FEBRUARI 2003

JANUARI/FEBRUARI 2003

D E V E I L I G H E I D VAN EEN GRONDRECHT OP V E I L I G H E I D

A S I E L , H U I S E L I J K GEWELD EN 'NON-STATE ACTORS'

KRONIEK VAN HET EG

DE

RECHT

EG-RICHTLIJN GELIJKE BEHANDELING

IN ARBEID EN BEROEP

DE WAA ALS INSTRUMENT VOOR HET COMBINEREN VAN ARBEID EN ZORG

I

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Renée Kool, Ellen-Rose Kambel, Jet Tigchelaar. Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Mies Westerveld. Medewerksters: Susanne Burri, Eva Cröfeiers, Malva Driessen, Stans Goudsmit, Annelies Henstra, Yvonne Konijn, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Annick Masselot, Frans Pennings, Linda Senden, Marianne Voets, Ria Wolleswinkel, Reda ctiesecre tariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus 93639 1090 EC Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 E-mail [email protected] Website: www.clara-wichmann.nl

REDACTIONEEL 1

ARTIKELEN 5

Abonnementen: € 85,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers € 16,50, studenten/aio's € 42,50. Abonnementen-administratie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 878, 7400 AW Deventer, tel. 0570 - 673 449 Automatische bestelhjn 0570 - 673 511 Fax 0570-691 555 Email [email protected] Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl of opvragen via telefoonnummer 0570 - 673449.

The non-state actor question Refugee status and violence against women in the 'domestic' sphere Deborah Anker, met een inleiding van Sarah van Walsum

KRONIEK 12

Kroniek van het EG recht Communautair meersporenbeleid: consolidatie graag! Linda Senden en Annick Masselot

AANHANGIGE

ZAKEN

23

Implementatie van de EG-richtlijn over de instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep Een tussenstand Susanne Burri en Yvonne Konijn

28

De Waa als instrument voor het combineren van arbeid en zorg Een voortgangsrapportage op grond van jurisprudentieonderzoek Albertine Veldman

Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer en het Clara Wichmann Instituut, Expertise Vrouw en Recht.

KLUWER

Hoe veilig is een grondrecht op veiligheid? Ellen Rose Kambel

ACTUALITEITENKATERN 2

Rechtspraak Nr. 1535 HR 12 april 2002 m.nt. Albertine Veldman

31

Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen ei teer wij ze: Nemesis 2003 nr. l,p. ... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO Amsterdam.

Groep uitgevers voor vak en wetenschap

ISSN 0922-0801

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

REDACTIONEEL

ELLEN-ROSE

KAMBEL

Hoe veilig is een grondrecht op veiligheid? Op 9 oktober diende Theo Rietkerk een wetsontwerp in om veiligheid als grondrecht op te nemen in de Grondwet. Een politieke stunt wellicht, maar waarom niet? Baat het niet dan schaadt het niet. Maar is dat zo? Om wiens veiligheid gaat het hier en hoe veilig is een grondrecht op veiligheid in een multiculturele samenleving, waarin onveiligheidsgevoelens systematisch worden gekoppeld aan migranten, allochtonen, asielzoekers, vluchtelingen en buitenlanders. En waarin zwarte, migranten-(moslim) mannen steevast als daders figureren en zwarte, migranten-(moslim) vrouwen als weerloze slachtoffers die van hun onderdrukking moeten worden bevrijd. Op zich is het problematiseren van 'Anderen' niet nieuw. Wat wel nieuw is, is dat het onderwerp racisme expliciet uit het publieke discours verbannen is. Niet voor iedereen roept de Nederlandse staat onmiddellijk beelden op van een goede vriend die je zal beschermen.

Het lijdt geen twijfel, veiligheid is 'in'. Sinds 11 september 2001 en vooral sinds Pim Fortuyn gaat er geen dag voorbij zonder dat de veiligheid van de Nederlandse samenleving in de kranten wordt besproken. Geen wonder dus dat het op 9 oktober 2001 ingediende wetsontwerp van Theo Rietkerk (CDA) om veiligheid als grondrecht op te nemen in de Grondwet1 door verschillende staatsrechtsgeleerden werd opgevat als een politieke stunt, door Prof. Elzinga zelfs 'het prostitueren van de Grondwet door de politiek' genoemd (Volkskrant, 13 september 2001). Het voorgestelde art. 22a van de Grondwet zou als volgt moeten luiden: 1. De veiligheid van allen die zich in Nederland bevinden en hun bezittingen, is voorwerp van zorg van de overheid. 2. De wet stelt regels ter bevordering van de veiligheid. De eerste vraag die opkomt bij het lezen van deze bepaling is: wat is de praktische betekenis van een dergelijk geformuleerd grondrecht op veiligheid? Blijkens de toelichting is de bepaling bedoeld als een sociaal grondrecht. Anders dan de klassieke grondrechten, kunnen burgers zich niet tot de rechter wenden om nakoming af te dwingen. Maar heeft de staat niet allang de plicht om voor de veiligheid van haar burgers zorg te dragen? Ja, erkent de indiener, 'het bevorderen van de veiligheid van de burger is een kerntaak van de overheid', maar dat is nou juist de reden om het onder te brengen in de Grondwet. De bedoeling is met dit artikel een 'cultuuromslag' teweeg brengen waarmee verzekerd wordt dat de overheid constant aandacht heeft voor de veiligheid van de burgers (voorstel Rietkerk: 2). Dat klinkt niet eens zo onaardig. Je zou kunnen zeggen, waarom niet? Baat het niet dan schaadt het niet. Wiens veiligheid? Zo simpel is het niet. Bij ieder nieuw wetgevingsproduct dient de vraag gesteld te worden: welk wereldbeeld, welke verwachtingen, welke assumpties liggen hieraan ten grondslag? Het antwoord op deze vragen maakt de gevolgen van rechtspraktijken voor de minder machtige groepen of individuen in de samenleving zichtbaar (Nyamu-Musembi 2002, p. 2). Oftewel: 'when we ask ourselves whether a social or legal practice works, we must ask ourselves, "works for whoml" Who benefits and who loses from existing political, economie and legal structures?' (Singer 1990, p. 1841, aangehaald door Nyamu-Musembi 2002, p. 2). Deze vragen zijn bij uitstek van belang bij het invoeren van een nieuw grondrecht. Een grondrecht is immers mede bedoeld om tegenwicht te bieden aan al te voortvarende invoering van maatregelen door de dominante meerderheid ten nadele van meer kwetsbare groepen in de samenleving.

1. Voorstel van wet van het lid Rietkerk, houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot opneming van een bepaling over de veiligheid. Kamerstukken 7/2001/02, 28 036, nr. 1-3. Hierna: 'voorstel Rietkerk'.

NEMESIS 2003 nr. 1

HOE VEILIG IS EEN GRONDRECHT OP VEILIGHEID?

Het zal de gemiddelde Nemesis-lezer niet verbazen dat noch de indiener van het initiatiefvoorstel, noch de drie (mannelijke) hoogleraren die door het NJCM in april 2001 waren uitgenodigd een preadvies uit te brengen over het ontwerp, in hun commentaar enige aandacht aan de genderaspecten van veiligheid besteedden (NJCM 2002). En dat, terwijl zelfs de Integrale Veiligheidsrapportage 2002 wist te vermelden dat het aantal slachtoffers van huiselijk geweld groter is dan dat van enig ander type geweld (Biza 2002, p. 49). Toch wil ik het in deze bijdrage niet hebben over de - voornamelijk vrouwelijke - slachtoffers van huiselijk geweld. Mijn aandacht gaat uit naar de (onveiligheidsgevoelens) van een andere groep burgers wier ervaringen óók stelselmatig worden genegeerd in het veiligheidsdebat. Racistisch geweld in Nederland De Vierde Monitor Racisme en Extreem Rechts registreerde in het jaar 2000 406 gevallen van racistisch en extreem-rechts geweld.2 De geweldplegingen varieerden van bekladding ('gore vieze Turk' op een woning van een Turkse familie), bedreigingen, bommeldingen (bij asielzoekerscentra en moskeeën), vechtpartijen, vernielingen, brandstichting (een synagoge, verschillende asielzoekerscentra), mishandeling (onder andere van een Ethiopische vrouw en haar kinderen door passerende jongeren) tot doodslag (Van Donselaar en Rodrigues 2001, p. 8-12). Dit zijn de cijfers over het jaar 2000. De Monitor over de periode voor en na 11 september 2001 verschijnt in januari 2003, na de inleverdatum van dit redactioneel. De onderzoekers van de Monitor meldden in een epiloog evenwel dat zes weken na de aanslagen in New York 'vele tientallen incidenten' werden gerapporteerd, voornamelijk gericht tegen moslims (Van Donselaar en Rodrigues 2001, p. 133). Een greep uit een overzicht van de Antifascistische onderzoeksgroep Kafka, één van de bronnen voor de Monitor (Kafka 2001): 13 september - Een vrouw met een hoofddoek wordt in Hengelo bespuugd. 15 september - De chauffeur van buslijn 18 in Amsterdam weigert een meisje met een hoofddoek te vervoeren. Hij wil geen moslims aan boord. 16 september - In Nijmegen wordt een islamitische basisschool in brand gestoken. 17 september - Afgelopen nacht wordt een moskee in Den Haag beklad met white powertekens. Ook worden rond deze datum in dezelfde stad meisjes met hoofddoeken bedreigd en de ramen van de Stichting Haags Islamitisch Platform ingegooid. 24 september — In Amsterdam Noord wordt een Marokkaanse conciërge van een basisschool gearresteerd. Hij was een hek aan het onderhouden en had een baard. De politie vond dat verdacht. Hij krijgt vijfentwintig gulden boete omdat hij geen identiteitspapieren bij zich heeft.

2. Hierbij wordt de volgende definitie gehanteerd: 'die vorm van geweld waarbij de slachtoffers of doelwitten zijn uitgekozen vanwege

ELLEN-ROSE

KAMBEL

In de Monitor wordt erop gewezen dat de in 2000 geregistreerde gevallen van racistisch en extreem-rechts geweld slechts het topje van de ijsberg vormen; de meerderheid blijft onzichtbaar door onderrapportage (Donselaar en Rodrigues 200, p. 13). Noch in de Integrale Veiligheidsrapportage over 2002, noch in de recente publicatie van het Sociaal en Cultureel Planbureau over sociale cohesie, leefbaarheid en veiligheid (SCP 2002), wordt ingegaan op de (onveiligheidsgevoelens) van zwarten, migranten of vluchtelingen in Nederland die gerelateerd zijn aan racisme en discriminatie. Wel refereert de Integrale Veiligheidsrapportage op twee andere momenten aan allochtonen: in een paragraaf over criminaliteit van allochtone jongeren (Biza 2002, p. 42-42) en in de hierboven genoemde passage over geweld tegen vrouwen, waarbij expliciet wordt opgemerkt dat ook allochtone vrouwen hieraan bloot gesteld worden (idem, P-51). Volgens de toelichting op het wetsvoorstel vormden de vuurwerkramp in Enschede en de brand in een discotheek in Volendam waar de staat te laks is geweest in het handhaven van veiligheidsnormen ten behoeve van de burgers, de aanleiding voor het wetsvoorstel. 'De aanslagen op 11 september 2001', zo stelt pre-adviseur A.K. Koekkoek, 'hebben een geheel nieuwe dimensie aan het begrip veiligheid gegeven' (Koekkoek 2002, p. 549). Welke dimensie precies, wordt niet helemaal duidelijk, hij schrijft slechts dat ingrijpende veiligheidsmaatregelen gepaard zijn gegaan met een gewapend internationaal optreden tegen het Al Qaeda-netwerk (Koekkoek 2002, p. 552) en '[m]eer in het algemeen is door de grote en kleine criminaliteit de veiligheid van de burger een probleem van de eerste rang geworden' (idem). Het voorstel voor een grondwettelijk recht op veiligheid is dan wel niet geïnspireerd door de aanslagen op het World Trade Center in New York, sinds 11 september is het onderwerp 'veiligheid' onlosmakelijk verbonden met terrorisme en fundamentalistische moslims. En vooral, als we tenminste luisteren naar al die mensen die sinds Pim Fortuyn eindelijk durven te zeggen wat ze denken, heeft veiligheid tegenwoordig te maken met migranten, met allochtonen, asielzoekers, vluchtelingen, buitenlanders, Antillianen, Turken, Marokkanen, Surinamers, kortom, met de 'Anderen' (zie ook Saharso 2002, p. 33). Het CDA-wetsvoorstel kan daarom niet meer losgekoppeld worden van de maatschappelijke discussie over de multiculturele samenleving. Een discussie die overigens al voor 11 september gaande was. Veiligheid en het debat over de multiculturele samenleving De grote problemen met allochtonen in achterstandswijken, de segregatie in het onderwijs, de criminaliteit waar allochtone jongeren disproportioneel bij betrokken zijn; er bleek tijdens de afgelopen millenniumwishun etnische, raciale, etnisch-religieuze, culturele of nationale herkomst' (Van Donselaar en Rodrigues 2001, p. 6).

NEMESIS 2003 nr. 1

HOE V E I L I G IS EEN GRONDRECHT OP V E I L I G H E I D ?

seling slechts één conclusie mogelijk: de multiculturele samenleving in Nederland is mislukt, is een illusie, zelfs een drama (Paul Scheffer, 'Het multiculturele drama', NRC Handelsblad 29 januari 2000). En als het aan de directeur van het Sociaal en Cultureel Planbureau ligt moeten we ook niet streven naar een multiculturele samenleving; allochtonen hebben weinig tot niets wezenlijks toegevoegd aan de Nederlandse cultuur en dat valt ook niet te verwachten (Schnabel 1999, p. 11-13). Verschillende auteurs hebben gewezen op de onmiskenbare genderlading van deze door grotendeels witte mannen geschetste tragedie, waarin zwarte, migranten-(moslim)mannen steevast als dader figureren en zwarte, migranten-(moslim)vrouwen als weerloze slachtoffers die bevrijd moeten worden uit hun onderdrukkende cultuur. Een drama dat overigens vooral dient om de eigen superieure 'Nederlandse' cultuur te bevestigen (zie Prins 2000, Botman en Jouwe 2001, Römkes 2002). Sinds 11 september en met de opkomst van Pim Fortuyn is het debat over de multiculturele samenleving een nieuwe fase ingegaan. Nu mag iedereen onder het motto van 'taboes doorbreken' zeggen wat hij denkt. En dat betekent in de praktijk vooral het onwrikbaar koppelen van (on)veiligheid(sgevoelens) aan migranten. Zie bijvoorbeeld het commentaar van Trouw (30 september 2002) op de Rotterdamse plannen om 'onveiligheid' aan te pakken. Het gebrek aan inburgering en criminaliteit worden op één lijn geplaatst en met instemming wordt gereageerd op de Rotterdamse plannen om aan de 'oorzaken van het onaangepaste gedrag' te werken. In reactie op het allochtonenbeleid van exminister Nawijn van Vreemdelingenzaken en Integratie, waarschuwde Shadid, hoogleraar interculturele communicatie van de Universiteit van Tilburg, dat 'de nadruk op hun criminaliteit en de koppeling van de termen integratie en veiligheid (...) één van de meest hardnekkige mythes over allochtonen [in stand houdt]. Deze mythe behelst de gedachte dat criminaliteit in Nederland voornamelijk door allochtonen wordt veroorzaakt, en dat Nederland zonder hen paradijselijk rustig zou zijn.' (NRC Handelsblad 14 september 2002). Dat het openlijk problematiseren van 'Anderen' een nieuwe tendens zou zijn, is overigens een misvatting. Twintig jaar geleden werd al geroepen dat er een einde moest komen aan het 'doodknuffelen' van allochtonen (Essed 1994, p. 9-10). Het verschil is dat het onderwerp 'racisme' nu expliciet uit het publieke discours is verbannen; de (vermeende) angst voor racisme zou immers geleid hebben tot de problemen waar we vandaag de dag mee te maken hebben, zoals de criminele allochtonejongeren, de onderdrukte moslimvrouwen en de problemen in het onderwijs, om maar een paar veelgehoorde thema's te noemen. Bezwaren tegen een grondrecht op veiligheid Grondrechten zijn in de eerste plaats bedoeld als bescherming van de burgers tegen de macht van de staat. Tegelijkertijd wordt van de staat verwacht dat deze de NEMESIS 2003 nr. 1

ELLEN-ROSE

KAMBEL

belangen van de burgers zal beschermen. Het spanningsveld dat hiermee gecreëerd wordt - bescherming tegen en bescherming door de staat - geldt voor alle grondrechten (zie Hofman, Sap en Sewandono 1995, p. 243). Met het CDA-wetsvoorstel wordt de bescherming door de staat echter expliciet in de Grondwet neergelegd. Hierdoor dreigt de balans tussen de grondrechtbeschermende en de grondrechtaantastende rol van de overheid door te slaan naar de laatste. Er is immers geen hiërarchie tussen grondrechten en het garanderen van de veiligheid door de staat zal - in elk geval in theorie - even belangrijk zijn als bijvoorbeeld het recht op privacy. Privacybeperkende maatregelen, identificatieplicht, preventief fouilleren, de hele reeks maatregelen die door de overheid in het kader van veiligheid en terrorismebestrijding worden en zijn ingevoerd, worden door het in de Grondwet opnemen van een recht op veiligheid voorzien van een grondwettelijke basis. En dit is, blijkens het commentaar van Koekkoek, ook precies de bedoeling: 'de voorgestelde grondwetsbepaling legt de basis voor de wetgeving inzake de veiligheid van de burger op verschillende beleidsterreinen. (....) In een concreet geval kan het fundamentele belang van de veiligheid van de burger bepalend zijn voor de uitleg en de toepassing van de wet' (Koekkoek 2002, p. 561). De potentiële gevaren voor andere grondwettelijke rechten en vrijheden die een grondrecht op veiligheid met zich meebrengt, zijn op zich al reden genoeg om opneming van een dergelijk grondrecht af te wijzen. Waar ik mij vooral zorgen om maak, is de selectieve manier waarop dit grondrecht in een geracialiseerde samenleving kan worden ingezet. Zolang leden van etnische minderheden vooral worden gezien als veroorzakers van geweld en niet ook als potentiële slachtoffers, is de kans aanwezig dat met het voorgestelde grondrecht de veiligheid van de ene groep burgers wordt gegarandeerd ten koste van de rechten en vrijheden van de andere groep. In de discussie over een grondrecht op veiligheid wordt evenwel geen enkele aandacht besteed aan het feit dat (groepen van) burgers verschillend gepositioneerd zijn, zowel ten opzichte van elkaar, als ten opzichte van de staat. Zo kan de vraag die Koekkoek opwerpt of er wel een tegenstelling bestaat tussen de veiligheid van de burger en de veiligheid van de staat (Koekkoek 2002, p. 557) - slechts afkomstig zijn van iemand die zich volledig kan vereenzelvigen met de staat. Voor vluchtelingen die juist hun land hebben verlaten vanwege het gevaar dat de staat voor hen vormt, is het beeld van een staat die niet alleen weet wat jouw veiligheid betekent maar deze ook wil beschermen, op z'n minst ironisch. Maar ook voor vrouwen die jarenlang mishandeld worden door hun (witte of zwarte) partner maar geen enkel gehoor vinden bij de politie, of voor de Marokkaanse conciërge uit de kroniek van Kafka (zie hierboven) die vlak na 11 september het hek van de school stond te schilderen en werd meegenomen naar het politiebureau vanwege zijn verdachte uiterlijk, roept de Nederlandse staat nou niet direct beelden op van de goede vriend die je zal beschermen als je in gevaar verkeert.

I

HOE VEILIG IS EEN GRONDRECHT OP VEILIGHEID?

Conclusie Volgens Dorien Pessers is het probleem 'dat de staat wel de angst voor werkloosheid, inkomensverlies of een ouderdom in armoede kan wegnemen, maar niet de nieuwe angsten voor milieurampen, onbeheersbare immigratiestromen, criminaliteit, terrorisme en oorlogen' (interview in Trouw, 28 september 2002). Hoewel ik het met Pessers eens ben dat de overheid niet in staat is om alle angsten die bij burgers leven weg te nemen, deel ik haar opvatting niet dat de staat machteloos zou staan tegenover xenofobie (de angst voor de 'onbeheersbare immigratiestromen'). Niet alleen kan de staat deze angst legitimeren en vergroten, bijvoorbeeld door in beleidsstukken of in uitlatingen van regeringsvertegenwoordigers steeds opnieuw negatieve beelden te koppelen aan 'buitenlanders' (zie Botman en Hermans 2002 over het gebruik van stereotyperingen door de overheid). Maar de staat kan ook belang hebben bij de angst van de ene groep burgers voor de andere. Bijvoorbeeld om beleid te legitimeren dat anders niet geaccepteerd zou worden. In het huidige politieke klimaat waarin de multiculturele samenleving steeds meer als problematisch wordt beschouwd, en zwarten, migranten en vluchtelingen als de probleemveroorzakers, denk ik niet dat een grondrecht op veiligheid deze angsten zal wegnemen. Het zal deze alleen maar vergroten. Literatuur Antifascistische onderzoeksgroep Kafka, 'Kroniek september 2001', Alert 2002 nr. 1, p. 40-42. Biza (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),

ELLEN-ROSE

KAMEEL

Integrale Veiligheidsrapportage 2002, Den Haag: oktober 2002. Botman, M. en N. Jouwe, 'Inleiding', in: Botman, M., N. Jouwe en G. Wekker (red.), Caleidoscopische visies. De zwarte-, migrantenen vluchtelingenvrouwenbeweging in Nederland, Amsterdam: 2001. Botman, M. en M. Hermans, Burgers in beeld, Beeldvorming naar gender en etniciteit in overheidsbeleid, Den Haag: E-Quality 2002. Donselaar, J. van en P.R. Rodrigues, Monitor Racisme en Extreem Rechts. Vierde rapportage, Amsterdam/Leiden: 2001. Hofman, J.A, J.W. Sap, I. Sewandono, Grondrechten in evenwicht, Deventer: Kluwer 1995. Essed, Pri., Diversiteit. Vrouwen, kleur en cultuur, Baarn: Ambo 1994. Koekkoek, A.K., 'Veiligheid als grondrecht', NJCM-Bulletin 2002 nr. 5, p. 549-561. NJCM, NJCM-Bulletin 2002 nr. 5. Nyamu-Musembi, C , Towards an actor-oriented perspective on human rights, IDS Working paper 169, Brighton: Institute of Development Studies 2002. Prins, B., Voorbij de onschuld. Het debat over de multiculturele samenleving, Amsterdam: Van Gennep 2000. Römkes, R., 'Over cultuurbarbarij gesproken. Geweld tegen vrouwen en het debat over multiculturaliteit', in: R. Holtmaat (red.), Een verdrag voor alle vrouwen. Verkenningen van de betekenis van het VN-vrouwenverdrag voor de multiculturele samenleving, Den Haag: E-quality 2002, p. 41-56. Saharso, S., 'Over de grens: zwarte, migrantenen vluchtelingenvrouwen in het debat over multiculturaliteit', in: R. Holtmaat (red.), Een verdrag voor alle vrouwen. Verkenningen van de betekenis van het VN-vrouwenverdrag voor de multiculturele samenleving, Den Haag: E-quality 2002, p. 29-38. Schnabel, P., De multiculturele illusie. Een pleidooi voor aanpassing en assimilatie. Met replieken van Ruben Gowricharn en Ineke Mok, Utrecht: Forum Essay 2000. SCP (Sociaal en Cultureel Planbureau), Zekere banden. Sociale cohesie, leefbaarheid en veiligheid, Den Haag: 2002. Singer, J., 'Property and coercion in federal Indian law: the conflict between critical and complacent pragmatism', Southern California Law Review 1990, Vol. 63.

NEMESIS 2003 nr. 1

I Refugee Status and Violence Against Women in the 'Domestic' Sphere

Ook in Nederland vormt de positie van vrouwelijke asielzoekers en de erkenning van seksueel geweld als vluchtgrond een onderwerp van discussie. Hoewel een aantal Nederlandse rechters bereid blijkt om een gebrek aan bescherming door de overheid tegen geweld in de privésfeer te koppelen aan een grond voor vervolging, schromen zij nog steeds om het privé-geweld zelf met zo'n grond aan te duiden. In dit artikel schetst de auteur de stand van zaken met betrekking tot non-state actors binnen de Angelsaksische jurisprudentie. Daarbij wordt met name aandacht besteed aan een aantal spraakmakende uitspraken over vrouwen die gevlucht zijn voor geweld in de privésfeer. De belangrijkste juridische vraag daarbij is hoe deze vorm van mensenrechtenschending in de privésfeer gepast kan worden in een vluchtelingrechtelijke sleutel die uitgaat van de relatie staat-individu.

D E B O R A H

ARTIKEL

A N K E R *

Directer Harvard Law School, Immigration and Refugee Clinic; Research Director Refugee Law Center, Inc.

The Non-State Actor Question Inleiding1 Voordat iemand op grond van het internationale vluchtelingenrecht asiel kan krijgen, moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Er moet sprake zijn van: - een gegronde vrees - voor vervolging - wegens één of meer van de gronden genoemd in het Vluchtelingenverdrag, te weten: ras, godsdienstige of politieke overtuiging, nationaliteit of het behoren tot een bepaalde sociale groep. Aanvankelijk ging men ervan uit dat het Vluchtelingenverdrag alleen bescherming zou bieden tegen actieve handelingen van de kant van de desbetreffende staat. Maar ondertussen is het besef gegroeid dat ook een passieve houding van de kant van de staat tot vervolging kan leiden, namelijk daar waar de staat niet de nodige bescherming biedt tegen geweld van de kant van particulieren. Binnen de Angelsaksische jurisprudentie wordt nu algemeen aanvaard dat het verlenen van asiel een vervangende vorm van bescherming kan zijn. Een van de uitspraken waarin dit werd onderkend was die inzake Canada v. Ward.2 In deze uitspraak oordeelde het Canadese Supreme Court dat er ook sprake kon zijn van vervolging bij 'a sustained or systematic violation ofhuman rights demonstrative ofafailure of state protection.' Dit uitgangspunt wordt inmiddels ook onderschreven door de Europese Raad in een ontwerprichtlijn inzake de erkenning van vluchtelingen en andere personen die internationale bescherming behoeven.3 In Nederland is een vergelijkbaar standpunt reeds ingenomen door de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State in een uitspraak van 14 september 1981.4 In haar artikel 'Refugee Status and Violence Against Women in the "Domestic" Sphere: the non-state actor question', schetst Deborah Anker de stand van zaken binnen de Angelsaksische jurisprudentie. Met name gaat zij in op een aantal spraakmakende uitspraken over vrouwen die gevlucht zijn voor geweld binnen de privé-sfeer. Daaruit blijkt dat het belangrijkste juridische vraagstuk bij * Special thanks to Nancy Kelly, John Willshire-Carrera and James Hathaway for sharing ideas and inspiring. 1. Dit artikel werd eerder gepubliceerd in Georgetown Immigration Law Journal, vol. 15, nr. 3, Spring 2001. De inleiding op dit artikel voor Nemesis werd geschreven door Sarah van Walsum met dank aan Thomas Spijkerboer. 2. [1993] 2 S.C.R. 689, 713-17. 3. Council of the European Union: Draft Council Directive on minimum standards for the qualification and status of third country nationals and stateless persons as refugees or as persons who otherwise need international protection (versie van 25 september 2002). Verwacht wordt dat de uiteindelijke versie in december 2002 zal worden vastgesteld. De conceptversie kan worden gevonden op de website van de Europese Unie: http://europa.eu.int. Verder klikken op: Europese Unie on line; instellingen; raad; transparantie; raadsdocumenten; zoeken in het register op CNS nummer: 2001/0207. 4. AB 1981, 54. Zie verder: T.P. Spijkerboer en B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht, Utrecht: NCB 1998, p. 139-142.

NEMESIS 2003 nr. 1

I

T H E NON-STATE ACTOR QUESTION

dit soort zaken is hoe deze vorm van mensenrechtenschending, die in de privé-sfeerplaatsvindt, gepast kan worden in de vluchtelingenrechtelijke sleutel die uitgaat van de relatie staat-individu. Met andere woorden, hoe moet in dit soort gevallen het verband worden gelegd tussen gegronde vrees, vervolgingsdaad en vervolgingsgrond. De situatie in Nederland Ook in Nederland vormt de positie van vrouwelijke asielzoekers onderwerp van discussie — een discussie waaraan Nemesis overigens het nodige heeft bijgedragen. Naar aanleiding van deze discussie heeft Justitie op 17 september 1997 Werkinstructie nummer 148 ingevoerd, waarin onder andere wordt benadrukt dat het onderscheid tussen privé- en publieke sfeer niet altijd duidelijk te trekken valt en dat in verband daarmee bijzondere aandacht moet worden besteed aan de vraag of de betreffende vrouwelijke asielzoeker de bescherming van de autoriteiten kan inroepen. Uit de Nederlandse rechtspraak blijkt dat, daar waar vrouwen duidelijk te vrezen hebben voor geweld in de privé-sfeer en waar ook aannemelijk is dat zij daartegen geen afdoende bescherming kunnen inroepen, een beroep tegen een afwijzend besluit op hun verzoek om asiel gegrond kan worden verklaard. Maar al blijkt een aantal Nederlandse rechters bereid een aflatende houding van de kant van een staat te koppelen aan een grond voor vervolging, zij schromen nog steeds het privé-geweld zelf met zo 'n grond te duiden.5 Op Europees niveau lijkt de discussie al wat verder te zijn gevorderd. De bovengenoemde conceptrichtlijn van de Europese Raad komt opmerkelijk dicht bij de door Anker weergegeven inzichten. Wel wordt er nog stevig over onderhandeld en is het dus de vraag hoe de uiteindelijke richtlijn er uit zal komen te zien. Zo heeft onder andere Nederland bezwaar gemaakt tegen het voorstel om 'gender' op te nemen als kenmerk van een bepaalde sociale groep in art. 12 lid 1 onder d van de conceptrichtlijn (The reasons for persecution). Kortom, de discussie die Anker aansnijdt in haar artikel is nog lang niet beslecht.

5. Zie: Vreemdelingenkamer Rb. Haarlem4 mei 2000, TV2000/166; Vreemdelingenkamer Rb. Arnhem 19 oktober 2001, NAV 2002/9, m.nt. van Thomas Spijkerboer waarin verwezen wordt naar het artikel van Deborah Anker; en Pres. Rb. Haarlem 7 december 2001, TV 2001/71. 6. Convention relating to the Status of Refugees, opened for signature July 28, 1951, 19 U.S.T. 6259. 198 U.N.T.S. 137 [hereinafter Convention or Refugee Convention]; Protocol relating to the Status of Refugees, opened for signature Jan. 31, 1976, 19 U.N.T.S. 6223, 606 U.N.T.S. 267. The Convention defines a refugee as a person who 'owing to a well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; or who, not having a nationality and being outside the country of his former habitual residence as a result of such events, is unable or, owing to such fear, is unwilling to return to it.' Convention, art. 1. 7. Deborah Anker, Law of Asylum in the United States, p. 365-75 (1999). 8. R. v. Immigration Appeal Tribunal and another, ex parte Shah

DEBORAH

ANKER

Introduction Over the past decade, the jurisprudence of different states, as well as UNHCR and national gender guidelines, have addressed various issues critical to the recognition of status and availability of protection for women asylum seekers. The experiences of women are beginning to be incorporated into the interpretation of 'refugee' in the Convention Relating to the Status of Refugees.6 Forms of harm that are unique to or disproportionately affect women (for example, women may be especially vulnerable to rape and other sexual assaults) are no longer routinely dismissed as 'private.' Instead, they are accepted as core human rights violations included within the concept of persecution. There has been some recognition that women whose beliefs in equality lead them to resist discriminatory rules or physical violence may have cognizable political or religious opinions, depending upon the nature of the state or the belief system which it supports or tolerates.7 One of the most important breakthroughs has been in the interpretation of the Convention's particular social group ground. The landmark decision of the House of Lords in R v. Immigration Appeal Tribunal and another, ex parte Shahs both evidenced and certainly consolidated an emerging consensus in this area. In that case, their Lordships, building on the immutable characteristic formulation of the American Board of Immigration Appeals in In re Acosta9 and of the Canadian Supreme Court in Canada (Attorney General) v. Ward,10 found that gender could be the defming characteristic of a particular social group, and that where a pattern of discriminatory treatment existed, women or women in a country could constitute a particular social group for Convention purposes.11 Thus, some measure of consensus is emerging with respect to interpretation of the fundamental issues in women's claims. When a woman flees serious harm at the hands of the state, many of the most difficult problems of interpretation have been at least addressed, and, in particular cases, an approach to their resolution suggested. The current stage in the law's development addresses specific questions of interpretation when the agent of harm is a non-state actor. This context is especially salient for women asylum seekers, since many face se(United Nations Commissioner for Refugees intervening), Islam and others v. Secretary of State for the Home Department (United Nations High Commissioner for Refugees intervening), [1999] 2 All E.R. 545 (hereinafter Ex parte Shah). 9. 19 I&N.Dec. 211,233 (BIA 1985), rev'din part on other grounds by In re Mogharrabi, 19 I & N. Dec. 439 (BIA 1987) 10. Canada (Attorney General) v. Ward, [1993] 2 S.C.R. 689, 71317. 11. The majority in Shah endorsed the analysis that women in a country could constitute a particular social group. See Ex parte Shah, 2 All E.R. at 556-57 (Steyn, L), 565 (Hoffman, L.), 569 (Hope, L.); cf. id. at 570 (Hutton, L.) (endorsing result allowing the appeal based on 'narrower' definition of social group based on convergence of three factors of gender, suspicion of adultery, and unprotected status). Lord Steyn also accepted the latter as an additional formulation. ld. at 557-58. As Lord Steyn noted, some major commentators interpret the particular social group ground as defined in part by its social significance or 'common victimization' in a particular context. See Guy S. Goodwin-Gill, The refugee in international law, p. 362 (2d ed. 1996).

NEMESIS 2003 nr. 1

I

THE NON-STATE ACTOR QUESTION

rious harms from 'private' actors including tribal authorities in cases such as forced female genital mutilation, and members of their families or communities in cases such as bride burning and forced marriages. As Audrey Macklin has noted, a 'paradigmatic example' of gender specinc abuse committed by private actors is 'domestic violence'12 - violations of women' s core human rights, such as the right to physical integrity and protection from cruel, inhuman and degrading treatment or punishment by their husbands or domestic partners. The non-state actor question has been raised in non-gender cases: the decision of the Canadian Supreme Court in Wardu is perhaps the most notable instance.

Forms ofharm that are unique to women are no longer routinely dismissed as 'private' However, in cases of violence by husbands and male domestic partners, the question of state protection is especially complex due to different levels of interweaving responsibility and enabling of the 'private' harm by the state. In many countries where protection is not available, 'it is the very inattention and inaction by the state in relation to battering that tacitly condones and sustains it as a systematic practice. In other words, the fact that [a] state does not adequately protect women from domestic and sexual violence is both an institutional manifestation of the degraded social status of women and a cause of its perpetuation.'14 Although women's claims raise challenging issues, their appropriate analysis fits within traditional refugee law. Gender is not a special or different category of refugee law.15 Refugee law has matured and evolved over the past decade. Gender has reflected and been part of - perhaps a key impetus or ingrediënt of - that maturation, but gender has not transformed refugee law; gender has always been there, albeit latent and undeveloped. For refugee law, gender has been both embedded and catalyzing. This point is especially underscored in recent jurisprudential developments on the non-state actor question. Over the course of the past year and a half, an exceptional group of opinions has been issued in cases involving women applicants fleeing violence by their husbands. Taken together, these cases articulate a framework grounded in accepted refugee law doctrine for analyzing the relationship be-

12. Audrey Macklin, 'Cross-Border Shopping for Ideas: A Critical Review of United States, Canadian, and Australian Approaches to Gender-Related Asylum Claims', 13 Geo. Immigration L.J. 25, 56 (1998). 13. Ward, 2 S.C.R. at 713-17. 14. Macklin, supra note 7, at 48. 15. Anker, supra note 2, at 252. 16. Minister for Immigration and Multicultural Affairs v. Khawar [2000] F.C.A. 1130, available at www.austlii.edu.au/au/cases/ cth/federal_ct/2000/l 130.html. 17. Refugee Appeal No. 71427/99, [2000] N.Z.A.R 545. 18. See in re R-A-, Int. Dec. 3403 (Att'y Gen. 2001) (vacating decision of the Board of Immigration Appeals and remanding for recon-

NEMESIS 2003 nr. 1

D E B O R A H

A N K E R

tween private harm and state protection, with implications not only for women's claims. The first of these is, again, the historie judgment of the House of Lords in Shah, with the core analysis applied and elaborated in the Federal Court of Australia's decision in Minister for Immigration and Multicultural Affairs v. Khawar16 and in the notable recent opinion of Chairperson Rodger Haines of New Zealand's Refugee Status Appeals Authority (RSAA), Refugee Appeal No. 71427/99.17 The evolution in this area of law and transmutation across the borders of signatory states will no doubt continue; indeed it is now extending to the United States. There the Attorney General vacated the Board of Immigration Appeal's decision, In re R-A-, denying status and protection to a Guatemalan woman fleeing her husband's severe physical and other violence, from which the State provided no protection.18 Pending regulations propose a more general framework that recognizes 'domestic violence' as a basis for refugee status in some cases.19 The Canadian Supreme Court's decision in Ward laid out the general principles for acceptance of claims by non-state actors.20 Most states parties recognize that nothing in the Convention requires that the agent of persecution be the state: 'The rationale upon which international refugee law rests is not simply the need to give shelter to those persecuted by the state, but, more widely, to provide refuge to those whose home state cannot or does not afford them protection from persecution. The former is, of course, comprised in the latter, but the drafters of the Convention had the latter, wider purpose in mind. The state's inability to protect the individual from persecution founded on one of the enumerated grounds constitutes failure of local protection. [P]ersecution under the Convention includes situations where the state is not in strictness an accomplice to the persecution, but it is simply unable to protect its citizens.

'21

The agent of persecution need not be the state, but there must be a failure of state protection and, in the language of the treaty, the persecution must be 'for reasons of' one of the grounds listed in the Convention. What is the analysis of 'persecution' in non-state actor cases; more particularly, what is the necessary relationship between the harms perpetrated by the nonstate actor and the state? What level of state involvement is required? What is the standard for assessing state protection in such cases? How can causation or the nexus to a Convention ground be established? If the sideration after final promulgation of proposed regulations published at 65 Fed. Reg 76588 Dec. 7, 2000)). 19. See Asylum and Withholding Definitions, 65 Fed. Reg. 76588 (Dec. 7, 2000) (to be codified at 8 C.F.R. pt. 208) [hereinafter Proposed Rules]. 20. Canada (Attorney General) v. Ward, 2 S.C.R. at 713-17. 21. ld. at 716-17. For a recent House of Lords decision embracing and analyzing the non-state actor doctrine, see Exparte Adan, [2001] 2 W.L.R. 143 (holding that the Secretary of State for the Home Department is not entitled to authorize the removal of asylum seekers to 'safe third countries' which restrictively interpret the Convention so that 'persecution' only covers conduct attributable to a State).

I


ground is a gender-defined particular social group, to what entity must the gender-related reason be attributable: the state, the non-state actor, or both? If the nonstate actor violence is deemed personal, can the linkage be made if the failure of state protection is, in intent or effect, discriminatory on the basis of gender? These are among the issues addressed in the recent series of decisions from the UK, New Zealand and Australia. Shah: The Meaning of Persecution Shah involved the conjoined appeal of refugee claims of two Pakistani women, who came to the United Kingdom after fieeing their violent husbands. Both women feared continued assaults and violence by their husbands, and denunciation by them for adultery, with resulting criminal prosecutions and severe sanctions under Pakistani law.22 The House of Lords found that women in Pakistan suffer severe discrimination.23 Although the constitution prohibits discrimination on grounds of sex, in law and practice married women are treated as subordinate to the will of their husbands and protection from abuse is effectively unavailable.24 The central issue addressed in Shah was the particular social group ground, and a majority of their Lordships found that, especially in light of state-sanctioned and tolerated discrimination against women, Pakistani women constituted a particular social group. However, the determination of the Convention ground is not sufficient to establish refugee status. What comprised the persecution and how could the link or nexus be made between the feared persecution and the particular social group ground? The only two opinions to address this question were those of Lords Steyn and Hoffman. These opinions analyzed persecution as constituted by both a serious harm and a failure of state protection. This is the formula, put forth by the Refugee Women's Legal Group and specifically referred to by Lord Hoffman, i.e. 'Persecution = serious harm + failure of state protection.'25 Both Lords found that even if the serious harm were committed by a non-state actor for personal, non-Convention reasons, the claims could be recognized where the failure of state protection was for a Convention reason, in this case, a gender-defined particular social group.26 The evidence of state tolerated or sanctioned discrimination established the link, since state inaction was as much the reason for the harm feared as the direct violence and threats of denunciation by the husbands. In the words of Lord Steyn, 'given the central feature of state-tolerated and state-sanctioned gender discrimination, the argument that the appellants fear persecution not because of membership of a social 22. Exparte Shah, [1999] 2 All E.R. at 549-50 (Steyn, L.). 23. See e.g. id. at 548 (Steyn, L.), 559 (Hoffman, L.), 569 (Hope, L.). 24. ld. at 548 (Steyn, L.). 25. ld. at 565 (Hoffman, L.). 26. ld. at 558 (Steyn, L.), 564-5 (Hoffman, L). 27. ld. at 558 (Steyn, L). 28. ld. at 564-65) (Hoffman, L.). In a subsequent decision of the House of Lords Horvath v. Secretary of State for the Home Department, [2000] 3 All E.R. 577, 589-91, Lord Berwick opined that Lord Hoffman's definition of persecution in Shah as including the question of state protection was not necessary for the decision in that case. With all due respect, this seems wrong. The majority in Shah

D E B O R A H

A N K E R

group but because of the hostility of their husbands is unrealistic.'27 Lord Hoffman made the failure of state protection/causation analysis even more explicit: 'What is the reason for the persecution which the appellants fear? Here it is important to notice that it is made up of two elements. First, there is the threat of violence to Mrs. Islam by her husband and his political friends and to Mrs. Shah by her husband. This is a personal affair, directed against them as individuals. Secondly, there is the inability or unwillingness of the state to do anything to protect them. There is nothing personal about this. The evidence was that the state would not assist them because they were women. It denied them a protection against violence which it would have given to men. These two elements have to be combined to constitute persecution within the meaning of the convention.

'28

A 'paradigmatic example' of gender specific abuse committed by private actors is domestic violence As noted, the non-state actor/nexus analysis of Shah has now been applied in two important decisions issuing from the Refugee Status Appeals Authority of New Zealand, {Refugee Appeal No. 71427/99),29 and the Federal Court of Australia.30 In elaborating on Shah, each raises new issues: in the New Zealand case, the Standard for assessing state protection where the nonstate actor is the agent of persecution, and in Khawar, the question of intent and state action: how much active involvement or enabling of the harm by the state is required for a finding of persecution and the necessary linkage to the Convention ground. The Standard for Assessing State Protection: Refugee Appeal No. 71427/99 (Refugee Status Appeals Authority of New Zealand) In the New Zealand case, Chairperson Rodger Haines unpacked and made explicit many of the underlying assumptions of Shah, creating a framework both practical and theoretically coherent for analyzing persecution and the relationship between non-state actor agency and state responsibility. The decision concerned an Iranian woman fieeing her violent first husband, in this case in the context of a custody battle over their son. As in Shah, there was overwhelming evidence that the state, in this case Iran, condoned, if not not only determined that Pakistani women constituted the relevant social group, but in finding that status could be recognized and protection granted, they had to address and find a nexus between the persecution and that Convention ground. Their Lordships found that the state was not the perpetrator of the harm, and they found that the acts of the husbands were personal; failure of protection had to be a part of the persecution formula. See exparte Shah, [1999] 2 All E.R. at 545-46. 29. Refugee Appeal No. 71427/99, [2000] N.Z.A.R. 545. 30. Minister for Immigration and Multicultural Affairs v. Khawar [2000] F.C.A. 1130, available at www.austlii.edu.au/au/cases/cth/ federal_ct/2000/l 130.html.

NEMESIS 2003 nr. 1

T H E NON-STATE ACTOR QUESTION

encouraged, the 'private' violence from which the applicant fled.31 Especially with respect to the custody battle, the RSAA concluded that the state had established 'the very legislative framework which to a large measure is the source of the harm' faced by the applicant.32 The RSAA readily found the Convention grounds of religion, political opinion, and particular social group applied; with respect to the latter, it described as 'indisputable' that gender can be the defining characteristic of a social group and that 'women' may constitute a particular social group.33 On the critical question of nexus, Chairperson Haines restated the Shah conclusion and removed any ambiguity from its formulation or implications: persecution consists of a serious harm and a failure of state protection. 'This means that if a refugee claimant is at real risk of serious harm at the hands of a non-state agent (e.g. husband, partner or other non-state agent) for reasons unrelated to any of the Convention grounds, but the failure of state protection is for reason of a Convention ground, the nexus requirement is satisfied. Conversely, if the risk of harm by the non-state agent is Convention related, but the failure of state protection is not, the nexus requirement is still satisfied. In either case the persecution is for reason of the admitted Convention ground.'34 Chairperson Haines concluded, like Lords Hoffman and Steyn in Shah, that the serious harm perpetrated by the applicant's husband could not be said to be for a Convention reason-for the fact that she is a woman or for reasons of religious or political opinion. While commenting that unequal power relationships may underlie such violations, he did not find gender per se as a reason establishing the nexus to a Convention ground.35 Most importantly, he did not have to decide the case on the basis of the non-state actor/gender link, since the failure of state protection from the husband and the harm from the state itself 'is because she is a woman.'36 The Iranian state condones if not actively encourages the non-state actors, in such cases, husbands or former husbands, to cause serious harm to women, through a system of institutionalized discrimination and subordination of women.37 The nexus is supplied by the failure of state protection 'limb' of persecution. Addressing the Standard for assessing state protection in such cases, Haines concluded that the state fails to protect when it does not bring the level of risk of harm from the non-state actor to below a well-founded fear.38 He rejected the reasoning of the House of Lords in Horvath v. Secretary of State for the Home Office, in which their Lordships, using various tests, concluded 31. Refugee Appeal No. 71427/99, N.Z.A.R. 545 paras. 3-11. 32. ld. para. 81, at 572. 33. Refugee Appeal No. 71427/99, [2000] N.Z.A.R. 545 para. 106. 34. ld. para. 112. 35. ld. para. 116. 36. ld. paras. 118-20. 37. ld. 38. ld. para. 66. 39. ld. para. 62; see Horvath v. Secretary of State for the Home Department, [2000] 3 All E.R. 577.

NEMESIS 2003 nr. 1

DEBORAH

ANKER

that the standard of state protection should be analyzed separately either from the concept of persecution or a well-founded fear.39 If the state has in place a system for the protection of the citizen and a reasonable willingness to operate it, then state protection is available, even if the person faces a well-founded fear of the persecution upon her return. Haines rejected this formulation in favor of a holistic understanding of refugee status and protection. 'The purpose of refugee law is to identify those who have a well-founded fear for a Convention reason. If the net result of a state's 'reasonable willingness' to operate a system for the protection of the citizen is that it is incapable of preventing a real chance of persecution of a particular individual, refugee status cannot be denied that individual.'40 It should be emphasized that application of the New Zealand holistic formulation - recognizing refugee status where the applicant establishes a well-founded fear of persecution, the latter understood to include both the serious harm and the failure of state protection - will certainly not result in the granting of all 'domestic violence' cases. In some instances, the harms by the husband will not be sufficiently serious to meet the first part of the persecution test. In others, there will not be a particularized failure of state protection: as Lord Hoffman stated in Shah, it is not the non-state actor/husbands' actions but, in the specific context, the availability of state protection that varies among countries.41 In some, systems of protection are in place which although not eliminating all risk, reduce the risk for the particular applicant to below the well-founded fear threshold. A woman who has never been abused and cannot articulate specific grounds for fearing that she will be battered in the future will be unable to establish an objective basis for her claim. A woman who was battered in the past, but successfully left the relationship and has lived openly and safely since then, will have difficulty establishing that any fear she has is 'well-founded.'42 A woman may have access to protection if her husband is an ordinary citizen, but not if he is influential with government officials.43 In some countries, a female victim of such violations may be able to obtain state protection if she has the support of her family of origin in seeking it; in other cases, her access to such protection may be more limited without such support.44 The refugee status inquiry is always individual; it is always particularized. Persecutory Intent and State Action: Minister for Immigration & Multicultural Affairs v. Khawar (Federal Court ofAustralia) In Khawar, the Pakistani woman applicant, like the claimants in Shah and the New Zealand case, fled se40. Refugee Appeal No. 71427/99, [2000] N.Z.A.R. para. 63. 41. Exparte Shah, [1999] 2 AH E.R.545 at 560 (Hoffman, L.). 42. Deborah Anker et al., 'Women Whose Home Governments Are Unable or Unwilling to Provide Reasonable Protection From Domestic Violence May Qualify As Refugees Under the Refugee Act of 1980', 11 Geo. Immigr. L.J. 709 (1997); Macklin, supra note 7, at 63. 43. Proposed Rules, supra note 14, at 76591. 44. ld.


vere violence by her husband. The different factual context,45 as well as a vigorous dissent,46 forced the Court to address issues of persecutory intent and state action not raised in the other decisions. Like Khawar, the other decisions focused on the failure of the state to protect the women applicants from their husbands' and former husband's violent attacks. However in the UK and New Zealand cases, there was also evidence of the state's active involvement in some aspects of the harm feared: in the laws enabling prosecutions for adultery in Shah,47 and in the laws enforcing an Iranian husband's superior rights in custody disputes in the New Zealand case.48 In Khawar, the discussion of relevant evidence largely concerned the applicant's attempts and failures to obtain police protection on several occasions.49 The Khawar court adopted the Shah dual understanding of persecution and its implications for the nexus requirement. The nexus to the gender-defined particular social group ground could be found even if the violations by the applicant's husband and other family members were for personal reasons (although the Court did not necessarily conclude they were), since the failure of state protection was 'for reasons of' gender. The Court found relevant, gender-related reasons evidenced in the 'well-established pattern of discrimination against women and in favor of men in Pakistan.'50 It also found an acquiescence in and acceptance of the unavailability of protection of women against the violence of men 'by those organs of the state that are charged with a protective role.'51 The Court rejected any requirement of 'enmity' or 'malignity' by the state.52 It is sufficient to show 'state perception of a particular social group as "inferior", "less deserving" or "second class" by reference to the rest of society, and in particular, a [State's] view of members as not possessing the same human rights as the rest of society or, if possessing them, as not entitled to have them enforced and protected to the same extent as the rest of society.'53

DEBORAH

ANKER

the analysis presented by these cases is grounded in accepted principles and doctrine. As noted, the fundamental starting point for all these decisions is an analysis of persecution as encompassing both a serious harm and a failure of state protection. Many leading commentators, the House of Lords, the Canadian Supreme Court, the Australian and New Zealand authorities - among others - have accepted the principle of refugee protection as 'surrogate' protection.54 Refugee law exists to provide surrogate or substitute protection when the state has failed in fundamental duties it owes to its population and this failure has a discriminatory impact based on race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion. Failure of state or national protection is key, because the international community only steps in to provide protection where national protection is lacking. For persecution to be found there must be, as was stated by James Hathaway and recognized by the Canadian Supreme Court in Ward, a 'sustained or systemic violation of human rights demonstrative of a failure of state protection.'55

Persecution consists of a serious harm and a failure of state protection

The Surrogacy Principle and Failure of State Protection

Obligations cannot be placed on other states to provide substitute protection merely because a harm, even a serious harm, has occurred; it must be a harm with respect to which the state owes a duty. To constitute persecution, there must, therefore, be both a serious harm and a failure of state protection.56 Shah, Khawar and the New Zealand authorities are correct that the linkage to the ground, the reason for the risk - in these cases gender - is provided by the state's failure to provide protection, even where there is no finding that the nonstate agent, the source of the serious harm, acted for such discriminatory reasons. As Chairperson Haines explained, this follows logically from the bifurcated nature of persecution.

This body of decisions goes a long way towards creating a framework for adjudicators, especially (but not exclusively) in cases of core rights violations by husbands and partners, where the state's involvement may be both pervasive and invisible. Like many of the interpretations that have been offered in gender cases,

Haines' conclusion with respect to the Standard for assessing state protection also seems correct, and flows from the language of the refugee definition and the Convention's purposes; a holistic approach is necessary. The issue of whether a person faces a well-founded fear of persecution for a Convention reason raises a

45. Minister for Immigration and Multicultural Affairs v. Khawar [2000] F.C.A. 1130, paras. 92-102 (Lindgren, ].), available at www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/2000/l 130.html. 46. ld. para. 56 (Hill, J., dissenting). 47. Exparte Shah, [2000] 2 All E.R. at 548-49 (Steyn, L.). 48. Refugee Appeal No. 71427/99, [2000] N.Z.A.R. para. 79. 49. Khawar, [2000] F.C.A. paras. 1, 78-79 (Hill, J., dissenting) (describing facts and distinguishing facts in exparte Shah from those in Khawar on this basis); id. para. 110 (Lindgren, J) (critiquing denial by Tribunal below for, inter alia, failing to consider evidence concerning status of women and prevalence of domestic violence in Pakistan). 50. ld. para. 127. 51. ld. 52. ld. paras. 48-124.

53. ld. para. 141; see also id. para. 126. 54. See Horvath v. Secretary of State for the Home Department, [2000] 3 All E.R. 577, 580-81 (Hope, L. with whom BrowneWilkinson and Hobhouse agreed); Canada (Attorney General) v. Ward, [1993] 2 S.C.R. 689, 716-17; Minister for Immigration and Multicultural Affairs v. Khawar [2000] F.C.A. 1130 para 148; Refugee Appeal No. 71427/99, [2000] N.Z.A.R. para. 49. 55. Ward, 2 S.C.R. 689 at 734. 56. The intention of the drafters was not to protect persons against any or all forms of even serious harm, but was rather to restrict refugee recognition to situations in which there was a risk of a type of injury that would be inconsistent with the basic duty of protection owed by a state to its own population. James C. Hathaway, The Law of Refugee Status, 103-04 (1991).

10

NEMESIS 2003 nr. 1

I


single question. The refugee definition requires recognition and Article 33(1) requires protection57 where the risk faced is that of a well-founded fear, and it is against this specific risk that the adequacy of state protection must be measured. The requirements of the Refugee Convention are violated 'by a process of interpretation which measures the sufficiency of state protection not against the absence of a real risk of persecution, but against the availability of a system for the protection of the citizen and a reasonable willingness by the state to operate that system.'58 Refugee law is not concerned with abstract questions of culpability, i.e. whether the state is doing enough in principle to protect its citizens. Refugee law is concerned with the very concrete question of protection in individual cases; not, as Horvath suggests, with whether the state has a formal system in place to protect its citizens,59 but rather whether such a system functions in practice and in particular whether it functions to eliminate a real (well-founded) risk of harm for the applicant. This question is clearly relevant in many 'domestic violence' cases where the evidence of discriminatory treatment may be in the implementation, or the failure to implement protections that are on the book, for example, in the discriminatory enforcement of the criminal law. This is the special signiflcance of Khawar, which extends protection beyond those cases where state discrimination is formalized and official. As Khawar suggests, intention to harm is irrelevant and the nexus to the gender-related reason can be found whether the failure of state protection is the result of commission or omission, where a discriminatory effect - a pattern and practice if you will - can be established.60 Conclusion

DEBORAH

ANKER

be headed. It should not be assumed that the reason for the violence by husbands against wives is 'private' or personal. Domestic violence is purposeful behavior intended to control and dominate an intimate female partner. It serves a 'historical, culturally sanctioned purpose, which was and is for men to keep their wives "in their place".'61 Studies of batterers have observed that 'the typical batterer' uses violence 'to meet needs for power and control over others. Their actions are often fueled by stereotypical sex-role expectations for "their" women.'62 It is no coincidence that 'the strongest risk factor for being a victim of partner violence is being female.'63 This may suggest the relevance of the political opinion ground; it also suggests that the linkage to a Convention reason, be it to 'women' as a particular social group or political opinion, can be the non-state actor husband, not (or as alluded to in Khawar, not jus f) the enabling state. It may be, therefore, that the requirements of the Convention's refugee definition can be met where the evidence available supports only a finding that the state is 'unable' rather than in some sense 'unwilling' to control the violations. In such cases, and assuming the bifurcated nature of the concept of persecution, the nexus between the Convention reason and the persecution can be provided by the 'serious harm limb.' 64 These are what Lord Hoffman suggests may be the more difflcult cases (although why more conceptually difficult, is not clear): where there is no evidence of a state discriminatory policy but evidence exists that the non-state actor is inflicting the harm on a discriminatory basis. This distinction may be important in 'domestic violence' cases, especially where problems of lack of available evidence make it difficult to prove that the state's failure to protect is in some sense deliberate or discriminatory.

One note of criticism about these decisions suggests where the 'next stage' in development of the law may

57. Convention, supranote 1, art. 33 (1) (prohibiting any contracting state from expelling or returning a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group, or political opinion). 58. Refugee Appeal No. 71427/99, N.Z.A.R. para. 63. 59. Horvath, 3 All E.R. 577. 60. Khawar, [2000] F.C.A. para 149.

NEMESIS 2003 nr. 1

61. David Frazee et al., Violence Against Women: Law and Litigation, 1:41 (1998); see also discussion of the nature of domestic violence in Proposed Rules, supra note 14. 62. American Psychological Association, Violence and the Family: Report of the American Psychological Association Presidential Task Force on Violence and the Family, 82 (1996). 63. ld. at 19. 64. See Refugee Convention, supra note 1.

11

I Communautair meersporenbeleid: consolidatie graag!

ARTIKEL

A N N I C K

M A S S E L O T

& L l N D A

S E N D E N

Annick Masselot is lecturer in European law, University of Leeds. Linda Senden is universitair docent Europees recht, Universiteit van Tilburg

Kroniek van het EG-recht De afgelopen jaren laten twee trends zien in de gelijke-behandelingswetgeving van de EG. Aan de ene kant, en in materieel opzicht, zien we dat de Europese Gemeenschap in toenemende mate haar bevoegdheden met betrekking tot gelijkheid in het algemeen en die tussen mannen en vrouwen in het bijzonder uitbreidt, ook al gebeurt dit alleen indirect. Deze ontwikkeling is onder meer het resultaat van de goedkeuring van een aantal wijzigingen in het EG Verdrag, zoals van art. 2 en 3 daarvan, en ook van de onderschrijving door de EU van een aantal andere rechtsbronnen zoals VN-protocollen en -overeenkomsten en het Handvest van de grondrechten. De ontwikkelingen wijzen bijgevolg steeds meer in de richting van bestrijding van discriminatie op alle niveaus en niet uitsluitend op seksegerelateerde gronden. Zo zijn een aantal Commissievoorstellen die in de vorige kroniek kort zijn besproken inmiddels tot wetgeving verheven. Aan de andere kant, en in formeel opzicht, blijkt dat de wetgeving m/v steeds meer versnipperd raakt. Deze brede en verbrokkelde weten regelgeving zal uiteindelijk op enigerlei wijze geconsolideerd moeten worden. De Commissie overweegt momenteel inderdaad de mogelijkheden om de richtlijnen gelijke beloning, gelijke behandeling, en bewijslast in één enkele tekst te vatten. In deze kroniek zullen eerst de bredere ontwikkelingen worden geschetst en vervolgens de ontwikkelingen m/v op specifieke terreinen zoals beloning en zwangerschap. De periode die wordt bestreken, loopt van eind 2000 tot september 2002.

De gelijkebehandelingswetgeving van de EG laat enerzijds een verbreding zien naar een meer algemeen anti-discriminatie recht, anderzijds krijgt ook het gelijke behandelingsrecht m/v als zodanig een bredere basis. Daarbij is niet alleen aandacht voor algemene gendermainstreaming maar ook voor specifieke acties om daadwerkelijke gelijkheid te realiseren. Tegelijkertijd is echter sprake van een grote versnippering waardoor de toegankelijkheid en transparantie van het communautaire gelijkebehandelingsrecht steeds verder wordt aangetast. In deze kroniek naast een bespreking van de bredere ontwikkelingen, aandacht voor specifieke terreinen, zoals gelijke beloning, sociale zekerheid, seksuele intimidatie, zwangerschap en moederschap, de (on)gelijke behandeling van hetero- en homoseksuele relaties en de aanpak van geweld tegen vrouwen.

Status Handvest van de grondrechten van de EU en verhouding tot andere wettelijke instrumenten op het gebied van gelijke behandeling m/v Het Handvest van de grondrechten van de EU, door de Europese Raad van Nice van 7-9 december 2000 afgekondigd, heeft burgerlijke, politieke, economische, sociale en maatschappelijke rechten in één 'grondwettelijk EU document' samengebracht, die tot dan toe in verschillende internationale, Europese of nationale bronnen waren neergelegd.1 Het Handvest is door velen begroet als een cruciale stap richting een Europa dat zich sterker inzet voor grondrechten,2 mede omvattend het recht op gelijke behandeling m/v. Art. 23 in het bijzonder bepaalt dat '[d]e gelijkheid van mannen en vrouwen moet worden gewaarborgd op alle gebieden, met inbegrip van werkgelegenheid, beroep en beloning. Het beginsel van gelijkheid belet niet dat maatregelen gehandhaafd of genomen worden waarbij specifieke voordelen worden ingesteld ten voordele van het ondervertegenwoordigde geslacht.' Dit artikel is gebaseerd op de algemene verplichting om gelijkheid tussen mannen en vrouwen te bevorderen, zoals vervat in art. 2 en 3 EG.3 Het strookt met de mainstreaming gedachte en de erkenning van het Eu1. PbEG 18.12.2000, C364/1. 2. Bijvoorbeeld D. Curtin, The "EU Human Rights Charter" and the Union Legal Order: The "Banns" before the Marriage?', in: Judicial Review in European Union Law, O'Keeffe, Bavasso (eds.), Kluwer 2000, p. 303. 3. Art. 2 EG: 'De Gemeenschap heeft tot taak [...] het bevorderen van [...] de gelijkheid van mannen en vrouwen [...]'. Art. 3(2) EG: 'Bij elk in dit artikel bedoeld optreden streeft de Gemeenschap ernaar de ongelijkheden tussen mannen en vrouwen op te heffen en de gelijkheid van mannen en vrouwen te bevorderen'.

12

NEMESIS 2003 nr. 1

I

KRONIEK VAN HET EG-RECHT

A N N I C K

M A S S E L O T

8f L l N D A

S E N D E N

ropese Hof van Justitie dat het recht op gelijke behandeling een algemeen rechtsbeginsel en een grondrecht is.4 Art. 23 versterkt ook art. 141(3) EG. Sterker nog, de mogelijkheid van positieve actie als verwoord in art. 141 heeft nu een fundamentele mensenrechtendimensie gekregen. Het Handvest omvat verder een algemeen non-discriminatiebeginsel in art. 21(1), inclusief het verbod van discriminatie op grond van geslacht. Hoewel deze bepaling een echo is van art. 13 EG, is art. 21(1) niet limitatief ten aanzien van de verboden gronden voor discriminatie en voegt het een aantal gronden uitdrukkelijk toe, zoals kleur, sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen en geboorte. Verder verbieden zowel art. 21 (1) als art. 13 EG niet alleen discriminatie op de werkvloer maar ook elke discriminatie in het dagelijks leven, inclusief de toegang tot diensten. Art. 33(2) van het Handvest tenslotte, bepaalt dat teneinde beroep en gezin te kunnen combineren, eenieder recht heeft op bescherming tegen ontslag om een reden die verband houdt met moederschap, alsmede recht op betaald moederschapsverlof en recht op ouderschapsverlof na de geboorte of de adoptie van een kind. Deze bepaling versterkt derhalve art. 2(3) van Richtlijn 76/207 als gewijzigd in 2002,5 art. 8 en 10 van Richtlijn 92/85,6 en Richtlijn 96/34 in zijn geheel.7 Als zodanig lijkt het Handvest dus ook gericht op het versterken van seksegelijkheid in de EU en zou het een stevige steun in de rug kunnen bieden bij de handhaving van het communautaire gelijke behandelingsrecht, afhankelijk van de toepassing die het HvJEG eraan zal geven. Het grote probleem hierbij blijft de vooralsnog onzekere wettelijke status van het Handvest, nu

de lidstaten er niet voor hebben gekozen het Handvest juridisch verbindend te verklaren.8 Niettemin is de hoop uitgesproken dat het Hof het in zijn beslissingen zal gebruiken als een interpretatiehulpmiddel. Inderdaad hebben verschillende advocaten-generaal inmiddels geredeneerd dat het Handvest een vorm van soft law is en derhalve potentieel zeer belangrijk.9 In de BECTU zaak, bijvoorbeeld, heeft A-G Tizzano overtuigend gepleit dat relevante bepalingen van het Handvest niet genegeerd kunnen worden, aangezien het rechten bevestigt die al vastliggen in andere instrumenten. Hij verklaarde dat 'het Handvest ons de meest betrouwbare en gezaghebbende bevestiging verschaft van het feit dat het recht [...] een grondrecht vormt.'10 Echter, ondanks de hints van de advocaten-generaal, heeft het Hof tot dusverre niet verwezen naar het Handvest en gezwegen over de mogelijke relevantie daarvan, dit in tegenstelling tot het Gerecht van Eerste Aanleg.11

4. Zie zaken C-149/77, Defrenne (III), Jur. 1978, 1365 en C-13/94, Pv.S,Jur. 1996,1-2143. 5. Richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PbEG 5.10.2002, L269/15. 6. Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van art. 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG), PbEG 28.11.92, L348/1. 7. Richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, PbEG 19.06.1996, L 145/4, gewijzigd in PbEG 16.01.98, L10/24. 8. Zie hieromtrent bijvoorbeeld B. de Witte, 'The Legal Status of the Charter: Vital Question or Non-Issue?', Maastricht Journal ofEuropean and Comparative Law 2001 nr. 1, p. 81. 9. Dit idee is o.a. ook verkend door K. Lenaerts en E. De Smijter, 'A "Bill of Rights" for theEuropeanUnion', (2001) 38 CMLR 2, p. 273300. Zij voorzagen bijvoorbeeld dat het Handvest, indien niet verbindend als zodanig, zou worden beschouwd als een verklaring omtrent de rechten die gelden binnen de Unie, net als het EVRM, en als zodanig erkend door het Hof. 10. Zaak C-173/99, BECTU v. Secretary of State for Trade and Industry, Jur. 2001,1-4881. Zie verder ook de conclusies in de zaken C-340/99, Traco v. Poste Italiane, Jur. 2001,1-4109; C-313/99, Mulligan, gewezen op 12 juli 2001; C-413/99, Baumbast, gewezen op 5 juli 2001; C-270/99P, Z v. Europees Parlement, Jur. 2001, 1-9197; C-377/98, Koninkrijk der Nederlanden v. Europees Parlement en

Raad van de Europese Unie, Jur. 2001,1-7079; C-309/99, Wouters, Jur. 2002,1-1577; C-353/99, Raad van de Europese Unie v. Hautala e.a., Jur. 2001, 1-9565; C-122/99 en C-125/99, £>., Jur. 2001, 1-4319; C-20/00 en C-64/00, Booker-Aquaculture, gewezen op 20 september 2001; C-49/00, Commissie van de Europese Gemeenschappen v. Italiaanse Republiek, Jur. 2001, 1-8575; C-459/99, MRAX, gewezen op 13 september 2001; C-60/00, Carpenter, gewezen op 13 september 2001; C-131/00, Nilsson, Jur. 2001,1-10165. In geen van deze zaken ging het echter om de genoemde gelijkheidsbepalingen m/v. 11. Zaak T-54/99, Max. Mobil Telekommunikation Service v. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2002, 11-313. Verwezen werd naar art. 41 van het Handvest inzake het beginsel van behoorlijk bestuur. Zaak T-l77/01, Jego-Quéré et Cie v. Commissie van de Europese Gemeenschappen, uitspraak van 3 mei 2002, n.n.g. Verwezen werd naar het recht op een doeltreffende voorziening in rechte voor een ieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, in art. 47 van het Handvest. 12. PbEG 17.7.2000, L180/24. 13. 2000/750/EG, PbEG 2.12.2000, L303/23. 14. PbEG 2.12.2000, L303/16. Zie m.b.t. deze richtlijnen I.P. Asscher-Vonk, 'Gelijke behandeling, richtlijnen, de bomen en het bos', SMA april 2001 nr. 4, p. 191-195; S. Burri, 'Bouwstenen voor gelijke behandeling. De EG-richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep', SMA september 2001 nr. 9, p. 434-443; E. Guild, 'The EC Directive on Race Discrimination: Surprises, Possibilities and Limitations', (2000) 29 Industrial Law Journal 416; I. Sewandono, 'De Rassenrichtlijn en de Algemene wet gelijke behandeling', SEWjuni 2001 nr. 6, p. 218-226; P. Skidmore, 'EC Framework Directive on Equal Treatment in Employment: Towards a Comprehensive Community Anti-DiscriminationPolicy', (2001) 30 Industrial Law Journal, 126; L. Waddington, 'Tweede-generatie richtlijnen Gelijke Behandeling: de nieuwe

NEMESIS 2003 nr. 1

Implementatie van art. 13 EG Inmiddels heeft de Europese wetgever ook een aantal besluiten en richtlijnen aangenomen ter uitvoering van art. 13. Na de vaststelling van Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming,12 heeft de Raad ook het Besluit van 27 november 2000 aangenomen ter vaststelling van een communautair actieprogramma ter bestrijding van discriminatie (2001-2006)13 en Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.14 Dit behelst echter nog maar een gedeeltelijke imple-

13

I


mentatie van art. 13 EG. In feite vindt de Commissie dat seksediscriminatie een andere dimensie heeft dan andere soorten discriminatie; het behoren tot het ene of het andere geslacht is in wezen verschillend van het behoren tot een minderheid of groep. Dit wordt ook weerspiegeld door art. 2 en 3 van het EG Verdrag. Daarom moeten gelijkheid en discriminatie op grond van geslacht worden benaderd met een ander en selecter stel regels. De Commissie raadpleegt momenteel lidstaten, maatschappelijke organisaties, NGO's en haar deskundigengroepen met het oog op het indienen van een voorstel voor een algemene richtlijn over discriminatie op grond van geslacht tegen het einde van 2002. Er wordt al lang op een dergelijk initiatief gewacht want de communautaire wetgeving betreft tot nu toe enkel gelijke behandeling van mannen en vrouwen in relatie tot werk. Zoals hierboven opgemerkt, zien het Handvest en art. 2 en 3 EG gelijkheid in een breder perspectief.

A N N I C K

M A S S E L O T

& L l N D A

S E N D E N

gestelde raamstrategie steunt daarom op een tweesporenaanpak: specifieke maatregelen om gelijkheid tussen mannen en vrouwen te bevorderen en de mainstreaming aanpak om ervoor te zorgen dat alle communautaire beleid rekening houdt met seksegelijkheid. Om uitvoering te geven aan de raamstrategie keurt de Commissie elk jaar een algemeen werkprogramma17 goed, alsmede een werkprogramma dat speciaal gericht is op elke afzonderlijke Commissiedienst.18 Om het effect van het programma te optimaliseren, wordt elk jaar speciale aandacht besteed aan een ander sleutelgebied. In 2001-2002, het eerste jaar, is gelijke beloning het hoofdthema. Het wordt gevolgd door de combinatie tussen werk en gezin (2002-2003); vrouwen in besluitvorming, het politieke en het bedrijfsleven (2003-2004); en stereotype opvattingen over de seksen (2004-2005). De Commissie ziet toe op de tenuitvoerlegging van de programma's.19 Gelijke beloning

Communautaire raamstrategie inzake de gelijkheid van mannen en vrouwen (2001-2005)

Beloning is duidelijk een terrein van hardnekkige ongelijkheid tussen mannen en vrouwen. Dit blijkt niet alleen uit het feit dat de Commissie 'gelijke beloning' als eerste sleutelgebied van de raamstrategie heeft aangewezen, maar wordt ook bevestigd door recent onderzoek van het Zweedse voorzitterschap van de EU,20 een rapport en resolutie van het Europees Parlement, het Besluit van de Raad betreffende de richtsnoeren voor het werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten voor 2002 en jurisprudentie van het HvJ.

Op 20 december 2000 heeft de Raad het Besluit betreffende het programma in verband met de communautaire raamstrategie inzake de gelijkheid van mannen en vrouwen (2001-2005)15 aangenomen. Het is een overkoepelende strategie voor alle EU activiteiten die gericht zijn op gelijke behandeling van mannen en vrouwen in verschillende gebieden, met name onderwijs, werk en onderzoek. Hoewel in de afgelopen jaren in de lidstaten opmerkelijke voortgang is geboekt wat betreft de positie van vrouwen, wordt gelijkheid van mannen en vrouwen in het dagelijks leven nog steeds ondermijnd door het feit dat mannen en vrouwen in de praktijk geen gelijke rechten c.q. kansen hebben. Er bestaat nog steeds structurele sekseongelijkheid. De bedoeling was derhalve om een actiekader in te stellen waarbinnen alle communautaire acties kunnen bijdragen aan het uitbannen van ongelijkheden en het stimuleren van gelijkheid tussen vrouwen en mannen. Bij het ontwerpen en invoeren van beleid moet in gelijke mate rekening worden gehouden met de belangen, behoeften en verlangens van zowel mannen als vrouwen. Met de gendermainstreaming strategie, goedgekeurd door de Commissie in 1996,16 tracht de Commissie een daadwerkelijk evenwicht te verwezenlijken, door het in aanmerking nemen van de man/vrouw dimensie in alle beleid dat direct of indirect de levens van mannen en vrouwen raakt. Echter, naast gendermainstreaming blijft vanwege hardnekkige ongelijkheden specifieke actie ten behoeve van vrouwen noodzakelijk. De voor-

Nog steeds een beloningskloof Na rapportage door de commissie rechten van de vrouw en gelijke kansen van het Europees Parlement, heeft het EP een resolutie over gelijk loon voor werk van gelijke waarde aangenomen.21 Het rapport en de resolutie beklemtonen dat na het in aanmerking nemen van structurele verschillen tussen mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt in de EU, zoals onder meer leeftijd, opleiding, beroep en het carrièrepatroon, de lonen van vrouwen nog steeds gemiddeld 15% minder bedragen dan die van mannen en dat dit enkel verklaard kan worden door mechanismen van waardediscriminatie. De onderwaardering van vrouwelijke kenmerken tijdens het loonvormingsproces leidt tot directe discriminatie in de gevallen van ongelijk loon voor gelijk werk en tot waardediscriminatie in de gevallen van ongelijk loon voor gelijkwaardig werk. Een probleem dat zowel het EP als het Zweedse voorzitterschap signaleren bij de effectieve bestrijding hiervan, is dat het beschikbare statistische materiaal over loonverschillen tussen man-

Richtlijn inzake gelijke behandeling ongeacht ras of etnische afstamming en de Kaderrichtlijn gelijke behandeling in arbeid en beroep', Sociaal Recht 2000 nr.12, p. 357-362; M. Bell, Anti-Discrimination Law and the European Union, Oxford: OUP 2002. 15. 2001/51/EG, PbEG 19.1.2001, L17/22. 16. Mededeling van de Commissie van 21 februari 1996 'Integratie van gelijke kansen voor vrouwen en mannen in alle communautaire beleidsvormen en acties', COM(96) 67 def. 17. Zie Werkprogramma voor 2001, COM(2001)119 def. en Werkprogramma voor 2002, COM(2001)773 def. 18. Werkprogramma voor 2001 van alle diensten van de Commissie voor de uitvoering van de raamstrategie inzake de gelijkheid van mannen en vrouwen van 2 maart 2001, SEC(2001)382; Werkpro-

gramma voor 2002 van alle diensten van de Commissie voor de uitvoering van de raamstrategie inzake de gelijkheid van mannen en vrouwen van 14 december 2001, SEC(2001)1992. 19. Zie Gender Scoreboard 2001, beschikbaar op de volgende website: www.europa.eu.int/comm/employment_social/equ_opp/workprg/scoreboard_2001 .pdf. 20. 'Highlighting pay differentials between women and men', 2000, Government Offices, Sweden. Te vinden op www.europa.eu.int/ comm/employment_social/equ_opp/rights_en.html. Verder op dezelfde pagina: Steve Clarke, 'Earnings of men and women in the EU: the gap narrowing but only slowly', Statistics in Focus, Theme 3, 5/2001. 21. A5-0275/2001, 13 juli 2001.

14

NEMESIS 2003 nr. 1


nen en vrouwen in de EU verouderd en onvolledig is en dat hierbij geen rekening wordt gehouden met recente trends in de arbeidsmarkt zoals het opduiken van nieuwe sectoren, atypisch werk en loopbaanonderbrekingen. Verbetering daarvan is dus bittere noodzaak om meer inzicht in de beloningsproblematiek te krijgen en adequate oplossingen aan te dragen. Om de loonkloof te dichten, moet volgens het EP enerzijds de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt worden verbeterd, anderzijds discriminatie bij de loonvorming worden bestreden. Een probleem dat in dit verband speelt, is de ondervertegenwoordiging van vrouwen in besluitvormingsorganen waardoor ze weinig betrokken zijn bij en deskundig zijn in het loonvormingsproces en sekseneutrale functiewaardering. In verband met het door de Europese Commissie in de communautaire raamstrategie voor 2002 vastgestelde sleutelgebied 'gelijke beloning' roept het EP de Commissie op een voorstel voor herziening en bijwerking van richtlijn 75/117/EEG voor te leggen, waarbij voldoende aandacht wordt besteed aan de problematiek van de functieclassificatie en waarin een aantal regels en criteria in bijlage worden gevoegd die een objectief en gendernevitraal evaluatiesysteem garanderen. Tot op heden heeft de Commissie echter nog geen concrete stappen daartoe ondernomen, noch andere specifieke initiatieven in het kader van het sleutelgebied 2002 ontplooid. De gelijke-beloningsproblematiek heeft uiteraard ook te maken met de arbeidsparticipatie van vrouwen als zodanig. Zo kan het aanzienlijke loonverschil tussen vrouwen en mannen een mogelijke ontmoediging voor vrouwen zijn om te gaan werken of te blijven werken. Op de Europese Raad van Stockholm van 23 en 24 maart 2001 is de doelstelling geformuleerd om tegen 2005 een arbeidsparticipatie van vrouwen van 57% te realiseren. De richtsnoeren voor het werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten voor 2002 gaan hier nader op in.22 Punt IV daarvan betreft specifiek de actie die de lidstaten, al dan niet met de sociale partners, zouden moeten nemen ter versterking van het gelijke-kansenbeleid m/v en maatregelen ter verhoging van de arbeidsparticipatie. Nadruk wordt met name gelegd op een actief arbeidsmarktbeleid voor vrouwen; het gendereffect van belastingstelsels en uitkeringsstelsels; toepassing van het gelijke-beloningsbeginsel; de obstakels die vrouwen ondervinden bij het opzetten van een nieuw bedrijf of bij het zelfstandig worden; flexibele vormen van arbeidsorganisatie; de ongelijkheid bij de vertegenwoordiging van vrouwen of mannen in bepaalde economische sectoren en in bepaalde beroepen; verbetering van de kansen van vrouwen inzake loopbaanontwikkeling; de noodzaak van adequate systemen en methoden voor gegevensverzameling en een uitsplitsing van de werkgelegenheidscijfers naar sekse; dichten van de genderkloof inzake lonen in zowel de openbare als de particuliere sector. Opmerkelijk met betrekking tot het laatste punt is wel dat de Raad niet de nadere concretisering heeft overgenomen die in het

22. Vastgelegd in Besluit 2002/177/EG van de Raad van 18 februari 2002 betreffende de richtsnoeren voor het werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten voor 2002, PbEG 1.3.2002, L60/60. 23. Pb EG 2002, L 10/1. 24. Eurostat, Statistics in focus, No. 118/2001, 'Women and science.

NEMESIS 2003 nr. 1

A N N I C K

M A S S E L O T

& L I N D A

S E N D E N

voorstel voor de richtsnoeren van de Commissie is te vinden, namelijk dat dit onder andere een herziening kan inhouden van de functiewaarderings- en inschalingsstelsels, verbetering van statistische en monitonngsystemen en maatregelen om de bewustmaking en doorzichtigheid inzake toonverschillen te vergroten. De richtsnoeren, zoals vastgelegd in het Besluit van de Raad, ontberen een duidelijke juridische status en bijgevolg is de afdwingbaarheid daarvan vooralsnog beperkt. Aansluitend kan ook nog worden gewezen op het Besluit van het EP en de Raad van 7 december 2001 tot vaststelling van een communautair actieprogramma ter aanmoediging van samenwerking tussen lidstaten bij de bestrijding van sociale uitsluiting.23 Glazen plafond, ook in de wetenschap Het EP-rapport stelt eveneens dat veel minder vrouwen dan mannen in staat blijken om de hoogste salarisregionen te bereiken, onafhankelijk van het beroep dat ze uitoefenen. Ze boeken minder snelle vooruitgang in hun carrière en ondervinden een 'glazen plafond'. Recent, EU-breed onderzoek van Eurostat laat zien dat dit onder meer geldt voor vrouwen in de wetenschap. Hoewel iets meer vrouwen dan mannen tegenwoordig studeren, zijn vrouwen sterk ondervertegenwoordigd in hoger beroeps- en universitair onderwijs en onderzoek. Nederland bevindt zich overigens ook nog eens in de achterhoede van de EU.24 De resolutie van de Raad van 26 juni 2001 inzake wetenschap en maatschappij en vrouwen in de wetenschap, vormt een eerste aanzet tot verbetering van deze situatie.25 Deze sluit aan op het werkdocument van de Commissie van 15 mei 2001, getiteld 'Vrouwen en wetenschap, de genüferdimensie als hefboom voor hervorming van de wetenschap, waarin een strategie inzake vrouwen en wetenschap wordt aangereikt.' De resolutie roept de Commissie op de rol en carrièreperspectieven van vrouwen in wetenschap en technologie te bevorderen en bij de uitvoering van het zesde kaderprogramma en de ontwikkeling van de Europese onderzoeksruimte te zorgen voor een daadwerkelijke gendermainstreaming. Bij de uitvoering en het beheer van de onderzoeksprogramma's dient de Commissie er voor te zorgen dat het beoogde percentage van 40% voor de deelneming van vrouwen op alle niveaus wordt gehaald. Voorts dienen genderspecifieke statistieken te worden opgesteld met betrekking tot de personele middelen op het gebied van wetenschap en technologie en indicatoren te worden ontwikkeld waarmee de vorderingen op de weg naar gelijkheid tussen mannen en vrouwen in het Europese onderzoek kunnen worden gevolgd. Binnen twee jaar wordt de Commissie verzocht verslag uit te brengen over de gemaakte vorderingen. Jurisprudentie: vergelijking van arbeid In een tweetal zaken heeft het Hof nadere richtsnoeren gegeven voor de toepassing van het gelijke-beloningsWomen hold less than one third of posts in higher education teaching and public research'. Te vinden op http://europa.eu.int/comm/employment_social/equ_opp/statistics_en.html. 25. PbEG 14.7.2001, C 199/1.

15

I


beginsel, in het bijzonder betreffende de vergelijking van arbeid. In de Brunnhofer zaak heeft het Hof verduidelijkt hoe te bepalen is of arbeid 'gelijk of gelijkwaardig' is.26 Mevrouw Brunnhofer, werkzaam bij de Österreichischen Postsparkasse, stelde dat zij het slachtoffer was van loondiscriminatie op grond van geslacht, omdat zij een lager maandsalaris ontving dan een mannelijke collega die een jaar na haar in dienst was genomen en in dezelfde functiegroep was ingeschaald, conform de collectieve overeenkomst voor bankemployés en bankiers. De mannelijke collega genoot krachtens zijn arbeidsovereenkomst echter nog een individuele toelage van 2000 ATS. Het Hof heeft bevestigd dat de maandelijkse salaristoelage beloning in de zin van (ex) art. 119 EG vormt en richtlijn 75/117 en dat gelijke beloning niet enkel globaal maar ten aanzien van ieder afzonderlijk bestanddeel van de beloning verzekerd moet zijn. Indeling in dezelfde functiegroep volgens de geldende collectieve overeenkomst is volgens het Hof op zichzelf echter niet voldoende om te concluderen dat twee werknemers gelijke arbeid verrichten of arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, omdat deze omstandigheid slechts een van de mogelijke aanwijzingen is dat aan dit criterium is voldaan. Een beloningsverschil kan objectief worden gerechtvaardigd door omstandigheden die in de collectieve overeenkomst niet in aanmerking zijn genomen. In geval van arbeid in tijdloon kan een verschil in beloning die aan twee werknemers van verschillend geslacht voor eenzelfde functie of gelijkwaardige arbeid bij hun aanstelling is toegekend, echter niet worden gerechtvaardigd door factoren die eerst na indiensttreding van de betrokken werknemers bekend zijn geworden en eerst in de loop van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst kunnen worden beoordeeld, zoals een verschil in persoonlijke arbeidscapaciteit of in de kwaliteit van de prestaties. In het recente arrest in de zaak Lawrence heeft het Hof voor het eerst uitspraak gedaan over een reeds lang gestelde vraag, namelijk of het mogelijk is om een beroep te doen op de rechtstreekse werking van (nu) art. 141 EG, indien het gaat om de vergelijking van voor verschillende werkgevers verrichte arbeid.27 In casu ging het om een grote groep vrouwelijk kantine- en schoonmaakpersoneel, aanvankelijk in dienst van de North Yorkshire County Council. Volgens een door de Council erkende nationale arbeidsevaluatie waren hun werkzaamheden gelijkwaardig aan de door de mannelijke werknemers uitgevoerde taken zoals tuinonderhoud, vuilophaling en onderhoud van riolen. Interessant is dat in een eerdere procedure het House of Lords al de door de Council doorgevoerde salarisverlaging van de vrouwelijke werknemers heeft verworpen en met name het argument als zou de Council, om te kunnen concurreren met een commerciële onderneming in het kader van een openbare aanbesteding op de open markt, het recht hebben een lager loon uit te keren aan vrouwelijke werknemers. De Council heeft daarop de salarissen van de vrouwen weer gelijk geschakeld met die van voornoemde mannelijke werknemers. Vervolgens zijn in het kader van de aanbestedingsprocedure 26. Zaak C-381/99, Brunnhofer, Jur. 2001,1-4961, RN 2002/2,1435 ra.nt. Albertine Veldman. 27. Zaak C-320/00, Lawrence e.a. v. Regent Office Care Ltd, Com-

16

A N N 1 C K

M A S S E L O T

S

L I N D A

S E N D E N

de schoonmaak- en maaltijdverzorgingsdiensten overgedragen aan het Regent Office Care e.a., die een aantal vrouwelijke werknemers van de Council heeft overgenomen maar hun salarissen weer heeft verlaagd. Onbetwist is tussen partijen dat er inderdaad een verschil bestaat, ten nadele van verzoeksters, tussen hun arbeidsvoorwaarden en die van personen in vergelijkbare situaties, maar in tegenstelling tot verzoeksters hebben de voor de vergelijking gekozen personen altijd voor de Council gewerkt. Het Hof concludeert dat niets in de bewoordingen van art. 141(1) EG erop wijst dat deze bepaling enkel toepasselijk is in situaties waarin mannen en vrouwen voor eenzelfde werkgever werken. Wanneer evenwel, zoals i.c, de vastgestelde beloningsverschillen van werknemers die gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten, 'niet zijn toe te schrijven aan één bron, ontbreekt een entiteit die verantwoordelijk is voor de ongelijkheid en die de gelijke behandeling zou kunnen herstellen. Een dergelijke situatie valt niet onder art. 141, lid 1, EG zodat de arbeid en de beloning van die werknemers niet op grond van dit artikel kunnen worden vergeleken.' Daarmee heeft het Hof dus een ontkennend antwoord op de vraag gegeven. Wel wijst het Hof er nog op dat de verwijzende rechter geen vraag heeft gesteld over de bescherming die in een dergelijk geval voortvloeit uit richtlijn 77/187/EEG betreffende de rechten van werknemers bij de overgang van ondernemingen, en die dus een ander licht op de zaak had kunnen werpen. De redenering die het Hof volgt, biedt nogal wat ruimte om de verantwoordelijkheid voor het verzekeren van het gelijke-beloningsbeginsel op anderen af te schuiven, hetgeen in tijden van toenemende privatisering op zijn zachtst gezegd verontrustend is. Bovendien lijkt deze redenering ook in tegenspraak met de beschermingsgedachte die aan laatstgenoemde richtlijn ten grondslag ligt. De Commissie onderkent wel het belang van communautaire actie om gelijke behandeling en beloning te verzekeren bij privatisering en openbare aanbesteding, hetgeen blijkt uit de interpretatieve mededeling van de Commissie betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om sociale aspecten hierin te integreren.28 Het begrip 'sociale aspecten' dat wordt gehanteerd, heeft een zeer brede betekenis en verwijst onder meer naar maatregelen die moeten bevorderen dat grondrechten en beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, bijvoorbeeld tussen mannen en vrouwen, worden nageleefd. Een mogelijke sanctie op het niet-naleven daarvan is uitsluiting van gegadigden of inschrijvers. De nogal stuitende feiten van de Lawrence zaak en de teleurstellende uitspraak van het Hof wijzen echter eens te meer op de noodzaak om toepassing van het gelijke-beloningsbeginsel nader te concretiseren in harde wetgeving, voor wat betreft functiewaardering, vergelijking van arbeid en verplichtingen van ondernemingen, bij overgang daarvan of bij openbare aanbesteding van werkzaamheden. Een voorstel tot wijziging c.q. consolidatie van richtlijn 75/107 zal deze concretisering moeten brengen. mercial Catering Group, Mitie Secure Services Ltd, arrest van 17 september 2002. 28. COM(2001)566.

NEMESIS 2003 nr. 1

ACTUALITEITENKATERN

Samenstelling Marjan Wijers

ACTUALITEITENKATERN JANUARI/FEBRUARI 2003, NR. 1

N

H

U

D

RECHTSPRAAK ARBEID

Pensioen

RELATIERECHT

RELATIEVERMOGENSRECHT Pensioen

Alimentatie SEKSUEEL GEWELD

Straatverbod VREEMDELINGEN

Prostitutie

Vluchtelingen

Nr. 1533 Rb. Almelo 9 november 1999 (RN-kort) Seksuele intimidatie; beslissing van de gemeentelijke klachtencommissie is geen rechtshandeling. Nr. 1534 Rb. Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg 7 november 2002 (RN-kort) Beëindiging arbeidsovereenkomst vrouw na geboorte kind uit buitenechtelijke relatie met directeur. Nr. 1535 HR 12 april 2002 m.nt. Albertine Veldman Toegang tot bedrijfspensioenregeling; indirecte discriminatie o.g.v. geslacht; geen gelijkwaardige arbeid. Nr. 1536 Rb. Utrecht 5 juni 2002 (RN-kort) Geen recht op nabestaandenpensioen nu samenlevingscontract nog niet is geregistreerd via notaris. Nr. 1537 Rb. 's-Gravenhage 26 juli 2002 Gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding. Vervangende rechterlijke toestemming voor emigratie. Nr. 1538 Rb. Zutphen 1 juli 2002 Omgangs-ots, nu ouders er zelf niet uitkomen en er geen vrijwillige hulpverlening is. 10 Nr. 1539 Rb. Zutphen 27 juni 2002 (RN-kort) Geen erkenning adoptie Indiaas meisje na overlijden Nederlandse adoptiefouders tijdens procedure. 11 Nr. 1540 Rb. Amsterdam 25 september 2002 Ontkenning vaderschap door kind onder de 12 jaar; uitleg art. 1: 200 lid 1 BW. 12 Nr. 1541 HR 21 juni 2002 (RN-kort) Boedelscheiding; machtiging tot te gelde maken gemeenschappelijk goed. 13 Nr. 1542 HR 5 april 2002 Pensioenverrekening bij scheiding voor 1 mei 1995; matiging; redelijkheid en billijkheid. 17 Nr. 1543 Rb. 's-Gravenhage 14 november 2001 (RN-kort) Pensioenverrekening; verjaringstermijn vanaf ontvangst pensioen; geen rechtsverwerking. 18 Nr. 1544 Hof 's-Gravenhage 21 augustus 2002 Kinderalimentatie; aanwending honderd procent van de draagkrachtruimte. 19 Nr. 1545 HR 12 maart 2002 Vervolging seksueel misbruik minderjarigen; geen samenval klachttermijn en vervolgingstermijn. 20 Nr. 1546 Rb. Arnhem 4 juli 2002 School niet aansprakelijk voor seksueel misbruik gepleegd door een oud-leerling jegens een leerling. 22 Nr. 1547 Rb. 's-Hertogenbosch 9 juli 2002 (RN-kort) Straat- en contactverbod van moeder ten opzichte van dochter, (deels) zonder beperking in tijd. 23 Nr. 1548 Rb. 's-Gravenhage zp Utrecht 4 juli 2002 Klemmende redenen van humanitaire aard; positie van alleenstaande Marokkaanse moslimvrouwen. 24 Nr. 1549 HvJEG 11 juli 2002 EG-recht; vrij verkeer van diensten; weigering verblijf Filippijnse echtgenote in strijd met art. 8 EVRM. 28 Nr. 1550 Politierechter Rb. Amsterdam 3 juni 2002 Identificatieplicht; controle onrechtmatig; bevoegdheden politie-ambtenaren. 30 Nr. 1551 Rb. 's-Gravenhage zp Assen 16 september 2002 (RN-kort) Mvv-vereiste; aanvraag vtv voor verrichten arbeid als zelfstandig prostituee; prejudiciële vragen. 31 Nr. 1552 Rb. 's-Gravenhage 3 juni 2002 (RN-kort) Tweede asielverzoek; seksueel misbruik man; nova. 31 Nr. 1553 Afd. bestuursrechtspraak RvS 5 augustus 2002 (RN-kort) Tweede asielverzoek; risico besnijdenis van, na eerste asielverzoek geboren, dochter; geen nova.

LITERATUUR 31 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

RECHTSPRAAK

ARBEID Nr. 1533 (RN-kort) Rechtbank Almelo 9 november 1999 Nr. 99/71 AWW1A Mr. Keuzenkamp T, eiseres, gemachtigde mr. Legeland tegen het college van B&W van de gemeente Losser, verweerder Seksuele intimidatie; klacht; rechtshandeling Art. 1:3 Awb De gemeentelijke 'klachtencommissie ongewenste intimiteiten' heeft de klacht van werkneemster ongegrond verklaard. Bezwaar tegen dit oordeel wordt door B&W niet ontvankelijk verklaard. De rechtbank oordeelt dat dit juist is omdat de beslissing van de klachtencommissie niet als rechtshandeling kan worden aangemerkt. Van een rechtshandeling als bedoeld in art. 1:3 Awb is pas sprake indien de beslissing is gericht op extern rechtsgevolg, dat wil zeggen rechtsgevolgen die ontstaan in de verhouding tussen het bestuursorgaan en één of meer anderen. In casu had het oordeel van de klachtencommissie slechts betrekking op de klacht van werkneemster tegen een collega. Weliswaar was de klacht in

De integrale teksten van de uitspraken en de literatuuroverzichten uit oude nummers van Nemesis zijn vanaf januari 2003 opgenomen in de Databank Vrouw en Recht, te raadplegen via de website van het Clara Wichmann Instituut: www.clara-wichmann.nl. De uitspraken en literatuur van dit nummer worden met een vertraging van één nummer eveneens in de Databank opgenomen. Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken én opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371 E-mail: [email protected]

eerste instantie ook gericht tegen de gemeente echter dit onderdeel van de klacht is door de commissie niet ontvankelijk verklaard, tegen welk oordeel werkneemster destijds niet is opgekomen. Het besluit van de klachtencommissie brengt geen wijzigingen teweeg in de rechtsverhouding tussen werkneemster en de gemeente. Er is derhalve geen sprake van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Werkneemster is terecht niet ontvankelijk verklaard in haar bezwaar. Ook het beroep is derhalve niet ontvankelijk.

Nr. 1534 (RN-kort) Rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg 7 november 2002 Nr. 02-1820 Mr. Klarenbeek VOF Cine City, verzoeker, gemachtigde mr. Schute tegen E, verweerster, gemachtigde mr. Flos Beëindiging arbeidsovereenkomst Art. 7:685 BW Beëindiging arbeidsovereenkomst met werkneemster die bevallen is van een kind, geboren uit een relatie met haar directeur. Na de bevalling heeft werkneemster dit gemeld op de werkvloer, waarna dit ook aan de echtgenote van de directeur bekend is geworden. De kantonrechter oordeelt dat niet is gebleken dat de arbeidsrelatie tussen werkneemster en haar collega's is verstoord. Wel mag worden aangenomen dat problerren in de privé-sfeer een voortzetting van de arbeidsrelatie tussen werkneemster en de directeur in de weg staan. Nu de directeur in dienst wil blijven en als aandeelhouder van één van de vennoten het beleid bepaalt, is hij Onmisbaar. Dat geldt niet voor werkneemster. Zij zal het veld moeten ruimen. Vergoeding op basis van de kantonrechtersformule met een factor C=2.

Pensioen Nr. 1535 Hoge Raad 12 april 2002 Nr. C00/189HR, LJN-nummer AD 9119 Mrs. Herrmann, Van Der Putt-Lauwers, Pos, Beukenhorst, De Savornin Lohman; A-G mr. Keus

S., eiseres, advocaat mr. Leijten, tegen Wouters-Van Laatum Katwijk Beheer BV, verweerster, advocaat mr. Kamminga Indirect onderscheid op grond van geslacht; toegang tot bedrijfspensioenregeling Art. 119 EG-Verdrag (thans art. 141), art. 7a:1637ij (oud) BW (thans art. 7:646 BW) Eiseres eist met ingang van 1978 toegang tot de bedrijfspensioenregeling van haar werkgever. Deze regeling is alleen van toepassing op het technisch personeel en sluit administratief personeel uit. Eiseres meent dat hier sprake is van ongerechtvaar- , digd indirect onderscheid in strijd met art. 119 EG-Verdrag (oud) en art. 1637ij BW (oud). De HR oordeelt dat eiseres rechtstreeks beroep kan doen op art. 119. Vereist is echter dat sprake is van gelijkwaardige arbeid. Dit geldt ook ingeval van indirect loononderscheid. Eiseres dient de voorwaarden waaronder een verboden loonverschil kan worden aangenomen te stellen en te bewijzen, er is geen plaats voor verschuiving van de bewijslast. Met zijn oordeel dat gelijkwaardigheid van de betrokken arbeid niet is aangetoond, geeft de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Omdat art. 1637ij BW (oud) pensioenregelingen uitzondert en voorts ook de tekst niet tot een andere uitleg dwingt, moet worden aangenomen dat deze bepaling niet mede van toepassing is op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling. Het beroep wordt verworpen. (...) 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep en van het middel in het incidentele beroep 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen de Rechtbank in haar vonnis van 23 juni 1999 onder 3 heeft vermeld. 3.2 Aan haar onder 1 vermelde vordering, die - kort gezegd — ertoe strekt dat [verweerster] met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978 voor haar een pensioenregeling treft die gelijk is aan de voor het technische personeel geldende pensioenregeling, heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat het door [verweerster] gemaakte onderscheid tussen technisch personeel enerzijds en administratief personeel anderzijds ter zake van de mogelijkheid tot deelneming in het Pensioenfonds Voor de Grafische

NEMESIS 2003 nr. 1

I Bedrijven strijdig is met het beginsel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen bij de arbeid, zoals neergelegd in art. 119 EG-Verdrag (thans art. 141 EG) en art. 7A:1637ij (oud) BW. Volgens haar is hier sprake van een indirect onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Subsidiair heeft [eiseres] gesteld dat [verweerster] op grond van de in art. 7A:1638z (oud) BW (thans art. 7:611 BW) neergelegde norm als goed werkgeefster gehouden was een dergelijke pensioenregeling te treffen. 3.3 De Kantonrechter heeft geoordeeld dat [verweerster] niet als een goed werkgeefster heeft gehandeld door geen enkele pensioenvoorziening te treffen voor [eiseres]. Daarmee is intussen niet gezegd, aldus de Kantonrechter, dat de volledige kosten van een ouderdoms- en eventueel nabestaandenpensioen tot het niveau van de gebruikelijke 70% van het laatstverdiende salaris per definitie voor rekening van [verweerster] moeten komen. Van belang is volgens de Kantonrechter onder meer wat voor voorziening [eiseres] (minimaal) wenst en wat in de branche gebruikelijk is met betrekking tot de verdeling van de premielast tussen werkgever en werknemer. Voor het inwinnen van inlichtingen omtrent deze aspecten heeft de Kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 3.4 De Rechtbank heeft met vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter de vordering van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft zij - voor zover in cassatie van belang - als volgt overwogen. In haar tussenvonnis heeft de Rechtbank vooropgesteld dat indien komt vast te staan dat er een verplichting van [A B.V.] bestond om een pensioenvoorziening voor [eiseres] te treffen, deze verplichting ook na 31 maart 1982 is blijven bestaan (rov. 4.2.3). In dat vonnis heeft de Rechtbank vervolgens geoordeeld dat, nu het ervoor moet worden gehouden dat door het technisch personeel enerzijds en het administratief personeel anderzijds geen arbeid van gelijke waarde wordt verricht, het anders of hoger belonen van het technisch personeel geen ongeoorloofd onderscheid in de zin van art. 119 EG-Verdrag kan opleveren, ook al zou dat meebrengen dat vooral vrouwen worden uitgesloten van een pensioenvoorziening (rov. 4.2.7). Met betrekking tot het op 15 maart 1980 in werking getreden art. 7A:1637ij (oud) BW, waarvoor niet de in art. 119 EGVerdrag opgenomen beperking geldt

RECHTSPRAAK

dat het onderscheid betrekking moet hebben op arbeid van gelijke waarde, gaat de Rechtbank in haar tussenvonnis ervan uit dat die bepaling het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen ook verbood ten aanzien van het recht op aansluiting bij een pensioenregeling (rov. 4.2.8). De Rechtbank is evenwel in haar eindvonnis op, zoals hierna in 3.14 zal blijken, in cassatie niet meer ter zake doende gronden tot de slotsom gekomen dat geen sprake is geweest van een verboden indirect onderscheid als bedoeld in art. 7a:1637ij (oud) BW (rov. 2.6). Met betrekking tot het beroep van [eiseres] op goed werkgeverschap heeft de Rechtbank in haar tussenvonnis geoordeeld dat indien in deze procedure komt vast te staan dat [verweerster] niet heeft gehandeld in strijd met het verbod van discriminatie van werknemers op grond van geslacht, er geen aanleiding is te oordelen dat zij heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit goed werkgeverschap of haar verplichtingen op grond van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.3.3). 3.5 Bij de beoordeling van de onderdelen 2 - 4 en 7 in het principale beroep, die alle betrekking hebben op de vraag of sprake is van schending van art. 119, eerste alinea, EG-Verdrag, moet worden vooropgesteld, dat op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 en 2.4 móet worden aangenomen dat [eiseres] in verband met de haar onthouden aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling een beroep kan doen op de rechtstreekse werking van deze bepaling. 3.6 Art. 119 EG-Verdrag heeft betrekking op gelijke arbeid of arbeid van gelijke waarde (vgl. o.m. HvJEG, 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), Jurispr. 2001, p. 1-4961, NJ 2001,10, rov. 27 en 30). Ook in geval van indirecte discriminatie heeft het Hof vooropgesteld dat sprake moet zijn van gelijkwaardigheid van de betrokken arbeid (HvJEG 30 maart 2000, zaak C-236/98 (JamO), Jurispr. 2000, p. 1-2189, rov. 48 - 50).Voor zover onderdeel 2 strekt ten betoge dat, wanneer in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever slechts voor haar technische personeel een pensioenregeling heeft getroffen en dit voor het administratieve personeel achterwege heeft gelaten, een beroep op indirecte discriminatie naar geslacht wórdt gedaan, niet zonder meer geldt dat zulk een beroep moet worden verworpen indien geen sprake zou zijn van gelijke of gelijkwaardige arbeid van het technische personeel enerzijds

NEMESIS 2003 nr. 1

en het administratieve personeel anderzijds, faalt het derhalve. 3.7 Het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling is aan te merken als een door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking toegekend voordeel in de zin van art. 119, tweede alinea, EG-Verdrag (vgl. HvJEG 13 mei 1986, zaak 170/84 (Bilka), Jurispr. 1986, p. 1607, en HvJEG 28 september 1994, zaak C57/93 (Vroege), Jurispr. 1994, p. 1-454, NJ 1995, 385, rov. 12). Met betrekking tot de bewijslast ten aanzien van schending van art. 119 heeft het HvJEG in de rov. 51-62 van het reeds aangehaalde arrest Brunnhofer onder meer - samengevat weergegeven - het volgende overwogen. Het is aan degene die zich op schending van art. 119 beroept te stellen en te bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder het bestaan van een door art. 119 en Richtlijn 75/117/EEG verboden verschil in beloning kan worden aangenomen. Deze stelplicht en bewijslast omvatten mede de voorwaarde dat van gelijke of gelijkwaardige arbeid sprake is. De werkgever is niet gehouden aan te tonen dat het verschil in beloning met een verschil in de werkzaamheden samenhangt. De bewijslast kan alleen worden verlegd indien dat noodzakelijk is om de kennelijk gediscrimineerde werknemers niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het beginsel van gelijke beloning te doen eerbiedigen, in het bijzonder wanneer een onderneming een systeem van beloningen toepast dat wordt gekenmerkt door een volstrekt gebrek aan doorzichtigheid. 3.8 Tegen de achtergrond van het in 3.7 overwogene en het debat van partijen in de feitelijke instanties heeft de Rechtbank door, naar blijkt uit rov. 4.2.7 van haar tussenvonnis, de bewijslast ten aanzien van de gelijkwaardigheid van de verrichte arbeid op [eiseres] te leggen en geen grond aanwezig te achten voor verlegging van de bewijslast, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. De klacht van onderdeel 2, die er op neerkomt dat de Rechtbank heeft miskend dat er in een geval als het onderhavige grond is voor verlegging van de bewijslast, faalt derhalve evenzeer. 3.9 Onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2, moet het lot daarvan delen. Het kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.10 Met het oordeel in rov. 4.2.7 van haar tussenvonnis dat de Rechtbank het

RECHTSPRAAK

er daarom voor moet houden dat door het technisch personeel enerzijds en het administratief personeel anderzijds geen arbeid van gelijke waarde werd verricht, heeft de Rechtbank slechts tot uitdrukking gebracht dat zij de voor toepassing van art. 119 EG-Verdrag vereiste gelijkheid of gelijkwaardigheid van de betrokken arbeid niet aangetoond heeft geacht. Voor zover onderdeel 4 in het principale beroep van een andere lezing uitgaat, kan het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Ook voor het overige mist het onderdeel feitelijke grondslag, nu de Rechtbank, anders dan het onderdeel aanneemt, niet ervan is uitgegaan dat arbeid van (geheel) verschillende aard reeds daarom zonder meer kan worden aangemerkt als zijnde geen arbeid van gelijke waarde. 3.11 Ten aanzien van de hiervóór in 3.10 vermelde beslissing in haar tussenvonnis heeft de Rechtbank in rov. 2.1 van haar eindvonnis geoordeeld dat het hier om een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing gaat. Dit op uitleg van haar eigen beslissing gegronde oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuit onderdeel 7 in het principale beroep af. 3.12 Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad thans eerst het middel in het incidentele beroep behandelen, aangezien, zoals hierna zal blijken, dit middel gegrond is en dit ten gevolge heeft dat onderdeel 5 in het principale beroep geen behandeling behoeft. 3.13 In rov. 4.2.8 van haar tussenvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat art. 7A: 1637ij (oud) BW mede van toepassing is op aansluiting bij een pensioenregeling. Naar blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling - zie de onder 2.26 van de conclusie van de Advocaat-Generaal geciteerde passages uit de memorie van toelichting, voorlopig verslag en memorie van antwoord - is het de bedoeling van de wetgever geweest de gehele materie van de bedrijfspensioenregelingen buiten het bereik van deze bepaling te houden. Nu voorts ook de tekst van deze bepaling niet tot een andere uitleg dwingt, moet, naar het middel in het incidentele beroep terecht betoogt, worden aangenomen dat art. 7A:1637ij (oud) BW niet mede van toepassing is op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling. 3.14 Het in 3.13 overwogene brengt mee dat onderdeel 5 in het principale

beroep, dat tot uitgangspunt neemt dat art. 7A:1637ij (oud) BW in dit geval wel van toepassing is, geen behandeling behoeft. 3.15 Het oordeel van de Rechtbank in rov. 4.3.3 van haar tussenvonnis, hiervóór weergegeven in 3.4, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuit onderdeel 6 in het principale beroep af. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; (...) Conclusie A-G 1. Feiten en procesverloop 1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of [verweerster] het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden en zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen door voor [eiseres], die een administratieve functie had, geen pensioenvoorziening tot stand te brengen, terwijl voor het technisch personeel een dergelijke voorziening wel was getroffen. 1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (a) [Eiseres] is op 1 januari 1978 als boekhoudster in dienst getreden van de besloten vennootschap [A] B.V. [...]. In [A B. V.] werd het zeefdrukbedrijf uitgeoefend. (b) Ten tijde van de indiensttreding van [eiseres] waren er zes vrouwelijke en tien mannelijke werknemers bij [A B.V.] werkzaam: drie vrouwen waren werkzaam als inpakhulp, twee vrouwen, onder wie [eiseres], verrichtten administratieve werkzaamheden en één vrouw verrichtte huishoudelijke werkzaamheden. De mannelijke medewerkers, uitgezonderd de directie, hadden allen een technische functie. (c) Bij besluit van 15 december 1966 heeft de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid met ingang van 1 januari 1967 de deelneming in het Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven verplicht gesteld voor de werknemers in dienst van zeefdrukondernemingen, waarbij onder werknemers werd verstaan, kort gezegd, het technisch personeel. De verplichte deelname aan het Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven gold niet voor [eiseres], aangezien zij niet tot het technisch personeel behoorde. (d) Bij statutenwijziging van 31 maart 1982 is de naam van [A B.V.] in die van [verweerster] gewijzigd. Tegelijkertijd is de bedrijfsomschrijving van

de onderneming in het handelsregister gewijzigd in: beheer en exploitatiemaatschappij. Voorts zijn toen twee nieuwe ondernemingen opgericht. Een van die ondernemingen heeft het zeefdrukbedrijf van [A B.V.] overgenomen. Het dienstverband tussen [eiseres] en [verweerster] is blijven bestaan. (e) [Eiseres] heeft zich op 23 april 1993 gewend tot de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid met het verzoek een oordeel uit te spreken over de vraag of [verweerster] jegens haar onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Haar verzoek spitste zich toe op het niet kunnen deelnemen aan een pensioenregeling en het niet kunnen deelnemen aan het Spaarfonds en het VUT-Fonds. Ten aanzien van het niet kunnen deelnemen aan een pensioenregeling heeft de Commissie gelijke behandeling (hierna: Cgb), de opvolgster van de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, bij oordeel van 18 maart 1996 uitgesproken dat [verweerster] jegens [eiseres] indirect onderscheid heeft gemaakt naar geslacht als bedoeld in de Wet gelijk loon en in art. 7A: 1637ij (oud) BW. (f) De zorg van [eiseres] voor haar oudedagsvoorziening is herhaaldelijk onderwerp van overleg tussen partijen geweest. Directeur [betrokkene B] van [verweerster] heeft reeds in 1987 aan de Stichting Grafische Bedrijfsfondsen verzocht [eiseres] op vrijwillige basis te laten toetreden tot de grafische fondsen. In 1990 heeft [betrokkene B] in een brief aan de vakbondsvertegenwoordiger van [eiseres] nogmaals zijn bereidheid uitgesproken om tot een redelijke en zinvolle oplossing te komen. Tot enige concrete uitvoering is het echter niet gekomen. 1.3 In deze zaak heeft [eiseres] gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld te haren behoeve een pensioenregeling te treffen, overeenstemmend met die voor het technisch personeel, primair met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978 en subsidiair met terugwerkende kracht tot 17 mei 1990, en dat [verweerster] wordt veroordeeld om het volgens die pensioenregeling geldende werkgeverspercentage te voldoen. Aan deze vordering heeft [eiseres] nog een aantal nevenvorderingen verbonden. 1.4 [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] heeft gehandeld in strijd met haar plicht mannen en vrouwen gelijk te be-

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

handelen en zich niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. (...) Noot De zaak betreft een (spaarzame) vordering tot aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling met terugwerkende kracht op grond van art. 141 EG. Sinds HR 3 december 1999 (Rosendal/lnnovam, JAR 200/17) is duidelijk dat de vordering tot aansluiting opgevat moet worden als een vordering tot schadevergoeding waarop ex art. 3:310 BW een lange verjaringstermijn van toepassing is. In dit geval gaat het echter niet om de directe uitsluiting van (gehuwde) vrouwen, maar uitsluiting van administratieve functies waarin met name vrouwen werkzaam zijn. Daarmee heeft de casus een breder belang. Het gaat namelijk om een onderscheid in pensioenvoorwaarden dat ook heden ten dage ongewijzigd onderdeel vormt van bepaalde bedrijfspensioenregelingen. De Pensioen en spaarfondsenwet (Psw) staat toe dat de werkgever een pensioentoezegging doet aan (slechts) groepen van het personeel. Zou de HR de pensioenuitsluiting van bepaalde beroepsgroepen waarin met name vrouwen werkzaam zijn veroordelen, dan zou dit voor meerdere bedrijfspensioenregelingen gevolgen kunnen hebben. Maar dat is niet de uitkomst van het arrest. Betekent dit dat er naast de perikelen over de verjaringstermijnen (nog meer) onvermoede obstakels zijn op de weg naar gelijke pensioenrechten voor vrouwen, of is sprake van een juridische misser? Eiseres werkte als boekhoudster vanaf 1 januari 1978 bij het zeefdrukbedrij f van verweerster. Het bedrijf valt onder het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de grafische sector. Aangezien deze pensioenregeling alleen van toepassing is op werknemers met grafische beroepen (in ruime zin) valt eiseres hier niet onder. Toen eiseres in dienst trad werkten er zestien werknemers bij verweerster. De tien mannelijke personeelsleden, die allen technische functies vervullen, nemen deel in de pensioenregeling. De zes vrouwelijke werknemers, waaronder eiseres, die allen niet-technische functies vervullen, bouwen geen pensioen op. Er lijkt hier dus sprake van indirecte discriminatie. Ook voor de gehele bedrijfstak becijferde de Cgb over de onderhavige periode dat ruim tweemaal zoveel vrouwen als mannen

werkzaam waren in administratieve functies, terwijl de technische functies vrijwel geheel door mannen werden vervuld. Een objectieve rechtvaardiging is niet aannemelijk. Het door de werkgever gemaakte onderscheid vloeit zuiver voort uit de beperkte werkingssfeer van de betreffende verplicht gestelde collectieve pensioenregeling. Dat ook het indirecte onderscheid onder het Europese gelijk-loonbeginsel (art. 119 EG-Verdrag, thans art. 141 EG) valt, is onomstreden. Ten eerste wordt dit uiteengezet in richtlijn 75/117 en het HvJEG stelt dat deze richtlijn verduidelijking geeft aan art. 119 (laatstelijk nog in HvJ 26 juni 2001, Brunnhofer, RN 2002, 1435). Ten tweede gaat juist het klassieke Bilfaj-arrest, waarin bedrijfspensioenen voor het eerst onder art. 119 worden gebracht, over indirect onderscheid tussen, in dat geval, deeltijders en voltijders. Waarom de HR evenwel niet concludeert tot verboden sekseonderscheid, vloeit voort uit het feit dat de HR art. 119 dusdanig interpreteert dat hiervoor als vereiste geldt dat eiseres stelt en bewijst dat de betreffende arbeid gelijk of gelijkwaardig is. Dit argument was reeds bij de rechtbank opgeworpen en gehonoreerd, waarna de HR dit bevestigt. De rechtbank had nog wel verder onderzocht of er strijd was met art. 1637ij BW (oud), waarin het algemene verbod op sekseonderscheid in de arbeidsvoorwaarden besloten ligt, omdat deze bepaling niet refereert aan gelijkwaardige arbeid. Indirect onderscheid wordt door de rechtbank echter niet bewezen geacht omdat het verschil tussen het aantal vrouwen en mannen dat benadeeld wordt door de pensioenuitsluiting, niet als aanzienlijk wordt aangemerkt.

De uitleg van art. 119 door de HR is mijns inziens omstreden en gaat tegen een canon aan literatuur over het gelijk-loonbeginsel en de basisarresten van het HvJ in. Indien twijfel zou bestaan over de juiste uitleg van art. 119, dan nog had het arrest niet in deze vorm gewezen mogen worden. Als hoogste rechter ligt op de HR immers de plicht om in een dergelijk geval om een prejudiciële beslissing van het HvJEG te vragen. De huidige uitspraak kan een stap terug zijn in het gelijke-behandelingsrecht. Dat is betreurenswaardig, mede omdat de HR-arresten over gelijk loon in 27 jaar gelijk-loonwetgeving nog steeds op één hand te tellen zijn. In potentie heeft de uitspraak ook gevolgen voor de toekomstige uitleg van de

NEMESIS 2003 nr. 1

Wgb, niet alleen ingeval van pensioenregelingen maar in elk geval dat over beloning handelt. Het arrest is summier gemotiveerd. Verwezen wordt slechts naar de HvJarresten Brunnhofer (zie boven) en JamO (Jur. 2000, 1-2189). De conclusie van A-G Keus lijkt dan ook doorslaggevend te zijn geweest. Deze A-G is zich bewust van de gangbare interpretatie van art. 119 waarbij sprake is van een tweesporenbeleid. Alleen bij paarsgewijze loonvergelijking waarbij een vermoeden van onderscheid zuiver wordt afgeleid uit een salarisverschil, dient gelijkwaardige arbeid aangetoond te worden. Bij een aantoonbaar criterium van arbeidsvoorwaarden dat deel uitmaakt van een algemene beloningsregeling, moet 'slechts' aangetoond worden dat het criterium rechtstreeks op sekse berust of met name vrouwen nadelig raakt terwijl hiervoor geen objectieve rechtvaardiging is te geven. Ook hier veronderstelt het HvJEG altijd dat het om gelijke gevallen moet gaan. Maar bij algemene regelingen, voorzover deze beloningselementen toekennen die geheel losstaan van de aard en zwaarte van de verrichte werkzaamheden, lijkt de verrichte arbeid immers irrelevant. Denk aan regelingen als bijdrage aan kinderopvang, reiskostenregelingen, spaarloonregelingen, korting op verzekeringen, (g)een vergoeding voor OR-uren gemaakt buiten contractuele arbeidstijd of (g)een kerstbonus voor zwangere werknemers. De A-G meent echter dat het er niet om gaat of het HvJEG de eis van gelijkwaardige arbeid wel of niet stelt, maar of het onderscheid wel of niet onder art. 119 valt. In het laatste geval geldt de eis van gelijkwaardige arbeid altijd, zo zou blijken uit Brunnhofer. En in de arresten waarin het HvJEG de eis niet expliciet stelt, wordt gelijkwaardige arbeid verondersteld, zp leidt de A-G uit het JamO-arrest af. Die veronderstelling wordt vanzelfsprekend geacht want vaak betreft het in die rechtspraak een onderscheid tussen deeltijders en voltijders en deze verrichten, afgezien van de arbeidsduur, in dezelfde functie immers gelijkwaardig werk. Deze laatste redenering lijkt niet sluitend. Met name in kleine bedrijven komt het ook voor dat alleen in de lagere, ondersteunende functies in deeltijd wordt gewerkt en kan een voltijder die werkzaam is in een gelijkwaardige functie ontbreken. Volgens de A-G zou in het (gechargeerde) geval dat binnen een dergelijk bedrijf het pro ra/a-loon van alle deel-

I tijders met 10% gekort wordt omdat het allen vrouwen zijn, géén sprake kunnen zijn van seksediscriminatie die door het Europeesrechtelijk gelijkloonbeginsel bestreken wordt. De A-G baseert zijn uitleg van het Europese recht, evenals de HR, in feite maar op twee arresten. Beide arresten betreffen vragen van nationale rechters naar aanleiding van zaken waarin de vrouwelijke eisers hun loon vergelijken met wat andere (mannelijke) werknemers binnen het bedrijf verdienen. Dat schiet m.i. te kort om - onder het voorbijgaan aan de Europeesrechtelijke plicht tot het vragen van een prejudiciële beslissing - met zekerheid te concluderen dat het HvJEG geen andere uitleg dan de gewraakte uitleg aan art. 119 geeft. Er zijn wel degelijk ook Europese arresten die een andere kant op wijzen. Bovendien buigt de HR wel erg vlot een vaste lijn in de Nederlandse rechtspraak om (bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 4 oktober 2000, Aalsmeerse Bloemenveilingen, JAR 2000/232). Ook is de vraag te stellen hoe de uitspraak zich verhoudt tot het arrest Rosendal/Innovam, waarin de HR in 1999 nog schadevergoeding toewees uit hoofde van het recht op pensioenaansluiting op grond van art. 119 zonder dat Rosendal gelijkwaardige arbeid had gesteld of aangetoond? Opmerkelijk is toch wel dat de HR bij zijn uitleg van het Europese recht geen enkele overweging wijdt aan een bench mark-arrest als Bilka {Jur. 1986,1607). Dit arrest handelt nota bene expliciet over indirecte discriminatie in bedrijfspensioenregelingen. In Bilka werden deeltijders uitgesloten van bedrijfspensioen ongeacht de aard en zwaarte van de verrichte werkzaamheden. Op de vraag van de Duitse rechter of er sprake is van schending van art. 119 daar waar de pensioenregeling deeltijders uitsluit ondanks dat dit voornamelijk vrouwen treft, verwijst het Hof naar Jenkins waarin is uitgemaakt dat een lager uurloon voor deeltijders indirect onderscheid oplevert. In Bilka is daarvan geen sprake, maar het Hof acht de zaken vergelijkbaar. Door deeltijders van pensioen uit te sluiten betaalt de werkgever een totale beloning aan deeltijders die lager is dan die voor de voltijders. 'If, therefore, it should be found that a much lower proportion of women than of men work full time, the exclusion of part-time workers from the occupational pension scheme would be contrary to article 119 of the treaty where that measure could not be ex-

RECHTSPRAAK

plained by factors which exclude any discrimination on grounds of sex' {Bilka, r.o. 29). Enige verwijzing naar gelijkwaardige arbeid of de veronderstelling daarvan, ontbreekt. Om in alle gevallen de eis van gelijkwaardige functies te stellen, zou ook tot nodeloze omslachtigheid leiden. Hoe kan de gelijkwaardigheid worden vastgesteld van arbeid uitgeoefend door bijvoorbeeld alle deeltijders en alle voltijders, waar het personeel waarschijnlijk in uiteenlopende functies van verschillend niveau werkzaam zijn? Hetzelfde geldt voor het hier besproken arrest, waar in feite een vergelijking van de arbeid van al het administratief en al het technisch personeel wordt vereist. A-G Keus meent dat deze problematiek wel oplosbaar is door die administratieve en technische functies die elkaar in waarde overlappen, eruit te pikken en te vergelijken. Maar dan raken we in een cirkelredenering, want om de gelijkwaardigheid van de beide beroepsgroepen te kunnen beoordelen moeten er dus enkele gelijkwaardige functies uit deze beroepsgroepen vergeleken worden? Naast de omslachtigheid van de eis van gelijkwaardige arbeid bij algemene pensioenuitsluiting, moet bovendien worden vastgesteld dat de eis in feite zinloos is, zoals ook annotator onder hetzelfde arrest in de NJ opmerkt. De standaardnorm van gelijk loon voor gelijk werk is een afgeleide van het beginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Indien de gewraakte beloningsmaatregel geen enkele relatie heeft met de zwaarte van de verrichte werkzaamheden, dan is de eis dat mannen en vrouwen gelijkwaardige functies moeten verrichten om gelijke gevallen aan te nemen van een zelfde dubieuze waarde als de eis dat beide werknemers dezelfde kleur ogen moeten hebben. Het arrest lijkt ook gevolgen te hebben voor de uitleg van de huidige Wgb en art. 7:646 BW, als het om indirect beloningsonderscheid in de algemene arbeidsvoorwaarden gaat. De Wgb implementeert zowel art. 119 als richtlijn 76/207. Nemen we de uitleg van art. 119 door de HR als uitgangspunt, dan verplicht de Wgb - volgens een gemeenschapsconforme uitleg - voortaan altijd tot het maken van een individuele loonvergelijking, ongeacht de aard van het vermoedelijk beloningsonderscheid. Dat lijkt een onwenselijke ontwikkeling. Misschien kan een suggestie van A-G

Keus hier dienst doen? Eiseres heeft mede beroep gedaan op het algemene verbod op direct en indirect seksonderscheid in de arbeidsvoorwaarden, zoals vastgelegd in destijds art. 1637ij BW. Bij onderzoek van deze norm moet de A-G vaststellen dat hier de eis van gelijkwaardige arbeid ontbreekt. Bij de voorgestane uitleg van art. 119 kan de A-G dit slechts verklaren doordat Nederland destijds verder is gegaan bij de implementatie van het Europees gelijkebehandelingsrecht dan voorgeschreven (sic). Hoewel dit uiteraard haaks staat op de gehele wetsgeschiedenis van art. 1637ij BW (oud), zou de consequentie van deze redenering zijn dat men geen gelijkwaardige arbeid hoeft te stellen, mits men maar beroep doet op de norm van art. 7:646 BW. Om echter uitsluitsel te krijgen over de juiste uitleg van het huidige art. 141 EG, zouden de rechter (of Cgb) zich ook kunnen beroepen op hun zelfstandige, Europeesrechtelijke plicht tot uitleg van het nationale recht in het licht van het gemeenschapsrecht. Wanneer het daarvoor noodzakelijk blijkt om prejudiciële vragen te stellen, dan is elke rechter daartoe verplicht. Resteert nog de vraag waarom art. 1637ij BW (oud), waarin de eis van gelijkwaardige arbeid ontbreekt aldus de A-G, in het besproken arrest geen grond kon vormen voor toewijzing van de eisen. De HR meent dat de betreffende bepaling niet van toepassing kan zijn op aansluiting bij een bedrijfspensioenaansluiting met terugwerkende kracht, omdat zowel uit de tekst van de bepaling als de wetsgeschiedenis blijkt dat pensioenen hiervan waren uitgezonderd. Dat is zo, maar als gevolg van de arresten Barber en Vroege/Fisscher blijkt ook dit in strijd is geweest met art. 119. Met de invoering van art. 12 e.v. Wgb zijn de uitkeringen van, en de kring van rechthebbenden op bedrijfspensioen dan ook onder het gelijke-behandelingsgebod gebracht. Deze bepaling heeft terugwerkende kracht gekregen tot 17 mei 1990. Het moge duidelijk zijn dat dit tekortschiet voor wat betreft sekseonderscheid bij de toelating tot de pensioenregeling. Dit recht kan vanaf 1976 worden ingeroepen op grond van art. 119. Het laatste heeft rechtsgevolgen. De HR had art. 1637ij BW (oud) in casu gemeenschapsconform moeten interpreteren voor wat betreft de periode 1976-1990. Of men had moeten aangeven dat dit een contra legem uitleg zou betekenen. In het laatste geval dient de Nederlandse overheid zijn nationale recht alsnog

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

aan de gemeenschapsverplichtingen aan te passen. Vanwege de rechtszekerheid is het een vaste uitleg van het HvJEG dat men hiervan niet ontslagen is, wanneer de betreffende gemeenschapsbepaling directe werking is toegekend. Tenslotte dient vastgesteld te worden dat de pensioenuitsluiting van beroepsgroepen waarin met name vrouwen werkzaam zijn, een problematiek is die aandacht op collectief niveau verdient. Mede door de verschillende gelijke-behandelingsgeboden is de zogeheten witte vlek (werknemers zonder enige aanvullende pensioenvoorziening) in Nederland sterk verkleind. Zorgwekkend is echter wel dat er een verschuiving is te constateren tussen uitsluiting vanwege verboden gronden als bijvoorbeeld arbeidsduur en huwelijkse staat naar uitsluiting van met name administratieve beroepsgroepen. De mogelijke uitsluiting van beroepsgroepen staat in nauw verband met het systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming per bedrijfstak of sector. Om de werkingssfeer van collectieve regelingen inclusief bedrijfspensioenen per sector te kunnen definiëren, kan men of de soort van werkzaamheden van (het bedrijf van) de werkgever tot uitgangspunt nemen of die van de werknemer. In de eerstgenoemde, en ook meest gangbare, situ7 atie vallen alle in dienst zijnde werknemers bij een bedrijf dat qua werkzaamheden tot de sector behoort onder de collectieve regeling. De grafische sector, waar het in casu om ging, gaat echter uit van de aard van de door de werknemer verrichte werkzaamheden. Veel zou derhalve gewonnen zijn indien de sociale partners de werkingssfeer van collectieve bedrijfstakregelingen anders vaststellen. Een andere oplossing is de invoering van zogeheten algemene werking. Daartoe zou de Psw dienen te bepalen dat pensioentoezeggingen door de werkgever alleen aan alle in dienst zijnde werknemers kunnen worden gedaan. Het laatste stuit op nogal wat tegenstand. De sociale partners wensen zo weinig mogelijk overheidsbemoeienis met bedrijfspensioenen die tot het primaat van het middenveld worden gerekend. Dat moge zo zijn, maar dan moet men m.i. ook zelf de verantwoordelijkheid nemen voor de insluiting van de vooral vrouwelijke werknemers die werkzaam zijn in administratieve en ondersteunende beroepen.

Nr. 1536 (RN-kort) Rechtbank Utrecht 5 juni 2002 Nr. 134930/HAZA 01-1765, JAR 2002, 200 Mrs. Van Esch, Steenberghe en Zuidema Stichting Spoorwegpensioenfonds, eiseres, procureur mr. Van Der Velden tegen L., gedaagde, procureur mr. Knotter Nabestaandenpensioen; gelijke behandeling op grond van burgerlijke staat Art. 6:248 BW Weduwe ontvangt geen nabestaandenpensioen nu het pensioenfonds daarvoor een notarieel samenlevingscontract vereist. Dit contract was in concept opgemaakt, maar nog niet in definitieve vorm geregistreerd via de notaris. In verband met ziekte van de vrouw en plotseling overlijden van de man, is dit niet afgerond. Desalniettemin oordeelt de rechtbank dat het pensioenfonds in haar recht staat. Zij heeft er een redelijk belang bij om door het vereiste van een notarieel samenlevingscontract discussies over de vraag of al dan niet sprake is van duurzaam samenleven te voorkomen. De vrouw heeft onvoldoende aangetoond dat sprake was van een overmachtsituatie waardoor het laten verlijden van het contract niet mogelijk was. Tevens geen beroep op de hardheidsclausule.

RELATIERECHT Nr. 1537 Rechtbank 's-Gravenhage 26 juli 2002 Nr. 181255 Mr. van de Poll X, de vrouw, verzoekster, procureur mr. de Kluiver; als belanghebbende wordt aangemerkt Y, de man, procureur mr. de Hoog Uitoefening gezamenlijk gezag na echtscheiding; vervangende toestemming; family life Art. 1: 251 BW, art. 1: 253a BW De moeder verzoekt dé rechter om in het kader van art. 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen om met beide dochters van 11 en 13 jaar oud naar Australië te verhuizen teneinde zich bij haar nieuwe part-

NEMESIS 2003 nr. 1

ner te voegen. De eveneens met het gezag beklede ex-echtgenoot heeft toestemming geweigerd. De rechtbank is van oordeel, dat het niet in het belang van de kinderen is te bepalen dat hun gewone verblijfplaats Australië zal worden, aangezien dit een inbreuk zou betekenen op het recht op family life dat de minderjarigen met beide ouders hebben. Bovendien zou door rechterlijke toestemming voor emigratie defeitelijke invulling van het gezamenlijke gezag worden beperkt. Verzoek afgewezen. (...) Feiten Genoemde man en vrouw zijn gewezen echtgenoten, van wie het huwelijk door echtscheiding is ontbonden en ouders van de minderjarigen: - A, geboren.op (...) - B, geboren op (...) Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarigen. Procedure D rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder: - het op 24 mei 2002 ter griffie van deze rechtbank ingediende verzoekschrift; - het daartegen ingediende verweerschrift tevens verzoekschrift; - de faxbrief (met bijlagen) d.d. 5 juli 2002 van de kant van de man. Op 21 juni en 5 juli 2002 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Bij laatstgenoemde terechtzitting zijn verschenen: partijen met hun procureurs. De minderjarigen A en B hebben zich afzonderlijk van elkaar - in raadkamer uitgelaten over het verzoek van de vrouw. Verzoek en verweer Het verzoek van de vrouw strekt ertoe dat de rechtbank haar vervangende toestemming verleent met de minderjarigen naar Australië te verhuizen, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De man voert verweer tegen verzoek van de vrouw. Tevens heeft de man zelfstandig verzocht: - primair: te bepalen dat de minderjarigen voortaan hun gewone verblijfplaats bij de man zullen hebben; - subsidiair: te bepalen dat de man gerechtigd is de minderjarigen in de periode juli/augustus gedurende vier weken bij zich te hebben, en in de periode december/januari gedurende twee weken, dat de vrouw veelvuldig e-mail

RECHTSPRAAK

contact tussen hem en de minderjarigen stimuleert, en dat een informatieregeling wordt vastgesteld; zulks kosten rechtens. Beoordeling 1. Ingevolge artikel 1: 253 a BW kunnen ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening geschillen tussen de ouders hieromtrent op verzoek van beide ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. 2. De rechtbank leest het geschil van partijen in de uitoefening van het gezamenlijk gezag als een geschil met betrekking tot de gewone verblijfplaats van de minderjarigen. De rechtbank begrijpt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen bij de moeder op zichzelf niet in geschil is, doch dat het geschil zich toespitst op de vraag of de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland of in Australië dient 'te zijn gelegen. 3. De vrouw voert als grond voor haar verzoek aan dat zij de wens heeft om zich met de minderjarigen definitief bij haar nieuwe partner te vestigen, die in Australië woont. De vrouw stelt dat de wens hiertoe is ontstaan, nadat de minderjarige Saskia na een aantal bezoeken aan Australië het idee had geopperd te emigreren en dat de beide kinderen hiertoe enthousiast zijn en zich de consequenties van een eventueel vertrek volledig realiseren. Voorts voert de vrouw aan dat zij van origine Duitse is en nimmer een echte band met Nederland heeft gehad. Zij heeft tevens aangegeven dat zij niet zonder de minderjarigen wil emigreren, waaruit de rechtbank afleidt dat het haar belemmert naar Australië te gaan als de minderjarigen hier zouden blijven. De vrouw heeft verklaard dat de mogelijkheid is overwogen dat haar partner - met wiejzij huwelijksplannen heeft zich in Nederland vestigt, maar dat dit geen optie bleek te zijn, met name nu het soort werk dat de partner verricht hij is operator in een elektriciteitscentrale - niet in Nederland te vinden is, zodat hij alhier slechts in aanmerking zou komen voor slecht betaald ongeschoold werk. De vrouw heeft voorts gesteld over onvoldoende inkomen te beschikken om garant te staan voor haar partner, waardoor deze een verblijfsvergunning in Nederland kan verkrijgen. In navolging hierop heeft de vrouw uitdrukkelijk gesteld dat zij, haar partner, en de kinderen er de voorkeur aan geven definitief in Australië te gaan wonen. Voorts heeft de vrouw gesteld de mo-

gelijkheid van permanent verblijf van de minderjarigen bij de man te hebben overwogen, doch zij stelt dat zij de mening is toegedaan dat zij beter in staat is de dagelijkse zorg van de minderjarigen te dragen en dat de minderjarigen hebben aangegeven niet permanent bij hun vader te willen wonen. Tot slot heeft de vrouw gesteld ervoor zorg te dragen dat de minderjarigen in de Nederlandse zomervakantie, alsmede in de winter langdurig bij de man zullen kunnen verblijven, en dat zij regelmatig schriftelijk contact (onder andere via e-mail), alsmede telefonische contacten tussen de man en de minderjarigen zal stimuleren. Ter terechtzitting heeft de vrouw verklaard bereid te zijn de kosten van de vliegtickets van de minderjarigen voor haar rekening te nemen, indien zij in Australië werk heeft gevonden waaruit voldoende inkomsten vloeien om deze tickets te bekostigen. 4. De man voert verweer tegen het verzoek van de vrouw. Hij stelt dat de vrouw haar belangen en die van haar partner laat prevaleren boven de belangen van de minderjarigen, nu zij de minderjarigen in een loyaliteitsconflict plaatst. De man stelt in het kader van de in artikel 1:253a BW vermelde mannelijke schikking voor dat de partner van de vrouw zich in Nederland zal vestigen, in welke situatie er niets verandert in de relatie tussen de man en de minderjarigen. De man heeft gesteld dat de vrouw over voldoende vermogen beschikt garant te staan voor haar partner, en dat onvoldoende is onderbouwd dat de man uitsluitend slecht betaald werk zou kunnen krijgen, nu niet is gebleken dat de Vrouw gedegen onderzoek heeft verricht naar zijn mogelijkheden op de Nederlandse arbeidsmarkt en eventuele omscholingsmogelijkheden. Ter terechtzitting heeft de man verklaard bereid te zijn de alimentatie te blijven voldoen ook nadat de vrouw met haar nieuwe partner samenwoont, zodat de vrouw over voldoende inkomsten zal beschikken om voor haar partner garant te kunnen staan, teneinde hem in staat te stellen een verblijfsvergunning te verkrijgen. De man is bereid financieel bij te dragen zolang de vrouw garant dient te staan. Voorts verzoekt de man - indien voormeld voorstel niet kan leiden tot een mannelijke schikking - zelfstandig, te bepalen dat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats bij hem zullen hebben, stellende dat de belangen van de

minderjarigen hiermee het beste gediend zijn. Hij voert hiertoe - kort gezegd - aan dat intrekking bij de man een minder grote ingrijpende verandering voor de minderjarigen is dan een verhuizing naar Australië, met name nu zij als gevolg van de scheiding van partijen al de nodige veranderingen hebben doorstaan, en dat zij geen schoolverzuim hoeven te plegen om de moeder te bezoeken, terwijl dit wel het geval is wanneer de minderjarigen de man vanuit Australië gaan bezoeken. De man stelt onweersproken dat hij van zijn werkgever in de wintermaanden niet een lange periode vakantie kan opnemen en dat dat in de zomer - de Nederlandse schoolvakantie - gemakkelijker te realiseren is. De man stelt bereid te zijn ander werk bij het Ministerie van Defensie te aanvaarden, zodat hij slechts tijdens kantooruren van huis is. De man heeft tevens verklaard dat hij bereid is parttime te gaan werken. Tot slot voert de man aan dat een verhuizing van de minderjarigen naar Australië inbreuk maakt op de feitelijke invulling van het family life zoals neergelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de réchten van de Mens (EVRM), en op het gezamenlijk gezag. De man vreest dat de minderjarigen van hem zullen vervreemden. 5. De rechtbank overweegt als volgt. De rechtbank stelt voorop dat zowel de vrouw als de man belang hebben bij een beslissing die hen juist voorkomt. Gelet echter op artikel 1:253a BW heeft het belang van de minderjarigen prioriteit, zodat de rechtbank een beslissing zal nemen als haar primair in het belang van de minderjarigen wenselijk voorkomt, nu de partijen ter terechtzitting niet tot een vergelijk hebben kunnen komen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de wens van de vrouw te verhuizen naar Australië om aldaar een gezinsleven met haar nieuwe partner op te bouwen, en het feit dat zij nimmer een hechte band met Nederland heeft gehad, alsmede het recht van de man bij een voor hem aanvaardbare invulling van het family life met de minderjarigen en zijn belang in de mogelijkheid tot het leveren van een bijdrage in de uitoefening van het gezamenlijk gezag over de minderjarigen, ondergeschikt zijn aan hetgeen het belang van de minderjarigen in onderhavige situatie met zich brengt. De rechtbank is voorts van oordeel dat het argument van de vrouw dat haar partner zich om financiële redenen niet

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

in Nederland kan vestigen, geenszins in verband staat met het belang van de minderjarigen in dezen. Het argument is bovendien thans niet meer redengevend, nu de man ter terechtzitting heeft verklaard bereid te zijn de alimentatie te blijven voldoen, zodat de vrouw over voldoende inkomsten zal beschikken om voor haar partner garant te kunnen staan, teneinde hem in staat te stellen een verblijfsvergunning te verkrijgen. Terzake van het met betrekking tot de minderjarigen in acht te nemen belang, neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. De vrouw is weliswaar van Duitse origine en ook de minderjarigen hebben een Duits reisdocument, doch de minderjarigen zijn in Nederland geboren en getogen. Ten tijde van de echtscheiding van partijen hebben zij ervoor gekozen het gezamenlijk gezag over de hun minderjarige kinderen te handhaven. De minderjarigen hebben sindsdien hun gewone verblijfplaats bij de vrouw. Naar voren is gekomen dat de vrouw de minderjarigen na het uiteengaan van partijen heeft verzorgd en opgevoed, dat de omgangsregeling tussen de man en de minderjarigen naar ieders tevredenheid verloopt en dat partijen gezamenlijk invulling geven aan het ouderlijk gezag, waarbij de man heeft opgemerkt dat hij zich over het algemeen enigszins afzijdig houdt, nu hij van mening is dat de vrouw de minderjarigen op een goede manier verzorgt en opvoedt. Niet is gebleken van problemen van de minderjarigen in de thuis- of schoolsituatie. Het komt de rechtbank voor dat de minderjarigen thans in een stabiel opvoedingsklimaat verkeren, dat hen voldoende toekomstperspectief biedt. De minderjarigen hebben te kennen gegeven dat zij het een leuk idee vinden om naar Australië te verhuizen, maar dat zij het moeilijk vinden om hun vader in Nederland achter te laten en dat zij hem zullen missen. De minderjarigen hebben aangegeven dat zij de omgang met hun vader gedurende éénmaal per twee weken een weekeinde leuk vinden, maar dat ze niet permanent bij hem zouden willen wonen. Gelet op de leeftijd van de minderjarigen - dertien en elf jaar - is de rechtbank van oordeel dat het niet van hen gevergd kan worden dat zij de gevolgen van een zeer ingrijpende verandering in hun leefsituatie die een emigratie naar Australië teweegbrengt, geheel kunnen overzien. De rechtbank acht het in het belang van de minderjarigen dat zij een goed en

frequent contact met de man hebben en dat - zoals de beide ouders ten tijde van de echtscheiding en thans eveneens in het belang van hun kinderen achten partijen gezamenlijk invulling geven aan het gezag over de minderjarigen. Nu uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat, indien de minderjarigen hun gewone verblijfplaats in Australië hebben, het contact met de man in elk geval veel minder frequent zal zijn en bovendien - gelet op de voorwaarde die de vrouw heeft gesteld met betrekking tot de betaling van de vliegtickets voor de minderjarigen - de feitelijke invulling van deze omgangsregeling ongewis is, is de rechtbank van oordeel dat emigratie van de minderjarigen naar Australië een inbreuk maakt op het recht op family life dat de minderjarigen hebben met beide ouders. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat op deze wijze tevens de feitelijke invulling van het gezamenlijk gezag wordt beperkt, hetgeen de rechtbank niet in het belang van de minderjarigen acht. De rechtbank heeft voorts in de onderbouwing van het verzoek van de vrouw geen aanknopingspunten gevonden die tot het oordeel zouden leiden dat het belang van de minderjarigen meer gediend is bij een permanente vestiging in Australië dan met een voortzetting van de bestaande situatie, waarbij zij in Nederland verblijven. Gelet op het vorengaande komt de rechtbank toewijzing van het verzoek van de vrouw, voorzover dit inhoudt dat de rechtbank wordt verzocht te bepalen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Australië is gelegen, in het belang van de minderjarigen niet wenselijk voor. Het verzoek van de vrouw zal derhalve worden afgewezen. Nu de vrouw ter terechtzitting heeft aangegeven dat zij niet zonder de minderjarigen naar Australië zal vertrekken en gelet op de mening van de minderjarigen, zal de rechtbank het primaire verzoek van de man eveneens afwijzen. Aangezien de rechtbank het verzoek van de vrouw afwijst, heeft de man geen belang meer bij zijn subsidiaire verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, nu de man dat verzoek doet voor het geval het verzoek van de vrouw wordt toegewezen. De rechtbank zal dit verzoek van de man dan ook afwijzen. 6. Gelet op het feit dat partijen ex-echtgenoten zijn, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren als hierna vermeld.

NEMESIS 2003 nr. 1

Beslissing De rechtbank: wijst het verzoek van de vrouw af; wijst de verzoeken van de man af; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. (...) Nr. 1538 Rechtbank Zutphen 1 juli 2002 Nr. 47751 JE RK 02-437, LJN- nummer AE5124 Mr. Krijger De Raad voor de Kinderbescherming vestiging Zutphen, verzoekster, inzake A, de minderjarige en de met het ouderlijk gezag belaste ouders X, de vader, en Y, de moeder, advocaat mr. Van der Lecq Ondertoezichtstelling Art. 1 : 254 BW De Raad verzoekt de rechter een omgangs-o.t.s. op te leggen aangezien de ouders zelf geen basis kunnen bieden voor het vastleggen van een duidelijke omgangsregeling, zoals uit het raadsonderzoek dat in het kader van de echtscheiding is verricht is gebleken. Tevens stelt de Raad dat er geen andere instanties bereid zijn de omgang te begeleiden (!). De moeder verweert zich door te stellen dat de rapportage van de Raad de conclusie, dat aan de eisen ex art. 1:254 BW voor ondertoezichtstelling in casu voldaan wordt, niet kan dragen. Tevens stelt zij, dat de Hoge Raad heeft bepaald dat het enkele feit dat de moeder onvoldoende meewerkt aan de omgang onvoldoende motivering voor een o.t.s. is. Zij stelt in het verleden mishandeld en gestalkt te zijn door de vader, zodat haar angst dat de vader haar wensen en de door haar gestelde grenzen niet accepteert, terecht zijn. De rechtbank willigt het verzoek van de Raad in. (...) , Het verzoek De Raad verzoekt de minderjarige onder toezicht te stellen van de gezinsvoogdij-instelling Stichting Bureaus Jeugdzorg Gelderland, Nieuwstad 83, 7201 NM Zutphen. De Raad stelt dat aan de voorwaarden van artikel 1:254 van het Burgerlijk Wetboek is voldaan. In zijn rapport brengt de Raad ter toelichting onder meer naar voren dat de rechtbank Zwolle op 16 oktober 2000 de Raad in het kader van de procedure voorlopige

RECHTSPRAAK

voorziening alsmede het nog aanhangig te maken echtscheidingsverzoek heeft verzocht een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheid van een omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader. Ondanks dat er tijdens het onderzoek geen contra-indicaties zijn gesignaleerd voor omgang en het van belang is dat de minderjarige in staat wordt gesteld een gezonde relatie met zijn vader op te kunnen bouwen, is er tot op heden geen basis voor het vastleggen van een duidelijke en perspectiefbiedende omgangsregeling. De angst van de moeder voor de vader is dusdanig dat dit haar weerhoudt een goede omgangsregeling mogelijk te maken en de problemen die zij hiermee ervaart zijn dusdanig dat dit van negatieve invloed is op de opvoedingssituatie. Indien de uitvoering van een omgangsregeling thans aan de ouders zelf wordt overgelaten zal voorbij worden gegaan aan de belangen van de minderjarige en zal een bedreiging van zijn ontwikkeling ontstaan. Een ondertoezichtstelling van de minderjarige is noodzakelijk om een gezonde en perspectiefbiedende relatie met zijn beide ouders te kunnen onderhouden. Van belang is dat zicht wordt gehouden op het proces van het contact tussen de minderjarige en zijn vader en de stappen die daarin gezet moeten worden. Mogelijk zal de gezinsvoogd contacten moeten begeleiden, alvorens uitbreiding mogelijk wordt gemaakt. Van belang daarbij is dat er aandacht is voor de mate waarin de vader al dan niet kan aansluiten bij de behoeftes van de minderjarige, gezien de indruk dat de vader de neiging heeft te grote stappen tegelijk te willen zetten in de opbouw van de omgang. Er zijn geen andere deskundige instanties bereid omgang te begeleiden Daarnaast zal er ook aandacht gericht moeten worden op de invloed die de problematiek rondom de omgang tot op heden heeft op het functioneren van de moeder en de gevolgen daarvan voor de opvoeding van de minderjarige. Gezien de kwetsbare indruk die de moeder maakt, die verschillende negatieve ervaringen die zij inmiddels heeft meegemaakt zal zo nodig inzet van hulpverlening (of continuering daarvan) dienen te worden gerealiseerd om te voorkomen dat alsnog voorbij wordt gegaan aan de belangen van de minderjarige.

rapportage van de Raad de conclusie niet kan dragen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere middelen ter afwending van de bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen, waardoor een ondertoezichtstelling noodzakelijk zou zijn. De Hoge Raad heeft bepaald dat het enkele feit dat de moeder onvoldoende meewerkt aan de omgang onvoldoende motivering voor een ondertoezichtstelling is. Zij is in het verleden door de vader mishandeld. Het gegeven dat de vader haar geheime adresgegevens heeft achterhaald duidt erop dat haar angst en haar gevoel dat de vader haar wensen en de door gestelde grenzen niet accepteert terecht zijn. Hij is bij haar in de buurt komen wonen en intimideert haar. Zij vindt het in het belang van de minderjarige dat er omgang is, slechts de condities waaronder deze moet plaats vinden, alsmede de frequente en duur ervan zijn voor haar punten van zorg. Voorts betwist zij dat haar eigen problematiek van negatieve invloed is op de opvoeding en verzorging van de minderjarige. De Raad heeft deze stelling overgenomen van een informant zonder dit te verifiëren en onderbouwt deze stelling ook op geen enkele wijze. Bovendien heeft zij voor haar eigen problematiek hulp gezocht en aanvaard. Het standpunt van de vader De vader heeft zijn standpunt niet kenbaar gemaakt aan de kinderrechter. De beoordeling Gebleken is dat de omgang tussen de minderjarige en de vader uiterst moeizaam verloopt en veel onrust brengt. Deze onrust, zowel aan de zijde van de moeder als de vader, zal voor de minderjarige duidelijk merkbaar zijn en tot gevolg hebben dat zijn geestelijke belangen in de knel komen. Gestructureerde omgang onder begeleiding van de Raad is in maart 2001 aangevangen, maar heeft tot nu toe slechts weinig resultaat gehad. Onweersproken staat vast dat contact tussen de minderjarige en zijn vader in het belang van de minderjarige is. Gelet op de voorgeschiedenis van de vader en de moeder en de door de Raad beschreven kwetsbaarheid van de moeder zal begeleiding gedurende lange tijd noodzakelijk zijn om een goede omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige te kunnen realiseren. Nu de ouders daartoe zelf niet in staat zijn gebleken en de vrijwil-

Het standpunt van de moeder De moeder verzoekt de kinderrechter het verzoek af te wijzen. Zij stelt dat de

10

lige hulpverlening daartoe geen mogelijkheden biedt zal middels een ondertoezichtstelling dit moeten worden bewerkstelligd. Een gezinsvoogdes kan de belangen van de minderjarige onafhankelijk in het oog houden en de moeder extra ondersteuning bieden indien deze zich onveilig voelt door de opstelling en handelwijze van de vader. De rechtbank is gelet op vorenstaande van oordeel dat is komen vast te staan dat de belangen van de minderjarige ernstig worden bedreigd terwijl andere middelen ter afwending van deze bedreiging, naar is te voorzien, zullen falen, zodat het verzoek kan worden toegewezen. De ouders en de minderjarige moeten de. aanwijzingen van de gezinsvoogd opvolgen. De beslissing De kinderrechter: Stelt de minderjarige A, (..,), onder toezicht van de gezinsvoogdij-instelling Stichting Bureaus Jeugdzorg Gelderland, Nieuwstad 83,7201 NM Zutphen voor de duur van een jaar. Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. (...)

Nr. 1539 (RN-kort) Rechtbank Zutphen 27 juni 2002 Nr. 39708 FA RK 01-943, LJN-nummer AE4670 Mrs. Krijger, Van Staveren, Van Valderen Verzoekers 1-9 in hun hoedanigheid van voogd resp. (aangetrouwde) familieleden van de adoptiefouders en dochter 1 en 2, proc. mr. Ozinga, advocaat mr. Dingemans Adoptie; internationaal privaatrecht; Nederlands recht; Indiaas recht Art. 27 Haags Adoptieverdrag Familieleden verzoeken de rechtbank na het in augustus 1999 bij een verkeersongeluk overlijden van de adoptiefouders van een Indiaas meisje voor recht te verklaren dat krachtens het Haags Adoptieverdrag een naar Nederlands recht geldige adoptie heeft plaatsgevonden door de adoptiefouders in augustus 1998. Subsidiair verzoeken zij hetzelfde, maar dan op grond van Nederlands internationaal privaatrecht (IPR). Meer subsidiair verzoekt de familie

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

de rechtbank de in 1998 in India uitgesproken adoptie met terugwerkende kracht om te zetten in een adoptie naar Nederlands recht op grond van art. 27 Haags Adoptieverdrag. Allereerst overweegt de rechtbank dat India geen partij is bij het Haags Adoptieverdrag en het verzoek naar regels van Nederlands IPR beoordeeld zal worden. Vervolgens stelt de rechtbank dat erkenning van een buitenlandse adoptie van een minderjarige naar Nederlands IPR onder bepaalde voorwaarden mogelijk is. De beslissing van de High Court ofjudicature te Madras, India op 3 augustus 1998 komt er echter op neer dat het meisje aan de adoptiefouders wordt toevertrouwd en dat deze met een vorm van gezag, te vergelijken met voogdij, worden belast. De adoptiefouders krijgen toestemming om de minderjarige mee naar Nederland te nemen en hebben de verplichting haar binnen twee jaar naar Nederlands recht te adopteren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft een dergelijke beslissing niet het gevolg dat naar Indiaas recht de familierechtelijke betrekkingen tussen de minderjarige en haar moeder zijn verbroken en dat het meisje in familierechtelijke betrekking is komen te staan met de adoptiefouders. Er is dan ook, aldus de rechtbank, geen sprake van een adoptie die zich ervoor leent om krachtens het Haags Adoptieverdrag of op grond van Nederlands IPR te worden erkend naar Nederlands recht: de adoptie dient als 'niet afgerond' te worden beschouwd, omdat Nederlands adoptierecht immers doorbreking van familierechtelijke banden met de oorspronkelijke ouder (s) eist, waar vervolgens familierechtelijke betrekkingen met de adoptiefouder(s) worden gevestigd. Tenslotte wijst de rechtbank ook het meer subsidiaire verzoek van de familie af; niet alleen is India geen partij bij genoemd verdrag, maar het is ook niet mogelijk om op grond van art. 27 van het Haags Adoptieverdrag de Indiase 'adoptie' met terugwerkende kracht om te zetten in een naar Nederlands IPR geldige adoptie, nu de adoptiefouders zijn overleden. Uit genoemd verdragsartikel is niet af te leiden dat omzetting van een adoptie postuum en/of met terugwerkende kracht mogelijk is. Het Nederlands adoptierecht kent evenmin postume adoptie of adoptie met terugwerkende kracht.

Nr. 1540 Rechtbank Amsterdam 25 september 2002 Nr. 234042/01.6359 Mr. Jonkers X, verzoekende partij, de minderjarige, vertegenwoordigd door mr. De Winter en Y, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige, tegen V, verwerende partij sub 1, hierna te noemen de vrouw, procureur mr. Bonnema, en M, verwerende partij sub 2, hierna te noemen de man, niet versche-

Ontkenning vaderschap; EVRM Art. 1:200 lid 1 en 5 BW, art. 8 EVRM Een binnen huwelijk geboren minderjarige van 7 jaar verzoekt zelfstandig ontkenning vaderschap van zijn juridische vader. Hij kent sinds zijn geboorte slechts zijn sociale, tevens biologische vader, met wie de moeder na echtscheiding van de juridische vader een geregistreerd partnerschap is aangegaan. De termijn voor ontkenning vaderschap door de moeder (art. 1:200 lid 5 BW) is reeds lang, maar niet verwijtbaar verstreken. Alleen in zeer bijzondere gevallen kunnen minderjarigen onder de 12 jaar een zelfstandig verzoek indienen. Dit is in casu het geval. Toewijzing verzoek. (...) De rechtbank overweegt als volgt: Het verzoek strekt tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man ten aanzien van de minderjarige verzoeker X, geboren uit de vrouw op 8 januari 1995 te Amsterdam. Het kind heeft thans de man tot vader, op grond van het feit dat deze op 2 februari 1991 met de vrouw is gehuwd, welk huwelijk is ontbonden door de inschrijving van de uitspraak tot echtscheiding op 2 december 1996 in de registers van de burgerlijke stand. De man heeft binnen de daartoe gestelde termijn geen verweer gevoerd. De bijzonder curator heeft verklaard dat de man niet de verwekker is van de minderjarige. De minderjarige is verwekt toen de man en de vrouw al feitelijk uit elkaar waren. De verwekker van de minderjarige is O. O woont samen met de vrouw en is met haar, bij akte verleden voor de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Amsterdam op 28 februari 1999, een geregistreerd part-

NEMESIS 2003 nr. 1

nerschap aangegaan. De man is ermee op de hoogte dat hij niet de verwekker van het kind is en hij heeft tegenover de vrouw en haar advocaat verklaard geen verweer te zullen voeren. De bijzonder curator heeft verklaard dat de rechtbank wellicht van oordeel is dat de minderjarige, die 7 jaar oud is, onvoldoende in staat is om zijn belangen goed te beoordelen. Zij doet in dat geval een beroep op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) op grond van de bestaande nauwe persoonlijke betrekking tussen de minderjarige en O waarbij sprake is van 'family-life'. Zij heeft daar nog aan toegevoegd dat de minderjarige door O zal worden erkend en dan een geslachtsnaam zal krijgen, hetgeen hij thans ontbeert. Zij acht het in het belang van de minderjarige als het verzoek tot ontkenning van het vaderschap wordt toegewezen. De minderjarige en de vrouw hebben de Nederlandse nationaliteit, de man heeft de Egyptische nationaliteit. O heeft de Nederlandse nationaliteit. De minderjarige heeft zijn gewone verblijfplaats in Amsterdam zodat deze rechtbank op grond van artikel 1 van het Verdrag betreffende de Bevoegdheid der Autoriteiten en de Toepasselijke Wet inzake de Bescherming van Minderjarigen bevoegd is. Op grond van artikel 2 lid 1 van dat Verdrag dient Nederlands recht te worden toegepast. Ter zitting is gebleken dat de minderjarige geen enkel contact heeft met de man en dat hij al vanaf zijn geboorte met de vrouw en O in gezinsverband leeft. De man heeft telefonisch aan de secretaresse van de bijzonder curator laten weten dat hij niets met de minderjarige te maken wil hebben, niet de biologische vader is van de minderjarige en akkoord gaat met het verzoek. Voorts is uit de stukken gebleken dat O de geboorte van de minderjarige heeft aangegeven. De vrouw heeft ter zitting nog verklaard dat zij al enige jaren geleden heeft geprobeerd te bewerkstelligen dat de juridische situatie overeen zou komen met de biologische situatie. Omdat de advocaten van de Wetswinkel niet in staat waren te procederen is de zaak vertraagd. De man is met de vrouw, volgens de verklaring van de vrouw, twee jaar geleden met het onderliggende verzoek bij de advocaat geweest. De uit artikel 200 lid 5 van Boek 1 af te leiden wettelijke termijn van een jaar na de geboorte van het kind die de

11

RECHTSPRAAK

vrouw heeft om een verzoek tot ontkenning vaderschap in te dienen is ruimschoots overschreden. Artikel 200 lid 1 Boek 1 bepaalt dat het kind het vaderschap kan ontkennen op grond dat de man niet de biologische vader van het kind is. Uit de onweersproken stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat de man niet de biologische vader van het kind is. Aan een kind wordt gedurende zijn minderjarigheid geen termijn gesteld voor de indiening van een verzoek als vorenbedoeld. De wet stelt bij artikel 200 lid 1 voornoemd aan het kind evenmin een leeftijdsgrens. De vraag die rijst is echter welke eisen gesteld dienen te worden aan het vermogen van de minderjarige zijn belangen ter zake goed te kunnen waarderen, dan wel of de wettelijk vertegenwoordiger het verzoek namens het kind kan doen zonder dat het kind daarvan op de hoogte is, althans zonder dat het kind de strekking van het verzoek voldoende kan begrijpen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ervan wordt uitgegaan dat het kind een zekere rijpheid moet hebben om een verzoek tot ontkenning van het vaderschap te kunnen indienen. Voorts blijkt uit de overgangsbepalingen Artikel 111 lid 6 waarbij de moeder een termijn van twee jaar wordt gegund vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe wet dat de moeder een verzoek als het onderhavige slechts kan indienen, indien het kind op het tijdstip van de indiening van het verzoek tot ontkenning van het vaderschap de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt. De wetgever heeft daarbij duidelijk de bedoeling gehad het kind van 12 jaar en ouder een zelfstandig recht op een dergelijk verzoek te geven. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij het bepalen van wettelijke termijnen de bedoeling heeft gehad om in afstammingszaken de rechtszekerheid te waarborgen en dat daarmee onverenigbaar is dat na afloop van de tennijnen alsnog via een kind beneden de leeftijd van 12 jaar een verzoek tot ontkenning van het vaderschap wordt ingediend. De rechtbank is echter van oordeel dat in zeer bijzondere gevallen van de leeftijd van 12 jaar kan worden afgeweken met name als bij handhaving daarvan het recht op 'family life' in de zin van artikel 8 EVRM wordt geschonden. De rechtbank is van oordeel dat in deze zaak sprake is van een bijzonder geval. De minderjarige heeft zijn juridische vader nooit gekend, welke bovendien, zoals is gebleken, geen enkele band

12

heeft met het kind. De geboorte van het kind is aangegeven door O. Voorts heeft de vrouw nog tijdens de termijn die haar was gegund gepoogd de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de biologische situatie. Van groot belang acht de rechtbank voorts dat de minderjarige sinds zijn geboorte met de vrouw en zijn biologische vader samenwoont. Artikel 8 EVRM beoogt onder meer het privé le/ven van personen te eerbiedigen, waaronder 'family life'. Het respect voor 'family life' brengt in deze zaak met zich mee dat de biologische en sociale werkelijkheid dienen te prevaleren boven het vasthouden aan een leeftijdsgrens van 12 jaar. Van belangen die een inbreuk op de rechtszekerheid zouden kunnen vormen is niet gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat op grond van vorenstaande overwegingen het verzoek dient te worden toegewezen. Mitsdien wordt als volgt beslist. Beslissing De rechtbank: - verklaart gegrond het door de verzoeker, X, geboren te Amsterdam op 8 januari 1995 ingestelde verzoek tot ontkenning van het vaderschap ten aanzien-van M. (•••)

RELATIEVERMOGENSRECHT Nr. 1541 (RN-kort) Hoge Raad 21 juni 2002 Nr. C00/250HR, NJ 2002,420 Mrs. Neleman, Fleers, Beukenhorst, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-G De Vries Lentsch-Kostense De vrouw, eiseres tot cassatie, advocaat mr. Garretsen, tegen de man, verweerder in cassatie, advocaat mr. Van der Woüde Boedelscheiding; machtiging tot te gelde maken gemeenschappelijk goed Art. 3:174 en 3:300 BW In het kader van de echtscheiding in 1998 is onder andere bepaald dat de vrouw nog twee maanden nadat de echtscheiding van kracht is geworden bevoegd is tot bewoning van de echtelijke woning. Op 5 juli 1999 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van

11 november 1999 zijn partijen veroordeeld om met elkaar over te gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap. Diverse voorstellen met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap worden gedaan, doch er komt geen overeenkomst tot stand. De vrouw legt maritaal beslag op de woning. Bij vonnis van de President Rechtbank Almelo van 30 december 1999 wordt de vordering van de man tot opheffing van het maritaal beslag toegewezen en worden in reconventie - de vorderingen van de vrouw tot afgifte van de sleutels en tot het gehengen en gedogen dat zij gerechtigd is tot de bewoning van de woning tot en met de dag waarop in het kader van de boedelscheiding de akte van levering is ingeschreven in de kadastrale registers, afgewezen. De man verkoopt de woning vervolgens op 17 februari 2000 aan derden. In de koopovereenkomst is bepaald dat deze overeenkomst zal worden ontbonden indien de koopakte niet voor 1 april 2000 mede zal zijn ondertekend door de vrouw dan wel, indien de vrouw medewerking weigert, de president in kort geding zijn toestemming niet heeft verleend. Wanneer de vrouw haar medewerking weigert vordert de man in kort geding de veroordeling van de vrouw tot medewerking aan de verkoop en eigendomsoverdracht van haar aandeel in de woning, zulks op verbeurte van een dwangsom en met bepaling dat bij gebreke van verschijning ten overstaan van de notaris en bij gebreke van medewerking aan die verkoop en eigendomsoverdracht het in deze te wijzen vonnis zal vervangen de voor verkoop en eigendomsoverdracht bij de notaris noodzakelijke wilsverklaring van de vrouw. De president van de rechtbank acht de vordering toewijsbaar op grond van de overweging dat indien de man een machtiging als bedoeld in art. 3:174 BW zou hebben verzocht, hetgeen hij ten onrechte heeft nagelaten, die machtiging aan hem zou zijn verleend. Het hof bekrachtigt dit vonnis. Het cassatiemiddel berust op het uitgangspunt dat een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in art. 3:174 BW niet bij wijze van onmiddellijke voorziening in kort geding kan worden verleend. De A-G merkt daarover op:'... Geen rechtsregel belet de rechter om in een door art. 3:174 BW bestreken geval de voor-

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

ziening van art. 300 lid 2 BW te gelasten zolang hij daarbij de specifieke vereisten van art. 3:174 BW tot gelding brengt. Dat laatste hebben de president en het hof gedaan door na te gaan of een machtiging zou zijn verleend ingeval de man daarom zou hebben verzocht...' De Hoge Raad is dezelfde mening toegedaan en verwerpt het beroep.

Pensioen Nr. 1542 •

Hoge Raad 5 april 2002 Nr. C00/171HR, NJ 2002/366, LJN-nr. AD9113, vervolg op RN 2000/4, 1200, NJ 2002, 366 Mrs. Neleman, Van der Putt-Lauwers, Aaftink, Beukenhorst, Hammerstein, A-G Huydecoper K., eiseres tot cassatie, advocaat mr. Martens, tegen P., verweerder in cassatie, advocaat mr. Van der Woude Pensioenverrekening bij scheiding voor 1 mei 1995; matiging; redelijkheid en billijkheid Na een kinderloos huwelijk van 14 jaar volgt in 1986 de echtscheiding. Partijen werkten beiden zowel voor als tijdens het huwelijk en hadden in de periode voor het huwelijk pensioen opgebouwd. Zij hebben een geschil over de verdeling van de door hen beiden opgebouwde pensioenrechten. De vrouw stelt dat in het geheel geen verrekening van haar pensioen dient plaats te vinden omdat de situatie van partijen in het Boon/Van Loon-arrest wezenlijk verschilt van hun eigen situatie. Subsidiair stelt zij dat de Wet verevening pensioenrechten na scheiding van 28 april 1994 analogisch moet worden toegepast. Bij het Boon/Van Loon-arrest waren de voorwaarden: 1. het pensioen is bestemd te voorzien in de behoefte van beide echtgenoten, 2. de financiering van het pensioen uit de gemeenschap moet worden bezien als het resultaat van gemeenschappelijke inspanningen van beide echtgenoten, gelet op de gebruikelijke taakverdeling binnen het huwelijk. In de aanhangige procedure stelt de vrouw dat de verdiencapaciteit van beide partijen door het huwelijk niet was geschaad; de vrouw deed de huishouding naast haar werk, zodat

niet gezegd kon worden dat het pensioen van de vrouw het resultaat was van gezamenlijke inspanningen van partijen. Ook het feit dat een groot deel van de pensioenrechten was opgebouwd voor het huwelijk kwam niet overeen met hetgeen bij het Boon/Van Loon-arrest als uitgangspunt diende. In zijn vonnis heeft de rechtbank de verdeling vastgesteld, waarbij de rechtbank wel afwijkt van de berekeningen van de door de rechtbank benoemde deskundige. Deze heeft zijn berekeningen gebaseerd op het Boon/Van Loon-arrest. Volgens deze berekeningen krijgt de vrouw, op het moment dat beiden een pensioenuitkering krijgen, door de voor vrouwen ongunstige sterftetabellen ruim ƒ 6.000 per jaar minder dan de man, terwijl de totale pensioen-aanspraken grotendeels door haar zijn opgebouwd. Dit is de rechtbank te gortig en de rechtbank beslist dat zo lang beide partijen in leven zijn, ieder van partijen een gelijk bedrag zal ontvangen. Het subsidiaire verzoek van de vrouw om de Wet verevening pensioenrechten analoog toe te passen wordt verworpen. De Hoge Raad zegt daarover dat terecht in aanmerking is genomen dat het in dit geval om een verrekening van de pensioenrechten op grond van de verdeling van de gemeenschap van goederen waarin partijen waren gehuwd gaat en niet om een pensioenverevening als bedoeld in de Wet pensioenverevening. Cassatiemiddel Middel 1 - onderdeel 1 1.1 Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van artikel 1:93 juncto 1:94 lid 3 boek 1 BW, 1.2. doordien in het arrest van 22 februari 2000 het Gerechtshof onder meer heeft overwogen: '... De algemene regel is sedert het pensioenarrest (en enige latere arresten) dat pensioenverrekening dient te geschieden indien partijen in bedoelde gemeenschap van goederen zijn gehuwd, althans in een gemeenschap die de pensioenrechten kan omvatten, maar dat eisen van redelijkheid en billijkheid er toe kunnen leiden dat pensioenverrekening geheel of ten dele achterwege moet blijven.'

NEMESIS 2003 nr. 1

'Het hof deelt de met grief 1 en 2 bestreden oordelen van de Rechtbank in r.o. 3.4....' en '... en voegt daaraan nog toe dat de overwegingen van de Hoge Raad begrepen moeten worden tegen de achtergrond dat tot de datum van dat arrest pensioenrechten als verknocht en niet in de gemeenschap vallende werden beschouwd. In het "pensioenarrest" is de Hoge Raad "omgegaan" en heeft de Hoge Raad geoordeeld dat pensioenrechten in het vervolg bij de verdeling moeten worden betrokken bij wege van verrekening van de waarde. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat pensioenrechten uit maatschappelijk oogpunt bestemd zijn te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten als de rechthebbende gehuwd is en dat de opbouw moet worden gezien als een gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten. Deze huwelijksvermogensrechtelijke oplossing van het pensioenvraagstuk breng met zich dat alle pensioenrechten, ook voor zover zij voorafgaand aan het huwelijk zijn opgebouwd, bij de verdeling moeten worden betrokken en tevens dat verdeling ook moet plaatsvinden indien beide echtgenoten een ouderdomspensioen hebben opgebouwd, zoals in deze zaak het geval is.' 1.3. zulks ten onrechte om de navolgende reden. Artikel 1:93 BW geeft dat tussen echtelieden in beginsel een algehele gemeenschap van goederen bestaat. In artikel 1:94 BW staat beschreven wat deze gemeenschap omvat. Lid 3 van het laatstgenoemde artikel beperkt dat voor goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, wier verknochtheid zich tegen opname in de gemeenschap verzet. 1.4 Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, welk oordeel door het Hof is overgenomen, moet voor vaststelling van het recht op pensioenverdeling voor zaken van vóór 1 mei 1995 getoetst worden langs de volgende criteria. Ten eerste is het van belang dat ter zake van pensioenrechten als de onderhavige niet alleen verknochtheid bestaat met de persoon van de rechthebbende op het pensioen, maar in de regel tevens een niet te verwaarlozen band met de persoon van de andere echtgenoot. Voor wat de ouderdomspensioenen betreft staat deze band hierin dat het pensioenrecht uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en dat voorts de opbouw van een zodanig

13

RECHTSPRAAK

pensioen, in verband met de gehele of gedeeltelijke financiering daarvan uit de gemeenschap en de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk, in beginsel moet worden gezien als het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning beide echtgenoten, voortvloeiende uit de zorg die zij krachtens artikel 1:81 BW aan elkaar verschuldigd zijn. 1.5. Onverkorte verrekening van de pensioenrechten behoort in het licht van voormelde criteria en de feitelijke vastgestelde verhouding van partijen niet plaats te vinden. Het Hof heeft in aansluiting op de Rechtbank het arrest Boon/van Loon op verkeerde wijze toegepast en had behoren te concluderen dat de pensioenrechten in het onderhavige geval niet behoren te worden verdeeld. 1.6 Een juiste toepassing had het Hof dienen te leiden tot de conclusie dat er sprake is van een verknochtheid, die zich verzet tegen opname in de gemeenschap, zoals bedoeld in artikel • 1:94 lid 3 BW. (...)

op alle omstandigheden naar die maatstaven aanvaardbaar, en doet recht aan het uitgangspunt dat een ouderdomspensioen uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten.' 1.3. Dat oordeel is onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig. Het systeem van de vereveningswet schept voor de vereveningsgerechtigde (ex)echtgenoot een recht op een deel van de tijdens het huwelijk door de pensioengerechtigde (ex)echtgenoot opgebouwde ouderdomspensioen. Voor zover de deelgenoten daarvan niet afwijken bedraagt dat de helft. Het gaat in casu niet om de uitvoering (de rechtstreekse aanspraak jegens het uitvoeringsorgaan), maar om het maatschappelijk aanvaardbare uitgangspunt, zoals het Hof dat ook heeft willen aannemen. De vrouw begrijpt dan niet waarom het Hof de analogie met de vereveningswet niet heeft willen aanvaarden. Zo begrijpt de vrouw ook niet, waarom het Hof toetsend langs maatschappelijk aanvaardbare uitgangspunten de vereveningswet niet analoog heeft willen toepassen voor zover het gaat om de premaritale periode. Dé vrouw heeft, en zo voert het Hof zelf al aan, niet de vereveningswet toegepast willen zien op deze situatie, dat is immers krachtens 12 VP dwingendrechtelijk niet eens mogelijk, maar wel de in die wet opgenomen gedachten omtrent verdeling. Het Hof heeft is op deze gronden ten onrechte tot het oordeel gekomen dat matiging zoals door de vrouw subsidiair voorgesteld niet kan worden toegepast. (...)

Middel II - onderdeel 1 1.1. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van artikel 1:93 juncto 1:94 lid 3 boek 1 BW, onderscheidelijk de artikel 20 RO en 121 Grondwet, 1.2. doordien het Hof in rechtsoverweging 4.10 onder meer heeft overwogen: 'De vrouw voert meer subsidiair een zodanige matiging dat in feite de Wet van 28 april 1994, Stb 342, Wet verevening van pensioenrechten na scheiding, wordt toegepast. De door de vrouw aangevoerde feiten en omstandigheden leiden naar het oordeel van het Hof niet er toe dat de genoemde Wet, die op 1 mei 1995 in werking is getreden en die van een geheel andere maatstaf uitgaat, analoog op deze zaak moet worden toegepast.' en het Hof vervolgt: 'Wel zijn de bijzondere omstandigheden van de zaak ... dat onverkorte toepassing van pensioenverrekening op basis van het pensioenarrest ... naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.' en het Hof concludeert dan: 'Matiging zoals de rechtbank heeft gedaan in dier voege dat beide partijen vanaf het moment dat de vrouw recht krijgt op uitbetaling van het ouderdomspensioen een gelijk bedrag aan ouderdomspensioen ontvangen is gelet

Conclusie A-G Feiten en procesverloop 1) In deze zaak klaagt de eiseres tot cassatie (de vrouw) over de door het hof Arnhem vastgestelde pensioenverrekening. De vrouw verdedigt dat verweerder in cassatie (de man) geen recht heeft op pensioenverrekening; of althans dat er gronden zijn voor ver(der)gaande matiging van de aanspraak daarop van de man. 2) De klachten spelen tegen de achtergrond van de volgende feiten: De partijen zijn op 30 juni 1972 in gemeenschap van goederen gehuwd. De vrouw was toen 42 jaar, de man 45 jaar. Zij hadden tot dan toe beiden gewerkt en pensioenrechten opgebouwd, zij het in zeer verschillende mate (de door de vrouw opgebouwde rechten zijn aanzienlijk ruimer dan die van de man). Na het huwelijk zijn beide partijen blijven

14

verdienen, met dien verstande dat de man toen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering in aanmerking kwam. Het betrof voor beide partijen het eerste huwelijk. Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van een echtscheidingsvonnis in de registers van de Burgerlijke Stand op 22 september 1986. 3) Na de scheiding konden partijen het over de pensioenverrekening niet eens worden. Dat vormde (naast enkele andere geschilpunten van betrekkelijk ondergeschikt belang, die bovendien inmiddels opgelost zijn) de inzet van deze procedure. Die is er vooralsnog in uitgemond dat zowel de rechtbank als het hof oordeelden dat de man aanspraak kan maken op pensioenverrekening; met dien verstande dat de verrekening billijkheidshalve gematigd moet worden, zodat de man niet méér van het in totaal beschikbare pensioen krijgt dan de vrouw, maar beide partijen even veel ontvangen. 4) De vrouw heeft tijdig1 beroep in cassatie ingesteld. De man heeft tot verwerping doen concluderen, en een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingesteld. De vrouw heeft daarop gereageerd, maar partijen hebben in het incident geen arrest gevraagd. Zij hebben vervolgens ieder hun standpunt schriftelijk toegelicht, en gerepliceerd en gedupliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel 5) Het gaat in deze zaak om een echtscheiding die heeft plaatsgevonden tussen de datum van het arrest HR 27 november 1981, NJ 1982, 503 m.nt. EAAL en WHH - het arrest dat veelal wordt aangeduid als het Boon/Van Loon-arrest - en de datum van 1 mei 1995, de datum waarop de Wet van 28 april 1994, Stb. 342 - de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding2 in werking trad. Dat betekent dat de rechtsverhouding die in deze zaak ter beoordeling staat wordt beheerst door de in het arrest Boon/Van Loon neergelegde regels, en dat daarop de vereveningswet niet van toepassing is.3 Dat is ook het uitgangspunt van het cassatiemiddel, zij het dat dat verdedigt dat een juiste toepassing van de regels uit het arrest Boon/Van Loon in dit geval tot uitkomsten leidt of had moeten leiden, die men eerder bij toepassing van het 'nieuwe recht'zou verwachten. 6) De stelling van middel I die ik als primair zou willen aanduiden - nl. de stelling van subonderdeel 1 van dit middel - is toegespitst op de in rov. 12

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

van het arrest Boon/Van Loon ontwikkelde gedachtegang. Ik geef die gedachtegang in het volgende citaat weer: 'Voor de vraag wanneer een zodanige verrekening op haar plaats is, is voorts van belang dat terzake van pensioenrechten als de onderhavige niet alleen verknochtheid bestaat met de persoon van de rechthebbende op het pensioen, maar in de regel tevens een niet te verwaarlozen band met de persoon van de andere echtgenoot. Voor wat betreft de ouderdomspensioenen bestaat deze band hierin dat het pensioenrecht, zo de rechthebbende gehuwd is, uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en dat voorts de opbouw van een zodanig pensioen, in verband met de gehele of gedeeltelijke financiering daarvan uit de gemeenschap en de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk, in beginsel moet worden gezien als het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten, voortvloeiende uit de zorg die zij krachtens art. 81 Boek 1 BW aan elkaar verschuldigd zijn.' 7) Het middel verdedigt met een beroep op deze overwegingen een regel van de omgekeerde strekking, die ik parafraseer als: voor de verrekening waarop de geciteerde overweging ziet is (dus) geen plaats, als (of: voorzover) de pensioenen in kwestie niet bestemd zijn te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en (of) niet zijn opgebouwd als resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van de echtgenoten. Daarmee bepleit het middel dus een lezing a contrario van wat de Hoge Raad in deze passages uit het arrest Boon/Van Loon heeft overwogen. Ik veroorloof mij de opmerking dat die benadering vaker onjuist blijkt te zijn, dan juist. 8) De hier door het middel verdedigde gedachte heeft echter in ander verband wel aanhang vergaard. Nadat het arrest Boon/Van Loon was gewezen is door verschillende schrijvers verdedigd dat, als uitvloeisel van de verplichtingen uit hoofde van art. 1:81 BW waarnaar het arrest verwijst en/of als uitvloeisel van de redelijkheid en billijkheid, (ex-) echtgenoten ook buiten het kader van de huwelijkse goederengemeenschap bepaalde aanspraken kunnen doen gelden op vermogensbestanddelen die hetzij met het oog op de verzorging van beide echtgenoten, hetzij als resultaat van hun gezamenlijke inspanning (of allebei tegelijk) zijn opgekomen. Daarbij werd dan aansluiting gezocht bij de

overwegingen uit het arrest waarvan de meest relevante passages zojuist werden weergegeven. Deze schrijvers bepleitten een extensieve en/of analogische toepassing van de beginselen die zij daaruit hadden afgeleid (terwijl het middel, als gezegd, een toepassing a contrario suggereert). Uit HR 4 december 1987, NJ 1988,678 m.nt. E AAL en HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 576 m.nt. EAAL blijkt echter dat voor de extensieve/analogische uitleg die de hier bedoelde schrijvers verdedigd hadden, geen plaats is. 4 9) In het in voetnoot 2 al genoemde arrest HR 26 oktober 2001, RvdW 2001, 167 was, voorzover mij bekend voor de eerste maal, de a contrario gedachtegang die het middel verdedigt (mede) aan de orde. Cassatiemiddel II in die zaak verdedigde dat de omstandigheden van dat geval, waaronder het feit dat het pensioenrecht waarvan verrekening verlangd werd voor het overgrote deel vóór het huwelijk van de betrokken partijen was opgebouwd en dat dat huwelijk zelf maar betrekkelijk kort stand had gehouden, tot afwijzing of aanmerkelijke beperking van de aanspraak op pensioenverrekening moesten leiden. Daarbij deed het middel (mede) een beroep op de gedachten die in het hoger weergegeven citaat uit het arrest Boon/Van Loon tot uitdrukking komen. 10) De Hoge Raad verwierp deze klacht met verwijzing naar de gronden waarop A-G De Vries Lentsch - Kostense tot verwerping had geconcludeerd. Uit die gronden citeer ik nu het volgende: 'Dit middel ziet eraan voorbij dat in een geval als het onderhavige waarin partijen van echt zijn gescheiden voordat de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding in werking trad en nadat Uw Raad het Boon/Van Loon-arrest wees, verrekening van pensioenrechten plaatsvindt niet zoals bij de Wet verevening pensioenrechten onverschillig voor welk huwelijksgoederenregime partijen hebben geopteerd, doch uitsluitend in het kader van de verdeling van een tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen en derhalve ook uitsluitend voorzover de partijen zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. De kwestie van de pensioenverrekening is daarmee in een geval als het onderhavige "gereduceerd" tot de vraag of het bewuste pensioen in de gemeenschap valt, dan wel wegens bijzondere verknochtheid met de persoon van de rechthebbende buiten de gemeenschap blijft en tot de vraag op wel-

NEMESIS 2003 nr. 1

ke wijze het pensioen, zo het in de gemeenschap valt, in de verdeling moet worden betrokken. Met zijn klacht dat het Hof in verband met de relatief korte duur van het huwelijk de vóór het huwelijk reeds opgebouwde pensioenen geheel of gedeeltelijk buiten de verdeling van de gemeenschap had moeten houden, neemt dit middel kennelijk - in lijn met het Boon/Van Loon-arrest - tot uitgangspunt dat het pensioen niet wegens bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap valt. Het strookt niet met het rechtskarakter van de gemeenschap van goederen om bij de verrekening uitsluitend dat deel van het pensioen in aanmerking te nemen dat staande het huwelijk is opgebouwd. De gemeenschap omvat immers alle tegenwoordige en toekomstige goederen der echtgenoten (voorzover niet sprake is van bijzondere verknochtheid of van een uitsluitingsclausule als bedoeld in art. 1:94 BW), zodat de vóór het huwelijk opgebouwde pensioenrechten zonder meer in de gemeenschap vallen en voor verdeling in aanmerking komen tenzij van verrekening in het geheel geen sprake kan zijn, ook niet van het staande huwelijk opgebouwde pensioen, omdat een bijzondere verknochtheid van het pensioen aan de gerechtigde zich daartegen verzet. Derhalve is het Hof terecht ervan uitgegaan dat de korte duur van het huwelijk op zichzelf niet een reden is de voor het huwelijk reeds opgebouwde pensioenen geheel of gedeeltelijk buiten de verrekening te houden.' 11) Ik misken niet dat de vraag waarop de zojuist geciteerde overwegingen het antwoord geven, niet in alle opzichten identiek is aan de vraag die middel I onder 1 in de onderhavige zaak aansnijdt. Zo wordt in het onderhavige cassatieberoep wél verdedigd dat de in geding zijnde pensioenaanspraken wegens bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap (moeten) vallen. Dat neemt niet weg dat de beslissing uit HR 26 oktober 2001 relevant licht op deze zaak werpt: - het arrest Boon/Van Loon stelt buiten twijfel dat pensioenaanspraken als de onderhavige in de regel niet in die mate verknocht zijn aan de gerechtigde dat zij niet - ook niet bij wege van verrekening - in de verdeling van de gemeenschap mogen worden betrokken. - De gedachten die de Hoge Raad tot deze uitkomst hebben geleid, rechtvaardigen niet een extensieve/analogische toepassing, waardoor ook buiten het geval van goederengemeenschap vergelijkbare aanspraken geldend kun-

15

I nen worden gemaakt (zie de in al. 8 hiervóór aangehaalde rechtspraak), en - eenmaal gegeven dat pensioenaanspraken in de verdeling van de gemeenschap moeten worden betrokken, levert (de lange duur van de voorhuwelijkse pensioenopbouw of) de korte duur van het huwelijk niet een voldoende rechtvaardiging op om af te wijken van het met het rechtskarakter van de goederengemeenschap verbonden uitgangspunt dat alle bestaande en toekomstige goederen van de echtgenoten tot de gemeenschap behoren (het arrest van 26 oktober 2001). Aanvaarding van het in middel I onder 1 verdedigde standpunt is met deze combinatie van bevindingen niet te rijmen. Bij aanvaarding van dat standpunt wordt immers wèl aan de gedachten die in de geciteerde passages uit het arrest Boon/Van Loon naar voren komen een (bredere) gelding gegeven, terwijl die gelding blijkens de in al. 8 aangehaalde rechtspraak slechts beperkt is; en dat standpunt strookt niet met het rechtskarakter van de huwelijkse goederengemeenschap, terwijl een afdoende rechtvaardiging om daarvan af te wijken ontbreekt (zie ook de beschouwingen in de al. 14 - 16 hierna). Dus moet de slotsom zijn dat het in dit middel(onderdeel) verdedigde standpunt geen goed recht is. (...)

RECHTSPRAAK

betrekking heeft op, bijvoorbeeld, nabestaandenpensioen.9 De vaststelling van het hof in de hier bestreden overweging (rov. 4.10) dat de vereveningswet van een geheel andere maatstaf uitgaat, is dus onmiskenbaar juist. Dat op zichzelf vormt al een voldoende begrijpelijke grond voor de beslissing om aan de uit de vereveningswet blijkende beginselen niet, in de wezenlijk andere context van een beoordeling aan de hand van de regel van het arrest Boon/Van Loon, analogisch toepassing te geven. 20) Bovendien had het hof in de voorafgaande overwegingen al aangegeven waarom het onvoldoende gronden aanwezig zag voor de door de vrouw beN pleite matiging. Daarin ligt besloten dat, voorzover de vereveningswet wèl verdergaande matiging zou indiceren, het hof die matiging niet aangewezen achtte, en ook waarom het hof daar zo over dacht. Ik zou geneigd zijn geweest een motiveringsgebrek aan te nemen wanneer het hof bij de beoordeling van het beroep op de vereveningswet een heel andere uitkomst had bereikt dan eerder was gebeurd bij het beroep op matiging - dan zou met enig recht hebben kunnen worden gezegd dat onvoldoende duidelijk was waarom de weging in de ene context zo geheel anders kon uitvallen dan in de andere. Daarentegen vind ik de uitkomst die het hof in feite bereikt heeft, hoezeer die voor de vrouw teleurstellend moge zijn, alleszins begrijpelijk. (...)

18) Middel II bestrijdt het oordeel van het hof met betrekking tot de door de vrouw bepleite (analoge) toepassing van de verrekeningsmethodiek uit de vereveningswet. Ik acht (ook) de in dit middel aangevoerde argumenten niet doeltreffend. 19) In de eerste plaats is het zo dat de vereveningswet zowel voor wat betreft de rechtsgrond als voor wat betreft de uitwerking, op geheel andere uitgangspunten berust dan de regel van het arrest Boon/Van Loon. De meest in het oog springende verschillen zijn: de erkenning van een verrekeningsaanspraak, ongeacht het huwelijksgoederenregime van partijen (en het daarmee samenhangende uitgangspunt dat de aanspraak niet berust op huwelijksvermogensrechtelijke verdeling, maar op een verzorgingsplicht gedurende en na het huwelijk); de beperking van de aanspraak tot staande het huwelijk opgebouwde rechten - terwijl het arrest Boon/Van Loon van het in al. 10 genoemde 'rechtskarakter van de gemeenschap van goederen' uitgaat, en daar de consequentie van trekt; en de beperking tot ouderdomspensioenen, terwijl het arrest Boon/Van Loon ook

Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep. Noten 1. De cassatiedagvaarding is van 22 mei 2000, zodat het beroep binnen de termijn van art. 402 Rv. is ingesteld. 2. Ik zal deze hierna ter vermijding van omhaal aanduiden als 'de vereveningswet'. 3. Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 26 oktober 2001, RvdW 2001, 167, onder nr. 9; HR 23 mei 1997, NJ 1998,222 m.nt. WMK, rov. 3.4 en 3.5; T&C Burgerlijk Wetboek, boeken 1, 2, 3 en 5 (2001), Van Duijvendijk-Brand, aant. 4 en 5 bij art 1:94 BW; Asser-De Boer (1998), nr. 308; Kraan, Het Huwelijksvermogensrecht (1998), p. 30; Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997), nr. 5.1; Van Mourik, Huwelijksvermogensrecht (1996), nrs. 53.1 en 53.4.

16

4. De conclusies van de A'n-G Franx en Asser voor de twee hier aangehaalde arresten houden voortreffelijke overzichten in van de destijds in de literatuur naar voren gebrachte opvattingen. (...) 9. Zie hierover bijvoorbeeld De Bruijn c.s., Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht (1999), nr. 333; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en Erfrecht, eerste gedeelte (1999), p. 109-113; Asser-De Boer (1998), nr. 615a; Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997), p. 406-407. (...) Hoge Raad (...) 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - heeft bij exploit van 4 juni 1992 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de gemeenschap aldus vast te stellen dat: 1. de pensioenrechten in die zin worden verdeeld dat de vrouw vanaf haar pensioendatum (10 december 1994) jaarlijks ƒ 13.710 aan de man zal betalen in maandelijkse termijnen van ƒ 1.142,50, te verhogen overeenkomstig de indexeringsbepalingen van de desbetreffende pensioenfonds(en); 2. de vrouw aan de man de helft van de aanslagen inkomstenbelasting en premieheffing 1985 ad in totaal ƒ 642, derhalve ƒ 321 zal voldoen; 3. de vrouw de helft van hetgeen zij over 1985 ter zake van belastingen en/of premieheffing heeft (terugontvangen aan de man zal voldoen; 4. de vrouw aan de man de helft van de kosten van het opstellen van het proces-verbaal van zwarigheden zal voldoen, derhalve ƒ 2.206,70; 5. de vrouw te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente over de bedragen onder 2, 3 en 4, ingaande de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening. De vrouw heeft de vorderingen bestreden en ten aanzien van de vordering tot verdeling van de opgebouwde pensioenrechten geconcludeerd: primair tot afwijzing van de vordering tot verdeling van de opgebouwde pensioenrechten vanaf de pensioendatum, subsidiair tot afwijzing van de vordering tot verdeling van de opgebouwde pensioenrechten voor zover het betreft de pensioenrechten die vóór het huwelijk zijn opgebouwd, tot afwijzing van de

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

vordering tot verrekening van de aanslagen en (terug)ontvangen inkomstenbelasting en premieheffing 1985, en tot referte zover het betreft de vordering tot verrekening van de kosten verbonden aan het opstellen van het procesverbaal van zwarigheden. (...) Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 10 september 1998 de verdeling van de gemeenschap aldus vastgesteld dat de pensioenrechten worden verdeeld overeenkomstig het bepaalde in dit vonnis in de rechtsoverwegingen 3 en 5. Voorts heeft de Rechtbank bepaald dat de vrouw ter zake van inkomstenbelasting en premieheffing 1985 aan de man dient te betalen ƒ 451,50, dit laatste bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 juni 1992, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. (...) Bij arrest van 22 februari 2000 heeft het Hof, rechtdoende in het principaal en incidenteel hoger beroep de bestreden vonnissen van de Rechtbank te Arnhem bekrachtigd. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1 Partijen zijn op 30 juni 1972 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 22 september 1986 ontbonden door de inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van het vonnis waarbij tussen hen echtscheiding is uitgesproken. Partijen hebben een geschil over de verdeling van de door hen opgebouwde pensioenrechten. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis de verdeling vastgesteld. Dit vonnis is door het Hof bekrachtigd. 3.2.1 Onderdeel II keert zich tegen rov. 4.10 van het arrest van het Hof. Daarin heeft het Hof het subsidiair aangevoerde standpunt van de vrouw verworpen. Dit standpunt hield in dat de aan de man toe te delen pensioenrechten zodanig zullen worden gematigd dat in feite de Wet verevening pensioenrechten na scheiding van 28 april 1994 (Stb. 342) analogisch wordt toegepast. Het Hof was van oordeel dat de door de vrouw aangevoerde omstandigheden - het huwelijk van partijen was kinderloos, bei-

den hadden inkomen en opgebouwd pensioen vóór het huwelijk, hun verdiencapaciteit was niet geschaad, de vrouw deed de huishouding, het pensioen was niet het resultaat van gezamenlijke inspanningen van partijen en de vrouw heeft ruimschoots aan haar verzorgingsplicht op grond van art. 1:81 BW jegens de man voldaan - niet ertoe leiden dat voormelde wet, die van een geheel andere maatstaf uitgaat, analogisch kan worden toegepast. Het Hof achtte 'onverkorte toepassing van pensioen verrekening' die tot gevolg heeft dat de vrouw het grootste gedeelte van haar ouderdomspensioen moet uitkeren aan de man, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Matiging zoals door de Rechtbank toegepast, is naar het oordeel van het Hof gelet op alle omstandigheden wel aanvaardbaar. 3.2.2 Het onderdeel klaagt dat deze oordelen van het Hof onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig zijn, doch tevergeefs. 3.2.3 Het Hof heeft terecht in aanmerking genomen dat het in dit geval gaat om een verrekening van de pensioenrechten op grond van de verdeling van de gemeenschap van goederen waarin partijen waren gehuwd en niet om een pensioenverevening als bedoeld in genoemde wet. Aan deze pensioenverevening ligt immers een ander uitgangspunt, namelijk de verzorgingsplicht van de echtgenoten jegens elkaar, ten grondslag. 3.2.4 Hiervan uitgaande is het oordeel van het Hof dat erop neerkomt dat er geen grond is om ten aanzien van het subsidiaire standpunt van de vrouw anders te oordelen dan het Hof reeds had gedaan met betrekking tot het primaire beroep op matiging, dat in de kern eveneens ertoe strekte dat slechts de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten zouden worden verdeeld, niet onbegrijpelijk. 3.3 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het in geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. (...)

NEMESIS 2003 nr. 1

Deze procedure is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Clara Wichmann

Nr. 1543 (RN-koit) Rechtbank 's-Gravenhage 14 november 2001 Nr. 00/615, NJ 2002/377 Mr. Bonneur M., eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. Pieters, tegen D., gedaagde in conventie, eiser in reconventie, procureur mr. Bos Pensioenverrekening; verjaring Art. 3:306, 3:307, 3:308 en 6:2 BW Partijen zijn in 1967 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk is in 1984 ontbonden. De man heeft tijdens het huwelijk een pensioen bij het ABP opgebouwd. Na de echtscheiding is over de verdeling van de gemeenschap en de verrekening van de pensioenrechten tussen de raadslieden gecorrespondeerd. Zij hebben geen overeenstemming tussen partijen weten te bewerkstelligen, waarna de zaak in handen is gelegd van de boedelnotaris. Op verzoek van de notaris heeft de man in 1986 zijn pensioengegevens aan de notaris verstrekt. Daarna heeft de man tot 1999 niets meer van de vrouw over de pensioenkwestie vernomen. De man heeft op 6 oktober 1998 de pensioengerechtige leeftijd bereikt. De helft van de contante waarde van het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen bedroeg op 24 augustus 2000 ƒ 4.156,26. In 1999 stapt de vrouw naar de rechter en vordert verrekening van het pensioen. De man stelt dat de vordering is verjaard, zich daarbij kennelijk baserend op de verjaringstermijn van vijf jaar, zoals genoemd in art. 3:307 BW (rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst) en/of art. 3:308 BW (periodieke vorderingen). De vrouw stelt dat de vordering onderworpen is aan de twintigjaarstermijn van art. 3:306 BW. Voorts stelt de man dat de vrouw haar recht op pensioenverrekening heeft verwerkt. De rechtbank volgt het standpunt van de man waar het betreft de verjaringstermijn. De rechtbank gaat ervan uit dat de keuze van partijen voor een algehele huwelijksgoederengemeenschap te zien is als een overeenkomst waaruit de verbintenis tot pensioenverrekening voortvloeit en het

17

RECHTSPRAAK

pensioen door periodieke betalingen kan worden verrekend. De opeisbaarheid van de periodieke betalingen gaat in vanaf het moment dat de man zijn pensioen ontvangt, dus vanaf 6 oktober 1998. Op de dag na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden vangt de verjaringstermijn van vijfjaar aan. De vrouw heeft dus tijdig de vordering ingesteld. Ook het beroep van de man op rechtsverwerking wordt niet gehonoreerd. Het enkele feit dat de man gedurende dertien jaren van de vrouw niets meer over pensioenverrekening heeft vernomen, is daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende, ook al was aanvankelijk pensioenverrekening tussen partijen een punt van discussie.

Bij verzoekschrift dat op 4 september 2001 bij de rechtbank te Rotterdam is ingekomen heeft de moeder verzocht tot vaststelling van een door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie van ƒ 350 per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Bij de bestreden beschikking is de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie met ingang van 12 oktober 2001 bepaald op ƒ 350 per maand. Hieronder zal het hof zonodig op hele bedragen afronden. Ten aanzien van de vader: De vader is geboren op (...) 1974 en is alleenstaand. Sinds 12 november 2002 is de vader in dienst van (...) en bedraagt zijn inkomen ƒ 2.639 (€ 1.197,50) bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, volgens salarisspecificaties over de weken 49 tot en met 52 van 2001 en de weken 1 tot en met 1 9 van 2002. Hij is ziekenfondsverzekerd voor zijn ziektekosten. De vader heeft de volgende maandelijkse lasten: ƒ 350 (€ 159) schuld postbank; ƒ 25 (€ 11) kosten woon-werk verkeer. Ten aanzien van de moeder: De moeder is geboren op (...) 1973 en is alleenstaand. Als onweersproken staat vast dat haar inkomen € 1.200 netto per maand is, exclusief vakantietoeslag. De moeder heeft de volgende maandelijkse lasten: ƒ 558 (€ 253) huur; ƒ 295 (€134) crèche N.; ƒ317 (€144) schuld C ; ƒ 121 (€ 55) schuld P.

Alimentatie Nr. 1544 Hof 's-Gravenhage 21 augustus 2002 Nr. 1006-R-01 Mrs. Dusamos, Van den Wildenberg en Zeven-Postma H., verzoeker in hoger beroep, de vader, procureur mr. Taekema, tegen T., verweerder in hoger beroep, de moeder, procureur mr. Leistra Kinderalimentatie Bij de bepaling van de hoogte van de kinderalimentatie oordeelt het hof het redelijk dat 100% van de draagkrachtruimte daarvoor wordt aangewend, nu gebleken is dat alle kosten van het kind (waaronder de kosten voor de crèche) voor rekening van de moeder komen.

Beoordeling van het hoger beroep 1. In geschil is de draagkracht van de vader ten aanzien van de kinderalimentatie. De behoefte van N. aan een door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie staat als niet bestreden vast. 2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de kinderalimentatie met ingang van 12 oktober 2001 op nihil te stellen, althans een bijdrage te bepalen als het hof juist acht. Ter terechtzitting heeft de vader zijn verzoek gewijzigd in die zin dat hij verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de kinderalimentatie voor de periode van 12 oktober 2001 tot 12 november 2001 op nihil te stellen en met ingang van 12 november 2001 geen hogere alimentatie te bepalen dan ƒ 66 (€ 30) per maand. De moeder bestrijdt zijn beroep en verzoekt het hof de vader in de proceskosten te veroordelen.

(...) Vaststaande feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de partijen het volgende vast. De partijen zijn op 23 november 1994 te Marokko gehuwd. Uit dit huwelijk is geboren de thans nog minderjarige: N., geboren op (...) 1999, hierna te noemen: N., die sinds het uiteengaan van de partijen feitelijk bij de moeder verblijft. Bij beschikking van 29 december 1999 heeft de rechtbank te Rotterdam onder meer tussen de partijen de echtscheiding uitgesproken, die is ingeschreven op 14 maart 2000. Er is daarbij geen kinderalimentatie opgelegd.

3. Vaststaat dat het arbeidscontract van

18

de vader met zijn voormalige werkgever M. op 10 augustus 2001 door tijdsverloop is geëindigd. In april 2001 werd de vader ziek en depressief. Aanvankelijk kreeg hij geen loon doorbetaald, maar bij vonnis voorlopige voorzieningen van 10 september 2001 heeft de kantonrechter te Rotterdam de voormalige werkgever veroordeeld om het achterstallige loon over de periode 1 juli tot 10 augustus 2001 te betalen. Over de maanden mei en juni 2001 heeft de kantonrechter echter geen uitspraak gedaan, omdat de loongegevens over die maanden niet volledig waren. Vervolgens heeft de vader een uitkering uit hoofde van de Werkloosheidswet aangevraagd die door het GAK is geweigerd. Dit alles heeft er in geresulteerd dat de vader over de maanden mei en juni 2001 geen inkomsten heeft gehad. De vader stelt dat hij voor de periode van 12 oktober tot 12 november 2001 geen draagkracht heeft om enig bedrag aan kinderalimentatie te betalen, omdat hij met ingang van 10 augustus 2001 geen inkomsten meer had en over de periode daaraan voorafgaand niet zijn volledige loon heeft ontvangen. De moeder is daarentegen van mening dat het aan de lakse houding van de vader te wijten is dat hij in die periode geen inkomen heeft gehad, hetgeen voor zijn eigen rekening en risico dient te komen. Het hof acht het niet redelijk om de vader voor de periode van 12 oktober tot 12 november 2001 een onderhouds^ plicht op te leggen, nu hij in die periode geen inkomsten had, hetgeen hem niet te verwijten viel gezien zijn psychische en fysieke klachten en het relatief korte tijdsverloop sinds het einde van zijn vorige dienstverband. 4. De vader stelt ter terechtzitting dat hij met ingang van 12 november 2001 een bedrag aan kinderalimentatie zou kunnen betalen van maximaal ƒ 66 (€ 30) per maand. Daarbij voert de vader aan kosten van woon-werkverkeer een bedrag van ƒ 100 (€ 45) op, omdat de reiskostenvergoeding die de vader voor dit doel van zijn huidige werkgever ontvangt volgens hem niet kostendekkend is. Volgens de berekening van de moeder is deze vergoeding wel toereikend. Het hof neemt ƒ 25 (€ 11) per maand aan kosten woon-werkverkeer in aanmerking, rekening houdend met 440 kilometer per maand a ƒ 0,275 (€ 0,12) per kilometer en een reiskostenvergoeding van gemiddeld ƒ 100 (€ 44) per maand. Weliswaar stelt de vader dat rekening moet worden ge-

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

houden met de omgangskosten, maar in de door hem overgelegde draagkrachtberekening voert hij geen bedrag op en hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij de omgangsregeling ook daadwerkelijk met enige regelmaat nakomt. Het hof laat de omgangskosten dan ook buiten beschouwing. 5. De moeder is van mening dat de vader zijn volledige draagkrachtruimte (100%) moet aanwenden voor het betalen van kinderalimentatie. Het hof verenigt zich met deze stelling van de moeder, nu gebleken is dat alle kosten van N. voor rekening van de moeder komen, zodat het hof het op die grond redelijk acht de vader meer te laten betalen dan de gebruikelijke normen bepalen. 6. Op grond van het bovenstaande laat de draagkracht van de vader met ingang van 12 november 2001 een kinderalimentatie toe van ƒ 187 (€ 85) per maand, zodat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. 7. Nu de bestreden beschikking wordt vernietigd ziet het hof geen reden de vader in de proceskosten te veroordelen. Beslissing Het hof: vernietigt de bestreden beschikking en in zoverre opnieuw beschikkende: bepaalt de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie met ingang van 12 november 2001 op ƒ 187 (€ 85) per maand; (...)

SEKSUEEL GEWELD Nr. 1545 Hoge Raad 12 maart 2002 Nr. 00100/01, LJN-nr. AD5499, JOL 2002,104 Mrs. Bleichrodt, van Buchem-Spapens, Balkema, de Savornin Lohmann en Numann; A-G mr. Wortel X, verdachte, advocaat mr. Milo Seksueel misbruik; klachttermijn Art. 66, 70,71 en 245 Sr

verjaring;

Ingevolge het overgangsrecht bij de wetswijziging van 1 september 1994, waarbij de verjaringstermijnen ten aanzien van zedenmisdrijven gepleegd jegens minderjarigen zijn gewijzigd, dient een verjaring die voor de datum van de wetswijziging is voltooid te worden geëerbiedigd. Dit

geldt niet voor de klachttermijn. De verruiming van de klachttermijn zoals die in 1991 en in 1994 heeft plaatsgevonden, geldt ook voor die zaken waarin de voorheen geldende klachttermijn van drie maanden a\ was verstreken. Dit betekent dat de klacht in casu tijdig is gedaan. (...) 3.3. Voor de beoordeling van het middel moet het volgende in aanmerking worden genomen: (i) De voor vervolging vereiste klacht is in deze zaak ingediend op 30 september 1997. (ii) Het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde, kort gezegd inhoudende dat de verdachte buiten echt vleselijke gemeenschap heeft gehad met een vrouw die de leeftijd twaalf maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, betreft de periode van 1 mei 1989 tot en met 16 januari 1990. Art. 245, tweede lid, (oud) Sr, zoals dat gold ten tijde van het bewezenverklaarde, luidde: 'Vervolging heeft, buiten de gevallen van de artikelen 248 en 249, niet plaats dan op klacht.' Art. 66, eerste lid, Sr, zoals dat sinds 1 april 1985 van kracht is, vermeldt: 'De klacht kan worden ingediend gedurende drie maanden na de dag waarop de tot klacht gerechtigde kennis heeft genomen van het gepleegde feit.' (iii) Bij Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519, in werking getreden op 1 december 1991, is aan art. 245 (oud) Sr een vierde lid toegevoegd, inhoudende: 'In afwijking van het bepaalde in de artikelen 64 tot en met 66 is degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd te allen tijde tot de klacht gerechtigd, in dier voege dat de termijn gedurende welke de klacht kan worden ingediend gelijk is aan de verjaringstermijn bedoeld in artikel 70.' Met betrekking tot het desbetreffende wetsvoorstel heeft de Minister van Justitie verklaard: 'Ik ben van oordeel, dat op het klachtrecht in artikel 245 niet de algemene bepalingen in het klachtrecht van toepassing dienen te zijn. Ingevolge art. 64 is zolang de jeugdige jonger is dan zestien jaren alleen de wettelijke vertegenwoordiger gerechtigd tot het indienen van een klacht. Naar mijn mening dient waar het gaat om delicten die de lichamelijke integriteit betreffen de jeugdige tussen twaalf en zestien jaren ook zelf te allen tijde gerechtigd te zijn een klacht in te dienen. (...)

NEMESIS 2003 nr. 1

Ingevolge artikel 66 is de termijn waarbinnen een klacht kan worden ingediend drie maanden. Zoals uit onderzoeken is gebleken krijgen personen die slachtoffer van seksueel misbruik zijn geweest vaak pas veel later de behoefte iets tegen de dader te ondernemen. Er is dan ook naar mijn mening alle aanleiding hier de termijn waarbinnen de klacht moet worden ingediend gelijk te stellen aan de verjaringstermijn.' (Kamerstukken II 1990/91, 20 930, nr. 13,blz.4). (iv) Art. 245, vierde lid, (oud) Sr is ingevolge art. I van de Wet van 7 juli 1994, Stb. 592, in werking getreden op 1 september 1994, tot Wijziging van de artikelen 71 en 245 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 310 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (verjarings- en klachttermijnen zedendelicten), gewijzigd en luidt sindsdien als volgt: 'In afwijking van het bepaalde in de artikelen 64 tot en met 66 is degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd te allen tijde tot de klacht gerechtigd, in dier voege dat de termijn gedurende welke de klacht kan worden ingediend eindigt op de dag waarop de verjaringstermijn, bedoeld in artikel 70, eindigt.' Bij die wet is tevens art. 71 Sr in die zin gewijzigd dat in een geval als het onderhavige de verjaringstermijn begint te lopen op de dag na die waarop het slachtoffer achttien is geworden. De Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel houdt onder meer in: 'Het onderhavig wetsvoorstel strekt ertoe de bescherming van minderjarige slachtoffers van zedendelicten te verbeteren en een bijdrage te leveren aan de bestrijding van seksueel misbruik van kinderen. Daartoe wordt drieèrlei voorgesteld. In de eerste plaats wordt voorgesteld de termijn van de strafrechtelijke verjaring van zedendelicten, gepleegd ten aanzien van een minderjarige, te doen ingaan op de dag na die waarop deze meerderjarig is geworden. In de tweede plaats wordt in samenhang hiermee voorgesteld de termijn voor het indienen van een klacht zonder welke de vervolging van bepaalde zedendelicten niet kan plaatshebben, te laten eindigen op het moment waarop de verjaringstermijn eindigt. (...)' (Kamerstukken II 1992/93, 22 889, nr. 3, blz. 1). (v) Bij Tweede Nota van Wijziging is art. III in het wetsvoorstel opgenomen: 'De artikelen I, Ia en II zijn van toepassing op strafbare feiten die zijn ge-

19

RECHTSPRAAK

pleegd voor de datum van inwerkingtreding van deze wet.' In de daarbij behorende toelichting heeft de Minister van Justitie verklaard: 'Bij de keuze tussen de toepasselijkheid van de nieuwe verjaringsregels alleen op strafbare feiten die zijn gepleegd op of na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet dan wel ook op strafbare feiten die zijn gepleegd vóór dat tijdstip en waarvoor het recht tot strafvordering op dat tijdstip volgens het oude recht nog niet door verjaring is vervallen, gaat het om een afweging tussen de belangen van minderjarige slachtoffers en de belangen van verdachten die nog kunnen worden vervolgd en voor wie dus dat risico ingevolge de voorgestelde wetswijziging langer zal blijven bestaan. Ik ben van oordeel dat, gelet op de primaire doelstelling van dit wetsvoorstel, in dezen gekozen moet worden voor exclusieve werking van het nieuwe verjaringsregime. In artikel III is daarom uitdrukkelijk bepaald dat het nieuwe strafrechtelijke en civielrechtelijke regime van toepassing is op oude feiten. (...)' (Kamerstukken II 1993/94, 22 889, nr. 9, blz. 2).

staat daarbij voorop dat het slachtoffer zelf zijn positie ten aanzien van hetgeen hem is overkomen moet kunnen bepalen. In het licht daarvan en van hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen, moet de hiervoor onder 3.3 sub (iv) genoemde bepaling van overgangsrecht, inhoudende dat de gewijzigde bepalingen ook van toepassing zijn op strafbare feiten die zijn gepleegd vóór 1 september 1994 worden bezien. Blijkens de hiervoor weergegeven toelichting op de Nota van Wijziging dient weliswaar een verjaring die vóór die datum is voltooid te worden geëerbiedigd. Er bestaat echter geen grond om een soortgelijke uitzondering te maken voor wat betreft de in het belang van de minderjarige gegeven bevoegdheid om klacht te doen en de daartoe gestelde termijn. De wetsgeschiedenis biedt daartoe geen aanknopingspunt. Tegen genoemde achtergrond moet verder worden aangenomen dat de wetgever reeds in 1991, toen deze bedoelde bevoegdheid voor het slachtoffer in het leven riep en de klachttermijn gelijkstelde aan de verjaringstermijn van het feit, doch zonder een bepaling van overgangsrecht in de wet op te nemen, niet de toepasselijkheid van art. 245, vierde lid (oud), Sr heeft willen beperken tot de gevallen waarin de voorheen algemeen geldende klachttermijn van drie maanden zoals die van kracht was voor degenen die ten behoeve van de minderjarige optraden, niet al was verstreken.

3.4. Uit het hiervoor onder 3.3 sub (iii) overwogene volgt dat de wetgever in 1991 de jeugdige onder de zestienjaren ten aanzien van wie het in art. 245, eerste lid, Sr voorziene misdrijf is gepleegd, ook zelf de bevoegdheid heeft willen geven om klacht te doen en daartoe af te wegen of een strafvervolging terzake aangewezen is. Daarbij is de omstandigheid dat, naar de ervaring leert, in gevallen van seksueel misbruik de betrokkene dikwijls pas na geruime tijd psychisch tot een verantwoorde keuze en tot het doen van aangifte tegen de verdachte in staat is, bepalend geweest voor de vaststelling van de termijn voor het doen van de klacht; deze werd gelijkgesteld met de termijn van verjaring van het feit.

Voorzover het middel in dit verband nog beoogt een beroep te doen op art. 1, tweede lid, Sr treft het geen doel, aangezien in dit geval die bepaling niet van toepassing is. 3.6. Gelet op het vorenoverwogene en in aanmerking genomen dat, naar het Hof heeft vastgesteld, het slachtoffer op 17 januari 1974 is geboren, het feit in de periode van 1 mei 1989 tot en met 16 januari 1990 is begaan en de klacht is gedaan op 30 september 1997, heeft het Hof, gelet op de geldende verjaringstermijn, terecht geoordeeld, dat de klacht tijdig is gedaan. 3.7. Het middel faalt dus.

Bij de hiervoor onder 3.3 sub (iv) genoemde Wet van 7 juli 1994, Stb. 529 werd vervolgens het begin van de verjaringstermijn in een geval als hier aan de orde bepaald op de dag na die waarop de jeugdige de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt en werd art. 245, vierde lid, Sr aangepast als hiervoor weergegeven. 3.5. Beide wetten strekken ertoe om de bescherming van minderjarige slachtoffers van zedendelicten te verbeteren. Voor wat betreft de bevoegdheid tot het indienen van een klacht en de termijn waarbinnen dat kan geschieden,

Nr. 1546 Rechtbank Arnhem 4 juli 2002 Nr. 2002/81, U7V-nr. AE4979 Mr. den Tonkelaar X, eiser, advocaat mr. Langereis, tegen Y, gedaagde sub 1, advocaat mr. Ver-

20

meer, en de Openbare Scholengemeenschap D., gedaagde sub 2, advocaat mr. Bolt Seksueel misbruik; verjaring; aansprakelijkheid Art 3: 310, 6:74, 6:162 en 6:170 BW De rechtbank acht de school niet mede-aansprakelijk voor seksueel misbruik, gepleegd jegens een leerling door een oud-leerling die vaak aanwezig was op school en daar ook klusjes deed.

De vaststaande feiten Scholengemeenschap D. is in 1996 ontstaan uit een fusie van twee andere scholen, de (...) school en de (...) school. De (...) school was een school voor moeilijk en zeer moeilijk lerende kinderen. X, geboren op 16 december 1971, is vanaf het voorjaar van 1983 of vanaf januari 1984 tot augustus 1985 leerling geweest van de voormalige (...) school. Y, geboren op 29 september 1961, is eveneens leerling geweest op de voormalige (...) school. Op het moment dat X leerling was van de (...) school had Y deze school als leerling al verlaten. Na het verlaten van de school is Y sommige leraren en de conciërge nog wel regelmatig op school blijven bezoeken. Op 29 november 2001 heeft X aangifte gedaan bij de politie te Arnhem van sexueel misbruik, gepleegd door Y gedurende de periode van (globaal) 1980 tot 1989. Naar aanleiding daarvan is Y door de politie gehoord. De processenverbaal van de aangifte en de verhoren heeft X als productie in het geding gebracht. Y is bij op 11 juli 2001 door de meervoudige strafkamer van deze rechtbank gewezen vonnis veroordeeld ter zake van het plegen van ontuchtige handelingen met X gedurende de periode van 7 mei 1986 tot en met 15 december 1987. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. Het geschil X vordert: I. te verklaren voor recht dat Y en de school hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door X geleden en nog te lijden schade, II. Y en de school te veroordelen, met dien verstande dat indien en voor zover de één betaalt, ook de ander daardoor zal zijn bevrijd, aan hem te betalen a. een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen vol-

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

gens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, b. een bedrag van ƒ 50.000 (€ 22.689,01) als voorschot op de definitief vast te stellen schadevergoeding, III. Y en de school te veroordelen in de kosten van de procedure. Y en de school hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op zowel de gronden van de vordering als de onderdelen van het verweer wordt hieronder nader ingegaan. De beoordeling van het geschil Nu de feiten die aan X' vordering ten grondslag liggen, zich hebben afgespeeld voor 1 januari 1992 en de schade als gevolg van de gestelde door de gedaagden gepleegde onrechtmatige gedragingen is ingetreden voor die datum, is ingevolge artikel 173 lid 2 Overgangswet oud recht van toepassing. Als uitgangspunt voor de verdere behandeling heeft het volgende te gelden. Krachtens artikel 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering levert een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter heeft bewezenverklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs op van dit feit. Het onrechtmatig handelen van Y tegenover X staat daarmee in deze procedure vast. Gelet op de aard van dit onrechtmatig handelen en de kwetsbare persoon van X is het voorshands aannemelijk dat dit onrechtmatig handelen hem schade heeft berokkend. De vragen echter of dit gebeurd is, welke schade gezien moet worden als het gevolg van Y's onrechtmatig handelen en wat de omvang van deze schade zou zijn, blijven in dit vonnis onbeantwoord gelet op de ter comparitie gemaakte afspraak tussen partijen. Ter comparitie van 3 juni 2002 hebben de drie partijen afgesproken dat om proces-economische redenen eerst uitsluitend over een aantal min of meer principiële kwesties geoordeeld zal worden die in de procedure gevoerd tegen'de school zijn opgekomen. Alle andere punten van geschil blijven vooralsnog rusten. De hier bedoelde principiële kwesties zijn de volgende. a. De vraag of X' vordering tegenover de school afstuit op verjaring. Door Y is overigens geen beroep gedaan op verjaring. b. De vraag of er aan de zijde van de

school sprake is van werkgeversaansprakelijkheid. c. De vraag naar een mogelijk eigen onrechtmatig handelen van de school. d. De vraag naar wanprestatie van de school. e. De vraag of er sprake is van een rechtmatig handelen van de school dat jegens X onevenredig veel schade heeft veroorzaakt. Ad a De vraag ofX' vordering tegenover de school afstuit op verjaring In confesso en juist is het standpunt dat inmiddels naar de regels van de wet X' vordering verjaard is. Hierop kan Y in redelijkheid geen beroep doen, zo ziet hij ook zelf kennelijk in, nu X weliswaar lange tijd gezwegen heeft en pas in 2000 naar buiten is gekomen met zijn verhaal over het sexuele misbruik door Y, maar dit kwam doordat laatstgenoemde hem had bedreigd door onder meer te zeggen 'Als je aangifte doet, komen wij alletwee achter de tralies' of woorden van soortgelijke strekking. Dat deze bedreiging, hoe ongegrond ook, grote invloed op X gehad heeft, is niet bestreden. De bedreiging is een onderdeel van het onrechtmatig handelen en de reden om een beroep op verjaring hierop te laten afstuiten moet onder meer daarin geZocht worden, dat het effect van het onrechtmatig handelen zich laat gelden totdat het slachtoffer, in dit geval X, door te gaan praten over wat hem overkomen is, aangeeft zijn angst te hebben overwonnen. Waar het in redelijkheid Y niet vrijstaat een beroep op verjaring te doen, staat dit naar het oordeel van de rechtbank ook de school aangesproken als werkgever niet vrij. Zowel immers als de grond van de werkgeversaansprakelijkheid gezocht moet worden in schuld bij de werkgever als wanneer als doel van de aansprakelijkstelling alleen wordt gezien het verschaffen van meer verhaal aan de door de ondergeschikte gelaedeerde, is het niet redelijk de door deze ondergeschikte ingeboezemde angst in het voordeel van de werkgever te laten werken door een beroep op verjaring door hem wéél toelaatbaar te achten. De volgende vraag is of de school aangesproken uit eigen onrechtmatige of rechtmatige daad zich op verjaring kan beroepen. Naar het oordeel van de rechtbank verzetten redelijkheid en billijkheid zich ook hier tegen. Een eigen daad van de school zal haar schadeplichtig (kunnen) maken als zij Y de

NEMESIS 2003 nr. 1

kans had geboden tot zijn onrechtmatig handelen. Wanneer zoals hierboven overwogen is, het oproepen van angst deel uitmaakt van dit onrechtmatig handelen van Y, althans onlosmakelijk hiermee verbonden is, dan geldt hier hetzelfde als in verband met verjaring tegenover de school als werkgever werd overwogen. Ad b De vraag of er aan de zijde van de school sprake is van werkgeversaansprakelijkheid Op grond van de stukken en het ter comparitie verklaarde, kan de situatie waarin X Y op de school tegenkwam, als volgt geschetst worden. Y bezocht met enige regelmaat zijn vroegere school. Hij zocht daar leraren op en later - ook de conciërge. Bij de leraren woonde hij gedeelten van de les bij, ook praatte hij wat met hen. De Conciërge liet hem ook wel klusjes doen. Hierbij was hij regelmatig bij de school, op plaatsen waar leerlingen kwamen, aanwezig. Wezenlijk is hierin dat Y uit eigen initiatief op school rondliep, waarbij het kennelijk van de omstandigheden afhing wat hij daar deed; contact met de conciërge kon tot het doen van klusjes leiden. Vooralsnog is niet duidelijk of X Y op school heeft kunnen ontmoeten in de tijd dat eerstgenoemde daar leerling was en laatstgenoemde klusjes voor de conciërge deed. Het ter comparitie verklaarde lijkt dit bijna uit te sluiten en bij de politie heeft Y verklaard (op 25 april 2001): 'Ik heb die X ook op die school leren kennen maar ook gewoon volgens mij langs de weg.' De rechtbank ziet hier echter geen aanleiding voor een bewijsopdracht aan X, omdat zij de vraag of de school als werkgever naast Y aansprakelijk kan worden gesteld, ontkennend beantwoordt. Aangenomen kan worden dat er sprake was van een zekere ondergeschiktheid van Y tegenover de conciërge; deze droeg hem klusjes op en gaf daarbij aanwijzingen. Kan er echter incidenteel al sprake zijn geweest van door de conciërge (of zelfs de school) opgedragen werk, dan is dit toch steeds in een situatie geweest waarin Y kennelijk op eigen initiatief en zonder afspraak op school langs kwam en daar wat rondhing, waarbij de kans bestond dat hij een of ander klusje te doen kreeg. Dit doen van klusjes heeft op zichzelf niet méér dan het langskomen op school en het rondkijken in klassen en praten met leraren de kans geboden aan

21

RECHTSPRAAK

Y om in contact te komen met X. Met andere woorden: al aangenomen dat er klusjes door Y zijn verricht toen X op de (...) school zat, zijn het niet deze werkzaamheden geweest waardoor beiden met elkaar in contact kwamen, maar was dat alleen Y's aanwezigheid op de school. Het doen van klusjes heeft de kans op de foute gedragingen noch geschapen noch vergroot.

overigens ook de reden voor de school om deze opvang mogelijk te maken verandert daaraan niets. Anderzijds dient een school als deze, zodra haar waarschuwingen of aanwijzingen voor het kunnen ontstaan van misstanden, gelet op de hoge mate van kwetsbaarheid van haar leerlingen, maatregelen te nemen. X voert niet aan dat er zich concrete gebeurtenissen hebben voorgedaan die de school tot nader onderzoek, hetzij in het algemeen, hetzij gericht op de persoon van Y, hadden moeten brengen. Hij betoogt slechts dat de school in het algemeen de antecedenten van wie op haar terrein komen, moet nagaan, welk betoog hierboven is verworpen. Gelet op het voorgaande is dit onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat de school onrechtmatig gehandeld zou hebben. Zou X betoogd hebben quod non - dat er zich concrete gebeurtenissen hebben voorgedaan die de school hadden moeten waarschuwen, dan zou dit anders zijn geweest en zou hij tot het bewijs van deze gebeurtenissen zijn toegelaten.

Ad c. De vraag naar een mogelijk eigen onrechtmatig handelen van de school X betoogt dat de school omdat zij Y zonder grondig voorafgaand antecedentenonderzoek op school liet rondlopen en daardoor de gelegenheid bood in contact te komen met zijn latere slachtoffer(s) tegenover X onrechtmatig handelde. De school heeft hierop het volgende betoogd. Bij haar bestaat de mogelijkheid voor oud-leerlingen - vaak kwetsbare personen die de school als een veilige plek hebben leren kennen en daar nog contacten hebben - om op school langs te komen en als daarvoor de gelegenheid is, een praatje te maken met een leraar, een deel van een les bij te wonen, of, zoals in Y's geval, een praatje te maken met de conciërge en dan enkele klusjes te verrichten. De school is ervan overtuigd dat zij voldoende deed om haar leerlingen te beschermen, en zij heeft nooit aanleiding gezien om haar controle te verscherpen, laat staan uit te breiden tot wat er zich buiten de school tussen (oud-leerlingen afspeelde.

Ad d. De vraag naar wanprestatie van de school Aangezien aan X betoog op dit punt hetzelfde ten grondslag ligt als aan zijn betoog over onrechtmatig handelen van de school zelf, zoals hierboven behandeld, verwerpt de rechtbank X' betoog op dit punt onder verwijzing naar het voorgaande. Ad e. De vraag of er sprake is van een rechtmatig handelen van de school dat jegens X onevenredig veel schade heeft veroorzaakt X sluit aan bij rechtspraak zoals HR 30 maart 2001, RvdW 2001, 71, waarin, kort gezegd, is uitgemaakt dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat het onrechtmatig kan zijn schadevergoeding achterwege te laten als door een overigens rechtmatig overheidshandelen of -besluit een beperkte groep onevenredig nadeel wordt toegebracht. Deze regel mist hier naar het oordeel van de rechtbank toepassing. Daargelaten dat de rechtbank niet zonder meer een school die haar eigen leerlingen gelijkelijk moet behandelen, gelijkstelt met overheidsorganen als de staat, de provincies en de politie, die het gelijkheidsbeginsel moeten eerbiedigen tegenover een territoriaal bepaalde groep burgers, is er ook geen rechtmatig handelen van de school aanwijsbaar dat X onevenredig zou hebben benadeeld. Uit X' eigen betoog volgt im-

De rechtbank oordeelt op dit punt als volgt. Het moet de school, gelet op het soort onderwijs dat zij geeft, vrij staan oudleerlingen de mogelijkheid te bieden op de hier omschreven wijze af en toe voor een bezoekje terug te keren naar hun oude school zonder dat dit beleid de school verplicht ten aanzien van al die oud-leerlingen een grondig antecedenten-onderzoek uit te voeren. Dit zou het hier bedoelde beleid van de school illusoir - want vrijwel onuitvoerbaar - maken, maar bovendien is een algemeen antecedentenonderzoek niet nodig omdat het gaat om een beperkte gemeenschap, waarin docenten en staf de leerlingen en oud-leerlingen kennen en bezoek bovendien - naar onweersproken is aangegeven ter comparitie - nooit plaatsvond zonder aanmelding bij personeel, dat vervolgens het verloop van het bezoek plande. Dat zowel de leerlingen als de oud-leerlingen kwetsbare, 'moeilijke' personen zijn -

22

mers - en dat dit onjuist zou zijn is niet gebleken - dat het van tweeën één is: of de school voerde een juist beleid ten aanzien van het toelaten van bezoekers en dit juiste beleid liet ruimte voor het passeren van een risico-geval, of de school voerde geen juist beleid en dan zou zij onrechtmatig hebben gehandeld. Dit laatste is reeds weerlegd. Dat een juist beleid enig risico inhoudt, wil echter niet zeggen dat het beleid zelf een individu of groep individuen onevenredig nadeel berokkent, met andere woorden, dat het weliswaar juist is, maar bepaalde individuen treft. Het beleid treft niet het individu X, maar het risico dat het beleid meebrengt, heeft zich toevallig tegenover hem gerealiseerd. Dat is iets anders, hoewel het natuurlijk even betreurenswaardig is. De conclusie is dat de vorderingen van X tegen de school moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal X de kosten van de procedure tegen de school moeten dragen. Voor het overige wordt iedere verdere beslissing aangehouden. De zaak zal weer naar de rol worden verwezen om X en Y de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de verdere gang van zaken. Gelet op de tijdens de comparitie gemaakte afspraken zal X met name hebben aan te geven of hij tegen Y wil doorprocederen of eerst een eventueel hoger beroep tegen dit vonnis - voor zover gewezen tegen de school - wil afwachten. De beslissing De rechtbank wijst de vorderingen van X tegen Scholengemeenschap D af. (...) Hoger beroep ingesteld (red).

Straatverbod Nr. 1547 (RN-kort) Rechtbank 's-Hertogenbosch 9 juli 2002 Nr. 81461/KGZA 02-0370, LJN-m. AE4992 Mr. Strijbos A, eiseres, procureur mr. Winnubst, tegen B, gedaagde, procureur mr. Van Rooij Belaging; contactverbod; straatverbod Art 6: 162 BW Straatverbod mede voor een gebied in België; straat- en contaetverbod

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

(deels) zonder beperking in tijd. Eiseres is de dochter van gedaagde. Op verzoek van beide partijen is de zaak ter zitting behandeld met gesloten deuren. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat gedaagde onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld. Een aanbod van gedaagde voor mediation wordt als te weinig concreet van de hand gewezen. De rechter ziet voldoende grond om aan gedaagde een contactverbod jegens eiseres en haar twee kinderen op te leggen. De rechter legt voor de duur van twee maanden een straatverbod op voor een straat in de plaats waar zowel eiseres als gedaagde wonen. Voorts wordt een straatverbod opgelegd voor een straat in België, waar eiseres binnen twee maanden gaat wonen, en een algeheel contactverbod. Deze laatste voorzieningen worden niet in tijd beperkt, omdat het straatverbod in België gedaagde op geen enkele noemenswaardige wijze beperkt, en omdat niet te verwachten is dat de situatie zich na een afkoelingsperiode ten goede zal keren. De dwangsom wordt vastgesteld op 5.000 euro per overtreding, welke dwangsom vatbaar is voor rechterlijke matiging. Gedaagde wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.

VREEMDELINGEN Nr. 1548 Rechtbank 's-Gravenhage zp Utrecht 4 juli 2002 Nr. AWB 01/16534 OVERIO Mr. Borkent X, eiseres, gemachtigde mr. Walther, tegen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde mr. Coert Klemmende redenen van humanitaire aard; positie alleenstaande vrouwen; Marokko

Vwoud Eiseres, geboren in 1938 en van Marokkaanse nationaliteit, is in Marokko gehuwd geweest met een Amerikaanse joodse man. Na het stuklopen van dit huwelijk kwam zij naar Nederland waar zij vanaf 1973 tot 1981 legaal werkte. Bij terugkeer naar Marokko in 1981 om de echtscheiding te regelen, nam haar echtgenoot haar paspoort in. Eerst in 1993 lukte het eiseres terug te keren naar Nederland. Sindsdien voorziet zij in

haar onderhoud met schoonmaakwerk in combinatie met steun van hulpverlenende instanties. De rechtbank oordeelt dat verweerder niet in redelijkheid aan eiseres een vergunning op humanitaire gronden heeft kunnen weigeren. Daarbij neemt de rechtbank de volgende factoren in overweging: de maatschappelijke positie van alleenstaande Marokkaanse moslimvrouwen die zijn gehuwd met een niet-moslim; de leeftijd en gezondheidstoestand van eiseres; het gebrek aan opvang in Marokko; en het feit dat er sprake is van vergaande inburgering in de Nederlandse samenleving. (...) 2. Overwegingen (...) Eiseres legt aan de aanvraag en het onderhavige beroep ten grondslag dat zij in aanmerking dient te komen voor een vergunning tot verblijf met als doel klemmende redenen van humanitaire aard. Zij voert daartoe het volgende aan. Eiseres is gehuwd geweest met een Amerikaanse, joodse man. Dat huwelijk liep in 1971 op de klippen, omdat haar echtgenoot een verhouding begon met haar jongere zus. Eiseres verliet daarop haar echtgenoot en kinderen en kwam, nadat zij enige tijd in Spanje had gewerkt in Nederland aan in 1973. Zij heeft tot 1981 schoonmaakwerk verricht in hotels in Amsterdam. Zij was in die tijd in het bezit van een vergunning tot verblijf en een werkvergunning. Deze vergunningen zijn later van haar gestolen op haar terugreis naar Nederland in 1993. In 1981 kreeg zij bericht van het Consulaat Generaal van Marokko in Amsterdam dat zij in verband met haar echtscheiding diende terug te keren naar Marokko. Zij is naar Marokko gegaan met achterlating van haar bezittingen in Nederland, omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij snel zou terugkeren. Echter, haar echtgenoot heeft haar paspoort ingenomen en kon er, wegens zijn goede relaties met de Marokkaanse regering, niet toe worden gedwongen het aan haar terug te geven. De scheiding werd op 14 mei 1981 uitgesproken en de kinderen werden aan haar echtgenoot toegewezen. Eiseres beschikte niet over werk, geld en een paspoort en was aangewezen op haar oudere zuster, die veertien kinderen had en het niet breed had. Eiseres werd niet geaccepteerd in de Marokkaanse maatschappij, omdat zij was gescheiden en daarenboven getrouwd was ge-

NEMESIS 2003 nr. 1

weest met een Amerikaanse, joodse man. Ook haar zuster was niet gelukkig met het feit dat eiseres bij haar inwoonde. Het is eiseres eerst in 1993 gelukt om een paspoort te verkrijgen en om voldoende geld te vergaren om de reis naar Nederland te bekostigen. Zij verblijft vanaf 1993 onafgebroken in Nederland. Zij verricht schoonmaakwerk en ontvangt steun van sociaal-maatschappelijke instellingen. Ook in de periode van 1973 tot 1981 heeft zij banden opgebouwd met Nederland. In 1995 is haar een vergunning tot verblijf met als doel 'arbeid in loondienst' geweigerd. Inmiddels lijdt zij aan astmatische bronchitis en heeft zij psychische klachten. Zij kan zich, gezien haar gevorderde leeftijd en haar gezondheidstoestand, niet meer zelfstandig handhaven in Marokko. Voorts is zij vervreemd geraakt van de Marokkaanse samenleving en zal zij niet worden geaccepteerd als gescheiden vrouw van een joodse Amerikaan. Verweerder heeft de bestreden beslissing, voor zover hier van belang en samengevat, doen steunen op de volgende overwegingen. Aangetoond noch gebleken is dat eiseres de gehele periode van 1973 tot 1981 legaal in Nederland heeft verbleven. Uit de overgelegde gegevens van de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat eiseres van 9 januari 1976 tot 22 mei 1979 ingeschreven heeft gestaan in de gemeente Amsterdam. De door eiseres overgelegde verklaring van de heer A:, waarin deze verklaart dat hij met eiseres heeft samengewerkt van 1973 tot 1975 en daarna vanaf 1977, wordt op geen enkele wijze met stukken ondersteund. Eiseres leidt sinds 1993 een zwervend bestaan in Nederland en zij is afhankelijk van hulpverlenende instanties en personen. Zij heeft geen familie in Nederland. Van inburgering in Nederland in de zin dat zij zich hier zelfstandig kan staande houden, is dan ook niet gebleken. Derhalve kan niet worden gesteld dat terugkeer naar Marokko niet in redelijkheid van eiseres kan worden verlangd. Nu de zuster van betrokkene met haar gezin nog in Marokko woont, zal eiseres niet verstoken zijn van sociaal-maatschappelijk contact. Over de positie van gescheiden vrouwen in Marokko kan in zijn algemeenheid worden opgemerkt dat de normen en waarden in een grote stad als Casablanca wat losser zijn dan in de traditionelere steden en op het platteland. De leeftijd van eiseres is geen reden om haar verblijf in Nederland toe te staan, nu niet is gebleken dat betrokkene in 1993 niet uit

23

RECHTSPRAAK

vrije wil Marokko heeft verlaten, terwijl zij destijds al op gevorderde leeftijd was. Voorts is eiseres voor de behandeling van haar medische klachten niet strikt aan Nederland gebonden. Het is zelfs mogelijk dat eiseres in Marokko geen last meer zal hebben van haar chronische bronchitis. Eiseres bestrijdt dit besluit en voert daartegen het volgende aan. Betwist wordt dat er geen sprake is van ononderbroken verblijf van 1973 tot 1982. In ieder geval is, op grond van de overgelegde stukken, aannemelijk gemaakt dat eiseres in Nederland verbleef van 1973 tot en met 1979. Terugkeer naar haar zus is geen optie, nu eiseres geen contact meer met haar heeft, noch met haar overige familieleden, en zij niet weet of deze zus nog leeft. Zo deze zus nog wel zou leven, is het zeer twijfelachtig of zij nog in staat is om haar op te vangen. Eiseres wijst tevens op de weinig rooskleurige positie van gescheiden vrouwen in Marokko en verwijst in dit verband naar een brief van de Marokkaanse advocaat A. Arhamouch aan de Marokkaanse Vrouwen Vereniging Nederland waarin deze, voor zover van belang aangeeft dat het huwelijk Van elke Marokkaanse moslimvrouw met een niet-moslim op grond van het Islamitische recht en de wet verboden is. Het sluiten van een dergelijk huwelijk kan leiden tot strafrechtelijke vervolging. Vrouwen die een dergelijk huwelijk hebben gesloten, worden gezien als ontuchtige vrouwen met een buitenechtelijke relatie. Het wordt daarom moeilijk om hun aanwezigheid in hun gezin te accepteren. Soms wordt zelfs hun leven bedreigd. Tevens is van belang dat eiseres inmiddels 63 jaar is en een gebrekkige gezondheid heeft. Eiseres is niet volledig afhankelijk van hulpverlenende instanties. Zij heeft gedurende haar totale verblijf in Nederland nimmer een beroep gedaan op de openbare kas en heeft in haar levensonderhoud voorzien door het verrichten van (voornamelijk) schoonmaakwerk. Zij is in sterke mate ingeburgerd in de Nederlandse samenleving. (...)

Eiseres is een alleenstaande vrouw, gescheiden van een Amerikaanse, joodse man. Uit de door eiseres overgeleverde brief van de advocaat A. Arhamouch komt naar voren dat Marokkaanse moslimvrouwen die zijn gehuwd met een niet-moslim binnen hun eigen gezin moeilijk worden geaccepteerd. Naar de rechtbank aanneemt wordt hiermee gedoeld op de ouders en broers en zusters van de desbetreffende vrouw. Voorts worden zij maatschappelijk niet geaccepteerd. Ook is strafrechtelijke vervolging van deze vrouwen mogelijk. Verweerder heeft deze stelling niet weerlegd en merkt met betrekking tot dit punt slechts op dat de nonnen en waarden in Casablanca wat losser zijn dan in de traditionelere steden en op het platteland. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat vrouwen die met een niet-moslim gehuwd zijn (geweest) maatschappelijk in een moeilijke positie komen te verkeren in Marokko. Dit geldt a fortiori voor eiseres, die als gescheiden vrouw niet haar eigen gezin heeft om op terug te vallen. Op zichzelf kan het vooruitzicht op een dergelijke, moeilijke positie in zijn algemeenheid niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard, maar in het geval van eiseres is sprake van een aantal andere factoren. Van belang is dat eiseres op het moment dat de bestreden beslissing werd genomen 63 jaar was en gezien haar leeftijd en gezondheidstoestand niet in staat moet worden geacht in Marokko in haar eigen onderhoud te kunnen voorzien en zich te kunnen handhaven. Zij is derhalve voor zowel haar sociale contacten als haar financiële ondersteuning aangewezen op opvang door haar familie. Eisers is weliswaar in de periode van 1973 tot 1981 opgevangen door haar oudere zuster, maar deze was indertijd niet erg gelukkig met die situatie. Eiseres heeft nu al jaren geen contact meer met haar zuster, noch met haar kinderen en weet niet of zij nog leeft. Verweerder stelt dat eiseres in dat geval opgevangen kan worden door de kinderen van haar zuster. Verweerder onderbouwt deze stelling echter op geen enkele wijze. In dit verband acht de rechtbank van belang de stelling van voornoemde advocaat Arhamouch dat moslimvrouwen die getrouwd zijn met een niet-moslim moeilijk binnen hun gezin worden geaccepteerd. Voor de rechtbank is op grond van het voorgaande onvoldoende komen vast te staan dat eiseres door haar zuster of neven en/of nichten zal worden opgevan-

De rechtbank overweegt als volgt. In geding is of verweerder in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat aan eiseres een vergunning tot verblijf wegens klemmende redenen van humanitaire aard diende te worden geweigerd. De rechtbank beantwoordt die vraag, negatief en acht hiertoe het volgende redengevend.

24

gen, zeker nu het bij die laatsten een verder verwijderde familieband betreft dan het eigen gezin. Voorts is niet gebleken dat eiseres andere familie heeft in Marokko waarop zij kan terugvallen. Daar komt bij dat eiseres vanaf 1993 onafgebroken in Nederland woont en ook in het verleden een aantal jaren in Nederland heeft gewoond, waardoor zij vervreemd is geraakt van de Marokkaanse maatschappij. Er is, gezien de lange verblijfsduur en het feit dat eiseres niet alleen ondersteuning van hulpverlenende instanties ontvangt, maar tevens door schoonmaakwerkzaamheden in haar eigen onderhoud voorziet, sprake van vergaande inburgering in de Nederlandse samenleving. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat de motivering van verweerders beslissing om aan eiseres niet een vergunning tot verblijf op grond van klemmende redenen van humanitaire aard toe te kennen, ontoereikend is. Het beroep is mitsdien gegrond. (...) 3. Beslissing De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van eiseres, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; (...)

Nr. 1549 Hof van Justitie EG 11 juli 2002 Nr. C-60/00, JV 2002, 290 m.nt. PB Mrs. Rodriguez Iglesias, Colneric, Von Bahr, Gulmann, Edward, Puissochet, Wathelet, Schintgen, Cunha Rodrigues; A-G mr. Stix-Hackl M. Carpenter tegen Secretary of State for the Home Department Verenigd Koninkrijk Gezinsleven; vrij verkeer van diensten; recht van verblijf echtgenote Art. 49 EG-verdrag, Richtlijn 73/148/ EG en art. 8 EVRM Dhr. Carpenter is in mei 1996 met zijn Filippijnse echtgenote gehuwd. De aanvraag van mw. Carpenter voor een vergunning tot verblijf wordt afgewezen en zij wordt bedreigd met uitzetting. In antwoord op de door het Immigration Appeal Tribunal gestelde prejudiciële vragen stelt het Hof dat de activiteiten

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

van dhr. Carpenter onder het begrip diensten in de zin van art. 49 EG vallen, nu een belangrijk deel van zijn beroepsactiviteit erin bestaat tegen vergoeding diensten te verrichten ten behoeve van in andere lidstaten gevestigde adverteerders. Richtlijn 73/148/EG acht het Hof niet van toepassing, nu zij zich niet naar een andere lidstaat hebben begeven. Derhalve is van belang of een recht op verblijf afgeleid kan worden uit de beginselen of andere regels van gemeenschapsrecht. Vaststaat dat de scheiding tussen het echtpaar schade zou berokkenen aan hun gezinsleven en dhr. Carpenter zou belemmeren gebruik te maken van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden. Het besluit tot uitzetting van mw. Carpenter vormt een inmenging in het recht op de eerbiediging van het gezinsleven van dhr. Carpenter in de zin van art. 8 EVRM, dat deel uitmaakt van de grondrechten die volgens de vaste rechtspraak van het Hof in de communautaire rechtsorde worden beschermd. Een dergelijke inmenging is alleen toegestaan als voldaan wordt aan de vereisten van art. 8 lid 2 EVRM. In casu acht het Hof de afweging van de betrokken belangen niet evenwichtig. Het besluit tot uitzetting van mw. Carpenter vormt een inmenging die niet evenredig is met het nagestreefde doel.

(...) Het hoofdgeding 13. Mevrouw M. Carpenter, van Filipijnse nationaliteit, heeft op 18 september 1994 toestemming gekregen om voor een periode van zes maanden als bezoeker (visitor) het Verenigd Koninkrijk binnen te komen. Zij is na het einde van die periode in het Verenigd Koninkrijk gebleven en heeft verzuimd een verlenging van haar vergunning tot verblijf aan te vragen. Op 22 mei 1996 is zij gehuwd met de heer P. Carpenter, een Brits onderdaan. 14. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat de heer Carpenter een bedrijf leidt dat advertentieruimte in medische en wetenschappelijke tijdschriften verkoopt en de uitgevers van deze tijdschriften allerlei diensten op het gebied van administratie en publicatie aanbiedt. Dat bedrijf is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, waar ook de uitgevers van de tijdschriften waarin hij advertentieruimte verkoopt, hun hoofdkwartier hebben. Een belangrijk deel van zijn omzet wordt gerealiseerd

met adverteerders die in andere lidstaten van de Europese Gemeenschap zijn gevestigd. De heer Carpenter begeeft zich naar andere lidstaten voor de behoeften van zijn bedrijf. 15. Op 15 juli 1996 heeft mevrouw Carpenter bij de Secretary of State een vergunning aangevraagd om als echtgenoot van een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk in deze lidstaat te verblijven. Die aanvraag is afgewezen bij besluit van de Secretary of State van 21 juli 1997. 16. De Secretary of State heeft bovendien een besluit tot uitzetting van mevrouw Carpenter naar de Filipijnen genomen. Dit besluit biedt mevrouw Carpenter de mogelijkheid het Verenigd Koninkrijk vrijwillig te verlaten. Doet zij dit niet, dan zal de Secretary of State een uitzettingsbevel geven, waarvan mevrouw Carpenter herroeping zal moeten verkrijgen alvorens de vergunning te kunnen aanvragen om als echtgenote van een Brits onderdaan het Verenigd Koninkrijk binnen te komen. 17. Mevrouw Carpenter heeft tegen het besluit tot uitzetting beroep ingesteld bij de Immigration Adjudicator (Verenigd Koninkrijk) en betoogd dat de Secretary of State niet bevoegd was om haar uit te zetten, omdat zij krachtens het gemeenschapsrecht een recht van verblijf in het Verenigd Koninkrijk had. Zij stelde namelijk dat, aangezien haar echtgenoot zich voor de behoeften van zijn bedrijf naar andere lidstaten moest begeven om diensten te verrichten en te zijnen behoeve diensten te laten verrichten, hij dat makkelijker kon doen sinds zij voor zijn kinderen uit een eerste huwelijk zorgde, zodat haar uitzetting het recht van haar echtgenoot om diensten te verrichten en te zijnen behoeve diensten te laten verrichten, zou beperken. 18. De Immigration Adjudicator heeft erkend dat het huwelijk van mevrouw Carpenter authentiek was en dat zij een belangrijke rol speelde bij de opvoeding van haar stiefkinderen. Hij heeft ook toegegeven dat zij onrechtstreeks verantwoordelijk kon zijn voor het toenemende succes van het bedrijf van haar echtgenoot, en dat deze een dienstverrichter in de zin van het gemeenschapsrecht was. Volgens de Immigration Adjudicator heeft de heer Carpenter het recht om zich naar andere lidstaten te begeven teneinde er diensten te verrichten, en daarbij door zijn echtgenote te worden vergezeld. Hij kan echter niet worden geacht gebruik te maken van enige vrijheid van verkeer in de zin van het gemeen-

NEMESIS 2003 nr. 1

schapsrecht wanneer hij in het Verenigd Koninkrijk verblijft. De Immigration Adjudicator heeft dus bij beschikking van 10 juni 1998 het beroep van mevrouw Carpenter verworpen. 19. Het door mevrouw Carpenter in hoger beroep geadieerde Immigration Appeal Tribunal is van oordeel dat de voor hem opgeworpen vraag van gemeenschapsrecht erop is gericht te vernemen of het in strijd is met het gemeenschapsrecht, inzonderheid artikel 49 EG en/of de richtlijn, dat de Secretary of State weigert mevrouw Carpenter een recht van verblijf toe te kennen en besluit haar uit te zetten, terwijl enerzijds de heer Carpenter zijn recht op het vrij verrichten van diensten in andere lidstaten uitoefent, en anderzijds de door mevrouw Carpenter op zich genomen zorg voor de kinderen en huishoudelijke werkzaamheden, de heer Carpenter onrechtstreeks kunnen helpen en bijstaan bij de uitoefening van de rechten die hij aan artikel 49 EG ontleent, door hem economische bijstand te verlenen die hem in staat stelt, meer tijd aan zijn bedrijf te besteden. 20. Van oordeel dat voor de beslechting van het geschil uitlegging van het gemeenschapsrecht noodzakelijk is, heeft het Immigration Appeal TribUnal de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de navolgende prejudiciële vraag gesteld: In een situatie waarin: a) een onderdaan van een lidstaat die in die lidstaat is gevestigd en diensten verricht ten behoeve van personen in andere lidstaten, en b) een echtgenoot heeft die geen onderdaan is van een lidstaat, kan de echtgenoot die geen onderdaan van een lidstaat is, dan aan i) artikel 49 EG en/of ii) richtlijn 73/148/EG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten, het recht ontlenen om met zijn of haar echtgenoot in de lidstaat van herkomst van zijn of haar echtgenoot te verblijven? Luidt het antwoord op die vraag anders wanneer de echtgenoot die geen onderdaan van een lidstaat is, de onderdaan van een lidstaat indirect bijstaat bij de dienstverrichting in andere lidstaten door voor de kinderen te zorgen? De prejudiciële vraag Bij het Hof ingediende opmerkingen

25

RECHTSPRAAK

21. Mevrouw Carpenter erkent dat zij zelf over geen enkel recht van verblijf in welke lidstaat ook beschikt, maar betoogt dat haar rechten voortvloeien uit die welke haar echtgenoot geniet om diensten te verrichten en zich binnen de Europese Unie te verplaatsen. Haar echtgenoot heeft het recht om zijn activiteit in de gehele interne markt uit te oefenen zonder dat hem onwettige beperkingen worden opgelegd. Ingeval mevrouw Carpenter zou worden uitgezet, zou haar echtgenoot verplicht zijn met haar op de Filipijnen te gaan wonen, of zouden de leden van het gezin worden gescheiden indien hij in het Verenigd Koninkrijk zou blijven. In beide gevallen zou de beroepsactiviteit van haar echtgenoot eronder lijden. Bovendien kan niet worden gesteld dat de beperking van het vrij verrichten van diensten die de heer Carpenter zou ondervinden indien zijn echtgenote zou worden uitgezet, louter nationaal zou zijn, aangezien hij diensten verricht in de gehele interne markt.

52 van het Verdrag niet aldus kan worden uitgelegd dat de eigen onderdanen van een bepaalde lidstaat van de toepassing van het gemeenschapsrecht worden uitgesloten wanneer zij zich, door hun handelwijze, ten opzichte van hun staat van herkomst in een vergelijkbare positie bevinden als alle andere personen die de door het Verdrag gewaarborgde rechten en vrijheden genieten. 24. Aangezien de heer Carpenter zijn recht op vrij verkeer niet heeft uitgeoefend, kan zijn echtgenote zich niet op bovengenoemde arresten Singh en Asscher beroepen. Bijgevolg kan een persoon die zich in de situatie van mevrouw Carpenter bevindt, aan het gemeenschapsrecht geen recht van binnenkomst of verblijf in het Verenigd Koninkrijk ontlenen. 25. Volgens de Commissie moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie van mevrouw Carpenter en die van de echtgenoot van een onderdaan van een lidstaat die zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend en zijn lidstaat van herkomst heeft verlaten om zich in een andere lidstaat te vestigen of er te werken. 26. In dit laatste geval wordt de echtgenoot, ongeacht zijn nationaliteit, zeker door het gemeenschapsrecht gedekt, en heeft hij het recht om zich met de onderdaan van een lidstaat in de lidstaat van ontvangst te vestigen, aangezien die onderdaan anders ervan zou kunnen worden weerhouden, zijn recht op vrij verkeer uit te oefenen. Bovendien moet, zoals het Hof in punt 23 van het bovengenoemde arrest Singh heeft geoordeeld, de echtgenoot van die onderdaan van een lidstaat, wanneer laatstgenoemde naar zijn land van herkomst terugkeert, ten minste dezelfde rechten van toegang en verblijf genieten als die welke het gemeenschapsrecht hem zou toekennen indien zijn echtgenoot zou besluiten om naar een andere lidstaat te gaan en daar te verblijven.

22. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk houden de bepalingen van de richtlijn bijvoorbeeld in dat een Britse onderdaan die in een andere lidstaat diensten wenst te verrichten, het recht heeft om voor de duur van de dienstverrichting in die lidstaat te verblijven, en dat zijn echtgenoot het recht heeft om er gedurende dezelfde periode te verblijven. Die bepalingen verlenen echter geen recht van verblijf op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk aan de Britse onderdanen, die in ieder geval krachtens het nationale recht over een dergelijk recht beschikken, noch aan hun echtgenoten. Het Hof heeft deze uitlegging bevestigd in het arrest van 7 juli 1992, Singh (C-370/ 90, Jurispr. blz. 1-4265, punten 17 en 18). 23. De regering van het Verenigd Koninkrijk herinnert eraan dat het Hof in het arrest van 27 juni 1996, Asscher (C107/94, Jurispr. blz. 1-3089), heeft onderzocht, of een onderdaan van een lidstaat die in een andere lidstaat, waar hij verblijft, een werkzaamheid anders dan in loondienst verricht, zich jegens zijn lidstaat van herkomst, op het grondgebied waarvan hij ook een werkzaamheid anders dan in loondienst verricht, kan beroepen op artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG). In punt 32 van dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat, ofschoon de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet kunnen worden toegepast op zuiver interne aangelegenheden van een lidstaat, de draagwijdte van artikel

27. Daarentegen kan het in punt 23 van bovengenoemd arrest Singh geponeerde beginsel niet worden toegepast op een situatie als die in het hoofdgeding, waar de onderdaan van een lidstaat zich nooit met zijn echtgenoot in een andere lidstaat heeft willen vestigen, maar eenvoudigweg diensten verleent vanuit zijn lidstaat van herkomst. De Commissie geeft in overweging, dat een dergelijke situatie veeleer als een interne aangelegenheid in de zin van het arrest van 27 oktober 1982, Morson en Jhanjan (35/82 en 36/82, Jurispr. blz.

26

3723), moet worden beschouwd, zodat het recht van mevrouw Carpenter om in het Verenigd Koninkrijk te verblijven, indien het bestaat, een kwestie is die uitsluitend door het nationale recht wordt beheerst. Beoordeling door het Hof 28. Vooraf zij eraan herinnerd dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten en de ter uitvoering daarvan vastgestelde regeling niet kunnen worden toegepast op situaties die geen enkele aanknoping hebben met een van de door het gemeenschapsrecht beoogde situaties (zie, in die zin, onder meer het arrest van 21 oktober 1999, Jagerskiöld, C-97/98, Jurispr. blz. 1-7319, punten 42-45). 29. Vervolgens zij erop gewezen dat, zoals uit punt 14 van het onderhavige arrest blijkt, een belangrijk deel van de beroepsactiviteit van de heer Carpenter erin bestaat, tegen vergoeding diensten te verrichten ten behoeve van in andere lidstaten gevestigde adverteerders. Dergelijke activiteiten vallen onder het begrip diensten in de zin van artikel 49 EG, zowel wanneer de dienstverrichter zich te dien einde begeeft naar de lidstaat van de persoon te wiens behoeve de dienst wordt verricht, als wanneer hij de grensoverschrijdende diensten verleent zonder de lidstaat waar hij is gevestigd, te verlaten (zie, met betrekking tot het zogenoemde cold calling, het arrest van 10 mei 1995, Alpine Investments, C-384/93, Jurispr. blz. I1141, punten 15 en 20-22). 30. De heer Carpenter maakt dus gebruik van het dopr artikel 49 EG gewaarborgde recht op het vrij verrichten van diensten. Bovendien kan dit recht, zoals het Hof bij herhaling heeft geoordeeld, door een dienstverrichter worden ingeroepen tegenover de staat waar hij is gevestigd, wanneer de diensten worden verricht ten behoeve van in een andere lidstaat gevestigde personen (zie onder meer arrest Alpine Investments, reeds aangehaald, punt 30). 31. Verder zij erop gewezen dat, op het gebied van het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten, de richtlijn ertoe strekt de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap op te heffen. 32. Zowel uit het doel dat met de richtlijn wordt nagestreefd, als uit de bewoordingen van artikel 1, lid 1, sub a en b, ervan blijkt, dat zij van toepassing is in het geval waarin een onderdaan van een lidstaat zijn lidstaat van herkomst verlaat en zich naar een andere

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

lidstaat begeeft om zich aldaar te vestigen, om er een dienst te verrichten of om er te zijnen behoeve een dienst te laten verrichten. 33. Deze uitlegging vindt onder meer steun in artikel 2, lid 1, volgens hetwelk de lidstaten aan de in artikel 1 bedoelde personen het recht verlenen, hun grondgebied te verlaten, artikel 3, lid 1, volgens hetwelk de lidstaten de in artikel 1 bedoelde personen op vertoon van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort zonder meer op hun grondgebied toelaten, artikel 4, lid 1, volgens hetwelk iedere lidstaat een permanent verblijfsrecht verleent aan de onderdanen van de overige lidstaten die zich op zijn grondgebied vestigen, en artikel 4, lid 2, van de richtlijn, volgens welke voor de personen die diensten verrichten en degenen te wier behoeve de dienst wordt verricht, het verblijfsrecht overeenkomt met de duur van de dienstverrichting. 34. In artikel 1, lid 1, sub c, van de richtlijn wordt het recht om zich naar een andere lidstaat te begeven en er te verblijven, uitgebreid tot de echtgenoten van de in dat artikel, sub a en b, bedoelde onderdanen van de lidstaten, ongeacht hun nationaliteit. Voorzover de richtlijn echter tot doel heeft, de uitoefening van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten door de onderdanen van de lidstaten te vergemakkelijken, zijn de aan de echtgenoten van deze onderdanen toegekende rechten hun verleend opdat zij die onderdanen zouden kunnen vergezellen wanneer dezen zich naar een andere lidstaat dan hun lidstaat van herkomst begeven of er verblijven en er onder de door de richtlijn bepaalde voorwaarden hun aan het Verdrag ontleende rechten uitoefenen. 35. Derhalve volgt zowel uit de doelstellingen van de richtlijn als uit haar inhoud, dat zij de voorwaarden regelt waaronder een onderdaan van een lidstaat, en de andere in artikel 1, lid 1, sub c en d, bedoelde personen, de lidstaat van herkomst van die onderdaan kunnen verlaten en een andere lidstaat kunnen binnenkomen en er verblijven met het oog op een van de in artikel 1, lid 1, sub a en b, genoemde doeleinden en zulks voor een in artikel 4, leden 1 of 2, gepreciseerde duur. 36. Aangezien de richtlijn niet het recht van verblijf van de gezinsleden van een dienstverrichter in zijn lidstaat van herkomst regelt, hangt het antwoord op de prejudiciële vraag er dus van af, of in een situatie als die in het hoofdgeding een recht van verblijf ten gunste van de

echtgenoot kan worden afgeleid uit de beginselen of andere regels van het gemeenschapsrecht. 37. Zoals in de punten 29 en 30 van het onderhavige arrest is vastgesteld, oefent de heer Carpenter het in artikel 49 EG bedoelde recht op het vrij verrichten van diensten uit. De door hem verrichte diensten vormen een belangrijk deel van zijn economische activiteit, die zich zowel afspeelt op het grondgebied van zijn staat van herkomst ten behoeve van personen die op het grondgebied van andere lidstaten zijn gevestigd, als op het grondgebied van deze laatste. 38. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de gemeenschapswetgever heeft erkend dat het belangrijk is, het gezinsleven van de onderdanen van de lidstaten te beschermen teneinde de belemmeringen van de doo het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden op te heffen, zoals met name blijkt uit de bepalingen van de verordeningen en richtlijnen van de Raad betreffende het vrije verkeer van werknemers en zelfstandigen binnen de Gemeenschap [zie, bijvoorbeeld, artikel 10 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2); de artikelen 1 en 4 van richtlijn 68/360/ EEG van de Raad van 15 oktober 1968 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 13), en de artikelen 1, lid 1, sub c, en 4 van richtlijn 73/148]. 39. Vaststaat echter dat de scheiding van de echtelieden Carpenter schade zou berokkenen aan hun gezinsleven en, bijgevolg, aan de voorwaarden voor het gebruik van een fundamentele vrijheid door de heer Carpenter. Deze vrijheid zou immers haar volle werking niet kunnen ontplooien, indien de heer Carpenter door obstakels die in zijn land van herkomst aan de toegang en het verblijf van zijn echtgenoot in de weg worden gelegd, ervan zou worden weerhouden, van die vrijheid gebruik te maken (zie in die zin het arrest Singh, C-370/90, reeds aangehaald, punt 23). 40. Dienaangaande zij erop gewezen dat een lidstaat zich ter rechtvaardiging van een nationale maatregel die het vrij verrichten van diensten kan belemmeren, slechts op redenen van algemeen belang kan beroepen wanneer die maatregel in overeenstemming is met de fundamentele rechten waarvan het

NEMESIS 2003 nr. 1

Hof de eerbiediging verzekert (zie in die zin de arresten van 18 juni 1991, ERT, C-260/89, Jurispr. blz. 1-2925, punt 43, en 26 juni 1997, Familiapress, C-368/95, Jurispr. blz. 1-3689, punt 24). 41. Het besluit tot uitzetting van mevrouw Carpenter vormt een inmenging in de wijze waarop haar echtgenoot gebruik maakt van zijn recht op eerbiediging van zijn gezinsleven in de zin van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: EVRM), dat deel uitmaakt van de grondrechten die, volgens de - overigens door de preambule van de Europese Akte en artikel 6, lid 2, EU bevestigde - vaste rechtspraak van het Hof in de communautaire rechtsorde worden beschermd. 42. Ook al waarborgt het EVRM als zodanig een buitenlander geen enkel recht om een bepaald land binnen te komen of er te verblijven, het uitsluiten van een persoon uit een land waar zijn naaste verwanten wonen, kan een inmenging zijn in het recht op eerbiediging van het gezinsleven in de zin van artikel 8, lid 1, van het EVRM. Een dergelijke inmenging is in strijd met het EVRM indien zij niet voldoet aan de vereisten van artikel 8, lid 2 ervan, namelijk indien zij niet bij de wet is voorzien, is ingegeven door een of meer met betrekking tot dat lid legitieme doelstellingen, en in een democratische samenleving nodig is, dat wil zeggen gerechtvaardigd door een dwingende maatschappelijke behoefte en met name evenredig aan het nagestreefde legitieme doel (zie onder meer Eur. Hof R.M., arrest van 2 augustus 2001, Boultif/Zwitserland, Recueil des arrêts et décisions 2001 - IX, 39, 41 en 46). 43. Een besluit tot uitzetting van mevrouw Carpenter, genomen in omstandigheden als die in het hoofdgeding, eerbiedigt niet het juiste evenwicht tussen de betrokken belangen, namelijk enerzijds het recht van haar echtgenoot op eerbiediging van zijn gezinsleven, en anderzijds de verdediging van de openbare orde en veiligheid. 44. Wat het hoofdgeding betreft, heeft de echtgenote van de heer Carpenter weliswaar de immigratiewetten van het Verenigd Koninkrijk overtreden door na het verstrijken van haar vergunning om er als bezoeker te verblijven, het nationale grondgebied niet te verlaten, maar op haar gedrag sedert haar aankomst in het Verenigd Koninkrijk in september 1994 zijn geen andere aan-

27

RECHTSPRAAK

merkingen gemaakt die doen vrezen dat zij in de toekomst een gevaar voor de openbare orde en veiligheid oplevert. Bovendien staat vast dat het in 1996 in het Verenigd Koninkrijk voltrokken huwelijk van de echtelieden Carpenter een authentiek huwelijk is en dat mevrouw Carpenter er nog steeds een werkelijk gezinsleven leidt en er met name zorgt voor de kinderen uit een eerste huwelijk van haar echtgenoot. 45. In die omstandigheden vormt het besluit tot uitzetting van mevrouw Carpenter een inmenging die niet evenredig is met het nagestreefde doel. 46. Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG, gelezen tegen de achtergrond van het fundamentele recht op eerbiediging van het gezinsleven, aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat in een situatie als die in het hoofdgeding, de lidstaat van herkomst van een in diezelfde staat gevestigde dienstverrichter die diensten verricht ten behoeve van personen die in andere lidstaten zijn gevestigd, het verblijf op zijn grondgebied weigert aan de echtgenoot van die dienstverrichter, die onderdaan is van een derde land.

machtigt of mandateert. De betrokken politieambtenaren kunnen hun bevoegdheid niet ontlenen aan de Apv, noch aan hun algemene opsporingsbevoegdheid. De rechter verwijst daarbij tevens naar het rapport van de CEDAW waarin gewezen wordt op de zorgelijke positie van (veelal) vrouwen in de prostitutie zonder geldige verblijfsvergunning. Toezicht op de regels gesteld krachtens art. 151a Gemeentewet dient met terughoudendheid te worden uitgeoefend en dient zich eerst op de normadressant te richten en niet op de derde, de prostituee. Doel van de verrichtingen van de gemeentelijke autoriteit kan ook niet zijn het houden van toezicht als bedoeld in de Vreemdelingenwet 2000. De aanwezigheid van een vreemdeling zonder verblijfsvergunning vormt geen omstandigheid die de openbare orde raakt of de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad. Eveneens ontbreekt een zorgvuldige belangenafweging. Het bewijsmateriaal is vrucht van onbevoegd overheidsoptreden. Ander bewijs ontbreekt. Verdachte dient onmiddellijk in vrijheid te worden gesteld. (...) 3. Waardering van het bewijs Het bewijsmateriaal ten laste van verdachte, is vrucht van het overheidsoptreden op 24 mei 2002 bij gelegenheid van een zogenaamde 'zedencontrole'. Naar uit het onderstaande zal volgen, oordeelt de politierechter de inmenging van het openbaar gezag dat daarbij is gemaakt op het privé-leven van verdachte is niet overeenkomstig de wet/ aldus bij wet voorzien, en daarmee niet rechtmatig. Daartoe geldt het navolgende. Artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) luidt in vertaling:

Prostitutie Nr. 1550 Politierechter Rechtbank Amsterdam 3 juni 2002 Nr. 13/020857-02, LJN-nr. AE4749 Mr. Lind D., verdachte, advocaat mr. Vos Prostitutie; identificatieplicht; zedencontroles Art. 151a Gemeentewet; Vrouwenverdrag De betrokken vrouw, van Albanese nationaliteit, is tijdens een zogenaamde zedencontrole door de politie aangehouden nadat gebleken was dat zij met een vals paspoort achter het raam werkte. De politierechter oordeelt dat daarbij onrechtmatig inbreuk is gemaakt op het door art. 8 EVRM beschermde privé-leven van verdachte. Uitsluitend de burgemeester is bevoegd om handhavingstoezicht uit te oefenen. Bij de stukken ontbreekt een afschrift van een machtiging/mandaatbesluit waarbij de burgemeester een dienstdoende ambtenaar van politie aanwijst,

Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen

28

van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. In lijn met het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EHRM), als gepubliceerd in NJ 1999/691 dient de navolgende betekenis te worden gegeven aan het begrip 'privé-leven': 32. Private life, in the Court's view, includes a person's physical and psychological integrity; the guarantee afforded by Article 8 of the Convention is primarily intended to ensure the development, without outside interference, of the personality of each individual in his relations with other human beings (see, mutatis mutandis, the Niemietz v. Germany judgement of 16 December 1992, Series A no. 251-B, p. 33, 29) (NJ 1993,400, rn.nt.EJD). Bij de stukken is gevoegd een ambtsedig proces verbaal (van aanhouding, doorgenummerd exemplaar blz. 4 en 5), opgemaakt te Amsterdam op 24 mei 2002 door (op ambtseed) [H.A.F.], hoofdagent, en (op ambtsbelofte) [T.C.v.M.], agent, beiden van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, werkzaam bij het bureau en wijkteam Beursstraat te Amsterdam. Dit procesverbaal is aan dit vonnis gehecht en maakt er deel van uit. Het binnentreden en het vorderen van inzage in een document als bedoeld in artikel 151a van de Gemeentewet vormt een publiekrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in art. 1:3 eerste lid Awb en een inmenging door het openbaar gezag op het privé-leven en de 'woning' (afgesloten werkruimte) .van verdachte als bedoeld in het EVRM in de door het EHRM gegeven betekenis van die woorden. Het binnentreden in die ruimte en het vorderen van inzage van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht, vormen inmengingen op dit rechtsgoed. Dergelijke inmengingen zijn enkel toelaatbaar als zij voldoen aan het bepaalde in artikel 8 tweede lid EVRM. De gerelateerde inbreuken zijn evenwel niet 'in accordance with the law', niet bij de wet voorzien. Het is primair aan de inbreukmakende autoriteiten om effectief de vrijheden en rechten uit het EVRM te garanderen. Het ligt ook op de weg van die autoriteiten, zoals hier de beide ambtenaren van politie, om zich als eerste rekenschap te geven van de wettelijke grondslag van de verrichtingen. Die

NEMESIS 2003 nr. 1

RECHTSPRAAK

wettelijke grondslag is niet volkomen gerelateerd en ontbreekt hier. Uit het verband blijkt dat de ambtenaren van politie voor ogen stond, dat zij zijn aangewezen om toezicht ('handhavingtoezicht') uit te oefenen op de naleving van de voorschriften met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, als bedoeld in artikel 151a van de Gemeentewet. Op de voet van artikel 174 eerste lid van de Gemeentewet is echter (enkel) de Burgemeester bevoegd om toezicht ('handhavingtoezicht') uit te oefenen als bedoeld in artikel 5.11 Awb, op de voor het publiek openstaande gebouwen. Ingevolge deze bepaling is de Burgemeester ook belast met het toezicht op de naleving van de voorschriften met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, als bedoeld in artikel 151a eerste lid van de Gemeentewet. Er wordt immers gelegenheid gegeven in een voor het publiek openstaand gebouw. Aldus ook artikel 6.14 APV1994 en de Nota van toelichting op de ontwerp APV. Er is bij de stukken geen afschrift van een machtiging/mandaatbesluit als bedoeld in artikel 177 van de Gemeentewet waarbij de Burgemeester een dienstdoende ambtenaar van politie (schriftelijk) aanwijst/machtigt/mandateert als bedoeld in afdeling 10.1.1. van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn bevoegdheid uit te oefenen ingevolge artikel 174 eerste lid van die wet, om toezicht ('handhavingtoezicht') te houden in naam van de Burgemeester en onder diens verantwoordelijkheid. Ter verificatie en counterbalancing verdient het de voorkeur dat een dergelijk afschrift wel bij de stukken van een strafgeding na optreden uit hoofde van toezicht door een daartoe gemandateerde (bestuurs) ambtenaar wordt gevoegd. Dan is de rechter zonder oponthoud in staat na te gaan of de inmenging inderdaad bij wet voorzien is. Het mandaat moet voldoen aan alle eisen die de Awb daaromtrent stelt. De relaterende ambtenaren van politie kunnen hun bevoegdheid niet ontlenen aan artikel S2 van de Algemene Politieverordening van Amsterdam, APV1994, zoals ook na 1 januari 1995 gewijzigd. Dat kan niet in verband met het bepaalde bij artikel 122 van de Gemeentewet. De lagere wetgever (de

gemeenteraad) mag niet treden in een onderwerp dat de wetgever in formele zin reeds volkomen aan zich heeft getrokken en ter zake bevoegdheid heeft geattribueerd aan een ander bestuursorgaan, zoals de Burgemeester in artikel 174 eerste lid van de Gemeentewet. De Burgemeester is niet bij wet in formele zin de bevoegdheid geattribueerd zijn bevoegdheden uit artikel 174 eerste lid van de Gemeentewet te delegeren aan anderen, en ingevolge ook het bepaalde bij de artikelen 121 en 122 van de Gemeentewet is de delegerende en regelgevende bevoegdheden van de Gemeenteraad beperkt. Aldus blijkt niet dat de relaterende ambtenaren bevoegd waren tot toezicht, zodat moet worden aangenomen dat zij dit niet waren. Een dergelijke bevoegdheid kan niet, zoals mijn ambtgenoot doet, worden aangenomen krachtens algemene opsporingsbevoegdheid. Het niet-nakomen door de exploitant of de beheerder van de voorschriften gesteld krachtens artikel 151a van de Gemeentewet, geldt niet als strafbaar feit. Er is geen concrete aanwijzing dat enigerlei strafbaar feit was gepleegd. De 'United Nations Committee on the Elimination of Discrimination Against Women' (CEDAW) heeft op 31 juli 2001 inzake Nederland gerapporteerd. Daarbij is in het bijzonder gewezen op de zorgelijke positie van (veelal) vrouwen in de prostitutie, zonder geldige verblij fs vergunning. De CEDAW heeft in haar rapport in 2001 de Nederlandse regering verzocht - al dan niet door tussenkomst van de Nationale 'Reporter on Trafficking in Human Beings', mevrouw mr AG. Korvinus, te ' s-Gravenhage - onmiddellijk de effecten van de wetgeving op de legalisatie van prostitutie te gaan 'monitoren' en meten, in het bijzonder ten aanzien van personen zonder verblijfsvergunning en zonder 'tewerkstellingvergunning' . In dat licht wijst de politierechter erop dat het toezicht op de regels gesteld krachtens artikel 151a (ook bij het uitoefenen van de bevoegdheid van het tweede lid) van de Gemeentewet ingevolge reeds de Awb terughoudend moet geschieden. Terughoudend toezicht richt zich vanzelfsprekend eerst op de normadressant en niet op de derde/prostituee. Het vereiste van terughoudendheid bij toezicht vloeit voort uit het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 Awb met de noodzakelijkheidtoets in verband met (de aard van) het voorschrift waarop wordt toegezien,

NEMESIS 2003 nr. 1

met het oog ook op het onderscheid normadressant en derde. De normadressant blijkt uit artikel 6.9. van de APV-1994, derde lid onder c, alwaar de verplichting van de exploitant van een (al dan niet besloten) prostitutiebedrijf en de beheerder is opgenomen: 'er op toe te zien dat (...) c. uitsluitend prostituees werkzaam zijn die in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel dan wel voor wie de exploitant beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Wet arbeid Vreemdelingen'. De bevoegdheid van artikel 151a tweede lid Gemeentewet om inzage te vorderen van identiteitspapieren, mag evenzeer enkel in verband met terughoudend toezicht worden uitgeoefend. Het legitieme doel van de verrichtingen door de gemeentelijke autoriteit (de burgemeester of de gemeenteraad), kan (wetssystematisch) niet zijn het houden van toezicht als bedoeld in J e Vreemdelingenwet 2000. Dat handhavingtoezicht krachtens de Vreemdelingenwet 2000 rust enkel bij de in die wet in formele zin bepaalde autoriteit, op de wijze enkel als bij en krachtens die wet gesteld. De aanwezigheid in de gemeente van een vreemdeling die niet beschikt over een rechtsgeldige schriftelijke vergunning tot verblijf hier te lande, vormt geen omstandigheid die de openbare orde of de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad raakt. Er past ook een vraagteken bij het verbindend zijn van het APV-1994 inzake het onderscheiden tussen prostituees die wel of niet 'in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel', nu de Vreemdelingenwet 2000 dit onderscheid niet aldus kent, anders dan in artikel 155 Vw 2000, een bepaling van overgangsrecht. Zowel de toelichting op de APV-1994, als de mededelingen ter zake in de toelichting bij de Model-verordening, als de mededelingen opgenomen in het handboek Lokaal Prostitutiebeleid uit 1999, als ook de wetsgeschiedenis van artikel 151a, gaan er overigens vanuit dat het handhavingtoezicht op de regels gesteld krachtens artikel 151a van de Gemeentewet zal worden uitgeoefend in de 'bestuurlijke' lijn, voorbereid door bestuursambtenaren en niet door de politionele/justitiële lijn, door of vanwege ambtenaren van politie in de executieve dienst. Voorafgaand aan een inmenging dient, ingevolge staande jurisprudentie van het EHRM, door het inmengende gezag een diligente afweging te worden gemaakt van alle betrokken belangen.

29

I

RECHTSPRAAK

Bij die afweging moet een 'fair balance', redelijk evenwicht, worden bereikt bij de afweging van alle betrokken belangen. Die diligente afweging dient te worden gemaakt door een terzake deskundige autoriteit, die ervaring heeft bij dergelijke afwegingen en die bestuurlijke zorgvuldigheid betracht bij de inmenging. Bij die afweging dient de autoriteit zich bovendien te baseren op langs aanvaardbare wijze tot stand gekomen aannames van relevante feiten.

De verbalisanten hebben een onjuist begrip van het verbod op willekeur, zoals ook reeds was gebleken uit het vonnis van mijn ambtgenoot bedoeld in voetnoot 6. Aan een verrichting komt niet het willekeurige karakter te ontvallen als de functionaris elke dag met zijn activiteiten bezig is, en willekeurig ook andere justitiabelen benadert. Het bewijsmateriaal is aldus vrucht van onbevoegd overheidsoptreden en wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Er is geen ander bewijs ten laste van verdachte dan het bewijs dat vrucht is van het onbevoegde overheidsoptreden, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken.

In verband met het EVRM verdient aantekening dat het doel tot de verrichtingen bij handhavingtoezicht op de regels krachtens artikel 151a van de Gemeentewet, betreft 'het voorkomen van wanordelijkheden'. Dit algemeen belang is een relatief zwak doel in verband met de diligente belangenafwegingBij de verrichtingen dient de autoriteit van Nederland ook acht te slaan op het bepaalde in artikel 5 van het UN-Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, zodat alle passende maatregelen bij de verrichting worden getroffen ter uitbanning van vooroordelen, van gewoonten en van alle andere gebruiken, die zijn gebaseerd op de gedachte van de minderwaardigheid van één van beide geslachten of op de stereotiepe rollen voor mannen en vrouwen. Er is (gezien artikel 1 van de Grondwet) geen reden in APV-1994 verband de vreemdeling die prostitueert in een seksinrichting als bedoeld in de bij artikel 151a van de Gemeentewet gestelde regels, met andere gebruiken te benaderen dan vreemdelingen die andere legale - arbeid verrichten hier te lande op basis van gedachten van een stereotiepe rol, te weten als 'minderwaardige prostituee', wier rechten als derden gemakkelijker zouden zijn te schenden dan die van andere derden, niet in die positie.

De politierechter zal een afschrift van dit vonnis zenden aan mevrouw mr A.G. Korvinus, voornoemd. Nog een enkel woord over de voorlopige hechtenis. Op de voet van artikel 5 vierde lid van het EVRM dient de rechter in voorkomend geval de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte bevelen, hetgeen hieronder zal gebeuren. Het is de politierechter bekend dat vervolgens de verdachte nog gevankelijk naar het cellencomplex beneden wordt afgevoerd en indien sprake is van een vreemdeling op de voet van Beleidsregel B.7.4. 'Onmiddellijke invrijheidstelling' wordt gehandeld als in die beleidsregel is omschreven, te weten dat betrokkene wordt opgehouden en overgedragen aan de vreemdelingendienst, teneinde een onderzoek naar de verblijfstatus mogelijk te maken. Deze beleidsregel komt evenwel in strijd met het habeas corpus-beginsel van artikel 5 van het EVRM. Het is de rechter die beschikt over het lichaam van de beschuldigde en het staat niet vrij een persoon jegens wie de rechter de onmiddellijke invrijheidstelling heeft gelast en jegens wie het bevel tot voorlopige hechtenis is opgeheven, uit hoofde van dat opgeheven bevel nog langer op te houden en de vrijheid te benemen, ook niet om een onderzoek naar de verblijfstatus mogelijk te maken. Het OM heeft bovendien geen taak in verband met de Vreemdelingenwet 2000.

Een en ander laat onverlet de waakzaamheid die ambtenaren van politie krachtens hun taakstelling in artikel 2 van de Politiewet en artikel S2 van de APV-1994 bevoegd zijn te betrachten in de openbare ruimte, de zogenaamde 'surveillance-/controlebevoegdheid'. De afgesloten werkruimte van een prostituee is echter geen 'openbare ruimte', al bevindt die werkruimte zich in een voor het publiek openstaand gebouw. Op basis van die 'surveillancebevoegdheid' kan evenwel niet worden binnengetreden bij, en evenmin inzage van documenten worden gevorderd van niet-normadressanten.

De politierechter oordeelt het niet onmiddellijk invrijheidstellen van verdachte na de beslissing tot opheffing van de voorlopige hechtenis en het rechterlijk bevel tot die onmiddellijke invrijheidstelling niet rechtmatig, temeer daar de vreemdeling gedurende de voortdurende vrijheidsbeneming incommunicado zonder rechtmatige titel de vrijheid wordt benomen.

30

Tevergeefs zoekt men in die beleidsregel steun in artikel 553 Sv. Invrijheidstelling behoeft geen tenuitvoerlegging (zoals een straf of maatregel). Kortheidshalve verwijst de politierechter naar de inleidende opmerkingen op blz. 1454 van Strafvordering onder redactie van C.P.M. Cleiren e.a., vierde druk, onder 1. De beslissing tot invrijheidstelling moet simpelweg worden uitgevoerd, en wel onmiddellijk en dus zonder enigerlei 'beleidsruimte' voor het OM. Die beschikking is onmiddellijk uitvoerbaar bij voorraad, dus na het uitspreken ervan door de rechter. Er is (het zijn woorden van de betreurde mr. S. K. Martens) geen aanleiding om scherpe rechterlijke controle op de juiste bejegening achterwege te laten in geval van vreemdelingen, ook niet wanneer er twijfels mochten zijn ten aanzien van de verblijfstatus. En ook niet indien zij prostitueren, voegt de politierechter toe. De politierechter komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing. 4. Beslissing Verklaart het telastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij; Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte; Beveelt op grond van artikel 5 vierde lid van het EVRM, de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte. (...)

Nr. 1551 (RN-kort) Rechtbank 's-Gravenhage zp Assen 16 september 2002 Nr. AWB 01/6660 e.v. Mrs. Klaassens, Boxum, De Locht A., C , D., G., I., eiseressen, gemachtigde mr. Van Asperen resp. mr. Van Wieringen, tegen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde mr. Croonen resp. mr. Michaël Prostitutie: arbeid als zelfstandige; Associatieovereenkomsten: mvvvereiste Art. 44 en 58 Associatieovereenkomst EG-Bulgarije, EG-Polen en EG-Slowaakse Republiek Eiseressen hebben met een beroep op de Associatieovereenkomsten met resp. Bulgarije, Polen en de Slowaakse Republiek een aanvraag gedaan voor een vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid als zelfstandige prostituee. Verweerder heeft de aanvragen buiten be-

NEMESIS 2003 nr. 1

LITERATUUR

handeling gesteld wegens het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf. De rechtbank legt het HvJEG de volgende vragen voor: 1. Moet het door het Hof in het arrest van 27 november 2002 inzake C257/99 (Barcoci en Malik) gegeven antwoord op vraag 4 aldus worden uitgelegd dat met art. 45 lid 1 jo. art. 59 lid 1 van de Associatieovereenkomst met Bulgarije, resp. art. 44 lid 3 jo. art. 58 van de overeenkomst met Polen resp. art. 45 lid 3 jo. art. 59 van de overeenkomt met de Slowaakse Republiek niet verenigbaar is dat de bevoegde autoriteit bij de beoordeling van een in Nederland ingediende aanvraag om een vergunning tot verblijf met het op vestiging overeenkomstig de Associatieovereenkomst, afziet van elke inhoudelijke toetsing uitsluitend om reden dat de machtiging tot voorlopig verblijf ontbreekt? Maakt het bij de beantwoording van deze vraag verschil uit of duidelijk en onmiskenbaar is voldaan aan de materiële vereisten die worden gesteld VOOP toelating? 2. Is het bij de beantwoording van de eerste vraag relevant, en zo ja in welke zin, of de indiener van de aanvraag om een vergunning tot verblijf ten tijde van de aanvraag al dan niet op een andere titel dan een machtiging tot voorlopig verblijf, bijvoorbeeld vanwege de zogenoemde vrije termijn als genoemd in art. 8 van de Vreemdelingenwet, rechtmatig verblijf heeft in Nederland? Noot redactie Zie voor het arrest HvJEG 27 september 2001, C-257/99 (Barcoci en Malik) JV 2001, 304 m.nt. Pieter Boeles. Zie ook HvJEG 27 september 2001, C63/99 (Gloszczuk); HvJEG 20 november 2001, C-268/99 (Jany e.a.), RN 2002/2, 1458 m.nt. Elspeth Guild; en Rb. Den Haag zp Amsterdam 7 november 2001, RN 2002/4, 1505 m.nt. Elspeth Guild.

Vluchtelingen Nr. 1552(RN-kort) Rechtbank 's-Gravenhage 3 juni 2002 Nr. AWB 01/31056, 01/32255, NAV 2002,199 Mr. Van Den Bergh A. en B., eisers, gemachtigde mr. King, tegen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde mr. Bergman

Tweede asielaanvraag: seksueel misbruik; nova Art. 4:6 Awb

Tweede asielaanvraag; besnijdenis; nova Art. 4:6 Awb

De zaak betreft een tweede asielverzoek van een Bosnisch echtpaar. Eiser, een Bosnische Kroaat, heeft naar voren gebracht dat hij tijdens zijn eerste aanvraag niet in staat was te praten over hetgeen hij had meegemaakt, in casu het feit dat hij door militairen is ontvoerd en seksueel misbruikt. Verweerder heeft het tweede verzoek afgewezen met toepassing van art. 4:6 lid 2 Awb. Daarbij is overwogen dat hetgeen eiser bij zijn tweede aanvraag heeft aangevoerd gebeurtenissen betreft die reeds bij zijn eerste aanvraag bij hem bekend waren. Dat eiser hier niet over heeft gesproken is volledig voor verantwoording van eiser zelf en komt ook voor rekening van zijn echtgenote. De rechtbank is van oordeel dat eiser strikt genomen de gebeurtenissen die hij aan zijn tweede aanvraag ten grondslag heeft gelegd tijdens de eerste aanvraag had moeten melden. Echter, gelet op de stukken (waaronder een brief van het Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg Winschoten waaruit blijkt dat er sprake is van een psychisch trauma) en het verhandelde ter zitting is de rechtbank ervan overtuigd geraakt dat eiser het seksueel misbruik niet kón melden. Het is van algemene bekendheid dat slachtoffers van seksueel geweld door schaamte en angst eerst na een lange tijd in staat zijn daarover met derden te praten. De rechtbank ziet geen redenen te twijfelen aan de verklaringen die eiser in het kader van zijn tweede aanvraag heeft afgelegd en op schrift heeft gesteld met betrekking tot het seksueel misbruik. Hieruit volgt dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat de gebeurtenissen die door eiser naar voren zijn gebracht niet tot een heroverweging nopen. Het beroep wordt gegrond verklaard.

De zaak betreft een tweede asielverzoek van een Soedanees echtpaar. Aan hun tweede aanvraag leggen zij (o.m.) het bestaan van een reëel risico op besnijdenis van hun, na de afwijzing van de eerste aanvraag geboren dochter ten grondslag. De Afdeling oordeelt dat gesteld noch gebleken is dat in de door het echtpaar in de eerste procedure aangevoerde ervaringen in het land van herkomst enige grond is gelegen om aan te nemen dat wegens bijzondere individuele omstandigheden bij terugkeer van appellanten naar dat land een reëel risico bestaat dat hun dochter in strijd met hun wensen zal worden besneden. Zodanige omstandigheden, voorgevallen na afloop van de eerste procedure, zijn aan de herhaalde aanvraag evenmin ten grondslag gelegd. Derhalve komt het beroep op de geboorte van hun dochter neer op een verwijzing naar de algehele situatie aangaande besnijdenis in het land van herkomst, hetgeen geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid is, als bedoeld in art. 4:6 lid 1 Awb. De rechtbank heeft derhalve terecht, zij het op onjuiste gronden, overwogen dat de staatssecretaris de herhaalde aanvraag onder verwijzing naar de eerdere afwijzende beschikkingen heeft mogen afwijzen.

Nr. 1553 (RN-kort) Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 5 augustus 2002 Nr. 200203754/1, JV 2002, 339 m.nt. mr. Battjes Mrs. Loeb, Van Wagtendonk, Vlasblom A. en B., appellanten, tegen de Staatssecretaris van Justitie

NEMESIS 2003 nr. 1

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel Albert Klijn en Guillaume Beijers De gekozen achternaam: Betekenis en gebruik van de wijziging van artikel 5 van het Burgerlijk Wetboek Den Haag: Ministerie van Justitie, Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC), 2002.- 112 p., ISBN 90-5454-250-0 Evaluatie van de betekenis van de wet van 1 januari 1998 betreffende de achternaamskeuze. Het blijkt dat in het overgrote deel van de situaties de ouders snel, gemakkelijk en op een voor hen bevredigende wijze tot een keuze komen. Ondanks de keuzevrijheid zijn er ook punten van kritiek op het geldende stelsel. De overheid beperkt de keuze slechts tot het eerste kind door te bepalen dat binnen het gezin eenheid van achternaam moet bestaan. Daar-

31

LITERATUUR

naast lijkt de wet ook geen voorwaarde te scheppen voor gelijkwaardig overleg daar waar de partners onoverbrugbare meningsverschillen hebben.

heid, de problemen van asielzoeksters in opvangcentra, de positie van vrouwen die als vreemdeling in Nederland verblijven, de positie van vrouwen met een buitenlandse partner, politieke participatie van vrouwen en de combinatie van arbeid en zorg.

Katinka D. Liinneman, Peter J.P. Tak, Danièlle J.G. Piechocki Interventie door uithuisplaatsing: De juridische mogelijkheden van uithuisplaatsing van plegers van huiselijk geweld in Oostenrijk en Duitsland Utrecht: Verwey-Jonker Instituut, 2002.-158 p. In opdracht van het ministerie van Justitie en in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut is onderzoek verricht naar de wijze waarop in het buitenland de uithuisplaatsing van plegers van geweld binnenshuis wettelijk is geregeld en wat dit betekent voor de Nederlandse situatie.

A.M.L.J. van Beek e.a. Wet aanpassing arbeidsduur voortgangsrapportage Van DoomeHuiskens en partners, in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2002.115 p., bijlage 1 t/m 4 De rapportage brengt in beeld hoe de stand van zaken is in Nederland als het gaat om deeltijd werken en welke bijdrage de Wet aanpassing arbeidsduur hieraan levert. Er wordt aandacht besteed aan de ontwikkelingen van de rechtspraak van de Waa.

A.E. Henstra Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht: Een beschouwing over de positie van sociale en biologische ouders in het familierecht Boom Juridische uitgevers, 2002.- 213 p., ISBN 9054542365 Proefschrift Universiteit Utrecht Onderzocht wordt in hoeverre vasthouden aan de natuurlijke afstamming als grondslag van het juridisch ouderschap wenselijk is, gezien de fragmentatie van ouderschap in verschillende sociale en biologische vormen als gevolg van de ontwikkelingen op het gebied van leefvormen en kunstmatige bevruchting. Aandacht wordt besteed aan de opvattingen over ouderschap die aan het recht ten grondslag liggen. Tevens wordt, met behulp van het begrip 'verantwoordelijkheid', een nieuwe benadering van ouderschap voorgesteld voor het familierecht.

Frans Leijnse, Janneke Plantenga e.a. Anders denken over zekerheid: Levenslopen, risico en verantwoordelijkheid Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2002.- 44 p. Gepleit wordt om de levensloopdiscussie op een zo integraal mogelijke manier te voeren. Een verbreding van de gedachtewisseling betekent dat de levensloopdiscussie zowel over de financiering van perioden van verlof zou moeten gaan, als ook dat meer integraal wordt gekeken naar de samenhang tussen levensloopbeleid en het stelsel van sociale zekerheid. Zes jaar Algemene wet gelijke behandeling.: Kabinetsstandpunt Evaluatie Awgb (1994-2000) Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 2002.46 p., bijlagen Kabinetsstandpunt m.b.t. de evaluatie van de Algemene wet gelijke behandeling. De bijlagen bevatten de verschillende commentaren van de NGO 's en de Commissie gelijke behandeling.

R. Holtmaat (eindredactie) Een verdrag voor alle vrouwen: Verkenningen van de betekenis van het VN-Vrouwenverdrag voor de multiculturele samenleving Den Haag: E-Quality, 2002.- 148 p., ISBN 90-73716-06-3 Als eerste een beschrijving van de normen die het VN-Vrouwenverdrag behelst en de wijze waarop daarop door het uitvoeringscomité (CEDAW) toezicht wordt gehouden. Vervolgens is een inventarisatie van de belangrijkste knelpunten van zmv-vrouwen in de huidige Nederlandse samenleving opgenomen. Daarna komen zeven verschillende thema's aan de orde: geweld tegen vrouwen, het recht op gezond-

The annotated guide to the complete UN trafficking protocol Washington: International Human Rights Law Group, 2002.- 39 p. A tooi to assist advocates in the development of a human rights framework for national anti-trafficking laws and policies.

Zoetermeer: Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche Informatie, 2002.-209 p. Doel van dit onderzoek is om inzicht te bieden in de wijze waarop het delict mensenhandel wordt gepleegd en door wie, om op basis van deze informatie aanbevelingen te doen om mensenhandel te voorkomen en te bestrijden. De feitelijke politie-inspanningen in Nederland op dit terrein zijn gebundeld en in kaart gebracht.

Tijdschriftartikelen M. Malsch en S.M. Visscher De rechter en de stalker: ervaringen met de nieuwe Wet Belaging In: Trema. 2002 nr. 8 (oktober), p. 405410 Verslag van een onderzoek naar 25 belagingszaken en de uitspraken die in deze zaken door de rechter zijn gedaan sinds de inwerkingtreding van de Wet belaging van 12 juli 20*00. T. Lqenen Onderscheid naar sekse de rechtsorde uit of er juist weer in?: Een mensenrechtelijke beschouwing over familierecht in een multiculturele samenleving In: Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht (FJR) Jrg. 24 (2002) nr. 9 (September), p. 229-234 Vereist respect voor de culturele en religieuze identiteit van nieuwe bevolkingsgroepen dat het Nederlandse recht meer rekening houdt met islamitisch familierecht, ook al behelst dat sekse-onderscheid? Of verzetten de noties van gelijkheid van man en vrouw zich daartegen? Deze problematiek wordt vanuit een juridisch perspectief benaderd en meer specifiek vanuit het perspectief van de mensenrechten zoals neergelegd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. F.J.L. Pennings Terugwerkende kracht van gelijke behandeling van grensarbeidersvrouwen In: Sociaal Recht. Jrg. 17 (2002) nr. 9 (september), p. 263 Bespreking van de uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens over de rechten op een Aow-uitkering van vrouwen van grensarbeiders.

Essy van Dijk Mensenhandel in Nederland 19972000

32

NEMESIS 2003 nr. 1


Sociale zekerheid Ontwikkelingen op sociaal zekerheidsterrein hebben met name in de jurisprudentie plaats gevonden. In de wetgeving hebben zich geen wijzigingen voorgedaan. Bedrijfspensioenen Wat gelijke behandeling ten aanzien van bedrijfspensioenen betreft, is de Menauer zaak van belang waarin het Hof zijn Barber, Coloroll en Fisscher jurisprudentie heeft bevestigd en nader uitgewerkt.29 De vraag was of een langstlevende echtgenoot zich ter betaling van een overlevingspensioen kan beroepen op (nu) art. 141 tegenover een extern orgaan, i.c. een juridisch zelfstandig pensioenfonds naar Duits recht dat door de werkgever is belast met de betaling van de betrokken uitkeringen. Het Hof heeft geoordeeld dat ongeacht de rechtsvorm of de wijze waarop ze met het beheer zijn belast, juridisch zelfstandig of niet, verzekeringsorgaan of niet, beheerders van een bedrijfspensioenregeling het gelijke-beloningsbeginsel van art. 141 moeten eerbiedigen, aangezien het gaat om uitkeringen die een beloning in de zin van die bepaling vormen. Eventuele problemen als gevolg van ontoereikende financiële middelen om uitkeringen gelijk te trekken, moeten op basis van het nationale recht worden opgelost met inachtneming van dit beginsel. De omstandigheid dat rechtverkrijgenden zich ook kunnen wenden tot de werkgever, die volgens de nationale regeling de door het externe orgaan betaalde uitkeringen rechtstreeks verschuldigd blijft, en zij daartoe over een bij insolventie van de werkgever beschermd recht beschikken, doet daaraan niet af. Het nuttig effect van art. 141 en het belang van een volledige en gelijke rechtsbescherming vereist namelijk dat een werknemer of zijn rechtverkrijgende art. 141 ook kan inroepen tegenover degenen die uitdrukkelijk belast zijn met de uitvoering van de verplichtingen van de werkgever.30 Afbakening art. 141 en wettelijke sociale zekerheid In een drietal zaken speelde de vraag of de pensioenregeling in kwestie binnen de werkingssfeer van (nu) art. 141 valt dan wel richtlijn 79/7. In de zaken Griesmar en Mouflin31 ging het om de Franse regeling inzake burgerlijke en militaire rustpensioenen. Herinnerend aan het Beune arrest bevestigt het Hof andermaal dat het criterium van de arbeidsverhouding doorslaggevend is voor de kwalificatie, vanuit het oogpunt van art. 119, van een ingevolge een pensioenregeling voor ambtenaren uitgekeerd pensioen. Wat de regeling in casu betreft, oordeelt het Hof dat de ambtenaren die ervoor in aanmerking komen als een bijzondere categorie werknemers moet worden aangemerkt, die zich slechts van werknemers uit een onderneming onderscheiden door de specifieke kenmerken waardoor hun arbeidsverhouding met de staat of werkgevers in de openbare sector wordt beheerst. Verder blijkt dat het pensioen wordt vastgesteld met inachtneming van het niveau, de duur en de aard van de verrichte diensten en 29. Zaak C-379/99, Pensionskasse fur die Angestellten der Barmer Ersatzkasse VvaG v. Hans Menauer, Jur. 2001,1-7275. 30. Deze uitleg contrasteert nogal met de restrictieve uitleg van art. 141 in de Lawrence zaak. 31. Zaak C-366/99, Joseph Griesmar v. Ministre de l 'Economie, des

NEMESIS 2003 nr. 1

A N N I C K

M A S S E L O T

& L I N D A

S E N D E N

in het bijzonder dat het rechtstreeks afhankelijk is van het aantal dienstjaren en dat het bedrag ervan wordt berekend op basis van het loon van de laatste zes dienstmaanden. Aldus voldoet dit pensioen volgens het Hof aan het beslissende criterium van de dienstbetrekking. In de Niemi zaak heeft het Hof de Griesmar uitspraak bevestigd en bovendien expliciet drie criteria geformuleerd die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding en die het beslissend acht om uitkeringen uit hoofde van een pensioenregeling voor ambtenaren te kwalificeren voor de toepassing van (nu) art. 141, te weten: 1) de regeling moet gelden voor een bijzondere categorie van werknemers, 2) het pensioen moet rechtstreeks afhangen van de volbrachte diensttijd en 3) het bedrag van het pensioen wordt berekend op basis van het laatste loon van de ambtenaar. Discriminatietoets De zaak Mouflin betrof ontegenzeglijk een geval van directe discriminatie. Het ging om een recht op rustpensioen met onmiddellijke ingang dat alleen aan vrouwelijke ambtenaren werd toegekend, wier echtgenoot invalide of ongeneeslijk ziek is. Volgens meneer Mouflin, wiens vrouw ongeneeslijk ziek was, was de uitsluiting van mannelijke ambtenaren van dit recht discriminerend en in strijd met (ex) art. 119. Het Hof heeft geoordeeld dat dat inderdaad zo is, daar mannelijke en vrouwelijke werknemers zich wat het in de pensioenwet vastgestelde recht op een rustpensioen met onmiddellijke ingang betreft, in een vergelijkbare situatie bevinden. In de Niemi zaak oordeelde het Hof dat de vaststelling van een naar geslacht verschillende leeftijd voor de toegang tot pensioenen die worden uitgekeerd in verband met de dienstbetrekking, voor werknemers die zich in identieke of vergelijkbare situaties bevinden, in strijd is met art. 119. In Griesmar lagen de zaken gecompliceerder. Hierin ging het om een anciënniteitsuitkering bij de berekening van het rustpensioen waarop alleen vrouwelijke ambtenaren aanspraak konden maken, voor elk wettig, natuurlijk of geadopteerd kind. Voor overige kinderen gold dat men ze gedurende minstens negen jaar moet hebben opgevoed. Meneer Griesmar, vader van drie kinderen, achtte deze bepaling strijdig met art. 119. Het Hof heeft allereerst onderzocht of de situatie van een mannelijke werknemer in deze vergelijkbaar is met die van een vrouwelijke werknemer. In het bijzonder onderzoekt het of de uitkering bedoeld is ter compensatie van de nadelen die vrouwelijke ambtenaren ondervinden als gevolg van het feit dat zij tijdens de periode na de bevalling afwezig zijn van het werk, dan wel of de uitkering beoogt de nadelen te compenseren die voor vrouwen voortvloeien uit het feit dat zij zich met de opvoeding van kinderen hebben beziggehouden. Het Hof heeft geoordeeld dat de nationale wetgever enkel het criterium inzake de opvoeding van de kinderen heeft gehanteerd en dat in het geval van wettige, naFinances et de VIndustrie et Ministre de la Fonction publique, de la Reforme de l'Etat et de la Decentralisation, Jur. 2001,1-9383. Zaak C-206/00, Henri Mouflin v. Recteur de l 'Academie de Reims, Jur. 2001,1-10201.

17


tuurlijke en geadopteerde kinderen hij er gewoon van uit is gegaan dat zij door de moeder zijn opgevoed. Evenwel kan wat de opvoeding van de kinderen betreft, de situatie van een mannelijke ambtenaar vergelijkbaar zijn met die van een vrouwelijke ambtenaar en kunnen zij in hun loopbaan met dezelfde nadelen zijn geconfronteerd. De pensioenwet sluit echter uit dat een mannelijke ambtenaar in een dergelijke situatie aanspraak kan maken op de uitkering, ook al kan hij bewijzen dat hij daadwerkelijk de opvoeding van zijn kinderen op zich heeft genomen. Dit verschil in behandeling kan volgens het Hof niet worden gerechtvaardigd op grond van art. 6(3) van de overeenkomst betreffende de sociale politiek,32 omdat de uitkeringsregeling er niet toe bijdraagt dat vrouwen in hun beroepsleven op voet van gelijkheid met mannen worden geplaatst. De regeling helpt vrouwen niet de problemen op te lossen waarmee zij tijdens hun beroepsloopbaan kunnen worden geconfronteerd.

Beloning is duidelijk een terrein van hardnekkig onderscheid tussen mannen en vrouwen De Franse regering had het Hof nog gevraagd om de werking van het arrest in de tijd te beperken. Dit verzoek was gebaseerd op de stellingen dat er anders sprake zou zijn van verstoring van het financiële evenwicht en dat de verkeerde uitleg door de Franse regering van art. 119 EG en art. 6(3) van de overeenkomst het gevolg is van de rechtsonzekerheid in de rechtspraak van het Hof met betrekking tot positieve actie ten gunste van vrouwen. Gezien de terughoudendheid waarmee het Hof normaliter dergelijk verzoeken tegemoet treedt, verbaast het niet dat het dit verzoek heeft afgewezen. Herziening van Richtlijn 76/207/EEG en seksuele intimidatie Op 17 april 2002 hebben de Raad en het Europees Parlement gezamenlijk een nieuwe richtlijn vastgesteld ter uitbreiding van de reikwijdte van richtlijn 76/207/EEG betreffende gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Deze zal in 2005 in werking treden.33 De Commissie wilde zorgen voor sterkere steun voor werknemers die vinden dat zij door hun werkgever oneerlijk zijn behandeld vanwege hun geslacht en dat is precies wat de nieuwe richtlijn doet. Hoewel vele amendementen alleen maar de interpretatie volgen die het HvJ door de jaren heen aan richtlijn 76/207 heeft gegeven, worden er ook verschillende nieuwe regels geïntroduceerd. Voorts beoogt de her32. Volgens deze bepaling mogen lidstaten maatregelen handhaven of aannemen waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de beroepsactiviteit door vrouwen te vergemakkelijken of om nadelen in hun beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren. 33. Ibid. noot 5. 34. Zie ook reeds de vorige kroniek waarin het voorstel tot wetgeving op dit punt is besproken: B. Koopman en A. Masselot, 'Een ca-

18

ANNICK

MASSELOT

LINDA

SENDEN

ziening ook de richtlijn in lijn te brengen met de twee nieuwe richtlijnen, gebaseerd op art. 13 EG. Zo bevat de richtlijn definities van directe en indirecte discriminatie, gelijkluidend aan die in de bestaande anti-discriminatierichtlijnen aangenomen op basis van art. 13 EG. Andere belangrijke wijzigingen betreffen de verantwoordelijkheid van lidstaten om instanties in het leven te roepen met speciale bevoegdheden ter bevordering van gelijke kansen m/v en de invoering op bedrijfsniveau van 'gelijke-behandelingsplannen' die aan alle werknemers ter beschikking moeten worden gesteld. Het onderwerp van de combinatie van werk en gezin wordt ook aangesneden in de nieuwe richtlijn. Zo worden garanties ingevoerd voor jonge ouders (zowel mannen als vrouwen) die zelf voor hun kinderen willen zorgen. Ook zijn bepalingen toegevoegd omtrent handhaving, compensatie zonder bovengrens en sancties als reactie op overtredingen van de bepalingen over seksuele intimidatie en andere seksegerelateerde discriminatie. Een van de belangrijkste wijzigingen betreft echter de definiëring, voor het eerst, van seksuele intimidatie als een vorm van discriminatie op grond van geslacht. Seksuele intimidatie is 'elke vorm van ongewenst verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag van seksuele aard dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.' Onder de nieuwe regels worden werkgevers verplicht preventieve maatregelen te nemen tegen seksuele intimidatie en regelmatig een 'gelijke behandeling'-verslag uit te brengen aan al hun werknemers.34 De Campogrande v. Commissie zaak35 is interessant voor wat betreft de wijze waarop de Commissie zelf met klachten van seksuele intimidatie omgaat. Een vrouwelijke Commissie ambtenaar stelde dat een mannelijke collega zich schuldig had gemaakt aan seksuele intimidatie en dat de Commissie had nagelaten de actie te ondernemen die is voorgeschreven in resolutie 90/C/157/02 van de Raad en Commissie aanbeveling en gedragscode 92/131/EEC betreffende de bescherming van de waardigheid van vrouwen en mannen bij het werk. Het Gerecht merkt op dat de Commissie, als werkgever, de beginselen heeft gevolgd zoals vervat in deze handelingen en die het in een principeverklaring heeft overgenomen en gepubliceerd.36 Het Gerecht gaat uit van de zelfbindende werking van deze handelingen en heeft de principeverklaring als basis genomen voor het onderzoek of de Commissie Campogrande's klacht op een adequate manier heeft behandeld. Inmiddels heeft het Hof in hoger beroep de klacht eveneens afgewezen.37 Rechten inzake zwangerschap en moederschap In de zaken Brandt-Nielsen en Melgar heeft het Hof nadere uitwerking gegeven aan zijn jurisprudentie inleidoscoop van gelijke behandeling m/v. Kroniek van het EG-recht', Nemesis 2001 nr. l,p. 29. 35. Zaak T-136/98, Campogrande v. Commissie, Jur. 2000,11-1225. 36. In de Commissie 'Informations administratives' van 29 februari 1996. 37. Zaak C-62/01P, Campogrande v. Commissie, arrest van 23 april 2002.

NEMESIS 2003 nr. 1

I


zake het verbod op ontslag van zwangere werkneemsters en het niet vernieuwen van een tijdelijk arbeidscontract op grond van zwangerschap.38 In beide zaken heeft het Hof het beginsel herhaald, vastgesteld in Dekker, Webb en Habermanrv'9: aangezien alleen vrouwen zwanger kunnen raken, vormt de weigering om een zwangere vrouw in dienst te nemen of te houden op grond van zwangerschap of moederschap directe discriminatie gebaseerd op geslacht, hetgeen in strijd is met de art. 2(3) en 5(1) van richtlijn 76/207. Deze kenschetsing als directe discriminatie betekent dat het ontslag c.q. de weigering in principe op geen enkele manier kunnen worden gerechtvaardigd, en al helemaal niet op grond van economische overwegingen, behalve in geval van uitdrukkelijke wettelijke uitzonderingen.40 Na de uitspraak in de Webb zaak is echter wel betoogd dat het Hof (op de markt gebaseerde) rechtvaardiging voor directe discriminatie op grond van geslacht mogelijkerwijs toe zou staan.41 Hoewel het Dekker principe aanzienlijk versterkt leek te zijn sinds de invoering van richtlijn 92/85/EEG inzake zwangerschap en moederschap,42 bleef de vraag naar de precieze draagwijdte van de bescherming in geval van tijdelijke contracten onbeantwoord.43 In Brandt-Nielsen was het tijdelijke contract van de zwangere werkneemster beëindigd omdat zij wegens haar zwangerschap haar contract niet kon uitdienen. Het Hof oordeelde dat art. 10 van richtlijn 92/85 een uitdrukkelijk verbod bevat op ontslag vanaf het begin van de zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof.44

A N N I C K

M A S S E L O T

a

L I N D A

S E N D E N

rechten en de duur van de arbeidsrelatie. Daaruit leidt het af dat het communautaire verbod om zwangere werkneemsters te ontslaan van toepassing is op zowel tijdelijke als vaste contracten. Met deze uitspraken is derhalve de discussie gesloten over de vraag of werkneemsters met een tijdelijk arbeidscontract op dezelfde manier behandeld moeten worden als die met een vast contract; het Hof heeft een duidelijk signaal aan werkgevers gegeven dat het niet aanvaardbaar is om vrouwen in dienst te nemen op een tijdelijk contract om wetgeving op het gebied van zwangerschap en moederschap te ontduiken. Dit standpunt komt ook overeen met richtlijn 1999/70/EG inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die ongelijke behandeling verbiedt van werknemers met een tijdelijk contract en hen met een contract voor onbepaalde tijd.45 Tot slot kan nog gewezen worden op de uitspraak van het Hof, dat Luxemburg de gemeenschapsverordeningen heeft overtreden door het stellen van een woonplaatsvereiste als voorwaarde voor het verkrijgen van moederschap suitkeringen.46 Communautair recht en het gezin

In Melgar boog het Hof zich over de toepassing van art. 10 in de situatie dat een werkgever weigert een tijdelijk contract van een zwangere werkneemster te verlengen. Het Hof aanvaardt dat het niet verlengen van een tijdelijk arbeidscontract dat zijn normale tijdstip van beëindiging heeft bereikt, niet kan worden beschouwd als ontslag dat verboden is op grond van art. 10. Wordt een dergelijk tijdelijk contract echter niet vernieuwd vanwege zwangerschap, dan is er sprake van directe discriminatie op grond van geslacht en strijd met de art. 2(1) en 3(1) van richtlijn 76/207. In beide zaken stelde het Hof vast dat noch richtlijn 76/207, noch richtlijn 92/85 enig onderscheid maakt met betrekking tot de draagwijdte van de verleende

Zeker in vergelijking met bovenstaande rechtspraak inzake zwangerschap en moederschap, heeft het Hof een restrictieve interpretatie gegeven aan de rechten van ouders (in het bijzonder vaders) en atypische gezinnen. Zo heeft het Hof in de zaak hommers in feite het stereotype bevestigd dat vrouwen/moeders voornamelijk de zorg voor de kinderen dragen.47 Het Nederlandse Ministerie van Landbouw bood alleen aan werkneemsters de mogelijkheid van kinderopvang en de financiering daarvan, op basis van het argument dat het vrouwen wil stimuleren om bij het ministerie in dienst te treden of te blijven na de geboorte van hun kind. (Financiering van) kinderopvang wordt daarom gezien als positieve actie voor vrouwen. De heer Lommers stelde dat zijn uitsluiting van de kinderopvangregeling directe discriminatie op grond van geslacht oplevert. Het Hof heeft geoordeeld dat het beleid van het ministerie positieve actie inhoudt ten behoeve van vrouwen in de zin van de art. 2(1) en (4) van richtlijn 76/207', redenerend dat de mannelijke werknemers niet geheel van het beleid waren uitgesloten48 en dat zij in

38. Zaak C-109/00, Tele Danmark A/S v. Handels- og Kontorfunktioncerernes Forbund i Danmark (HK), optredend namens Marianne Brandt-Nielsen, Jur. 2001,1-6993 en C-438/99 Maria Luisa Jiménez Melgar v. Ayuntamiento de Los Barrios, Jur. 2001,1-6915. Zie hierover A. Masselot, 'Clarification de la CJCE sur les droits des salariées enceintes sous contrat de travail a durée déterminée', (2002) 4 Droit Social 250; A. Masselot, 'The ECJ Links Pregnancy and Matemity Protection to Fixed-Term Contract of Employment', (2002) 9 Maastricht Journal of European and Comparatïve Law 2. 39. Zaken C-177/88, Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jonge Volwassenen Plus, Jur. 1990,1-3941, C-32/93, Webb v. EMO Air Cargo, Jur. 1994,1-3567, C-421/92, Habermann-Beltermann v. Arbeitenvohlfart, Jur. 1994,1-1657. 40. Zie C-248/83, Commissie van de Europese Gemeenschappen v. Bondsrepubliek Duitsland, Jur. 1985, 1459; C-222/84, Johnston v. Chief Constable of the RUC, Jur. 1986, 1651. 41. Zie R. Wintemute, 'When is Pregnancy Discrimination Indirect Discrimination?' 27 Industrial Law Journal (1998), 23; zie ook C. Boch's annotatie over Webb, 33 Common Market Law Review (1996), 560. 42. Art. 10(1) daarvan verbiedt uitdrukkelijk het ontslag van werkneemsters 'gedurende de periode vanaf het begin van hun zwanger-

schap tot het einde van het [...] zwangerschapsverlof, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn toegestaan en, in voorkomend geval, voor zover de bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd.' 43. Zie in dit verband ook de discussie die in Nemesis is gevoerd door M. Vegter, 'Zwangerschap en discriminatie, de pijnpunten van het gesloten stelsel', Nemesis 2000 nr. 4, p. 118 en C. Tobler, 'Rechtvaardiging van direct onderscheid in het EG-recht, Het gesloten stelsel van discriminatiegronden in breder perspectief', Nemesis 2001 nr. 4, p. 121. 44. Zie over de vraag of zwangerschapsrechten ook te absoluut kunnen zijn A. Veldman, 'Het afwezigheidsrisico bij zwangerschap, zorg en ziekte. De tol van adequate arbeidsbescherming?', Nemesis 2002 nr. 2, p. 25-28. 45. Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst voor bepaalde tijd, PbEG 10.7.1999, L175/43. 46. Zaak C-43/99, Ghislain Ledere, Jur. 2001,1-4265. 47. Zaak C-476/99, H. Lommers v. Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, Jur. 2002,1-2891. 48. Mannen konden ze zelf 'kopen' tegen marktprijzen.

NEMESIS 2003 nr. 1

19

I


noodgevallen (alleenstaande ouders) gebruik konden maken van kinderopvangplaatsen. Met deze uitspraak stimuleert het Hof aan de ene kant werkgevers om vrouwen in dienst te nemen waar zij ondervertegenwoordigd zijn. Aan de andere kant versterkt dit beleid en de goedkeuring daarvan echter het stereotype dat het hoofdzakelijk een vrouwentaak is om voor de kinderen te zorgen.49 Wat betreft de gelijke behandeling van atypische gezinnen heeft het Hof in de zaak D. v. Raad van de Europese Unie de conclusie van de A-G gevolgd dat geregistreerd partnerschap niet gelijk gesteld kan worden met huwelijk.50 D., een Zweeds staatsburger, woonde samen met zijn partner en hun relatie was geregistreerd onder nationaal recht als een 'geregistreerd partnerschap'. Volgens Zweeds recht is dit een civiele overeenkomst met ongeveer dezelfde gevolgen als een huwelijk. Toen D. ging werken voor de Raad van Ministers in Brussel, vroeg hij een kostwinnerstoelage aan op basis van het Statuut van de Ambtenaren van de EG voor de verhuiskosten van zijn partner naar Brussel. De Raad weigerde de toelage toe te kennen omdat een geregistreerd partner niet hetzelfde is als een echtgeno(o)t(e) in de zin van het Ambtenarenstatuut.51 D. vocht deze beslissing aan bij het Gerecht van Eerste Aanleg,52 dat de mening van de Raad ondersteunde, en na beroep kwam het Hof tot dezelfde conclusie. Het hoofdargument van het Hof was dat er niet genoeg bewijs bestaat dat de sociale verhoudingen voldoende zijn veranderd om een toekenning van de uitkering te rechtvaardigen die voorbijgaat aan de beperkte definitie van 'echtpaar'. Dit argument werd ondersteund door het feit dat, ten tijde van de beslissing van de Raad, slechts drie lidstaten samenlevingsvormen van partners van hetzelfde geslacht wettelijk dezelfde rechten toekennen als aan echtparen. Het Hof benadrukte eveneens dat in dit geval het beginsel van gelijke behandeling niet werd overtreden omdat huwelijk en geregistreerd partnerschap twee verschillende rechtsbegrippen zijn.

ANNICK

MASSELOT

LINDA

SENDEN

in het privé- en gezinsleven [kan] opleveren in de zin van art. 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden' (r.o. 60). Daarmee weigerde het Hof duidelijk om rekening te houden met een vrij recente uitspraak van het EHRM in de zaak Salgueiro da Silva Mouta,54 waarin werd geoordeeld dat een vonnis van het gerechtshof in Lissabon om de voogdij over een kind toe te kennen aan de moeder omdat de vader homoseksueel was en samenleefde met een andere man, inbreuk maakte op de art. 8 en 14 EVRM. In zijn conclusie heeft A-G Mischo wel verwezen naar dit arrest, maar zijn nogal strikte interpretatie is dat het alleen slaat op de omstandigheden en de concrete situatie en alleen van toepassing is op discriminatie op grond van seksuele oriëntatie in geval van echtscheiding of voogdij over de kinderen. Hij is ook van mening dat, aangezien het vonnis uitgesproken is nadat de feiten van de zaak D. speelden, het niet van toepassing kan zijn op het laatstgenoemde geval. Deze argumentatie is ons inziens te betreuren omdat enerzijds voorbij wordt gegaan aan het tijdloze karakter van grondrechten als zodanig en anderzijds aan het dynamische karakter van grondrechten voor wat betreft de interpretatie en ontwikkeling daarvan.55

Het sleutelelement lijkt daarom te zijn dat, eenvoudig vanwege het verschil 'in aard' tussen heteroseksuele en homoseksuele stellen, echtparen en paren van hetzelfde geslacht niet in dezelfde situatie zijn.53 Deze conclusie lijkt op zijn beurt te impliceren dat paren van hetzelfde geslacht anders mogen worden behandeld uitsluitend op grond van hun seksuele oriëntatie. Bovendien verklaarde het Hof zonder meer dat de bestreden Raadsbeslissing 'dus hoe dan ook geen inmenging

Interessant is ook dat A-G Mischo heeft verwezen naar het Handvest van de grondrechten als argument voor het toepassen van een lagere beschermingsnorm dan die door de lidstaten wordt toegepast. Volgens hem wijzen de voorbereidende stukken van het Handvest namelijk niet op een verplichting om samenlevingsvormen van partners van hetzelfde geslacht te erkennen, noch op het verzekeren van gelijke behandeling op grond van seksuele oriëntatie die uit een dergelijke erkenning voortvloeit.56 Tegelijkertijd heeft hij verzuimd te verwijzen naar andere relevante bepalingen zoals art. 21, dat discriminatie verbiedt op grond van o.a. seksuele oriëntatie, of art. 9 betreffende het recht om te huwen en een gezin te stichten 'gewaarborgd volgens de wetten die de uitoefening van deze rechten beheersen" (onze cursivering). De advocaat-generaal lijkt het Handvest dus selectief te gebruiken om een bepaalde opvatting van het gezin te benadrukken. Deze pragmatische aanpak staat in scherp contrast met de strijdbare of progressieve houding die het Hof bij verschillende gelegenheden heeft ingenomen,57 met de aanpak van de wetgever, en ook met de suggesties van verschillende advocaten-generaal. Zo heeft A-G Geelhoed recentelijk, in de Baumbast zaak,58 een brede in-

49. Zie m.b.t. de eerdere uitspraak van de Cgb over deze voorkeursregeling L. Senden 'Kinderopvang ook voor mannen', NJB 1997 nr. 2, p. 64. Zie voor een positievere benadering van de uitspraak van het Hof, de noot van T. Loenen in NJCM-Bulletin 2002 nr. 5, p. 598605. Voor een bespreking van de positieve actie uitspraken van de afgelopen jaren zie C. Tobler, 'Rechtsgelijkheid en voorkeursmaatregelen in het EG-recht', NJCM-Bulletin 2002 nr. 4. 50. Zaken C-122/99 P en C-125/99 P, D. en Koninkrijk Zweden v. Raad van de Europese Unie, Jur. 2001,1-4319. 51. Dit staat uitkering van de toelage toe aan (a) gehuwde ambtenaren, (b) een ambtenaar met te zijnen laste komende kinderen, ongeacht burgerlijke staat en, (c) krachtens een gemotiveerd besluit van het tot aanstelling bevoegde gezag, een ambtenaar die niet voldoet aan het onder (a) of (b) gestelde maar die in feite gezinslasten draagt. 52. Zaak T-264/97, Jur. 1999-SC I-A-l en 11-2, geannoteerd door C. Denys, 'Homosexuality: A Non-Issue in Community Law?' (1999) 24 ELRev. 419; zie ook G. Scapucci, 'Court of First Instance Refu-

ses to Recognize Swedish "Registered Partnership" Rights and Duties' (2000) 6 EPL 355. 53. Zie ook de conclusie van de A-G, punt 87. 54. CDH, 21.12.1999, Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, verzoek Nr. 00033290/96, Ree. 1999-IX. 55. Zie punten 95-96 van de conclusie. 56. Conclusie van de A-G in Gevoegde Zaken C-122/99 en C125/99, punt 97. Zie A. Masselot, K. Berthou, 'Le manage, les partenariats et la CJCE: Une opportunité manquée. A propos de 1'affaire C-125/99 D. c. Conseil', Cahiers de Droit Européen, nog te verschijnen. 57. Bijvoorbeeld in de definitie van het begrip indirecte discriminatie en de ontwikkeling van het leerstuk van staatsaansprakelijkheid. 58. Zaak C-413/99, conclusie van 5 juli 2001. In zijn arrest in deze zaak van 17 september j.1. lijkt het Hof op dit punt ook een wat bredere interpretatie te hebben gevolgd, onder verwijzing naar art. 8 EVRM. Zie m.n. r.o. 68-75.

20

NEMESIS 2003 nr. 1


terpretatie van het begrip 'gezin' voorgesteld. Hij verklaarde dat 'er in beginsel sprake is van gezinsleven als er een wettig en waarachtig huwelijk is. Andere relaties van voldoende duurzaamheid staan op gelijke voet met zo 'n huwelijk' (onze cursivering). De conservatieve benadering van het Hof van dit begrip in het communautaire recht valt ook moeilijk te begrijpen in het licht van zijn erkenning dat de combinatie van beroep en gezin 'het logisch gevolg [is] van de gelijkheid van mannen en vrouwen en dat door het gemeenschapsrecht wordt erkend' .59 Bovendien heeft ook de Commissie een bredere benadering op dit gebied gekozen.60 Geconcludeerd kan worden dat het Hof een kans heeft laten lopen om, in elk geval op het niveau van ambtenarenzaken, het voortouw in deze gelijkschakeling te nemen. De reeds genoemde richtsnoeren voor de werkgelegenheid van de lidstaten voor 2002 bevatten ook een paragraaf terzake van de combinatie van arbeid en zorg.61 Er wordt met name op gewezen dat beleidsmaatregelen voor loopbaanonderbreking (en herintreding), ouderschapsverlof en deeltijdwerk alsmede flexibele werkregelingen in het belang van zowel de werkgevers als de werknemers bijzonder belangrijk zijn voor vrouwen en mannen. Met name moet worden gezorgd voor een voldoende aanbod van betaalbare, toegankelijke en kwalitatief goede opvangmogelijkheden voor kinderen en andere zorgbehoevenden, teneinde de intrede en blijvende participatie van vrouwen en mannen op de arbeidsmarkt te bevorderen. Gelijke verdeling van de gezinstaken wordt in dit verband van cruciaal belang geacht. De goedkeuring door het Hof in de zaak Lommers van kinderopvangregelingen die enkel voor vrouwelijke werknemers open staan als positieve actiemaatregel, lijkt hiermee op gespannen voet te staan. Geweld tegen vrouwen De aanpak van geweld tegen vrouwen is hard bezig een van de belangrijkste strijdpunten van de EU te worden blijkens de Ministeriële Conferentie over Geweld tegen vrouwen, gehouden op 18-19 februari 2002 in Santiago de Compostela (Spanje).62 Hoewel de Europese Unie geen duidelijke bevoegdheden heeft op dit gebied, heeft zij een aantal maatregelen genomen om geweld tegen vrouwen te bestrijden. Na de toezeggingen die de EU heeft gedaan op de conferentie van Beijing in 1995 hebben de Daphne63 en STOP64 programma's steeds aandacht gevraagd voor geweld in de hele Unie, maar nu ook, onder de nieuwe communautaire raamstrategie, in Oost- en Midden-Europa, Cyprus, Malta, 59. Zie zaken C-243/95, HUI, Jur. 1998, 1-3739, r.o. 42 en C-l/95, Gerster, Jur. 1997,1-5253, r.o. 38. 60. Zo wordt in de Mededeling van de Commissie: 'Integratie van gelijke kansen voor vrouwen en mannen in alle communautaire beleidsvormen en acties' (COM(96)67 def.) gesteld dat The promotion of equality must not be confused with the simple objective of balancing the statistics: it is a question of promoting long-lasting changes in parental roles, family structures, institutional practices, the organisation of work and time, their personal development and independence, but also concerns men and the whole of society, in which it can encourage progress and be a token of democracy and pluralism.' 61. Besluit 2002/177/EG, PbEG 1.3.2002, L60/60. 62. Zie ook de toespraak van Anna Diamantopoulou, Europees commissaris verantwoordelijk voor werkgelegenheid en sociale zaken, 'Breaking the Silence: Preventing Violence against Women in Euro-

NEMESIS 2003 nr. 1

A N N I C K

M A S S E L O T

& L I N D A

S E N D E N

en Turkije. Bovendien heeft het Besluit van de Raad van 28 juni 2001 een tweede fase ingesteld van het programma van stimuleringsmaatregelen, uitwisselingen, training en samenwerking voor personen die verantwoordelijk zijn voor de bestrijding van mensenhandel en de seksuele uitbuiting van kinderen (Stop II).65 Een van de primaire doelen van de nieuwe strategie is ook de strijd tegen seksistisch geweld. In tegenstelling tot de STOP programma's, die met name de preventie van vrouwenhandel en kindermisbruik beogen en zich daarbij richten op bv. politie en het justitiële systeem, gaat Daphne uit van een slachtofferaanpak van geweld, waarbij geweld wordt gezien als misdrijf en zo breed mogelijk wordt opgevat: seksueel misbruik, huiselijk geweld, bedreigingen op school, commerciële uitbuiting, mensenhandel, geweld jegens gehandicapten, minderheden, migranten en andere kwetsbare groepen. Daphne ondersteunt NGO's in hun strijd tegen geweld en het helpen van slachtoffers. In 2002 zijn 39 projecten ter waarde van 5,7 miljoen euro geselecteerd, die bijvoorbeeld de positie beogen te versterken van migrantenvrouwen die door vrouwenhandel in de prostitutie belanden en te maken krijgen met geweld.66 Op het wetgevingsfront heeft de EU enkele aanbevelingen gedaan en besluiten genomen om daders te straffen en slachtoffers te beschermen. Zo heeft de Raad het Besluit aangenomen van 8 december 2000 betreffende de ondertekening namens de Europese Gemeenschap van het Verdrag van de Verenigde Naties ter bestrijding van grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit en van de daarbij gevoegde protocollen betreffende de bestrijding van mensenhandel, met name vrouwen en kinderen, en het smokkelen van immigranten over land, door de lucht en over zee.67 De Commissie heeft verder een mededeling aangenomen, gericht aan de Raad en het Europees Parlement, betreffende de bestrijding van mensenhandel en van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie. Deze bevat twee voorstellen voor kaderbesluiten van de Raad dienaangaande.68 Op 19 juli 2002 heeft de Raad het voorstel voor het kaderbesluit ter bestrijding van mensenhandel aangenomen.69 Vooralsnog staat de (strafrechtelijke) bestraffing van daders, en daarmee het meer algemene belang van bestrijding van georganiseerde criminaliteit en illegale migratie, in deze initiatieven voorop en is de bescherming van individuele slachtoffers een nogal ondergeschoven kindje. Dit blijkt onder meer uit het feit dat voornoemd kaderbesluit vrijwel geen maatregelen op pe'. De Engelse tekst is te vinden op: www.europa.eu.int/rapid/ start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=SPEECH/02/72|0|R APID&lg=EN. 63. Besluit 293/2000/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 januari 2000 adopting a programme of Community action (het programma Daphne) (2000-2003) betreffende preventieve maatregelen ter bestrijding van geweld tegen kinderen, jongeren en vrouwen, PbEG 09.02.00, L34/1. 64. STOP programma (Gemeenschappelijk optreden 96/700/JHA, PbEG 12.12.96, L 322/7) 65. 2001/514/JHA, PbEG 07.07.2001, L 186/7. 66. Zie: www.europa.eu.int/comm/justice_home/project/daphne/ press_rel_2002_en.pdf. 67. Besluit 2001/87/EG, PbEG 1.2.2001, L 30/44. 68. Zie, COM(2000) 854 def. -21.12.2000. 69. PbEG 1.8.2002, L203/1.

21

I


het gebied van bescherming en opvang van slachtoffers bevat en de artikelen in het VN-Mensenhandel protocol die de positie van slachtoffers betreffen, discretionair zijn geformuleerd.70 Verder is ook exemplarisch dat in het voorstel van de Commissie voor een richtlijn betreffende een tijdelijke verblijfstitel voor slachtoffers van mensenhandel en illegale immigratie, de tijdelijke verblijfsvergunning volstrekt afhankelijk wordt gesteld van de bereidheid van het slachtoffer om mee te werken met de autoriteiten (i.c. haar bruikbaarheid als getuige).71 Handhaving Naast de mogelijke rol van het Handvest van de grondrechten van de EU en de nieuwe handhavingsbepalingen in de gewijzigde richtlijn 76/207, is ook de reeds genoemde Brunnhofer zaak relevant voor de handhaving van het gelijke-behandelingsbeginsel. Daarin heeft het Hof namelijk (nogmaals) duidelijk aangegeven hoe de bewijslast is verdeeld. In beginsel geldt dat de bewijslast ligt bij het vermeende slachtoffer van discriminatie; deze dient te bewijzen dat hij/zij een lagere beloning ontvangt dan de werkgever aan zijn collega van het andere geslacht betaalt, en dat hij/zij in feite gelijke of gelijkwaardige arbeid verricht, vergelijkbaar met de arbeid die de bij de vergelijking betrokken collega verricht. De werkgever kan niet alleen betwisten dat de toepassingsvoorwaarden van het gelijke-beloningsbeginsel in het concrete geval zijn vervuld, hij kan ook objectieve gronden ter rechtvaardiging van het beloningsverschil aanvoeren. De bewijslast verschuift wanneer dat nodig is om de kennelijk gediscrimineerde werknemers niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het gelijke-beloningsbeginsel te doen eerbiedigen, met name wanneer een beloningsstelsel wordt gekenmerkt door een volstrekt gebrek aan doorzichtigheid. Wanneer er geen sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden moeten de normale regels voor de bewijsvoering worden toegepast; klaagster zal moeten aantonen dat prima facie zij het slachtoffer is van discriminatie die zich slechts door het verschil in geslacht laat verklaren. Concluderende opmerkingen: consolidatie gewenst De ontwikkelingen zoals in deze kroniek geschetst, laten zien dat er vanuit verschillende gezichtspunten gesproken kan worden van een communautair meersporenbeleid. Enerzijds is er sprake van een verbreding van de aanpak in die zin dat een meer algemeen antidiscriminatierecht wordt ontwikkeld, anderzijds krijgt ook het gelijke-behandelingsrecht m/v als zodanig een steeds bredere basis. In de raamstrategie van de Commissie wordt dit bevestigd door het uitzetten van een duidelijk tweesporenbeleid; niet alleen de algemene gender mainstreaming gedachte moet verder worden 70. Zie voor een kritische reactie ook Mensenhandel. Eerste rapportage van de nationaal rapporteur, Den Haag: Bureau NRM 2002, p. 42-48. 71.COM(2002)71. 72. Zie de vorige kroniek: B. Koopman en A. Masselot, 'Een caleidoscoop van gelijke behandeling m/v. Kroniek van het EG-recht',

22

ANNICK

MASSELOT

LlNDA

SENDEN

doorgevoerd, maar ook specifieke acties zijn nodig om de gelijkheid van mannen en vrouwen daadwerkelijk te realiseren. Hoewel deze ontwikkelingen op zichzelf genomen kunnen worden toegejuicht, heeft het meersporenbeleid ook een keerzijde. Met name draagt dit beleid bij aan het ontstaan van een caleidoscoop van Europese weten regelgeving,72 waardoor de toegankelijkheid en transparantie van het communautaire gelijke-behandelingsrecht in toenemende mate wordt aangetast. Niet alleen roept de onderlinge afstemming en verhouding tussen de verschillende wetteksten vragen op, maar ook de diversiteit van de aangenomen handelingen en de lang niet altijd even duidelijke juridische status daarvan. Bijgevolg zijn ook de daarvan te verwachten effecten nogal onzeker. Dit geldt niet alleen voor het Handvest van de grondrechten van de EU, maar bijvoorbeeld ook voor de richtsnoeren voor de werkgelegenheid van de Raad en de interpretatieve bekendmaking van de Commissie inzake openbare aanbesteding en de integratie van sociale aspecten daarin. Een complicerende factor in dit verband is bovendien dat (voorgenomen) beleid of regels zoals vastgelegd in dergelijke handelingen en (terughoudende interpretatie van) het bestaande recht soms moeilijk met elkaar te verenigen zijn. Zo lijkt het Hof met zijn uitspraak in de hommers zaak een stap achter te lopen bij de Raad en de Commissie en de weg die deze inslaan op het terrein van combinatie van arbeid en zorg, met name ten aanzien van kinderopvang. Tegelijkertijd blijkt de communautaire weten regelgeving, bijvoorbeeld wat gelijke beloning aangaat, tekort te schieten dan wel niet adequaat genoeg te zijn om gerezen problemen naar tevredenheid op te lossen. De Lawrence zaak is hier een duidelijk voorbeeld van, voor wat betreft de vergelijking van arbeid en toepassing van het gelijkebeloningsbeginsel bij openbare aanbesteding. Vanuit het oogpunt van transparantie en effectiviteit van het communautaire gelijke-behandelingsrecht dient met het meersporenbeleid dan ook een actief consolidatiebeleid gepaard te gaan. Daaronder valt dan niet enkel te verstaan het samenbrengen van verschillende weten regelgeving in één enkele tekst, maar ook het zoveel mogelijk codificeren van de rechtspraak. Als eerste aanzet hiertoe zal de Commissie derhalve vaart moeten maken met haar plannen tot consolidatie van de richtlijnen gelijke beloning, gelijke behandeling en bewijslast en de gelegenheid te baat moeten nemen om de nodige wijzigingen voor te stellen voor een goede toepassing en handhaving van het gelijke-beloningsbeginsel. Dergelijke actie sluit ook aan bij het SLIM-initiatief, in het kader waarvan op andere communautaire terreinen reeds tot consolidatie van wetgeving is overgegaan.73 Het grote probleem bij consolidatie van deze richtlijnen wordt vooralsnog echter gevormd door de uiteenlopende rechtsgrondslagen waarop ze zijn gebaseerd.

Nemesis 2001 nr. l , p . 23.

73. Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement 'Het SLIM-initiatief', COM(96)559 def., en Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement 'SLIM-evaluatie: vereenvoudiging van de regelgeving voor de interne markt', COM(2000)104def.

NEMESIS 2003 nr. 1

AANHANGIGE ZAKEN IMPLEMENTATIE VAN DE EG-RICHTLIJN OVER DE INSTELLING VAN EEN ALGEMEEN KADER VOOR GELIJKE BEHANDELING IN ARBEID EN BEROEP. EEN TUSSENSTAND

De communautaire richtlijn over gelijke behandeling in arbeid en beroep heeft t o t doel een kader te scheppen voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid.' Deze richtlijn moet op 2 december 2003 zijn geïmplementeerd, maar lidstaten krijgen indien nodig nog drie jaar extra om de bepalingen over discriminatie op grond van leeftijd en handicap in het nationale recht om te zetten. Inmiddels heeft de Nederlandse regering twee notities en een nader rapport uitgebracht over de wijze van implementatie van de rasrichtlijn (2000/43/EG), bovengenoemde kaderrichtlijn (2000/78/EG) en de recent aangenomen wijzigingsrichtlijn van de tweede richtlijn over discriminatie op grond van geslacht (2002/73/EG).2 Parallel aan de implementatie van deze richtlijnen loopt de evaluatie van de Awgb. De regering is van plan begin 2003 een Evaluatiewet Awgb aan de Raad van State voor te leggen.3 Hier volgt een overzicht van de belangrijkste voornemens en een beschrijving van de twee aanhangige wetsvoorstellen over discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte en leeftijd. Kennisneming van deze wetsvoorstellen is onder meer voor geïnteresseerden in gelijke behandeling naar geslacht relevant omdat soortgelijke bepalingen ook zullen moeten worden geïmplementeerd op grond van wijzigingsrichtlijn voor richtlijn 76/207/EEG over gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. 4 Dit geldt bijvoorbeeld voor het verbod op intimidatie en de bescherming tegen represailles, dat zich ook uitstrekt t o t degene die bijstand heeft verleend.

Drie implementatietrajecten Het vorige kabinet heeft (tegen het advies van de Raad van State in, die de voorkeur gaf aan een enkel implementerend wetsvoorstel) voor drie aparte wetgevingstrajecten gekozen. Het eerste traject betreft de Awgb. Met een voorstel voor een EG-implementatiewet Awgb zullen de

1. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG2000, L303/I6. 2. Kamerstukken II 2000/01, 21501-18, nr. 137 en Kamerstukken II 2001/02, 28187, A, nrs. 1-2. 3. Kamerstukken II 2001/02-2002/03, 28 481, nrs. 1-2. 4. Richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PbEG 2002, L 269/15. 5. Kamerstukken II 2002/03, 28 481, nr. 2. 6. Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nrs. 1-28, Kamerstukken I 2001/02, 28169, nr. 411 en Kamerstukken 2001/02, 28 170, nrs. 1-5. Zie over de discriminatiegrond handicap onder meer: A. Hendriks, Gelijke toegang tot de arbeid, dissertatie Amsterdam 2000; A. Hendriks, 'Kroniek handicap en recht', NJCM-bulletin 2001, p. 19-28; L. Waddington, 'Evolving disability policies. From social welfare to human rights. An international trend from a European perspective', Netherlands Quarterly of Human Rights

NEMESIS 2003 nr. 1

gemeenschappelijke bepalingen van de communautaire gelijke-behandelingsrichtlijnen in de Awgb worden geïmplementeerd. Het gaat onder meer om de bepalingen over het discriminatiebegrip, het lidmaatschap van en de betrokkenheid bij bepaalde organisaties, de bewijslastverdeling, positieve actie, victimisatie en sancties. Het kabinet acht het wenselijk dat deze bepalingen voor alle in de Awgb opgenomen gronden op dezelfde wijze worden uitgewerkt. Over dit voorstel voor een EG-implementatiewet Awgb heeft de Raad van State recentelijk geadviseerd.5 De twee andere wetgevingstrajecten hebben betrekking op de discriminatiegronden handicap of chronische ziekte en leeftijd. Eind 2001 zijn twee wetsvoorstellen ingediend over gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte en gelijke behandeling op grond van leeftijd. 6 Dit laatste wetsvoorstel vervangt het eerder ingediende wetsvoorstel en heeft een bredere werkingsfeer, nu dit het gehele terrein van de arbeid en het vrije beroep bestrijkt. 7 Het is de bedoeling dat de implementatie van de gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte in twee fasen t o t stand komt. Het eerste wetsvoorstel, een 'aanbouwwet', is door de Tweede Kamer met algemene stemmen aangenomen.8 Dit voorstel bestrijkt het terrein van de arbeid, het beroepsonderwijs en het openbaar vervoer. 9 Stapsgewijs zullen ook andere maatschappelijke terreinen, zoals wonen, stedelijke ruimte en goederen en diensten, onder de werkingssfeer van de wet worden gebracht.10 Van het opnemen van de discriminatiegronden leeftijd en handicap/chronische ziekte in de Awgb is voorlopig afgezien." Nader onderzoek moet uitwijzen of integratie van deze gronden in de Awgb mogelijk en wenselijk is, waarbij ook de samenhang met de andere gelijke-behandelingsregelgeving voorwerp zal zijn van dit zogenaamde 'integratieonderzoek'. Pas na afronding van dit onderzoek zal worden bezien in hoeverre en op welke wijze de nationale gelijke-behandelingswetgeving

2001, p. 141-165. Zie over de discriminatiegrond leeftijd onder meer: G.J.J. Heerma van Voss, 'Kaderrichtlijn gelijke behandeling in arbeid en beroep', Sociaal Recht 2002 nr. 3, p. 63-64. 7. De twee eerder ingediende wetsvoorstellen over leeftijdsdiscriminatie zijn beide ingetrokken: Kamerstukken II 1997/98, 25 677, nrs. 1-3 en Kamerstukken II 1999/00, 26 880, nrs. I -3. 8. Handelingen II 2001/02, p. 5445. Bovendien is een wetsvoorstel aanhangig om wijzigingen in het Wetboek van Strafrecht aan te brengen in verband met strafbaarstelling van discriminatie wegens een handicap: Kamerstukken II 2001/02-2002/03, nrs. 1-8. 9. Tijdens de parlementaire behandeling is het terrein van het openbaar vervoer onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Zie Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 12. 10. Dit ter uitvoering van de motie Passtoors c.s.: Kamerstukken II 2000/01, 24 170, nr. 68. Zie Kamerstukken II 2001/02, 24 170, nr. 70 en Kamerstukken // 2001/02, 28 169, nr. 5, p. I en nr. 15. I I. Op grond van de motie Mosterd c.s. dient de regering wel een traject uit te zetten om op zo kort mogelijke termijn de gelijke behandeling van gehandicapten of chronisch zieken onder de Awgb te brengen: Kamerstukken II 2001 /02, 28169, nr. 23.

23

I

GELIJKE BEHANDELING

IN A R B E I D EN B E R O E P

kan worden gestroomlijnd. Een alomvattende wettelijke regeling voor alle door de richtlijnen bestreken gronden en op alle terreinen achtte het vorige kabinet niet opportuun, omdat de materie te complex is. Of integratie van de Wgb in de Awgb wenselijk is, zal ook later worden bezien. Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte Het beleid om mensen met een handicap of chronische ziekte gelijke kansen te geven om deel te nemen aan de samenleving als mensen die geen beperking hebben omvat twee sporen.12 Het eerste is een voorwaardenscheppend en stimulerend beleid, het tweede beoogt de verbetering van de individuele rechtsbescherming. Beide sporen moeten als complementair aan elkaar worden gezien. Onderdeel van het tweede spoor vormt het nu bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), dat een uitwerking van art. I Grondwet geeft en implementatie van een deel van de kaderrichtlijn (2000/78/EG) beoogt. Het doel van het wetsvoorstel is discriminatie vanwege handicap of chronische ziekte te bestrijden en gelijke behandeling te bevorderen. De terminologie van het wetsvoorstel sluit aan bij de Awgb. Onderscheid omvat zowel direct als indirect onderscheid. Direct onderscheid is onderscheid tussen personen op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan in geval van direct onderscheid, dat direct onderscheid tot gevolg heeft (art. I). Het verbod van indirect onderscheid geldt niet voor objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid (art. 3, lid 2). Specifiek voor het verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is dat degene tot wie het verbod zich richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen (art. 2).'3 Deze bepaling vormt een uitwerking van het gelijkheidsbeginsel in die zin dat ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld naar de mate van hun ongelijkheid. Bij de toetsing of een aanpassing moet worden getroffen dient eerst te worden bepaald of de aanpassing noodzakelijk en geschikt is en vervolgens dient een afweging van belangen plaats te vinden tussen het belang van de gehandicapte of chronisch zieke enerzijds en de belangen van het betreffende bedrijf of instelling anderzijds.14

S U S A N N E

B U R R I

& Y V O N N E

K O N I J N

b. een regeling, norm of praktijk betreft die tot doel heeft specifieke voorzieningen en faciliteiten te creëren of in stand te houden ten behoeve van personen met een handicap of chronische ziekte; c. tot doel heeft personen met een handicap of chronische ziekte een bevoorrechte positie toe te kennen teneinde feitelijke achterstanden op te heffen ofte verminderen en het onderscheid in redelijke verhouding staat tot dat doel. Het werd niet nodig geacht een uitzondering op te nemen wegens wezenlijke beroepsvereisten, een mogelijkheid die art. 4 van de kaderrichtlijn biedt. Het stellen van eisen die wezenlijk zijn voor een bepaalde functie leidt niet tot het maken van onderscheid op grond van handicap, aldus de regering, omdat functie-eisen niet in verband staan met handicap maar alle personen uitsluiten die niet aan de vereisten voldoen.15 De materiële werkingssfeer op het terrein van de arbeid is in paragraaf twee op dezelfde wijze omschreven als in art. 5 Awgb, maar bovendien is de arbeidsbemiddeling expliciet genoemd (art. 4). Ook de bepaling over het vrije beroep is geënt op de Awgb (art. 5). Onderscheid is bovendien verboden bij het verlenen van toegang tot en het geven van loopbaanoriëntatie en beroepskeuzevoorlichting; en het verlenen van toegang tot, het aanbieden van, het afnemen van toetsen en het afsluiten van onderwijs dat is gericht op toetreding tot en het functioneren op de arbeidsmarkt (paragraaf drie, art. 6). Paragraaf vier van het wetsvoorstel bevat specifieke bepalingen over het openbaar vervoer. De vijfde paragraaf betreft de rechtsbescherming. De bepalingen over bescherming tegen ontslag (art. 9), de bewijslastverdeling (art. 10), de nietigheid van bedingen in strijd met deze wet en de bevoegdheden van de Cgb zijn nagenoeg analoog aan soortgelijke bepalingen in de Awgb en de Wgb.16

Het wetsvoorstel kent in navolging van de kaderrichtlijn een gesloten systematiek van wettelijke toegelaten uitzonderingen. Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid: a. noodzakelijk is ter bescherming van de veiligheid en gezondheid;

Verschillende bepalingen in dit wetsvoorstel wijken af van de kaderrichtlijn (2000/78/EG). Dit geldt bijvoorbeeld voor de omschrijving van het verbod van onderscheid, dat in de kaderrichtlijn ook het verbod op intimidatie omvat, evenals het geven van een opdracht tot het maken van onderscheid. Bovendien schrijft de kaderrichtlijn een ruimere bescherming tegen represailles voor dan is opgenomen in het wetsvoorstel en dient de bewijslastverdeling ook van toepassing te zijn op groepsacties. Voor de discriminatiegrond handicap is dus nog geen sprake van volledige implementatie van de kaderrichtlijn. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat het wetgevingsproces voor de discriminatiegrond handicap of chronische ziekte ruim voor de totstandkoming van de kaderrichtlijn in gang is gezet. Maar dergelijke afwijkingen zijn voor de rechtspraktijk wel lastig. Voor de discriminatiegrond leeftijd gelden deze problemen in mindere mate, omdat de bepalingen in het wetsvoorstel over leeftijdsdiscriminatie veel nauwer aansluiten bij de kaderrichtlijn.

12. Kamerstukken II2001 /02, 28 169, nr. 3, p. I e.v. Het Sociaal Cultureel Planbureau heeft een rapport uitgebracht over de maatschappelijke positie van mensen met lichamelijke beperkingen of verstandelijke handicaps. Het gehandicaptenbeleid heeft niet altijd het gewenste effect gehad, zo luidt één van de conclusies: Sociaal Cultureel Planbureau, Rapportage Gehandicapten 2002, Den Haag: SDU, 2002. Zie ook het onderzoek in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat aan de Tweede Kamer op 22 april 2002 is aangeboden: I.P. AsscherVonk, A.J.L. Boonman, P.E.M. Bruin e.a., Gelijk aan het werk. Voorwaarden

voor arbeidsdeelname van gehandicapten en chronisch zieken, Nijmegen: KUN. 13. De SER heeft over deze formulering in een brief advies uitgebracht op 18 mei 2001, kenmerk 01.09312/adg/ipw. 14. Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 8-9. 15. Kamerstukken II 2001/02, 28 169, B, p. 7. 16. Het vorige kabinet was voornemens om in het kader van de evaluatie van de Awgb sommige verschillen aan te passen: Kamerstukken II, 2001/02,28 169, B, p. 8.

24

NEMESIS 2003 nr. 1

GELIJKE B E H A N D E L I N G

IN A R B E I D

Gelijke behandeling op grond van leeftijd Het derde wetsvoorstel over gelijke behandeling op grond van leeftijd kent een uitgebreidere werkingssfeer dan de eerder ingediende voorstellen.17 Het wetsvoorstel bestrijkt het terrein van de arbeid zoals omschreven in art. 5 Awgb, inclusief de arbeidsbemiddeling en arbeidsomstandigheden (art. 3). De werkingssfeer omvat bovendien het vrije beroep, analoog aan art. 6 Awgb (art. 4), het beroepsonderwijs (art. 5) en het lidmaatschap van werkgevers- en werknemersorganisaties of verenigingen van beroepsgenoten (art. 6). Het verbod van onderscheid op grond van leeftijd is ook van toepassing op de aanvullende pensioenregelingen, maar niet op de wettelijke sociale zekerheid (art. 8).18 De krijgsmacht is uitgezonderd van de werkingssfeer van het wetsvoorstel (art. I6).19 De structuur van dit voorstel wijkt af van de Awgb. Dit geldt ook voor de systematiek, nu er geen tweedeling is aangebracht tussen direct en indirect onderscheid en ook direct onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd kan zijn. In die zin biedt dit wetsvoorstel een minder duidelijke norm en bescherming dan het tweede wetsvoorstel, dat in geval van direct onderscheid een meer gesloten systeem van toegelaten uitzonderingen kende.20 Deze keuze wordt gemotiveerd met een verwijzing naar de bredere werkingssfeer, waardoor de implicaties van het verbod niet op voorhand duidelijk zijn. Er is niet gekozen voor een hoger beschermingsniveau dan het communautair voorgeschreven minimum. Het begrip onderscheid wordt in art. I van het wetsvoorstel als volgt omschreven: onderscheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Zo valt bijvoorbeeld het toekennen van bepaalde rechten op grond van anciënniteit onder het begrip onderscheid, maar een dergelijk onderscheid achtte de vorige regering objectief gerechtvaardigd.21 De opdracht tot het maken van onderscheid valt eveneens onder onderscheid in de zin van de wet, het moet dan gaan om het actief geven van een opdracht.22 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien een werkgever aan een uitzendbureau de opdracht geeft om voor een bepaalde functie uitsluitend personen jonger dan 30 jaar te selecteren zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. In dat geval maken zowel de opdrachtgever als het uitzendbureau dat de opdracht uitvoert zich schuldig aan een verboden onderscheid op grond van leeftijd. Het verbod van onderscheid houdt ook een verbod op intimidatie in. De definitie van intimidatie komt overeen met de definitie in de kaderrichtlijn. Gedrag 17. Kamerstukken II 2001 /02, 28 170, nr. I -8. Het eerste wetsvoorstel is eind 1999 ingetrokken en had betrekking op leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie bij de arbeid (Kamerstukken II 1999/00, 25 677, nrs. I -8). Een tweede wetsvoorstel over leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid is eind 2001 ingetrokken, omdat het niet spoorde met de kaderrichtlijn (Kamerstukken II 1999/00, 26 880, nrs. 1-10). 18. Het wetsvoorstel maakt een uitzondering voor in pensioenvoorzieningen vastgelegde toetredingsleeftijden en pensioengerechtigde leeftijden, evenals actuariële berekeningen gebaseerd op leeftijd (art. 8, lid 2 en 3). De toelaatbaarheid van de toetredingsleeftijd in aanvullende pensioenen zullen in het kader van de Pensioenwet overigens worden heroverwogen: Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 36. Wat betreft actuariële berekeningen mag onderscheid worden gemaakt voor verschillende leeftijdscategorieën, maar daarbinnen mag geen onderscheid tussen mannen en vrouwen worden gemaakt: Kamerstukken II 2001/02,

NEMESIS 2003 nr. 1

EN B E R O E P

S U S A N N E

B U R R I

& Y V O N N E

K O N I J N

dat met leeftijd verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd is verboden. Deze eisen zijn cumulatief, waardoor intimidatie niet makkelijk te bewijzen zal zijn. Indien men slaagt in dit bewijs, is geen plaats voor een objectieve rechtvaardiging (art. 7, lid 2). Het verbod tot intimidatie richt zich tot de werkgever (inclusief leidinggevenden) en andere organisaties (zoals een uitzendbureau), maar niet tot collegawerknemers.23 Art. 7 heeft betrekking op de objectieve rechtvaardiging. Eerst zijn twee situaties omschreven waarvoor de regering onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd acht. Ten eerste is onderscheid naar leeftijd gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën toegestaan, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet (art. 7, lid I, sub a). De memorie van toelichting bevat een niet-limitatieve opsomming van regelingen die hieronder vallen, zoals de Wet inschakeling werkzoekenden en de Wet minimumloon- en vakantietoeslag. De Cgb heeft terecht kritiek op de ruime formulering van de uitzondering, waardoor alle werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid, voor zover dat is vastgesteld bij of krachtens de wet, is uitgezonderd.24 Daarom stelt de Cgb voor om de uitgezonderde regelingen die objectief gerechtvaardigd worden geacht op te nemen in een AMvB, waaraan nieuwe eventuele regelingen kunnen worden toegevoegd, mits het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit voorstel verdient naar onze mening aanbeveling en past binnen de benadering van het Hof van Justitie EG dat uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel strikt geïnterpreteerd moeten worden. De tweede uitzondering heeft betrekking op ontslag als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (art. 7, lid I, sub b).25 In een recent arrest heeft de Hoge Raad een ontslag wegens het bereiken van de leeftijd van 65 jaar gerechtvaardigd geacht, verwijzend onder meer naar de toelichting bij dit onderdeel van het wetsvoorstel.26 De algemene uitzonderingsgrond is op dezelfde wijze geformuleerd als in de richtlijn: onderscheid op grond van leeftijd is objectief gerechtvaardigd door een legitiem doel en indien de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 7, lid I, sub c). Uit de memorie van toelichting blijkt dat de legitimiteit van het doel niet uitsluitend ziet op openbare orde aspecten. Bovendien moet tevens de vraag worden beantwoord of het doel niet met andere, niet of minder tot onderscheid lei-

28 170, nr. 3, p. 38. 19. Een amendement is ingediend om dit artikel te schrappen: Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 8. 20. Op dit punt heeft het Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie zware kritiek, zie het Commentaar van het LBL van januari 2002: www.leeftijd.nl. 21. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 17-18, p. 20-21 en p. 3334. 22. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 18. 23. Kamerstukken II2001 /02, 28 170, nr. 3, p. 18-19. 24. Zie het Commentaar van de Cgb op dit wetsvoorstel (www.cgb.nl) en Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 25. 25. Hierover is een amendement ingediend: Kamerstukken II2001 /02, 28 170, nr. I I . 26. HR I november 2002, LJN AE7356, Zaaknummer C0I/076HR.

25

I

GELIJKE B E H A N D E L I N G IN A R B E I D EN B E R O E P

dende middelen kan worden bereikt (verduidelijking van het noodzakelijkheidsvereiste).27 Indien bij de aanbieding van een betrekking een objectief gerechtvaardigde leeftijdsgrens wordt gehanteerd, dient de reden te worden vermeld (art. 9). De bescherming tegen represailles strekt zich niet alleen uit t o t de gediscrimineerde werknemer, maar ook t o t anderen, zoals getuigen (art. 10). De bepalingen over bescherming tegen ontslag (art. I I) de bewijslastverdeling (art. 12) en de nietigheid van bedingen kennen nagenoeg dezelfde formuleringen als het wetsvoorstel over onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Een belangrijk verschil is dat de bescherming tegen victimisatieontslag in art. I I ook geldt voor degenen die bijstand hebben verleend. Bovendien geldt in geval van onderscheid naar leeftijd de regel voor bewijslastverdeling eveneens bij groepsacties (art. 12, lid 2). De Cgb krijgt ook een rol in de handhaving van het verbod van onderscheid naar leeftijd (art. 14). Een evaluatie van de wet is gepland vijf jaar na de inwerkingtreding (art. 15). Dit wetsvoorstel is kritisch ontvangen in de Tweede Kamer, waarbij vooral opmerkingen zijn gemaakt over de systematiek, het begrip objectieve rechtvaardiging en de uitzondering over ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. 28 Een groot deel van de parlementaire discussie t o t nu toe heeft tot doel een duidelijkere invulling te geven aan het begrip objectieve rechtvaardiging. Daarbij valt op dat de regering niet altijd alle criteria van de objectieve rechtvaardigingstoets systematisch uitwerkt bij de beoordeling van bestaande regelgeving. Stroomlijning van gelijke-behandelingswetgeving Van verschillende kanten is gewezen op het belang van een gestroomlijnde en samenhangende gelijke-behandelingswetgeving, met een eenduidig begrippenkader.29 Geconstateerd kan worden dat een gefaseerde aanpak met afzonderlijke wetgevingstrajecten van zowel de communautaire als de nationale wetgever de kans vergroot dat de gelijke-behandelingswetgeving niet op alle punten is gestroomlijnd en vooral steeds ingewikkelder wordt. Zo sluit een deel van de voornemens voor de Evaluatiewet Awgb aan bij de bestaande terminologie en vormgeving van de Awgb en een ander deel bij de bepalingen van de EG-gelijke-behandelingsrichtlijnen. Dit geldt grotendeels ook voor het wetsvoorstel WGBH/CZ. Daarentegen volgt het derde wetsvoorstel leeftijdsdiscriminatie de communautaire begripsomschrijvingen. Het verdient in ieder geval aanbeveling om de evaluaties van wetgeving over onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, leeftijd en de Algemene wet gelijke behandeling en aanverwante wetgeving in de toekomst gelijktijdig te plannen.

S U S A N N E

B U R R I

& Y V O N N E

K O N I J N

de gelijke-behandelingsrichtlijnen in het evaluatieverslag aangekondigd. Zo zal de definitie van indirect onderscheid in de Awgb worden aangepast, in zoverre dat de verwijzing naar direct onderscheid anders zal worden geformuleerd. 30 Hoe precies is nog niet duidelijk. Bovendien zal door de implementatiewetgeving de omschrijving van de objectieve rechtvaardigingstoets aansluiten op de formulering in de kaderrichtlijn (art. 2, lid 2, sub b, i). Uit de tekst van de wet zal duidelijk worden dat het verbod van indirect onderscheid niet geldt, indien indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In deze omschrijving ontbreekt overigens een expliciete verwijzing dat het legitieme doel ook een zwaarwegend belang moet dienen, een eis die voortvloeit uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie over indirecte discriminatie op grond van geslacht en onderdeel uitmaakt van de toets die de Cgb hanteert. Bovendien vereist het criterium dat de middelen noodzakelijk moeten zijn, ook een toetsing of dit legitieme doel niet eveneens met andere, niet of minder discriminerende middelen bereikt kan worden. Op grond van de huidige Awgb valt slechts een deel van het overheidshandelen binnen de werkingssfeer van de wet, namelijk voor zover de overheid als een particulier deelneemt aan het rechtsverkeer. De implementatie van de rasrichtlijn zal t o t gevolg hebben, dat bepaalde eenzijdige overheidshandelingen onder de Awgb zullen vallen, omdat de rasrichtlijn ook van toepassing is op de sociale zekerheid en sociale voordelen. 31 De regering acht het in het licht van de richtlijnen gebaseerd op art. I 3 EG noodzakelijk om nader onderzoek te doen naar de opportuniteit van het onder de Awgb en andere gelijke-behandelingswetgeving brengen van meer vormen van eenzijdig overheidshandelen. Onderscheid dat bij of krachtens enige wet die in werking is getreden voor I september 1994 zal onder de werkingssfeer van de Awgb vallen en daartoe wordt art. 4, sub c Awgb geschrapt.32 Uit de wetstekst zal duidelijk worden dat het begrip arbeidsvoorwaarden ook de arbeidsomstandigheden omvat, hetgeen in overeenstemming is met de oordeelvorming van de Cgb.33 De discrepantie tussen art. 3, lid 2 Wgb en de Awgb over het vermelden van de grond waarom onderscheid mag worden gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de aanbieding van een betrekking zal worden opgeheven.34 Het voorstel om de formulering van art. 8 Awgb te wijzigen en een splitsing aan te brengen tussen een regeling van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging van de ambtelijke betrekking wordt opgevolgd.35 Naar onze mening dient hier een inperking van de rechtsbescherming voorkomen te worden en duidelijk gemaakt te worden dat ook de beslissing van de werkgever om ontbinding bij de kantonrechter te vragen onder de reikwijdte van deze bepaling valt.

De regering heeft reeds verschillende voorgenomen wijzigingen van de Awgb met het oog op de implementatie van

De suggestie om rechters een motiveringsplicht op te leggen in geval van afwijking van het oordeel van de Cgb is t o t

27. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 25. 28. Kamerstukken II 2001/02, 28 170 nrs. 4-7. 29. Onder meer door de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) en de Raad van State in zijn advies bij de notitie: Kamerstukken II 2001 /01, 28 187, A, p. 2. 30. Kamerstukken II 2001 /02, 28 481, nr. I, p. 16.

3 I. Kamerstukken II 2001 /02, 28 481, nr. I, p. 17. 32. Kamerstukken II 2001 /02, 28 481, nr. I, p. 25. 33. Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. I, p. 19. 34. Kamerstukken II 2001 /02, 28 481, nr. I, p. 24. 35. Dit ter uitvoering van een aanbeveling op grond van extern onderzoek: Kamerstukken II 2001 /02, 28 481, nr. I, p. 49.

26

NEMESIS 2003 nr. 1

GELIJKE BEHANDELING

IN A R B E I D EN B E R O E P

nu toe jammer genoeg afgewezen. De waarborg dat rechters de gronden waarop vonnissen berusten moeten vermelden (art. 121 Gw), wordt voldoende geacht.36 Daarentegen wordt de bevoegdheid van de Cgb om eigen onderzoek te doen gewijzigd, in die zin dat een dergelijk onderzoek niet sectorbreed hoeft te zijn, maar het moet wel situaties betreffen waarin stelselmatig onderscheid wordt gemaakt.37

Tot slot Zeker is dat de gelijke-behandelingswetgeving komende jaren een reeks van aanpassingen zal ondergaan, die zelfs t o t wijzigingen van recent aangenomen wetten kunnen leiden. Dit komt de kenbaarheid en de handhaving van de

36. Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. I, p. 26. 37. Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. I, p. 29. De oordelen van de Commissie gelijke behandeling worden jaarlijks gepubliceerd en becommentarieerd in een oordelenbundel. Zie D.J.B, de Wolff, Gelijke behandeling en commentaar 2001, Deventer Kluwer 2002. Zie ook de web site van de Commissie: www.cgb.nl.

NEMESIS 2003 nr. 1

S U S A N N E

B U R R I

8: Y V O N N E

K O N I J N

norm niet ten goede. Dit is des te meer zorgelijk nu uit de rechtssociologische evaluatie van de Awgb blijkt dat het maatschappelijk draagvlak voor gelijke behandeling groot is, maar de bekendheid met de gelijke-behandelingswetgeving gering.38 Nu de handhaving van de norm voor een groot deel afhangt van de mate waarin individuen actie ondernemen, dient voorlichting en ondersteuning van (potentiële) klagers een prominente plaats in het beleid te krijgen. Het bij de Cgb onder te brengen informatiepunt gelijke behandeling kan, naast belangenbehartigingsorganisaties en vakbonden, daarin een functie vervullen. 39 Susanne Burri & Yvonne Konijn, beiden werkzaam bij de Universiteit Utrecht

38.

I.P. Asscher-Vonk & CA. Groenendijk, Gelijke behandeling: regels en

realiteit Een juridische en rtchtssociologische analyse van de gelijke-behande-

lingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999. 39. Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. I, p. 28. Zie ook de site www.emancipatie.nl, dossier 016.

27

AANHANGIGE ZAKEN DE WAA ALS INSTRUMENT VOOR HET COMBINEREN VAN ARBEID EN ZORG. EEN VOORTGANGSRAPPORTAGE OP GROND VAN JURISPRUDENTIEONDERZOEK De Wet aanpassing arbeidsduur (Waa) is ruim twee jaar geleden, namelijk op I juli 2000, in werking getreden. Op verzoek van de Tweede Kamer is onlangs een voortgangsrapportage uitgebracht over de werking van deze wet.1 Deze rapportage bevat een empirisch en een juridisch onderzoeksdeel. Het empirisch deel richt zich op de eerste ervaringen van werknemers en werkgevers met de wetgeving. Het juridisch onderzoek bestaat grotendeels uit jurisprudentieonderzoek, waarbij onder meer is onderzocht of de Waa een effectieve bijdrage kan leveren aan de combinatiemogelijkheden van arbeid en zorg. In deze bijdrage zal verslag worden gedaan van de eerste bevindingen over de werking van de Waa op basis van de tot nu toe verschenen rechtspraak over de Waa. Of de Waa inderdaad een behulpzaam instrument is voor een betere balans tussen arbeid en zorg, zal vanuit juridisch oogpunt mede afhankelijk zijn van de reden waarom een werknemer een verzoek tot aanpassing van arbeidsduur doet en uiteraard de wijze waarop de wet wordt uitgelegd door de rechter. Dit is te verklaren door de uiteindelijke vormgeving van de Waa. Tijdens de lange aanloop naar de totstandkoming van de wet schoof de doelstelling van het scheppen van een recht op deeltijdwerken met het oog op de combinatie van arbeid en zorg, steeds meer naar de achtergrond. De uiteindelijke wet ziet zowel op de mogelijkheid van vermindering als vermeerdering van arbeidsduur en beperkt zich geenszins tot de werknemer met zorgverantwoordelijkheid. De wet biedt de werkgever bovendien de mogelijkheid om een verzoek af te wijzen, waarmee het initiatief tot een gerechtelijke procedure naar de werknemer schuift. Met name het laatste heeft vermoedelijk het grootste effect op de effectiviteit van de wet. Het aantal gevoerde rechtszaken is tot nu toe zeer beperkt. Overigens blijkt uit het empirisch onderzoek wel dat de bekendheid met de wet nog laag is. Of dit gaat veranderen is nog even de vraag omdat werkgevers en werknemers ook aangeven de wet tamelijk overbodig te vinden. Verzoeken tot verandering van arbeidsduur zouden in de praktijk 'gewoon' in onderling overleg geregeld worden. Opgemerkt moet worden dat het empirisch onderzoek is uitgevoerd in de periode dat nog sprake was van een krappe arbeidsmarkt. Hieronder ga ik nader in op de verschenen jurisprudentie over de Waa. Welke werknemers maken gebruik van het recht op met name vermindering van arbeidsduur en om welke redenen? En welke resultaten behalen zij onder de Waa? De genoemde voortgangsrapportage had betrekking op de stand van de rechtspraak per januari 2002. In deze bijdrage wordt de rechtspraak bekeken tot september 2002. Voor een goed begrip hiervan worden in de eerstvolgende paragraaf kort de belangrijkste vereisten van de

Waa op een rij gezet. Daarna volgt een overzicht en samenvatting van de belangrijkste punten uit de rechtspraak met het oog op de combinatie van arbeid en zorg. De Wet aanpassing arbeidsduur in het kort Procedure voor het indienen en behandelen van een verzoek

De Waa verschaft de werknemer een geclausuleerd recht op zowel vermindering als vermeerdering van de overeengekomen individuele arbeidsduur, resulterend in een wijziging van de arbeidsovereenkomst. De Waa is van toepassing op zowel de private als publieke sector, maar zondert werkgevers met minder dan tien werknemers uit van de belangrijkste wetsbepalingen. Deze kleine werkgevers zijn echter wel verplicht een eigen regeling voor aanpassing van de arbeidsduur te ontwerpen (art. 2, lid 12 Waa). De wet geeft verder geen aanwijzingen voor deze vorm van zelfregulering. Dit is waarschijnlijk het gevolg van het feit dat de uitzondering voor kleine werkgevers bij amendement is voorgesteld. De werknemer die tenminste een jaar in dienst is voordat de wijziging zou moeten ingaan, moet tenminste vier maanden van tevoren een schriftelijk verzoek indienen bij zijn werkgever. Hierin dienen de gewenste arbeidsduur, de beoogde ingangsdatum en de gewenste urenspreiding over de week (werktijden) gespecificeerd te worden (art. 2, lid I en 3 Waa). Motivering van het verzoek is niet nodig. De werknemer kan hooguit om de twee jaar een verzoek doen, ongeacht de uitkomst van het vorige verzoek. Nadat een verzoek is gedaan, dient de werkgever na overleg met de werknemer het verzoek met betrekking tot de arbeidsduur en de ingangsdatum toe te wijzen, tenzij zwaarwegende bedrijfsbelangen zich daartegen verzetten (art. 2, lid 4 en 5 Waa). Wanneer het verzoek wordt ingewilligd, stelt de werkgever hierna de werktijden (urenspreiding) vast overeenkomstig de wens van de werknemer. De werkgever mag evenwel andere werktijden vaststellen, indien het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor dat van de werkgever (art. 2, lid 6 Waa). Wanneer de werkgever een maand voor de beoogde ingangsdatum op geen enkele wijze heeft beslist, dan zal de arbeidsduur daarmee zijn aangepast overeenkomstig het verzoek (art. 2, lid 10 Waa). De werkgever kan de arbeidsverhouding niet beëindigen vanwege het feit dat de werknemer in of buiten rechte een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur heeft gedaan (art. 3 Waa). Alle bepalingen uit de wet zijn dwingendrechtelijk met uitzondering van de bepaling over de vermeerdering van arbeidsduur. In dat geval is afwijking van de wet toegestaan bij Cao of, als deze ontbreekt of hierin niet voorziet, door

I. A.M. van Beek, A. van Doorne-Huiskes en A.G. Veldman, VoortgangsWerkgelegenheid 2002 (Elsevier Bedrijfsinformatie). rapportage Wet aanpassing arbeidsduur. Ministerie van Sociale Zaken en

28

NEMESIS 2003 nr. 1

DE WAA EN COMBINEREN VAN ARBEID EN ZORG

middel van een schriftelijke overeenkomst met de ondernemingsraad of, bij het ontbreken daarvan, met de personeelsvertegenwoordiging. Weigeringsgronden voor de werkgever Ook al moet de werkgever overleg voeren met de werknemer, de wet maakt duidelijk dat een weigering van een verzoek alleen is toegestaan ingeval van een zwaarwegend bedrijfsbelang. Dit betekent dat de motieven voor een verzoek (indien bekend) geen rol mogen spelen en er ook geen afweging mag plaatsvinden tussen het belang van de werknemer en dat van de organisatie. Er is dus slechts een enkele weigeringsgrond, waarmee de betekenis van het begrip 'zwaarwegend bedrijfsbelang' een sleutelrol krijgt toebedeeld. Hoewel deze wettelijke benadering de werkgever op het eerste gezicht weinig ruimte geeft, zal dat uiteindelijk toch afhangen van de uitleg van de wet door de rechter. De wet geeft hierbij wel enige hulp omdat een niet-uitputtende lijst is opgenomen van voorbeelden van een zwaarwegend bedrijfsbelang (art. 2, lid 8 en 9 Waa). Bij arbeidsduurvermindering is in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfsbelang, indien dit t o t 'ernstige problemen leidt in de bedrijfsvoering bij de herbezetting van vrijgevallen uren, op het gebied van veiligheid of van roostertechnische aard'. Bij vermeerdering gaat het om 'ernstige problemen van financiële of organisatorische aard, het niet voorhanden zijn van voldoende werk of omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting ontoereikend is'. Wanneer de werkgever een verzoek inwilligt, bestrijkt dit alleen de wijziging van de arbeidsduur en de ingangsdatum daarvan. De werktijden worden pas achteraf vastgesteld. Zoals gezegd, kunnen er andere werktijden worden vastgesteld dan verzocht indien het werknemersbelang redelijkerwijs moet wijken voor het werkgeversbelang. Dit criterium is daarmee minder strikt dan dat van het zwaarwegend bedrijfsbelang. In het arbeidsrecht komt de werkgever doorgaans wel enige discretionaire ruimte toe bij de vaststelling van de werktijden. Juist bij arbeidsduurvermindering vanwege zorgtaken kan hier echter een probleem opduiken. Stel bijvoorbeeld dat een werknemer het verzoek doet om 24 uur te gaan werken, omdat alleen op drie dagen in de week betaalde kinderopvang kan worden verkregen. Wanneer de werkgever dit verzoek toewijst maar vervolgens de uren spreidt over vijf dagen in de week, dan is deze werknemer niets opgeschoten als het gaat om de combinatie van arbeid en zorg. Bovendien doet zich ook nog de vraag voor of deze werknemer zijn verzoek nog mag intrekken. Volgens de letter van de wet is de arbeidsduur contractueel reeds gewijzigd bij inwilliging van het verzoek. De werktijden hoeven dan echter nog niet vast te staan. Ook is het de vraag hoe de werkgever en de rechter precies het (zorg)belang van de werknemer afwegen tegen het ondernemingsbelang, wanneer men andere werktijden dan gewenst wil vaststellen. Een verzoek hoeft immers niet gemotiveerd te worden door de werknemer.

Twee jaar Waa-rechtspraak Sinds de Waa van kracht is, heeft de kantonrechter circa veertien keer uitspraak gedaan over een verzoek t o t aan2. Ktr. Eindhoven 5 maart 2002JAR 2002, 88.

NEMESIS 2003 nr. 1

A L B E R T I N E

V E L D M A N

passing van de arbeidsduur. Een uitspraak in hoger beroep is nog niet verschenen. Van de genoemde uitspraken is negen keer in het voordeel van de werknemer beslist, vier keer in het voordeel van de werkgever en één rechtszaak is nog aanhangig (tussenvonnis). In de zaken waarin de gewenste arbeidsduur werd toegewezen, werd slechts éénmaal ook de gevraagde urenspreiding toegekend. Het blijkt dat de meerderheid van zaken, zoals te verwachten, wordt aangespannen door vrouwelijke werknemers. De enige twee zaken die betrekking hadden op een vermeerdering van arbeidsduur, zijn beide door mannelijke werknemers geïnitieerd. Het lijkt erop dat de reden voor een verzoek in de meeste gevallen inderdaad gegrond is op het vinden van een balans tussen betaald werk en onbetaalde zorgverantwoordelijkheden. Met enige regelmaat is het verzoek gedaan in aansluiting op zwangerschapsverlof en daarna ouderschapsverlof. Omdat de verzoeken niet gemotiveerd zijn, is uit de vonnissen niet altijd met zekerheid op te maken wat de precieze beweegreden voor het verzoek zijn geweest. In deze paragraaf wordt een drietal hoofdpunten besproken zoals deze uit de jurisprudentie naar voren zijn gekomen. Omdat we met name naar de effectiviteit van de Waa willen kijken als instrument voor het kunnen combineren van arbeid en zorg, zal ten eerste worden ingegaan op de vraag in hoeverre het mogelijk is voor de werknemer om spoedig in rechte een beslissing te verkrijgen. Ingeval van dringende zorgverantwoordelijkheden - en gebrek aan kinderopvang - zal het uitblijven daarvan immers t o t ontslagname kunnen nopen. Ten tweede komt de uitleg in de rechtspraak aan bod van het sleutelbegrip uit de wet, namelijk de zwaarwegende bedrijfsbelangen. Dit laatste heeft uiteraard rechtstreekse gevolgen voor de kansen die de wet aan de werknemer met zorgtaken biedt. Tenslotte wordt het onderwerp van de nader vast te stellen werktijden (urenspreiding) behandeld, gezien de problematiek die in de vorige paragraaf reeds werd opgeworpen. Aanpassing van de arbeidsduur bij wege van voorlopige voorziening Bij het willen combineren van arbeid en zorg is vaak haast geboden. Een goed voorbeeld is de casus in een uitspraak van de Kantonrechter Eindhoven. Het gaat hier om een werkneemster die vermindering van arbeidsduur verzoekt vanwege de zorg voor haar kind. Na haar zwangerschapsverlof heeft zij het tijdsverloop tussen haar verzoek om een kortere arbeidsduur en de uitspraak van de rechter opgevangen door eerst parttime ouderschapsverlof op te nemen en daarna vakantiedagen.2 Omdat een gewone civiele procedure mogelijk een jaar in beslag kan nemen, is het niet bevreemdend dat in een ruime meerderheid van Waa-zaken om een voorlopige voorziening wordt gevraagd in kort geding voor de kantonrechter (voorheen I 16 Rv, inmiddels 254 Rv). Het vragen van een voorlopige voorziening kent echter wel enige nadelen. Volgens een precieze rechtsuitleg is de rechter niet bevoegd om definitief de zaken te regelen, oftewel om constitutieve oordelen te geven. Dit zou een aanpassing van de arbeidsduur in de weg kunnen staan omdat het hier een structurele wijziging van het arbeidscontract behelst. T o t nu toe is in één uitspraak het verzoek t o t aanpassing van de arbeidsduur geweigerd om deze reden.3 De meeste

3. Ktr. Breda 30 maart 2001, JAR 2001, 85.

29

I

D E WAA EN C O M B I N E R E N VAN A R B E I D EN ZORG

Nederlandse rechters hanteren echter een wat ruimere visie, waarbij een voorlopige voorziening mogelijk is indien redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de vordering in een bodemprocedure zou worden toegewezen. Deze rechtspraktijk leidt ertoe dat partijen regelmatig afzien van een verdere bodemprocedure, nadat een voorlopige voorziening is verkregen of afgewezen. Alle onderzochte Waa-rechtszaken in kort geding lijken inderdaad niet in een bodemprocedure te zijn uitgemond. Dat betekent dat de aanpassing van de arbeidsduur vaak definitief zal zijn, ook al is deze toegewezen bij wege van voorlopige voorziening. Een ander probleem bij spoedprocedures is dat de rechter doorgaans niet geneigd is om complexe feiten of rechtskwesties te onderzoeken omdat een verkorte procedure zich daarvoor niet leent. In zijn uitspraak van 23 mei 2002 oordeelde de Kantonrechter Wageningen dat het, vanwege de aard van de procedure, niet mogelijk was de door de werkgever opgeworpen zwaarwegende bedrijfsbelangen volledig te toetsen.4 De Kantonrechter Den Bosch wees op 8 februari 2002 wel een verzoek voor vermindering van arbeidsduur toe, maar verwierp vervolgens de door de werkgever bestreden claim van de werknemer op een bepaalde urenspreiding, omdat het niet mogelijk was de wederzijdse belangen helder vast te stellen in kort geding.5 Als gevolg van deze laatste beslissing, moet de betreffende werkneemster alsnog een bodemprocedure starten, wil zij niet alleen een kortere arbeidsduur maar ook de beoogde urenspreiding over de week trachten te realiseren. Desalniettemin komt uit de rechterlijke uitspraken over de Waa naar voren dat de noodzaak tot het verkrijgen van een spoedige, rechterlijke beslissing bij een door de werkgever afgewezen verzoek om arbeidsduurvermindering, in de meeste gevallen geen onoverkomelijke problemen kent. De uitleg van zwaarwegende

bedrijfsbelangen

In de meerderheid van de rechtszaken over de Waa oordeelde de kantonrechter in het voordeel van de werknemer die verzocht om aanpassing van de arbeidsduur. Het lijkt erop dat de meeste kantonrechters, op basis van de tot nu verschenen jurisprudentie althans, bereid zijn te erkennen dat de wetgever met de totstandkoming van de Waa in feite het directierecht van de werkgever heeft ingeperkt. Het aantonen van zwaarwegende bedrijfsbelangen blijkt dan ook niet eenvoudig te zijn voor de werkgever. Bij verzoeken om vermindering van arbeidsduur - waartoe ik me hier beperk vanwege de invalshoek van de combinatie van arbeid en zorg - bestaan de meest voorkomende bezwaren van werkgevers uit extra administratieve kosten, meer overheodkosten, roosteringsproblemen en het bezwaar van dubbele overleguren en gebrek aan voldoende werkruimte omdat een tweede medewerker aangenomen moet worden om dezelfde baan te verrichten. In bijvoorbeeld het geval van een filiaalleidster van een modezaak die verzocht om een arbeidsduur van 24 uur, betoogde de werkgever dat de aard van het werk tenminste de aanwezigheid op vier dagen in de week vroeg om zo 4. Ktr. Wageningen 23 mei 2002, JAR 2002, 140. 5. Ktr. Den Bosch 8 februari 2002, JAR 2002, 57, RN 2002/4, 1485. 6. Ktr. Rotterdam 6 november 2 0 0 1 , JAR 2002, 7, RN 2002/3, 1460 7. Ktr. Haarlem 17 mei 2 0 0 1 , JAR 2001,117; Ktr. Breda 30 maart 2 0 0 1 , JAR 2 0 0 1 , 85.

ALBERTINE

VELDMAN

een te hoge werkdruk bij de verkoopsters en derving van inkomsten te voorkomen.6 In twee andere zaken stelde de betreffende werkgever dat vanwege de coördinerende taken van een personal office manager een fulltime beschik-

baarheid noodzakelijk was.7 Eenmaal werd een tekort aan werk als argument naar voren gebracht, hoewel het om een vermindering van arbeidsduur ging. Het betrof hier een ICT-bedrijf dat systeembeheerders detacheert en claimde geen opdrachten van klanten te ontvangen voor een parttime systeembeheerder.8 In alle voornoemde zaken oordeelde de kantonrechter dat er geen zwaarwegend bedrijfsbelang in het geding was. Dit was hoofdzakelijk het gevolg van het feit dat de werkgever verzuimde aan te tonen dat het betreffende bedrijfsbelang, hoewel vaak niet onbegrijpelijk, aanleiding zou geven tot 'ernstige en onoverkomelijke problemen' in de bedrijfsvoering. Daarmee werden de verzoeken tot vermindering van arbeidsduur toegewezen, al werd de uitkomst in de meeste zaken wat afgezwakt doordat de rechter tegelijkertijd wel een bredere urenspreiding vaststelde dan was verzocht door de werknemer (zie hierover ook onder 'De vaststelling van de werktijden/urenspreiding'). Meerdere keren wijst de kantonrechter erop dat aanpassing van de arbeidsduur voor de onderneming extra kosten en ongemakken met zich mee kan brengen. De Waa vereist echter dat het om ernstige problemen in de bedrijfsvoering moet gaan, wil de werkgever een verzoek kunnen afwijzen. Uit de rechtspraak valt op te maken dat de rechter van de werkgever verlangt dat hij, geconfronteerd met een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur, redelijke aanpassingen in de organisatie van het werk doorvoert.9 Met name deze eis veroorzaakt dat een zwaarwegend bedrijfsbelang niet al te snel wordt aangenomen. In de eerder genoemde zaak van de systeembeheerster is de kantonrechter niet overtuigd door het argument dat er geen opdrachten zijn voor parttime systeembeheerders. Zou dit toch het geval zijn, dan meent de rechter dat de ICT-onderneming zijn acquisitiebeleid hierop zou moeten aanpassen. De werkgeversargumenten van een te hoge werkdruk voor de verkoopsters en inkomensderving ingeval van de filiaalleidster, worden door de rechter als niet relevant beoordeeld. De werkgever blijkt zich te baseren op ervaringen uit het verleden toen er problemen zijn ontstaan tijdens het parttime ouderschapsverlof van de filiaalleidster. Omdat tijdens deze periode echter ook de assistent-filiaalleidster ziek was, meent de rechter dat dit niet aan de filiaalleidster mag worden tegengeworpen. In deze zaak hebben de negatieve ervaringen tijdens parttime ouderschapsverlof geen invloed op de uitkomst van de beoordeling van het verzoek om arbeidsduurvermindering. In twee andere zaken echter, blijken positieve ervaringen tijdens een parttime ouderschapsverlof wel als rechtsoverweging dienst te doen om mede op grond hiervan te concluderen dat een structurele vermindering van arbeidsduur niet op problemen hoeft te stuiten.10 Ter afsluiting kijken we nog kort naar de zaken waarin de 9. Ktr. Groningen 23 maart 2001, JAR 2001, 87; Ktr. Haarlem 17 mei 2001, JAR 2001, 117; Ktr. Breda 30 maart 2001, JAR 2001, 85; Ktr. Maastricht 2 februari 2001, JAR 2001, 49. 10. Ktr. Zwolle 12 oktober 2000, JAR 2000, 231; Ktr. Nijmegen, 18 juli 2001, JAR 2001, 192, RN 2002/1, 1407.

8. Ktr. Groningen 23 maart 2 0 0 1 , JAR 2 0 0 1 , 87.

30

NEMESIS 2003 nr. 1

DE WAA EN COMBINEREN VAN ARBEID EN ZORG

werkgever een zwaarwegend bedrijfsbelang onderbouwt met eerdere afspraken over een minimaal vereiste arbeidsduur die zijn gemaakt met, respectievelijk, de werknemer en de ondernemingsraad. In de uitspraken van de kantonrechters Zwolle en Nijmegen worden beide genoemde afspraken als niet relevant aangemerkt omdat de Waa-bepaling over arbeidsduurvermindering dwingendrechtelijk van aard is." De Kantonrechter Wageningen oordeelde echter - na eerst te hebben vastgesteld dat een verkorte procedure het volledig beoordelen van zwaarwegend bedrijfsbelangen uitsluit - dat de gebleken afspraak met de ondernemingsraad over minimale arbeidstijden van 32 uur desalniettemin een belangrijke aanwijzing vormt dat een kortere arbeidsduur op ernstige problemen in de bedrijfsvoering zal stuiten. 12 Het laatste lijkt niet in overeenstemming met de Waa. Afwijkende afspraken over het individuele recht op arbeidsduurvermindering zijn niet toegestaan. Dat betekent dat de rechter steeds in het individuele geval moet toetsen of sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang, waarbij geen betekenis kan toekomen aan eventuele ondergrenzen in algemene werktijdenregelingen. De vaststelling van de werktijdenlurenspreiding Boven is al gewezen op het effect dat de vaststelling van een andere, met name bredere, urenspreiding dan verzocht, kan hebben op de werknemer die arbeidsduurvermindering verzoekt om deze tijd aan zorg te kunnen besteden. Gezien het tekort aan professionele kinderopvang of vanwege bijvoorbeeld het arbeidspatroon van de partner, zal de werknemer met zorgverantwoordelijkheid niet zonder meer in staat zijn naar believen de dagen aan te wijzen waarop zorg vereist is. Dit roept een aantal vragen op met betrekking t o t de toepassing van de Waa. Hoe worden de belangen van de werknemer en werkgever bij het vaststellen van een bredere urenspreiding dan verzocht precies tegen elkaar afgewogen? Kan men met betrekking t o t de gewenste werktijden een voorwaardelijk verzoek t o t arbeidsduurvermindering doen? Of is het mogelijk een verzoek weer in te trekken indien de vastgestelde werktijden de reden van het verzoek zouden frustreren? Het laatste is te meer van belang omdat een volgend verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur pas over twee jaar weer kan worden gedaan. In de rechtspraak t o t zoverre is slechts eenmaal, naast de gevraagde arbeidsduurvermindering, ook de gevraagde urenspreiding toegewezen. Dit betrof een geval waarin de werkgever hierop geen verweer voerde. 13 Ook eenmaal werd de werknemersc/o;m voor een bepaalde urenspreiding afgewezen omdat de verkorte procedure een duidelijke vaststelling van de wederzijdse belangen uitsloot. 14 In het geval van een wijkverzorgende dat speelde voor de kantonrechter Zwolle, werd een andere urenspreiding bepaald door de rechter, hoewel het hier maar om een kleine aanpassing ging. De wens van de werkgever om een arbeidsduur van 16 uur te spreiden over vijf dagen in de week (sid) moest volgens de rechter wijken voor de wens van de wijkverzorgende om op drie vaste dagen te werken vanwege een tekort aan kinderopvang. Evenwel worden

11. Idem. 12. Ktr. Wageningen 23 mei 2002, JAR 2002, 140. 13. Ktr. Nijmegen, 18 juli 2001, JAR 2001, 192, RN 2002/1, 1407. 14. Ktr. Den Bosch 8 februari 2002, JAR 2002, 57, RN 2002/4, 1485. 15. Ktr. Zwolle 12 oktober 2000, JAR 2000.

NEMESIS 2003 nr. 1

ALBERTINE

VELDMAN

de dagdelen waarop gewerkt moet worden anders vastgesteld dan verzocht, om problemen met de herbezetting van de vrijvallende uren te voorkomen. 15 De arbeidsduur van 24 uur die wordt toegewezen aan een personal office manager van wie de werkgever een fulltime beschikbaarheid eiste, wordt door de kantonrechter verdeeld over vier dagen in de week in plaats van de gevraagde drie dagen.16 In de zaak van de ICT-onderneming die systeembeheerders detacheert, moet het belang van de werkneemster om een arbeidsduur van 24 uur te spreiden over drie vaste dagen, wijken voor het werkgeversbelang dat zij niet 'inactief op de bank zit'. 17 In beginsel wordt beschikbaarheid op elke dag in de week vereist. Tenslotte, spreidt de kantonrechter de kortere arbeidsduur van 24 uur van de filiaalleidster, volgens de wens van de werkgever, over vier dagen in de week vanwege de vereiste continuïteit in het werk. 18 Met name in de laatst genoemde uitspraken komt het belang van de werkgever bij een zekere urenspreiding, dit in tegenstelling tot het belang van de werknemer, sterk naar voren. Het lijkt er dan ook op dat in deze zaken de wederzijdse belangen niet tegen elkaar worden afgewogen. De indruk ontstaat dat de rechter de werkgever als het ware compenseert voor de aan de werknemer toegewezen kortere arbeidsduur, door vervolgens een bredere urenspreiding dan verzocht vast te stellen. In zijn algemeenheid geeft de rechtspraak de impressie dat de belangen van de werkgever - die immers vaak samenvallen met het reeds beargumenteerde zwaarwegende bedrijfsbelang - beter uit de verf komen dan de belangen van de werknemer die een niet nader gemotiveerd verzoek heeft gedaan. Hiervan kan een belemmerende werking uitgaan voor de combinatiemogelijkheid van arbeid en zorg. De laatste rechtsvraag waarop hier wordt ingegaan, betreft de vervolgvraag of een werkneemster haar verzoek nog zou kunnen intrekken, mochten zeer ongunstige werktijden worden vastgesteld. Deze vraag kwam aan de orde, zij het in geheel andere omstandigheden, in een uitspraak van de Kantonrechter Nijmegen. Vanwege een bijbaantje verzocht een mannelijke werknemer een vermindering van 36 naar 18 uur in de week met ingang van I juni 2001. Het verzoek wordt door de werkgever op 13 april 2001 toegewezen, een dag nadat beiden ruzie hebben gehad over de (on)mogelijkheid van het verrichten van nevenactiviteiten. De werknemer besluit daarop zijn verzoek in te trekken, wat geschiedt op 25 april 2001. De kantonrechter oordeelt echter dat de arbeidsovereenkomst definitief is gewijzigd op 13 april 2001, als gevolg van de toewijzing van een onvoorwaardelijk verzoek t o t arbeidsduurvermindering." Overigens is deze rechter vervolgens wel bereid de arbeidsduur weer uit te breiden t o t de oorspronkelijke lengte op grond van goed werkgeverschap. Gezien de omstandigheden van het geval betreft dit vooral een pragmatische beslissing, al staat deze - strikt genomen - wel haaks op de Waa die verzoeken slechts om de twee jaar toestaat. Er is t o t nu toe maar één uitspraak over het intrekken van een verzoek. Toch lijkt de kans op intrekking nadat het

16. Ktr. 17. Ktr. 18. Ktr. 19. Ktr.

Haarlem 17 mei 2001, JAR 2001. Groningen 23 maart 2001, JAR 2001, 87. Rotterdam 6 november 2001 JAR 2002, 7, RN 2002/3, 1460. Nijmegen 14 september 2001, JAR 2001, 227.

31

I

DE WAA EN C O M B I N E R E N VAN A R B E I D EN ZORG

verzoek reeds is ingewilligd niet erg groot, ook niet wanneer de hierna te bepalen werktijden het verrichten van zorg onmogelijk zouden maken. Dit vloeit mede voort uit de opzet van de wet, waarbij een inwilliging van een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur een structurele wijziging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt. Desondanks zou het voor de werkneemster die 'zorgdagen' niet naar believen kan spreiden over de week, wel lonend kunnen zijn om een voorwaardelijk verzoek voor arbeidsduurvermindering te doen, afhankelijk van de nadien te bepalen werktijden. Een mooie oplossing - maar geen garantie - bood de Kantonrechter Zwolle die alvorens andere werktijden vast te stellen, de werkneemster de gelegenheid gaf haar vorderingen in te trekken.20 Samenvatting en conclusies Op basis van ruim twee jaar ervaring met de toepassing van de Waa in rechte moet geconcludeerd worden dat verzoeken tot arbeidsduurvermindering tot nu toe veel kans maken. Dit is het gevolg van het feit dat het sleutelbegrip uit de wet, namelijk het zwaarwegend bedrijfsbelang op grond waarvan een verzoek mag worden afgewezen, tot zover stringent geïnterpreteerd wordt door de rechter. De werkgever dient niet slechts het gestelde bedrijfsbelang aan te tonen, maar tevens dat dit tot ernstige en onoverkomelijke problemen voor de bedrijfsvoering leidt. Dit wordt vervolgens niet al te snel aanvaard omdat van de werkgever in dit opzicht redelijke aanpassingen in de organisatie van het werk mogen worden gevergd. Problematischer ligt de vaststelling van de werktijden voor de werkneemster die in verband met zorgtaken aan bepaalde dagen in de week is gebonden. De door de werkneemster gewenste urenspreiding is slechts eenmaal toegewezen. In de andere onderzochte gevallen vindt vaak niet de, bij wet vereiste, belangenafweging plaats, maar worden andere werktijden vastgesteld op grond van de argumenten van de werkgever. Aan de ene kant wordt dit gestimuleerd doordat de belangen van de werkgever reeds duidelijk verwoord zijn bij de beoordeling van het zwaarwegend bedrijfsbelang, terwijl de belangen van de

ALBERTINE

VELDMAN

werknemer vaak in het midden blijven als gevolg van het feit dat de wet geen motivering verlangt van een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur. Aan de andere kant ontstaat echter ook de indruk dat de rechter met de vaststelling van andere werktijden de werkgever compenseert voor de toewijzing van een kortere arbeidsduur aan de werknemer. Met name voor het kunnen combineren van arbeid en zorg kan de vaststelling van werktijden cruciaal zijn. Indien men een kortere arbeidsduur verzoekt om bepaalde dagen in de week aan zorg te kunnen besteden, kan een versnippering van uren over bijna de gehele week de effectiviteit van de Waa te niet doen. Een oplossing hiervoor die het proberen waard is, is het doen van een voorwaardelijk verzoek tot vermindering van arbeidsduur, afhankelijk gesteld van de nadien te bepalen werktijden. Daaraan zou dan wel meer bekendheid moeten worden gegeven omdat de werkneemster in de regel pas met een advocaat in aanraking komt nadat het verzoek aan de werkgever reeds is gedaan. Met de bekendheid van de wet is het nog niet goed gesteld, zo blijkt uit het empirisch onderzoek. Ook (of daardoor?) is het gebruik van de wet nog minimaal (veertien uitspraken in de periode juli 2000 tot september 2002). Anderzijds geven werknemers ook aan dat de wet overbodig is omdat korter werken wel in overleg met de werkgever geregeld kan worden. Voorzover op basis van een klein aantal uitspraken conclusies mogelijk zijn, blijkt echter wel dat de grenzen die de werkgever hierbij kan opleggen in de dagelijkse praktijk een stuk breder worden getrokken dan de Waa toestaat. Vanuit dit oogpunt zou een voorlichtingscampagne waarbij de voorbeelden uit de rechtspraak worden meegenomen, niet misstaan. Tevens kan dan bijvoorbeeld de plicht tot het treffen van een eigen regeling voor kleine werkgevers worden meegenomen en liefst verduidelijkt. Uit het empirisch onderzoek blijkt dit wel het meest onbekende onderdeel van de wet te zijn. Albertine Veldman

20. Ktr. Zwolle 12 oktober 2000, JAR 2000, 23 I.

32

NEMESIS 2003 nr. 1

(€ 17,50

STRAFRECHT SPECIAL!/ OVERHEID EN AANSPRAKELIJKHEID STRAFRECHTELIJKE IMMUNITEIT VAN OVERHEDEN

telijke controle op overheidshandelen niet vanzelfsprekend in een rechts-

TERECHT?

staat? Of zijn er toch argumenten om overheden boven de strafwet te

Het niet vervolgen van overheden na de rampen in Enschede en

plaatsen? In zijn bijdrage wordt op een rechtsvergelijkende wijze aan

Volendam heeft maatschappelijke beroering veroorzaakt. Is immuniteit

deze netelige kwestie aandacht besteed en worden enkele aanbevelin-

van overheden voor strafvervolging terecht? Aan deze actuele vraag

gen geformuleerd ter verbetering van de huidige situatie.

wordt in deze special uitgebreid aandacht besteed. BESTEL NU UW EXEMPLAAR S.E. FIREWORKS - RAPPORT COMMISSIE ROELVINK

Bel vandaag nog voor uw exemplaar van de special, of neem een abon-

Prof. C.H. Brants laat aan de hand van de uitspraken in de Fireworks-

nement op Overheid en Aansprakelijkheid; dan wordt u zes keer per

zaakzien dat, zolang de wetgever niet heeft gesproken, de rechter niet

jaar bijgepraat over alle aspecten van overheidsaansprakelijkheid van-

van zins is de problematiek van de exclusieve bestuurstaak als criterium

uit het bestuursrecht, privaatrecht, strafrecht milieurecht en Europees

voor de immuniteit, nader uit te werken. Zij bespreekt voorts het rap-

recht. Een abonnement kost slechts € 91,- per jaar, een los exemplaar

port van de commissie Roelvink en de vraag in hoeverre de daarin voor-

kost normaal € 21,50, voor de strafrecht special betaalt u € 17,50

gestelde oplossingen bevredigend zijn.

(bestelnummer 9044W0CN55). Neem contact op met onze afdeling

RECHTSVERGELIJKENDE TOETSING

0570-691555, e-mail juridisch@klu-

Ook volgens Mr. D. Roef rijst de vraag of het niet tijd wordt dat de straf-

wer.nl. Genoemde prijzen zijn incl.

rechtelijke immuniteit voor overheden wordt opgeheven. Is strafrech-

BTW, prijswijzigingen voorbehouden.

Klantcontacten, tel 0570-673449, fax

BEL NU VOOR DE SPECIAL OF EEN ABONNEMENT: O57O-673449

KLUWER

Postbus 23 7400 GA Deventer - Tel: 0570 - 673449 - Fax: 0570 - 691 555 - E-mail: [email protected]

|

Overheid

en

REDACTIONEEL ELLEN ROSE KAMBEL, HOE VEILIG IS EEN GRONDRECHT OP VEILIGHEID?

ARTIKELEN DEBORAH ANKER, MET EEN INLEIDING VAN SARAH VAN WALSUM, T H E N O N - S T A T E A C T O R Q U E S T I O N , REFUGEE STATUS AND VIOLENCE AGAINST WOMEN IN THE 'DOMESTIC' SPHERE

KRONIEK L1NDA SENDEN EN ANNICK M AS SE LOT. K R O N I E K V A N H E T E G R E C H T , COMMUNAUTAIR MEERSPORENBELEID: CONSOLIDATIE GRAAG!

AANHANGIGE ZAKEN SUSANNE BURRI EN YVONNE KONIJN, IMPLEMENTATIE VAN DE EGRICHTLIJN OVER DE INSTELLING VAN EEN ALGEMEEN KADER VOOR GELIJKE BEHANDELING IN ARBEID EN B E R O E P , EEN TUSSENSTAND

ALBERTINE VELDMAN, D E W A A ALS INSTRUMENT VOOR HET COMBINEREN VAN ARBEID EN ZORG, EEN VOORTGANGSRAPPORTAGE OP GROND VAN JURISPRUDENTIEONDERZOEK

ACTUALITEITENKATERN RECHTSPRAAK ALBERTINE VELDMAN, UITSLUITING VAN ADMINISTRATIEVE BEROEPEN VAN BEDRIJFSPENSIOEN

LITERATUUR SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

Clara Wichmann Expertise Vrouw en Recht

KLUWER

FEBRUARI 2003

Recommend Documents