer: 'Hetgeen op het terrein, omschreven in het bij artikel I, letter a, aan artikel 36 der Spoorwegwet toegevoegd tweede lid, zonder strijd met de wet is opgericht, geplant of aangelegd, kan, zoo de openbare veiligheid het vordert, van regeringswege tegen schadeloosstelling worden weggenomen.' Het realiseren van een wetswijziging met een dergelijk vergaande strekking wordt dezerzijds niet bepleit. Immers, niet valt in te zien wat de rechtvaardiging zou kunnen zijn voor het feit dat de wegneming van werken op gronden gelegen schuin boven de tunnel met minder waarborgen is omkleed dan de ontneming van dezelfde soort werken op gronden gelegen recht boven de tunnel. Wel zou ik voelen voor de mogelijkheid om de opdrachtgever een wettelijke bevoegdheid te geven om ook gronden, waarin de tunnel niet gelegen is, te kunnen onteigenen indien, door een ten tijde van de aanleg van de tunnel bestaand gebruik van die gronden, de veilige en ongestoorde ligging van de tunnel niet kan worden gewaarborgd.

Het opnemen van gebruiksbeperkingen in de wet biedt het voordeel dat zij ook kunnen gelden voor gronden die niet recht doch schuin boven de tunnel gelegen zijn. In paragraaf 7.4.5 is reeds aangegeven dat dergelijke gronden vermoedelijk niet zullen kunnen worden onteigend, terwijl een beperking van het gebruik van een strook grond aan weerszijden van de tunnel met een breedte van enige tientallen meters voor het veilig en ongestoord gebruik van de tunnel wel noodzakelijk is. Te overwegen ware om ten behoeve van de eigenaren/gebruikers van deze strook een nadeelcompensatieregeling in de wet op te nemen. Tenslotte zou in de Spoorwegwet een voorziening moeten worden opgenomen voor gevallen waarin bestaande (bouw)werken in verband met de aanleg en het gebruik van de tunnel moeten worden verwijderd omdat zij gelegen zijn in schuin boven de tunnel gelegen gronden waarvoor gebruiksbeperkingen gelden.

'I

!f t

292. Naast de Spoorwegwetgeving bestaat uiteraard een reeks vergelijkbare regelgeving, bijv. het Metroreglement en het Rijkswegenreglement. 293. Vgl paragraaf 6.2. 294. Ook is denkbaar dat aansluiting wordt gezocht bij het systeem van de artikelen 38 en volgende Luchtvaartwet door in de wet te bepalen dat de Minister telkens op verzoek van de opdrachtgever gronden aanwijst waarop niet gebouwd en waarin niet gegraven mag worden indien een veilig en . ongestoord gebruik van de tunnel ten behoeve van het railverkeer dat vereist.

174

175

••

"

I

10. RISICO'S

BIJ ONDERGRONDS

BOUWEN

10.1. Algemeen Laat ik dit hoofdstuk eens beginnen met wat aanhalingen uit drie krantenberichten aangaande de aanleg van de Noord/Zuid metrolijn te Amsterdam. Eerst een op 30 oktober 1996 in een Amsterdamse krant gepubliceerd bericht. Onder het kopje 'Boren onder huizen is volgens projectbureau zonder risico's' staat onder meer het volgende te lezen: 'Platform Metro heeft aangegeven bang te zijn voor verzakkingen van de panden en overlast tijdens het boren. Een vertegenwoordiger van het projectbureau bestrijdt dit: "We kunnen garanderen dat huizen niet verzakken. We weten vrij goed wat de invloed van zo'n boor is. We zouden ook wel gek zijn om zulke risico's te lopen! De tunnel onder de panden aan de westkant van de Ferdinand Bol wordt ver onder de funderingen geboord. Daar wordt nog geen kanariepietje van wakker.''' Vervolgens een in Cobouw no. '97-106 gepubliceerd berichtje. Onder de kop 'Verzakkingen bij bouw metrolijn aanvaardbaar' staat, naar aanleiding van de resultaten van de proefboring te Rotterdam geschreven: 'De cijfers zijn op de computer vertaald naar de Amsterdamse situatie. De factoren in de hoofdstad zijn gunstiger dan in Rotterdam. Dat is vooral van belang in de Pijp, waar onder de huizen wordt geboord. Dat gebeurt echter zo diep dat het gaat om millimeterwerk. De funderingspalen verliezen geen draagvermogen. "Ons rekenmodel klopte dus.''' Tenslotte een bericht in Cobouw no. '97-118 waarin wederpm een vertegenwoordiger van het projectbureau aan het woord is. 'Er kan eigenlijk niets mis gaan en er is zeker geen sprake van een technisch avontuur. Er is veel ervaring opgedaan met deze boortechniek, bijvoorbeeld in Duisburg. Als er een onregelmatigheid optreedt, en dat kan altijd, dan ontdekken we het direct en leggen we meteen het werk stil. We gaan op een verantwoorde manier te werk.' Het kan echter verkeren. Daarvan getuigt het volgende krantenbericht met de kop 'Oostenrijkse graaf methode faalt jammerlijk in Londense klei': 'De schrik zit er goed in sinds in de nacht van 21 oktober vorig jaar alle drie tunnels van het station van de Central Terminal Area bij Heathrow scheurden en instortten. De ellende begon met het scheuren van de spuitbetonnen tunnelwandbekleding in één van de tunnels vlak bij de schacht, de twee nachten daarop gevolgd door scheuren in de andere twee tunnels. In allerijl zijn de bouwvakkers geëvacueerd. In totaal is zestig meter tunnel gescheurd of ingestort, terwijl ook het Camboume House waarin het bouwmanagement zetelde beschadigd is. Om verdere verzakking te voorkomen is in het eerste etmaal schuimbeton gegoten in de holle ruimtes rond het beschadigde gebied. Vervolgens zijn duizenden kubieke meters bouwbeton in de tunnels gepompt om de schacht en de tunnels te beschermen. Voor de veiligheid zijn verder de nabijgelegen parkeergarage, lokale wegen en de Piccadillyline naar het centrale terminalgebied gesloten. Ook het werk aan de lubileeline onder Waterloo en de Londense Bridge Stations, die met dezelfde methode worden geboord, is gestopt.'

178

In het zelfde bericht staat even verder een opmerkelijke passage. 'Een praktijkproef in 1992 zou ben uitgewezen dat de methode ook voor Londen toepasbaar zou zijn. De zettingen, deformaties en spanningen kwamen overeen met de voorspellingen volgens de eindige elernentenmethode.v'" Zal de Londense geschiedenis zich in Amsterdam herhalen? De tijd zal het leren. Wat echter uit het Londense voorbeeld spreekt, is dat ondergronds bouwen een activiteit is met op z'n zachtst gezegd 'bijzondere' risico's.

10.2. Risico-inventarisatie J 0.2. J.

Risico-analyse

Bij projecten met grote onzekerheden en mogelijke grote nadelige gevolgen is het op z'n minst aan te bevelen om structureel risicomanagement toe te passen. Dit niet alleen op het niveau van de opdrachtgever, maar zeker ook bij de uitvoerende partij. Doel daarvan is om de risico's te beheersen vóórdat ze optreden. Een risico wordt hier gedefinieerd als een ongewenste gebeurtenis die leidt tot het: a. niet voldoen aan de eisen;296 b. overschrijden van de planning; c. overschrijden van het budget. Risicomanagement gaat met name om het pro-actief identificeren en beheersen van risico's. De identificatie van risico's geschiedt normaliter aan de hand van risicoanalyse bijvoorbeeld met behulp van de RISMAN-methode.297 Bij die methode worden de primaire processen (voortraject, ontwerp, voorbereiding, aanbesteding, bouw, beheer en ontmanteling) stapsgewijs geanalyseerd vanuit een aantal verschillende invalshoeken. Voorafgaand aan ieder onderkend proces worden de risico's geïnventariseerd, geanalyseerd en worden maatregelen getroffen om de risico's te verminderen. Mogelijke maatregelen zijn: - het (contractueel) toedelen van het risico aan de opdrachtgever of de uitvoerende partij; - het wegnemen van de oorzaken (preventief) of gevolgen (correctief) van een risico; - het (heel banaal) reserveren van een budgetpost 'Onvoorzien',

tl~

Uit de risico-analyses die ter gelegenheid van de Nederlandse bèortunnelprojecten zijn uitgevoerd, komen een aantal specifieke risico's van ondergronds bouwen naar

295. 296. 297.

De eindige elementenmethode is een computermodel voor de berekening van complexe technische vraagstukken. De Amsterdamse situatie is met behulp van hetzelfde model geanalyseerd. Eisen kunnen betrekking hebben op ondermeer beschikbaarheid, veiligheid, ARBO, milieu, etc .. De RISMAN-methode, 1996, 1. Blazer, R. Buvelot, R. de Leeuw van Weenen, W. de Rijke, D. Stam, P. Vermey, 1. Vrijling en B. Wiggers.

179

voren. Deze hebben vooralsnog voornamelijk te maken met het innovatieve karakter daarvan. Per proces zijn in onderstaande matrix de belanfste risicobronnen genoemd. Proces

Risicobron

Voortraject

-

onzekerheid ten aanzien van de economische haalbaarheid; onzekerheid in nog te ontwikkelen normering, met name veiligheid; afwegingen met andere activiteiten.

Ontwerp

-

nieuwe, onbekende constructieve oplossingen; nieuwe, nog te ontwikkelen berekeningsmethoden op het gebied van grondmechanica, geluid, trillingen en waterhuishouding; onzekerheid in life-cycle gegevens; onzekerheid in geo- en milieutechnische gegevens; onzekerheid in gegevens ten aanzien van kabels, leidingen en in de grond voorkomende obstakels.

-

Voorbereiding

-

onzekerheid ten aanzien van eigendomsrecht

en aansprakelijkheden

kwantificering kwantificering

en verzekeringspremies;

-

defect materieel ( stagnatie); onervaren of onzorgvuldig bouwer; afwijkend geotechnisch gedrag; afwijkende geo- of milieutechnische condities; ongeïdentificeerde obstakels of kabels en leidingen.

Aanbesteding

Bouw

Beheer

Ontmanteling

van risico's, verzekerbaarheid van aansprakelijkheden.

onzekerheid ten aanzien van de waterdichtheid, de stij fheid en de duurzaamheid van de constructie; onzekerheid ten aanzien van onderhoudsmethoden. -

onzekerheid ten aanzien van ontmantelingsmethoden onzekerheid ten aanzien van normering

techniek bij de interpretatie van die gegevens, en daarmee de onzekerheden met betrekking tot het rkelijke geotechnische gedrag. De daarmee samenhangende gevolgen liggen in de sfeer van het instorten van het boorfront, het vollopen met modder/water, het opdrijven van de tunnelbuis, het afscheuren van de bevestiging aan andere constructies (dwarsverbindingen en schachten) en uiteraard extreme zettingen in het maaiveld. Ook het vastlopen of defect raken van de tunnelboormachine is een risico met mogelijk grote gevolgen. Wanneer het niet mogelijk is om de tunnelboormachine ter plekke te ontmantelen of opzij te graven en ter plaatse een nieuwe tunnelboormachine te installeren, zal nog slechts de keus overblijven om een volledig nieuwe tunnel te boren of de boormachine vanuit de bovengrond te verwijderen. In deel 3 is dit laatste meermalen aan de orde geweest. Het achteruit verplaatsen van de tunnelboormachine is geen optie, omdat de diameter van de tunnel altijd kleiner is dan de diameter van het schild. Bij de Tweede Heinenoordtunnel is dit - zij het onbedoeld en slechts voor een paar centimeter - geprobeerd, met zodanig ernstige gevolgen dat het boorproces daardoor maanden is gestagneerd. Daarnaast vormt ook brand een ernstig risico, zowel tijdens de bouw als gedurende de beheerfase. Voor wat betreft dit laatste kan zonder verdere toelichting worden gewezen op de gevolgen van de brand in de Kanaaltunnel.

10.2.2. Vooropname Ter zake van het onvermijdelijke zettingsgedrag van de bodem bij ondergronds bouwen zijn nog een aantal aanvullende opmerkingen te maken. Met name indien er door de werkzaamheden risico's bestaan voor schade aan gebouwen is een 'vooropname' het aangewezen middel om het aantal claims in te perken of ingediende claims op hun juistheid te kunnen beoordelen. Uiteraard dient de vooropname te zijn uitgevoerd alvorens de bouwactiviteiten aanvangen.

Het overall beeld dat uit de risico-analyse voor het boorproces spreekt is dat (naast menselijk falen) de meest in het oog springende risicobron bij ondergrondse bouw wordt gevormd door de bodem zelf, gegeven de noodzakelijke incompleetheid van de gegevens zoals deze uit de grondonderzoeken naar voren komen.ê'" de stand der

Bij het beoordelen van de omvang van een vooropname gaat het voornamelijk om twee risico's die de werkzaamheden onder het maaiveld met zich meebrengen. Ten eerste kunnen die werkzaamheden trillingen veroorzaken, hetgeen leidt tot bewegingen en spanningen in de constructies van de bovenliggende bebouwing, ten tweede bestaat de kans op zettingen, zodra het spanningsgebied onder de fundatie van een opstal wordt beïnvloed.ê?? Voordat met de uitvoering van een vooropname wordt aangevangen.xiient vanzelfsprekend de omvang ervan zorgvuldig te worden beoordeeld. Immers, er bestaat een relatie tussen de aard van de werkzaamheden en de invloedssfeer daarvan. Voorts is de omvang van een vooropname afhankelijk van de bouw~ard van de belendingen rondom het bouwproject en is het vanzelfsprekend van belang te weten wat de hevigheid is van de trillingen en/ofhet zettingsgedrag van het gebied waar-

298.

299.

Vergeleken met bovengronds bouwen kunnen met name tijdens de bouw- en de beheerfase ongewenste gebeurtenissen optreden die zeer grote (nadelige) gevolgen kunnen hebben. De oorzaken die leiden tot ongewenste gebeurtenissen tijdens de beheerfase - bezwijken c.q. onvoldoende beschikbaar zijn van de tunnel- zijn veelal te herleiden tot eerder tijdens de ontwerp- ofbouwfase gemaakte fouten.

Het is nu eenmaal feitelijk onmogelijk om de toestand van de gehele bodem in kaart te brengen. Noodzakelijkerwijs moet worden volstaan met metingen op enkele punten in het geplande tracé.

180

Enerzijds ten gevolge van grondverplaatsing (afname grondvolume), anderzijds ten gevolge van de verdichting van de ondergrond door een toename van de korrelspanning.

181

binnen zich de gebouwen bevinden. Als vuistregel kan worden gehanteerd dat gebouwen binnen een straal van 15 tot 20 meter ten opz. ,e van de trillingsbron steeds bij de vooropname moeten worden betrokken, en zowel in- als exterieur vooraf dienen te worden geïnspecteerd. Overigens kan het invloedsgebied toenemen naar mate het werk dieper wordt aangelegd.ê'" In geval van bronneringsactiviteiten kan de invloed zelfs tot honderden meters buiten de bronnering reiken. Zowel bij heien - het opwekken van trillingen -, ontgravingen (al dan niet met een open bouwput) of bronnering, is de invloed op de omgeving tamelijk goed voorspelbaar. Naast met eventuele schade aan de omgeving, dient overigens ook rekening te worden gehouden met schade en/of storingen aan gevoelige apparatuur, evenals met hinder voor personen zelf. Deze laatste soort hinder kan worden veroorzaakt door geluidsoverlast of trillingen. Ook nauwelijks voelbare trillingen hebben invloed op de fysieke gesteldheid van mensen. Het is derhalve van belang om de direct betrokkenen en derhalve ook de eigenaren en/of de bewoners/gebruikers van de betreffende panden bij de vooropname te betrekken. 10.2.3.

Veiligheidsrisico

s

Behalve dat aan het boorproces een aantal bijzondere technische risico's kleven, geldt dit in niet mindere mate voor risico's die de veiligheid en gezondheid (V&G) van de bij de bouw betrokkenen kunnen bedreigen. Voor wl\t betreft deze categorie risico's geldt ingevolge het Bouwprocesbesluit''" dat ze in eerste instantie in een V &G-plan ontwerpfase dienen te worden geïnventariseerd. De basis voor dit V&Gplan voor de ontwerpfase behoort mijns inziens door de opdrachtgever zelf te worden gelegd, ook al zal eventueel een uitvoerende partij het nodige ontwerpwerk verrichten. De opdrachtgever heeft het meeste zicht op de relaties tussen het project en de omgeving, en door hem wordt ook het initiatieftot het vervaardigen van het plan genomen.ê'" De uitwerking van het V &G-plan ontwerpfase kan door de uitvoerende partij gedurende de verdere ontwerpfase gebeuren, en uiteindelijk door deze partij actueel worden gehouden tijdens de uitvoeringsfase. De van de uitvoerende partij deel uit makende werkgevers zijn gedurende de uitvoering verantwoordelijk voor de V&G-aspecten.303 De V &G-risico's bij het boren van tunnels blijken voornamelijk te zijn gelegen in brand, explosie, instorting en vollopen met modder/water. Uit ervaringen met vergelijkbare in het buitenland uitgevoerde projecten blijken deze gevaren zeer reëel te zijn. De omgevingsfactoren spelen hierbij vaak een extra complicerende factor. Daarbij is onder andere te denken aan de bereikbaarheid van de locatie, de afspra-

r

I

ken die met r"lpverlenende instanties, waaronder met de brandweer- moeten worden gemaak .1 de bescherming van de belangen van kabel-, leiding- en andere eigenaren. Wanneer zich een dergelijke calamiteit voltrekt is het snel kunnen evacueren van de in de tunnel aanwezige personen van primair belang. Bij boortunnels wordt dit bemoeilijkt omdat daarbij sprake is van een doodlopende weg. Om de schade desondanks zo beperkt mogelijk te houden is het van belang dat zich geen overbodige personen, machines en materialen in de tunnel bevinden, en dat afdoende hulpmiddelen ter beschikking staan om de eerste gevolgen van de calamiteit op te vangen. Daarmee kan de nodige tijd worden gewonnen opdat hulpverlening en evacuatie probleemloos op gang kunnen komen. Voorkomen is overigens beter dan genezen. Een op preventie gericht V&G-beleid van de opdrachtgever kan daaraan bijdragen. Met name bij projecten waarbij zich gedurende de uitvoering risico s kunnen voordoen die ernstige tot zeer ernstige gevolgen voor zowel de omgeving als de bij de bouw betrokkenen kunnen hebben, lijkt het mij gewenst om in aanvulling op de verplichtingen die op grond van het Bouwprocesbesluit gelden, ervoor te zorgen dat er in overleg met de Arbeidsinspectie, de brandweer en andere (bestuurlijk) betrokkenen een specifiek calamiteiten- en veiligheidsplan wordt opgesteld, dat gedurende de uitvoering strikt wordt gehandhaafd. Daarin dienen mijns inziens ten minste de alarmprocedures bij calamiteiten te worden omschreven, alle geïnstalleerde veiligheidssystemen worden vastgesteld en alle te treffen maatregelen bij calamiteiten en storingen tijdens het boorproces worden beschreven. Omdat het papier nu eenmaal geduldig is, zal voorts geborgd moeten zijn dat de betrokken medewerkers afdoende zijn geïnstrueerd en dat regelmatig geoefend wordt met de noodprocedures. Hoewel V &G tijdens de uitvoering primair een verantwoordelijkheid is van de uitvoerende partij, ben ik van mening dat desalniettemin op de opdrachtgever een zekere zorgplicht rust om te verifiëren dat de uitvoerende partij ook aan zijn verplichtingen voldoet. Het is immers de opdrachtgever die het (risicovolle) ondergronds te construeren werk gerealiseerd wilde hebben. Naast de bijzondere veiligheidsrisico s die zich tijdens de bouw kunnen voordoen, kunnen zich uiteraard ook gedurende de beheerfase risico s openbaren die gevaren voor de gebruikers en de belendende eigenaren opleveren. Afgêzien van eventuele aansprakelijkheidsdiscussies in die fase - deze komen in hoofdltuk 11 aan de orde , - is het raadzaam dat in overleg met de daartoe gerede instanties en de direct betrokkenen een calamiteitenplan wordt opgesteld.

300. Zie ook paragraaf 2.2. 301. Besluit van 3 augustus 1994, houdende regels met betrekking tot het verrichten van arbeid op tijdelijke en mobiele bouwplaatsen, Staatsblad 1994/597. 302. Artikel 9, Bouwprocesbesluit. 303. Artikel 16, Bouwprocesbesluit.

182

183

10.3.

r

Op naar een evenwichtige risicoverdeling

10.3.1.

Het risicoverdelingsprincipe

In het voorgaande is gebleken dat aan ondergronds bouwen een reeks bijzondere risico's kleeft. Bij de vorming van het uitvoeringscontract door de opdrachtgever komt onvermijdelijk de vraag, op welke partij de gesignaleerde risico's moeten worden afgewenteld. Uiteraard is de opdrachtgever bij machte veel van de onderkende risico's aan de zijde van de uitvoerende partij te leggen en de redelijkheidstoets ten tijde van opkomende geschillen ter zake aan de beslechtende instantie over te laten. Dat lijkt mij niet de juiste weg. In het contract zou mijns inziens een risicoverdeling behoren te worden opgenomen volgens het principe: risico's worden gedragen door de partij die ze het best kan beheersen. Het gaat immers niet aan een partij met risico's te belasten, waarvan de beheersing buiten zijn feitelijke vermogen ligt. Op basis van dit uitgangspunt kan tot een evenwichtige risicoverdeling tussen opdrachtgever en uitvoerende partij worden gekomen voor (complexe) projecten waarbij de uitvoerende partij voor zowel het ontwerp als de uitvoering zorg draagt. Het verdelingsprincipe luidt mijns inziens aldus: De opdrachtgever is in staat het best te beheersen en dient daardoor de verantwoordelijkheid te dragen voor: a. de compleetheid, inhoud en de juistheid van de door ~em verstrekte gegevens, specificaties en uitgangspunten (de inputrisico s); b. het project in relatie tot de (bestuurlijke) omgeving; c. interfaces tussen het project en aansluitende projecten. 304 De uitvoerende partij is in staat het best te beheersen en dient daardoor de verantwoordelijkheid te dragen voor: d. (binnen de randvoorwaarden van sub. a, b en c) het door hem uitgewerkte ontwerp, de door hem gekozen uitvoeringsmethode. de door hem geleverde inbreng: arbeid, bouwstoffen, inzet van materieel alsmede de bijdragen van onderaannemers en het resultaat van uitvoering (de procesrisico s). . 10.3.2.

Inputrisico 's

~ ~

i

I %

s

gever nie "lleen verantwoordelijk is voor de compleetheid, de eenduidigheid en de juistheid .an de van hem afkomstige informatie, maar tevens dat hij een zekere mate van verantwoordelijkheid heeft bij de vertaling van eventuele onzekerheden in de aan het ontwerp van de uitvoerende partij ten grondslag liggende uitgangspunten. Een en ander voor zover nadere invulling van de onzekerheden - door de opdrachtgever of door de voortschrijdende stand der techniek - later noopt tot bijstelling van de ontwerpuitgangspunten. Aangezien van de uitvoerende partij een behoorlijke mate van oplettendheid verwacht mag worden bij de vervaardiging van het ontwerp, vind ik het niet onredelijk om bij de uitvoerende partij een onderzoeks- en waarschuwingsplicht op de inputrisico's te leggen. Zeker waar het de onzekerheden betreft. Bij elke 'witte vlek' stelt de uitvoerende partij namelijk zelf de voor dat moment bijpassende ontwerpuitgangspunten vast. In dergelijke gevallen zou de uitvoerende partij de relevante onzekere of ontbrekende gegevens hebben te inventariseren en de opdrachtgever behoren te vragen om nadere gegevens of onderzoek. Voor zover nadere informatie terzake van de onzekere of ontbrekende gegevens ondanks verzoek niet voorafgaand aan het sluiten van het contract aan de uitvoerende partij ter beschikking kan worden gesteld zal die partij vervolgens hebben te waarschuwen voor het bestaan van dergelijke 'witte vlekken', onder aangeven op welke wijze hij daarmee bij de totstandbrenging van het ontwerp zal omgaan. De opdrachtgever zal zich vervolgens moeten uitspreken of het betreffende ontwerpuitgangspunt voor hem al dan niet acceptabel is. Op deze wijze is de uitvoerende partij verantwoordelijk voor het ontwerp dat hij heeft ingediend en voor de realisatie tegen overeengekomen planning en bedrag, doch niet voor de onzekere factoren die ontwerp, planning en kosten kunnen beïnvloeden maar waarvan de beheersing buiten zijn feitelijke vermogen ligt. Laat de uitvoerende partij overigens na te waarschuwen, of heeft hij terzake een garantie afgegeven, dan dient de 'witte vlek' voor zijn risico te blijven. De waarschuwing voor de 'witte vlekken' en de desondanks te hanteren ontwerpuitgangspunten dienen mijns inziens te zijn vervat in de inschrijvingen.ê'" De goedkeuring kan dan in de gunningsbeslissing vorm krijgen. 10.3.3.

Het is uiteindelijk de opdrachtgever die bepaalt in welke projectfase de verdere realisering daarvan wordt gegund. Aangezien de fase waarin een project verkeert vrijwel equivalent is met de mate van onzekerheid en onvolledigheid van het ontwerp, dient de opdrachtgever volgens mij de verantwoordelijkheid voor de eventuele daarin nog aanwezige onzekerheden - 'witte vlekken' - te dragen. Hij kan dat aspect namelijk het best beheersen.ê'" Dit betekent naar mijn mening dat de opdracht-

'I

Sterk samenhangend met hetgeen hierboven is behandeld te*ake van de inputrisico's zijn de risico's die zich kunnen voordoen in relatie tot dJ (bestuurlijke) omgeving. De (bestuurlijke) omgeving vormt nu eenmaal een beperkende randvoorwaarde voor de realisering van het project. Enerzijds is daarbij te denken aan de te doorlopen procedures waarbij sprake is van bestuurlijke besluitvorming (tracéwet,

306, 304. 305.

Gezien de mate van evidentie wordt hier verder niet op ingegaan. Dit aspect is uiteraard alleen relevant voor zover de D&C-Iump-sum-vorm

184

aan de orde is.

Risico's in relatie tot de (bestuurlijke) omgeving

De waarschuwing moet dan overigens niet worden opgevat als een 'voorwaarde'. die worden gedaan onder voorwaarden, plegen bij toepassing van de gebruikelijke reglementen ongeldig te zijn. Vgl. art. 23 VAR-EG 1991.

lR:S

Inschrijvingen aanbestedings-

mer, bestemmingsplan, bouwvergunning etc.) en aan de ;~vloed van pressie- en belangengroepen daarop, anderzijds is te denken aan o....oelangen die (naast-, onder- of bovenliggende) eigenaren kunnen doen gelden. In beide gevallen komt het mij voor dat het de opdrachtgever is die voorafgaand aan de inschakeling van een uitvoerende partij de condities en randvoorwaarden zal moeten scheppen waarbinnen realisering mogelijk is.307, 308 Dit kader vormt een noodzakelijk onderdeel van de vooraf aan de uitvoerende partij ter beschikking gestelde projectspecifieke informatie. Indien het ontwerp wordt gerealiseerd binnen de door de opdrachtgever gepresenteerde randvoorwaarden en bekend te veronderstellen randvoorwaarden uit overheidsregelingen en desalniettemin blijkt dat bijvoorbeeld de bouwvergunning niet wordt verleend, dan behoort dat risico mijns inziens door de opdrachtgever te worden gedragen. Ook als de randvoorwaarden wijzigen, behoren de daarmee samenhangende risico's door de opdrachtgever te worden gedragen. Voorzover het ontwerp- en uitvoeringsproces zich voltrekt binnen de gegeven randvoorwaarden behoren de met dat proces samenhangende risico's door de uitvoerende partij te worden gedragen.ê''? 10.3.4.

f

I

~

i,

l

i

!

I §

f

i

Procesrisico 's

Op grond van de gedurende de aanbestedingsfase ter beschikking gestelde informatie (functionele specificaties, technische eisen en beperkingen op grond van de omgeving) en het geprijsde ontwerp zal de uitvoerende partijde verdere uitwerking ter hand nemen. Hij is het best in staat de daarbij aan de orde zijnde risico's te beheersen. Het ligt dus voor de hand hem met de risico's daarvan te belasten, waaronder ontwerp- en uitvoeringsverantwoordelijkheid.3lO Eén van de meest sprekende risico's wordt uiteraard gevormd door de invloed van de bodem op het ontwerp, dat in de traditionele bouworganisatievorm steevast voor risico van de opdrachtgever placht te komen.'!' Nu het ontwerp wordt vervaardigd door de uitvoerende partij, zal hij, binnen de in paragraaf 10.3.2. beschreven kaders, terzake het risico hebben te dragen. Dit risico wordt slechts beperkt doordat de uitvoerende partij bij het vervaardigen van het ontwerp doorgaans af mag gaan op de bodemgegevens zoals deze door de opdrachtgever ter beschikking zijn gesteld.ê" Uitvloeisel van de ontZolang niet duidelijk is of, en zo ja in welke vorm het project zal kunnen worden gerealiseerd, zal, indien reeds op dat moment een uitvoerende partij wordt betrokken, de kans dat de bij de start beschikbare informatie incompleet of onjuist is groot zijn. Inschakeling van een uitvoerende partij op basis van D&C levert daarbij meer nadelen dan voordelen op. Wanneer een opdrachtgever desondanks toch reeds een uitvoerende partij wil betrekken, lijkt mij de Bouwteam-vorm, waarbij sprake is van een duidelijke scheiding tussen ontwerp- en uitvoeringfase, de meest geëigende. 308. Zie ook hoofdstuk 6.1. 309. Vg1. Van der Veer, Commentaar van de klassieke, niet bouwende ontwerper, o.c. no. 3.3. 310. Vg1. Van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht, o.c. nos. 809-810. 311. Vg1. § 5, lid 2, UAV 1989. 312. Bij de Botlek- en Sophiatunnel draagt de uitvoerende partij in beginsel het risico van de bodemgesteldheid en de opdrachtgever het risico van de aanwezigheid van obstakels van tenminste een in het contract bepaalde omvang. Bij die projecten hebben de uitvoerende partijen gedurende de aanbestedingsprocedure alle gelegenheid gehad de bodemgesteldheid te onderzoeken.

werp- en uit-r-eringsverantwoordelijkheid is bijvoorbeeld ook dat de uitvoerende partij veram: .ordelijk is voor het verkrijgen van de nodige milieuvergunningen voor zover het de door hem voorgestelde tunnelboormachine en de wijze van reiniging van uitkomende grond betreft.ê!' Wanneer een gemeente echter meent om de procedure voor de aanvraag van de bouwvergunning voor de tunnel en bijvoorbeeld de aanvraag voor de milieuvergunning voor de tunnelboormachine te moeten koppelen, zoals terzake van de Westersehelde Oever Verbinding is geschied, kan een probleem ontstaan waarvan ik meen dat de gevolgen daarvan moeilijk op de uitvoerende partij kunnen worden afgewenteld. In dat geval kan de procedure voor de aanvraag van de bouwvergunning mogelijk niet eerder starten dan dat het ontwerp van de tunnelboormachine gereed is. Ik meen dat het des opdrachtgevers is om na te gaan hoe de gemeente(n) waarbinnen de tunnel wordt aangelegd ter zake zal (zullen) handelen, en die informatie overeenkomstig het in paragraaf 10.3.3. gestelde aan de uitvoerende partij mee te delen, omdat het hier een mijns inziens niet gangbare handelswijze betreft.

I I

Wanneer de uitvoerende partij oplossingen aandraagt die buiten de door de opdrachtgever - of de door algemeen bekend veronderstelde overheidsregelingen _ 314 gestelde kaders gaan, heeft hij daarvan uiteraard zelf de consequenties te dragen. De uitvoerende partij zal, in geval van onder kwaliteitsborging uitgevoerde D&C, op gezette (normaliter in de projectplanning vastgelegde) tijden tussenresultaten van het ontwerp- en uitvoeringsproces bij de opdrachtgever ter acceptatie hebben in te dienen.ê" Met betrekking tot die acceptatie is nog een afsluitende opmerking te maken. 'Acceptatie' is een uit het kwaliteitsdenken afkomstig begrip, dat in de onder kwaliteitsborging te realiseren contracten doorgaans wordt gedefinieerd als een zogenaamde 'verklaring van geen bezwaat.U? Acceptatie wil zeggen dat de opdrachtgever hetgeen ter acceptatie werd aangeboden heeft beoordeeld, en daarin geen aanleiding heeft gevonden om in het proces van de uitvoerende partij in te grijpen. Géén goedkeuring derhalve. De vraag doet zich voor of de opdrachtgever ten gevolge van de acceptatie toch een zekere medeverantwoordelijkheid krijgt voor datgene wat hij heeft geaccepteerd ..Voor de beantwoording van die vraag zou ik

307.

186

'I ~,

313.

Bij sommige boormethodes wordt de grond voor het boorfront namelijk: eerst gemengd met een stabiliserende substantie (bentoniet, foam e.d.), die de uitkomende grond een mate van verwerkbaarheid geeft. Zie voor de Slurry Shield methode ook paragraaf 2.2. 314. Te denken is aan Bouwbesluit, Arbowet en -besluiten (waaronder Bouwprocesbesluit), ontgrondings- en onttrekking grondwaterregelingen, bouwverordeningen, algemene plaatselijke verordeningen e.d. 315. Uitgaande van het gegeven dat het juist een kemnerk van D&C is dat de opdrachtgever tussentijds resultaten van het proces beoordeelt en de uitvoerende partij eerst verder mag nadat de opdrachtgever daaraan zijn fiat heeft gegeven. Zie paragraaf 4.3. 316. Vgl. Van Nouhuys, Commentaar vanuit de invalshoek van de opdrachtgever, o.c. no. 5.

187

willen aansluiten bij de lijn die de Raad van Arbitrage tF tke heeft uitgezet.ê'? Voor de beoordeling is het van belang om vast te stellen of e, in het concrete geval sprake is van een deskundige danwel van een niet-deskundige opdrachtgever. Uitsluitend voor zover sprake is van een deskundige opdrachtgever, kan aan diens zijde een waarschuwingsplicht op in de te accepteren documenten voorkomende gebreken bestaan die bij negeren kan leiden tot toerekening van een deel van het gebrek. De mate van evidentie van het gebrek lijkt mij een alsdan in de beoordeling te betrekken criterium.

10.4. Verzekering Bij het uitgangsprincipe voor evenwichtige risicoverdeling, zoals dat in paragraaf 10.3 aan de orde kwam is één kanttekening te maken. Dat betreft de verzekerbaarheid van de risico S. De aan de opdrachtnemer toegedachte risico s zijn door hem slechts te dragen voor zover ze verzekerbaar zijn, of als daarvan geen sprake is, ten minste overzienbaar en draaglijk zijn. 318 Op basis daarvan behoren mijns inziens in ieder geval - voor zover niet verzekerbaar - de zogenaamde 'Acts of God', en de standaard polisuitsluitingen voor de bijzondere evenementen als bijvoorbeeld (burger)oorlog en atoomkern reacties, die wel worden samengevat met de term 'Acts of Men', voor risico van de opdrachtgever te blijven.t'? In paragraaf 10.2 kwam al aan de orde welke risico's bij ondergrondse bouw zoal bestaan. Een aantal daar gesignaleerde, met name uit het ontwerp of de uitvoering voortvloeiende risico's heeft zeer grote tot desastreuze gevolgen als deze zich openbaren. Dergelijke risico's kunnen niet zonder meer worden afgeschoven op een uitvoerende partij, als deze niet zelf de mogelijkheid heeft de eventuele schadelijke consequenties af te wentelen over partijen die van risico-neming hun beroep hebben gemaakt: de verzekeraars. Laten we wel zijn, uiteindelijk is het zo dat ondergronds bouwen in Nederland uitsluitend reële toekomstmogelijkheden heeft als verzekeraars bereid zijn de daarmee samenhangende risico's op een voor alle partijen acceptabele wijze in verzekeringen onder te brengen. En juist waar het ondergronds bouwen betreft bestaat nog geen gangbare Nederlandse praktijk. Om een dergelijke duurzame praktijk te kunnen vestigen is het van belang dat een klimaat wordt geschapen waarin over en weer vertrouwen en openheid bestaat. Vanuit die optiek verdient het aanbeveling om de betreffende verzekeraars bij de realisering te betrek317.

318. 319.

Vgl. o.a. RvA 15 januari 1991, nr, 13.749, BR 1992, p. 61; RvA 12 juni 1992, nr. 15.387 (niet gepubliceerd); RvA 23 augustus 1978, nr. 8345, BR 1978, p. 879, ontleend aan Van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht, o.c. no. 816. Zie ook De Boer, concepten, aansprakelijkheid en risico, o.c. no. 3.2. Ik ga er van uit dat de uitvoerende partijen hun verantwoordelijkheid kennen en niet uit zijn op 'een avontuurtje', waarbij het voortbestaan van hun ondernemingen op het spel wordt gezet. De beheersing door de opdrachtgever is gelegen in de in zijn macht liggende beslissing het werk al dan niet doorgang te laten vinden.

188

ken en daarc •.vooraf duidelijke afspraken vast te leggen tussen opdrachtgever en uitvoerende :partij, zeker als het gaat om tussentijdse beslissingen die mogelijk tot risicoverzwaring kunnen leiden. Bij de Botlek- en Sophiatunnel zijn, met oog op het vorenstaande, de risico's voor de uitvoerende partij afgetopt, zowel qua bedrag als qua duur. Onderscheid wordt gemaakt in een aantal soorten risico's. Ten eerste de risico's die materiële schade aan het werk, schade aan derden of aan bestaande eigendommen van de opdrachtgever veroorzaken. Deze risico's zijn afgedekt met een CAR-verzekering,320 aangevuld met een WA-excedent-verzekering.321 Ten tweede de risico's die kunnen leiden tot de functionele ongeschiktheid van het gebouwde, niet uitmondend in fysieke schade. Deze risico's zijn door de uitvoerende partij afte dekken met een PI-verzekering.i" Ten derde de risico's die leiden tot schade aan het equipement van de uitvoerende partij, waaronder de tunnelboormachine. Deze risico's zijn door de uitvoerende partij af te dekken met een equipement-verzekering. Boven de maximale (door de opdrachtgever aangegeven) dekking voor WA en PI, wordt het risico door de opdrachtgever gedragen. Daarnaast is in de betreffende contracten een regeling opgenomen voor door de uitvoerende partij veroorzaakte bedrijfsschade aan de zijde van de opdrachtgever, resulterend in een gefixeerd bedrag per dag, cumulerend in een absoluut maximumbedrag. Gezien het grote aantal verschillende verzekeringen dat voor een dergelijk project moet worden afgesloten is het wellicht aan te bevelen om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, het geheel kan worden ondergebracht in één verzekeringspakket. Hiertoe is het echter nodig dat de verzekeringsmarkt zich hergroepeert. Naast de gebruikelijke verzekeringen ontstaat bij dit soort projecten ook een groeiende vraag naar verzekerbare garanties, bijvoorbeeld op de door de uitvoerende partij, gedurende een reeks van jaren te garanderen 'waterdichtheid' van de tunnel. Bovendien ware het wenselijk te onderzoeken of ook het grootste risico van ondergronds bouwen, de 'werkelijke (geotechnische) toestand van de bodem', op een acceptabele wijze in een verzekering is onder te brengen. Wat ook de discussie tussen Goudsmit en Van den Berg inzake 'de knip' van de eerste mag opleveren, de absolute aansprakelijkheid van de aann~fIler voor het resultaat blijft bij projecten van een dergelijke omvang, met name ~nwege de aspecten 'verzekerbaarheid' en 'draagkracht' een vanuit de praktijk beiien zuiver theoretische optie.V' .

320. Construction All Risks, waarbinnen naast een sectie Werk, een op premier-risque basis geregelde sectie Wettelijke Aansprakelijkheid (WA) alsmede een op vergelijkbare basis geregelde sectie Bestaande eigendommen. 321. De WA-excedent-verzekering biedt aanvullende dekking boven de in de CAR-verzekering opgenomen limiet voor WA. 322. Professional Indemnity. Zie Reijnen, Waar gewerkt wordt, worden fouten gemaakt, o.c. 8.3.

lR9

11. DE BEHEERFASE BESCHOUWD

11.1. Beheersaspecten Eén van de primaire beheersaspecten betreft de zorg voor instandhouding. Dit wordt normaliter geëffectueerd met het uitvoeren van onderhoudsactiviteiten, zowel in preventieve als in correctieve zin. Het reguliere onderhoud aan de boortunnel zal uitsluitend vanuit de tunnel zelf geschieden. De verantwoordelijkheid voor voldoende onderhoud ligt ingevolge artikel 6: 174 BW bij de bezitter van de tunnel.P' Vaak is de bezitter tevens eigenaar van de tunnel, soms is dat echter een ander. Voor zover uit de openbare registers niet anders blijkt, wordt degene die daarin als eigenaar van de opstal of de grond staat ingeschreven, vermoed bezitter daarvan te zijn.325 Die bezitter kan het betreffende onderhoud 'in eigen huis' uitvoeren, of met inachtneming van het aanbestedingsrecht _326 uitbesteden. Voor wat betreft de BOT-organisatie is de zorg voor voldoende onderhoud overigens een vast onderdeel van de concessie. De concessiehouder heeft immers naast de aanleg van de voorziening, als onderdeel van de exploitatie ook het beheer daarvan op zich genomen, zonder overigens eigenaar van de voorziening te zijn.327 Het operationele beheer wordt gewoonlijk weer verder doorgecontracteerd aan de exploitant. Met name bij de op D&C-basis aangelegde werken wordt in toenemende mate ter gelegenheid van de aanbesteding naast een ontwerp en een prijsaanbieding daarop.ê" tevens een onderhoudsplan gevraagd, waarin de uitvoerende partij voorstellen heeft op te nemen op basis waarvan de door de aanbesteder geëiste technische levensduur van het object - doorgaans tachtig jaar - kan worden gehaald. Veelal wordt vervolgens gedurende een langere periode - doorgaans vijf jaar zowel het correctieve'ê" als het preventieve onderhoud door de uitvoerende partij verzorgd. Met het voorschrijven van een dergelijke relatief lange onderhoudsperiode wordt tevens beoogd de uitvoerende partij een incentive tot het gebruik van kwalitatief hoogstaande bouwstoffen te geven, hetgeen niet alleen ten goede komt aan de duurzaamheid van het bouwwerk, maar ook als gevolg heeft dat daardoor het preventieve onderhoud kan worden beperkt. Ondanks de mooie vooruitzichten kan het onder omstandigheden toch voorkomen dat de feitelijke toestand van de tunnel schade aan de omgeving, of aan de gebruikers daarvan toebrengt. De oorzaak daarvan kan zijn gelegen in achterstallig of on323. 324.

325. 326. 327. 328. 329.

Vgl. Jaassen, Naar een balans tussen theorie en praktijk, o.c. no. 3.2. In bijzondere gevallen wijst de wet zelf de aansprakelijke persoon aan. Zie artikel 6: 174, lid 2 BW. Bij erfpacht is dat de bezitter van het erfpachtsrecht, bij openbare wegen het overheidslichaam dat ervoor moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert en bij leidingen de leidingbeheerder. Artikel 6: 174, lid 4 BW. Zie paragraaf 5.1. In geval van Build Own Operate Transfer, is de concessiehouder tevens eigenaar. Zie paragraaf 5.3. Het herstellen van gebreken aan het werk zoals deze zich tijdens de onderhoudsperiode ren. Vgl. § 11 DAV 1989.

192

openba-

voldoend uitgevoerd onderhoud, danwel in oorzaken die zijn terug te voeren op het ontwerp of c. rtvoering van de tunnel. Degene die schade ondervindt zal op grond van artikel 6: 174 BW de schade kunnen verhalen op de bezitter van de opstal. Dat hoeft zoals boven gezegd niet per definitie steeds de eigenaar van de opstal te zijn. Zie omtrent de daarbij aan de orde zijnde aansprakelijkheidkwesties paragraaf 11.2. Indien de schade zich overigens voordoet binnen de met de uitvoerende partij overeengekomen onderhoudsperiode, en is veroorzaakt door een aan hem toerekenbare oorzaak, kan de opdrachtgever, met inachtneming van de overige in het contract gemaakte afspraken, de schade op de uitvoerende partij afwentelen. Veel contracten kennen daartoe vrijwaringsclausules. Omdat het niet zo hoeft te zijn dat de bezitter van de tunnel dezelfde is als de opdrachtgever, is het wellicht aan te bevelen om in een dergelijke situatie het contract met de uitvoerende partij vanaf het moment van oplevering voort te laten zetten door de bezitter.

In geval van aan de tunnel optredende schade, die onverhoopt alleen vanaf het maaiveldniveau hersteld kan worden, zal, indien sprake is van gescheiden eigendommen, met de betreffende eigenaar van het bovenliggende erf overeenstemming moeten worden bereikt over het daarvoor gebruiken van zijn eigendom. Tenzij de eigenaar van het bovenliggende erf toch al ingrijpende renovatieplannen had, zal een beroep op artikel 5:56 BW de tunneleigenaar niet veel baten.330 Het kan immers bezwaarlijk van de eigenaar van het bovenliggende erf worden gevergd dat hij zijn eigendommen ontruimt en toeziet hoe er in zijn grond een bouwput wordt geslagen. Beter ware het met de mogelijkheid dat dergelijke evenementen nu eenmaal kunnen gebeuren al ten tijde van de conditionering rekening te houden. Zie daaromtrent ook hetgeen in paragraaf 7.3.2 is opgemerkt ten aanzien van het vastlopen van de tunnelboormachine, en de noodzaak om daardoor de bovengrond te openen. Ook hier verdient aandacht dat de eigenaar niet per definitie dezelfde hoeft te zijn als de bezitter van de opstallen. Zoals bleek in paragraaf 10.2 slot, kunnen zich in tunnels gevaarvolle situaties voordoen. Aanrijdingen, brand ofvollopen met (modder)water zijn zeker niet denkbeeldig. Nog afgezien van het daar geadviseerde calamiteitenplan, en in het algemeen de zorg voor de veiligheid van degenen die van de tunnel gebruik maken, dienen de uitgangen en nooduitgangen in dergelijke situaties snel en ongehinderd bereikbaar zijn voor de hulpdiensten. Het is dus van belang dat, voor zover een en ander al niet door de eigendomssituatie wordt gedekt, de bereiêbaarheid ten minste wordt gegarandeerd door het vestigen van erfdienstbaarhedës, Daarnaast is het de taak van de bezitter van de tunnel om er op toe te zien datlde praktijk ook zo wordt ingevuld dat de bereikbaarheid daadwerkelijk gegarandeerd is.

330.

Artikel 5:56 BW: Wanneer het voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak noodzakelijk is van een andere onroerende zaak tijdelijk gebruik te maken, is de eigenaar van deze zaak gehouden dit na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan, tenzij er voor deze eigenaar gewichtige redenen bestaan dit gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen.

193

f'

11.2. Aansprakelijkheden

,,(

11.2.1.

Algemeen

In deel 3 waarin de voorbereiding van het werk is behandeld, werd reeds ingegaan op de wijze waarop de eigenaren c.q. opstalhouders van respectievelijk ondergrondse en 'bovengrondse bebouwing rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. De noodzaak daartoe blijft vanzelfsprekend ook na voltooiing van de tunnel bestaan. Daarom zal vaak al in de conditioneringsfase een regeling worden getroffen ten behoeve van de beheerfase. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan beperking van de gebruiksmogelijkheden van de bovengrond. Eén van de zaken die daarbij normaliter ook aan de orde komt, is de wederzijdse aansprakelijkheid van de respectievelijke eigenaren en opstalhouders. Naast de aansprakelijkheden die samenhangen met de eigendom respectievelijk het opstalrecht, zal de beheerder van de tunnel geconfronteerd kunnen worden met de aansprakelijkheid van en jegens de gebruikers van de tunnel. Bij spoorwegtunnels zullen dit de spoorvervoerders zijn waarmee de beheerder van de spoortunnel een contractuele relatie heeft, zodat hierbij in beginsel contractuele aansprakelijkheid aan de orde zal zijn. Bij wegtunnels zal sprake zijn van 'anonieme' gebruikers, waardoor de eventuele aansprakelijkheid bij het ontstaan van schade een delictuele zal zijn. In paragrafen 11.2.2 en 11.2.3 komen zowel de civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens andere eigenaren c.q. opstalhouders als ook die jegens de gebruikers van de tunnel aan de orde. De bestuursrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid blijven in beginsel buiten beschouwing.

van die kwaliteit eisen kunnen stellen aan de voorwaarden voor de vestiging van een opstalr, ~ten behoeve van de tunnel. In de omgekeerde situatie zal juist de opdrachtgever, als eigenaar van de grond en de tunnel, eerder eisen kunnen stellen aan het opstalrecht voor bovengrondse bebouwing en aan de aansprakelijkheid daarvoor. Overigens bleek dat de opdrachtgever, indien hij geen eigenaar is, in de onderhandelingen wel het wapen van de onteigening achter de hand heeft. Indien de eigenaar van de grond - en de daarop gebouwde opstallen - te vergaande eisen stelt, kan de opdrachtgever pogen om door middel van onteigening de gunstiger positie van eigenaar van de grond te verwerven. Duidelijk is echter dat de opdrachtgever zal moeten aantonen dat de voorwaarden van de grondeigenaar ook naar objectieve maatstaven niet acceptabel zijn en dat er een noodzaak is tot onteigening.P! Opmerking verdient verder dat de zakenrechtelijke positie van partijen het wettelijke aansprakelijkheidsregime bepaalt dat als uitgangspunt dient bij de contractuele regeling van de aansprakelijkheid in de beheerfase. Alhoewel dus de zakenrechtelijke uitgangspositie belangrijk is, moet niet worden vergeten dat de uiteindelijke regeling van gebruik en aansprakelijkheid in de beheerfase ook het resultaat van onderhandelingen is. Niet zelden zal er bij de bouw van een tunnel een overeenkomst worden gesloten tussen de opdrachtgever en bijvoorbeeld een gemeente waarin beide partijen toezeggingen doen en een bijdrage leveren aan de totstandkoming van het project. Bijvoorbeeld door percelen grond in te brengen of door een financiële bijdrage te leveren. Veelal zal in het kader van een dergelijk project niet alleen een tunnel worden gerealiseerd.F' maar worden tegelijkertijd ook andere voorzieningen en infrastructuur aangepast. Zo kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het doen aansluiten van een metrotunnel en -station op een spoortunnel en -station. 11.2.3.

11.2.2.

Aansprakelijkheden

en bescherming van belangen

Eigendom bezien vanuit de beheerfase

Bij de regeling van gebruik en aansprakelijkheid door de beheerder van de tunnel en de gerechtigde tot (de opstallen op) de bovengrond zal het uitgangspunt voor de beheerder van de tunnel zijn dat de constructie, de veiligheid en de ongestoorde exploitatie van de tunnel dienen te worden gewaarborgd. Uitgangspunt van de gerechtigde tot de bovengrond zal zijn dat hij zo weinig mogelijk hinder (trillingen, geluid) en schade (bijvoorbeeld verzakkingen door inklinken van de grond boven de tunnel) wil ondervinden. Bovendien zal de gerechtigde tot de bovengrond zo min mogelijk beperkt willen worden in zijn gebruik van de grond. Als gezegd, worden gebruik en aansprakelijkheid voor de beheerfase vaak al geregeld in de conditioneringsfase. In dit kader kan worden opgemerkt dat de regeling van gebruik en aansprakelijkheid voor de beheerfase in niet onaanzienlijke mate wordt beïnvloed door de zakenrechtelijke positie van partijen in de conditioneringsfase. In deel 3 is reeds gebleken dat degene die in de conditioneringsfase eigenaar van de grond is een sterke positie inneemt. De grondeigenaar zal bijvoorbeeld op grond 194

In de beheerfase kunnen een aantal verschillende uitgangssituaties worden onderscheiden die bepalend zijn voor de op te leggen gebruiksbeperkingen en de daarbij aan de orde zijnde aansprakelijkheden. De volgende drie situaties worden hier belicht: 1. de eigenaar van de tunnel is ook eigenaar van de grond, terwijl er nog geen opstallen op of in de grond zijn gebouwd; 2. de tunnel is gebouwd onder reeds bestaande opstallen, terwijl er door vestiging van een opstalrecht gebruiksbeperkingen zijn vastgelegd; t

t~

331. Zie hiertoe paragraaf 7.4.2. 332. Vgl. paragraaf3.l.

195

3. de tunnel is gebouwd in de grond van een ander, terwijl ar geen opstalrecht (of ander zakelijk recht) is gevestigd in verband met de run, 1.333 Ad sub I Zoals gezegd bestaat de mogelijkheid dat de eigenaar van de tunnel ook eigenaar van de grond is, terwijl de bovengrond nog onbebouwd is.334 De opdrachtgever heeft daardoor een grote vrijheid om het gebruik van de bovengrond voor de toekomst te regelen en daarmee de kans op het ontstaan van aansprakelijkheid en schade te beperken. De gebruiksmogelijkheid van de bovengrond kan zelfs op zodanige wijze worden beperkt dat geen enkele bebouwing wordt toegestaan. Maar aangezien de behoefte om ondergronds te bouwen vaak juist wordt ingegeven door het feit dat hierdoor een 'dubbele gebruiksmogelijkheid' voor de grond ontstaat, zal de eigenaar van de tunnel en de grond onder omstandigheden toch bebouwing toestaan. Door de vestiging van een opstalrecht voor de bovengrondse opstallen kunnen beperkende voorwaarden worden gesteld om op die manier de toegankelijkheid en de veilige exploitatie van de tunnel en de overige delen van de (spoor)weg te waarborgen. Zo wordt in de praktijk wel de voorwaarde gehanteerd, dat de opstalIer bevoegd is om op de tunnel te bouwen, mits de bebouwing geschiedt overeenkomstig een door de eigenaar van de grond en de tunnel voorafgaand schriftelijk goedgekeurd bestek, plattegrond- en bouwtekeningen en mits de bebouwing conforrn de hiervoor beschreven plannen wordt gerealiseerd. In vervolg hierop kan worden bepaald dat wijziging in de bouw of wijziging van de opstallen na oplevering, als ook het feitelijk gebruik (!) vooraf moet worden goedgekeurd door de grondeigenaar. Hieruit vloeit dan vervolgens logisch voort dat ook voor verwijdering en afbraak van de opstallen voorafgaande toestemming van de grondeigenaar vereist is. Dergelijke bedingen kunnen vervolgens nader worden uitgewerkt door expliciet aan te geven aan de hand van welke uitgangspunten de grondeigenaar de bouwplannen kan toetsen. Als toetsingscriterium kan bijvoorbeeld de absolute veiligheid en het : onbelemmerd gebruik van de weg of van de spoorbanen worden gehanteerd, waarbij de beoordeling geschiedt vanuit de op dat moment geldende (spoorweg)wetgeving. Verder kan dit worden aangevuld met technische specificaties die de tunnel/grondeigenaar bij de toetsing van de bouwplannen kan laten meewegen. Hierbij

333.

334.

In paragraaf 7.2.5 is geconcludeerd dat het opstalrecht zich in het kader het ondergronds bouwen het beste leent voor de regeling van het gebruik van tunnel of van bovengrondse opstallen. Daarom wordt voor de bespreking van het gebruik in de beheerfase ervan uitgegaan dat één en ander is geregeld door middel van een opstalrecht. Dit sluit vanzelfsprekend niet uit dat daarnaast andere zakelijk rechten of bijvoorbeeld een kwalitatieve verplichting kunnen zijn gevestigd. In casu doet zich tijdens de bouw ook het probleem niet voor dat schade kan ontstaan aan bovengrondse opstallen, terwijl de opdrachtgever daarnaast steeds de mogelijkheid heeft zich van bovenaf toegang te verschaffen tot de tunnel, zonder daartoe bovengrondse opstallen te hoeven verwijderen.

196

~.

i

• te

•

•

•

•

is onder an/' ''"e bepalend hoe diep de tunnel ligt in relatie tot de bovengrond. Daarnaast k•.. gedacht worden aan de maximale toegelaten belasting van het dak van de tunnel en van de tunnel zelf. Niet uitgesloten is bovendien dat reeds bij de bouw van de tunnel op bepaalde plaatsen voorzieningen zijn aangebracht waardoor deze zich meer lenen voor bebouwing dan andere. Om de nakoming van dergelijke gebruiksbeperkingen af te dwingen, kan aan de niet-nakoming daarvan de sanctie van opzegging van het opstalrecht worden verbonden. Deze sanctie is in die zin 'aantrekkelijk' voor de eigenaar van de grond omdat door de opzegging het opstalrecht eindigt en dientengevolge de eigendom van opstallen op hem overgaat. Hierdoor krijgt de eigenaar de beschikking over de litigieuze opstallen en kan hij maatregelen treffen om de verboden maatregelen te verhinderen of ongedaan te maken. In de akte waarbij het opstalrecht wordt gevestigd, kan derhalve worden bepaald dat het opstalrecht, - bij deurwaardersexploit - kan worden opgezegd als een verboden gebruik na sommatie wordt voortgezet of als bebouwing zonder voorafgaande toestemming wordt gerealiseerd. Verder kan gedacht worden aan het opnemen van de mogelijkheid tot opzegging in het geval dat het opstalrecht aan een nieuwe opstalIer wordt overgedragen zonder dat alle gebruiksbeperkingen mee over worden gedragen. Overigens is het nog maar de vraag ofin de praktijk snel tot daadwerkelijke opzegging van het opstalrecht zal worden overgegaan. Het is niet onwaarschijnlijk dat de grondeigenaar, alvorens het opstalrecht op te zeggen oftegelijkertijd met de opzegging, voor de rechter in kort geding nakoming van de opstalvoorwaarden of een verbod van de omstreden activiteiten zal vorderen. Dit enerzijds omdat aan de opzegging steeds een termijn verbonden zal zijn gedurende welke de opstalIer nog door kan bouwen, terwijl anderzijds bij kort geding ook een verbod op een dreigende handeling kan worden gevorderd. Voorkomen is ook hier beter dan genezen! Door het verbinden van dergelijke voorwaarden aan de te realiseren bebouwing wordt de kans op schade ten gevolge van die bebouwing beperkt. Door de bouwactiviteiten zou echter, ondanks de nodige beperkingen en voorzorgsmaatregelen, schade kunnen ontstaan aan de tunnel. Niet alleen de directe schade aan de tunnel kan hierbij aanzienlijk zijn, maar ook de gevolgschade die daaruit kan voortvloeien. Denkbaar zijn scenario's als het geheel of gedeeltelijk insto~en van de tunnel of het vol water lopen van de tunnel, terwijl daarin nog treinen of afIto's aanwezig zijn. Opmerking verdient hierbij dat de directe schade aan de tunnel door de bovengrondse bouwer wel onder een door hem te sluiten CAR-verzekering zou kunnen worden gedekt.ê" maar dat de gevolgschade niet of slechts beperkt verzekerbaar is. In de praktijk kan de eigenaar van de tunnel daarom geconfronteerd worden met het

335. Overigens is dit nog maar de vraag omdat het herstel van de schade aan de tunnel waarschijnlijk vele malen meer zal kosten dan de waarde die de te bouwen opstal vertegenwoordigt.

197

verzoek van de potentiële bouwer om de gevolgschade te limiteren, waarbij dan ook het argument wordt gebruikt dat de bouwactiviteiten zone iimitering niet verzekerbaar zouden zijn. Limitering van aansprakelijkheid voor de gevolgschade door een contractuele regeling tussen de tunnel eigenaar en de - potentiële - bouwer van de opstallen op de bovengrond is echter niet goed denkbaar, omdat naar het zich laat aanzien de gevolgschade voor een groot deel zal bestaan uit de schade die wordt geleden door de gebruikers van de tunnel.

'" "t.

%

Enerzijds kan niet van de tunneleigenaar gevergd worden dat hij de gevolgschade van de gebruikers van de tunnel, namelijk voor het deel dat de limiet overschrijdt, voor zijn rekening neemt, anderzijds is er het argument dat de eigenaar van de tunnel, in het bijzonder bij gebruikers waarmee hij geen contractuele relatie heeft helemaal niet in staat is de rechten van deze derden in te perken.

In beide gevallen is de tunnel gerealiseerd onder reeds bestaande opstallen en zijn er gebruiksbeperkingen vastgelegd. Het zal duidelijk zijn dat de partij die in de conditioneringsfase c.q. op het moment van het vastleggen van de gebruiksbeperkingen eigenaar is van de ondergrond hierin de meest gunstige positie heeft en in belangrijke mate kan bepalen welke gebruiksbeperkingen aan de andere partij worden opgelegd.

Voor zover er sprake zou kunnen zijn van een limitering van aansprakelijkheid van de bouwer van de bovengrondse opstallen zou een dergelijke limitering gebaseerd dienen te zijn op de artikelen 6:109 of6:110 BW Artikel 6:109 BW ziet op de discretionaire bevoegdheid van de rechter om de wettelijke schadevergoedingsplicht te matigen indien toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Artikel 6: 110 BW ziet op de mogelijkheid om bij Algemene Maatregel Van Bestuur bedragen vast te stellen waarboven de aansprakelijkheid zich niet zou uit strekken, dit om de aansprakelijkheid niet te laten uitstijgen boven hetgeen redelijkerwijs door verzekering kan worden gedekt.è" Vooralsnog lijkt mij hiervan echter nog geen sprake te zijn. De keerzijde van de aansprakelijkheid van de potentiële bouwer van bovengrondse opstallen is de aansprakelijkheid van de eigenaar van de tunnel, voor zover daarop geen uitzondering is gemaakt. Deze aansprakelijkheid zal in de beheerfase normaliter worden beheerst door artikel 6: 174 BW Dit artikel bepaalt dat de bezitter van een opstal risico-aansprakelijk is voor de opstal, waarbij in lid 3 een opstal wordt gedefiniëerd als een gebouw of een werk dat duurzaam met de grond is verenigd .. Denkbaar is bijvoorbeeld dat door instorting of verzakking van de tunnel de opstallen op de bovengrond verzakkken. Ad sub 2 Een tweede situatie die zich in de beheerfase kan voordoen, is die waarin de tunnel gebouwd is onder reeds bestaande opstallen, terwijl er door vestiging van een opstalrecht gebruiksbeperkingen zijn getroffen.

336.

ZieT&C (Oosterveen) aant 2 e.v. bij art. 109 Boek 6 BW: de draagkracht van partijen is in art. 6: 1 09 BW één van criteria aan welke meespelen bij de beantwoording van de vraag of de rechter kan limiteren. Het bestaan van een financiële draagkracht bij de bezitter van een tunnel kan m.i. echter geen grond zijn om schade waaraan hij part noch deel heeft voor zijn rekening te laten zijn. Zie ook 6: 110 BW dat ruimte laat om verschillende bedragen voor onder meer verschillende soorten gebeurtenissen en schades vast te stellen.

198

Hieronder valt bijvoorbeeld de situatie dat de beheerder van de tunnel eigenaar is van de onder; nd terwijl voor de bovengrondse opstallen een opstalrecht is gevestigd. Deze situatie kan zich mogelijk voordoen nadat de opdrachtgever in de conditioneringsfase grond en opstallen heeft onteigend en naderhand ten behoeve de oorspronkelijke eigenaar een opstalrecht heeft gevestigd voor de bovengrondse opstallen.P? Ook is denkbaar dat de oorspronkelijke eigenaar alleen een opstalrecht vestigt voor de tunnel en zelf eigenaar blijft van de grond en de bovengrondse opstallen.

t

,

Desalniettemin meen ik dat, ondanks de oorspronkelijke uitgangspositie, de gerechtigden tot boven- en ondergrondse opstallen een gemeenschappelijk belang hebben. Namelijk het voorkomen van hinder en schade aan beider opstallen. Gezien dit gegeven zullen er, afhankelijk van de concrete omstandigheden, in overleg tussen partijen toch wederzijds aanvaardbare gebruiksbeperkingen worden vastgesteld. Als een grondeigenaar onredelijke eisen stelt ten aanzien van de vestiging van een opstalrecht voor de tunnel kan de opdrachtgever alsnog onteigenen. Overigens acht ik het verdedigbaar dat het, in elk geval met het oog op toekomstige bebouwing, redelijk kan zijn dat aan de bovengrondse gerechtigde meer beperkingen worden gesteld dan aan de gerechtigde tot de tunnel. Dit, omdat als de tunnel eenmaal gereed is er verder weinig ingrepen in de tunnel of onmiddellijke omgeving meer zullen plaatsvinden. Ten aanzien van de bovengrond geldt echter dat deze 'open' is in die zin dat daarop zodanige nieuwe bebouwing kan worden gerealiseerd dat hierdoor de tunnel en de veilige exploitatie daarvan in gevaar kan komen. Voor de opstallen die bij de bouw van de tunnel zijn gehandhaafd, kunnen mijns inziens bij vestiging van het opstalrecht grotendeels dezelfde gebruiksbeperkingen worden opgelegd als hierboven onder Ad sub 1 beschreven. Dat wil zeggen dat, om schade te voorkomen, geen bebouwing mag worden toegevoegd of geen afbraak of wijziging van feitelijk gebruik mag plaatsvinden zonder to~stemming van de grond- c.q. tunneleigenaar. Ook hier is uitgangspunt dat de veiljgheid en de onge, hinderde exploitatie dienen te worden beschermd. . Waar in de onder Ad sub 1 beschreven situatie het voornaamste risico was dat bij de bouw van de bovengrondse opstallen schade zou kunnen ontstaan aan de tunnel is hier precies het omgekeerde aan de orde. Bij de bouw van de tunnel dient namelijk

• 337.

Zie paragraaf7.2.2.

199

Waarschijnlijk kan de tunnelbeheerder om bovengrondse bebouwing te verhinderen - in geval he en spoortunnel betreft - een beroep doen op art. 15 RDHL. Hierboven is betoogd dat de omschrijving van voornoemd artikel nadrukkelijk ook op werken boven de spoorweg ziet. Toch kunnen hierbij vraagtekens worden gezet aangezien de eigenaar van de tunnel voor zichzelf op deze wijze, via publiekrechtelijke weg bereikt, wat hij zijn wederpartij via de privaatrechtelijke weg heeft ontzegd. Hetzelfde geldt in geval van metrotunnels (art. 15 Metroreglement) en wegverkeertunnels (art. 5 Rijkswegenreglement ).

het ontstaan van schade aan de bovengrondse opstallen te worden vermeden. Hierbij kan vooral gedacht worden aan verzakkingen van 1 aande opstallen waardoor aansprakelijkheid ex artikel 6: 162 BW kan ontstaan. Dit door de bouw ontstane effect kan ook in de beheerfase nog doorwerken.è"

Ad sub 3 Een laatste situatie die zich in de beheerfase kan voordoen is die waarin er geen opstalrecht ten behoeve van de tunnel is gevestigd, terwijl de tunnel wel is gebouwd in de grond van een ander.

11.2.4. Reeds eerder werd opgemerkt dat het onzeker is of, wanneer gebouwd wordt zonder toestemming van de grondeigenaar, de eigenaar van de in- en uitgangen van de tunnel zich op grond van horizontale natrekking eigenaar van de gehele tunnel kan achten.ê'" Daarbij werd ook aangegeven dat het, gezien deze onzekerheid, niet uitgesloten is te achten dat de verschillende eigenaren van de grond aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden voor gebreken aan de tunnel. Wellicht zal de rechter in een dergelijk geval, evenals voorheen in geval van leidingnetten is geschied, vanwege de hierboven aangeduide gevolgen in het kader van de aansprakelijkheid voor de tunnel in de beheerfase concluderen dat er sprake is van horizontale natrekking.

In 7.4.5. is, in het kader van de onteigening, betoogd dat gebruiksbeperkingen niet alleen dienen te gelden voor de recht boven de tunnel gelegen gronden doch ook voor een strook grond gelegen aan weerszijden van de tunnel. De breedte van een dergelijke strook zou dan samen dienen te vallen met de in paragraaf 2.2 genoemde zettingstrog. Deze situatie is ook vanuit de beheerfase gezien de meest wenselijke, aangezien hiermee wordt bereikt dat de nabije omgeving van de tunnel onderworpen is aan gebruiksbeperkingen, waardoor enerzijds de tunnel beschermd wordt, terwijl anderzijds het risico wordt gereduceerd dat hinder (artikel 5:37 jQ 6:162 BW; zoals trillingen, geluid, verzakkingen) ontstaat aan naburige erven welke in beginsel niet aan gebruiksbeperkingen kunnen worden onderworpen .

Een dergelijke situatie, het bezitten van een tunnel in andermans grond zonder dat daarvoor een zakelijk recht is gevestigd, kan voortvloeien uit een voorbereidingsfase waarin de tunnelbouwer zich op grond van artikel 5:21 lid 2 BW op het standpunt heeft gesteld, dat dit bouwen zo diep onder de oppervlakte plaatsvindt dat de grondeigenaar er geen belang bij heeft bij zich te verzetten. Daaruit dient dan logischerwijs de conclusie te volgen, dat de opdrachtgever redelijkerwijs ook geen beperkingen kan stellen ten aanzien van het beheer en gebruik van de bovengrondse opstallen. Namelijk als er geen belang is bij verzet, zal er ook geen belang zijn bij gebruiksbeperkingen: de belangen van de bovengrondse en ondergrondse eigenaar raken elkaar niet. Voor de bouw van toekomstige opstallen zou dit anders kunnen zijn.

•

Een situatie waarin er geen regeling is ten aanzien van de gebruiksbeperkingen kan namelijk in de beheersituatie problemen opleveren, indien er op de bovengrond bebouwing plaatsvindt waartegen de beheerder van de tunnel zich zou willen verzetten met het oog op de veiligheid van de tunnel. Immers hij heeft in de voorfase het standpunt ingenomen dat het onder- en bovengrondse gebruik elkaar niet raakt, terwijl hij in de beheerfase bij zijn verzet tegen bepaalde bovengrondse bebouwing het tegenovergestelde verdedigt. Dit zou hem dan tegengeworpen kunnen worden.

338. Zie hetgeen in paragraaf 2.2 is opgemerkt over de zogenaamde zettingstrog, waarbij sprake is van een inklinking van de ondergrond. 339. Zie paragraaf 6.3.2.

200

Naburige erven

11.2.5.

f

Aansprakelijkheid

voor trillingen

Tijdens exploitatie kan blijken dat, ondanks daartoe in de bouwfase getroffen voorzieningen, de bewoners van bovengrondse opstallen en naburige erven nadeel ondervinden van trillingen die ontstaan bij gebruik van de tunnel. De technische oplossingen die in dit geval mogelijk zijn vallen buiten het bereik van dit preadvies. Hierbij ligt het voor de hand dat er eerder technische maatregelen worden genomen aan de bovengrondse bebouwing dan aan de tunnel zelf die immers van buiten niet of nauwelijks meer te bereiken is. Een probleem in verband met trillingshinder is dat er geen wettelijke normering bestaat. Om de aansprakelijkheden te bepalen zal dus worden uitgegaan van de algemene normen van artikel 5:37 jQ6:162 BW Als gevolg hiervan, zal het, indien er sprake blijkt te zijn van trillingshinder, niet op voorhand du\~elijk zijn of deze hinder zodanig is dat er sprake is van een onrechtmatige damt:, van de tunnelbeheerder.

• 201

11.L. o.

Aansprakelijkheid

van de tunnelbeheerder jegens gebruikers

Tunnels ten behoeve van spoorwegvervoer Op grond van richtlijn 91/440/EEG34o is er in Nederland een scheiding gemaakt tussen het beheer van de spoorweginfrastructuur en de exploitatie van vervoersdiensten. Zo is het beheer en de (economische) eigendom van de Nederlandse railinfrastructuur ondergebracht bij NS Railinfrabeheer BY. De toedeling van vervoerscapaciteit op deze infrastructuur geschiedt door Railned BV, terwijl de verkeersleiding een taak is van NS Verkeersleiding BY. Deze rechtspersonen fungeren als taakorganisaties van de Staat en worden volledig door de Staat gefinancierd. Elke vervoerder die, nadat hij een exploitatievergunning heeft verkregen van de Minister van Verkeer en Waterstaat, wil deelnemen aan het spoorwegverkeer op de Nederlandse railinfrastructuur, dient hiertoe een overeenkomst te sluiten met de voornoemde drie taakorganisaties. Het betreft hier de zogenaamde toegangsovereenkomst. In de bij deze overeenkomst horende algemene voorwaarden is ook een aansprakelijkheidsregeling opgenomen die de verhouding tussen onder andere de beheerder van de railinfrastructuur en de vervoerder beheerst. Tot de desbetreffende infrastructuur behoren vanzelfsprekend ook de spoortunnels. De voornoemde aansprakelijkheidsregeling volgt in beginsel de regels van het gemene recht, met dien verstande dat wordt bepaald dat schade die niet in direct verband staat met het schadevoorval niet verhaalbaar is. Dit laatste tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de veroorzaker van de schade. In dat geval wordt de indirecte schade verhaalbaar. Het zal duidelijk zijn dat bovengenoemde verhoudingen dienen te worden beschouwd in het kader van de relevante wetgeving, zoals bijvoorbeeld de Spoorwegwet. Tunnels ten behoeve van metrovervoer Uit een quick-scan blijkt dat de bezitter van een tunnel veelal ook de enige gebruiker daarvan is. In dit geval doet zich dus geen aansprakelijkheidsverhouding voor. Tunnels ten behoeve van wegvervoer In tegenstelling tot bij het spoorvervoer is de relatie tussen de beheerder van de weg c.q. de beheerder van een tunnel en de gebruikers niet contractueel geregeld. In geval van schade dient derhalve de weg van de delictuele aansprakelijkheid te worden bewandeld.

340. Richtlijn van de Raad van 29 juli 1991 betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap, PB EG nr. L 237/25.

202

11.3. Einde "'an het beheer 11.3.1.

Technische levensduur

Aan alles komt een eind. Zo ook aan de technische levensduur van tunnels, die door gaans op zo'n 80-100 jaar wordt gesteld. Over die verwachting valt bij boortunnels nog wel het één en ander te zeggen. Zoals in paragraaf 2.2 reeds bleek worden boor tunnels samengesteld uit betonnen segmenten. Die segmenten hebben op zich uiteraard voldoende potentie om de beoogde levensduur te halen. Anders is het gesteld met de waterkerende profielen tussen de segmenten. Deze worden doorgaans uitgevoerd in rubber of er wordt een andere substantie toegepast, waarvan thans al gezegd kan worden dat het dubieus is ofhet de gewenste levensduur zal kunnen halen. Daar ligt een toekomstig probleem, omdat de verbinding te zijner tijd poreus en waterdoorlatend kan worden, en de vervanging van die verbinding op dit moment, qua technische mogelijkheden, nog niet realiseerbaar is. Maar dat terzijde. Zodra het geplande gebruik van de tunnel niet meer mogelijk is en er ook verder geen alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn, zal de eigenaar niet slechts het gebruik van de tunnel willen staken, maar voorts afstand willen doen van zijn eigendom. Voor de hand ligt dat alsdan de eigenaren en/ofbezitters van de bovengrondse opstallen en/ofterreinen, voor zover de eigendom van de tunnel niet op hen overgaat, zullen eisen dat zij ook na de beëindiging van het gebruik geen last zullen hebben van de aanwezigheid van de tunnel. Welke mogelijkheden zijn er: a. De stand van de techniek laat thans (nog) niet toe de geboorde tunnels te vernieuwen en daardoor de levensduur te verlengen. Tevens is het technisch (nog) niet mogelijk de tunnel te verwijderen en de resterende bouwput vol te storten opdat zettingen van de bovengrond worden uitgesloten. Het in oude staat terug brengen van de bodem is derhalve niet mogelijk. b. De technische mogelijkheid bestaat de tunnel af te sluiten en met het oog op de omgeving van binnen uit minimaal in stand te houden. Dit zou betekenen dat de bestaande rechtsverhoudingen ongewijzigd kunnen blijven en dat de eigenaar van de tunnel verder de voortdurende zorg voor de tunnel behoudt. c. De technische mogelijkheid bestaat de tunnel vol te storten (dämmeren), waardoor deze welis~aar niet meer ~ebruikt kan worden maar ~aid.oor ook het risico dat de omgevmg met nadelige gevolgen van de aanweziglïeid van de tunnel wordt geconfronteerd (alsnog optredende zettingen of anderszins) wordt geminimaliseerd. Indien de bovenliggende eigenaren daarna op enig moment de ondergrond ter plaatse van de tunnel wensen te benutten, zal alsdan per geval aan de hand van de plaatselijke situatie (diepte ligging, bodemgesteldheid en/of omgevingskenmerken) moeten worden beoordeeld of en in hoeverre de aanwezigheid van de volgestorte tunnel niet toch een blijvende beperking voor de (ontwikkelingsmogelijkheden van de) bovengrond oplevert.

203

11.3.2.

Beëindigingscondities

Gelet op zowel de voortschrijdende technische alsook de (stede-) bouwkundige ontwikkelingen zullen in de regel bij de aanleg van boortunnels geen sluitende afspraken worden gemaakt over de wijze van c.q. de condities waaronder de beëindiging van de privaatrechtelijke regeling kan plaatsvinden. Volstaan wordt veelal met het vastleggen van de bereidheid van partijen om te overleggen over de herziening van de rechtsverhouding en wederzijdse verplichtingen indien en zodra de tunnel niet meer (kan) wordt(en) gebruikt. Door deze weg te kiezen is overeenstemming nodig om tot beëindiging te komen en zijn op dit onderhandelingsproces de gebruikelijke rechtsregels van toepassing. Bovendien hoeft dan niet reeds ten tijde van de aanleg te worden ingeschat onder welke condities en tegen welke prijs de tussen partijen bestaande rechtsverhouding kan worden gewijzigd, terwijl de eventuele wijziging wellicht nog een eeuw op zich laat wachten.

11.3.3.

recht. Met andere woorden: de nieuwe partij zal zich volledig aan de gemaakte afspraken hel 1te conformeren. In geval één van de partijen een voorkeursrecht tot overname van het opstalrecht wenst op te nemen kan dat in het algemeen zonder bezwaar worden overeengekomen. Het verdient aanbeveling dan wèl te bedingen dat dit voorkeursrecht er niet toe leidt dat de tunneleigenaar verplicht is aan de overdracht mee te werken, indien partijen het over de voorwaarden niet eens kunnen worden. In geval van meerdere bovenliggende eigenaren ligt het vestigen van een voorkeursrecht overigens niet in de rede: dit werkt rechtsongelijkheid in de hand.

Overdracht eigendom tunnel

Ook voordat de (technische) levensduur van de tunnel ofvan de daarboven gelegen opstallen is beëindigd, kan het gewenst zijn de eigendom daarvan aan een andere partij over te dragen. Overdracht kan plaatsvinden van: 1. het recht van opstal tot het hebben en gebruiken van de ,tunnel, als ook van 2. de eigendom van de grond met daarin gelegen de tunnel, onder bezwaar van recht van opstal ten behoeve van bovenliggende bebouwing. In geval dat sprake is van meerdere bovenliggende percelen - meerdere eigenaren dus - is het aan te bevelen in de privaatrechtelijke regeling terzake geen blokkeringsregeling op te nemen, in die zin dat aan de andere partijen dan de tunneleigenaar het recht wordt gegeven een eventuele overdracht te blokkeren. De positie van de eigenaren van de bovenliggende opstallen wordt hierdoor niet onredelijk nadelig beïnvloed nu de aansprakelijkheid voor de tunnel en het gebruik daarvan op de nieuwe tunnelbezitter overgaat. Bovendien zal voor een gewijzigd gebruik van de tunnel doorgaans tevens wijziging van het vigerende bestemmingsplan nodig zijn,341 waartegen de gebruikelijke administratieve rechtsgang open staat en op grond waarvan ook planschadec1aims kunnen worden ingediend. Ook eigendomsoverdracht waarbij de tunneleigenaar dezelfde blijft maar bijvoorbeeld het recht van opstal van de bovenliggende bebouwing van eigenaar wisselt is, op identieke gronden, eveneens zonder bezwaar mogelijk. Het zal duidelijk zijn dat in het opstalrecht zodanige waarborgen moeten worden geschapen dat de overdracht geen wijziging brengt in de vigerende afspraken zoals overeengekomen tussen de oorspronkelijke grondeigenaar en de oorspronkelijke houder van het opstal-

341.

'1

!.f

t

Thans is het bijvoorbeeld gebruikelijk om voor de spoorweg een apart lintvormig bestemmingsplan 'spoorwegdoeleinden ' te maken, dat ziet op het terrein dat door de feitelijke spoorweg, inc1usief talud wordt ingenomen.

204

205

-~-

DEEL 6.

"1'

.ûTBESCHOUWING

Omdat het preadvies een breed scala aan problemen aan de orde stelt zal ik als sluitstuk deel voor deel nogmaals een aantal conclusies, belangrijke punten van discussie of voorgestelde wetswijzigingen de revue laten passeren. DEEL 2

f

i'

i

f

j !

f~

,

I

1 f; f:

If ~

Bij ondergronds bouwen levert de uitvoerende partij bij voorkeur een bijdrage aan de totstandkoming van het technisch ontwerp van de vanuit de ondergrond te realiseren holle ruimte. De bouworganisatievormen waarbij de uitvoerende partij in het ontwerpproces kan worden betrokken zijn o.a. Bouwteam, D&C, Turnkey en BOT. Bouwteam lijkt, net als Turnkey, een voor ondergronds bouwen minder geschikte vorm te zijn. Bouwteam, omdat de vooronderstelde voordelen daarvan niet volledig tot hun recht komen, terwijl de nadelen blijven bestaan. Turnkey, omdat de ondergrondse bouwprojecten daarvoor te complex zijn. Goede mogelijkheden bieden D&C en BOT. Deze laatste vorm overigens alleen als sprake is van voldoende rendementperspectief voor private financiers. Voor wat betreft de toepasselijke contractvormen wordt een driedeling aangebracht, waarbij de invalshoeken 'opbouw', 'inhoud' en 'methode van prijsbepaling' aan de orde komen. Qua opbouw is het vanwege de mate van interactie aan te bevelen om het geboorde gedeelte en de conventioneel te bouwen delen in één uitvoeringspakket onder te brengen. Qua inhoud wordt geconcludeerd dat er voor wat betreft D&C/Ttirnkey nog geen Nederlandse standaardvoorwaarden voorhanden zijn. Inmiddels zijn daartoe wel de nodige initiatieven genomen. Om te voorkomen dat meer dan één set Nederlandse standaardvoorwaarden wordt samengesteld, wordt aanbevolen om de verschillende initiatieven af te stemmen. Bij de bepaling van de methode van prijsbepaling blijkt de vraag of het uiteindelijke contract met de uitvoerende partij een lump-sum karakter kan krijgen af te hangen van de 'compleetheid, eenduidigheid en juistheid van de uitgangspunten' ten tijde van het totstandkomen van de overeenkomst. In verband daarmee wordt voorgesteld om parallel aan de opstelling van de standaardvoorwaarden de nodige zorg te besteden aan de ontwikkeling van een prestatiebestek waarin systematisch wordt omgegaan met de aspecten 'functionele specificaties', 'technisc~e eisen' en 'omgevingsrandvoorwaarden'. In het verlengde daarvan zou kunnen ~orden onderzocht of de EPCM-vorm kan worden ondergebracht in een standaardcontract, Waar het de te hanteren aanbestedingsprocedure betreft wordt voorgesteld om bij de aanbesteding van opdrachten waarbij ontwerp en bouw aan de orde is, en waarbij van de inschrijvers ten behoeve van de inschrijving een ontwerpinspanning wordt gevraagd, standaard te komen tot een beperking van het aantal inschrijvers en een dergelijke regeling vast te leggen in de eerstvolgende versie van het VAR-EG 1991. Indien van de inschrijvers een 'kostbare' inspanning wordt gevraagd, wordt 207

gepleit voor het geven van een met de inspanning overeenkomende kostenvergoeding. Nu er op het gebied van boortunnelbouw nog geen gangbare aanbestedingspraktijk in Nederland bestaat, is het nog mogelijk om een gezamenlijke aanbestedersvisie terzake van de toe te passen selectiecriteria te formuleren, opdat de verschillende aanbestedende diensten voor het aantrekken van dezelfde soort uitvoerende partijen vergelijkbare eisen stellen. Voorgesteld wordt om in onderlinge afstemming met de betrokken aanbestedende diensten tot een beleidsconvenant terzake te komen.

De onteigenio« heeft tot gevolg dat het volledige eigendomsrecht vrij van alle lasten en rechte Jp de onteigenaar overgaat. Bij aanleg van een geboorde tunnel zal dikwijls met een minder ingrijpende aantasting van het eigendomsrecht kunnen worden volstaan. Voldoende is in veel gevallen dat ten behoeve van de opdrachtgever een opstalrecht wordt gevestigd. Voorgesteld wordt de Onteigeningswet zodanig te wijzigen dat de mogelijkheid ontstaat dat de onteigening in bepaalde gevallen slechts leidt tot vestiging van een beperkt recht. Dit is echter alleen zinvol wanneer tevens een aantal andere wetten worden aangepast waarin ook regelingen terzake van gebruiksbeperkingen zijn opgenomen.

DEEL 3

DEEL 4 Voordat met de daadwerkelijke realisering van het werk wordt begonnen zal de op drachtgever ervoor hebben te zorgen dat de voor de opzet van het werk benodigde vergunningen zijn verleend en dat de uitvoerende partij kan beschikken over het terrein of het water, waarop ofwaarin het werk moet worden uitgevoerd. De opdrachtgever zal, voor zover hij zich nog geen rechthebbende op het werkterrein kan noemen, daartoe vooraf de nodige eigendomsrechten hebben te verwerven. Het werkterrein strekt zich bij tunnelbouw overigens uiteraard zowel onder- als bovengronds uit. Volgens art. 5:20 BW geldt verticale natrekking door de grond als uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag aan wie de op en in de grond aanwezige opstallen toebehoren. Op dit uitgangspunt bestaan twee uitzonderingen, te weten horizontale natrekking en opstalrecht. Bij de vraag of horizontale natrekking voldoende rechtszekerheid biedt worden vraagtekens gezet. Indien de opdrachtgever niet over de bovengrond behoeft te beschikken kan veelal met de vestiging van een opstalrecht worden volstaan. De erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting lijken minder geschikt om als juridische grondslag voor het gebruik en de aanwezigheid van de tunnel te dienen. Is de eigenaar van de grond niet bereid om minnelijk medewerking aan overdracht van zijn eigendom of vestiging van een recht van opstal/erfpacht te verlenen, dan staan de opdrachtgever in beginsel twee wegen open om de grondeigenaar tot medewerking te dwingen. De eigenaar kan een gedoogplicht worden opgelegd op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht (Bwp) of hij kan worden onteigend. Een gedoogplicht brengt overigens geen horizontale splitsing van de eigendom met zich mee. Wanneer er geen sprake blijkt te zijn van horizontale natrekking, zal een eventuele verticale natrekking er voor zorgen dat de eigenaar van de grond aansprakelijk wordt gehouden voor schade ten gevolge van gebreken aan de tunnel. Dit is een onwenselijke situatie. Onteigening is overigens alleen dan gerechtvaardigd als daartoe een noodzaak bestaat. Bij de onteigening zal een bestaand gebruik van de bovengrond in veel gevallen kunnen worden voortgezet. Het ligt dan in de rede dat de opdrachtgever de eigenaar ter beperking van diens schade aanbiedt om na onteigening ofwel de eigendom van de grond belast met een opstalrecht terug te leveren ofwel ten behoeve van de eigenaar een opstalrecht te vestigen.

208

I ~

I l'

f

~

f

I I

Ii p

, i

i t

I

It: î

1; ë

i

t

l'

~

II ix

~

Ondergronds bouwen gaat gepaard met bijzondere risico's. Bij dergelijke projecten wordt aanbevolen om risicomanagement toe te passen. Risicomanagement gaat om het pro-actief identificeren en beheersen van risico's. De identificatie van risico's geschiedt normaliter aan de hand van een risico-analyse. Uit de risico-analyses die ter gelegenheid van de boortunnelprojecten zijn uitgevoerd, blijkt dat die risico's voornamelijk te maken hebben met het innovatieve karakter daarvan, waarbij (naast menselijk falen) de veruit belangrijkste risicobron wordt gevormd door de bodem zelf, gegeven de noodzakelijke incompleetheid van de gegevens zoals deze uit de grondonderzoeken naar voren komen, de stand der techniek bij de interpretatie van die gegevens, en daarmee de onzekerheden met betrekking tot het werkelijke geotechnische gedrag van de bodem. Ook het vastlopen of defect raken van de tunnelboormachine is een risico met mogelijk grote gevolgen, dat zich helaas nogal eens pleegt voor te doen. Wanneer het niet mogelijk is om de tunnelboormachine opzij te graven en ter plaatse een nieuwe tunnelboormachine te installeren, zal nog slechts de keus overblijven om een volledig nieuwe tunnel te boren of de boormachine vanuit de bovengrond te verwijderen. Indien er door de werkzaamheden kans is op het ontstaan van schade aan bovenliggende bebouwing is een 'vooropname' het aangewezen middel om eventuele claims te reguleren. Nu de risico's bij ondergronds bouwen vaak een direct levensbedreigend gevolg kun nen hebben voor de betrokken bouwers, wordt aangeraden om ervoor te zorgen dat er terzake in overleg met de Arbeidsinspectie, de brandweer en andere (bestuurlijk) betrokkenen een specifiek calamiteiten- en veiligheidsplan wordt opgesteld. 'I

Verder wordt voorgesteld om in het contract met de uitvoerende partij een risicoI verdeling op te nemen volgens het principe dat risico's worden gedragen door de partij die ze het best kan beïnvloeden. Het gaat niet aan een partij met risico's te belasten, waarvan de beheersing buiten zijn feitelijke vermogen ligt. Op grond daarvan zou de opdrachtgever de verantwoordelijkheid dienen te dragen voor de inputrisico's, de relatie met de (bestuurlijke) omgeving en de interfaces met andere projecten, en de uitvoerende partij zou de verantwoordelijkheid dienen te dragen voor de ontwerp- en uitvoeringsrisico's. De op de uitvoerende partij afte wentelen

209

risico's zouden echter niet verder horen te gaan dan dat r verzekerbaar zijn of, als daarvan geen sprake is, ten minste overzienbaar en draag. J1C zijn.

DEEL 5 In tunnels kunnen zich gevaarvolle situaties voordoen. Aanrijdingen, brand of vollopen met modder/water zijn zeker niet denkbeeldig. Aangeraden wordt om ook ten behoeve van de beheerfase een calamiteitenplan op te stellen. Daarnaast is het van belang dat (nood)uitgangen steeds goed bereikbaar zijn voor de hulpdiensten. De beheerder zou er op toe moeten zien dat de bereikbaarheid daadwerkelijk gegarandeerd is. Voor wat betreft de tijdens de beheerfase op te leggen gebruiksbeperkingen aan zowel de bovengrond als aan de tunnel en de daarbij aan de orde zijnde wederzijdse aansprakelijkheden tussen de tunnelbeheerder en de bovengrondse eigenaar wordt opgemerkt dat deze doorgaans reeds tijdens de conditiefase worden vastgelegd. Voor wat betreft de aansprakelijkheden jegens de gebruikers wordt onderscheid gemaakt tussen contractuele en anonieme gebruikers. Zodra het geplande gebruik van de tunnel niet meer mogelijk is en er ook verder geen alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn, zal de eigenaar het gebruik van de tunnel willen staken. Het in de oude staat terug brengen van de bodem is echter niet mogelijk. De tunnel zou Of kunnen worden afgesloten, waardoor de eigenaar van de tunnel verder de voortdurende zorg voor de tunnel behoudt, Of de tunnel kan worden volgestort met Dämmer, waardoor een vast object in de bodem is gecreëerd.

Uiteraard zijn er meer aspecten van ondergronds bouwen die een privaatrechtelijke betekenis kunnen hebben, of zijn de genoemde aspecten verder te verdiepen. Vooralsnog volsta ik met hetgeen in dit preadvies aan de orde kwam.

I i

~. ~

~.

I '1

tI' >

;

~

210