Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

!

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014

PROCESRECHTELIJKE VRAAGSTUKKEN BIJ DE ERKENNING EN TENUITVOERLEGGING IN BELGIË VAN BUITENLANDSE UITSPRAKEN OVER CLASS ACTIONS

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Charlotte Van Parys (studentennr. 00902225)

Promotor: Prof. Dr. Piet Taelman Commissaris: Dr. Stefaan Voet

!

!

Woord vooraf In mijn proloog had ik graag een paar mensen willen bedanken bij de verwezenlijking van deze masterproef. Vooreerst mijn promotor professor dr. P. Taelman voor het aanreiken van dit boeiende onderwerp dat op heden in de media zeer actueel is. Vervolgens zou ik mijn commissaris, dr. S. Voet willen danken om mij te begeleiden in deze masterproef. Zelfs tijdens zijn verblijf in de VS kon ik hem altijd vlot bereiken. Ik heb zijn opmerkingen steeds zeer gewaardeerd. Bovendien was hij bereid enkele werken die ik niet terugvond in de bibliotheek van de UGent, uit zijn persoonlijke bibliotheek aan mij uit te lenen, wat ik ten zeerste apprecieer. Mijn ouders verdienen hier ook een eervolle vermelding en zeker mijn vader. Ik zou hem willen bedanken om deze masterproef met veel geduld te willen nalezen.

!

!

i!

!

!

!

!

!

INHOUDSTAFEL

WOORD VOORAF................................................................................................................... I INHOUDSTAFEL................................................................................................................... III INLEIDING .............................................................................................................................. 1 DEEL I: CLASS ACTIONS IN HET BUITENLAND ........................................................... 5 HOOFDSTUK 1: CLASS ACTIONS IN DE VS .................................................................................. 5 §1

F-cubed en F-squared class actions..................................................................... 11

1. 1.

Art. 10 (b) SEA en Rule 10 (b)-5 SEC ............................................................. 13

1. 2.

‘Conduct’- en ‘effects’-test ............................................................................... 18

1. 3.

Superioriteitsvoorwaarde ................................................................................. 20

1. 4.

Forum non conveniens ..................................................................................... 23

§2

Morrison v. National Australia Bank ................................................................... 25

2. 1.

Uitspraak .......................................................................................................... 25

2. 2.

Impact van de Morrison-zaak ........................................................................... 28

2. 3.

Verklaringen voor deze uitspraak .................................................................... 33

2. 4.

Dodd-Frank Act................................................................................................ 34

HOOFDSTUK 2: CLASS ACTIONS IN NEDERLAND ...................................................................... 37 §1

Complementaire rol van de WCAM ..................................................................... 37

1. 1.

Ontstaan ............................................................................................................ 37

1. 2.

Procedure .......................................................................................................... 38

1. 3.

‘Opt-out’ principe ............................................................................................. 40

§2

Shell-zaak ............................................................................................................. 43

§3

Converium-zaak ................................................................................................... 46

DEEL II:.ERKENNING EN TENUITVOERLEGGING VAN BUITENLANDSE CLASS ACTIONS IN BELGIË ........................................................................................................... 50 INLEIDING: WANNEER SPEELT DE VRAAG NAAR ERKENNING EN TENUITVOERLEGGING? .................................................................................................. 50 HOOFDSTUK 1: US CLASS ACTIONS ........................................................................................ 53 §1

!

Erkenning ............................................................................................................. 55

1. 1.

‘Rechterlijke beslissing’ in het WIPR .............................................................. 57

1. 2.

Legalisatie ........................................................................................................ 58 !

iii!

! 1. 3.

Drie wijzen van erkenning ............................................................................... 59

1. 4.

Weigeringsgronden: art. 25 WIPR ................................................................... 61

§2

Tenuitvoerlegging................................................................................................. 66

2. 1.

Uitvoerbaarverklaring of exequatur ................................................................. 66

2. 2.

Tenuitvoerlegging ............................................................................................ 67

§3

Class settlement .................................................................................................... 70

§4

Afwezige groepsleden ........................................................................................... 72

HOOFDSTUK 2: WCAM-SCHIKKING IN NEDERLAND ............................................................. 75 §1

Tekstuele struikelblokken in de Brussel I Verordening ........................................ 76

1. 1.

‘Verweerder’ in de zin van de Brussel I-Vo .................................................... 76

1. 2.

WCAM-schikking: ‘beslissing’ of ‘schikking’? .............................................. 82

1. 1. 1. ‘Beslissing’ in de zin van art. 32 Brussel I-Vo ............................................ 83 1. 1. 2. ‘Gerechtelijke schikking’ in de zin van art. 58 Brussel I-Vo ....................... 86 §2

Erkenning ............................................................................................................. 87

2. 1.

Automatische erkenning voor ‘beslissingen’ ................................................... 88

2. 1. 1. Het ‘preclusive effect’ van de WCAM-schikking ........................................ 90 2. 1. 2. Declaratoire procedures................................................................................ 92 2. 2.

Weigeringsgronden .......................................................................................... 94

2. 2. 1. Openbare orde .............................................................................................. 94 2. 2. 2. Bescherming van de afwezige gedupeerde .................................................. 97 2. 2. 3. Onverenigbaarheid met een bestaande beslissing ...................................... 100 2. 2. 4. Miskenning bepaalde bevoegdheidsregels ................................................. 101 §3

Tenuitvoerlegging............................................................................................... 102

§4

WCAM-schikking onder Brussel Ibis-Vo............................................................ 103

DEEL III: BESLUIT ............................................................................................................ 105 DEEL IV:BIBLIOGRAFIE ................................................................................................ 108

!

!

iv!

!

INLEIDING 1. Stel: In 2012 kocht een Belgische inwoner effecten van een grote Franse onderneming op de beurs in Londen (London Stock Exchange). Deze onderneming gaat failliet en de Belgische inwoner ziet zijn beleggingskapitaal hoogstwaarschijnlijk niet meer terug. Hij verneemt dat deze onderneming in 2011 al interne problemen had maar deze informatie frauduleus had achtergehouden. Deze Belgische belegger is uiteraard niet de enige in deze situatie. Wereldwijd verkeren beleggers in dezelfde toestand. Ze verenigen zich tot een ‘class’ om zo een ‘class action’ in te stellen tegen deze onderneming. Vóór de zaak Morrison van 24 juni 2010 konden zij deze in de VS instellen. Sinds de zaak Morrison kunnen deze Belgische inwoner en de andere beleggers die niet in de VS wonen geen class action meer instellen in de VS wanneer zij effecten hebben gekocht van een onderneming die niet in de VS gevestigd is en de transactie plaatsvond op een beurs die zich evenmin in de VS bevindt. Gedupeerden stappen naar de Amsterdams Gerechtshof omdat Nederland op 27 juli 2005 een goed uitgewerkt class action systeem heeft ingevoerd met de Wet collectieve afwikkeling massaschade (hierna: WCAM). Dit systeem laat niet-inwoners van Nederland toe een schikking in te stellen ook al werden effecten van een niet-Nederlandse onderneming aangekocht op een niet-Nederlandse beurs. 2. Aangezien Nederland zich gebaseerd heeft op class action systeem in de VS worden enkel deze twee systemen in deze masterproef besproken. Het class action systeem in Zweden en Duitsland is minder goed uitgewerkt dan het systeem in Nederland en zal niet behandeld worden in deze masterproef. Bovendien zal er gefocust worden op de beleggersschade omdat dit immers de meest voorkomende massaschade is waarbij ook buitenlandse gedupeerden betrokken zijn. 3. De Belgische gedupeerde en de andere buitenlandse gedupeerden kunnen een overeenkomst voorleggen aan het Amsterdams Gerechtshof waarin een schadevergoeding wordt toegekend voor de schade die zijn leden wegens het foutief handelen van de Franse onderneming. Veronderstel nu dat het Amsterdams Gerechtshof deze overeenkomst verbindend verklaard. Wat is een Belgisch groepslid met deze WCAM-schikking als de Franse onderneming deze niet nakomt? Kan een Belgisch groepslid deze schikking in België afdwingen? Kan een WCAM-schikking met andere woorden in België worden erkend en ten uitvoer gelegd? !

!

1!

! 4. De Brussel I-Verordening (nr. 44/2001) bevat een exequaturprocedure waardoor deze WCAM-schikking in België erkend kan worden zonder vorm van proces tenzij er weigeringsgronden toepasselijk zijn. Het is echter onduidelijk of deze schikking als een rechterlijke beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo moet gezien worden of een gerechtelijke schikking in de zin van art. 58 Brussel I-Vo. De enige voorwaarde is dat deze schikking in Nederland uitvoerbaar moet zijn. De Europese Commissie stelde voor om deze exequaturprocedure af te schaffen maar voorzag in een uitzondering voor class actions. Vanaf 10 januari 2015 wordt de Brussel Ibis-Verordening (nr. 1215/2012) van toepassing die de Brussel I-Verordening grotendeels overneemt. Een belangrijk verschil is evenwel dat de exequaturprocedure afgeschaft wordt, ook voor class actions. Het gevolg daarvan is dat deze WCAM-schikking automatisch uitvoerbaar zal zijn in België als ze in Nederland uitvoerbaar is. Een Belgisch groepslid kan tegen deze Franse onderneming gebruik maken van de gedwongen tenuitvoerlegging, dwangmiddelen en procedures die in België worden voorzien. Zowel voor als na de toepassing van de Brussel Ibis-Verordening is er een probleem met betrekking tot de tenuitvoerlegging. Tot op heden heeft België geen class action systeem. Zolang de Belgische rechtsorde niets bepaalt omtrent de erkenning en tenuitvoerlegging zullen er problemen rijzen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een WCAMschikking. Een Belgisch groepslid zal moeilijkheden ondervinden om de buitenlandse schadeveroorzaker te dwingen de schikking na te komen. 5. Hoewel class actions in de 12e eeuw ontstaan zijn in het Verenigd Koninkrijk zal er hier niet uitgebreid op ingegaan worden. In de 19e eeuw ontstond een analoog class action systeem in de VS. Deel I behandelt het ontstaan en de ontwikkeling van US class actions. Er zal dieper ingegaan worden op de zaak Morrison die een opmerkelijke ommekeer teweegbracht voor buitenlandse gedupeerden en de verklaring waarom werd afgeweken van de rechtspraak die al veertig jaar bestond. Vervolgens komen de class actions dichter bij huis aan bod, namelijk de WCAM-schikking in Nederland. Het is niet te verwonderen dat door de huidige technologische maatschappij ook Belgische gedupeerden betrokken raken in een buitenlandse class action. Daarom wordt in deel II besproken hoe een Belgische rechter een US class action en een WCAM-schikking moet erkennen en hoe deze in België ten uitvoer kunnen gelegd worden. 6. Deze masterproef poogt een oplossing te vinden voor het probleem waarmee een Belgische rechter geconfronteerd wordt. In België werden de afgelopen jaren verschillende !

!

2!

! wetsontwerpen ingediend om een class action systeem in te voeren.1 Op 13 maart 2014 keurde de Kamer van Volksvertegenwoordigers het wetsontwerp goed tot invoeging van titel 2 "Rechtsvordering tot collectief herstel" in boek XVII "Bijzondere gerechtelijke procedures" van het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XVII in boek I van het Wetboek van economisch recht (hierna: wetsontwerp) en zond het over naar de Senaat.2 Dit wetsontwerp voorziet de mogelijkheid voor consumenten om collectief herstel te verkrijgen met behulp van een groepsvertegenwoordiger. De rechters van de rechtbanken in Brussel kunnen geadieerd worden om een overeenkomst te homologeren (voor of tijdens de procedure) of om een geschil te beslechten (tweesporentraject). In de ontvankelijkheidsfase beoordeelt de rechter de geschiktheid van de groepsvertegenwoordiger, de doelmatigheid van de procedure ten opzichte van de procedure in het gemeen recht en de wijze waarop de groepsleden gebonden zullen zijn (opt-in of opt-out methode). Nadien volgt de onderhandelingsfase waarbij de partijen eventueel tot een akkoord kunnen komen. Indien geen akkoord bereikt wordt kan de procedure worden voortgezet in de vorm van een geschilprocedure.3 Het wetsontwerp zal niet veel wijzigen aan het juridisch vraagstuk dat deze masterproef behandelt. Procedureel bepaalt dit wetsontwerp niets over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse class actions waardoor het “gemeen recht” zoals besproken in deze masterproef van toepassing zal blijven. Materieel biedt dit wetsontwerp enkel collectief herstel aan consumenten terwijl deze masterproef zich focust op gedupeerde beleggers. 7. In deze masterproef zullen de vraagstukken worden onderzocht die de erkenning en tenuitvoerlegging van een class action uit de VS en een WCAM-schikking in België zullen meebrengen. Deel I is descriptief en zal de werking van het class action systeem in de VS en een WCAM-procedure in de VS beschrijven. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1

De afgelopen jaren zijn er verschillende wetsvoorstellen in federaal parlement ingediend om het Gerechtelijk Wetboek te hervormen. In september 2009 maakten de toenmalige Minister van Klimaat en Energie Paul 2 Het wetsontwerp van 13 maart 2014 tot invoeging van titel 2 "Rechtsvordering tot collectief herstel" in boek XVII "Bijzondere gerechtelijke procedures" van het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XVII in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/007. Daarnaast werd ook een ander wetsontwerp naar de Senaat overgezonden, namelijk het wetsontwerp van 13 maart 2014 houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek XVII “Bijzondere rechtsprocedures” van het Wetboek van economisch recht en tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek teneinde de hoven en rechtbanken te Brussel een exclusieve bevoegdheid toe te kennen om kennis te nemen van de rechtsvordering tot collectief herstel, bedoeld in boek XVII, titel 2, van het Wetboek economisch recht, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3301/004. 3 E. DE BAERE, “Voor het eerst in België: collectieve vorderingen tot schadevergoeding voor consumenten”, RW 2013-14, (1322) 1322; M. TAEYMANS, “Consumenten kunnen collectieve vordering in stellen”, Juristenkrant, alf. 286, 26 maart 2014, 1.

!

!

3!

! Deel II zal het volgende onderzoeken: 1. Hoe worden de regels van ons Wetboek van Internationaal Privaatrecht toegepast op een class action uit de VS? En hoe is de situatie met afwezige groepsleden? 2. Valt een WCAM-schikking onder het toepassingsgebied van de Brussel I-Vo? a.

Is het begrip ‘belanghebbende’ (gedupeerde) in de WCAM te verzoenen met het begrip ‘verweerder’ in de zin van de Brussel I-Vo?

b. Valt de WCAM-schikking in de Brussel I-Vo onder de regels van de rechterlijke beslissing of van een gerechtelijke schikking? 3. Als de WCAM-schikking onder het toepassingsgebied valt, zal een Belgische rechter het ‘preclusive effect’ van een WCAM-schikking moeten aanvaarden? 4. Zou de erkenning van een WCAM-schikking een fundamenteel principe schenden waardoor een Belgische rechter de erkenning moet weigeren? 5. Zal er iets veranderen onder de nieuwe Brussel Ibis-Verordening?

!

!

4!

!

DEEL I: CLASS ACTIONS IN HET BUITENLAND Hoofdstuk 1: Class actions in de VS 8. Class actions zijn in de VS ontstaan in 19e eeuw en vinden hun oorsprong in de middeleeuwse equitypraktijk van het Verenigd Koninkrijk.4 Wanneer meerdere schadelijders een soortgelijk belang hadden in een geschil dan werden deze verplicht samengenomen voor de rechtbank voor equityzaken.5 Class actions kunnen het best gedefinieerd worden als “de wettelijke bevoegdheid dankzij welke een (geschikte) (groeps)vertegenwoordiger, namens een (bij de aanvang onoverzichtelijke en kwantitatief niet te identificeren) groep rechtssubjecten wier materieelrechtelijke aanspraken door feitelijke en/of juridische gemeenschappelijke vragen zijn verbonden, een beroep op het gerecht kan doen teneinde het geheel van die door het materieel recht toegekende subjectieve rechten te doen sanctioneren in één enkele rechtspleging, waarbij die rechtssubjecten (groepsleden) niet als procespartij optreden

in

die

rechtspleging

noch

een

uitdrukkelijk

mandaat

geven

aan

de

(groeps)vertegenwoordiger, maar wel gebonden zijn door de uitspraak (uitkomst) van de rechtspleging”.6 9. In 1938 werden class actions voor het eerst wettelijk geregeld in Rule 23 van de Federal Rules of Civil Procedure (hierna: Rule 23). De federale gerechten zijn exclusief bevoegd om kennis te nemen van vorderingen die een bepaald bedrag te boven gingen en waarbij inwoners van verschillende staten betrokken waren. Toen was de rechterlijke uitspraak nog niet bindend voor een groepslid dat zich buiten de procedure hield. Als de class action procedure verloren werd dan kon dit groepslid nog een individuele vordering instellen. Indien de zaak gewonnen werd kon dit groepslid zich voegen bij de uitspraak. In 1966 werd Rule 23 op verschillende vlakken herzien. Zo kan een groepslid nu geen afwachtende houding meer aannemen omdat de uitspraak nu bindend wordt voor de hele groep tenzij het groepslid vooraf

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 4

N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 199; S. SPENCE, “Looking Back… In a Collective Way. A short history of class action law”, American Bar Association Business Law Section 2002, 1; E. STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, afl. 5, (29) 29; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 84. 5 N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 199. 6 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 13.

!

!

5!

! uit de groep is gestapt (opt-out systeem7).8 Dit heeft tot gevolg dat een schadelijder die geen weet heeft van de class action procedure ook gebonden is aangezien hij niet uit deze procedure gestapt is voordat de rechter een uitspraak geveld heeft. Een uitspraak die een class action betreft, bindt alle groepsleden. Dit is een uitzondering op de algemene regel dat alleen partijen gebonden zijn door een rechterlijke uitspraak. Deze uitzondering op de due processclausule schendt het recht op toegang tot de rechter van de afwezige groepsleden om nadien nog een individuele vordering in te stellen. 9 De due process-clausule impliceert dat de rechterlijke beslissing pas bindend is als een groepslid voorafgaandelijk op de hoogte werd gebracht en de mogelijkheid had om zich te verdedigen. 10 Daarom vereist Rule 23 dat afwezige groepsleden op een adequate wijze worden vertegenwoordigd en voert het strikte voorwaarden in. In het volgende randnummer wordt dieper op deze voorwaarden ingegaan. In 2005 werden aan Rule 23 wijzigingen aangebracht om te vermijden dat de groep de vordering voor verschillende rechtbanken zou brengen (forum shopping) en om een strengere controle op het ereloon van advocaten uit te voeren.11 10. De voorwaarden in Rule 23 willen het recht op due process van de afwezige groepsleden beschermen. Een class action heeft immers een gezag van gewijsde-effect. Het is goed mogelijk dat een afwezig groepslid niet tot de groep wou behoren maar uit onwetendheid niet uit de groep kon stappen.12 Rule 23 voorziet twee fasen om dit probleem tegen te gaan: de ontvankelijkheidsfase (certificatiefase) en de gegrondheidsfase. In deze masterproef zal alleen

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 7

Dit moet onderscheiden worden van het ‘opt-in’ systeem. Dit houdt in dat schadelijders uitdrukkelijk een handeling moeten stellen om tot de groep te behoren en in de class action procedure te stappen. Pas dan zullen zij als groepslid worden gebonden door de uitspraak. Wie niet is toegetreden is niet gebonden. Zie: E. STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, afl. 5, (29) 30; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 267. Zie ook randnummer 24. 8 W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, 2011-12, 8. Voor de andere herzieningen: zie N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 201. 9 M. BARRIGER, “Due Process Limitations on Rule 23 (B) (2) Monetary Remedies: Examining the Source of the Limitation in Wal-Mart Stores, Inc. V. Dukes”, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 201213, (619) 621-622; M. PIERS en E. DE BAERE, “Collectief slachtofferschap in rechtsvergelijkend perspectief”, Orde dag 2011, (17) 17-19; W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, 2011-12, 8. 10 B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “Class action: Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”, DCCR 2008, (3) 8. 11 Zie ondermeer de Class Action Fairness Act, Pub. 109-2, 119 Stat. 4 (2005); S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 85. 12 T. EISENBERG en G. MILLER, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vanderbilt Law Review 2004, (1529) 1530.

!

!

6!

! worden ingegaan op deze eerste (certificatie) fase waarin de vordering ontvankelijk verklaard wordt om een collectieve schikking goed te keuren en verbindend te verklaren.13 Een class action procedure begint meestal door het instellen van een individuele vordering door één of meerdere partijen (die misschien later als groepsvertegenwoordiger aangeduid wordt). Tijdens deze procedure wordt een ‘motion for class certification’ ingesteld en zal de rechter nagaan of de zaak ten gronde zal behandeld worden als een class action procedure. Deze rechterlijke beslissing wordt de ‘certificatie’ genoemd.14 Voordat de rechter de class kan certificeren moeten de ontvankelijkheidsvoorwaarden van Rule 23 (a) voldaan zijn en is vereist dat de class action in een categorie van Rule 23 (b) kan worden ondergebracht. Rule 23 (a) vermeldt vier cumulatieve ontvankelijkheidsvoorwaarden: de numerosity bepaalt dat het moet gaan om talrijke groepsleden15 (Rule 23 (a) (1)), de commonality bepaalt dat allen eenzelfde geschonden belang moeten hebben (Rule 23 (a) (2)), de typicality bepaalt dat de vordering van de groepsvertegenwoordiger dezelfde moet zijn als de vordering die door een individueel groepslid zou worden ingesteld (Rule 23 (a) (3)) en de adequacy bepaalt dat de belangen van de groep eerlijk en adequaat vertegenwoordigd moeten worden (Rule 23 (a) (4)).16 11. Als deze voorwaarden voldaan zijn gaat de rechter na of de class action binnen één van de drie categorieën in Rule 23 (b) valt, namelijk de prejudice (Rule 23 (b) (1).), injuntive (Rule 23 (b) (2)) en damages class (Rule 23 (b) (3)). De prejudice class heeft betrekking op het risico dat de belangen van zowel de groep als de verweerder geschaad worden wanneer er individuele rechtsvorderingen worden ingesteld. Enerzijds wordt het risico verminderd voor de verweerder om in identieke situaties tegenstrijdige of uiteenlopende beslissingen te bekomen (incompatible standards of conduct) (Rule 23 (b) (1) (A)). Anderzijds wordt het gevaar van financiële uitputting van de verweerder verminderd (limited fund class actions) (Rule 23 (b) (1) (B)). De injunctive class wil de handelingen aanpakken die de groepsleden schade toebrengen. De rechtsvordering beoogt hier een stakings- of declaratoir vonnis. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 13

I. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer, Kluwer, 2007, 116. zie randnummers 12 en 13. 15 De rechtspraak hanteert geen specifieke grens voor het aantal groepsleden. 16 J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, 2011-12, 30-35; N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 204; I. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer, Kluwer, 2007, 89-90; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 85-86. 14

!

!

7!

! De monetary damages class heeft betrekking op vorderingen om een schadevergoeding te bekomen en is onderworpen aan nog twee aanvullende ontvankelijkheidsvoorwaarden. Zo moeten de gemeenschappelijke geschilpunten van groepsleden primeren op de individuele geschilpunten (predominance) en moet de class action techniek de meest geschikte methode zijn om het geschil te beslechten (superiority).17 12. Als beide fasen van de ontvankelijkheidsvoorwaarden voldaan zijn zal de rechter de class action certificeren met een ‘certificatiebeschikking’ (order).18 De prejudice en injunctive categorie worden vaak aangeduid als mandatory class en worden onderscheiden van de damages categorie. In de mandatory categorie zijn (afwezige) groepsleden gebonden en hebben zij niet de mogelijkheid om uit de procedure te stappen. De rechter beschrijft in zijn eindvonnis de leden die gebonden zijn. De due process wordt hier niet geschonden aangezien de groepsleden een grote samenhang vertonen door eenzelfde verbod of bevel te vorderen. Individuele vorderingen zouden immers tot tegenstrijdige uitspraken kunnen leiden waardoor het voor de verwerende onderneming bijna onmogelijk wordt om de uitspraken na te komen. Als een groepslid uit de groep zou stappen om een individuele vordering in te stellen dan worden de rechten van de andere groepsleden geschaad. Bij (monetary) damages class actions daarentegen moeten groepsleden wel de mogelijkheid krijgen om uit de procedure te stappen voordat de rechter een uitspraak ten gronde velt. De rechter vermeldt in zijn beslissing wie in kennis wordt gesteld door een notice (Rule 23 (c) (2)), wie geen gebruikt heeft gemaakt van de opt-out mogelijkheid en wie dus gebonden is door de procedure (Rule 23 (c) (3) (B)).19 Door deze kennisgeving krijgen deze groepsleden de mogelijkheid om een individuele vordering in te stellen.20 De groep vertoont een minder grote samenhang dan in de

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 17

B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “Class Action: Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”, DCCR 2008, (3) 204-207; J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, 201112, 35-37; N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 204-207; I. TZANKOVA, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer, Kluwer, 2007, 90-91; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 86-87. 18 J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, 2011-12, 37. 19 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 89. 20 N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 210; M. PIERS en E. DE BAERE, “Collectief slachtofferschap in rechtsvergelijkend perspectief”, Orde dag 2011, (17) 19; G. RUTHERGLEN, “Better late than never: notice and opt out at the settlement stage of class actions”, New York University Law Review 1996, (258) 267.

!

!

8!

! mandatory categorie.21 Het probleem van de afwezige groepsleden is het grootst bij damages class actions.22 Deze masterproef zal zich toeleggen op de monetary damages class actions. Als de ontvankelijkheidsvoorwaarden niet vervuld zijn, kan de procedure worden verdergezet als een individuele procedure door de partij die ze in eerste instantie had ingesteld.23 13. In de veronderstelling dat de ontvankelijkheidsvoorwaarden voldaan zijn zal de rechter de class action evalueren zodra deze is ingesteld. De certificatie wordt uitgesteld tot hij over voldoende informatie beschikt om te oordelen over de ontvankelijkheidsvoorwaarden van Rule 23 (a) en (b) (Rule 23 (c) (1) (A)).24 25 De rechter zal deze class action provisioneel certificeren. Hij zal de groep en de rechtsvorderingen omschrijven, de geschilpunten opsommen die behandeld zullen worden en een procesvertegenwoordiger aanduiden.26 Deze certificatiebeschikking is slechts provisioneel en kan nog gewijzigd of ingetrokken worden tot het moment van de final judgement in de gegrondheidsfase (Rule 23 (c) (1) (C)).27 14. De vorderingen van een groepsleden kunnen in een class settlement opgenomen worden (Rule 23 (e)). De rechter mag een class settlement alleen goedkeuren als deze schikking fair, adequate and reasonble is (Rule 23 (e) (3)). Zonder tussenkomst van de rechter bindt deze schikking de groepsleden niet (Rule 23 (e) (1)).28 Wanneer de groepsleden reeds door de rechter gecertificeerd waren (en dus reeds een opt-out mogelijkheid hadden) kan de rechter !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 21

M. BARRIGER, “Due Process Limitations on Rule 23 (B) (2) Monetary Remedies: Examining the Source of the Limitation in Wal-Mart Stores, Inc. V. Dukes”, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 201213, (619) 624-625. 22 T. EISENBERG en G. MILLER, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vanderbilt Law Review 2004, (1529) 1530. 23 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 88. 24 Zie randnummer 10 en volgende; J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, 2011-12, 37-38; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 88. 25 Voor meer over deze discussie in de doctrine zie onder andere: D. GALLUCCI, “The Aftermath of General Motors and Georgine: Are Settlement Classes Doomed?”, Dickinson Law Review 1997-98, (575) 575-594; X, “Back to the drawing board: The settlement class action and the limit of Rule 23”, Harvard Law Review 1996, (828) 828-845. 26 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 88; X, “Back to the drawing board: The settlement class action and the limit of Rule 23”, Harvard Law Review 1996, (828) 829. Voor een diepgaandere bespreking over de rol van de rechter in de ontvankelijkheidsfase zie: S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 316-324 en B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “Class Action: Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”, DCCR 2008, (3) 16-21. 27 B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt: een onderzoek naar de vereisten van causaal verband en schade bij schadevergoedingsacties van beleggers wegens misleiding door beursvennootschappen, met beschouwingen over Amerikaans recht, Deventer, Kluwer, 2010, 107 (hierna: B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt); J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, 2011-12, 39; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 345-349. 28 A. ROTHMAN, “Bringing an End to the Trend: Cutting Judicial ‘Approval’ and ‘Rejection’ Out of Non-Class Mass settlement”, Fordham Law Review 2011, (319) 321.

!

!

9!

! deze schikking weigeren tenzij het een nieuwe mogelijkheid biedt aan de groepsleden om uit de procedure te stappen (Rule 23 (e) (4)). Een class action kan dus in een class settlement eindigen.29 Er werden vaak een class action certificatiefase doorlopen om een class settlement te bekomen. Het Hooggerechtshof oordeelde in de zaak Amchem30 dat ook de regels in Rule 23 (a) en (b) gevolgd moeten worden om een schikking te bekomen aangezien de vereisten in Rule 23 (e) een toevoeging zijn aan de andere regels in Rule 23.31 15. In de VS werden securities class actions op basis van Rule 23 meestal ingesteld om een schadevergoeding te bekomen. De mogelijkheid waarover de investeerders hierdoor beschikken om samen naar de rechtbank te stappen en zo een aanzienlijk hogere schadevergoeding te bekomen heeft een preventief afschrikkend effect op de verwerende onderneming. Vooral de advocaten van gedupeerde beleggers wenden zich vaak tot de rechter bij iedere beurskoersterugval. Voor hen is dit immers een winstgevende zaak. 32 Of zoals het mooi verwoord werd: “Over time, class actions have become the equivalent of high-stakes litigation poker. The potential costs of losing often force companies to fold their hands and settle rather than call the plaintaiffs’ lawyers’s bluff.” 33 Ook buitenlandse gedupeerden maken graag gebruik van de mogelijkheid om een class action procedure in de VS te voeren. Randnummers 23 en volgende zullen dieper ingaan op de redenen waarom de VS een aantrekkelijk forum is. Securities class actions werden daarom immers veelvuldig ingesteld in de VS. 16. De Private Securities Litigation Reform Act (PSLRA) van 1995 moest het aantal securities class actions doen dalen en misbruik bestrijden door advocaten die de stuwkracht waren achter deze class actions (lawyer-driven suits).34 De PSLRA veranderde niets aan Rule 23, op één uitzondering na. Het paste de vereisten aan om de groepsvertegenwoordiger (lead plaintiff) aan te duiden.35 Een ‘persoon of groep van personen’ met het grootste financieel !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 29

R. KLONOFF, Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, St. Paul, Thomson/West, 2007, 250251; E. ZIPPRO, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2009, 520. 30 In re Amchem Products., Inc., v. Windsor ((1997) 521 U.S. 591, 593). 31 R. KLONOFF, Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, St. Paul, Thomson/West, 2007, 253254. 32 W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, 2011-12, 9. 33 S. HANTLER, M. BEHRENS en L. LORBER, “Is the Crisis in the Civil Justice System Real or Imagined”, Loyola of Los Angeles Law Review 2005, (1121) 1137. 34 B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 108. 35 D. KANTOR, “The limits of federal jurisdiction and the F-cubed case: adjudicating transnational securities disputes in federal courts”, New York University Annual Survey of American Law 2009-10, (839) 848.

!

!

10!

! belang bij de zaak wordt aangesteld als lead plaintiff.36 Dit is de vertegenwoordiger van de groep die een rechtsvordering instelt in eigen naam en namens de hele groep. De overige groepsleden komen niet tussen als procespartij maar bevinden zich wel in een gelijkwaardige positie tegenover de tegenpartij.37 Opdat alle gedupeerden de kans zouden krijgen om tot lead plaintiff verkozen te worden moet de vordering die namens een groep wordt ingesteld gepubliceerd worden. Na de kennisgevingsperiode van negentig dagen kiest de rechter dan de meest geschikte lead plaintiff. 17. Ondanks de strenge ontvankelijkheidsvoorwaarden in Rule 23 en de PSLRA daalde het aantal securities class actions niet. Advocaten probeerden de ‘groep van personen’ zo groot mogelijk te maken om zo het hoogste financieel belang te hebben. Ze zochten hiervoor schadelijders in het buitenland en betrokken zelfs personen die bijna niet verbonden waren met de groep.38 Het ereloon van advocaten in de VS kan immers een percentage zijn van het gevorderde bedrag (contingency fee)39 dus ze wilden maar al te graag advocaat zijn van de lead plaintiff. Maar in plaats dat de lead plaintiff een advocaat zocht, zoekt de advocaat hier een lead plaintiff van de class action. Dat was niet de bedoeling.40 Beleggersschade heeft vaak een grensoverschrijdend karakter waardoor het betrekken van buitenlandse schadelijders, en dus F-cubed class actions, niet zo uitzonderlijk is. 41 In de volgende paragraaf wordt het begrip F-cubed class actions verder uitgelegd.

§ 1 F-cubed en F-squared class actions 18. Met de hedendaagse technologie kunnen beleggers eenvoudig met een muisklik aandelen kopen van een buitenlandse onderneming. Beleggersschade heeft dan ook dikwijls een grensoverschrijdend karakter. Voor kleine schadelijdende beleggers is het vaak zinloos om

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 36

P. DUTKA, J. AMSEL en C. DAVENORT, “Strange Bedfellows: Appointing Lead Plaintiffs Under the PSLRA”, Nieuwsbrief Weil, Gotshal & Manges LLP 2006, (1) 2; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 247. 37 J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, 2011-12, 10-11. 38 P. DUTKA, J. AMSEL en C. DAVENORT, “Strange Bedfellows: Appointing Lead Plaintiffs Under the PSLRA”, Nieuwsbrief Weil, Gotshal & Manges LLP 2006, (1) 1. 39 Zie ook randnummer 25. 40 P. DUTKA, J. AMSEL en C. DAVENORT, “Strange Bedfellows: Appointing Lead Plaintiffs Under the PSLRA”, Nieuwsbrief Weil, Gotshal & Manges LLP 2006, (1) 2. 41 Zie randnummer 18 en volgende.

!

!

11!

! een individuele vordering in te stellen tegen de grote beursgenoteerde onderneming omdat de procedurekosten de geleden schade overtreffen. 42 Een class action is het ideale redmiddel. Een class action vertoont drie onderscheidingselementen op basis van: 1) de nationaliteit en woonplaats van de schadelijder, 2) het land waar de verwerende onderneming gevestigd is en 3) de plaats van de financiële markt waar de transactie plaatsvond. Een class action die wordt ingesteld bij een rechtbank in de VS 1) door gedupeerden die in de VS wonen, 2) schade lijden met betrekking tot een verworven aandeel van een onderneming die niet in de VS gevestigd is en 3) die zij hebben verkregen op een beurs buiten de VS, wordt een Foreignsquared of F-squared class action genoemd. Omgekeerd, 1) wonen de gedupeerden niet in de VS en 2) betreft het effecten van een onderneming die niet in de VS gevestigd is 3) die zij hebben verworven op een markt buiten de VS, dan wordt dit een Foreign-cubed, F-cubed of grensoverschrijdende class action genoemd.43 Uit deze drie onderscheidingselementen blijkt dat er nauwelijks een band moet zijn met de VS. Buitenlandse ondernemingen zien het dan vaak als een uitdaging om te proberen tot de F-cubed class action in de VS te behoren. De VS kende daarom een drang om maatregelen te nemen zodat het aantal F-cubed class actions zou verminderen en later zullen ze zelfs verboden worden.44 19. Hierna wordt eerst art. 10 (b) van de Securities Exchange Act (hierna: SEA) van 1934 besproken. Dit is de grondslag van de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor de frauduleuze handelingen op de markt van een beursgenoteerde onderneming. De Rule 10 (b)-5 van de Securities and Exchange Commission (hierna: SEC), die gebaseerd is op art. 10 (b) SEA, is een catch-all bepaling om de misleiding van beleggers tegen te gaan. (1.1.) In de praktijk zijn deze regels niet altijd even makkelijk te interpreteren. Daarom doen rechtbanken beroep op de ‘effects’- en ‘conduct’- test die in de rechtspraak werd ontwikkeld. (1.2.) Eenmaal de rechtsvordering gefilterd is dan bestaat er nog geen zekerheid dat een rechterlijke uitspraak in het buitenland zal worden erkend en kunnen worden ten uitvoer gelegd. Om zinloos procederen tegen gaan wordt er met de superioriteitsvoorwaarde een filter geplaatst om gedupeerden te weigeren als hun woonstaat de uitspraak niet zal erkennen. (1.3.) Rechters !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 42

W. VANDENBUSSCHE, Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, 2011-12, 8. 43 J. MOYLE en S. PENARO, “Foreign Bank Issuer, Foreign Plaintiff, Foreign Transaction.- Class Action Exposure in the U.S. under Federal Securities Laws?”, Banking Law Journal 2010, (458) 458; O. PELL, G. TERWILLIGER en D. WALL, “Supreme Court to Move on F-cubed Securities Cases: High Court to Consider Reach of U.S. Securities Laws as to Non-U.S. Issuers”, Banking Law Journal 2010, (251) 251; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 244. 44 J. MOYLE en S. PENARO, “Foreign Bank Issuer, Foreign Plaintiff, Foreign Transaction.- Class Action Exposure in the U.S. under Federal Securities Laws?”, Banking Law Journal 2010, (458) 459.

!

!

12!

! mogen bovendien hun bevoegdheid weigeren op basis van de Forum non Conveniens-leer wanneer er een geschiktere buitenlandse rechtbank bevoegd is. (1.4.)

1. 1. Art. 10 (b) SEA en Rule 10 (b)-5 SEC 20. Enerzijds zorgt Rule 23 ervoor dat gelijkaardige rechtsvorderingen samen worden genomen zodat de rechter slechts eenmaal een uitspraak moet doen en zodat de procedurekosten de schade van kleine gedupeerden niet overtreffen. F-cubed class actions werden ten overvloede ingesteld voor een rechtbank in de VS ook al vertoonden ze quasi geen band met de VS. Anderzijds moest er een rem worden gezet op het misbruik door overijverige partijen om de VS als forum te kiezen van hun F-cubed class action.45 In 1934 voorzag de SEA in antifrauderegels waarbij buitenlandse gedupeerden betrokken waren. Art. 10 (b) SEA voorziet uitdrukkelijk in grondslagen voor aansprakelijkheid: It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce or of the mails, or of any facility of any national securities exchange to use or employ, in connection with the purchase or sale of any security registered on a national securities exchange or any security not so registered, or any securities-based swap agreement any manipulative or deceptive device or contrivance in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate in the public interest or for the protection of investors.46

21. De SEC van 1934 is een instantie die toezicht houdt op de naleving van de SEA en de bevoegdheid heeft om zelf nadere regels uit te vaardigen. 47 Zo is Rule 10 (b)-5 SEC gebaseerd op art. 10 (b) SEA en specifiek bedoeld om de misleiding van beleggers tegen te gaan. It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 45

D. KANTOR, “The limits of federal jurisdiction and the F-cubed case: adjudicating transnational securities disputes in federal courts”, New York University Annual Survey of American Law 2009-10, (839) 844. 46 Publ.L. 73-291, 48 Stat. 881. 47 B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 95; A. NEDERVEEN, Inleiding tot het federale effectenrecht van de Verenigde Staten, Deventer, Kluwer, 2006, 15.

!

!

13!

! national securities exchange, (a) To employ any device, scheme, or artifice to defraud, (b) To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or (c) To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security.48 Rule 10 (b)-5 SEC is een catch all regel van het federaal effectenrecht om handel met voorkennis te vermijden. Het verbiedt het frauduleus, niet of laattijdig meedelen van koersgevoelige informatie, dat feiten misleidend worden voorgesteld en dat men een handeling, praktijk of business aangaat die schade veroorzaakt of kan veroorzaken aan de tegenpartij.49 Gedupeerden kunnen het teveel boven de werkelijke prijs van de aandelen terugvorderen.

50

Deze regel is zonder enige uitzondering van toepassing op elke

daadwerkelijke aan- en verkoop van effecten. Iemand die afzag van de aankoop van aandelen wegens een misleidende negatieve prospectus zal Rule 10 (b)-5 SEC niet kunnen inroepen.51 Dit geldt dus zowel voor geregistreerde als voor niet geregistreerde effecten onder de SEA, zowel voor beursgenoteerde als voor niet beursgenoteerde bedrijven en ongeacht of het federale, staats- of lokale effecten betreft.52 22. Door de ruime draagwijdte van deze regel is het onduidelijk of het federaal effectenrecht van de VS opengesteld wordt voor buitenlandse gedupeerden. Begrijpelijkerwijze realiseerde het Congres zich in 1934 niet dat gedupeerden die slechts een beperkte band met de VS hebben zich op hun gerechtelijk apparaat zouden beroepen. Buitenlanders stellen maar al te graag een vordering of class action in voor de rechtbanken in de VS. De enige wettelijke vereiste in Rule 10 (b)-5 SEC is de ‘jurisdictional means’. Dit houdt in dat de SEA van toepassing is zodra er fraude werd gepleegd door middel van telefoondiensten, e-mailverkeer !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 48

17 CFR 240.10b-5. K. CHANG, “Multinational enforcement of U.S. securities laws: The need for the clear an restrained scope of Extraterritorial subject-matter jurisdiction”, Fordham Journal of Corporate & Financial Law 2003, (89) 93; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen.”, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, 2011-12, 12-13. 50 http://www.law.cornell.edu/wex/securities_exchange_act_of_1934 (consultatie 2 november 2013). 51 B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 95-96. 52 http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Securities+Act+of+1933 (consultatie 24 oktober 2013). 49

!

!

14!

! of enige andere faciliteit op de financiële markt in de VS. Zoals vermeld heeft Rule 10 (b)-5 SEC een ruime draagwijdte en is de rechter in de VS dus bevoegd zodra één telefoontje op zijn grondgebied werd gepleegd of zodra een e-mail werd verstuurd vanuit de VS.53 23. Wat maakt het recht (en dan ook een class action op grond van Rule 10 (b)-5 SEC) in de VS zo aantrekkelijk voor buitenlandse schadelijders?54 Het antwoord op die vraag is zowel materieel als procedureel te vinden. 24. Ten eerste is een class action zeer voordelig voor gedupeerde beleggers die individueel een relatief klein bedrag eisen maar samen een behoorlijk bedrag kunnen vorderen tegen dezelfde beursgenoteerde onderneming.55 In tegenstelling tot in andere landen waar het ‘optin’ systeem geldt, kent de VS een ‘opt-out’ systeem dat verschillende voordelen biedt. Vooreerst verbetert het ‘opt-out’ systeem het recht op toegang tot de rechter voor groepsleden. Zij hoeven geen stappen te ondernemen om tot de procedure toe te treden noch een individuele rechtsvordering in te stellen. De leden behoren automatisch tot de groep die hun rechten verdedigt. Alle groepsleden worden in kennis gesteld van de procedure en krijgen de mogelijkheid om uit deze procedure te stappen. Vervolgens is het ‘opt-out’ systeem niet alleen voordelig voor de groepsleden omdat de proceskosten gedeeld worden en de procedure sneller afgehandeld is, ook voor de verwerende onderneming en voor de rechtbank is dit systeem proceseconomisch. 56 Door het voordelig ‘opt-out’ systeem stappen er niet veel groepsleden uit de groep om een individuele vordering in te stellen. De werklast van de rechters wordt dus verminderd. De verwerende onderneming moet zich slechts éénmaal verweren en als deze class action procedure afgesloten is zal zij niet met individuele vorderingen geconfronteerd kunnen worden. Bovendien heeft een ‘opt-out’ systeem een afschrikwekkend effect voor de verwerende onderneming. In een ‘opt-in’ systeem ontzien kleine beleggers zich vaak de moeite om zich aan te melden bij de procedure.57 Een class zal !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 53

W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 245. 54 Zie ook de paper van S TRONG waarin de voor- en nadelen van class actions in het algemeen worden opgesomd. S. STRONG, “Enforcing class arbitration in het international sphere: due process and public policy concerns”, University of Pennsylvania Journal of International Law 2008, 15-17 en http://ssrn.com/abstract=1330611. 55 M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s ‘transactional test’”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 411-412. 56 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 278; “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, (682) 694. 57 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 278282.

!

!

15!

! in de VS gemakkelijker groepsleden tellen waardoor ook de waarde van de vordering hoger zal zijn.58 Het voordeel van de aansprakelijkheidsregels in het federaal effectenrecht is dat ze cumulatief toegepast kunnen worden. Rule 10 (b)-5 SEC biedt een ruime mogelijkheid om

de

onderneming aan te spreken. Als een schadelijder Rule 10 (b)-5 SEC inroept dan moet hij reliance (i.e. het causaal verband tussen de misleidende informatie en de beslissing om effecten te kopen of verkopen) en causation (i.e. het causaal verband tussen schade en misleidende informatie) aantonen.59 Op grond van de fraud-on-the-market-theorie is er een weerlegbaar vermoeden van reliance. Dit vermoeden houdt in dat er geen individueel bewijs nodig is. Het geldt met andere woorden voor alle groepsleden bij een class action op voorwaarde dat de effecten op een secundaire markt werden verkocht.60 Een belegger doet er dus goed aan om dit vermoeden in te roepen ook al weet hij niets van deze fraude af.61 In de Europese Unie is bijvoorbeeld de richtlijn (2003/71/EG) betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot handel worden toegelaten minder gunstig voor de gedupeerden. Vooreerst is deze richtlijn minder ruim dan Rule 10 (b)-5 SEC aangezien zij enkel voorziet in een vorderingsmogelijkheid op basis van de algemene principes van de onrechtmatige daad en de precontractuele aansprakelijkheid voor het verspreiden van valse, misleidende en onvolledige informatie. Bovendien wijzen vele EU-lidstaten de ‘fraud-on-the-market’-theorie af.62 25. Ten tweede kent de VS geen ‘loser pays’-regel waarbij de verliezende partij de kosten moet dragen van de winnende partij. Buitenlandse schadelijders met een kleine of twijfelachtige vordering worden niet afgeschrikt om de gerechtskosten van de winnende partij te dragen, noch worden zij afgeschrikt om hun eigen advocatenkosten te betalen als ze de zaak verliezen.63 De VS kent immers het principe van ‘no cure, no pay’ waarbij de advocaat geen ereloon krijgt als hij het proces verliest.64 De advocaat schiet zelf de kosten en het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 58

M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s ‘transactional test’”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 411-412. 59 B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 98-99. 60 B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 349. 61 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 246. 62 M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s ‘transactional test’”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 413-414. 63 M. GRYPHON, “Assessing the effects of a ‘loser pays’ rule on the American legal system: an economic analysis and proposal for reform”, Rutgers Journal of Law & Public Policy 2011, (567) 582-583. 64 K. STIERS, “De class action – De mogelijke invoering van de groepsvordering in het Belgisch recht bekeken vanuit het oogpunt van de financiering ervan” in A. FRANCOIS, S. SMIS, K. VAN LAETHEM en G. VAN

!

!

16!

! ereloon voor. Een advocaat zal dit risico willen lopen als de kans op uitkering van een schadevergoeding groot is en het bedrag hoog is (‘contingency fee arrangement’). Voor damages class actions wordt vaak op voorhand afgesproken welk percentage van de schadevergoeding de advocaat krijgt als er succesvol een schikking wordt afgesloten voor de rechtbank (‘percentage of recovery fee’).65 26. Ten derde zijn ondernemingen in de VS sneller geneigd om een schikking aan te gaan. Als een gedupeerde niet zeker weet of hij schade lijdt, dan kan hij een fishing-expeditie66 starten waarbij de onderneming alle gegevens en documenten moet overleggen zodat deze investeerder kan nagaan of er onregelmatigheden zijn begaan. Gedupeerden hebben het vaak moeilijk om te bewijzen dat er misleidende informatie werd gegeven en dat de onderneming gehandeld heeft met bedrieglijk opzet (required state of mind).67 In de VS genieten zij voor de zitting (in de ‘pre trial’ fase) van een voordelige discovery procedure. Beide partijen krijgen verschillende mogelijkheden om feiten voor te leggen, kunnen documenten bij elkaar opvragen, getuigenissen afnemen en opnemen van onder eed gestelde personen (depositions) en vragenlijsten afnemen die de wederpartij onder eed beantwoordt (interrogatoiries). Beide partijen beschikken hier over dezelfde informatie.68 Uit schrik om alle boeken open te leggen is de onderneming sneller geneigd tot een class action schikking. De discovery procedure is immers ook een kostelijke procedure.69 Ook de ‘trail’ fase is nadelig voor de verwerende onderneming omdat de beïnvloedbare volksjury aan de verwerende onderneming vaak hoge schadevergoedingen oplegt, met inbegrip van punitive damages, zelfs al heeft die juridisch sterke argumenten.70 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! LIMBERGHEN (eds.), Juridische Meesterwerken VUB 2011-2012, Gent, Larcier, 2013, (223) 233; E. STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, afl. 5, (29) 34 en www.balie-gent.be (consultatie: 9 februari 2014). 65 T. ROWE, “Shift happens: pressure on foreign attorney-fee paradigms form class actions”, Duke Journal of Comparative & International Law 2003, (125) 127-129; K. STIERS, “De class action – De mogelijke invoering van de groepsvordering in het Belgisch recht bekeken vanuit het oogpunt van de financiering ervan” in A. FRANCOIS, S. SMIS, K. VAN LAETHEM en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Juridische Meesterwerken VUB 20112012, Gent, Larcier, 2013, (223) 233-234; M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s ‘transactional test’”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 412. 66 Voor meer informatie over deze fishing-expeditie zie E. THORNBURG, “Just say ‘no fishing’: the lure of metaphor”, University of Michigan Journal of Law Reform 2006-07, (1) 51-55. 67 S. CHOI, K. NELSON en A. PRITCHARD, “The screening effect of the Private Securities Litigation Reform Act”, Journal of Empirical Legal Studies 2009, (35) 38-39. 68 S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, (166) 166; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 246. 69 S. CHOI, K. NELSON en A. PRITCHARD, “The screening effect of the Private Securities Litigation Reform Act”, Journal of Empirical Legal Studies 2009, (35) 39. 70 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 246.

!

!

17!

! 27. Ten vierde grijpen buitenlandse gedupeerden in een class action snel naar Rule 10 (b)-5 SEC omdat die het schadevergoedingsbedrag niet beperkt tot de geleden geldschade. Gedupeerden

kunnen

illegaal

verkregen

winst

(en

interest)

terugvorderen

om

ongerechtvaardigde verrijking tegen te gaan. Dit verhoogt niet alleen de schadevergoeding van de gedupeerden maar tevens de waarde van de overeenkomst in de procedure.71 28. Het is niet omdat de class actions in de VS voor buitenlandse gedupeerden voordeliger zijn dat de class actions buiten de VS minder bescherming bieden aan deze gedupeerden. Het is gewoon een kwestie van beleidskeuzes. Buitenlandse ex-ante administratieve maatregelen in het kader van mededinging kunnen even effectief zijn als een ex-post private class action procedure in de VS.72 De overheid kan vooraf een schadebedrag voorstellen Deze materiële en procedurele redenen van ontwikkeling van F-cubed class actions (opgesomd in paragraaf 19) vormen in de VS nu eerder een basis om buitenlandse vorderingen af te wijzen of buitenlandse gedupeerden uit te sluiten uit de groep. Het rechtssysteem in de VS verschilt enorm van andere landen en is enerzijds aantrekkelijk voor gedupeerden maar anderzijds heeft het minder aanzien tegenover een buitenlandse rechter en dus minder kans op erkenning.73

1. 2. ‘Conduct’- en ‘effects’-test 29. In effectengeschillen is het belangrijk om te weten dat de materiële bevoegdheid van federale rechtbanken in de VS samenvalt met de inhoudelijke antifraudebescherming van art. 10 (b) SEA en Rule 10 (b)-5 SEC. 74 In de praktijk zijn deze regels niet altijd even gemakkelijk te interpreteren. De reikwijdte van art. 10 (b) SEA is beperkt tot het dubbelzinnig gebruikte begrip ‘interstatelijke handel’ (‘interstate commerce’). Rule 10 (b)-5 SEC verduidelijkt dit begrip niet waardoor de rechters zelf moeten invullen in hoeverre de wet in de VS een extraterritoriale toepassing heeft. 75 Case-by-case zullen rechters controleren of ze !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 71

M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s ‘transactional test’”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 413-414. 72 M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s ‘transactional test’”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 414. 73 M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s ‘transactional test’”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 415. 74 M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s ‘transactional test’”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 415. 75 S. CHOI en A. GUZMAN, “The dangerous extraterritoriallity of American securities law”, Northwestern Journal of International Law & Business 1996, (206) 215-216; J. COUPLAND, “A Bright Idea: A Bright-line Test for Extraterritoriality in F-Cubed Securities Fraud Private Causes of Action”, Northwestern Journal of International Law & Business 2012, (540) 545-546.

!

!

18!

! bevoegd zijn om uitspraak te doen over de vordering van de buitenlandse gedupeerde.76 Rechterlijke uitspraken worden hierdoor onvoorspelbaar en creëren rechtsonzekerheid. 77, 78

30. Dit ruime toepassingsgebied van art. 10 (b) SEA en Rule 10 (b)-5 SEC brengt mee dat rechtbanken overbelast worden met vorderingen uit alle hoeken van de wereld. Meer en meer kregen rechtbanken in de VS rechtsvorderingen te behandelen van buitenlandse gedupeerden waar uiteindelijk bleek dat sommige vorderingen werden afgewezen.79 De rechters willen voorkomen dat de VS het forum bij uitstek wordt voor frauderende buitenlandse ondernemingen. Bovendien willen ze rekening houden met het feit of de rechterlijke uitspraak erkend wordt in het buitenland of dat er een alternatieve regeling is in het buitenland.80 Rechtbanken werden terughoudender tegenover F-cubed class actions. Om te oordelen of een rechter kennis kon nemen van de vordering werd een tweeledige test ingevoerd, de ‘conduct’en ‘effects’-test. De ‘conduct’-test gaat na of in de VS handelingen werden gesteld die verliezen hadden veroorzaakt bij de buitenlandse investeerders. De ‘conduct’-test slaat op de band tussen het gedrag van de verweerder in de VS en de aandelenfraude. Deze test is ruimer dan de ‘effects’-test. Bij de ‘effects’-test onderzoekt de rechter of het frauduleus gedrag van de buitenlandse verweerder een substantieel ‘effect’ heeft op de financiële markt in de VS of op de beleggers in de VS.81 31. Hoewel deze twee testen meer zekerheid moesten bieden, zorgden zij niet voor uniformiteit. Sommige rechtbanken zagen deze testen als alternatieven, anderen pasten ze cumulatief toe. Het Second Circuit was het eerste dat in de zaak Bersch v. Drexel Firestone,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 76

M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s ‘transactional test’”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 406. 77 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 248-249. 78 Zo werd een class action toegestaan in de zaken In re Royal Ahold N.V. Securities & Erisa Lit. ((2006) 461 F.Supp. 2d 383, D. Md.) en In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation ((2003) 381 F.Supp. 2d 158, S.D.N.Y.) (Vivendi I) maar werd dit geweigerd in de zaken In re Royal Dutch/Shell Transport Securities Litigation ((2007) 522 F.Supp. 2d 712, D.N.J.) en In re Bayer Ag Securities Litigation ((2005, 423 F.Supp. 2d 105, S.D.N.Y.). 79 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 249. 80 S. CHOI en L. SILBERMAN, “Transnational litigation and global securities class-action lawsuits”, Wisconsin Law Review 2009, (465) 467; J. WANG, “Securities pirates: why a more expansive basis for jurisdiction over transnational securities fraud will prevent the United States from turning into the barbary coast”, Administrative Law Review 2010, (223) 226. 81 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 248.

!

!

19!

! Inc. (hierna: Bersch)82 duidelijk formuleerde dat deze testen cumulatief moesten worden toegepast en maakt duidelijk hoeveel ‘conduct’ er nodig was op het Amerikaans grondgebied. Als een buitenlandse investeerder aantoont dat de geleden schade in het buitenland in direct verband staat met gedrag in de VS (met andere woorden handelingen of verwijtbare nalatigheden), dan gelden deze antifrauderegels. Dit toont duidelijk de cumulatieve werking. Het Second Circuit maakt het toepassingsgebied van art. 10 (b) SEA en Rule 10 (b)-5 SEC enger door zich onbevoegd te verklaren wanneer gedupeerden schade lijden door ‘voorbereidende’ handelingen (‘merely preparatory’) die in de VS gesteld zijn. Deze enge interpretatie83 geldt niet voor schadelijdende Amerikanen die in het buitenland wonen. Zij hoeven enkel aan te tonen dat het gedrag in de VS aanzienlijk tot hun verlies heeft bijgedragen (‘significantly contributed’). 84 Rechters gebruiken deze cumulatieve methode wanneer ze het onredelijk vinden om zich bevoegd te verklaren. De buitenlandse gedupeerden zullen dan in het buitenland moeten procederen.

1. 3. Superioriteitsvoorwaarde 32. De superioriteitsvoorwaarde houdt in dat de rechter nagaat of een class action uitspraak erkend kan worden aangezien de niet-erkenning de ‘internationale openbare orde’ schendt (‘international public policy’).85 Het is nuttig om vooraf de gedupeerden te filteren om de rechtbanken niet onnodig te belasten wanneer blijkt dat de woonstaat van het groepslid de uitspraak niet zal erkennen. De rechter gaat na of het wenselijk is dat de procedure, die de rechtssystemen van verschillende landen aanbelangt, voor een rechter in de VS plaatsvindt. Rule 23 (b) (3) biedt de mogelijkheid om de class action procedure voor slechts een paar gedaagden verder te zetten. 86 Zij zullen moeten aantonen dat de gemeenschappelijke rechtsvragen belangrijker zijn dan hun individuele. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 82

In re Bersch v. Drexel Firestone, Inc., ((1975) 519 F.2d 974, 2d Cir.). Andere Circuits achten zich sneller bevoegd. Zo verklaarde het Third Circuit in S.E.C. v. Kasser zich bevoegd “where at least some activity designed to further a fraudulent scheme occurs within this country”. Zelfs een eerste telefoontje of het tippelen van potentiële buitenlandse investeerders kan voldoende zijn om zich bevoegd te verklaren, zie K. CHANG, “Multinational enforcement of U.S. securities laws: The need for the clear an restrained scope of Extraterritorial subject-matter jurisdiction”, Fordham Journal Corporate & Financial Law 2003, (89) 97-98. 84 K. CHANG, “Multinational enforcement of U.S. securities laws: The need for the clear and restrained scope of Extraterritorial subject-matter jurisdiction”, Fordham Journal Corporate & Financial Law 2003, (89) 96-97; C. FERRIS, “Extraterritorial boundaries of federal securities law (Bersch v. Drexel Firestone, Inc.; IIT v. Vencap, Ltd.)”, St. John’s Law Review 1975, (417) 419. 85 R. WASSERMAN, “Transnational Class Actions and Interjurisdictional Preclusion”, Notre Dame Law Review 2010, (313) 316. 86 A. PINNA, “Recognition and Res judicata of US Class Actions Judgements in European Legal Systems”, Erasmus Law Review 2008, (31) 38. 83

!

!

20!

!

The court finds that the questions of law or fact common to class members predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the controversy. (…)87 33. Rechters onderzoeken of hun uitspraak in het buitenland erkend zal worden en of er alternatieve procedures in het buitenland beschikbaar zijn. Enerzijds zal een buitenlandse procedure die gelijkaardig is aan het model in de VS de rechter ertoe brengen om de buitenlandse gedupeerde toe te laten in de procedure aangezien de uitspraak zal erkend kunnen worden. Anderzijds kan deze gelijkaardige procedure in het buitenland een alternatief zijn voor de class action procedure in de VS waardoor de rechter de buitenlandse gedupeerde zal uitsluiten.88 Wanneer de procedure in het buitenland te veel verschilt van de procedure in de VS, is deze superioriteitsvoorwaarde een instrument tegen transnationale class actions. De rechtbanken zullen immers dergelijke buitenlandse gedupeerden uitsluiten omdat de class action niet of met veel moeite in hun woonstaat erkend zal worden. De class action procedure in de VS is dan geen adequate geschillenoplossing.89 34. In de zaak Bersch 90 van 1975 werden buitenlandse gedupeerden aanvaard als de woonstaat van deze gedupeerden vrijwel zeker rekening houdt met de ‘res judicata’.91 Dit is het principe van het gezag van gewijsde waardoor de beslissing bindend is voor de partijen en hun rechtsopvolgers.92 In de zaak Vivendi Universal, S.A. Securities (hierna: Vivendi)93 van 2007 hanteert de rechter nog steeds deze superioriteitsvoorwaarde waarbij buitenlandse gedupeerden worden uitgesloten wanneer zij afkomstig zijn uit een land dat geen class actions erkent. Maar ook deze voorwaarde is niet waterdicht. Vooreerst verhoogt het risico dat de uitgesloten buitenlandse gedupeerden elders hun rechtsvordering instellen. Vervolgens is het mogelijk dat een buitenlands groepslid, wiens woonstaat de class action erkent, die niet !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 87

Rule 23 (b) (3). S. CHOI en L. SILBERMAN, “Transnational litigation and global securities class-action lawsuits”, Wisconsin Law Review 2009, (465) 479. 89 M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s “transactional test””, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 424. 90 Bersch ((1975) 519 F.2d 974, 2d Cir.). 91 L. SIMARD en J. TIDMARSH, “Foreign citizens in transnational class actions”, Cornell Law Review 2011, (87) 88-89. 92 N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 212; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 88. 93 In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation ((2007) 242 F.R.D. 76, S.D.N.Y.) (Vivendi III). 88

!

!

21!

! tevreden is met de rechterlijke uitspraak opnieuw een class action procedure start in een derde land (met andere woorden niet in zijn woonstaat). Ten slotte kan een ontevreden groepslid voor een ander forum een individuele vordering instellen die wel kans heeft op slagen.94 Op die manier hebben de rechters in de VS hun doel niet bereikt om de ‘internationale openbare orde’ te eerbiedigen. Als class actions slechts in één richting zouden werken en buitenlandse groepsleden dus slechts gebonden zijn als de uitspraak in hun voordeel is maar niet gebonden zijn als de uitspraak in het voordeel van de verweerder is, dan creëert dit onfaire situaties.95 35. In de zaken Bersch en Vivendi wordt er uitsluitend gefocust op de niet-erkenning van class actions in het buitenland. Elke regel die buitenlandse schadelijders toelaat of uitsluit heeft telkens zijn voor- en nadelen. Volgens SIMARD is het wel relevant of de woonstaat van de gedupeerde class actions aanvaardt of niet maar speelt dit slechts een kleine rol. Volgens haar is het soms nodig om gedupeerden toe te laten tot de groep zelfs wanneer hun woonstaat geen class actions erkent. Omgekeerd kan het soms beter zijn om gedupeerden uit te sluiten ook al zijn zij afkomstig uit een land dat class actions wel erkent.96 WASSERMAN zegt dat rechtbanken te veel gefocust zijn op de superioriteitsvoorwaarde die de eerste stap is van een tweeledige analyse en nauwelijks toekomen aan de tweede stap, het preclusive effect. Als de rechter vaststelt dat de buitenlandse rechtbank haar uitspraak kan erkennen dan moet de rechter het preclusive effect onderzoeken. Als de uitspraak in het buitenland geen preclusive effect heeft dan bestaat het risico dat er opnieuw een vordering (collectief of individueel) ingesteld wordt.97 (In DEEL II, hoofdstuk 2, §3, 3.1.1 zal er dieper op dit begrip worden ingegaan.) Ten tweede kan men stellen dat de ‘Bersch-Vivendi regel’ minder efficiënt is dan andere regels die buitenlandse gedupeerden toelaten of uitsluiten. De efficiëntste oplossing zou zijn om hen toe te laten als het voordeel als groepslid groter is dan het voordeel uit de daaropvolgende rechtszaken in het buitenland. Omgekeerd zouden zij uitgesloten moeten

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 94

L. SIMARD en J. TIDMARSH, “Foreign citizens in transnational class actions”, Cornell Law Review 2011, (87) 89-91. 95 L. SIMARD en J. TIDMARSH, “Foreign citizens in transnational class actions”, Cornell Law Review 2011, (87) 89-90. 96 L. SIMARD en J. TIDMARSH, “Foreign citizens in transnational class actions”, Cornell Law Review 2011, (87) 91-92. 97 R. WASSERMAN, “Transnational Class Actions and Interjurisdictional Preclusion”, Notre Dame Law Review 2010, (313) 316.

!

!

22!

! worden als hun voordeel uit de procedure in de VS kleiner is dan de voordelen uit de procedure in het buitenland.98 Rechters beschikken echter vaak over te weinig informatie en baseren zich best op vermoedens om deze twee voorgaande oplossingen te gebruiken.99

1. 4. Forum non conveniens 36. Gedupeerden hebben een ruime keuze aan fora om hun vordering aanhangig te maken. De rechtbank kan echter een vordering afwijzen en zich in het federaal effectenrecht hiervoor beroepen op de forum non conveniens-leer. Case-by-case gaat de rechter discretionair na of er geen adequater buitenlands forum is en of de private en publieke belangen al dan niet een afwijzing verantwoorden. 100 Deze leer vindt haar oorsprong in twee zaken van het Amerikaans Hooggerechtshof uit 1947 maar deze betroffen telkens uitsluitend inwoners van de VS.101 In 1981 leidde het Amerikaans Hooggerechtshof af uit de bedoeling van de forum non conveniens-leer om het forum zo geschikt mogelijk te maken dat “when the plaintiff is foreign, the presumption that the plaintiff’s choice of forum is convenient ‘applies with less force’”. 102 Hoven van beroep hebben op basis van deze leer vaak de vordering van buitenlandse gedupeerden afgewezen omdat ze vermoedden dat die vordering aan meerdere rechtbanken was voorgelegd (forum shopping) en omdat ze van oordeel waren dat een buitenlandse rechtbank beter geschikt was.103 Het nieuwe Haags Forumkeuzeverdrag van 30 juni 2005104 voorziet nu in een wettelijke grondslag voor de rechter in de VS om de forum non conveniens-leer toe te passen.105

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 98

L. SIMARD en J. TIDMARSH, “Foreign citizens in transnational class actions”, Cornell Law Review 2011, (87) 92. 99 L. SIMARD en J. TIDMARSH, “Foreign citizens in transnational class actions”, Cornell Law Review 2011, (87) 92. 100 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 250; J. WILSON, “Coming to America to File Suit: Foreign Plaintiffs and the Forum Non Conveniens Barrier in Transnational Litigation”, Ohio State Law Journal 2004, (659) 660-661. 101 Het gaat hier om de zaken Gulf Oil Corp. v. Gilbert ((1947) 330 U.S. 501) en Koster v. (American) Lumbermens Mutual Casualty Co ((1947) 330 U.S. 518). 102 Piper Aircraft Co. V. Reyno, ((1981) 454 U.S. 235). 103 S. SMITH, “Forum Non Conveniens and Foreign Policy: Time for Congressional Intervention?”, Texas Law Review 2011-12, (743) 747-748. 104 Dit verdrag is te raadplegen op www.hcch.net. 105 X. KRAMER, “Het nieuwe Haags Forumkeuzeverdrag. Een welkom compromis met vallen en opstaan”, NIPR 2006, (109) 117-118.

!

!

23!

! 37. De zaak Lernout & Hauspie106 (hierna: L&H) in 2007 is een voorbeeld waarin de rechter in Massachusetts de vordering afwijst en België als een beter geschikt forum aanwijst. 107 L&H N.V. was een succesvolle vennootschap die gespecialiseerd was in het ontwikkelen van spraaktechnologie. Zij verkocht haar aandelen zowel op de EASDAQ Stock Exchange in Brussel als op de NASDAQ Stock Market in de VS. In 2000 kwamen frauduleuze handelingen van het bedrijf aan het licht waardoor L&H overkop ging. Kort nadat de directie van L&H de waarde van enkele boekjaren wou afschrijven schortte de EASDAQ de handel van effecten van L&H op. 108 Investeerders hadden nu waardeloze L&H-aandelen in handen. Belgische investeerders die hun effecten op de EASDAQ in Brussel hadden gekocht wilden een (F-cubed) class action procedure opstarten voor de rechtbank in de VS. De rechter achtte België geschikter als forum ook al heeft België geen class action systeem en erkent België het vermoeden van ‘fraud on the market’ niet. Ook de private109 en publieke110 belangen zorgden ervoor dat de rechtbank in Massachusetts de vordering afwees. Voor de rechter in de VS is het moeilijker om het complexe recht van een Europees land te begrijpen. Het feit dat de meeste gedupeerden in België woonden en zij de effecten op een Belgische markt gekocht hadden, maakt van België een beter alternatief forum. Bovendien liep er in België een strafzaak tegen L&H waarvan de uitspraak relevant kon zijn voor deze burgerlijke procedure. 38. De forum non conveniens-leer zorgt niet alleen voor werklastvermindering van de rechtbank, ook voor de belastingbetaler is het voordelig. De VS wil vooral haar binnenlandse investeerders beschermen en ondertussen ook haar marktintegriteit.111 Er zullen nog weinig

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 106

In re Warlop v. Lernout ((2007) 473 F.Supp. 2d 260, D. Mass.). In 2002 oordeelde de rechter in Massachusetts nog dat de forum non conveniens-leer niet toepasselijk was. Zie in re Lernout & Hauspie Securities Litigation ((2002) 208 F.Supp. 2d 74, D. Mass.). 107 De rechtbank van Massachusetts verklaarde zich daarentegen wel bevoegd voor de class action tegen Dexia en KPMG, zie District Court Massachusetts 28 maart 2007, http://securities.stanford.edu/1038/LHSPQ03_01/2007328_r01s_0311566.pdf (consultatie 29 oktober 2013). 108 EASDAQ is de afkorting van European Association of Securities Dealers Automatic Quotations. Het is de tegenhanger van de NASDAQ (National Association of Securities Dealers Automated Quotations) die gelegen is in de VS. De EASDAQ werd overgenomen door de NASDAQ en wordt daarom de ‘NASDAQ Europe’ genoemd. Zie M. PENNINCKX, Financieel Lexicon, Mechelen, Kluwer, 2005, 442. 109 Om het private belang te beoordelen onderzoekt de rechter 1) de moeilijkheidsgraad om bronnen van bewijs te vinden, 2) de beschikbaarheid van het verplichte proces, 3) de kosten voor rechtsvergelijkend onderzoek, 4) de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van de uitspraak en 5) al de andere praktische problemen die de zaak eenvoudig, snel en goedkoop maken, zie Lernout & Hauspie ((2007) 473 F.Supp. 2d 260, 265, D. Mass.) die overneemt wat gezegd wordt in Gulf Oil Corp. v.Gilbert ((1947) 330 U.S. 501, 508). 110 Voor de publieke belangen moet de rechter oordelen 1) of deze zaak onnodig praktische problemen meebrengt die op een eerlijkere manier zouden berecht kunnen worden voor een andere rechtbank, 2) of de zaak enig verband vertoont met de gemeenschap van de juryleden en 3) hij weegt af hoeveel de rechtbank vertrouwd is met de toepasselijke wetten, zie Lernout & Hauspie ((2007) 473 F.Supp. 2d 260, 265, D. Mass.). 111 K. CHANG, “Multinational enforcement of U.S. securities laws: The need for the clear an restrained scope of Extraterritorial subject-matter jurisdiction”, Fordham Journal Corporate & Financial Law 2003, (89) 99-100.

!

!

24!

! buitenlandse gedupeerden een vordering kunnen instellen in de VS. Het Shangri-La112 van de class actions is moeilijker toegankelijk.113 De discretionaire beslissingsmacht van de rechter komt de rechtszekerheid niet ten goede.114

§ 2 Morrison v. National Australia Bank 39. Zoals in voorgaand randnummer werd uitgeschreven hadden F-cubed class actions in de VS oorspronkelijk een ruim aanknopingspunt in de SEA en SEC. Rechters probeerden zowel de ontvankelijkheidsvoorwaarden in Rule 23 (a) als de daarna toepasselijke antifrauderegels in art. 10 (b) SEA en Rule 10 (b)-5 SEC strikt toe te passen. De moeilijkheid zat in het feit of ze buitenlandse gedupeerden met slechts een beperkte rechtsband met de VS moesten toelaten of niet. Om rechterlijke interpretaties op elkaar af te stemmen en rechtsonzekerheid tegen te gaan voerde men de tweeledige ‘conduct-effects’-test, de superioriteitsvoorwaarde en de ‘forum non conveniens’-leer in. Tevergeefs, nog steeds was er geen uniformiteit. Rechters achten zich minder snel bevoegd waardoor buitenlandse gedupeerden niet bij dit forum in de VS terecht kunnen. Ook buitenlandse ondernemingen wisten niet of zij al dan niet in de VS konden worden veroordeeld voor fraude. Na 74 jaar moest het Amerikaans Hooggerechtshof op 24 juni 2010 voor eens en altijd duidelijkheid scheppen met de zaak Morrison et. al. v. National Australia Bank LTD115 (hierna: Morrison) of de SEA ook van toepassing is op grensoverschrijdende aandelenvorderingen.

2. 1. Uitspraak 40. De National Australia Bank (hierna: NAB) is (zoals de naam het zegt) gelegen in Australië en koopt in 1998 een bedrijf dat hypothecaire kredieten verstrekte in Florida, HomeSide Lending. De voornaamste inkomsten van HomeSide Lending komen uit de vergoedingen voor voorzieningen voor het verlenen van kredieten (mortgage-servicing rights). Dit zijn voornamelijk administratieve taken die het verzamelen van kredieten !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 112

Synoniem voor aards paradijs. Shangri-La is het aards paradijs uit het boek Lost Horizon van de Engelse schrijver James Hilton. (http://nl.wikipedia.org/wiki/Shangri-La, consultatie 29 september 2013) Rechter Scalia gebruikte deze omschrijving in de zaak Morrison. 113 M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s “transactional test””, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 407-408. 114 K. CHANG, “Multinational enforcement of U.S. securities laws: The need for the clear an restrained scope of Extraterritorial subject-matter jurisdiction”, Fordham J. Corp. & Fin. L. 2003, (89) 113-114. 115 Morrison et. al. v. National Australia Bank Ltd. ((2010) 561 U.S. __ en (2010) 130 S.Ct. 2869).

!

!

25!

! meebrachten. HomeSide Lending berekent de waarde van deze hypotheekverleningsrechten en gebruikt daarvoor een intern waarderingsmodel. Het bedrijf draait goed en de NAB verkoopt aandelen op de markt in Australië en op andere markten, maar niet op een markt in de VS. In 2001 bleek dat de hypotheekverleningsrechten overschat waren met iets meer dan 1,75 biljoen dollar waardoor de NAB een waardevermindering op haar jaarrekening moest boeken. De gedupeerden in deze zaak hadden in de periode van 1998 tot 2001 ingetekend op deze aandelen maar zij halen nu aan dat de resultaten van het financieringsmodel gemanipuleerd waren waardoor ze waardevoller bleken. Vier schadelijders stellen daarom een gezamenlijke rechtsvordering in voor beleggersschade wegens de daling van de beurskoers. Drie van hen vertegenwoordigen een class action van buitenlandse aandeelhouders die de aandelen van NAB hadden gekocht op de buitenlandse markt en één van hen, Robert Morrison, vertegenwoordigt een class action met buitenlandse aandeelhouders die een American Depositary Receipt (hierna: ADR) kocht van de NAB op de New York Stock Exchange.116 Een ADR is een verhandelbaar certificaat dat uitgegeven wordt door een bank in de VS dat een bepaald deel in een buitenlands aandeel vertegenwoordigt. Een ADR maakt het mogelijk voor een belegger die in de VS woont om buitenlandse effecten (zoals een aandeel van de NAB) te kopen op een markt in de VS.117 Alle vier verdenken ze de NAB ervan haar financieringsmodellen bewust gemanipuleerd te hebben om de hypotheekverleningsrechten waardevoller te laten uitschijnen. Ze achten art. 10 (b) SEA en Rule 10 (b)-5 SEC geschonden.118 41. Eerst komt de zaak voor de federale districtsrechtbank, de District Court for the Southern District of New York. 119 Deze rechtbank wijst de vordering van de drie buitenlandse gedupeerden af wegens een gebrek aan jurisdictie omdat de handelingen in de VS “hooguit slechts een schakel waren in de frauduleuze ketting en het hoogtepunt zich in het buitenland bevond” (aanhalingstekens worden gebruikt door het Hooggerechtshof). Ook de vordering van de binnenlandse gedupeerde wordt afgewezen maar enkel de buitenlandse gedupeerden gaan in beroep. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 116

S. CAVE, “F-Cubed = 0: Supreme Court’s Decision in ‘Morrison v. National Australia Bank’ ”, New York Law Journal 2010, vol. 244 – nr. 4. 117 J. BOEHM, “Private Securities Fraud Litigation after Morrison v. National Australia Bank: Reconsidering a Reliance-Based Approach to Extraterritoriality”, Harvard International Law Journal 2012, (249) 268-269; http://www.investopedia.com/terms/a/adr.asp (consultatie op 28 oktober 2013). 118 Morrison et. al. v. National Australia Bank Ltd. ((2010) 561 U.S. __ en (2010) 130 S.Ct. 2869). 119 Re National Australia Bank Securities ((2006) 03 Civ 6537, S.D. N.Y.).

!

!

26!

!

42. Vervolgens bevestigt het U.S. Court of Appeals for the Second Circuit deze uitspraak in graad van beroep en oordeelt dat de beweerde frauduleuze handelingen een sterkere en relevantere aanknoping vertonen met Australië dan met de VS.120 Volgens het Second Circuit mag een rechtbank zelf nagaan of het Amerikaans Congres de SEA extraterritoriale werking had willen geven wanneer het Congres daar niets over gezegd heeft. De ‘conduct-effects’-test die hier wordt gebruikt zorgt volgens het Second Circuit voor een goed evenwicht tussen de doelstellingen om te vermijden dat de fraude naar het buitenland wordt verschoven en om de werking van het gerechtelijk apparaat van de VS te beperken tot geschillen waar een aanzienlijk binnenlands belang is. Indien men zich onbevoegd zou verklaren voor alle Fcubed class actions dan zou deze eerst vermelde doelstelling niet nageleefd worden. Het Second Circuit oordeelt dat de misleidende handelingen die in de VS gesteld waren, namelijk de overschatting van de hypotheekverleningsrechten, niet “at the heart of the fraud” plaatsvonden waardoor de rechtbank in de VS onbevoegd was. 43. Uiteindelijk komt ook het Amerikaans Hooggerechtshof op 24 juni 2010 tot dezelfde uitspraak maar die is evenwel op een andere redenering gebaseerd.121 Vooreerst verduidelijkt het Hof dat het verkeerd was van het Second Circuit om de extraterritoriale werking van art. 10 (b) te laten afhangen van haar materiële bevoegdheid. Om de reikwijdte van art. 10 (b) SEA te kennen moet de rechter nagaan wat art. 10 (b) verbiedt. Vervolgens benadrukt het Hooggerechtshof het algemeen principe dat het Amerikaans Congres enkel een territoriale werking gaf aan de wetgeving tenzij het uitdrukkelijk anders heeft bepaald. Als een wet geen uitdrukkelijke extraterritoriale werking heeft dan is de wet alleen in de VS van toepassing. In tegenstelling tot dit algemeen principe stelde het Second Circuit dat het zelf bevoegd was de extraterritoriale werking te beoordelen wanneer het Congres hier niets had laten blijken. Aan de hand van de ‘conduct-effects’-test oordeelde het Second Circuit dat het bevoegd was wanneer de misleidende handelingen zich in de VS voordeden (‘conduct’) of wanneer deze handelingen zich in het buitenland voordeden maar een wezenlijk effect hadden in de VS (‘effects’).122 Het Hooggerechtshof stapt in de zaak !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 120

Morrison v. National Australia Bank Ltd ((2008) 547 F 3d 167, 2nd Cir.). Morrison v. National Australia Bank Ltd. ((2010) 561 U.S. __ en (2010) 130 S.Ct. 2869). 122 De ‘effects’-test was door de Districtsrechtbank van New York geformuleerd in de zaak Schoenbaum v. Firstbook ((1967) 268 F.Supp. 385) en de ‘conduct’-test werd door het Second Circuit toepast in de zaak Leasco Data Processing Euip. Corp. v. Maxwell ((1972) 468 F.2d 1326). In 2003 gaf het Second Circuit vorm aan de 121

!

!

27!

! Morrison af van de traditionele ‘conduct-effects’-test om de extraterritoriale werking van art. 10 (b) SEA te beoordelen. Volgens het Hof bestraft art. 10 (b) SEA niet de misleidende handelingen zelf en focust het dus niet op de plaats waar deze handelingen gesteld worden of een wezenlijk effect hebben. De SEA focust op de plaats waar de effecten worden aangekocht en verkocht en bestraft alleen de misleidende handelingen met betrekking tot effecten die op een markt in de VS genoteerd zijn. Hieruit volgt dat de rechtbank slechts extraterritoriaal bevoegd is als de effecten van een gedupeerde, die niet in de VS woont, verhandeld of genoteerd werden op een markt in de VS. Het Hooggerechtshof voert een nieuwe test in (‘transactional’-test) om de reikwijdte van art. 10 (b) SEA te definiëren. Op basis van het ‘presumption against extraterritoriality’ verleent het Hof geen extraterritoriale werking aan het effectenrecht van de VS. Alle effectentransacties die plaatsvonden op een markt buiten de VS worden uit het toepassingsgebied gesloten. Dit betekent dus het einde van de F-cubed class actions in de VS.123 Hierna wordt dieper ingegaan op de impact van deze uitspraak. Telkens wordt alleen art. 10 (b) SEA besproken maar aangezien Rule 10 (b)-5 SEC voortvloeit uit art. 10 (b) SEA geldt dit ook voor Rule 10 (b)-5 SEC.

2. 2. Impact van de Morrison-zaak 44. Het Amerikaans congres heeft de extraterritoriale werking van art. 10 (b) SEA niet uitdrukkelijk bevestigd. De wetgeving in de VS bevat een algemeen vermoeden tegen de extraterritoriale werking.124 Een buitenlandse gedupeerde kan dit artikel niet inroepen tegen een onderneming omdat die frauduleus gehandeld heeft met op een buitenlandse markt gekochte aandelen. F-cubed class actions zijn definitief verleden tijd in de VS. Het Congres !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! tweeledige ‘conduct-effects’-test in de zaak SEC v. Berger ((2003) 322 F.3d 187, C.A.2). Zie Morrison v. National Australia Bank Ltd ((2010) 130 S.Ct. 2869, 2879-2880). 123 M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s “transactional test””, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 431-432. 124 Het Hooggerechtshof stelde “In short, there is no affirmative indication in the Exchange Act that § 10(b) applies extraterritorially, and we therefore conclude that it does not.”, zie Morrison v. National Australia Bank Ltd ((2010)130 S.Ct. 2869, 2883). J. COUPLAND, “A Bright Idea: A Bright-line Test for Extraterritoriality in FCubed Securities Fraud Private Causes of Action”, Northwestern Journal of International Law & Business 2012, (540) 549-550; S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, (166) 167; Als een buitenlandse gedupeerde in de VS een vordering aanhangig wil maken zal zij moeten bewijzen dat de VS bevoegd is. Rechtbanken mogen alle bewijsmiddelen toelaten om de bedoeling van het Congres te achterhalen, zie B. SELLIER EN S. CESLOWITZ, Extraterritorial Application of U.S. Laws; Employment and Securities Laws. The Presumption Against Extraterritorial Application of U.S. Law, http://www.proskauerguide.com/law_topics/25/II/:pf_printable? (consultatie 20 oktober 2013).

!

!

28!

! in 1934 kon onmogelijk weten dat onze hedendaagse maatschappij zo hoogtechnologisch zou worden en daarom de wetten extraterritoriaal wou toepasselijk maken. In die tijd was het heel uitzonderlijk dat een inwoner van de VS een geschil had met een buitenlander waardoor ongewilde conflicten tussen buitenlandse wetten ontstonden. Het Amerikaans Congres had dus wel de mogelijkheid om een wet extraterritoriale werking te geven en zo het gedrag van zijn eigen onderdanen en buitenlanders te regelen. Wanneer dit gebeurde, is het niet meer dan logisch dat rekening wordt gehouden met de binnenlandse situatie in de VS. 125 Het Hooggerechtshof ziet deze wettelijke interpretatie als een ‘bright-line rule’: als een wet niet duidelijk bepaalt dat ze extraterritoriale werking heeft, dan heeft ze er geen.126 45. Bovendien verwerpt het Hooggerechtshof ondertussen de traditionele ‘conduct-effects’test. De SEA is niet van toepassing ook al kan de buitenlandse gedupeerde aantonen dat het frauduleuze gedrag in de VS aanzienlijk bijdroeg tot zijn schade. Het toepassingscriterium van de SEA is nu niet meer de plaats van de frauduleuze handeling maar de plaats waar de aandelen verhandeld werden of waar ze genoteerd zijn op de beurs. Voor investeerders is dit het meest logische aanknopingspunt om het toepasselijke forum te kennen. Deze ‘bright-line rule’ wordt in de lagere rechtspraak de ‘transactional’ test genoemd.127 Het Hooggerechtshof zegt “only transactions in securities listed on domestic exchanges, and domestic transactions in other securities, to wich § 10 (b) applies”.128 Op deze tweeledige redenering zal in de volgende randnummers dieper worden ingegaan. 46. De ‘transactional’-test werd ingevoerd omdat de ‘conduct-effects’-test te ruim was en rechtsonzekerheid creëerde door zijn onvoorspelbaar karakter. Deze ‘bright-line rule’ is niet zo helder als zijn naam laat uitschijnen.129 Het Hooggerechtshof vermeldt immers niet wat er onder ‘domestic transactions’ verstaan moet worden. Tegenwoordig worden aandelen met een simpele muisklik op het internet verhandeld en staan gedupeerden er niet bij stil of dit op een buitenlandse of binnenlandse markt gebeurt. Voor buitenlandse gedupeerden is het voordelig als hun transactie op de markt in de VS onder art. 10 (b) SEA zou vallen. De lagere !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 125

B. SELLIER EN S. CESLOWITZ, Extraterritorial Application of U.S. Laws; Employment and Securities Laws. The Presumption Against Extraterritorial Application of U.S. Law, http://www.proskauerguide.com/law_topics/25/II/:pf_printable? (consultatie 20 oktober 2013). 126 Morrison v. National Australia Bank Ltd. ((2010) 130 S.Ct. 2869, 2878). 127 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 251. 128 Morrison v. National Australia Bank Ltd ((2010) 130 S.Ct. 2869, 2884). 129 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve herstelmechanismen voor gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen.”, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, 2011-12, 57.

!

!

29!

! rechtspraak volgt de Morrisonuitspraak en vult dit begrip in door het vermoeden tegen de extraterritoriale werking op een extensieve wijze toe te passen.130 47. Met betrekking tot de interpretatie van “only transactions in securities listed on domestic exchanges” (het eerste deel van de tweeledige redenering van het Hof in Morrison)131 kan de situatie zich voordoen waarbij aandelen van een onderneming uit de VS zowel verhandeld worden op de

beurs in New York (NYSE) als op de beurs in Tokyo (TSE). Voor

investeerders is het vaak irrelevant op welke markt de aandelen worden gekocht of verkocht. Wanneer de fraude van de beursgenoteerde onderneming echter aan het licht komt zal dit door de ‘transactional’-test wel een groot verschil uitmaken. Ook al wonen beide gedupeerden in de VS, hebben ze in dezelfde aandelen belegd, … dan zal enkel de transactie die op de NYSE gebeurde als een ‘domestic transaction’ beschouwd worden.132 Districtsrechtbanken spraken zich al verschillende malen uit over deze ‘domestic transactions’. De rechtbank oordeelde in de zaak Cornwell v. Credit Suisse Group133 (hierna: Cornwell) dat de Morrisonuitspraak ook van toepassing is op F-squared class actions. Dit heeft tot gevolg dat ook een inwoner in de VS buiten het toepassingsgebied valt als hij effecten aankoopt op een buitenlandse markt. De SEA geldt dus wanneer een gedupeerde een effect koopt op een beurs in de VS, ongeacht de nationaliteit van deze gedupeerde, de ligging van de zetel van de beursgenoteerde onderneming of de plaats van de onderhandelingen. In de zaak Cornwell wees de rechter ook het argument af om de aan- of verkoop van een effect op een buitenlandse markt ‘in de VS’ te laten plaatsvinden wanneer de beslissing of het initiatief van de aankoop in de VS plaatsvond die leidde tot de uiteindelijke aan- of verkoop buiten de VS. Dit zou wel mogelijk geweest zijn als het Hooggerechtshof de ‘conduct’- test niet had verlaten.134

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 130

W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 252. 131 Zie voetnoot 122; In de doctrine wordt dit ook vaak de ‘first prong’ van ‘transactional’-test genoemd. Zie o.a. J. BOEHM, “Private Securities Fraud Litigation after Morrison v. National Australia Bank: Reconsidering a Reliance-Based Approach to Extraterritoriality”, Harvard International Law Journal 2012, (249) 263-265; D. PLACID, “A Look at the Effects of Morrison v. National Australia Bank on American Depository Receipts and Section 10(B) Liability”, Seton Hall Law eRepository 2013, 13. 132 J. WU, “Morrison v. Dodd-Frank: Deciphering the Congressional Rebuttal to the Supreme Court’s Ruling”, University of Pennsylvania Journal of Business Law 2011, (317) 339-340. 133 Cornwell ((2010) 729 F. Supp. 2d. 620). 134 Zie ook In re Satyam Computer Services Ltd. Securities Litigation ((2013) WL 28053, S.D.N.Y.).

!

!

30!

! Het Hooggerechtshof vereist dat een effect genoteerd is op een beurs in de VS. 135 Buitenlandse investeerders proberen daarom hun effecten die ze gekocht hebben buiten de VS maar die wel genoteerd zijn op een markt in de VS omdat ze deel uitmaken van een ADRprogramma onder het toepassingsgebied van art. 10 (b) SEA te laten vallen. De districtsrechtbank wees dit argument af omdat het de territoriale werking verruimde en volgde op die manier het Hooggerechtshof in zijn vermoeden tegen de extraterritoriale werking.136 48. Ook bij de “domestic transactions in other securities” (het tweede deel van de redenering van het Hof in Morrison)137 is het onduidelijk wanneer een transactie in de VS plaatsvindt. Voor transacties die niet op een beurs worden verricht (‘Over-the-counter’ of ‘OTC’transacties) is het moeilijk om te weten welke onderdelen van de transactie bepalend zijn opdat een transactie ‘domestic’ is. 138 Het Hooggerechtshof verduidelijkt dit niet door te zeggen dat “Section 10 (b) reaches the use of a manipulative or deceptive device or contrivance only in connection with the purchase or sale of a security listed on an American stock exchange, and the purchase or sale of any other security in the United States.”139 (zelf aangebrachte onderlijning). Als dit eng wordt geïnterpreteerd “purchase or sale (…) in the United States” dan moet een overeenkomst ontstaan zijn of, meer bepaald, ondertekend worden in de VS. Dit kan nadelig zijn voor een inwoner van de VS die investeert in aandelen van een onderneming uit de VS en uiteindelijk de overeenkomst tekent buiten de VS. Hoewel bovendien alle voorafgaande onderhandelingen in de VS gevoerd kunnen zijn zal deze transactie niet als ‘domestic’ beschouwd worden. 140 Als “purchase or sale of any other security in the United States” zo ruim kan worden gelezen dat de inwoner in de hiervoor !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 135

Morrison v. National Australia Bank Ltd ((2010) 130 S.Ct. 2869, 2888). Zie hiervoor de zaken In re Vivendi Universal S.A. Securities Litigation ((2011) 765 F. Supp 2d 512, S.D.N.Y.); In re Royal Bank of Scotland Group Plc Securities Litigation ((2011) 765 F. Supp. 2d 327, S.D.N.Y.); In re Alstom SA Securities Litigation ((2010) 741 F. Supp. 2d 469, S.D.N.Y.). 137 Zie voetnoot 122; In de doctrine wordt dit ook wel de ‘second’ van de ‘transactional’-test genoemd. Zie o.a. J. BOEHM, “Private Securities Fraud Litigation after Morrison v. National Australia Bank: Reconsidering a Reliance-Based Approach to Extraterritoriality”, Harvard International Law Journal 2012, (501) 517-520; L. MCKINSTRY, “Regulating a Global Market: The Extraterritorial Challenge of Dodd-Frank’s Margin Requirements for Uncleared OTC Derivates & A Mutual Recognition Solution”, Columbia Journal of Transnational Law 2012-13, (776) 812-815; D. PLACID, “A Look at the Effects of Morrison v. National Australia Bank on American Depository Receipts and Section 10(B) Liability”, Seton Hall Law eRepository 2013, 14; M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s “transactional test” ”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 438. 138 J. BOEHM, “Private Securities Fraud Litigation after Morrison v. National Australia Bank: Reconsidering a Reliance-Based Approach to Extraterritoriality”, Harvard International Law Journal 2012, (501) 517; L. MCKINSTRY, “Regulating a Global Market: The Extraterritorial Challenge of Dodd-Frank’s Margin Requirements for Uncleared OTC Derivates & A Mutual Recognition Solution”, Columbia Journal of Transnational Law 2012-13, (776) 813. 139 Morrison v. National Australia Bank Ltd ((2010) 130 S.Ct. 2869, 2888). 140 Rechters Stevens en Ginsburg hadden dit probleem van de investeerders die in de VS wonen aangehaald in de ‘concurring opinion’, zie Morrison v. National Australia Bank Ltd ((2010) 130 S.Ct. 2869, 2895). 136

!

!

31!

! geschetste situatie wel onder het toepassingsgebied valt dan sluit dit weer aan bij de ‘conducteffects’-test omdat het gedrag in de VS plaatsvond of een substantieel effect had in de VS.141 Ook hier werd de rechtspraak verschillende keren met deze onduidelijke invulling geconfronteerd. Zo oordeelde het Eleventh Circuit dat het voldoende is dat de aan- of verkoop formeel in de VS wordt gesloten aangezien de Morrisonuitspraak uitsluitend gebaseerd is op de plaats van de aan- of verkoop van effecten.142 Het Second Circuit formuleerde de volgende maatstaf in een ander arrest: “a securities transaction is domestic when the parties incur irrevocable liability to carry out the transaction within the United States or when title is passed within the United States”.143 Voor de koper moet de onherroepelijke verplichting om de aandelen te kopen in de VS ontstaan zijn en voor de verkoper om de aandelen aan te bieden.144 Met deze aan- en verkoop wordt niet hele verkoopproces bedoeld. Een aanbod van te kopen is echter niet voldoende om van een ‘domestic transaction’ te spreken.145 49. Het Hooggerechtshof oordeelt in Morrison dat art. 30 (b) SEA de niet extraterritoriale werking van art. 10 (b) SEA bevestigt.146 The provisions of this chapter or of any rule or regulation thereunder shall not apply to any person insofar as he transacts a business in securities without the jurisdiction of the United States, unless he transacts such business in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate to prevent the evasion of this chapter. Dit art. 30 (b) SEA vermeldt wel de extraterritoriale werking van de wet maar biedt eigenlijk geen goede grondslag. Het zegt gewoon dat de SEA toepasselijk is tenzij ze in strijd is met de SEC. Dit is een onduidelijke bepaling die zowel door voor- als tegenstanders van de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 141

M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s “transactional test” ”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 437-439. 142 Quail Cruises Ship Management Ltd. V. Agencia de Viagens CVC Tur Limitada ((2011) 645 F. 3d 1307, 1310, 11th Cir.). 143 Absolute Activist Value Master Fund ((2012) 677 F. 3d 60, 69, 2nd Cir.). 144 Deze ‘irrevocable liability’-test werd ook toegepast in Plumbers’ Union Local No. 12 Pension Fund v. Swiss Reinsurance Company ((2010) 753 F. Supp. 2d 166, 177 S.D.N.Y.) en SEC v. Sachs & Co an Fabrice Tourre. ((2011) 790 F. Supp. 2d 147, 157, S.D.N.Y.). 145 J. BOEHM, “Private Securities Fraud Litigation after Morrison v. National Australia Bank: Reconsidering a Reliance-Based Approach to Extraterritoriality”, Harvard International Law Journal 2012, (249) 266-267; L. MCKINSTRY, “Regulating a Global Market: The Extraterritorial Challenge of Dodd-Frank’s Margin Requirements for Uncleared OTC Derivatives & A Mutual Recognition Solution”, Columbia Journal of Transnational Law 2012-13, (776) 814. 146 Morrison v. National Australia Bank Ltd ((2010) 130 S.Ct. 2869, 2882).

!

!

32!

! extraterritoriale werking wordt gebruikt.147 Het feit dat Rule 10 (b) SEC een antifraude bepaling bevat kan er niet voor zorgen dat de hele SEA (en dus ook art. 10 (b) SEA) geen extraterritoriale werking heeft.148

2. 3. Verklaringen voor deze uitspraak 50. Er zijn meerdere redenen waarom de aloude ‘conduct-effects’-test plaats moest maken voor de ‘transactional’-test. Vooreerst spelen de economische motieven een grote rol als gevolg van de crisis in 2008. F-cubed class actions zijn voor de belastingbetalers in de VS een dure zaak. Zij dragen immers de kosten van de buitenlandse gedupeerden die een vordering instellen in de VS tegen buitenlandse ondernemingen met betrekking tot hun aandelen die verhandeld worden op de buitenlandse markt. Bovendien riskeren buitenlandse ondernemingen onderworpen te worden aan class actions in de VS wanneer hun dochteronderneming frauduleuze handelingen heeft gesteld in de VS of als hun ADR’s genoteerd waren op de New York Stock Exchange. De ‘transactional’-test neemt alle twijfel weg wanneer een buitenlandse onderneming haar aandelen niet registreert en niet verhandelt op een markt in de VS. Als men toch op de markt in de VS verhandelt dan is men al op voorhand gewaarschuwd voor de mogelijke toepassing van art. 10 (b) SEA en Rule 10 (b)-5 SEC.149 51. Ook de verplichting van elk land om zich als goed buurland te gedragen speelt een rol. Deze ‘international comity’ houdt een tweeledige verplichting in waarbij elk land erop moet toezien dat zijn regels niet de fraude van inwoners uit een buurland dekken en omgekeerd dat het zich niet bemoeit met de zaken waarvoor dat buurland zelf bevoegd is. Ieder land oordeelt soeverein hoe de fraudepraktijken aangepakt worden. Het Hooggerechtshof merkte hier terecht op dat de F-cubed class actions de wetgeving van de VS bijna in het buitenland lieten afdwingen. De VS beschouwt zichzelf immers als de ‘politieagent van de wereld’ waardoor

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 147

In de zaak Schoenbaum v. Firstbrook blijkt de voorkeur voor de extraterritoriale werking ((1968) 405 F.2d 200, 206). In de zaak Morrison blijkt de voorkeur voor de niet-extraterritoriale werking ((2010)130 S. Ct. 2869, 2882-2883). 148 R. GIRASA, Corporate Governance and Finance Law, New York, Palgrave Macmillan, 2013, 219-220; M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s “transactional test” ”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 416-417. 149 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 252.

!

!

33!

! ze de autonomie van andere landen kan schaden. De VS komt tegemoet aan de ‘international comity’-verplichting door de F-cubed class actions af te schaffen.150

2. 4. Dodd-Frank Act 52. De zaak Morrison veroorzaakte heel wat ophef door de F-cubed class actions af te schaffen. Het Hooggerechtshof stelde dat de wetgeving een algemeen vermoeden tegen de extraterritoriale werking kende tenzij het Congres duidelijk anders had laten blijken. Het Amerikaans Congres reageerde ongeveer drie weken later met een nieuwe wet, de DoddFrank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (hierna: Dodd-Frank Act)151, die op 21 juli 2010 door president Obama werd ondertekend.152 Het Congres voert de ‘conducteffects’-test weer in voor vorderingen ingesteld door de SEC of door het ministerie van Justitie van de VS. De Dodd-Frank Act herroept de Morrisonuitspraak niet maar ze ondermijnt wel grotendeels de toepassing ervan.153 Ofwel zal de ‘transactional’-test van in Morrison toegepast worden, ofwel de ‘conduct-effects’-test van in de Dodd-Frank Act.154 Het is de bedoeling om vorderingen met betrekking tot transacties op een buitenlandse markt toe te laten in de VS wanneer de frauduleuze handeling in de VS plaatsvindt of wanneer die buiten de VS plaatsvond maar een substantieel effect heeft in de VS.155 53. Naast de vele andere bepalingen, bevat de Dodd-Frank Act twee belangrijke artikelen voor deze masterproef. Ten eerste maakt art. 929P (b) Dodd-Frank Act156 de districtsrechtbanken bevoegd over vorderingen die worden ingesteld door de SEC of het ministerie van Justitie van de VS wanneer de antifraude bepalingen van de SEA worden geschonden. Het kan gaan om !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 150

W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 252. 151 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Public Law 111-203, 124 Stat. 1376 (2010). 152 K. AMADEO, “Dodd-Frank Wall Street Reform Act”, http://useconomy.about.com (consultatie 31 oktober 2013); B. PACE, “An Unanticipated Consequence: Will Dodd-Frank drown out small Business?”, Ohio State Entrepreneurial Business Law Journal 2012-13, (159) 160; J. COUPLAND, “A Bright Idea: A Bright-line Test for Extraterritoriality in F-Cubed Securities Fraud Private Causes of Action”, Northwestern Journal of International Law & Business 2012, (540) 552. 153 J. WU, “Morisson v. Dodd-Frank: Deciphering the Congressional Rebuttal to the Supreme Court’s Ruling”, University of Pennsylvania Journal of Business Law 2011, (317) 320. 154 E. CHRISTIANSEN, “Morrison and Dodd-Frank: The Impact and Intersection”, University of St. Thomas Law Journal 2010-11, (525) 526. 155 J. COUPLAND, “A Bright Idea: A Bright-line Test for Extraterritoriality in F-Cubed Securities Fraud Private Causes of Action”, Northwestern Journal of International Law & Business 2012, (540) 555. 156 Dodd-Frank Act, section 929P.

!

!

34!

! handelingen die in de VS gesteld zijn, ook al gaat het om een buitenlandse aandelentransactie en zijn er enkel buitenlandse investeerders, (‘conduct’-test) of wanneer handelingen buiten de VS gesteld worden, maar een substantieel effect hebben in de VS (‘effects’-test). Dit artikel zegt niets over vorderingen ingesteld door private partijen waardoor de Morrisonuitspraak in dit geval van toepassing blijft. De traditionele ‘conduct-effects’-test is een nuttig instrument voor vorderingen ingesteld door de SEC of door het ministerie van Justitie van de VS. In dit laatste geval voert de Dodd-Frank Act de extraterritoriale werking weer in.157 Ten tweede vervat art. 929Y het ongenoegen van het Congres over de ‘transactional’-test van het Hooggerechtshof in Morrison. Dit artikel vereist immers dat de SEC een studie maakt en peilt naar de publieke opinie of de ‘conduct-effects’-test moet uitgebreid worden tot private vorderingen of niet.158 Op 11 april 2012 gaf de SEC haar studie uit over het toepassingsgebied van art. 10 (b) SEA.159 Deze studie voorziet in verschillende mogelijkheden voor het Congres om de ‘conduct-effects’-test toe te passen op private vorderingen maar dit zou wringen met de ‘international comity’. Deze studie wijst eerder in de richting van het aanvullen en verduidelijken van de ‘transactional’-test maar voorziet niet echt in een specifieke

en

duidelijke aanbeveling voor het Congres.160 54. Als alternatief voor de ‘transactional’-test met betrekking tot art. 10 (b) SEA wordt eerder gedacht aan een ‘effects-only’ test. Bij deze test wordt er niet meer nagegaan of de rechter materieel bevoegd is en of de private vordering onder de reikwijdte van art. 10 (b) SEA valt. Op basis van deze test is de rechtbank bevoegd wanneer een buitenlandse onderneming in het buitenland frauduleus gedrag heeft gesteld dat een substantieel effect heeft in de VS en dus directe schade tot gevolg heeft. De ‘effects-only’-test kan niet leiden tot sanctionering onder art. 10 (b) SEA wanneer het frauduleus gedrag in de VS plaatsvindt en in het buitenland !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 157

M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s “transactional test””, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 439-440; J. WU, “Morisson v. Dodd-Frank: Deciphering the Congressional Rebuttal to the Supreme Court’s Ruling”, University of Pennsylvania Journal of Business Law 2011, (317) 335-337. 158 J. COUPLAND, “A Bright Idea: A Bright-line Test for Extraterritoriality in F-Cubed Securities Fraud Private Causes of Action”, Northwestern Journal of International Law & Business 2012, (540) 555; M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s “transactional test””, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 440; J. WU, “Morisson v. Dodd-Frank: Deciphering the Congressional Rebuttal to the Supreme Court’s Ruling”, University of Pennsylvania Journal of Business Law 2011, (317) 337-338. 159 U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, “Study on the Cross-Border Scope of the Private Right of Action Under Section 10(b) of the Securities Exchange Act of 1934”, http://www.sec.gov/news/studies/2012/929y-study-cross-border-private-rights.pdf (consultatie 27 februari 2014). 160 S. CRANDALL, “Beyond Morrison v. National Australia Bank: Approaches for the Securities and Axchange Commission in Light of the Transactional Test”, Harvard Law School 2012, 47, www.law.harvard.edu (consultatie 27 februari 2014).

!

!

35!

! schade veroorzaakt. Frauduleus gedrag dat in de VS plaatsheeft, wordt door de Dodd-Frank Act gesanctioneerd. Deze nieuwe test sluit niet uit dat de rechter in de VS een vordering die ingesteld wordt door een ‘lead plaintiff’ kan afwijzen op basis van de strikte ontvankelijkheidsvoorwaarden in Rule 23 (supra) of de forum non conveniens-leer (supra). 161 55. Hoewel de zaak Morrison een oplossing moest bieden voor de vraag of buitenlandse gedupeerden met een beperkte rechtsband met de VS toegelaten werden voor een rechtbank in de VS, is er na Morrison nog steeds geen rechtszekerheid gecreëerd. De toekomst zal moeten uitwijzen hoe de rechtspraak de Morrisonuitspraak zal uitwerken. Een enge interpretatie van de transactional-test zal de binnenlandse investeerders niet de essentiële bescherming bieden en een ruime interpretatie zal dezelfde gebreken kennen als de ‘conduct-effects’-test. 162 Sinds de totstandkoming van de Dodd-Frank Act heeft de rechtspraak zich nog niet moeten uitspreken over de invloed van art. 929(b) Dodd Frank Act op Morrison. Zowel de SEC163 als het ministerie van Justitie van de VS 164 hebben al enkele zaken aangebracht maar telkens ging om een duidelijke ‘domestic transaction’. Om een antwoord te bieden op de vraag hoe Morrison en de Dodd-Frank Act met elkaar interageren zou het Congress best de Dodd-Frank Act amenderen.165

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 161

M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s “transactional test””, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 440-441. 162 M. VENTORUZZO, “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s “transactional test””, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, (405) 443. 163 Securities & Exchange Commission v. Gordon (822 F.Supp. 2d 1144, N.D. OKLA. (2011)). 164 United States v. Mandell ((SI) 09 CR 662 (PAC), S.D. N.Y. (2011)). 165 E. CHRISTIANSEN, “Morrison and Dodd-Frank: The Impact and Intersection”, University of St. Thomas Law Journal 2010-11, (525) 540-541.

!

!

36!

!

Hoofdstuk 2: Class actions in Nederland § 1 Complementaire rol van de WCAM 56. Na de opkomst van de massaschadeclaims in de VS heeft ook Europa nood aan een dergelijk class action systeem. Nederland voerde als eerste land in Europa een degelijk uitgewerkt systeem van collectieve vorderingen in dat gebaseerd was op het systeem in de VS.166 In de Shell- en Converium-zaak beriepen de gedupeerden die sedert Morrison niet onder de class action procedure in de VS vielen zich op de complementaire rol van de Nederlandse rechter.167 Op 12 november 2010 achtte het Amsterdams Gerechtshof zich in zijn voorlopige uitspraak bevoegd om een schikking algemeen verbindend te verklaren ook al is de band met Nederland gering. 168

1. 1. Ontstaan 57. Nederland heeft sinds 1 juli 1994 een algemeen collectief actierecht (art. 3:305a BW (NL)). Een stichting of een vereniging met rechtspersoonlijkheid kan een rechtsvordering instellen om soortgelijke belangen van andere personen te beschermen, voor zover zij die belangen ingevolge haar statuten behartigt (art. 3:305a, 1 BW (NL)). De vordering is slechts ontvankelijk wanneer deze rechtspersoon voldoende inspanning heeft geleverd om het gevorderde door het voeren van overleg te verkrijgen (art. 3:305a, 2 BW (NL)). Op basis van dit artikel kan de schadeveroorzakende onderneming enkel aansprakelijk worden gesteld of verplicht worden haar frauduleuze handelingen te doen staken. De belangenorganisatie kan slechts een verklaring voor recht bekomen. 169 Indien de gedupeerden een geldelijke schadevergoeding wilden dan moesten zij nadien een individuele vordering instellen (Art. 3:305a, 3 BW (NL)). Naar aanleiding van de DES-zaak170 werd dit nadeel verholpen door de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 166

E. BAUW en T. BRUINEN, “Slow start of veeg teken? Gebrekkige naleving Claimcode vereist ingrijpen”, NJB 2013, (164) 164. 167 B. HESS, “Collective Redress and the Jurisdictional Model of the Brussels I Regulation” in A. NUYTS en N. HATZIMIHAIL (eds.), Cross-Border Class actions. The European Way, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2014, (59) 65; W. LOS, “Toepassing van de WCAM bespiegelingen over de rol en taak van de rechter” in W. LOS, B. VAN RAVELS, D. LUNSINGH SCHEURLEER en S. VOET, Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2013, (9) 20; I. TZANKOVA en H. VAN LITH, “Class actions and class settlements going global: The Netherlands” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (67) 82. 168 Zie Converium, Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908, bevestigd in de eindbeschikking Converium, Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN BV1026. 169 M. HERTZEL, “Checks and balances bij belangenorganisaties”, FR 2012, (148) 148. 170 Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN AX6440.

!

!

37!

! WCAM171 van 23 juni 2005 die op 27 juli 2005 in werking trad.172 Deze wet is te vinden in de art. 907 tot 910 BW (NL). In de DES-zaak hadden de slachtoffers van het groeihormoon DES een minnelijke regeling getroffen met de schadeverwekkers maar kon deze overeenkomst niet worden afgedwongen. 58. Het Gerechtshof heeft momenteel al in zes zaken een overeenkomst algemeen verbindend verklaard namelijk in de zaak DES, Dexia173, Vie d’Or174, Shell175, Vedior176 en Converium177. In de recente zaak DSB178 heeft het Gerechtshof een tussenbeslissing gewezen.

1. 2. Procedure 59. De WCAM voorziet geen definitie van het begrip ‘massaschade’. Gedupeerden kunnen samen

een

overeenkomst

tot

collectieve

schadeafwikkeling

opmaken

met

de

schadeverwekkende onderneming voor de schade die zij geleden hebben door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen. Aangezien niet alle gedupeerden dezelfde schade lijden worden er schadecategorieën voorzien. Afhankelijk van bepaalde factoren (zoals de omvang en de aard van de schade) worden gedupeerden in deze categorieën ondergebracht. Deze indeling bepaalt tevens de bijpassende schadevergoeding.179 60. De WCAM-procedure bestaat uit twee opeenvolgende fasen. Vooreerst onderhandelen de belangenorganisatie en de schadeverwekkende onderneming in de buitengerechtelijke fase om een overeenkomst te bekomen. Art. 7:907-910 BW (NL) regelen de vereisten opdat een overeenkomst verbindend verklaard kan worden.180 Het volstaat dat de schadeveroorzakende !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 171

Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de collectieve afwikkeling van massaschade te vergemakkelijken, Staatsblad 2005, 340. 172 Besluit van 16 juli 2005 tot inwerkingtreding van de Wet collectieve afwikkeling massaschade, Staatsblad 2005, 380 en E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, (7) 32-35; J. DEWITTE, Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, 2011-12, 72-73; N. FRENK, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 103-113; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 100-104; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 253. 173 Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN AZ7033; NJ 2007, 427 en JOR 2007/71. 174 Hof Amsterdam 29 april 2009, LJN BI2717 en JOR 2009/196. 175 Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744 en JOR 2009/197. 176 Hof Amsterdam 15 juli 2009, LJN BJ2691 en JOR 2009/325. 177 Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908 en 17 januari 2012, LJN BV1026. 178 Hof Amsterdam 12 november 2013, JONDR 2014/99 en JOR 2014/20. 179 K. VAN DOORN, “De Nederlandse wet collectieve afwikkeling massaschade: een slachtoffervriendelijke afwikkeling?”, De orde van de dag 2011, (29) 30. 180 R. GERRETSEN, “Procederen over massaschades”, O&F 2006, (3) 5.

!

!

38!

! onderneming een vergoeding betaalt aan de gedupeerden en dat deze laatsten op hun beurt afstand zullen doen van hun rechtsvordering tegen de onderneming.181 De partijen moeten dus onderhandelingsbereid zijn.

182

Gedupeerden hebben slechts de hoedanigheid van

belanghebbende aangezien de belangenorganisatie in hun naam optreedt.183 Vervolgens is het Amsterdams Gerechtshof in de gerechtelijke fase, op basis van art. 10131018 Rv, exclusief bevoegd om kennis te nemen van het verzoekschrift om de overeenkomst verbindend te verklaren (art. 1013, 3 Rv). 184 De rechter controleert of de wettelijke voorwaarden zijn voldaan. Zo moet er een omschrijving zijn van de schadeverwekkende gebeurtenis (art. 7:907, 2, a BW (NL)), de slachtoffercategorieën naargelang van de aard en de ernst van de schade (art. 7:907, 2, b BW (NL)), het aantal personen dat tot de categorie behoort (art. 7:907, 2, c BW (NL)), de overeengekomen schadevergoeding (art. 7:907, 2, d BW (NL)), de voorwaarden om deze vergoeding te krijgen (art. 7:907, 2, e BW (NL)), de wijze van verkrijging van de vergoeding (art. 7:907, 2, f BW (NL)) en de naam en woonplaats van deze personen (art. 7:907, 2, g BW (NL)). Tevens gaat hij na of deze schadevergoedingen wel redelijk zijn door de omvang, snelheid en eenvoud ervan af te wegen tegen de mogelijke oorzaken van schade (art. 7:907, 3 BW (NL)).185 De kennisgeving van gedupeerden die in Nederland wonen gebeurt per gewone brief. Tevens wordt een kennisgeving gedaan door een aankondiging in één of meerdere nieuwsbladen die de rechter aanwijst zodat ook de gedupeerden die niet in de procedure betrokken waren op in kennis worden gesteld van de procedure. Hoewel het niet uitdrukkelijk in de wet voorzien is kan er ook een aankondiging gedaan worden op een website.186 Gedupeerden die niet in Nederland wonen worden in kennis gesteld volgens de Europeesrechtelijke regels. Bij ontstentenis van dergelijke regels

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 181

B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 76; S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, (166) 168. 182 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 253. 183 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 104; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 253. 184 R. GERRETSEN, “Procederen over massaschades”, O&F 2006, (3) 5; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 104. 185 B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 78; K. VAN DOORN, “De Nederlandse wet collectieve afwikkeling massaschade: een slachtoffervriendelijke afwikkeling?”, De orde van de dag 2011, (29) 30. 186 S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, (166) 170.!

!

!

39!

! zal de rechter zelf bepalen op welke wijze deze gedupeerden in kennis gesteld worden (art. 1013, 5 Rv).187 61. Hoewel de WCAM-schikking in Nederland gebaseerd is op de class action procedure in de VS, verschillen beide systemen van elkaar. In Nederland treedt een belangenorganisatie op in naam van de gedupeerden. In de VS is het de gedupeerde met het hoogste financiële belang die de ‘lead plaintiff’ zal zijn.188 De WCAM-procedure is geen echte class ‘action’ procedure maar eerder een class ‘settlement’ procedure. Partijen moeten in Nederland immers eerst een dading sluiten vooraleer zij deze door het Gerechtshof kunnen laten verbindend verklaren. In de VS wordt alles aan de rechter voorgelegd die dan een einduitspraak velt over de rechtsvordering. Het nadeel van de WCAM-procedure is dat partijen niet kunnen dreigen met een veroordelend vonnis als één van partijen weigert te onderhandelen. In tegenstelling tot de procedure in de VS is de WCAM-procedure efficiënter voor de werking van het gerechtelijk apparaat en flexibeler voor de partijen als ze allen willen meewerken met de onderhandelingen.189 In de VS kan de rechter de mogelijkheid voor de gedupeerden om uit de procedure te stappen onder strikte voorwaarden uitsluiten terwijl een ‘opt-out’ procedure in de Nederlands altijd mogelijk is.190

1. 3. ‘Opt-out’ principe 62. Wanneer het Amsterdams Gerechtshof een verzoek tot verbindendverklaring toewijst, deelt hij zo spoedig mogelijk de beschikking tot verbindendverklaring mee aan de gebonden gedupeerden die in Nederland wonen (en aan de belangenorganisatie) bij gewone brief en in één of meerdere nieuwsbladen. Gedupeerden die niet in Nederland wonen worden in kennis gesteld volgens de Europeesrechtelijke regels of, bij ontstentenis, door een op de rechter zelf te bepalen wijze (art. 1017, 3 Rv). Op het ogenblik van de verbindendverklaring heeft de overeenkomst de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst tussen de verzoekers in de WCAM-procedure en de gedupeerden die gerechtigd zijn tot een vergoeding. Een gedupeerde !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 187

Memorie van Toelichting van de wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de collectieve afwikkeling van massaschades te vergemakkelijken (Wet collectieve afwikkeling massaschade) Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, 4; R. GERRETSEN, “Procederen over massaschades”, O&F 2006, (3) 7; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 7. 188 Zie randnummer 16; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 17. 189 S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, (166) 168; M. PIERS en E. DE BAERE, “Collectief slachtofferschap in rechtsvergelijkend perspectief”, Orde dag 2011, (17) 23. 190 L. BLOMMERS, “Dwangschikking voor retail financiële massaclaims naar model van de Amerikaanse mandatory class action settlement?”, masterscriptie Rechten Universiteit van Amsterdam, 2012-13, 36.

!

!

40!

! wordt partij op het ogenblik van de verbindverklaring (art. 7:908, 1 BW (NL)). 191 De gedupeerden van wie de schade gekend is in de overeenkomst zijn automatisch gebonden. Een gedupeerde die niet tevreden is met de toegekende vergoeding kan een opt-out verklaring afleggen binnen een door de rechter te bepalen termijn van ten minste drie maanden (art. 7:908, 2 BW (NL)). De WCAM-schikking zal deze gedupeerde niet meer binden waardoor hij een individuele procedure kan starten tegen de schadeveroorzakende partij.192 Door de ‘opt-out’ verklaring kan de schadeveroorzakende partij “binnen een redelijke termijn zekerheid krijgen over waar zij aan toe is.”193 De schadeveroorzakende partij kan de WCAMschikking annuleren wanneer te veel gedupeerden uit de procedure stappen want op die manier biedt de procedure haar niet de garantie dat de volledige schade begroot wordt en dat de schade binnen een bepaalde periode afgehandeld wordt.194 Als de ‘opt-out’ verklaring niet op tijd ingediend wordt dan is de gedupeerde toch gebonden door de overeenkomst (art. 7:908, 2 BW (NL)).195 De verzoekers kunnen zich na de verbindendverklaring niet beroepen op bedrog (art. 3:44, 3 BW (NL)), dwaling of onjuiste voorstelling van zaken (art. 6:228 BW (NL)) als vernietigingsgrond (art. 7:908, 5 BW (NL)). De gedupeerden kunnen niet inroepen dat de inhoud of de wijze van totstandkoming van de overeenkomst onredelijk of onbillijk is (art. 7:904, 1 en 7:908, 5 BW (NL)). Uit de procedure stappen was dan de enige optie.196 63. Het recht om de toegekende vergoeding op te eisen kan vervallen als de gedupeerde er niet binnen een termijn van ten minste één jaar aanspraak op gemaakt heeft. Deze termijn begint te lopen vanaf de dag nadat de gedupeerde met de opeisbaarheid van zijn vergoeding bekend is geworden. Dit verval kan enkel indien het in de overeenkomst werd voorzien (art. 7:907, 6 BW(NL)).197 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 191

T. ARONS en W. VAN BOOM, “Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from the Netherlands”, European Business Law Review 2010, (857) 872. 192 B. DE JONG, Schade door misleiding op de effectenmarkt, Deventer, Kluwer, 2010, 79; R. GERRETSEN, “Procederen over massaschades”, O&F 2006, (3) 8; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 15. 193 Breda 8 juli 2009, BJ1684, nr. 3.13, NJF 2009, 471 en JONDR 2009, 555. 194 W. LOS, “Toepassing van de WCAM bespiegelingen over de rol en taak van de rechter” in W. LOS, B. VAN RAVELS, D. LUNSINGH SCHEURLEER en S. VOET, Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2013, (9) 17. 195 Zie bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 november 2011, nr.4.6.9., LJN BU5643; JOR 2011/333 en JONDR 2011/597. 196 T. ARONS en W. VAN BOOM, “Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from the Netherlands”, European Business Law Review 2010, (857) 872. 197 T. ARONS en W. VAN BOOM, “Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from the Netherlands”, European Business Law Review 2010, (857) 872; S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, (166) 168.

!

!

41!

! 64. Het is mogelijk dat een gedupeerde niet bekend kon zijn met zijn schade op het ogenblik van de aankondiging van de beschikking tot verbindendverklaring. Voor die gedupeerde heeft de WCAM-schikking geen gevolg wanneer hij aan de bevoegde persoon (zoals in de overeenkomst werd aangeduid) schriftelijk laat weten dat hij niet gebonden wil zijn (art. 7:908, 3 en 7:907, 2, g BW (NL)).198 65. Tegenstanders vinden het ‘opt-out’ principe een schending van het beginsel van de partijautonomie in het burgerlijk procesrecht en van het recht op toegang tot de rechter in art. 17 Grondwet (NL). Bovendien heeft iedereen recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter zoals art. 6 EVRM voorziet.199 De WCAM-schikking of vaststellingsovereenkomst bevat een vergoeding waarop de gedupeerde reeds aanspraak maakt. Deze vergoeding zal waarschijnlijk niet zijn volledige schade dekken terwijl een individuele procedure kan leiden tot een hogere schadevergoeding. De WCAM-procedure biedt het voordeel dat ze voor de gedupeerde eenvoudiger is en dat de hoge procedurekosten worden verdeeld onder alle gedupeerden die gebonden zijn door de WCAM-schikking.200 66. Op 22 december 2011 werd een wetsvoorstel ingediend ‘tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde collectieve afwikkeling van massavorderingen te vergemakkelijken’201 dat heeft geleid tot een wetswijziging van 26 juni 2013.202 Zowel het vergroten van de onderhandelingsbereidheid van de partijen als de technische verbetering van de WCAM wordt beoogd. Voorafgaand aan het WCAM-verzoek kan er op verzoek van één van de partijen of gezamenlijk eerst een preprocessuele comparitie plaatsvinden (art. 1018a, 1 Rv). De rechter treedt op als begeleider en bemiddelaar door de partijen reeds in de buitengerechtelijke fase bij de totstandkoming van de overeenkomst te ondersteunen (art. 1018a, 4 Rv). De belangenorganisatie die de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 198

In art. 7:908, 3 BW (NL) wordt er naar art 7:907, 2, f BW (NL) verwezen maar er wordt g bedoeld. Rb. Breda 8 juli 2009, BJ1684, nr. 3.13, NJF 2009, 471 en JONDR 2009, 555. 200 K. VAN DOORN, “De Nederlandse wet collectieve afwikkeling massaschade: een slachtoffervriendelijke afwikkeling?”, De orde van de dag 2011, (29) 31; E. BAUW en T. BRUINEN, “Slow start of veeg teken? Gebrekkige naleving Claimcode vereist ingrijpen”, NJB 2013, (164) 164. 201 Wetsvoorstel Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen te vergemakkelijken (Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade), Kamerstukken II 2011-12, 33126, nr. 1. 202 Wet van 26 juni 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen te vergemakkelijken (Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade), Staatsblad 2013, 255; M. BOLKENSTEIN en L. FRANKE, “Wijziging van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade; enkele aspecten”, www.eversheds.nl/nl/blog-print/wijziging_van_de_wet_collectieve_afwikkeling_massaschade_enkele_aspecten/ (consultatie 4 maart 2014); D. VAN DER WULP, “Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade: representativiteitsvereiste”, www.juristenweblog.nl (consultatie 4 maart 2014). 199

!

!

42!

! gedupeerde vertegenwoordigd moet nu ook de garantie bieden dat de belangen van gedupeerden voldoende gewaarborgd zijn. Deze representativiteitseis maakt het mogelijk om de ontvankelijkheid van de vordering na te gaan en de motieven van de belangenorganisatie te beoordelen (art. 3:305, a BW (NL)).203

§ 2 Shell-zaak 67. Een WCAM-schikking kreeg voor het eerst een internationaal karakter in de zaak Shell204 op 29 mei 2009. In deze zaak gaat het om de Shell Petroleum N.V., opgericht naar Nederlands recht, en The Shell Transport and Trading Company limited, opgericht naar Engels recht, die in deze zaak gezamenlijk Shell genoemd worden. Shell had in een periode van 8 april 1999 tot en met 18 maart 2004 onjuiste informatie verspreid in verband met de categorisatie van olie- en gasreserves. De waarde van de aandelen daalde toen deze onregelmatigheden aan het licht kwamen en de hercategorisatie werd doorgevoerd. 68. Er werden 14 class action procedures voor de rechter in de VS aangespannen door gedupeerden die aandelen hadden gekocht in deze relevante periode. Deze zaken werden voor de districtsrechtbank in New Jersey gevoegd maar de rechter achtte zich niet bevoegd voor de buitenlandse gedupeerden die in de relevante periode effecten hadden gekocht op een markt buiten de VS en die op het ogenblik van hun aankoop niet in de VS woonden.205 Shell nam het initiatief om een overeenkomst te sluiten en op 11 april 2007, dus voor de uitspraak in de VS, werd een overeenkomst206 gesloten met de gedupeerden die in de VS woonden en met gedupeerden die uitgesloten waren van het forum in de VS (ook wel de ‘deelnemende aandeelhouders’ genoemd). Shell maakte samen met de Stichting Shell Reserves Compensation Foundation (hierna: de Stichting), de Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB), de Stichting Pensioenfonds ABP (hierna: ABP) en de stichting Pensioenfonds Zorg en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 203

Wetsvoorstel Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen te vergemakkelijken (Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade), Kamerstukken II 2011-12, 33126, nr. 4, 3-5; M. HERTZEL, “Checks and balances bij belangenorganisaties”, FR 2012, (148) 148; D. OZMIS en I. TZANKOVA, “De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht”, TCR 2012, (33) 33-34; J. VAN DAM-LELY en A. DE HOOGH, “Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder. Verslag van de voorjaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht 2012”, TCR 2013, (17) 17. 204 Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744. 205 In re Royal Dutch Shell Transport Securities Litigation ((2007) 522 F.Supp. 2d 712, U.S. District Court D.N.J.). 206 http://www.royaldutchshellsettlement.com/Documents/en/Annexes/Annex%201a%20part%203%20NL.pdf (consultatie 8 maart 2014).

!

!

43!

! Welzijn (hierna: PGGM) een verzoekschrift tot verbindendverklaring aanhangig bij het Amsterdams Gerechtshof op basis van art. 7:907 BW (NL). In deze overeenkomst wordt afgesproken dat Shell een geldsom zal betalen, zonder hierbij haar schuld te erkennen, en dat het Nederlands intern recht van toepassing is. In deze Shell-zaak blijkt dat de gedupeerden die in de relevante periode Shell-aandelen hadden gekocht op een markt in de VS of op het ogenblik van de aankoop in de VS woonden, op 13 mei 2008 een overeenkomst sloten met Shell. De overeenkomst werd op 26 september 2008 definitief goedgekeurd door de districtsrechtbank in New Jersey als “fair, redelijk en geschikt”.207 69. Op basis van art. 1013, 3 Rv is het Amsterdams Gerechtshof bij uitsluiting bevoegd om kennis te nemen van het verzoekschrift maar aan dit artikel kan het Hof geen internationale rechtsmacht ontlenen.

208

Het Gerechtshof gaat na of de WCAM valt onder het

toepassingsgebied van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo) (nu Brussel I-Verordening (hierna:

Brussel

I-Vo))

209

.

Aangezien

de

vaststelling

van

de

civielrechtelijke

aansprakelijkheid behoort tot het toepassingsgebied van art. 1, lid 1 EEX-Vo, valt ook de verbindendverklaring van een overeenkomst die gesloten werd in het kader van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van Shell ten opzichte van de gedupeerden binnen het toepassingsgebied. 210 Het Amsterdams Gerechtshof heeft volgens art. 2, 1 EEX-Vo internationale bevoegdheid als de ‘verweerder’ zijn woonplaats heeft op Nederlands grondgebied.211 In tegenstelling tot de class action procedure waar de schadeveroorzakende partij als verweerder wordt beschouwd, worden de gedupeerden in de WCAM-procedure als potentiële verweerders gezien. Volgens art. 1013, 5 Rv worden “de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten” (gedupeerden) in kennis gesteld voordat het verzoekschrift wordt behandeld en worden ze gewezen op hun “bevoegdheid om een verweerschrift in te

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 207

Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 3.13. Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 5.15. 209 Verord. Raad nr. 44/2001, van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb.L. 16 januari 2001, afl. 12, 1. 210 M. POLAK, “Iedereen en overal? Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, NJB 2006, 2348-2349. 211 Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 5.18. 208

!

!

44!

! dienen”.212 Gedupeerden worden net zoals verweerders beschermd door het beginsel van het recht op een eerlijk proces.213 70. Ten aanzien van de gedupeerden die bij het indienen van het verzoekschrift214 niet in Nederland woonden of in een land dat deelneemt aan de EEX-Vo of EVEX-Verdrag, zal het verzoekschrift wel verbindend worden verklaard op basis van art. 3 aanhef en a Rv. Volgens dit artikel ontleent het Amsterdams Gerechtshof haar internationale rechtsmacht zodra één van de verzoeksters of één van de belanghebbenden zijn vestigingsplaats respectievelijk woonplaats in Nederland heeft. In casu zijn vijf van de zes verzoeksters gevestigd in Nederland. Wonen de gedupeerden in een land dat deelneemt aan de EEX-Vo of het EVEXVerdrag dan kunnen ze worden opgeroepen in hun woonstaat, tenzij de verordening of het verdrag een andere lidstaat bevoegd maakt.215 Op basis van art. 6 aanhef en onder 1 EEX-Vo en EVEX-Verdrag is het Amsterdams Gerechtshof bevoegd op voorwaarde dat er tussen de vorderingen tegen de Engelse vennootschap en de Nederlandse vennootschap een voldoende band bestaat zodat een gelijktijdige behandeling en berechting vereist is om tegenstrijdige beslissingen te vermijden. Het onrechtmatig handelen van de Nederlandse vennootschap jegens haar aandeelhouders en het onrechtmatig handelen van de Engelse vennootschap jegens haar aandeelhouders belet niet dat er een nauwe band bestaat tussen de vorderingen. Zowel de Nederlandse vennootschap als de Engelse vennootschap zijn zelfstandige rechtspersonen, met elk hun eigen aandelen die een verschillende nominale waarde hebben maar ze zijn onderling sterk verweven. Op het punt van de onrechtmatige handelingen die aanleiding gaven tot de overeenkomst hebben ze steeds dezelfde koers gevolgd en geen materieel van elkaar verschillende handelingen verricht. De misleidende en onjuiste mededelingen in verband met de oliereserves, of het ontbreken ervan, zijn hen dus op eenzelfde manier toe te rekenen. Het Gerechtshof acht het irrelevant of deze mededelingen (niet) werden gedaan door de Engelse of de Nederlandse vennootschap en oordeelde dat de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 212

B. DE JONG, “Verbindendverklaring Shell-schikking ten behoeve van beleggers die schade hebben geleden als gevolg van mogelijk onjuiste opgaven van olie-en gasreserves door Shell”, (noot onder Hof Amsterdam 29 mei 2009), Ondernemingsrecht 2009, 467; W. LOS, “Toepassing van de WCAM bespiegelingen over de rol en taak van de rechter” in W. LOS, B. VAN RAVELS, D. LUNSINGH SCHEURLEER en S. VOET, Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2013, (9) 23, voetnoot 26; M. POLAK, “Iedereen en overal? Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, NJB 2006, 2349; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 44. 213 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 44. 214 Dit gaat hier om het oorspronkelijk ingediende verzoekschrift van 11 april 2007 (zie Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 1.2 en 5.16) en niet om het verzoekschrift van 29 februari 2008 dat dit oorspronkelijke verzoekschrift herzag en aanvulde (zie Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 1.8). 215 Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 5.16-5.18.

!

!

45!

! voorwaarde van voldoende nauwe band tussen de vorderingen tegen beide vennootschappen voldaan was.216 De Shell-zaak wordt gezien als een testcase om het toepassingsgebied van de WCAM af te toetsen en of deze een alternatief kan zijn voor de gedupeerden die niet tot de class actions in de VS worden toegelaten. 217 Het Gerechtshof ondervond weinig tegenstand om de buitenlandse gedupeerden onder toepassing van de Brussel I-Vo te laten vallen.218 71. Op basis van art. 7:907, 1 BW (NL) kan een overeenkomst uitsluitend verbindend verklaard worden wanneer deze gesloten is door (i) een of meer partijen die zich bij de overeenkomst tot schadevergoeding hebben verbonden en (ii) een of meer stichtingen en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die de belangen van de personen aan wie de schade is veroorzaakt, ingevolge hun statuten behartigen. De eerste voorwaarde is voldaan aangezien Shell zich in de overeenkomst verbonden heeft tot betaling van een vergoeding. De tweede voorwaarde is wel voldaan ten aanzien van Stichting en VEB maar niet ten aanzien van ABP en PGGM. Deze laatsten zijn immers pensioenfondsen die krachtens hun statuten niet de belangen verdedigen van de gedupeerden die in de relevante periode Shell-aandelen hebben gekocht, maar die zich de belangen aantrekken van de personen voor wie bij hen een pensioen is verzekerd. Ten aanzien van ABP en PGGM kan de overeenkomst dus niet verbindend verklaard worden.219

§ 3 Converium-zaak 72. In de eerste Converium-zaak220 van 12 november 2010 velde het Amsterdams Hof een tussenbeschikking en oordeelde dat het bevoegd is om een schikking verbindend te verklaren wanneer er slechts een beperkte band is met Nederland. Het gaat om twee vennootschappen die opgericht zijn naar Zwitsers recht, namelijk de Converium Holding AG (hierna: Converium) en Zurich Financial Services Ltd. (hierna: ZFS). Tot 11 december 2001 bezat !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 216

Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 5.19-5.27. X., “Verantwoord beleggen”, Jaarverslag PGGM 2011, 66, http://www.pggm.nl/wat-doenwe/Documents/Verantwoord%20Beleggen%20jaarverslag_2011.pdf (consultatie 5 maart 2014); W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 254. 218 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 39. 219 Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 6.3 en 6.4. 220 Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908. 217

!

!

46!

! ZFS alle aandelen van Converium. Op 11 december 2001 vond een beursgang plaats waarbij gewone aandelen van Converium op de beurs in Zwitserland werden genoteerd (SWX Swiss Exchange) en American Depositary Shares (ADS)221, die afgeleid zijn van deze Converiumaandelen, op de beurs in New York (NYSE). Van 7 januari 2002 tot en met 2 september 2004 deed Converium verschillende mededelingen waaruit kon worden opgemaakt dat haar voorzieningen tegen risico’s ontoereikend waren met als gevolg dat beide effecten op de voornoemde beurzen daalden. Vele beleggers leden verlies en spraken Converium en ZFS aan om een schadevergoeding te bekomen.222 73. In de VS liep er een class action procedure maar de rechter verklaarde zich onbevoegd voor de gedupeerden die aandelen hadden gekocht op de SWX Swiss Exchange of op een andere markt buiten de VS en die op het ogenblik van de aankoop buiten de VS woonden.223 Zij behoorden niet tot de ‘class’. Enkel inwoners van de VS die Converium-aandelen hadden gekocht op de SWX Swiss Exchange of op een andere buitenlandse markt en personen, ongeacht hun woonplaats, die ADS’s hadden gekocht op de markt in New York kregen een schadevergoeding van Converium en ZFS. De schikking van deze rechtbank bindt enkel voor de groepsleden.224 74. De Stichting Converium Securities Compensation Foundation (hierna: de Stichting) werd opgericht om de belangen te verdedigen van inwoners die niet in de VS woonden en de Vereniging VEB NCVB (hierna: VEB) vertegenwoordigt de belangen van de Nederlandse gedupeerden. Het Hof in Amsterdam acht zich bevoegd om kennis te nemen van de schikking zoals voorzien in art. 7:907 BW (NL) voor de 200 Nederlandse gedupeerden (op basis van art. 2, 1 EEX-Vo en EVEX-Verdrag225), voor gedupeerden die in een ander land van de Europese Unie wonen of in een staat die partij is bij het EVEX-verdrag (art. 6 EEX-Vo en EVEXVerdrag) en voor de overige gedupeerden (art. 1013, 3 Rv). Het Hof wil alle beleggers toelaten die in de beschikking zijn opgenomen. Dit gaat om beleggers die, in de periode van 7 januari 2002 tot 2 september 2004, ofwel gewone Converium-aandelen hebben gekocht op de

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 221

Een ADS is het effectief onderliggende aandeel van een ADR die op de markt in de VS verhandeld wordt. Een ADR vertegenwoordigt een bundel ADS’s. Zie www.investopedia.com (consultatie 4 maart 2014); randnummer 40. 222 Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908, nr. 2.1. 223 In re Converium Holding AG Securities Litigation ((2008) 04 Civ. 7897, DLC); In re Scor Holding (Switzerland) AG Litigation ((2008) 04 Civ. 7897, DLC). 224 Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908., nr. 2.2. 225 Is nu Verdrag van Lugano van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb.L. 21 december 2007, alf. 339, 3.

!

!

47!

! SWX Swiss Exchange of op een andere markt buiten de VS ofwel ADS’s hebben gekocht op de beurs in New York, ongeacht waar zij woonden op het ogenblik van de aankoop.226 75. Het Amsterdams Gerechtshof gebruikt hier Europese bevoegdheidsregels die niet specifiek kunnen worden toegepast op de regels van de WCAM. In tegenstelling tot de Europese bevoegdheidsregels, houdt het Hof wel rekening met de behoefte van de gedupeerden om een schadeloosstelling te krijgen. In de Morrisonuitspraak werd geoordeeld dat de wetgeving slechts van toepassing is wanneer de effecten op een markt in de VS gekocht zijn. Deze uitspraak beïnvloedt de bevoegdheid van het Amsterdamse Gerechtshof niet.227 Wanneer gedupeerden niet tot een class action in de VS worden toegelaten kunnen zij gezamenlijk een in Nederland gevestigde (rechts)persoon aanduiden die voor hun rekening een schadevergoeding zal vorderen op het meest geschikte forum. De uitbetaling zelf mag door een buitenlandse entiteit gebeuren.228 Als dit resulteert in een schikking dan kunnen zij deze verbindend laten verklaren op basis van de WCAM in Nederland en kunnen zij geen vordering meer instellen tegen Converium en ZFS voor wat hen in de schikking werd toegekend. Ook de gedupeerden die nog niet in de schikking betrokken waren zullen hierdoor gebonden zijn als ze geen beroep hebben gedaan op het ‘opt-out’ systeem. De WCAM zorgt niet voor een ‘class action toerisme’ maar eerder voor een ‘class settlement toerisme’.229 76. Het Gerechtshof is dus bereid om rekening te houden met het internationale karakter van de overeenkomst ook als er weinig aanknopingspunten met Nederland zijn. Het Gerechtshof wil een internationale dekking geven aan de overeenkomst en is zelfs bevoegd wanneer geen enkele gedupeerde230 in Nederland woont. Zo volstaat het immers dat de verbintenissen in de overeenkomst in Nederland worden uitgevoerd opdat ze als “voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is”.231

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 226

Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908., nr. 2.9.-2.11. H. VAN LITH, “Internationale bevoegdheid Nederlandse rechter WCAM-zaak” (noot onder Hof Amsterdam 12 november 2010), Ondernemingsrecht 2011, 23. 228 W. LOS, “Toepassing van de WCAM – Bespiegelingen over de rol en de taak van de rechter” in W. LOS, B. VAN RAVELS, D. LUNSINGH SCHEURLEER en S. VOET, Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2013, (9) 17. 229 J. KORTMANN, noot onder Hof Amsterdam 12 november 2010, JOR 2011, (458) 461-462. 230 De gedupeerden worden in deze zaak als verweerders aangeduid. 231 Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908, nr. 2.12; B. DE JONG, “Een nieuw exportproduct”, Ondernemingsrecht 2010, (671) 672; W. LOS, “Toepassing van de WCAM bespiegelingen over de rol en taak van de rechter” in W. LOS, B. VAN RAVELS, D. LUNSINGH SCHEURLEER en S. VOET, Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2013, (9) 17. 227

!

!

48!

! 77. Op 17 januari 2012 nam het Amsterdams Gerechtshof in deze zaak een eindbeschikking waarin het zich bevoegd achtte en nam daarmee de tussenbeschikking van 12 november 2010 over. De bevoegdheid van het Gerechtshof werd in dit geding niet bestreden waardoor het Hof geen aanleiding zag om ambtshalve op deze tussenbeschikking terug te komen.232 Op die manier heeft het gerechtelijk apparaat hogere kosten maar zorgt het voor meer werkgelegenheid van de Nederlandse advocaten. Als deze ruime toegang nadelig is kan het Gerechtshof op basis van art. 7:907, 3, f BW (NL) het verzoek tot verbindendverklaring afwijzen omdat de stichtingen of verenigen niet voldoende representatief zijn.233 Zolang de schadeverwekkende onderneming niet wil onderhandelen zal een WCAM-procedure voor het Amsterdams Gerechtshof niet kunnen toegepast worden.234

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 232

Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN BV1026, nr. 3; T. ARONS, “WCAM: het ‘netto’-resultaat telt, of niet!” (noot onder Hof Amsterdam 17 januari 2012), Ondernemingsrecht 2012, (177) 178. 233 B. DE JONG, “Een nieuw exportproduct”, Ondernemingsrecht 2010, (671) 672. 234 I. TZANKOVA, “Converium-zaak kan navolging krijgen”, Schade Magazine 2012, (4) 7.

!

!

49!

!

DEEL II: ERKENNING EN TENUITVOERLEGGING VAN BUITENLANDSE CLASS ACTIONS IN BELGIË 78. In dit deel wordt nagegaan hoe een class action uit de VS (hierna: US class action) of WCAM-schikking wordt erkend en ten uitvoer gelegd wanneer een Belgische rechter ermee geconfronteerd wordt. De grondslag van de erkenning van beide zal grondig verschillen. In de relatie België en de VS is de Brussel I-Vo niet van toepassing.235 Ze hebben geen verdrag gesloten waardoor de nationale regels van toepassing zullen zijn (met name het Wetboek van Internationaal Privaatrecht of WIPR) 236 . In de relatie België en Nederland zullen de Europeesrechtelijke regels wel van toepassing zijn (met name de Brussel I-Vo).237

Inleiding: Wanneer speelt de vraag naar erkenning en tenuitvoerlegging? 79. De vraag naar de erkenning betreft de vraag of een US class action of WCAM-schikking in België gezag van gewijsde (res judicata) heeft. Dit is een vraag of de bindende kracht ervan blijft doorwerken in het buitenland en met andere woorden of de US class action of WCAM-schikking dezelfde effecten heeft in België.238 Een groepslid dat geen gebruik maakte van de ‘opt-out’ mogelijkheid is er dan door gebonden. Als België dit niet erkent dan kan het groepslid een nieuwe procedure starten in België tegen dezelfde schadeveroorzakende partij en met hetzelfde voorwerp.239 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 235

J. DE MEYER, “Het overgangsrecht voor exequatur van vreemde beslissingen” (noot onder Gent 17 april 2008), RW 2009-10, (1393) 1393; Z. TANG, “Consumer collective redress in European private international law”, Journal of Private International Law 2011, (101) 136-137. 236 Wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht, BS 27 juli 2004, 57344. Deze rechtstak omvat het geheel van bepalingen die in een staat, in verband met private situaties van internationale aard in burgerlijke en handelszaken, bepaalde materies regelt. Zo wordt onder meer bepaald onder welke voorwaarden een buitenlandse rechterlijke beslissing of een buitenlandse authentieke akte in een staat gevolgen kan hebben. Het WIPR beoogt in het algemeen niet zozeer de nationale regels te innoveren maar eerder transparantie te waarborgen. Inzake de erkenning en tenuitvoerlegging werd er wel een aanzienlijke vernieuwing gebracht zoals de erkenning van rechtswege waardoor er geen specifieke uitspraak van uitvoerbaarheid (exequaturprocedure) meer vereist is om het gezag van gewijsde te aanvaarden. Zie memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 1, 2 en 14, www.ipr.be/databank.aspx. 237 P. ROTT, “Cross-Border Collective Damage Actions in the EU” in F. CAFAGGI en H. MICKLITZ (eds.), New Frontiers of Consumer Protection. The Interplay Between Private and Public Enforcement, Antwerpen, Intersentia, 2009, 396; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 106. 238 M. HONORÉ, “De EET-Verordening. Een schuchtere stap naar een Europese Juridische Ruimte”, Jura Falc. 2005-06, (549) 564; C. PLATTO, Enforcing of Foreign Judgements Worldwide, Londen, Graham & Trotman Ltd, 1989, 128. 239 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 105.

!

!

50!

!

Een schadeveroorzakende partij kan vragen om de US class action of WCAM-schikking te erkennen in een declaratief vonnis opdat de groepsleden haar niet nogmaals voor dezelfde feiten aansprakelijk kunnen stellen en zij enkel de toegekende vergoeding kunnen krijgen.240 De aansprakelijke partij stapte immers in de collectieve procedure opdat de schade op een efficiënte manier begroot kon worden en binnen een bepaalde periode afgewikkeld kan worden.241 Elke persoon die er belang bij heeft kan een beslissing geheel of gedeeltelijk laten erkennen.242 Een ingewikkelder voorbeeld dat in de doctrine wordt aangehaald is dat waarbij een schadeveroorzakende partij tevens schuldeiser is van een groepslid. In plaats van een schadevergoeding toe te kennen in de US class action of WCAM-schikking, kan een (gedeeltelijke) kwijtschelding worden voorzien in hoofde van de gedupeerde. Zo een kwijtschelding kan overeengekomen worden als de schuld van de gedupeerde ten opzichte van de schadeveroorzakende partij groter is dan de schade die zij geleden heeft door de achtergehouden informatie. De schadeveroorzakende partij kan in België een declaratief vonnis vragen waarbij de rechter erkent dat de wederzijdse schulden definitief geregeld zijn in deze US class action of WCAM-schikking.243 80. De tenuitvoerlegging slaat op de uitvoerbare kracht die een US class action of WCAMschikking kan hebben en de mogelijkheid om dit in België uit te voeren.244 Deze vraag speelt wanneer de schadeveroorzakende partij niet vrijwillig de schadevergoeding betaalt zoals in de US class action of WCAM-schikking bepaald is. Zij kan menen dat de toegekende schadevergoeding te hoog is of dat dit groepslid geen recht heeft op de schadevergoeding in de US class action of WCAM-schikking. Als de schadeveroorzakende partij goederen heeft in België en de US class action of WCAM-schikking uitvoerbare kracht heeft in de VS,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 240

I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 77. 241 W. LOS, “Toepassing van de WCAM bespiegelingen over de rol en taak van de rechter” in W. LOS, B. VAN RAVELS, D. LUNSINGH SCHEURLEER en S. VOET, Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2013, (9) 14. 242 H. VAN HOUTTE en J. VERLINDEN, “Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen en authentieke akten onder het WbIPR” in H. VAN HOUTTE (ed.), Internationaal Privaatrecht, Leuven, Themis, 2004-05, (93) 93. 243 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 4. 244 M. HONORÉ, “De EET-Verordening. Een schuchtere stap naar een Europese Juridische Ruimte”, Jura Falc. 2005-06, (549) 564.

!

!

51!

! respectievelijk in Nederland, dan kan elk groepslid de erkenning en tenuitvoerlegging ervan in België vragen.245 81. Het is ook mogelijk dat een Belgische gedupeerde niet correct in kennis werd gesteld van de procedure en gebonden is door de uitspraak. Hij kan dan voor de Belgische rechter een weigeringsgrond inroepen tegen de erkenning van een US class action of WCAM-schikking, zodat deze hem niet bindt. Dit biedt hem de mogelijkheid een nieuwe procedure te starten om zijn oorspronkelijke schadevergoeding te vorderen.246

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 245

I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 97; P. DAUW, Burgerlijk procesrecht: basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2010, 452; D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 611; C. PLATTO, Enforcing of Foreign Judgements Worldwide, Londen, Graham & Trotman Ltd, 1989, 128; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 4. 246 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 4.

!

!

52!

!

Hoofdstuk 1: US Class actions 82. Hoewel sinds de zaak Morrison het toepassingsgebied van Rule 10 (b) door de transactional-test beperkt blijft tot de transacties van effecten of ADR’s op een markt in de VS, kan een Belgische belegger gebonden zijn door een US class action. Bij monetary damages class actions gaat de rechter immers na of een class action procedure de meest geschikte methode is om het geschil af te wikkelen.247 De rechter kan dus oordelen dat een buitenlandse rechter beter geschikt is om ten aanzien van bepaalde buitenlandse gedupeerden een vonnis te vellen.248 Als het belang van de gedupeerden als groep primeert, de geleden schade van de groepsleden op een gepaste wijze wordt hersteld en de schadeveroorzakende partij zich voldoende kan verweren dan zal een buitenlandse rechtbank waarschijnlijk niet snel oordelen dat de situatie onfair is.249 83. Als een buitenlandse rechter de US class action niet erkent dan is de ‘internationale openbare orde’ geschonden.250 Het enkele feit dat een class action procedure in België niet bestaat, veronderstelt niet automatisch dat de beslissing of schikking strijdig is met de openbare orde. De toepassing van regels van de VS zal enkel de openbare orde schenden als de fundamentele regels in België miskend zijn.251 De erkenning zal een bodemprocedure vereisen bij de Belgische rechter die de strijdigheid met de openbare orde zal beoordelen.252 84. In een land waar geen damages class actions bestaan zal de opt-out procedure vaak gezien worden als de schending van het recht op een eerlijk proces en als een schending van de openbare orde.253 Zo kan een ‘opt-out’ mogelijkheid de erkenning van een beslissing door een Belgische rechter in de weg staan wegens strijdigheid met de Belgische openbare orde.254 255 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 247

Rule 23 (b) (3). A. PINNA, “Recognition and res judicata of US class action judgements in European legal systems”, Erasmus Law Review 2008, (31) 36. 249 G. BERMANN, “U.S. class actions and the “global class”, Kansas Journal of Law and Public Policy 2009-10, (91) 94-95. 250 R. WASSERMAN, “Transnational Class Actions and Interjurisdictional Preclusion”, Notre Dame Law Review 2010, (313) 316. 251 A. PINNA, “Recognition and res judicata of US class action judgements in European legal systems”, Erasmus Law Review 2008, (31) 41. 252 Dit in tegenstelling tot de Brussel I-Vo. N. BOUCQUEY, Class actions in het Financieel Recht, Masterscriptie Rechten UGent, 2012-13, 133. 253 A. GIDI, “The recognition of U.S. class action judgements abroad: the case of Latin America”, Brooklyn Journal of International Law 2012, (893) 903. 254 Bij een opt-in procedure kan dit geen probleem vormen voor de erkenning aangezien er dan bewust gekozen wordt om in de class action procedure te stappen. N. BOUCQUEY, Class actions in het Financieel Recht, Masterscriptie Rechten UGent, 2012-13, 133, voetnoot 532. 255 D. FAIRGRIEVE en G. HOWELLS, “Collective redress procedures: European Debates” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (15) 38. 248

!

!

53!

! Een ‘opt-out’ procedure kan het recht op een eerlijk proces schenden omdat afwezige gedupeerden misschien ongewild partij zijn en dus gebonden zijn door de uitspraak.256 Volgens het principe nul ne plaide par procureur kan het voor een land moeilijk zijn om te aanvaarden dat een onderdaan gebonden is zonder partij te zijn geweest in het geding.257 In België is er nog geen rechtspraak met betrekking tot de vraag of de erkenning van een class action de openbare orde al dan niet schendt. VAN HOUTTE meent dat de class action uitspraak de openbare orde schendt als afwezige groepsleden erdoor gebonden zijn. De beslissing mag dan niet in België erkend worden.258 Nu is er een wetsontwerp dat de Belgische rechter de keuze laat tussen het ‘opt-in’ systeem (optiesysteem met inclusie) en het ‘opt-out’ systeem (optiesysteem met exclusie). 259 Een Belgische rechter zal de erkenning dan niet kunnen weigeren wanneer een groepslid opwerpt dat het ‘opt-out’ systeem de openbare orde schendt. Elk land bepaalt soeverein welke buitenlandse rechterlijke beslissing bindende kracht260 krijgt op zijn grondgebied. Door de erkenning krijgt de buitenlandse beslissing in België dezelfde rechtsgevolgen toegekend als in de VS. Partijen moeten de beslissing in de US class action respecteren en wegens de erkenning door een Belgische rechter eventueel in België uitvoeren.261 85. In België kan een US class action erkend en ten uitvoer worden gelegd volgens de Belgische regels van internationaal privaatrecht omdat er geen verdrag of bijzondere wet is.262 Art. 2 WIPR regelt voor internationale gevallen de bevoegdheid van de Belgische rechter, de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 256

A. PINNA, “Recognition and res judicata of US Class Actions Judgements in European Legal Systems”, Erasmus Law Review 2008, (31) 40. 257 A. GIDI, “The recognition of U.S. class action judgements abroad: the case of Latin America”, Brooklyn Journal of International Law 2012, (893) 903. 258 In de zaak Royal Dutch/Shell Transport Sec. Litigation deden de verweerders beroep op experten uit de landen “who have raised serious concerns about whether their courts would recognize or enforce an ‘opt-out’ class action judigement in this case with respect to claims by foreign nationals who purchased shares on foreign exchanges”. Voor België werd beroep gedaan op Hans Van Houtte om zijn opinie te geven of een rechtbank in België een US class action zou erkennen in het voordeel van de eisers en of het dit zou erkennen in het voordeel van de verweerders. Zie In re Royal Dutch/Shell Transport Sec. Litigation, ((2005) 380 F.Supp.2d 509, 547, D.N.J.). 259 Wetsontwerp van 13 maart 2014 tot invoeging van titel 2 “Rechtsvordering tot collectief herstel” in boek XVII “Bijzondere gerechtelijke procedures” van het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XVII in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53 3300/007; M. TAEYMANS, “Consumenten kunnen collectieve vordering instellen”, Juristenkrant, alf. 286, 26 maart 2014, 1. 260 Verder in deze masterproef wordt er dieper ingegaan op het begrip ‘bindende kracht’(zie randnummer 88). 261 J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 230. 262 J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 269; P. ROTT, “Cross-border collective damage actions in the EU” in F. CAFAGGI en H. MIKCLITZ (eds.), New Frontiers of Consumer Protection. The Interplay Between Private and Public Enforcement, Antwerpen, Intersentia, 2009, (379) 396.

!

!

54!

! aanwijzing van het toepasselijke recht en de voorwaarden voor de uitwerking in België van een buitenlandse rechterlijke beslissing in burgerlijke zaken en in handelszaken.263 Deze wet wil zoveel mogelijk de buitenlandse beslissingen uitwerking geven in het Belgisch rechtssysteem, het betreft dan ook het gehele domein van burgerlijke en handelszaken.264 De erkenning en uitvoerbaarverklaring van een buitenlandse beslissing in België wordt geregeld door art. 22 en volgende. WIPR. Art. 22 en 25 WIPR vervangen in grote mate het vroegere art. 570 Ger.W.265 86. Normaal is een Belgische rechtbank bevoegd als de verweerder bij de inleiding van de vordering zijn woonplaats266 of gewone verblijfplaats267 in België heeft, tenzij het WIPR anders bepaalt. 268 In casu bepaalt art. 23 WIPR dat de rechtbank van eerste aanleg bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tot erkenning of uitvoerbaarverklaring van een buitenlandse rechterlijke beslissing. Hierna zal eerst de erkenning (§1) en tenuitvoerlegging (§2) van een US class action (rechterlijke beslissing) besproken worden. Vervolgens komen de US class settlement269 (gerechtelijke schikking) aan bod aangezien deze op een andere wijze worden erkend en ten uitvoer gelegd. (§3).Ten slotte wordt er dieper ingegaan op de situatie van de afwezige groepsleden. (§4)

§ 1 Erkenning 87. Het WIPR brengt verduidelijking in het exequaturrecht door consequent de term ‘erkenning’ te gebruiken. Het oude art. 570 Ger.W. bevatte immers de term ‘erkenning’ niet !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 263

‘Burgerlijke en handelszaken’ moet in het WIPR niet beperkt worden maar beslaat het gehele domein van de burgerlijke en handelszaken. Cass. 28 mei 2010, JT 2010, 520, noot M. TRAEST; T. KRUGER, G. VAN CALSTER, J. VERHELLEN en P. WAUTELET (eds.), Internationaal Privaatrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 19 en I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 82; M. FALLON, “Article 2. Object” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (5) 8-9. 264 J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 269; H. VAN HOUTTE en J. VERLINDEN, “Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen en authentieke akten onder het WbIPR” in H. VAN HOUTTE (ed.), Internationaal Privaatrecht, Leuven, Themis, 2004-05, (93) 93. 265 Art. 570 Ger.W. werd vervangen door art. 134 WIPR. 266 Voor de definitie van het begrip ‘woonplaats’ zie art. 4, §1 WIPR. 267 Voor de definitie van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ zie art. 4, §2 WIPR. 268 Art. 5 WIPR (‘Behalve in de gevallen waar deze wet anders bepaalt …’). 269 Zie randnummer 109.

!

!

55!

! en in de rechtspraak werd de term ‘gezag van gewijsde’ gebruikt.270 Het WIPR bepaalt dat de erkenning ‘rechtskracht’ (bindende kracht) verleent aan de buitenlandse beslissing in de Belgische rechtsorde (art. 22, §3, 2° WIPR).271 88. De ‘rechtskracht’ of ‘bindende kracht’ betekent het gelden van de door de rechter in zijn uitspraak vastgestelde of bepaalde rechten en verplichtingen tussen de partijen, met inbegrip van de hieruit eventueel voortvloeiende veroordeling. Dit rechtsgevolg houdt voor de partijen de verplichting in om de uitspraak te respecteren en na te leven. 272 Dit begrip moet onderscheiden worden van het ‘gezag van gewijsde’ aangezien de rechter een bindende beslissing kan vellen die geen gezag van gewijsde heeft.273 Het gezag van gewijsde is een uitingsvorm van de bindende kracht van een beslissing en wordt aan een beslissing toegekend ter bescherming van de bindende kracht.274 Het strekt er uitsluitend toe de onaantastbaarheid van de rechten en verplichtingen tussen de partijen te verzekeren in een volgend geding onder voorbehoud van het instellen van een rechtsmiddel.275 89. Enerzijds voorkomt de erkenning (procesrechtelijk) dat een nieuwe (al dan niet individuele) vordering wordt ingesteld.276 Door de erkenning kan de exceptie van gewijsde (art. 27 Ger.W.) ingeroepen worden als de regels met betrekking tot het rechterlijk gewijsde !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 270

H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 118-119. 271 I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 91; J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 230-231; H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 118-119. In dezelfde zin: HvJ 4 februari 1988, C-145/86, Hoffmann/Krieg, Jur.1988, I, 645 en RW 1987-88, 1548. 272 P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde: een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 40. 273 J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 231; P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde: een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 40-41. Contra M. STORME, “Aansprakelijkheid voor procesvoering” in M. STORME (ed), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, (169) 184 en A. WYLLEMAN, “Het gezag van gewijsde: uitdrukking van het rechterlijk gezag”, TPR 1988, (33) 42-43. 274 H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 118-119; P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde: een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 44, 45 en 93. 275 P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde: een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 45. 276 Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 52, www.ipr.be/databank.aspx.; I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 91; H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 119.

!

!

56!

! in het Gerechtelijk Wetboek (art. 23 en volgende Ger.W.) voldaan zijn.277 Anderzijds verleent de erkenning (materieelrechtelijk) bindende kracht aan de beslissing en is de beslissing tegenwerpelijk aan iedereen. Tegen deze beslissing kan derdenverzet worden ingesteld voor de bevoegde buitenlandse rechtbank naar buitenlands recht of voor de bevoegde Belgische rechter naar Belgisch recht. Het onderwerp van de erkenning, namelijk de vaststelling van de rechtstoestand bepaald door de US class action, verklaart tevens waarom de Belgische rechter geen andere keuze heeft dan de beslissing (eventueel gedeeltelijk) te aanvaarden of de beslissing te weigeren, zonder de beslissing zelf te kunnen wijzigen.278

1. 1. ‘Rechterlijke beslissing’ in het WIPR 90. Voor de toepassing van het WIPR betekent het begrip rechterlijke beslissing een beslissing die wordt gewezen door een instantie die een rechtsmacht uitoefent (art. 22, § 3, 1° WIPR). Dit begrip heeft een ruime betekenis, ongeacht de instantie die de beslissing nam (orgaan van de rechterlijke macht of administratieve overheid wanneer die een gedingbeslissende rechtsmacht uitoefent), welke naam ze aan deze beslissing geeft (vonnis, beschikking of rechterlijk dwangbevel) en ongeacht of het een positieve of negatieve beslissing is.279 De aard van de beslissing is eveneens irrelevant. De exequaturregeling vereist niet dat een beslissing in kracht van gewijsde gegaan is. Een US class action kan in België uitwerking hebben ook al staan er nog rechtsmiddelen open. De enige voorwaarde is dat deze beslissing uitvoerbaar moet zijn in de VS (art. 22, §1, eerste lid WIPR).280 Het vatbaar zijn voor een rechtsmiddel lijkt een weigeringsgrond te zijn voor de erkenning van de beslissing zoals bepaald in art. 25, §1, 4° WIPR maar art. 23, §4 WIPR staat een voorlopige

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 277

H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 119. 278 Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 52, www.ipr.be/databank.aspx.; I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 91. 279 Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 52, www.ipr.be/databank.aspx.; R. BRAND (ed.), Enforcing foreign judgements in the United States and United States judgements abroad, Washington, American Bar Association 1992, 66 en I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 82-83. 280 I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 83.

!

!

57!

! tenuitvoerlegging toe. Het is niet duidelijk wat precies wordt bedoeld met deze voorlopige tenuitvoerlegging.281 91. Een rechter heeft de (rechts)macht om een geschil te beslechten door middel van een bindende beslissing. Iedereen moet de rechtstoestand die de rechter vaststelt en de gevolgen die deze bindende beslissing met zich meebrengt aanvaarden. Een class action uit de VS die door een Belgische rechter erkend wordt zal dus doorwerken in de Belgische rechtsorde. Deze buitenlandse beslissing mag enkel erkend worden als de voorwaarden in art. 25 WIPR niet geschonden zijn (art. 22, §1, vierde lid WIPR). Als alle voorwaarden vervuld zijn dan geldt de class action beslissing zowel voor de partijen, voor derden als voor de Belgische autoriteiten (erga omnes). 282 De erkenning voorkomt dat een nieuwe vordering wordt ingesteld die onverenigbaar is met deze eerste rechterlijke beslissing.283

1. 2. Legalisatie 92. Voordat een buitenlandse rechterlijke beslissing of authentieke akte in België ter erkenning kan worden voorgelegd moet de beslissing gelegaliseerd worden door een Belgische diplomatieke of consulaire ambtenaar die geaccrediteerd is in de Staat waar de beslissing is gewezen (art. 30 WIPR).284 De bedoeling is om de echtheid en de oorsprong van een buitenlands document te garanderen. De legalisatie bevestigt slechts de echtheid van de handtekening en de hoedanigheid waarin de ondertekenaar van het stuk heeft gehandeld (art. 30, § 1 WIPR). De erkenning waarborgt niet de inhoud van de beslissing of akte.285 De Belgische diplomatieke of consulaire ambtenaar mag alle documenten legaliseren die afgegeven zijn door een overheid in zijn rechtsgebied, zoals een vonnis.286 287

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 281

I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 83-84. De verhouding tussen art. 23, §4 WIPR en art. 25, §1, 4° WIPR wordt uitvoeriger besproken in H. STORME, “Artikel 25 - Gronden voor weigering van de erkenning of de uitvoerbaarverklaring” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, (136) 143-145. 282 J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 231. 283 Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 52, www.ipr.be/databank.aspx. 284 V. DE BACKER en H. JACOBS, “Capita selecta personen- en familierecht in het wetboek van internationaal privaatrecht”, Not.Fisc.M. 2005, (157) 171. 285 Art. 2 KB 12 juli 2006 betreffende de legalisatie van buitenlandse rechterlijke beslissingen of authentieke akten, BS 11 januari 2007, 993 en J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 272. 286 Omzendbrief van 14 december 2006 houdende instructies inzake legalisatie, BS 11 januari 2007, 1161, nr. 1.8.1.1. 287 X, “De legalisatie”, Federale Overheidsdienst Justitie, 8 http://justitie.belgium.be/nl/binaries/LEGALISATION_NL_tcm265-138440.pdf.

!

!

58!

! 93. Het verdrag van Den Haag van 5 oktober 1961 (hierna: Apostilleverdrag)

288

vereenvoudigt de legalisatie van buitenlandse openbare akten. Voor de toepassing van dit verdrag wordt onder openbare akten verstaan: de stukken die worden afgegeven door een autoriteit of functionaris die behoort tot een rechterlijk orgaan van de Staat (art. 1, tweede lid Apostilleverdrag).289 Een rechterlijke beslissing ressorteert dus onder het toepassingsgebied van dit verdrag. Dit verdrag schaft de legalisatie af en in plaats daarvan wordt een ‘apostille’ bij de openbare akte gevoegd.290 Een apostille is een bevestiging van de handtekening en de hoedanigheid waarin de ondertekenaar van het stuk heeft gehandeld die door de bevoegde instantie in het land van herkomst bij de akte wordt gevoegd (art. 3 Apostilleverdrag).291 Sinds 15 oktober 1991 is de VS gebonden door dit verdrag.292 De bevoegde autoriteit zal in de VS een apostille voegen bij de US class action.

1. 3. Drie wijzen van erkenning 94. Er bestaan drie wijzen om een rechterlijke beslissing te erkennen: van rechtswege (de plano) (art. 22, §1, tweede lid WIPR), incidenteel (art. 22, §1, derde lid WIPR) of op hoofdvordering (art. 22, §2 WIPR). De de plano erkenning houdt in dat er geen gerechtelijke procedure doorlopen moet worden maar dat een Belgische overheid bij wie de erkenning wordt ingeroepen moet nagaan of de weigeringsgronden in art. 25 WIPR niet vervuld zijn. De de plano erkenning die vroeger alleen gold inzake de staat en bekwaamheid van een persoon, wordt in het WIPR uitgebreid tot het hele domein van burgerlijke en handelszaken.293 Een US class action kan aan elke !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 288

Verdrag van Den Haag van 5 oktober 1961 tot afschaffing van het vereiste van legalisatie van buitenlandse openbare akten, goedgekeurd bij wet van 5 juni 1975, BS 7 februari 1976, 1405. 289 Hieronder worden ook de stukken begrepen die worden afgegeven door het openbaar ministerie, de griffier of een gerechtsdeurwaarder. 290 H. VAN HOUTTE en J. VERLINDEN, “Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen en authentieke akten onder het WbIPR” in H. VAN HOUTTE (ed.), Internationaal Privaatrecht, Leuven, Themis, 2004-05, (93) 100. 291 Sinds 15 oktober 1991 is de VS gebonden door dit verdrag. J. ERAUW, Bronnen van Internationaal Privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 923. 292 J. ERAUW, Bronnen van Internationaal Privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 923. 293 Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 50, www.ipr.be/databank.aspx.; I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 91; V. DE BACKER en H. JACOBS, “Capita selecta personen- en familierecht in het wetboek van internationaal privaatrecht”, Not.Fisc.M. 2005, (157) 170; H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 120; H. VAN HOUTTE en J. VERLINDEN,

!

!

59!

! Belgische overheid ter erkenning worden voorgelegd. Soms zal een partij toch een procedure tot erkenning van deze beslissing voor de rechtbank willen instellen. Dit is het geval wanneer de erkenning wordt geweigerd of wanneer een administratieve overheid de beslissing erkende. In dit laatste geval blijft de erkenning kwetsbaar en kan het nuttig zijn om een vordering voor de rechter in te stellen om gezag van gewijsde te verkrijgen.294 De incidentele erkenning is een vorm van de plano erkenning. In het kader van een hangende procedure kan een partij aan de rechter vragen om een US class action te erkennen.295 Deze rechter is bevoegd, ook al is hij niet de rechter die bedoeld is in art. 23 WIPR. Deze beslissing tot erkenning kan soms gezag van gewijsde verkrijgen. In een eerste geval moet het geschilpunt impliciet of expliciet aan de rechter voorgelegd worden en moet de beslissing op tegenspraak genomen zijn. In een tweede geval zal de incidentele erkenning noodzakelijk zijn om een beslissing over de hoofdvordering te kunnen nemen. In deze twee gevallen zal geen nieuwe identieke vordering voor een Belgische rechter meer kan worden ingesteld.296 Zo kan een schadeveroorzakende partij die in een US class action gehouden is tot betaling van een schadevergoeding de erkenning van deze beslissing inroepen in een andere procedure met een ander voorwerp maar met eenzelfde groepslid. De schadeveroorzakende partij is dan zeker dat zij niet nogmaals tot betaling van diezelfde schadevergoeding veroordeeld wordt (namelijk in de US class action en in een nieuw Belgisch vonnis). De wijze om een erkenning op hoofdvordering te verkrijgen is ook van toepassing voor de erkenning van een US class action. Deze vordering kan worden ingesteld door elke persoon die er belang bij heeft om in een Belgisch vonnis te horen bepalen dat de US class action in België uitwerking kan hebben. Dit komt vooral voor bij beslissingen van administratieve instanties aangezien ze geen gezag van gewijsde hebben.297 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! “Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen en authentieke akten onder het WbIPR” in H. VAN HOUTTE (ed.), Internationaal Privaatrecht, Leuven, Themis, 2004-05, (93) 93. 294 Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 51, www.ipr.be/databank.aspx.; H. VAN HOUTTE en J. VERLINDEN, “Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen en authentieke akten onder het WbIPR” in H. VAN HOUTTE (ed.), Internationaal Privaatrecht, Leuven, Themis, 2004-05, (93) 93. 295 I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 92; H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 121. 296 H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 121-122. 297 Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 51, www.ipr.be/databank.aspx.; I. COUWENBERG,

!

!

60!

!

1. 4. Weigeringsgronden: art. 25 WIPR 95. De de plano erkenning betekent niet dat de erkenning zonder controle gebeurt. Ongeacht de wijze van erkenning, mag een beslissing slechts erkend worden wanneer zij de in art. 25 WIPR limitatief opgesomde voorwaarden niet schendt (art. 22, §1, derde lid WIPR j° art. 25 WIPR). Art. 25, §1 WIPR bevat de weigeringsgronden voor de erkenning en wijkt daarbij niet veel af van het oude art. 570 Ger.W.298 In tegenstelling tot het oude art. 570, tweede lid Ger.W. houdt deze controle in principe299 niet in dat een US class action ten gronde kan worden herzien (art. 25, §2 WIPR).300 96. Vooreerst mag het gevolg van de erkenning van een US class action niet onverenigbaar zijn met de ‘openbare orde’. De ernst van de schending en de mate waarin de zaak met de Belgische rechtsorde verbonden is zijn relevant bij de beoordeling (art. 25, §1, 1° WIPR). De openbare orde beschermt tegenwoordig niet alleen de Belgische waarden maar dit begrip is internationaler geworden.301 Onder de term ‘openbare orde’ kan de interne openbare orde onderscheiden worden die ruimer is dan de internationale openbare orde.302 Aangezien de ‘internationale openbare orde’ in het internationaal privaatrecht een uitsproken nationaal karakter heeft wordt in de rechtspraak 303 en de doctrine eerder gesproken van de ‘internationaal privaatrechtelijke openbare orde’.304 De ‘interne openbare orde’ omvat de beginselen die zo wezenlijk zijn voor de morele, politieke of economische ordening van

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 93; H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 121. 298 Gent 17 april 2008, RW 2009-10, 1390, noot J. DE MEYER en [email protected], afl. 2, 75. 299 Zie randnummer 96. 300 Gent 17 april 2008, RW 2009-10, 1390, noot J. DE MEYER; Brussel 8 mei 2007, JT 2007, 622; J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 286. 301 H. VAN HOUTTE, “Internationalisatie van de openbare orde” in W. VAN GERVEN, H. COUSY en S. STIJNS, Librum Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, (167) 168-175. 302 H. STORME, “Art. 25 – Gronden voor weigering van de erkenning of de uitvoerbaarverklaring” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (136) 139; H. VAN HOUTTE, “De ‘openbare orde’ als beletsel voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen”, RW 1973-74, (737) 741-743. 303 Cass. 29 april 2002, RW 2002-03, 862, noot J. ERAUW, Arr.Cass. 2002, 1145; Cass. 17 juni 1999, RW 200001, 657, noot J. ERAUW; Gent 17 april 2008, RW 2009-10, 1390, noot J. DE MEYER. 304 H. VAN HOUTTE, “De ‘openbare orde’ als beletsel voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen”, RW 1973-74, (737) 741.

!

!

61!

! België dat er geen plaats is voor afwijkende opvatting in de VS.305 Er bestaat geen algemene definitie van de ‘internationale privaatrechtelijke openbare orde’. De toetsing aan de openbare orde in art. 25 WIPR is een positieve geldigheidsvereiste en is een pragmatisch rechtsmiddel tegen de ongewenste rechtsgevolgen van een US class action. 306 Niet de inhoud van de US class action wordt beoordeeld maar wel de rechtsgevolgen die de erkenning (en eventuele tenuitvoerlegging) ervan in de Belgische rechtsorde met zich zou meebrengen.307 De Belgische rechter gaat hier na of de feiten, eventueel op andere gronden, tot een soortgelijk resultaat zouden geleid hebben. De Belgische rechter zal de erkenning van de US class action weigeren als de gevolgen van deze erkenning de Belgische rechtsorde zodanig verstoren dat de erkenning niet opportuun is.308 In feite zal de rechter niet alleen het beschikkend gedeelte van de US class action toetsen maar ook feiten die niet in de beslissing vermeld staan. De Belgische rechter kan tot een beperkte herziening ten gronde overgaan. Wanneer bijvoorbeeld de overeenkomst waarin aandelen verkocht werden nietig verklaarbaar was wegens bedrog, dan zal de Belgische rechter de US class action niet mogen erkennen. Hij zal het rechtsstelsel van de VS vergelijken met de regels in het Belgisch recht die hij zelf zou toegepast hebben om dit geschil te beslechten. De mogelijke verstoring kan ontstaan wanneer de US class action meer toekent dan indien de Belgische rechter over het geschil geoordeeld had.309 Het feit dat een Belgische rechter de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 305

Vgl. Cass. 29 april 2002, RW 2002-03, 862, noot J. ERAUW en Arr.Cass. 2002, 1145; Cass. 24 maart 1960, Pas., 1960, I, 80; J. MEEUSEN, Nationalisme en Internationalisme in het Internationaal Privaatrecht. Analyse van het Belgisch conflictenrecht, Antwerpen, Intersentia,1997, 273; H. STORME, “Art. 25 – Gronden voor weigering van de erkenning of de uitvoerbaarverklaring” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (136) 139; H. VAN HOUTTE, “De ‘openbare orde’ als beletsel voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen”, RW 1973-74, (737) 742-743. 306 G. VAN HECKE en K. LENAERTS, Internationaal privaatrecht, Gent, E.Story Scientia, 1989, 168. Hoewel de openbare orde exceptie in art. 21 WIPR (regels in verband met het toepasselijke recht) een gelijkaardig toetsingscriterium heeft als art. 25 WIPR (exequaturrecht), verschilt art. 25 WIPR functioneel van art. 21 WIPR aangezien het geen exceptie inhoudt die de toepassing van het buitenlands recht verhindert. H. STORME, “Art. 25 – Gronden voor weigering van de erkenning of de uitvoerbaarverklaring” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (136) 139, voetnoot 14; H. VAN HOUTTE, “De ‘openbare orde’ als beletsel voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen”, RW 1973-74, (737) 742-744. 307 H. STORME, “Art. 25 – Gronden voor weigering van de erkenning of de uitvoerbaarverklaring” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (136) 139; P. WAUTELET, “De strijd tegen (schijn)huwelijken voltrokken in het buitenland: is het Belgisch ipr aan een update toe?”, 13, http://orbi.ulg.ac.be/bitstream/2268/63407/1/Delva%202009%20Schijnhuwelijken.pdf (consultatie 16 april 2014). 308 H. VAN HOUTTE, “De ‘openbare orde’ als beletsel voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen”, RW 1973-74, (737) 753-754. 309 H. VAN HOUTTE, “De ‘openbare orde’ als beletsel voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen”, RW 1973-74, (737) 753-754.

!

!

62!

! schadevergoeding die in de US class action werd toegekend zelf niet had kunnen toekennen is een onvoldoende grond om de US class action niet te erkennen. Er moet dus een onderscheid gemaakt worden tussen de rechter in de VS die het geschil beslecht en de Belgische rechter die de beslissing wil erkennen.310 Wanneer de beslissing in België ten uitvoer gelegd moet worden maar het Belgisch recht kent de tenuitvoerleggingsmaatregel niet 311 dan kan de Belgische rechter de US class action wel erkennen maar niet ten uitvoer leggen. De Belgische rechter kan de US class action wel ten uitvoer leggen volgens de Belgische regels van tenuitvoerlegging.312 97. Vervolgens onderzoekt de rechter of de rechten van verdediging tijdens de class action procedure niet geschonden worden (art. 25, §1, 2° WIPR). Het recht van verdediging moet opgevat worden naar Belgisch recht. Het is niet de bedoeling om de procedureregels in de VS te toetsen aan de Belgische procedureregels.313 Het zijn de fundamentele principes zoals de onpartijdigheid van de rechter en het in staat stellen van de verweerder om zijn verweer tijdig en doeltreffend te kunnen organiseren die in concreto nageleefd moeten worden. De class action procedure zal de rechten van verdediging zoals voorzien in art. 6, 1 EVRM niet mogen schenden.314 Het gevolg van het ‘opt-out’ systeem schendt wel degelijk het recht op toegang tot de rechter wanneer de gedupeerde niet gebonden wou zijn.315 Zo kan een regel objectief geschonden zijn terwijl de rechten van de partijen gevrijwaard blijven.316 Omgekeerd kunnen alle regels nageleefd worden maar zijn de rechten van verdediging van de partijen toch geschonden.317 De ‘opt-out’ procedure van een US class action kan het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) schenden.318 Of dit artikel al dan niet geschonden is moet beoordeeld worden over de hele procedure. Wanneer een groepslid op de hoogte was de class action procedure en niet uit !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 310

H. VAN HOUTTE, “De ‘openbare orde’ als beletsel voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen”, RW 1973-74, (737) 754-755. 311 Bijvoorbeeld als lijfsdwang in de US class action wordt toegestaan als middel van tenuitvoerlegging. 312 H. VAN HOUTTE, “De ‘openbare orde’ als beletsel voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen”, RW 1973-74, (737) 755. 313 Cass. 20 juni 2008, Pas. 2008, 1600, RABG 2008, 1122 en RW 2011-12, 267; Cass. 5 januari 1995, Arr.Cass. 1995, 15 en Pas 1995, I, 15. 314 EHRM 20 juli 2001, nr. 30882/96, Pellegrini/Italië, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-59604#{"itemid":["001-59604" (consultatie 14 april 2014) en RW 2003-04 (weergave R. TORFS), 435. 315 B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “Class action – Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”, DCCR 2008, afl. 79, (3) 39. 316 Cass. 20 juni 2008, Pas. 2008, 1600, RABG 2008, 1122 en RW 2011-12, 267. 317 J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 281. 318 J. STUYCK, E. TERRYN, V. COLAERT, T. VAN DYCK, N. PERETZ, N. HOEKX, P. TERESZKIEWICZ en B. GIELEN, “An analysis and evaluation of alternative means of consumer redress other than redress through ordinary judicial proceedings. Final Report”, Leuven, 268 en 290.

!

!

63!

! de groep stapte dan is art. 6 EVRM niet geschonden. Het groepslid heeft dus indirect gekozen om de procedure te laten binden die de rechten van verdediging niet garandeert.319 Voor een afwezig groepslid gelden twee uitzonderingen opdat de class action beslissing geen bindend effect heeft, namelijk wanneer hij geen kennisgeving van de procedure heeft gekregen of als hij niet fair en adequaat vertegenwoordigd werd. 320 In dergelijk geval zal het afwezig groepslid een individuele procedure mogen instellen en is zijn recht van verdediging niet miskend. 98. Momenteel zal een Belgische rechter de erkenning van een US class action niet echt kunnen weigeren op basis van de wetsontduiking (art. 25, §1, 3° WIPR). Deze weigeringsgrond wil het forum-shoppen bestraffen aan de hand van subjectieve criteria.321 De VS heeft met Rule 23 ook het forum-shoppen willen tegengaan. Het is weinig waarschijnlijk dat een Belgisch groepslid, dat tot een US class action behoort omdat hij effecten aangekocht heeft op de beurs in de VS, aan de toepassing van het door het WIPR aangewezen recht wil ontsnappen en dat dit zijn enige drijfveer was om in de VS een rechterlijke beslissing te bekomen. Een Belgisch groepslid wordt slechts toegelaten in een class action procedure indien het aandeel op een markt in de VS gekocht werd. Het is weinig waarschijnlijk dat een Belgisch groepslid wist dat er informatie werd verzwegen waardoor hij de schade in de VS wil terugvorderen via een class action procedure. Een andere weigeringsgrond voor de erkenning en uitvoerbaarverklaring is het feit dat de US class action in de VS nog vatbaar is voor gewone rechtsmiddelen. Dit wordt genuanceerd door de mogelijkheid van ‘voorlopige’ tenuitvoerlegging zoals voorzien in art. 23, §4 WIPR (art. 25, §1, 4° WIPR). Het is onduidelijk hoe deze voorlopige tenuitvoerlegging ingevuld moet worden. De tenuitvoerlegging van een beslissing is niet voorlopig maar effectief en definitief. Nadien kan de tenuitvoerlegging echter wel hersteld worden door een latere beslissing. 322 Enerzijds spreekt de memorie van toelichting bij art. 25, §1, 4° WIPR over de voorlopige en bewarende maatregelen, in plaats van over de voorlopige tenuitvoerlegging, om !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 319

J. STUYCK, E. TERRYN, V. COLAERT, T. VAN DYCK, N. PERETZ, N. HOEKX, P. TERESZKIEWICZ en B. GIELEN, “An analysis and evaluation of alternative means of consumer redress other than redress through ordinary judicial proceedings. Final Report”, Leuven, 34. 320 Zie ook §3 Afwezige groepsleden. J. STUYCK, E. TERRYN, V. COLAERT, T. VAN DYCK, N. PERETZ, N. HOEKX, P. TERESZKIEWICZ en B. GIELEN, “An analysis and evaluation of alternative means of consumer redress other than redress through ordinary judicial proceedings. Final Report”, Leuven, 304. 321 J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 283. 322 H. STORME, “Art. 25 – Gronden voor weigering van de erkenning of de uitvoerbaarverklaring” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (136) 143.

!

!

64!

! te vrijwaren tegen het risico dat de goederen verplaatst zouden worden. Deze bewarende maatregelen willen de latere tenuitvoerlegging veiligstellen waardoor de voorwaarde geldt dat er geen gewoon rechtsmiddel ingesteld zal mogen worden.323 Anderzijds wordt bij art. 23, §4 WIPR vermeld dat een beslissing ten uitvoer kan worden gelegd wanneer er een gewoon rechtsmiddel openstaat maar de beslissing in de VS uitvoerbaar is.324 Art. 23, §4 WIPR kan gezien worden als een uitzondering op art. 25, §1, 4° WIPR. Een US class action zal erkend worden wanneer er geen gewoon rechtsmiddel in de VS meer openstaat. Als er wel nog een rechtsmiddel tegen de US class action kan worden ingesteld maar de beslissing is uitvoerbaar bij voorraad, dan zal de erkenning en de uitvoerbaarverklaring van de beslissing niet geweigerd kunnen worden volgens de uitzondering voorzien in art. 25, §1, 4° WIPR. 99. De erkenning van een US class action kan geweigerd worden wanneer deze onverenigbaar is met een in België gewezen beslissing of met een buitenlandse beslissing van een vroegere datum die in België kan worden erkend (art. 25, §1, 5° WIPR). Het hoeft niet noodzakelijk een vroegere ‘rechterlijke’ beslissing te zijn. Dit artikel wil vermijden dat er twee tegenstrijdige beslissingen bestaan die een bindend effect geven aan eenzelfde geschil. Indien er strijdigheid bestaat tussen een US class action en een andere buitenlandse beslissing (eventueel een class action verkregen in een ander land) zal de rechter de oudste erkennen wanneer de andere voorwaarden voldaan zijn.325 100. Indien een gedupeerde eerst een procedure start in België en er nadien een class action procedure in de VS wordt opgestart met hetzelfde voorwerp, zal de rechter deze class action in België dienen te weigeren (art. 25, §1, 6° WIPR). 101. De overige weigeringsgronden zijn minder van toepassing bij de erkenning van een US class action. De rechter zou de erkenning kunnen weigeren wanneer een Belgische rechter exclusief bevoegd was om kennis te nemen van de vordering (art. 25, §1, 7° WIPR). M.i. heeft een Belgische rechter in dergelijke zaken geen exclusieve bevoegdheid.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 323

Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 55, www.ipr.be/databank.aspx.; J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 285. 324 Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 53, www.ipr.be/databank.aspx. 325 H. STORME, “Art. 25 - Gronden voor weigering van de erkenning of de uitvoerbaarverklaring” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (136) 146.

!

!

65!

! Ook de weigeringsgrond omdat de buitenlandse rechter uitsluitend bevoegd was op grond van de aanwezigheid van de verweerder of van goederen zonder rechtstreeks verband met het geschil in de staat waartoe die rechter behoort is in het kader van een US class action niet van toepassing (art. 25, §1, 8° WIPR). De opgesomde artikels in art. 25, §1, 9° WIPR zijn in het kader van deze masterproef niet relevant en kunnen dus geen weigeringsgrond tot erkenning uitmaken.

§ 2 Tenuitvoerlegging 102. Wanneer een schadeveroorzakende partij de US class action niet nakomt zal een groepslid dit gedwongen willen ten uitvoer leggen in België als de schadeveroorzakende partij goederen heeft in België. Opdat een erkende US class action in België ten uitvoer kan worden gelegd moet deze eerst uitvoerbaar verklaard worden. Een beslissing kan slechts uitvoerbaar verklaard worden indien ze in de VS uitvoerbaar was.

2. 1. Uitvoerbaarverklaring of exequatur 103. Om een US class action in België ten uitvoer te leggen volstaat de erkenning van de beslissing in België niet. Eerst is de uitvoerbaarverklaring vereist zodat de beslissing dezelfde waarde krijgt als een Belgisch vonnis. Inhoudelijk wordt er niets gewijzigd. 326 Tijdens deze preliminaire procedure (exequaturprocedure) gaat de rechter bij de rechtbank van eerste aanleg (art. 22, §1, eerste lid WIPR en art. 23, §1 WIPR) na of de beslissing in de Belgische rechtsorde aanvaard kan worden.327 De uitvoerbaarverklaring is niet vereist wanneer een partij enkel de erkenning van een rechterlijke beslissing wil bekomen.328 104. In principe is dezelfde procedure van toepassing voor de erkenning als voor de uitvoerbaarverklaring.329 Deze verklaring kan betrekking op de hele beslissing of slechts op !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 326

I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 95. 327 J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 234. 328 I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 84. 329 V. DE BACKER en H. JACOBS, “Capita selecta personen- en familierecht in het wetboek van internationaal privaatrecht”, Not.Fisc.M. 2005, (157) 170.

!

!

66!

! een deel ervan.330 Een US class action kan slechts volgens de procedure in art. 23 WIPR uitvoerbaar verklaard worden als deze beslissing uitvoerbaar is in de VS (art. 22, §1, eerste en tweede lid WIPR). Een Belgisch groepslid dat de tenuitvoerlegging vraagt moet de uitvoerbaarheid aantonen. Deze exequaturregels gelden voor het verkrijgen van de uitvoerbaarverklaring maar voor de uiteindelijke tenuitvoerlegging blijven de Belgische regels van toepassing.331

2. 2. Tenuitvoerlegging 105. Als de Belgische rechter de US class action uitvoerbaar verklaart, volgt daarna de eigenlijke tenuitvoerlegging. De procedure voor de tenuitvoerlegging is dezelfde als die voor de erkenning.332 Ook bij de tenuitvoerlegging mogen de voorwaarden van art. 25 WIPR niet geschonden zijn.

333

M.i. zal deze voorwaarde altijd voldaan (moeten) zijn. De

tenuitvoerlegging kan immers niet gebeuren zonder dat de US class action erkend wordt en uitvoerbaar verklaard is. Aangezien de erkenning slechts kan gebeuren als de voorwaarden in art. 25 WIPR niet miskend zijn, zullen deze voorwaarden ook bij de tenuitvoerlegging niet geschonden zijn. 106. Bij monetary damages class actions willen de gedupeerden een schadevergoeding verkrijgen. De facto zal de gedupeerde graag zo snel mogelijk de US class action willen ten uitvoer leggen wanneer het vermogen van de veroordeelde schadeveroorzaker ontoereikend is om alle gedupeerden te vergoeden. 334 In vermogensrechtelijke aangelegenheden is het mogelijk de beslissing reeds voorlopig ten uitvoer te leggen ook al staat er nog hoger beroep open.335 Tegen een US class action kan binnen de veertien dagen hoger beroep worden !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 330

H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 122. 331 J. ERAUW, “Noot bij het overgangsrecht van de codex ipr”, www.ipr.be en I. COUWENBERG, “Tenuitvoerlegging in België van buitenlandse beslissingen” in M. PERTEGAS, S. BRIJS en L. SAMIJN (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, (77) 85; H. STORME, “Artikel 22. Erkenning en uitvoerbaarverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (117) 122-123. 332 Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 53, www.ipr.be/databank.aspx. 333 H. VAN HOUTTE en J. VERLINDEN, “Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen en authentieke akten onder het WbIPR” in H. VAN HOUTTE (ed.), Internationaal Privaatrecht, Leuven, Themis, 2004-05, (93) 94. 334 G. BERMANN, “U.S. class actions and the “global class”, Kansas Journal of Law and Public Policy 2009-10, (91) 95. 335 Memorie van toelichting wetsvoorstel (J. LEDUC et al.) houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, 53, www.ipr.be/databank.aspx.

!

!

67!

! ingesteld. Tenzij de rechter anders zou bepalen, heeft het hoger beroep geen schorsende werking (Rule 23 (f)).336 Als de schadeveroorzakende partij onroerende goederen in België heeft dan kan het Belgisch groepslid een vordering inzake bewarend beslag en middelen tot tenuitvoerlegging voor een Belgische rechter brengen (art. 633, §1, eerste lid Ger.W.). Dit is ook van toepassing op roerende goederen in België maar dat is een minder waarschijnlijke situatie. Ook derdenbeslag is mogelijk. Aangezien er in dit hoofdstuk van de masterproef wordt van uitgegaan dat de schadeveroorzaker in de VS woont, is de rechter van de plaats van de tenuitvoerlegging bevoegd, met name de Belgische rechter (art. 633, §1, tweede lid Ger.W.).337 107. De middelen van tenuitvoerlegging zijn strikt nationaal en betreffen enkel de buitenlandse beslissing die men wil doen uitvoeren.338 Wanneer het Belgisch groepslid vreest dat de veroordeelde schadeveroorzaker zich insolvabel zal maken door zijn vermogen bedrieglijk te verminderen kan hij vragen aan de rechter om bewarend beslag te leggen (art. 1413-1493 Ger.W.).339 Het is mogelijk dat de schadeveroorzakende partij zijn insolvabiliteit tracht te organiseren of doordat zijn financiële situatie door objectieve maatstaven in het gedrang komt. 340 Tenzij de US class action anders bepaalt, geldt deze rechterlijke beslissing als toelating om bewarend beslag te leggen, zelfs al is de beslissing niet uitvoerbaar niettegenstaande hoger beroep. De vereiste van een zekere, opeisbare en vaststaande schuldvordering zal niet moeten aangetoond worden. De vereiste van de urgentie zal wel nog steeds moeten aangetoond worden. 341 Het bewarend beslag heeft enkel betrekking op (roerende en onroerende) goederen in België. De veroordeelde schadeveroorzaker staat in principe met heel zijn vermogen in voor de nakoming van zijn verbintenissen (art. 7 en 8

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 336

Voor meer uitleg over het hoger beroep zie R. KLONOFF, Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, St. Paul, Thomson/West, 2007, 280-294. 337 K. BROECKX, “Capita Selecta in het uitvoeringsrecht” in F. GEORGES (ed.), Le droit de l’exécution, en principe(s) et en particulier – Algemene en bijzondere aspecten van het uitvoeringsrecht, Brugge, Die Keure, 2010, 68. 338 J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 234. 339 E. DIRIX, Beslagrecht: Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2008, 57; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 710. 340 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 714-715. 341 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht: basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2010, 457.

!

!

68!

! Hyp.W.).342 Als de US class action erkend en uitvoerbaar verklaard is, kan de gedupeerde de omzetting vragen in de gedwongen tenuitvoerlegging (art. 1489 - 1493 Ger.W.).343 108. De gedwongen tenuitvoerlegging biedt de gedupeerde de mogelijkheid om zijn schadevergoeding te verkrijgen met behulp van de middelen van de openbare macht (art. 1494-1498 Ger.W.). De regels met betrekking tot de tenuitvoerlegging zijn van openbare orde.344 Het Belgisch groepslid heeft recht op de eenzijdige uitvoering van de US class action.

345

De

reële

executie

is

niet

van

toepassing

op

US

class

actions.

Geldsomveroordelingen worden immers uitgesloten van de reële executie.346 US class actions worden gedwongen ten uitvoer gelegd door een uitvoerend beslag (art. 1499-1626 Ger.W.).347 De beslagrechter oordeelt niet over de grond van de zaak348 maar gaat de actualiteit van de uitvoerbare titel na aangezien de schadevergoeding reeds geheel of gedeeltelijk betaald kan zijn.349 109. Naast het vereiste van de uitvoerbaarverklaring van de US class action is ook de betekening van een bevel tot betaling vereist, zodat de schadeveroorzakende partij op de hoogte wordt gebracht van de tenuitvoerlegging.350 Als de US class action niet meer vatbaar !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 342

In deze masterproef zal hier niet verder op ingegaan worden. Voor meer diepgaande bespreking zie P. DAUW, Burgerlijk procesrecht: basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2010, 444; E. DIRIX, Beslagrecht: Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2008, 21 en 45; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 716-743. 343 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht: basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2010, 465; E. DIRIX, Beslagrecht: Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2008, 67; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 713. 344 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 743. 345 Cass. 30 januari 2009, Arr.Cass. 2009, 304, RW 2009-10, 1308, Pas. 2009, 268 en JLMB 2010, 401. 346 M. E., STORME, Zekerhedenen insolventierecht. Deel II en v., 76, https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/Insolventierecht2013oudrecht.pdf (consultatie 14 april 2014); P. TAELMAN, “Reële Executie” in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 238. Contra J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS, P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 745. 347 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht: basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2010, 457; E. DIRIX, Beslagrecht: Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2008, 21; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS, P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 745; P. TAELMAN, “Reële Executie” in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 238-239. 348 K. BROECKX, “Ter inleiding: enkele topics uit het beslag- en executierecht” in G. MARTYN, Beslag en collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2004, 17 en P. DAUW, Burgerlijk procesrecht: basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2010, 452; P. TAELMAN, “Reële Executie” in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 254. 349 K. BROECKX, “Ter inleiding: enkele topics uit het beslag- en executierecht” in G. MARTYN, Beslag en collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2004, 15-16; E. DIRIX, Beslagrecht: Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2008, 67. 350 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht: basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2010, 470; E. DIRIX, Beslagrecht: Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2008, 86; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 760 en 796.

!

!

69!

! is voor de gewone rechtsmiddelen dan kan de beslissing definitief ten uitvoer worden gelegd. Als de beslissing nog vatbaar is voor hoger beroep dan kan de gedupeerde de beslissing ofwel één maand na de betekening definitief ten uitvoer leggen ofwel direct de voorlopige tenuitvoerlegging op eigen risico vorderen.351 De rechter in de VS die over de grond van de zaak een uitspraak deed is bevoegd om de uitvoerbaarheid van een beslissing te verlenen.352 De meest plausibele situatie is die waar de veroordeelde schadeveroorzaker een onroerend goed in België heeft waar uitvoerend beslag op wordt gelegd. Dit beslag brengt geen eigendomsvoorbehoud met zich mee voor de Belgische gedupeerde. De veroordeelde schadeveroorzaker wordt gerechtelijke sekwester van het beslagen goed. Met tussenkomst van een notaris zal de rechter dit goed onderhands of openbaar verkopen.353 Het Belgisch groepslid zal niet noodzakelijk met de volledige opbrengst van het goed betaald worden wanneer hij dit individueel initiatief nam tot beslag. Indien er andere (Belgische of nietBelgische) groepsleden beslag leggen op deze goederen dan ontstaat er een situatie van samenloop. Er zal een pondspondsgewijze verdeling zijn volgens het principe van de gelijkheid van schuldeisers. Als de situatie van samenloop ontstaat na het beslag dan voorziet de wet in een rangregeling (art. 1639-1654 Ger.W.) voor onroerend beslag.354

§ 3 Class settlement ! 110. Een US class action procedure eindigt in 90 procent van de gevallen in een schikking (class settlement).355 Om een class settlement te erkennen en ten uitvoer te leggen zijn de regels in het WIPR met betrekking tot een gerechtelijke schikking van toepassing. Het WIPR definieert het begrip gerechtelijke schikking niet. Art. 27, §3 WIPR, dat gebaseerd is op art. 58 EEX-Vo, bepaalt dat een buitenlandse gerechtelijke schikking in België uitvoerbaar verklaard kan worden als deze uitvoerbaar is in de staat van herkomst. Als deze voorwaarde

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 351

P. DAUW, Burgerlijk procesrecht: basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2010, 470; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 762. 352 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 765. 353 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 798. 354 Voor roerend beslag geldt er een evenredige verdeling. E. DIRIX, Beslagrecht: Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2008, 23; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 807-808. 355 B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “Class action – Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”, DCCR 2008, afl. 79, (3) 44.

!

!

70!

! vervuld is worden de regels voor de uitvoerbaarverklaring van een authentieke akte 356 toegepast op een gerechtelijke schikking. 357 Dit betekent dat de schikking in België uitvoerbaar verklaard wordt als de voorwaarden in art. 27, §1 WIPR voldaan zijn, meer bepaald moeten de procedureregels voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing (art. 23 WIPR) gevolgd worden (art. 27, §2 WIPR). 111. Een gerechtelijke schikking moet in principe gelegaliseerd worden in het buitenland maar valt onder de eenvoudige procedure van het Apostilleverdrag aangezien een authentieke akte onder de definitie van een openbare akte valt (art. 1, c) Apostilleverdrag).358 Aangezien de erkenning de plano gebeurt betreft de vraag naar de erkenning eerder een controle door de rechter van de rechtsgeldigheid van de schikking. Een schikking is rechtsgeldig als het recht dat volgens het WIPR de verhouding moet regelen gerespecteerd is (het recht in de VS). Dit houdt een ‘contrôle de la loi convenable’359 in en dus een herziening ten gronde (‘révision au fond’)360. De rechter kan de uitvoerbaarverklaring van de akte weigeren wegens strijdigheid met de openbare orde (art. 25, §1, 1° WIPR) of in geval van wetsontduiking (art. 25, §1, 3° WIPR) volgens het Belgisch recht (art. 27, §1 WIPR).361 Voor de tenuitvoerlegging van een US class settlement is geen voorafgaande betekening vereist.362

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 356

M. TRAEST, “Artikel 27 - Erkenning en tenuitvoerlegging van authentieke akten” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (152) 155. 357 M. TRAEST, “Artikel 27 - Erkenning en tenuitvoerlegging van authentieke akten” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (152) 153. 358 V. DE BACKER en H. JACOBS, “Capita selecta personen- en familierecht in het wetboek van internationaal privaatrecht”, Not.Fisc.M. 2005, (157) 171; A. MICHIELSENS, “De notariële akte en het exequatur”, Not.Fisc.M. 2008, (109) 113; H. VAN HOUTTE en J. VERLINDEN, “Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen en authentieke akten onder het WbIPR” in H. VAN HOUTTE (ed.), Internationaal Privaatrecht, Leuven, Themis, 2004-05, (93) 99. 359 A. MICHIELSENS, “De notariële akte en het exequatur”, Not.Fisc.M. 2008, (109) 112; M. TRAEST, “Artikel 27 - Erkenning en tenuitvoerlegging van authentieke akten” in J. ERAUW et al. (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, (152) 153. 360 F. BOUCKAERT, Notarieel Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 9. 361 Rb. Gent 25 maart 2010, [email protected], afl.3, 118; F. BOUCKAERT, Notarieel Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 10; A. MICHIELSENS, “De notariële akte en het exequatur”, Not.Fisc.M. 2008, (109) 113. 362 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 760.

!

!

71!

!

§ 4 Afwezige groepsleden 112. De vraag kan rijzen of afwezige groepsleden die niet in de VS wonen gebonden zijn door de US class action of class settlement? Enerzijds genieten zij van de uitkomst in de beslissing of schikking maar anderzijds worden zij verhinderd om hun vordering in te stellen voor een andere rechtbank die ook rechtsmacht heeft. Door de soevereiniteit van iedere lidstaat zal een rechter slechts rechtsmacht hebben over de afwezige groepsleden op zijn grondgebied. 363 De rechter houdt bij de certificatie in de ontvankelijkheidsfase rekening met het recht op een eerlijk proces van de afwezige groepsleden.364 Hij gaat na of de beslissing of schikking met grote zekerheid erkend zal worden in de woonstaat van het buitenlands groepslid dat niet tijdens de procedure aanwezig was.365 Wanneer er slechts kleine schade werd geleden zal de rechter hier sneller toe geneigd zijn. Deze procedure is immers vaak de enige mogelijkheid voor dit groepslid om schadevergoeding te verkrijgen.366 Bij monetary damages class actions wordt het recht op een eerlijk proces (due process) voor afwezige groepsleden beschermd door de vereisten van de adequate vertegenwoordiging, de kennisgeving die de rechter stuurt aan de groepsleden (notice) en de ‘opt-out’ mogelijkheid.367 Als een afwezig groepslid de ‘opt-out’ mogelijkheid niet uitoefent dan wordt dit groepslid geacht deel te nemen aan de class action procedure. Een ‘opt-in’ is dus niet vereist.368 In tegenstelling tot de mandatory class actions (Rule 23 (b) (1) en (2)) moet de rechter al de groepsleden die hij redelijkerwijs kan identificeren van de class action procedure op de hoogte brengen (Rule 23 (c) (2)). Een rechter heeft ‘personal jurisdiction’ en kan dus een afwezig groepslid verbinden indien dit groepslid adequaat vertegenwoordigd wordt, de ‘best practical notice’ heeft ontvangen en de mogelijkheid heeft gekregen om uit te procedure te treden.369 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 363

G. SAUMIER, “Transborder litigation and private international law: The view from Canada” in F. CAFAGGI en H. MICKLITZ (eds.), New Frontiers of Consumer Protection. The interplay between private and public enforcement, Antwerpen, Intersentia, 2009, 362. 364 Zie randnummer 10. 365 In re Hansberry v. Lee ((1940) 311 U.S. 32, 42-43); A. PINNA, “Recognition and res judicata of US class action judgements in European legal systems”, Erasmus Law Review 2008, (31) 32. 366 Zoals bijvoorbeeld bij effectenfraude of consumentenbescherming. G. BONE en D. EVANS, “Class certification and the substantive merits”, Duke Law Journal 2002, (1251) 1272-1273. 367 In re Phillips Petroleum Co. v. Shutts ((1985) 472 U.S. 797, 811-812); N. BOUCQUEY, Class actions in het Financieel Recht, Masterscriptie Rechten UGent, 2012-13, 94; E. BRANDT, “Fairness to the Absent Members of a Defendant Class: A Proposed Revision of Rule 23”, Brigham Young University Law Review 1990, (909) 913; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 288; “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, (682) 694. 368 In re Phillips Petroleum Co. v. Shutts ((1985) 472 U.S. 797, 812); N. BOUCQUEY, Class actions in het Financieel Recht, Masterscriptie Rechten UGent, 2012-13, 93-94. 369 S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 289.!

!

!

72!

!

113. Op basis van de schending van het recht op een eerlijk proces kan het afwezig groepslid opwerpen niet gebonden te willen zijn door de US class action of settlement omdat hij niet adequaat werd vertegenwoordigd of niet (correct) werd in kennis gesteld waardoor hij niet uit de procedure kon stappen.370 Het recht op een eerlijk proces is geschonden wanneer de procedure de belangen van de afwezige groepsleden niet beschermt. Als de belangen van de aanwezige groepsleden niet noodzakelijk of waarschijnlijk niet dezelfde zijn als de belangen van de afwezige groepsleden dan kan de bescherming van een recht op een eerlijk proces niet geboden worden.371 Indien de class action procedure niet de meest geschikte procedure was of als de bezwaren nog niet door de aanwezige groepsleden ingeroepen waren dan kan een afwezig groepslid een ‘collateral attack’ instellen.372 De niet-certificatie heeft met andere woorden geen preclusive effect tot gevolg voor het afwezig groepslid. Wanneer bij de behandeling van deze individuele vordering blijkt dat de niet-certificatie foutief was dan zal alsnog een class action procedure kunnen opgestart worden.373 114. Bij het ontbreken van deze kennisgeving en de ‘opt-out’ mogelijkheid zal dit zwaardere gevolgen hebben voor een verwerend groepslid dan voor een eisend groepslid. Een verwerend groepslid of zijn advocaat moet verplicht afreizen naar de VS om een verstekvonnis te vermijden. Het verwerend groepslid kan gedwongen worden tot een dure discovery procedure en eventueel aansprakelijk gesteld worden voor de gerechtskosten en de honoraria. In tegenstelling tot een afwezig groepslid dat vertegenwoordigd wordt, zal het groepslid (of zijn advocaat) moeten afreizen naar de VS om zijn rechten te verdedigen. Zonder deze kennisgeving zou een afwezig groepslid niet de mogelijkheid krijgen om in personam te verschijnen of zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat en toch door de procedure gebonden worden.374

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 370

N. BOUCQUEY, Class actions in het Financieel Recht, Masterscriptie Rechten UGent, 2012-13, 93; A. TULUMELLO en M. WHITBURN, “Res Judicata and Collateral Estoppel Issues in Class Litigation” in M. GREER (ed.), A Practitioner’s Guide to Class Actions, American Bar Association, 2010, (605) 614-615. 371 In re Hansberry v. Lee ((1940) 311 U.S. 32). 372 A. TULUMELLO en M. WHITBURN, “Res Judicata and Collateral Estoppel Issues in Class Litigation” in M. GREER (ed.), A Practitioner’s Guide to Class Actions, American Bar Association, 2010, (605) 617. 373 G. BONE en D. EVANS, “Class certification and the substantive merits”, Duke Law Journal 2002, (1251) 13051306. 374 In re Phillips Petroleum Co. v. Shutts ((1985) 472 U.S. 797, 811); E. BRANDT, “Fairness to the Absent Members of a Defendant Class: A Proposed Revision of Rule 23”, Brigham Young University Law Review 1990, (909) 913-914.

!

!

73!

! Indien de class action procedure wel correct verlopen is en het recht op een eerlijk proces voor het afwezig groepslid niet geschonden is zullen de regels van het WIPR van toepassing zijn zoals voor een aanwezig groepslid.

!

!

74!

!

Hoofdstuk 2: WCAM-schikking in Nederland 115. Wanneer het Amsterdams Gerechtshof de schikking verbindend verklaart kunnen de partijen de WCAM-schikking in België laten erkennen en eventueel ten uitvoer leggen op basis van de Brussel I-Vo. Deze verordening beoogt de vereenvoudiging van de formaliteiten met het oog op een snelle en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.375 Volgens art. 1 Brussel I-Vo wordt deze verordening toegepast in de lidstaten van de EU (behalve Denemarken, IJsland, Noorwegen en Zwitserland)376 in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. De term ‘burgerlijke en handelszaken’ mag niet worden uitgelegd naargelang van de toewijzing van de rechtsmacht aan een bepaalde rechtbank, noch volgens het recht van een bepaalde lidstaat. Dit begrip moet worden geïnterpreteerd volgens de doelstellingen van de Brussel I-Vo en volgens de algemene beginselen die in alle nationale rechtsstelsels gevonden worden. 377 Ongeacht de aard van de procedure, moet er op het ogenblik van de aanhangigmaking een geschil zijn. Bij een WCAM-schikking wordt een geschil pas beëindigd wanneer de rechter de schikking verbindend verklaart. De gedupeerden hebben immers de mogelijkheid om een verweerschrift in te dienen.378 Dat de gedupeerden geen procespartij zijn doet hier niets aan af.379 In de zaak VKI/Henkel380 met betrekking tot een privaatrechtelijke consumentenorganisatie interpreteerde het Hof van Justitie het materieel toepassingsgebied ruim.381

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 375

Verord. Raad nr. 44/2001, van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb.L. 16 januari 2001, afl. 12, 1, overweging 2. 376 Zij hebben met de EU het Verdrag van Lugano gesloten dat grotendeels overeenkomt met de Brussel I-Vo. 377 HvJ 14 oktober 1976, 29/76, LTU/Eurocontrol, Jur. 1976, I, nr. 3, 1541; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De (on)bevoegdheid van het Gerechtshof van Amsterdam in WCAM-zaken”, NiPR 2013, (3) 5; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 27. Contra Concl. G. REISCHL bij HvJ 14 oktober 1976, 29/76, http://curia.europa.eu, 1553. 378 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De (on)bevoegdheid van het Gerechtshof van Amsterdam in WCAM-zaken”, NiPR 2013, (3) 5. 379 M. POLAK, “Iedereen en overal? Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, NJB 2006, 2348-2349; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De (on)bevoegdheid van het Gerechtshof van Amsterdam in WCAM-zaken”, NiPR 2013, (3) 5. 380 HvJ 1 oktober 2002, C-167/00, Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel, Jur. 2002, I, 8111. 381 HvJ 1 oktober 2002, C-167/00, Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel, Jur. 2002, I, nr. 30, 8111; M. POLAK, “Iedereen en overal? Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, NJB 2006, 2349; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 40.

!

!

75!

!

§ 1 Tekstuele struikelblokken in de Brussel I Verordening 116. Het Amsterdams Gerechtshof is exclusief bevoegd om een schikking op basis van de WCAM verbindend te verklaren (art. 1013, 3 Rv). Dit artikel vermeldt niets over de internationale bevoegdheid waardoor het Hof zich ten aanzien van gedupeerden uit andere lidstaten op de Brussel I-Vo baseert.382 De bevoegdheidsregels en de begrippen in de Brussel I-Vo komen niet volledig overeen met die in de WCAM en zorgen voor de nodige onduidelijkheid. De WCAM-procedure spreekt over ‘partijen’, ‘verzoekers’ en ‘personen ten behoeve van wie de overeenkomst gesloten is’. De Brussel I-Vo heeft het over de ‘eisers’ en ‘verweerders’ of ‘opgeroepen partijen’.383

1. 1. ‘Verweerder’ in de zin van de Brussel I-Vo 117. In de bevoegdheidsregels van de Brussel I-Vo vermeldt art. 2 de personen die worden opgeroepen voor het gerecht. In tegenstelling tot een klassieke class action procedure waar een vordering wordt ingesteld tegen de schadeveroorzakende partij, dienen de schadeveroorzakende partij en de belangenorganisatie die de gedupeerden vertegenwoordigt in een WCAM-procedure gezamenlijk een verzoekschrift tot verbindendverklaring in bij het Amsterdams Gerechtshof.384 118. In een klassieke eiser-verweerder procedure wordt de verweerder, ongeacht zijn nationaliteit, opgeroepen voor de rechtbank van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft (art. 2 Brussel I-Vo). Wanneer er meerdere verweerders zijn met een nauwe band tussen hun vorderingen dan volstaat het dat één van hen in die lidstaat woont. De vorderingen worden gelijktijdig behandeld om tegenstrijdige beslissingen te vermijden (art. 6, 1 Brussel I-Vo).385

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 382

A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701, 3 (consultatie 22 april 2014); M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De (on)bevoegdheid van het Gerechtshof van Amsterdam in WCAM-zaken”, NiPR 2013, (3) 5; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 27. 383 A. STADLER, “The Commission’s Recommendation on common principles of collective redress and private international law issues”, NiPR 2013, (483) 486; I. TZANKOVA en H. VAN LITH, “Class actions and class settlements going global: The Netherlands” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (67) 84; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 42 en 172. 384 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 43. 385 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 42-43.

!

!

76!

! De verordening voorziet geen gelijkaardige bepaling wanneer er meerdere eisers zijn en slechts één verweerder zoals meestal het geval is bij class actions.386 119. De WCAM-procedure verschilt van de class action procedure. De schadeverwekkende partij die in een klassieke procedure de verweerder zou zijn vormt samen met de belangenorganisatie de verzoekende partij die een overeenkomst wil verbindend verklaren.387 In de Shell- en Converium-zaak 388 beschouwt het Gerechtshof de gedupeerden die in Nederland wonen als de ‘opgeroepen partij’ in de zin van art. 2 Brussel I-Vo en dus als potentiële verweerders.389 120. Ten aanzien van de gedupeerden die in een andere lidstaat wonen baseert het Gerechtshof zich op de woonplaats van één van de ‘verweerders’ wanneer de goede rechtsbedeling de gelijktijdige behandeling vraagt van deze ‘vorderingen’ (art. 6, 1 Brussel IVo). 390 Het Gerechtshof houdt er rekening mee dat andere lidstaten geen dergelijke ‘vordering’ tot verbindendverklaring kennen en de kans op tegenstrijdige beslissingen groot is. De goede rechtsbedeling vereist dus een gelijktijdige behandeling van deze ‘vorderingen’.391 Ten aanzien van gedupeerden die buiten de EU wonen, past het Gerechtshof de nationale regels toe.392 Art. 3, aanhef en a Rv verleent het Gerechtshof internationale rechtsmacht als één van de verzoekers of een gedupeerde die in het verzoekschrift vermeld staat in Nederland woont.393 Dit is ruimer dan het aanknopingspunt in de Brussel I-Vo. Het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 386

E. LEIN, “Cross-Border Collective Redress and Jurisdiction under Brussel I: a Mismatch” in D. FAIRGRIEVE; E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (129) 138 en A. STADLER, “The Commission’s Recommendation on common principles of collective redress and private international law issues”, NiPR 2013, (483) 486. 387 A. STADLER, “The Commission’s Recommendation on common principles of collective redress and private international law issues”, NiPR 2013, (483) 486. 388 Zie respectievelijk randnummer 67 en volgende en 72 en volgende. 389 Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908, 2.10; Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 5.18; E. LEIN, “Cross-Border Collective Redress and Jurisdiction under Brussel I: a Mismatch” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (129) 139; M. POLAK, “Iedereen en overal? Internationaal privaatrecht rond ‘massaclaims’”, NJB 2006, 2348-2349; A. STADLER, “The Commission’s Recommendation on common principles of collective redress and private international law issues”, NiPR 2013, (483) 486; H. VAN LITH, “The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law”, WDOC 2010, 43. 390 Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908, 2.11; Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 5.19; E. LEIN, “Cross-Border Collective Redress and Jurisdiction under Brussel I: a Mismatch” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (129) 139-140. 391 Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 5.21; T. ARONS en W. VAN BOOM, “Beyond Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from The Nederlands”, European Business Law Review 2010, (857) 877. 392 Het Amsterdams Gerechtshof is immers bij uitsluiting bevoegd om kennis te nemen van dit verzoek volgens art. 1013, 3 Rv maar dit artikel verleent geen internationale rechtsmacht. Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, nr. 5.15 - 5.16. 393 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 33 en 38.

!

!

77!

! Gerechtshof acht zich dus bevoegd als ofwel de schadeveroorzakende partij ofwel de belangenorganisatie ofwel een gedupeerde zijn woonplaats heeft in Nederland. Art. 3, aanhef en c Rv verleent zelfs internationale rechtsmacht zodra de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is, wat in concreto beoordeeld wordt.394 De Europese Commissie stelde voor om de bevoegdheidsregels van Brussel I-Vo uit te breiden tot verweerders afkomstig buiten de EU. Een dergelijke verweerder voor de rechter dagen zou dan gemakkelijker worden.395 Dit voorstel heeft het echter niet gehaald in de nieuwe Brussel IbisVerordening (hierna: Brussel Ibis-Vo)396.397 121. Het Gerechtshof nam in de zaak Converium nog een bijzondere bevoegdheidsgrond in overweging op basis van art. 5, 1 Brussel I-Vo. Dit artikel bepaalt dat, voor verbintenissen uit een overeenkomst, de verweerder die zijn woonplaats heeft in een lidstaat, in een andere lidstaat kan worden opgeroepen voor de rechtbank van de plaats van de uitvoering van de verbintenis. De toegekende schadevergoeding werd als een contractuele verbintenis gezien die aan de grondslag lag van het verzoek tot verbindendverklaring. Het feit dat dit slechts een voorwaardelijke verbintenis is die na de uitspraak van het Gerechtshof verbindend wordt, doet hier niet aan af. 398 De doctrine bekritiseert deze overweging. Gedupeerden worden pas procespartij nadat het Gerechtshof de overeenkomst verbindend verklaart. Gedupeerden hoeven niet in te stemmen met de overeenkomst. Ze zijn buitencontractueel verbonden wanneer ze hun ‘opt-out’ mogelijkheid niet gebruiken. Tot op het ogenblik van de verbindendverklaring bestaat er geen verbintenis die een vergoeding toekent aan de gedupeerden.399

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 394

H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 57. 395 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), COM(2010) 748, 8; S. STRONG, “Cross-Border Collective Redress in the European Union: Constitutional Rights in the Face of the Brussel I Regulation”, Arizona State Law Journal 2013, (233) 249-250. 396 Verord. Europees Parlement en Raad nr. 1215/2012, 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb.L. 20 december 2012, afl. 351, 1.! 397 G. KNOT, “Herschikking Brussel I”, NtEr 2013, (145) 147-148; S. VOET, “Nieuwe Brussel Ibis-Verordening”, NjW 2013, (678) 679 en 682. 398 Hof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908., nr. 2.8. 399 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De (on)bevoegdheid van het Gerechtshof van Amsterdam in WCAM-zaken”, NiPR 2013, (3) 8-9; I. TZANKOVA en H. VAN LITH, “Class actions and class settlements going global: The Netherlands” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (67) 84-85; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 258; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 54.

!

!

78!

! 122. Het is vaste rechtspraak dat de begrippen ‘opgeroepen partij’ (art. 2 Brussel I-Vo) of ‘verweerder’ (art. 6 Brussel I-Vo) autonoom ingevuld moeten worden.400 Het Nederlands recht bepaalt hoe het concept ‘opgeroepen partij’ in art. 2 Brussel I-Vo ingevuld wordt wanneer de gedupeerden niet in de EU wonen. De Brussel I-Vo maakt geen onderscheid naargelang de procedure aanhangig is gemaakt bij verzoekschrift of bij dagvaarding. De gedupeerden zouden dus zowel als ‘opgeroepen partij’ dan als ‘verweerder’ beschouwd kunnen worden.401 123. Er bestaan verschillende opvattingen of het begrip ‘verweerder’ in de Brussel I-Vo al dan niet kan worden toegepast op de gedupeerden in een WCAM-procedure. Sommigen menen dat dit niet toepasselijk is aangezien de WCAM geen verweerder in de strikte betekenis van het woord kent.402 Een gedupeerde in de WCAM-procedure draagt niet het risico om veroordeeld te worden tot het uitvoeren van een handeling.403 Indien elke gedupeerde als verweerder in de zin van art. 2 Brussel I-Vo wordt beschouwd dan is elke lidstaat bevoegd waar minstens één gedupeerde woont.404 Dit zou in strijd zijn met de doelstelling van de Brussel I-Vo om de gerechten van één lidstaat aan te wijzen voor de beslechting van een grensoverschrijdend geschil.405 Momenteel levert dit nog geen problemen op aangezien andere lidstaten geen uitgewerkt class action systeem hebben. De WCAMprocedure is in de EU uniek in zijn soort.406 124. Anderen menen dat ‘verweerder’ in de zin van Brussel I-Vo degene is die als verwerende partij in het geding betrokken wordt op voorwaarde dat hij zich heeft kunnen verweren. Er wordt geen rekening gehouden met de hoedanigheid van de verweerders. De verzoekers in !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 400

Zie onder andere HvJ 16 mei 2013, C-228/11, Melzer, onuitg., nr. 22, curia.europa.eu.; HvJ 25 oktober 2011, C-509/09, eData Avertising e.a., Jur. 2011, I, nr. 38, 10269; HvJ 16 juli 2009, C-189/08, Zuid-Chemie, Jur. 2009, I, nr. 17, 6917; HvJ 23 april 2009, C-167/08, Draka NK Cables e.a., Jur. 2009, I, nr. 19, 3477 en HvJ 2 oktober 2008, C-372/07, Hassett en Doherty, Jur. 2008, I, nr.17, 7403. 401 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 43. 402 T. ARONS en W. VAN BOOM, “Beyond Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from The Nederlands”, European Business Law Review 2010, (857) 877; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De (on)bevoegdheid van het Gerechtshof van Amsterdam in WCAM-zaken”, NiPR 2013, (3) 5. 403 Z. TANG, “Consumer collective redress in European private international law”, Journal of Private International Law 2011, (101) 123; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 43. 404 Z. TANG, “Consumer collective redress in European private international law”, Journal of Private International Law 2011, (101) 123; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 43. 405 S. VOET, “Nieuwe Brussel Ibis-Verordening”, NjW 2013, (678) 678. 406 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 45.

!

!

79!

! een WCAM-procedure zijn de schadeveroorzakende partij en één of meerdere belangenorganisaties die de gedupeerden vertegenwoordigen. De gedupeerden zelf zijn geen procespartij.407 Ze worden in kennis gesteld bij gewone brief en door aankondiging in één of meer door de rechter aangewezen nieuwsbladen en krijgen de mogelijkheid om een verweerschrift in te dienen tegen de algemeen verbindendverklaring (art. 282, 1 j° 1013, 5 Rv).408 Aangezien de gedupeerden recht hebben op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) kan gesteld worden dat zij verweerders zijn in de zin van de Brussel I-Vo.409 125. De Brussel I-Vo kent geen forum non conveniens beginsel zoals in de common law waar er kan ingeroepen worden dat er een ander, beter geschikt forum bestaat.410 De Brussel I-Vo wil verweerders beschermen tegen procedurele onregelmatigheden zoals parallelle procedures.411 126. Enkel art. 28 Brussel I-Vo (art. 30 Brussel Ibis-Vo) in verband met de samenhangende vorderingen kan een oplossing bieden wanneer er meerdere eisers of verweerders betrokken zijn.412 Dit artikel betreft vorderingen tussen dezelfde partijen maar waarvan de oorzaak van de vorderingen kan verschillen. Het doel is om tegenstrijdige uitspraken te vermijden ook al kunnen de uitspraken afzonderlijk ten uitvoer gelegd worden. 413 Indien de gedupeerden als verweerders beschouwd worden dan brengt dit mee dat de rechter bij wie nadien een individuele vordering wordt ingesteld (bijvoorbeeld een Belgische rechter) twee keuzemogelijkheden heeft bij samenhangende vorderingen.414 Hij kan kiezen om zijn uitspraak aan te houden (art. 28, 1 Brussel I-Vo) of om de vordering te verwijzen naar het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 407

M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De (on)bevoegdheid van het Gerechtshof van Amsterdam in WCAM-zaken”, NiPR 2013, (3) 5 en “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 5. 408 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De (on)bevoegdheid van het Gerechtshof van Amsterdam in WCAM-zaken”, NiPR 2013, (3) 6. 409 T. ARONS en W. VAN BOOM, “Beyond Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from The Nederlands”, European Business Law Review 2010, (857) 877; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 44-45. 410 P. VLAS, “Chapter II: Jurisdiction” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussel I-Regulation, Munchen, Sellier European Law publishers, 2007, (69) 71-72; S. STRONG, “Cross-Border Collective Redress in the European Union: Constitutional Rights in the Face of the Brussel I Regulation”, Arizona State Law Journal 2013, (233) 253. 411 S. STRONG, “Cross-Border Collective Redress in the European Union: Constitutional Rights in the Face of the Brussel I Regulation”, Arizona State Law Journal 2013, (233) 253. 412 E. LEIN, “Cross-Border Collective Redress and Jurisdiction under Brussel I: a Mismatch” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (129) 139. 413 A. NUYTS, “The Consolidation of Collective Claims Under Brussel I” in A. NUYTS en N. HATZIMIHAIL, Cross-Border Class Actions. The European way, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2014, (69) 81. 414 T. ARONS en W. VAN BOOM, “Beyond Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from The Nederlands”, European Business Law Review 2010, (857) 878.

!

!

80!

! Amsterdams Gerechtshof dat bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen en als de WCAM de voeging toestaat (art. 28, 2 Brussel I-Vo). 415 Als een gedupeerde dan een individuele procedure instelt bij een Belgische rechter nadat de gedupeerde in kennis werd gesteld dan kan deze Belgische rechter kiezen om zijn uitspraak aan te houden wegens samenhangendheid. Deze individuele vordering tot schadevergoeding is niet hetzelfde als het verzoek tot verbindendverklaring bij het Amsterdams Gerechtshof.416 Beide kunnen wel zo nauw samenhangen dat de goede rechtsbedeling een gelijktijdige behandeling vereist om tegenstrijdige beslissingen te vermijden. De Belgische rechter kan de vordering aanhouden en dan wordt de WCAM-procedure als een ‘testcase’ gezien.417 De Belgische rechter zal rekening houden met de graad van verbondenheid tussen de twee procedures, het stadium waarin de WCAM-procedure reeds zit en de betrokkenheid van de Belgische rechtbank bij de zaak. Als de Belgische rechter oordeelt dat het Gerechtshof bevoegd is voor alle vorderingen dan kan hij de individuele vordering verwijzen (art. 28, 2 Brussel I-Vo). De keuze om de vordering te verwijzen kan echter het recht van de gedupeerde die uit de groep is gestapt schenden als hij een vordering voor een andere rechter aanhangig wil maken.418 Het is onduidelijk of deze verordening de bescherming beoogt van het recht om een individuele vordering in te stellen of van het recht om een van de WCAM-procedure afzonderlijke procedure in te stellen (bijvoorbeeld nadat een gedupeerde een opt-out verklaring aflegt of de opt-in mogelijkheid niet uitoefent).419 127. Wanneer niet alle verzoekers of niet alle gedupeerden in Nederland wonen kan het bevoegdheidsprobleem opgelost worden door een forumkeuzeclausule op te nemen in de overeenkomst. Deze clausule kan het Amsterdams Gerechtshof aanwijzen als bevoegde rechtbank. Art. 23 Brussel I-Vo vereist dat één van de partijen haar woonplaats heeft in Nederland.420 De ‘verweerder’ hoeft dus niet in Nederland te wonen.421 De gedupeerden zijn !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 415

A. NUYTS, “The Consolidation of Collective Claims Under Brussel I” in A. NUYTS en N. HATZIMIHAIL, Cross-Border Class Actions. The European way, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2014, (69) 81; S. STRONG, “Cross-Border Collective Redress in the European Union: Constitutional Rights in the Face of the Brussel I Regulation”, Arizona State Law Journal 2013, (233) 256. 416 T. ARONS en W. VAN BOOM, “Beyond Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from The Nederlands”, European Business Law Review 2010, (857) 878. 417 A. NUYTS, “The Consolidation of Collective Claims Under Brussel I” in A. NUYTS en N. HATZIMIHAIL, Cross-Border Class Actions. The European way, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2014, (69) 81. 418 S. STRONG, “Cross-Border Collective Redress in the European Union: Constitutional Rights in the Face of the Brussel I Regulation”, Arizona State Law Journal 2013, (233) 257. 419 S. STRONG, “Cross-Border Collective Redress in the European Union: Constitutional Rights in the Face of the Brussel I Regulation”, Arizona State Law Journal 2013, (233) 260. 420 I. TZANKOVA en H. VAN LITH, “Class actions and class settlements going global: The Netherlands” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012,

!

!

81!

! geen partij bij de overeenkomst en hebben dus niet ingestemd met deze forumkeuze. Naar analogie met de zaak Gerling422 is deze forumkeuzeclausule ook geldig ten aanzien van de gedupeerden. Een gedupeerde die het oneens is met deze clausule kan immers een opt-out verklaring afleggen.423 128. De nieuwe Brussel Ibis-Vo verandert niets aan dit interpretatieprobleem. Art. 4 Brussel Ibis-Vo bevat nog steeds ‘opgeroepen partij’ en art. 8, 1 Brussel Ibis-Vo ‘verweerder’.

1. 2. WCAM-schikking: ‘beslissing’ of ‘schikking’? 129. De regels inzake de erkenning en tenuitvoerlegging in de Brussel I-Vo verschillen naargelang de WCAM-schikking wordt beschouwd als een ‘judgement’ of ‘door het gerecht gegeven beslissing’ (art. 33-56 Brussel I-Vo) of als een ‘settlement’ of ‘gerechtelijke schikking’ (art. 57-58 Brussel I-Vo).424 De terminologie van Brussel I-Vo is ontoereikend om deze toe te passen in het kader van WCAM-procedure. Een WCAM-schikking kan niet in één van beide concepten ingevuld worden maar situeert zich tussen beide in. Hoewel het niet volledig correct is, is het beter om de WCAM-schikking te beschouwen als een beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo in plaats als een gerechtelijke schikking in de zin van art. 58 Brussel I-Vo.425

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! (67) 85; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 54. 421 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 54-56. 422 HvJ 14 juli 1983, C-201/82, Gerling Konzern Speziale Kreditversicherung AG e.a./ Amministrazione del Tesoro dello Stato, Jur. 1983, I, 2503. 423 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 55-56. 424 W. LOS, “Toepassing van de WCAM bespiegelingen over de rol en taak van de rechter” in W. LOS, B. VAN RAVELS, D. LUNSINGH SCHEURLEER en S. VOET, Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2013, (9) 21; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 106-107. 425 R. POLAK en R. HERMANS, “International Class Action Settlements in the Netherlands After the Morrison and Ahold Decisions”, Class & Group Actions 2011, www.iclg.co.uk, nr. 31; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 5; I. TZANKOVA en H. VAN LITH, “Class actions and class settlements going global: The Netherlands” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (67) 87; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 114.

!

!

82!

!

1. 2. 1. ‘Beslissing’ in de zin van art. 32 Brussel I-Vo 130. Het Hof van Justitie bepaalt in Solo Kleinmotoren 426 dat dit art. 32 Brussel I-Vo uitsluitend van toepassing is op beslissingen die daadwerkelijk zijn gegeven door een rechterlijke instantie van een lidstaat, die op eigen gezag de geschilpunten tussen partijen beslecht. De benaming die deze beslissing krijgt is irrelevant, zoals arrest, vonnis, beschikking of rechterlijk dwangbevel.427 Art. 32 Brussel I-Vo wil een ruime betekenis geven aan het begrip ‘judgement’.428 Deze voorbeelden lijken een onderscheid te maken tussen een beslissing waarbij er inhoudelijk over de gronden geoordeeld wordt en een eindbeslissing, dat het dispositief en de gronden bevat. In de Nederlandse versie van de Brussel I-Vo wordt dit vertaald als ‘beslissing’. Een beslissing is te onderscheiden van een ‘vonnis’ dat zowel het dispositief als de gronden bevat. Hieruit zou kunnen afgeleid worden dat enkel de beslissing, en dus niet de gronden, erkend kunnen worden onder de Brussel I-Vo. In de Duitse versie is de term ‘Entscheidung’ gebruikt en slaat dit eerder op een eindbeslissing, dus op het dispositief en de gronden. 429 Een ‘judgement’ moet autonoom geïnterpreteerd worden. Het recht van een lidstaat is niet bepalend bij de invulling van dit begrip.430 Als de autonome interpretatie een beperking met zich meebrengt dan zal deze beperking waarschijnlijk niet verhinderen dat ook de gronden tot een ‘judgement’ behoren.431 131. Het Hof van Justitie benadrukt in Solo Kleinmotoren dat een schikking niet beslecht wordt op het gezag van een rechter maar een contractueel karakter heeft. Zelfs een schikking die een rechter goedkeurt en zo een einde maakt aan het geschil, voldoet niet aan het criterium dat de rechter een beslissing op eigen gezag neemt. Een rechter beslist op eigen gezag

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 426

HvJ 2 juni 1994, C-414/92, Solo kleinmotoren/Boch, Jur. 1994, I, 2237. HvJ 2 juni 1994, C-414/92, Solo kleinmotoren/Boch, Jur. 1994, I, 2237, nr. 14 en 17. 428 P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 535. 429 J. VAN DE VELDEN en J. STEFANELLI, Comparative report: The Effect in the European Cumminty of Judgments in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse of Process”, Londen, British Institute of International and Comparative Law, 2008, 42. 430 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 5; J. VAN DE VELDEN en J. STEFANELLI, Comparative report: The Effect in the European Cumminty of Judgments in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse of Process”, Londen, British Institute of International and Comparative Law, 2008, 42; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 108; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 536. 431 J. VAN DE VELDEN en J. STEFANELLI, Comparative report: The Effect in the European Cumminty of Judgments in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse of Process”, Londen, British Institute of International and Comparative Law, 2008, 42. 427

!

!

83!

! wanneer hij niet slechts overneemt wat de partijen overeenkomen.432 De overeengekomen voorwaarden in een schikking hangen af van de wil van de partijen.433 In een WCAM-procedure leggen de verzoekers een overeenkomst aan het Amsterdams Gerechtshof voor en verzoeken zij het Hof om deze verbindend te verklaren. Het Gerechtshof mag de inhoud van de overeenkomst niet mee bepalen maar mag dit verzoek afwijzen als de toegekende vergoeding niet redelijk is. Op basis van de redelijkheidstoets gaat de rechter na of de hoogte van de vergoeding in verhouding is met de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden en de oorzaken van de schade (art. 7:907, 3, b BW (NL)). Het Gerechtshof kan met instemming van de partijen de overeenkomst wijzigen of aanvullen alvorens de verbindendverklaring uit te spreken (art. 7:907, 4 BW(NL)).434 Het Gerechtshof neemt dus niet slechts over wat de partijen aan het Hof voorleggen.435 Deze opvatting vindt weinig steun.436 132. Het Hof van Justitie oordeelt met betrekking tot de voorlopige en bewarende maatregelen in de zaak Denilauler/Couchet437 dat een beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo niet kan worden erkend en ten uitvoer gelegd indien de partij tegen wie de maatregel genomen wordt niet opgeroepen was om te verschijnen.438 Het Hof legt hier een voorwaarde op van hoor en wederverhoor tijdens de procedure waarin de maatregel genomen werd opdat de maatregel onder het toepassingsgebied van deze verordening kan vallen. 439 Als de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 432

HvJ 2 juni 1994, C-414/92, Solo kleinmotoren/Boch, Jur. 1994, I, 2237, nr. 17 en 18; H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, Parijs, L.G.D.J., 2010, 496; M. HAZELHORST en X. KRAMER, “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar?”, TCR 2013, (37) 44; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 108-109; J. VAN DE VELDEN en J. STEFANELLI, Comparative report: The Effect in the European Cumminty of Judgments in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse of Process”, Londen, British Institute of International and Comparative Law, 2008, 43; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 546. 433 J. VAN DE VELDEN en J. STEFANELLI, Comparative report: The Effect in the European Cumminty of Judgments in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse of Process”, Londen, British Institute of International and Comparative Law, 2008, 43. 434 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 109. 435 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 5; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 109; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 546. 436 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 5. 437 HvJ 21 mei 1980, C-125/79, Denilauler/Couchet, Jur. 1980, I, 1553. 438 HvJ 21 mei 1980, C-125/79, Denilauler/Couchet, Jur. 1980, I, nr. 17, 1553. 439 Zie ook Verord. Raad nr. 44/2001, van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb.L. 16 januari 2001, afl.

!

!

84!

! procedure niet tegensprekelijk verliep maar de procedure op tegenspraak kon gebeuren dan is deze voorwaarde voldaan.440 De voorlopige of bewarende maatregel wordt gezien als een beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo.441 Voor de rest legt het Hof geen andere vereisten op aan een beslissing. 442 In een WCAM-procedure zijn gedupeerden geen partij bij de overeenkomst. Zij worden echter wel in kennis gesteld van de procedure en krijgen de mogelijkheid om gehoord te worden door een verweerschrift in te dienen (art. 1013, 5 Rv). Het Gerechtshof houdt rekening met de standpunten van de gedupeerden die een verweerschrift indienen. Ongeacht de tegenstrijdige opvattingen443 of het Gerechtshof al dan niet de geschilpunten op eigen gezag beslecht, wordt deze schikking beschouwd als een beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo.444 133. De definitie van een beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo zal in art. 2, a Brussel Ibis-Vo opgenomen worden.

! ! ! ! ! ! ! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 12, overweging 18; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 110. 440 HvJ 2 april 2009, C-394/07, Gambazzi/DaimlerChrysler, Jur. 2009, I, nr. 23, 2563; HvJ 14 oktober 2004, C39/02, Mærsk Olie & Gas, Jur. 2004, I, nr. 50, 9657. 441 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 110. 442 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 5. 443 VAN LITH stelt dat de rechter niet op eigen gezag de geschilpunten beslecht omdat de overeenkomst reeds bereikt werd voordat ze wordt voorgelegd. De rechter toetst deze schikking enkel aan de redelijkheid, zie H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 115 en 154. Sedert de wetswijziging van de WCAM van 26 juni 2013 kunnen de partijen (gezamenlijk of alleen) verzoeken om een beroep te doen op de preprocessuele comparitie. De partijen verschijnen dan tijdens de buitengerechtelijke fase voor de rechter. De rechter heeft een begeleidende rol en ondersteunt de partijen (art. 1018a Rv). Deze begeleidende rol van de rechter verandert waarschijnlijk niets aan deze opvatting. Contra: zie M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 5. 444 T. ARONS en W. VAN BOOM, “Beyond Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from The Nederlands”, European Business Law Review 2010, (857) 881; D. FAIRGRIEVE, “The impact of the Brussels enforcement and recognition rules on collective actions” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (171) 175-176; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 5; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 111.

!

!

85!

!

1. 2. 2. ‘Gerechtelijke schikking’ in de zin van art. 58 Brussel I-Vo 134. In Solo Kleinmotoren oordeelde het Hof van Justitie dat een gerechtelijke schikking wegens haar contractuele karakter onder art. 58 Brussel I-Vo valt (art. 59 Brussel Ibis-Vo).445 Dit artikel betreft de tenuitvoerlegging van een gerechtelijke schikking maar bevat geen definitie. Een gerechtelijke schikking moet ook hier autonoom geïnterpreteerd worden.446 De interpretatie moet gebeuren in het kader van de doelstelling van de verordening, namelijk om de tenuitvoerlegging zo vlot mogelijk te laten verlopen.447 135. Art. 58 Brussel I-Vo wordt op verschillende manieren vertaald in de lidstaten.448 De Nederlandse versie vermeldt gerechtelijke schikkingen die in de loop van het geding ‘tot stand zijn gekomen’.449 De Franse en de Duitse versie bepalen op een gelijkaardige manier dat de schikking voor de rechter ‘gesloten’ moeten worden.450 De Engelse versie verschilt hierin door te stellen de schikking wordt ‘goedgekeurd’ door een rechter in de loop van het geding. De schikking die door de partijen voor een bemiddelaar of een advocaat in de loop van het geding wordt overeengekomen, valt dan niet onder art. 58 Brussel I-Vo. Een dergelijke schikking zal slechts ten uitvoer worden gelegd als de rechter die nadien goedkeurt in de loop van het geding.451 136. De overeenkomst komt tot stand of wordt gesloten in de buitengerechtelijke fase die de gerechtelijke procedure voorafgaat.452 Deze schikking valt dus niet onder art. 58 Brussel I-Vo volgens

de

Nederlandse,

de

Franse

en

de

Duitse

versie.

Als

de

algemeen

verbindendverklaring van een overeenkomst door het Gerechtshof gezien wordt als de goedkeuring door de rechter dan is deze WCAM-schikking een gerechtelijke schikking in de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 445

HvJ 2 juni 1994, C-414/92, Solo kleinmotoren/Boch, Jur. 1994, I, 2237, nr. 22; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 111 en R. WASSERMAN, “Transnational Class Actions and Interjurisdictional Preclusion”, Notre Dame Law Review 2010, (313) 343. 446 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 5. 447 L. VEKAS, “Chapter IV: Authentic Instruments and court settlements” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (691) 696. 448 De versies in de verschillende talen zijn te vinden op http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/DE/ALL/?uri=CELEX%3A32001R0044 (consultatie 2 mei 2014). 449 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 112, voetnoot 47. 450 B. HESS, “Free Movements of Judgements” in B. HESS, T. PFEIFFER en P. SCHLOSSER, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, Heidelberg, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 2007, (219) 278. 451 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 111-112; L. VEKAS, “Chapter IV: Authentic Instruments and court settlements” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (691) 696. 452 Zie randnummer 60.

!

!

86!

! zin van art. 58 Brussel I-Vo. De term goedkeuring in de Engelse versie is misleidend. De goedkeuring is geen vereiste van art. 58 Brussel I-Vo aangezien de andere versies een verschillende vertaling hadden.453 Een WCAM-schikking is dus geen gerechtelijke schikking. 137. Art. 2, a Brussel Ibis-Vo definieert een gerechtelijk schikking als “een schikking die door een gerecht van een lidstaat is goedgekeurd of tijdens een procedure voor een gerecht van een lidstaat is getroffen.”454 Dit is een combinatie van de verschillende versies. Deze definitie is analoog met art. 3, 1, a en 24, 1 van de Verordening van de Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen 455 . Hierin wordt een gerechtelijke schikking gedefinieerd als een schikking die in de loop de procedure door een gerecht is goedgekeurd of voor een gerecht zijn getroffen.456 In de Brussel Ibis-Vo zal een WCAM-schikking wel als een gerechtelijke schikking worden beschouwd (art. 59 Brussel Ibis-Vo) waardoor de situatie voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een WCAM-schikking zal veranderen.457

§ 2 Erkenning 138. Nu een WCAM-schikking gekwalificeerd wordt als een beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo zullen de daarop toepasselijke regels behandeld worden. De regels in verband met de erkenning van een gerechtelijke schikking zullen ook vermeld worden aangezien een WCAM-schikking vanaf 10 januari 2015 als een gerechtelijke schikking gekwalificeerd wordt in de zin van art. 59 Brussel Ibis-Vo (art. 81 Brussel Ibis-Vo).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 453

B. HESS, “Free Movements of Judgements” in B. HESS, T. PFEIFFER en P. SCHLOSSER, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, Heidelberg, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 2007, (219) 278; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 112. 454 M. HAZELHORST en X. KRAMER, “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar?”, TCR 2013, (37) 44. 455 Verord. Europees Parlement en Raad nr. 805/2004, van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen, Pb.L. 30 april 2004, afl. 143, 15. 456 Zie ook het voorstel van de Commissie in 2010 om de art. 2 Brussel I-Vo uit te breiden. Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), COM(2010) 748, 24. 457 I. TZANKOVA en H. VAN LITH, “Class actions and class settlements going global: The Netherlands” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (67) 87; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 114.

!

!

87!

! 139. De erkenning van een buitenlandse beslissing kan twee effecten met zich meebrengen. Enerzijds voorkomt de erkenning dat er in de aangezochte lidstaat een nieuwe procedure tot stand komt tussen dezelfde partijen voor dezelfde vordering (negatieve res judicata of preclusive effect). Anderzijds moet de aangezochte lidstaat aanvaarden de beslissing de rechten en plichten correct heeft vastgesteld en dus de bindende kracht van de beslissing aanvaarden (positieve res judicata of conclusive effect).458 140. Het Amsterdams Gerechtshof gaat ervan uit dat een WCAM-schikking zonder problemen kan erkend (en ten uitvoer gelegd) worden in andere lidstaten. Het beschouwt de WCAM-schikking als een beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo. Dit standpunt is gebaseerd op het principe van het vrij verkeer van beslissingen in de EU (art. 33, 1 Brussel IVo).459 141. De vraag naar de erkenning is belangrijk voor buitenlandse gedupeerden die geen opt-out verklaring afgelegd hebben. Art. 33 tot 56 Brussel I-Vo regelt de erkenning en tenuitvoerlegging van een WCAMschikking in België.

2. 1. Automatische erkenning voor ‘beslissingen’ 142. Het principe van de automatische erkenning wordt ook wel de de plano erkenning of erkenning ipso jure genoemd.460 De erkenning van een beslissing uit een lidstaat gebeurt ‘zonder vorm van proces’ in een andere lidstaat (art. 33, 1 Brussel I-Vo).461 Dit volgt uit het feit dat er geen onderzoek moet gebeuren naar de juistheid van de buitenlandse beslissing als !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 458

H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 116; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 548. 459 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 258. 460 P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 550. 461 M. BERGLUND, Cross-Border Enforcement of Claims in the EU. History, Present Time and Future, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2009, 175; W. LOS, “Toepassing van de WCAM bespiegelingen over de rol en taak van de rechter” in W. LOS, B. VAN RAVELS, D. LUNSINGH SCHEURLEER en S. VOET, Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2013, (9) 21; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 6; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 105 en 115; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 550.

!

!

88!

! deze in de lidstaat van herkomst uitvoerbaar is (art. 36 Brussel I-Vo).462 Deze erkenning is gegrond op het wederzijds vertrouwen van de lidstaten in elkaars rechtssysteem.463 Een partij zal geen formele procedure moeten doorlopen of de beslissing niet in België moeten laten registreren voordat ze zich op deze buitenlandse beslissing kan beroepen. De ‘automatische’ erkenning wijst erop dat er geen andere procedure moet gevolgd worden dan in art. 33, 2 en 3 Brussel I-Vo.464 143. Art. 33, 1 Brussel I-Vo bevat een vermoeden dat de beslissing erkend zal worden.465 De erkenning kan geweigerd worden op basis van één van de limitatief in art. 34 Brussel I-Vo opgesomde weigeringsgronden. Pas op dat ogenblik onderzoekt de rechter de beslissing en oordeelt of ze al dan niet geweigerd moet worden.466 Ofwel wordt de WCAM-schikking ter erkenning voorgelegd in het kader van een hoofdvordering (art. 33, 2 Brussel I-Vo) ofwel in het kader van een incidentele vordering (art. 33, 3 Brussel I-Vo). De partij die de erkenning verzoekt moet een expeditie van de beslissing voorleggen die voldoet aan de voorwaarden die nodig zijn om haar echtheid aan te tonen (art. 53, 1 Brussel I-Vo).467 144. De Belgische rechter zal de bevoegdheid van het Amsterdams Gerechtshof niet controleren (art. 35, 3 en 45, 1 Brussel I-Vo). Een beslissing uit Nederland wordt automatisch erkend ook al werden de nationale regels van Nederland op het geschil toegepast. Ook het feit dat de schadeveroorzakende partij in de WCAM-schikking niet in een lidstaat woont doet niets af aan deze automatisch erkenning.468

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 462

Cass. 29 april 2010, C.09.0176.N – C.09.0479.N; M. FREUDENTHAL, Grensoverschrijdende erkenning en tenuitvoerlegging, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, 51. 463 Verord. Raad nr. 44/2001, van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb.L. 16 januari 2001, afl. 12, 1, overweging 16. 464 P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 550. 465 M. FREUDENTHAL, Grensoverschrijdende erkenning en tenuitvoerlegging, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, 51; P. JENARD, “Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judements in civil and commercial matters”, Pb.C. 5 maart 1979, afl. 59, 43. 466 S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, (166) 170; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 550. 467 P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 550. 468 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 107.

!

!

89!

!

2. 1. 1. Het ‘preclusive effect’ van de WCAM-schikking 145. De Brussel I-Vo focust zich niet zozeer op de erkenning maar eerder op de tenuitvoerlegging.469 De verordening vermeldt niet welke rechtsgevolgen de erkenning met zich meebrengt.470 Het rapport dat de toenmalige EEX-Vo toelicht (hierna: Jenardrapport) legt uit dat de erkenning van een beslissing in de aangezochte lidstaat dezelfde werking moet hebben als in de lidstaat van herkomst.471 Het Hof van Justitie bevestigde deze redenering in de zaak Hoffmann v. Krieg.472 Het Nederlands recht bepaalt dus de rechtsgevolgen die de WCAM-schikking in België met zich meebrengt.473 Art. 236 Rv bepaalt dat beslissingen die vervat zijn in een in kracht van gewijsde vonnis gegaan tussen dezelfde partijen in een ander geding bindende kracht hebben. Dit geldt eveneens voor een WCAM-schikking. 474 De schadeveroorzakende partij zou niet in een WCAM-procedure stappen indien de gedupeerden, die in een andere lidstaat wonen en geen ‘opt-out’ verklaring aflegden, in die andere lidstaat niet gebonden zouden zijn.475 146. Dit aspect van de erkenning waarbij een Belgische rechter het verbindend karakter van de WCAM-schikking moet aanvaarden wordt het ‘preclusive effect’ genoemd. Dit betreft één van de aspecten van het ‘res judicata’ principe en dit principe is gebaseerd op het nationale recht.476 Het Nederlands recht beschouwt de ‘res judicata’ als het kracht van gewijsde van een vonnis.477 Wanneer een geschil reeds tot een vonnis heeft geleid kan dit niet nogmaals !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 469

R. WASSERMAN, “Transnational Class Actions and Interjurisdictional Preclusion”, Notre Dame Law Review 2010, (313) 332. 470 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 117. 471 P. JENARD, “Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judements in civil and commercial matters”, Pb.C. 5 maart 1979, afl. 59, 43. 472 HvJ 4 februari 1988, C-145/86, Hoffmann/Krieg, Jur.1988, I, nr. 10-11, 645 en RW 1987-88, 1548. 473 T. ARONS en W. VAN BOOM, “Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from the Netherlands”, European Business Law Review 2010, (857) 881; D. FAIRGRIEVE, “The impact of the Brussels enforcement and recognition rules on collective actions” in D. FAIRGRIEVE en E. LEIN (eds.), Extraterritoriality and collective redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, (171) 173; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 6; R. WASSERMAN, “Transnational Class Actions and Interjurisdictional Preclusion”, Notre Dame Law Review 2010, (313) 373. 474 J. VAN DE VELDEN, “The Effect in the European Commity of Judgements in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse of Process. Netherlands”, 27, http://www.biicl.org/files/3483_netherlands_final_c.pdf (consultatie 10 mei 2014); R. WASSERMAN, “Transnational Class Actions and Interjurisdictional Preclusion”, Notre Dame Law Review 2010, (313) 358. 475 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 117. 476 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 116. 477 J. VAN DE VELDEN, “The Effect in the European Commity of Judgements in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse of Process. Netherlands”, 31-34, http://www.biicl.org/files/3483_netherlands_final_c.pdf (consultatie 10 mei 2014);

!

!

90!

! tussen dezelfde partijen gevoerd worden.478 De Brussel I-Vo hanteert de term ‘res judicata’ niet.479 Het Hof van Justitie erkent het ‘res judicata’ principe echter en acht het relevant of de beslissing al dan niet een definitief karakter heeft.480 Ook het EHRM erkent de ‘res judicata’ aangezien het een fundamenteel element is van het recht op een eerlijk proces in art. 6 EVRM en de rechtszekerheid ten goede komt.481 Een WCAM-schikking heeft een definitief karakter want er kan geen hoger beroep worden ingesteld.482 147. De overeenkomst in een WCAM-procedure krijgt slechts na de verbindendverklaring door het Gerechtshof kracht van gewijsde. 483 Gedupeerden die geen opt-out verklaring aflegden zijn dan gebonden door de WCAM-schikking. Dit vooronderstelt dat zij correct in kennis werden gesteld en adequaat vertegenwoordigd zijn.484 Enkel het inroepen van een weigeringsgrond kan de erkenning van een WCAM-schikking tegengaan.485 148. In de zaak De Wolf/Cox oordeelde het Hof van Justitie dat lidstaten moeten vermijden dat zij tegenstrijdige beslissingen nemen in geschillen tussen dezelfde partijen met hetzelfde voorwerp en dezelfde vordering.486 Zelfs als de vordering op een andere juridische oorzaak gesteund is zal een nieuwe procedure niet gerechtvaardigd zijn.487

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! http://www.juridischwoordenboek.nl (consultatie 10 mei 2014). In België wordt ‘res judicata’ daarentegen uitgelegd als het gezag van gewijsde, namelijk de “eigenschap van een rechterlijke eindbeslissing die verhindert dat dezelfde vordering opnieuw ingesteld wordt en waardoor die beslissing met een (weerlegbaar) vermoeden van juistheid is bekleed (res iudicata pro veritate habetur) (art. 23-27 Ger.W)”. De Valks Juridisch woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2010, 175. 478 http://www.juridischwoordenboek.nl (consultatie 10 mei 2014). 479 M. FREUDENTHAL, Grensoverschrijdende erkenning en tenuitvoerlegging, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, 51; P. JENARD, “Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judements in civil and commercial matters”, Pb.C. 5 maart 1979, afl. 59, 43; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 116. 480 HvJ 16 maart 2006, C-234/04, Kapferer, Jur. 2006, I, nr. 20, 2585; HvJ 20 september 2003, C-224/01, Köbler, Jur. 2003, I, nr. 38, 10239; EHRM 29 oktober 1999, nr. 28342/95, Brumarescu/Romania, nr. 61. 481 EHRM 12 januari 2006, 47797/99 en 68698/01, Kehaya and others/Bulgaria, nr. 63. 482 L. BLOMMERS, “Dwangschikking voor retail financiële massaclaims naar model van de Amerikaanse mandatory class action settlement?”, masterscriptie Rechten Universiteit Amsterdam 2012-13, 36. 483 J. VAN DE VELDEN, “The Effect in the European Commity of Judgements in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse of Process. Netherlands”, 54, http://www.biicl.org/files/3483_netherlands_final_c.pdf (consultatie 10 mei 2014) 484 B. HESS, “Collective Redress and the Jurisdictional Model of the Brussels I Regulation” in A. NUYTS en N. HATZIMIHAIL (eds.), Cross-Border Class actions. The European Way, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2014, (59) 64. 485 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 117. 486 HvJ 30 november 1976, C-42/76, De Wolf/Cox, Jur. 1976, I, nr. 11-12, 1759. 487 J. VAN DE VELDEN, “The Effect in the European Commity of Judgements in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse of Process. Netherlands”, 37, http://www.biicl.org/files/3483_netherlands_final_c.pdf (consultatie 10 mei 2014)

!

!

91!

! In het kader van een WCAM-schikking is het weinig waarschijnlijk dat de gehele groep gebonden gedupeerden (die procespartij zijn geworden door de verbindendverklaring) een nieuwe procedure in een andere lidstaat zouden instellen. Ook hier doet de WCAM interpretatieproblemen reizen in verband met ‘dezelfde partijen’. Als de schadeverwekkende partij een procedure in een andere lidstaat opstart met hetzelfde voorwerp of dezelfde vordering om een declaratoir vonnis te verkrijgen (volgens art. 33, 2 Brussel I-Vo) dan moet dit beschouwd worden als een procedure die wordt ingesteld door een gedupeerde tegen de schadeveroorzakende partij met hetzelfde voorwerp als in de WCAM-schikking.488 Het Nederlands recht bepaalt op welke partijen het kracht van gewijsde van een WCAMschikking betrekking heeft. De schadeveroorzakende partij en de belangenorganisatie die de gedupeerden vertegenwoordigt zijn partij bij de WCAM-procedure en zijn gebonden door de WCAM-schikking. Alle gedupeerden worden op het ogenblik van de verbindendverklaring partij (art. 7:908, 1 BW (NL)) en zijn gebonden door de WCAM-schikking als zij geen ‘optout’ verklaring hebben afgelegd. Hieruit volgt dat de erkenning van een WCAM-schikking in een andere lidstaat ook de gedupeerden zal verbinden die in andere lidstaten wonen.489

2. 1. 2. Declaratoire procedures 149. Een vonnis wordt in principe automatisch erkend en wordt meestal incidenteel opgeworpen in een andere procedure. Iedere partij die er belang bij heeft kan verzoeken om een beslissing op hoofdvordering te laten erkennen (art. 33, 2 Brussel I-Vo).490 De erkenning maakt het voorwerp uit van de procedure en de partij beoogt niet noodzakelijk de latere tenuitvoerlegging.491 Het Jenardrapport beschouwt een ‘partij die er belang bij heeft’ als iedere persoon die recht heeft op een vergoeding in de beslissing volgens de lidstaat van

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 488

H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 118. 489 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 118-119. 490 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 119; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 550. 491 P. JENARD, “Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judements in civil and commercial matters”, Pb.C. 5 maart 1979, afl. 59, 43.

!

!

92!

! herkomst.492 Gedupeerden, die echter geen partij waren tijdens de WCAM-procedure, kunnen verzoeken om de beslissing op hoofdvordering te erkennen.493 Het Hof van Justitie heeft zich op dit ogenblik 494 nog niet uitgesproken over deze interpretatie. Er wordt niet vaak een procedure ingesteld op basis van dit artikel.495 In het kader van een WCAM-schikking kan een dergelijke erkenning wel nuttig zijn voor de schadeveroorzakende partij. Zij verkeert immers in een situatie van onzekerheid indien de kans bestaat dat er weigeringsgronden ingeroepen worden tegen de WCAM-schikking in een bepaalde lidstaat. De doctrine voorziet dat ook zij zich kan beroepen op deze bepaling en in iedere lidstaat waar gebonden dupeerden wonen aan de rechter kan vragen om een declaratoir vonnis te vellen. Als een gedupeerde daarna een nieuwe procedure zou starten om een hogere schadevergoeding te krijgen dan kan de schadeveroorzakende partij dit vonnis voorleggen.496 150. Art. 33, 2 Brussel heeft het enkel voor de erkenning van een beslissing in de positieve zin van het woord.497 Het Jenardrapport wijst erop dat deze erkenning de mogelijkheid biedt voor de partij die er belang bij heeft om gebruik te maken van de eenvoudige procedure van tenuitvoerlegging in art. 38 tot 56 Brussel I-Vo.498 Art. 21, 3 Brussel IIbis-Verordening499 (nr. 2201/2003) voorziet daarentegen wel uitdrukkelijk de mogelijkheid tot niet-erkenning. De jure kan een partij niet verzoeken om een negatief declaratief vonnis dat de WCAMschikking niet erkent maar de facto mag dit de aangezochte rechter niet weerhouden om geen

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 492

P. JENARD, “Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judements in civil and commercial matters”, Pb.C. 5 maart 1979, afl. 59, 49. 493 P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 551. 494 Dit blijkt uit opzoekingen op http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=nl (consultatie 9 mei 2014). 495 B. HESS, “Free Movements of Judgements” in B. HESS, T. PFEIFFER en P. SCHLOSSER, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, Heidelberg, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 2007, (219) 237; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 551-552. 496 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 4; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 119-120; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 551. 497 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 120; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 552. 498 P. JENARD, “Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judements in civil and commercial matters”, Pb.C. 5 maart 1979, afl. 59, 43. 499 Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, Pb.L. 23 december 2003, afl. 338, 1-29.

!

!

93!

! positief declaratief vonnis te vellen. Het feit dat de rechter het verzoek afwijst komt dus neer op de niet-erkenning van een voorgelegde beslissing.500 151. Wanneer een geschil bij een buitenlandse rechter aanhangig is kan deze rechter incidenteel de WCAM-schikking erkennen volgens art. 33, 3 Brussel I-Vo indien hij dit nodig acht om het geschil te kunnen beslechten. Indien dit niet voorgeschreven was in de wet dan zou de rechter zijn procedure moet schorsen in afwachting van de al dan erkenning volgens art. 33, 2 Brussel I-Vo. Hoewel dit artikel er niet uitdrukkelijk naar verwijst, zijn de regels van art. 53 tot 56 Brussel I-Vo van toepassing.501

2. 2. Weigeringsgronden 152. De erkenning van een WCAM-schikking kan slechts op een aantal gronden geweigerd worden. Deze weigeringsgronden verzekeren het recht van verdediging in de WCAMprocedure. 502 Dit principe wordt beperkt door limitatief in de verordening opgesomde weigeringsgronden (art. 34 en 35 Brussel I-Vo respectievelijk 36 en 45 Brussel Ibis-Vo). Partijen kunnen deze inroepen en moeten het bewijs leveren dat één van deze gronden voldaan is.503

2. 2. 1. Openbare orde 153. De eerste weigeringsgrond stelt dat een beslissing niet erkend wordt indien de erkenning kennelijk in strijd is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat (art. 34, 1 Brussel IVo). Dit argument van de openbare orde kan slechts uitzonderlijk ingeroepen worden.504 Het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 500

H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 120; P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 553-554. 501 P. WAUTELET, “Chapter III: Recognition and enforcement” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (535) 554-555. 502 Vgl. HvJ 2 april 2009, C-394/07, Gambazzi/DaimlerChrysler, Jur. 2009, I, nr. 23, 2563; HvJ 13 juli 1995, C474/93, Hengst Import/Campese, Jur. 1995, I, nr. 16, 2113; HvJ 21 mei 1980, C-125/79, Denilauler/Couchet, Jur. 1980, I, nr. 17, 1553. 503 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 6. 504 HvJ 11 mei 2000, C-38/98, Renault/Maxicar, Jur. 2000, nr. 26, 2973; HvJ 10 oktober 1996, C-78/95, Hendrikman en Feyen/Magenta Druck & Verlag, Jur. 1996, I, nr. 23, 4943; HvJ 4 februari 1988, C-145/86, Hoffmann/Krieg, Jur.1988, I, nr. 21, 645; P. JENARD, “Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judements in civil and commercial matters”, Pb.C. 5 maart 1979, afl. 59, 44. Reeds voor het begrip ‘kennelijk’ als vereiste in de toenmalige EEX-Vo werd opgenomen was dit een algemeen aanvaarde praktijk. K. BROECKX en K. PITEUS, “Commentaar bij art. 34 EEX-Verordening” in B. ALLEMEERSCH, P. DEPUYDT, D. LINDEMANS en S. RAES, Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaren, 2003, afl. 57, (171) 177.

!

!

94!

! woord ‘kennelijk’ wijst op een strikte interpretatie van de openbare orde. 505 Deze weigeringsgrond geldt als de lex generalis en kan maar worden ingeroepen nadat de weigeringsgronden in art. 34, 2 tot 4 Brussel I-Vo die gelden als lex specialis uitgeput zijn.506 154. Uit de omschrijving ‘openbare orde van de aangezochte staat’ blijkt dat de openbare orde niet autonoom geïnterpreteerd moet worden maar volgens het nationale recht.507 Dit wil echter niet zeggen dat de interpretatie van de openbare orde in alle lidstaten zal verschillen. Indien een beslissing een schending uitmaakt van de fundamentele procesbeginselen dan zal de erkenning geweigerd worden. Deze rechten vloeien voort uit de grondwettelijke tradities van de lidstaten van de EU en zijn opgenomen in het EVRM.508 De erkenning van een WCAM-schikking zal op onaanvaardbare wijze botsen met de Belgische rechtsorde door de schending van dit fundamentele recht.509 De schending wordt beoordeeld op het ogenblik dat de vraag naar de erkenning bij de Belgische rechter en niet op het ogenblik dat de overeenkomst verbindend wordt verklaard. 510 De Belgische rechter mag volgens art. 36 Brussel I-Vo enkel de erkenning toetsen aan de openbare orde en niet de inhoud van de WCAM-schikking beoordelen. 511 Het feit dat België momenteel nog geen gelijkaardig werkend class action systeem heeft kan niet automatisch leiden tot een schending van de openbare orde in de Belgische rechtsorde.512 155. Zonder enige daad van instemming is een gedupeerde gebonden door de WCAMschikking. Wanneer hij geen ‘opt-out’ verklaring heeft afgelegd of niet wist dat hij die !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 505

K. BROECKX en K. PITEUS, “Commentaar bij art. 34 EEX-Verordening” in B. ALLEMEERSCH, P. DEPUYDT, D. LINDEMANS en S. RAES, Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaren, 2003, afl. 57, (171) 175-176. 506 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 7 en 10. 507 K. BROECKX en K. PITEUS, “Commentaar bij art. 34 EEX-Verordening” in B. ALLEMEERSCH, P. DEPUYDT, D. LINDEMANS en S. RAES, Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaren, 2003, afl. 57, (171) 177; S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, (166) 170. 508 A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701, 18; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 12. 509 HvJ 28 april 2009, C-420/07, Apostolides/Orams, Jur. 2009, nr. 59, 3571; HvJ 2 april 2009, C-394/07, Gambazzi/DaimlerChrysler, Jur. 2009, I, nr. 27, 2563; HvJ 11 mei 2000, C-38/98, Renault/Maxicar, Jur. 2000, nr. 30, 2973; HvJ 28 maart 2000, C-7/98, Krombach/Bamberski, Jur. 2000, I, nr. 37, 1935; R. FENTIMAN, “Recognition, Enforcement and Collective Judgements” in A. NUYTS en N. HATZIMIHAIL (eds.), Cross-Border Class actions. The European Way, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2014, (85) 101. 510 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 6. 511 K. BROECKX en K. PITEUS, “Commentaar bij art. 34 EEX-Verordening” in B. ALLEMEERSCH, P. DEPUYDT, D. LINDEMANS en S. RAES, Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaren, 2003, afl. 57, (171) 176.! 512 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 12; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 129.

!

!

95!

! mogelijkheid had, rijst de vraag of (de erkenning van een) WCAM-schikking zijn recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) en het daarin besloten recht op toegang tot de rechter geschonden is.513 Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak Lithgow/United Kingdom dat het recht op toegang tot de rechter geen absoluut recht is en beperkt mag worden zonder dat de essentie ervan mag aangetast worden. Bovendien moet er een legitiem doel nagestreefd worden en moet er een proportionele verhouding bestaan tussen het middel en het nagestreefde doel. Volgens het Hof is het niet altijd vereist dat een gedupeerde in een collectieve procedure individueel gehoord moet worden.514 Als de gedupeerde geen ‘opt-out’ verklaring afgelegd heeft verliest hij zijn recht om na verbindendverklaring van de overeenkomst een individuele vordering in te stellen. Art. 6 EVRM en het recht op toegang tot de rechter zijn echter niet geschonden. De toegang tot het recht wordt gerealiseerd door de kennisgeving. Hij wordt door de oproeping in kennis gesteld van de schikking, de verbindendverklaring, de ‘opt-out’ mogelijkheid en de gevolgen. De gedupeerde krijgt de kans om een weloverwogen keuze te maken of hij al dan niet liever een individuele procedure wil opstarten. Bijkomend worden zijn belangen vertegenwoordigd door een geschikte belangenorganisatie en beoordeelt het Gerechtshof de redelijkheid van de toegekende schadevergoeding. 515 De WCAM beoogt tegen zo laag mogelijke juridische kosten rechtszekerheid te bieden aan de schadeveroorzakende partij en aan de gedupeerden.516 156. Deze weigeringsgrond biedt de Belgische rechter de mogelijkheid om met de concrete situatie rekening te houden.517 Het recht op toegang tot de rechter kan geschonden zijn indien een gedupeerde niet adequaat in kennis werd gesteld van de overeenkomst of van de ‘opt-out’ mogelijkheid. Deze gedupeerde is dan gebonden en krijgt niet meer de kans om een hoger !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 513

S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 288; “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, (682) 694; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 259. 514 EHRM 24 juni, nr. 1986, 9006/80, 9262/81, 9263/81, 9265/81, 9266/81, 9313/81 en 9405/81, Lithgow/United Kingdom, nr. 194. 515 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 13; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 288-289; “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, (682) 694. 516 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 13; 517 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 127.

!

!

96!

! bedrag aan schadevergoeding te vragen in de overeenkomst of om een individuele vordering in te stellen tegen de schadeveroorzakende partij.518 In dergelijk geval zal de Belgische rechter de erkenning van de WCAM-schikking weigeren wegens schending van de openbare orde. 519 Een gedupeerde zal zich hier niet op kunnen beroepen tenzij hij een geldige verklaring heeft waarom de kennisgeving hem niet die wereldwijd verstuurd kan worden hem niet bereikt heeft.520 Een eerlijk proces vereist niet dat een gedupeerde individueel op de hoogte werd gebracht of deelnam in de procedure maar wel dat de rechter de gedupeerde redelijkerwijs moet kunnen identificeren om hem om in kennis te kunnen stellen.521

2. 2. 2. Bescherming van de afwezige gedupeerde 157. De tweede weigeringsgrond stelt dat een beslissing niet erkend wordt indien het verzoekschrift of een gelijkwaardig stuk niet tijdig of op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was werd betekend of meegedeeld aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend. Indien de verweerder tegen deze beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daar wel toe in staat was dan kan deze weigeringsgrond niet ingeroepen worden (art. 34, 2 Brussel I-Vo). Dit artikel kan samen gelezen worden met art. 26 Brussel IVo dat de regels vermeldt die gelden wanneer een partij niet verschijnt.522 158. Volgens

vaststaande

rechtspraak

van

het

Hof

van

Justitie

verzekert

deze

weigeringsgrond dat de erkenning van een beslissing geweigerd kan worden indien de verweerder zich niet voor de rechter in het land van herkomst heeft kunnen verdedigen.523

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 518

S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, (166) 170; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 259. 519 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 13; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 127. 520 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 131. 521 Dit is te vergelijken met de ‘best practical notice’ genoemd bij US class actions. A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701, 19; S. VOET, Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 289.

!

522

Artikel 26 Brussel I-Vo geldt echter enkel voor gedupeerden die in een lidstaat wonen terwijl art. 34 Brussel I-Vo ook geldt voor gedupeerden in derde staten. S. FRANCQ, “Artikel 34” in in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (556) 579-580. 523 HvJ 2 april 2009, C-394/07, Gambazzi/DaimlerChrysler, Jur. 2009, I, nr. 23, 2563; HvJ 14 oktober 2004, C39/02, Mærsk Olie & Gas, Jur. 2004, I, nr. 50, 9657; HvJ 13 juli 1995, C-474/93, Hengst Import/Campese, Jur. 1995, I, nr. 16, 2113.

!

!

97!

! 159. Deze weigeringsgrond bevat drie voorwaarden om de erkenning van een WCAMschikking te kunnen weigeren. De eerste voorwaarde bepaalt dat er aan de gedupeerde in het kader van een WCAM-procedure verstek verleend worden. In het Nederlands

burgerlijk

procesrecht wordt er in verzoekschriftprocedures geen verstek verleend aan gedupeerden die niet verschenen zijn.524 Het begrip verstek moet echter autonoom geïnterpreteerd worden.525 De bedoeling van deze voorwaarde is de gedupeerde te beschermen die in de staat van herkomst niet de mogelijkheid kreeg om zich te verweren tegen de buitenlandse beslissing.526 Nadat de verzoekers een verzoekschrift tot verbindendverklaring bij het Gerechtshof hebben ingediend, worden de gedupeerden in een WCAM-procedure in kennis gesteld volgens art. 1013, 5 Rv. Hierdoor kunnen zij uit de procedure stappen of een verweerschrift indienen. Met deze kennisgeving is de doelstelling van de voorwaarde bereikt. Gedupeerden die niet gekend waren met hun schade zullen deze weigeringsgrond wel kunnen inroepen omdat zij geen kennisgeving ontvingen.527 De tweede voorwaarde stelt dat gedupeerde deze weigeringsgrond slechts kan inroepen als het stuk dat het geding inleidt hem niet tijdig bereikte waardoor zijn rechten van verdediging geschonden zijn. ‘Het stuk dat het geding inleidt’ is het stuk dat de gedupeerde in staat stelt om zijn rechten te doen gelden alvorens de beslissing uitvoerbare werking heeft gekregen in de staat van herkomst.528 In de WCAM-procedure worden de gedupeerden in kennis gesteld volgens art. 1013, 5 Rv voordat de overeenkomst verbindend verklaard kan worden. Het Gerechtshof

roept

een

Belgische

gedupeerde

op

volgens

de

regels

in

de

Betekeningsverordening bis529 (nr. 1393/2007) (art. 1013, 5 Rv j° art. 26, 4 Brussel I-Vo).530 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 524

M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 7. 525 Dit kan afgeleid worden uit HvJ 14 oktober 1976, 29/76, LTU/Eurocontrol, Jur. 1976, I, 1541, nr. 3; HvJ 21 april 1993, C-172/91, Sonnetag/waidmann, Jur. 1993, I, nr. 18, 1963; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 123. 526 K. BROECKX en K. PITEUS, “Commentaar bij art. 34 EEX-Verordening” in B. ALLEMEERSCH, P. DEPUYDT, D. LINDEMANS en S. RAES, Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaren, 2003, afl. 57, (171) 181. 527 H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 123. 528 HvJ 13 juli 1995, C-474/93, Hengst Import/Campese, Jur. 1995, I, nr. 19, 2113; K. BROECKX en K. PITEUS, “Commentaar bij art. 34 EEX-Verordening” in B. ALLEMEERSCH, P. DEPUYDT, D. LINDEMANS en S. RAES, Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaren, 2003, afl. 57, (171) 182; S. FRANCQ, “Artikel 34” in in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, (556) 580; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 8; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 123. 529 Verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (“de betekening en de kennisgeving van stukken”), en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad, Pb.L. 10 december 2007, alf. 324, 79; R. POLAK en R. HERMANS, “International Class Action Settlements in the Netherlands After the Morrison and Ahold Decisions”, Class & Group Actions 2011,

!

!

98!

! Het zal de beschikking tot verbindendverklaring moeten aanhouden zolang de gedupeerde de kennisgeving niet heeft ontvangen of nog niet alle nodige maatregelen getroffen werden om de gedupeerde op te roepen (art. 26, 2 Brussel I-Vo). De Belgische rechter bij wie de betwisting van een erkenning van de WCAM-schikking voorligt zal nagaan of de kennisgeving de gedupeerde tijdig bereikt heeft.531 Art. 34, 2 Brussel I-Vo vereist niet per se een regelmatige532 kennisgeving, maar wel dat de gedupeerde de mogelijkheid krijgt om zich te verweren.533 De derde voorwaarde stelt dat de gedupeerde niet in staat mag geweest zijn om een rechtsmiddel in te roepen. Cassatievoorziening en herroeping kan in een WCAM-procedure alleen door de verzoekers, gezamenlijk of alleen, ingesteld worden (art. 1018 Rv). In verzoekschriftprocedures kan een gedupeerde geen verzet aantekenen. 534 De ‘opt-out’ mogelijkheid lijkt hier het enige rechtsmiddel 535 maar dit kan echter geen rechtsmiddel uitmaken volgens Nederlands recht. Een rechtsmiddel wordt gedefinieerd als een “gerechtelijke procedure die openstaat tegen rechterlijke beslissingen”. 536 Gedupeerden stappen met een ‘opt-out’ verklaring immers uit de procedure in plaats van zich te kunnen verdedigen bij het Gerechtshof.537 Indien zij verder wensen te procederen zullen zij een nieuwe procedure moeten opstarten. Bovendien wordt een schikking slechts na de verbindendverklaring als een gerechtelijke beslissing in de zin van art. 32 Brussel I-Vo beschouwd.538 Een gedupeerde zal dus niet in staat kunnen zijn om een rechtsmiddel in te roepen aangezien er geen rechtsmiddel voor hem openstaat. In het kader van een WCAMprocedure zijn enkel de andere twee elementen van deze weigeringsgrond relevant.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! www.iclg.co.uk, nr. 19. Volgens art. 26, 4 Brussel I-Vo wordt het Haags betekenisverdrag slechts toegepast als de Betekeningsverordening niet toepasselijk is. Verdrag 15 november 1965 inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke zaken en in handelszaken en de bijlage, opgemaakt te 's Gravenhage, BS,9 februari 1971. 531 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 8-9. 532 In tegenstelling tot art. 27, 2 EEX-Vo waar dit vereiste van regelmatigheid wel voorzien was. 533 HvJ 14 december 2006, C-283/05, ASML/SEMIS, Jur. 2006, I, nr. 19-20, 12041; M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 9; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 124. 534 Concl. J. SNIJDERS bij HR 12 april 1991, NJ 1991, afl. 215, 826. 535 R. FENTIMAN, “Recognition, Enforcement and Collective Judgements” in A. NUYTS en N. HATZIMIHAIL (eds.), Cross-Border Class actions. The European Way, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2014, (85) 102. 536 http://www.juridischwoordenboek.nl (consultatie 10 mei 2014). 537 HvJ 14 december 2006, C-283/05, ASML Netherlands/SEMIS, Jur. 2006, I, nr. 49, 12041. 538 Zie randnummer 128 en volgende. 530

!

!

99!

! 160. Deze weigeringsgrond zal vooral door een onbekende afwezige Belgische gedupeerde ingeroepen worden. De kennisgeving zal hem niet gegarandeerd kunnen worden, 539 in tegenstelling tot het geval waarin de gedupeerde gekend is. In dat laatste geval wordt ervan uitgegaan dat de kennisgeving hem tijdig zal bereiken.540

2. 2. 3. Onverenigbaarheid met een bestaande beslissing 161. De derde en vierde weigeringsgrond worden hier samen behandeld. Ze stellen dat een beslissing niet erkend wordt indien de beslissing onverenigbaar is met een beslissing die tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat werd gewezen (art. 34, 3 Brussel I-Vo). Een beslissing wordt eveneens niet erkend indien de beslissing die vroeger in een andere lidstaat of in een derde staat tussen dezelfde partijen werd gewezen in een geschil met hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak. Deze vroegere beslissing moet echter voldoen aan de voorwaarden voor de erkenning die in de aangezochte lidstaat worden gesteld (art. 34, 4 Brussel I-Vo). 162. In art. 27 en 28 Brussel I-Vo wordt geprobeerd om onverenigbare beslissingen te vermijden.541 De ‘lis pendens’ regel in art. 27 Brussel I-Vo met betrekking tot vorderingen die voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen aanhangig zijn is in het kader van een WCAM-procedure niet relevant. Art. 28 Brussel I-Vo in verband met samenhangende vorderingen kan daarentegen wel nuttig zijn.542 163. Het Hof van Justitie oordeelt dat het begrip ‘dezelfde partijen’ hier autonoom en ruim geïnterpreteerd moet worden.543 Dit vereiste van dezelfde partijen kan echter niet voldaan zijn. Een gedupeerde wordt slechts partij op het ogenblik van de verbindendverklaring (art. 7:908, 1 BW (NL)). Enkel de verzoekers (de schadeveroorzakende partij en de belangenorganisatie) zijn partij tijdens de procedure. Het is denkbaar dat een Belgische gedupeerde reeds in België of in een ander land een procedure heeft opgestart tegen de schadeveroorzaker om een schadevergoeding te krijgen. Wanneer nadien een WCAM!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 539

M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 10. 540 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 259. 541 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 10. 542 Zie randnummer 124. 543 HvJ 19 mei 1998, C-351-96, Drouot assurances/Consolidated metallurgical industries, Jur. 1998, I, nr. 13, 3075.

!

!

100!

! procedure wordt ingesteld door de verzoekers, waarbij ook de Belgische gedupeerde vertegenwoordigd wordt dan kan er niet gesteld worden dat de partijen in beide procedures dezelfde zijn. 544 Deze twee weigeringsgronden kunnen dus niet door een gedupeerde ingeroepen worden met betrekking tot een WCAM-procedure.

2. 2. 4. Miskenning bepaalde bevoegdheidsregels 164. Art. 35, 3 Brussel I-Vo stelt dat de bevoegdheid van de rechtbank van de lidstaat van herkomst niet getoetst mag worden. De bevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde zoals bedoeld in art. 34, 1 Brussel I-Vo.545 165. Een Belgische gedupeerde kan inroepen dat de beginselen en de doelstellingen van de Brussel

I-Vo

geschonden

zijn

omdat

het

Amsterdams

Gerechtshof

de

bevoegdheidsverdelingregels schond door aan te nemen dat ze internationale bevoegdheid had.546 De Belgische rechter zal de bevoegdheid van het Gerechtshof echter niet mogen toetsen volgens art. 35, 3 Brussel I-Vo. De weigeringsgrond wegens schending van de openbare orde zal niet succesvol kunnen worden ingeroepen, zelfs al zou het Gerechtshof onterecht bevoegdheid aangenomen hebben.547 Dit is te verklaren door de bedoeling om de openbare orde in art. 34, 1 Brussel I-Vo strikt te interpreteren.548

TEN

WOLDE en PETERS nuanceren deze strikte interpretatie. Zij menen dat een flagrante

schending van de bevoegdheidsregels van de Brussel I-Vo de beginselen en doelstellingen van die verordening ondermijnt evenals het vertrouwensbeginsel dat aan de grondslag van art. 35, 3 Brussel I-Vo ligt. Zij zijn van oordeel dat een dergelijk geval ook onder de weigeringsgrond wegens strijdigheid met de openbare orde kan vallen.549 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 544

H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 68-69 en 130; Contra M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 10. 545 K. BROECKX en K. PITEUS, “Commentaar bij art. 34 EEX-Verordening” in B. ALLEMEERSCH, P. DEPUYDT, D. LINDEMANS en S. RAES, Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaren, 2003, afl. 57, (171) 176. 546 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 6; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 259. 547 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 6. 548 P. JENARD, “Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judements in civil and commercial matters”, Pb.C. 5 maart 1979, afl. 59, 46.! 549 M. TEN WOLDE en N. PETERS, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?”, NTBR 2013, (3) 6; W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, (243) 259.

!

!

101!

!

§ 3 Tenuitvoerlegging Om het vrij verkeer van goederen te waarborgen voorziet de Brussel I-Vo een eenvoudige exequaturprocedure. Deze procedure wordt traditioneel gezien als de toestemming om buitenlandse beslissingen in een lidstaat toe te laten en volgens de nationale regels van de aangezochte lidstaat ten uitvoer te leggen.550 Art. 38 Brussel I-Vo stelt dat beslissingen die in een lidstaat gegeven zijn en daar uitvoerbaar zijn in een andere lidstaat ten uitvoer kunnen gelegd worden nadat ze, op verzoek van iedere belanghebbende partij, uitvoerbaar verklaard zijn. Nadat het exequatur is verleend moet deze aan de andere partij betekend worden.551 166. Uit de evaluatie van de Brussel I-Vo bleek dat de exequaturprocedure over het algemeen goed functioneerde maar dat dit hoge kosten met zich meebracht die van lidstaat tot lidstaat verschillen.552 Uit het voorstel van de Europese Commissie om de Brussel I-Vo te hervormen bleek dat de Commissie de ambitie had om de burgers in de EU geen geld en tijd meer te laten besteden om hun rechten in een andere lidstaat te doen gelden.553 167. De weigeringsgronden zoals voorzien in art. 34 en 35 Brussel I-Vo zijn eveneens verbonden aan deze exequaturprocedure.554 Meestal wordt art. 34, 2 Brussel I-Vo succesvol ingeroepen wanneer de betekening niet op een adequate wijze was gebeurd. De strikte weigeringsgrond op grond van de schending van de openbare orde wordt zelden aanvaard.555 168. Art. 57 Brussel I-Vo die de tenuitvoerlegging regelt voor gerechtelijke schikkingen (dezelfde procedure als authentieke akten) vermeldt slechts één weigeringsgrond namelijk de kennelijke strijdigheid met de openbare orde. De andere weigeringsgronden die kunnen

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 550

M. HAZELHORST en X. KRAMER, “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar?”, TCR 2013, (37) 37.! 551 S. MARIC, “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, (166) 170. 552 B. HESS, “Free Movements of Judgements” in B. HESS, T. PFEIFFER en P. SCHLOSSER, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, Heidelberg, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 2007, (219) 226-228. 553 M. HAZELHORST en X. KRAMER, “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar?”, TCR 2013, (37) 45; S. VOET, “Nieuwe Brussel Ibis-Verordening”, NjW 2013, (678) 683. 554 W. VANDENBUSSCHE, “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 201314, (243) 259. 555 voorstel van de Commissie in 2010 om de art. 2 Brussel I-Vo uit te breiden. Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), COM(2010) 748, 4.!

!

!

102!

! ingeroepen worden bij beslissingen in de zin van art. 32 Brussel I-Vo zijn hier niet van toepassing.556

§ 4 WCAM-schikking onder Brussel Ibis-Vo 169. Aangezien de Brussel Ibis-Vo op 10 januari 2015 toepasselijk zal worden zal hier even kort op worden ingegaan. Een WCAM-schikking wordt onder de nieuwe Brussel Ibis-Vo niet beschouwd als een beslissing maar als een gerechtelijke schikking (art. 2, b) Brussel Ibis-Vo). De regels voor de gerechtelijke schikking worden opgenomen in art. 59 Brussel Ibis-Vo dat net zoals de Brussel I-Vo verwijst naar de regeling voor authentieke akten (art. 58 Brussel Ibis-Vo). Dit artikel stelt dat een authentieke akte die uitvoerbaar is in de lidstaat van herkomst, in een andere lidstaat uitvoerbaar is, zonder dat enige uitvoerbaarverklaring vereist is. 170. Het verschil in kwalificatie van een WCAM-schikking als een beslissing of een gerechtelijke schikking bevindt zich op het vlak van de erkenning. In tegenstelling tot de automatische erkenning van beslissingen wordt een gerechtelijke schikking enkel ten uitvoer gelegd. Art. 58 Brussel Ibis-Vo vermeldt niet welke procedure er gevolgd moet worden voor de tenuitvoerlegging. Art. 57 Brussel I-Vo verwees daarentegen naar de procedure voor beslissingen (art. 38 en volgende Brussel I-Vo).557 De Brussel Ibis-Vo bevat niet alleen geen regels voor tenuitvoerlegging, ook wanneer een partij om een erkenning van de gerechtelijke schikking zou verzoeken voorziet de verordening geen regels.558 Als de verordening niets bepaalt met betrekking tot de erkenning van gerechtelijke schikkingen dan zijn de regels van het WIPR van toepassing. GAUDEMET-TALLON verklaart dit

doordat

de

rechter,

wanneer

die

een

buitenlandse

akte

‘ontvangt’,

geen

beslissingsbevoegdheid heeft. De schikking komt hier dan eerder overeen met een onderhandse akte of contract. Er vindt dan geen daad van erkenning van de buitenlandse schikking plaats. Met betrekking tot de geldigheid en de bewijskracht gelden de algemene

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 556

H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 113. 557 A. HALFMEIER, “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701, 8 (consultatie 22 april 2014).! 558 In tegenstelling tot beslissingen waar een declaratoire procedure voorzien is (art. 32, 2 Brussel I-Vo). !

!

!

103!

! principes inzake wetsconflicten. Het feit dat de rechter de akten ‘ontvangt’ verandert hier niets aan.559 171. De vraag is hier of het verzoek van een gedupeerde om de inhoud van de WCAMschikking te erkennen ontvankelijk is aangezien de WCAM-schikking een res judicata effect heeft. Een WCAM-schikking verbindt vaak buitenlandse gedupeerden waardoor het cruciaal is dat deze schikking ook erkend zou kunnen worden. Een gedupeerde die geen ‘opt-out’ verklaring aflegt kan immers geen nieuwe procedure in het buitenland opstarten.560 Indien een dergelijke gedupeerde niet akkoord gaat met het toegekende schadebedrag in de WCAM-schikking is het mogelijk dat de schadeveroorzakende partij verzoekt om een declaratief vonnis die de WCAM-schikking erkent. Aangezien art. 59 Brussel Ibis-Vo alleen vermeldt dat de tenuitvoerlegging op dezelfde wijze gebeurt als authentieke akten zoals voorzien is in art. 58 Brussel I-Vo.561 172. De automatische erkenning wordt ook opgenomen in de nieuwe Brussel Ibis-Vo. Dan zal er echter gekeken moeten worden naar de toepasselijke regels voor een gerechtelijk schikking. Art. 58 Brussel Ibis-Vo voorziet nu één weigeringsgrond namelijk wanneer de tenuitvoerlegging kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte staat. 562

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 559

H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, Parijs, L.G.D.J., 2010, 496; H. VAN LITH, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law, Antwerpen, Maklu, 2011, 113. 560 M. HAZELHORST en X. KRAMER, “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar?”, TCR 2013, (37) 44. M. BERGLUND, Cross-Border Enforcement of Claims in the EU. History, Present Time and Future, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2009, 140; M. HAZELHORST en X. KRAMER, “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar?”, TCR 2013, (37) 44. 562 M. HAZELHORST en X. KRAMER, “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar?”, TCR 2013, (37) 40. 561

!

!

104!

!

DEEL III: BESLUIT 173. Een Belgische rechter die geconfronteerd wordt met een US class action past de regels van het WIPR toe en kan de beslissing bindende kracht verlenen in de Belgische rechtsorde. De erkenning voorkomt dat een nieuwe (al dan niet individuele) vordering wordt ingesteld door een groepslid om een hogere vergoeding te krijgen en maakt de beslissing tegenwerpelijk aan iedereen. Het onderwerp van de beslissing, namelijk de vaststelling van de rechtstoestand bepaald in de US class action, verklaart waarom de Belgische rechter geen andere keuze heeft dan ofwel de beslissing (geheel of gedeeltelijk) te aanvaarden ofwel te weigeren. 174. Een US class action kan in België worden erkend en ten uitvoer gelegd, ook al staan er nog rechtsmiddelen open, op voorwaarde dat de beslissing uitvoerbaar is in de VS. De erkenning moet verplicht een apostille bevatten. 175. De Belgische rechter zal moeten toetsen of de erkenning van een US class action de volgende vijf voorwaarden niet schendt. Ten eerste mag de beslissing niet kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde. De rechter beoordeelt hier alleen de rechtsgevolgen die de erkenning en tenuitvoerlegging met zich brengen. Hij houdt rekening met het dispositief maar ook met de feiten die niet in de beslissing vermeld staan. De rechter vergelijkt het rechtstelsel van de VS met de regels die hij zelf zou toegepast hebben op het geschil. Hij gaat na of hij met deze feiten tot een soortgelijk resultaat komt. Hij zal de erkenning van deze beslissing weigeren als het gevolg van de erkenning of uitvoerbaarverklaring kennelijk de openbare orde zou schenden. Ten tweede onderzoekt de rechter of de rechten van verdediging van het groepslid dat wil erkennen of ten uitvoer leggen niet geschonden zijn. De ‘opt-out’ procedure schendt het recht op toegang tot de rechter wanneer het groepslid niet gebonden wou zijn. Het recht op een eerlijk proces zal niet geschonden zijn indien het groepslid op de hoogte was maar niet uit de procedure stapte. Een afwezig groepslid is gebonden door een US class action uitspraak tenzij dit groepslid geen ‘best practical notice’ ontvangen heeft van de procedure of niet adequaat werd vertegenwoordigd.

!

!

105!

! Ten derde zal een US class action erkend worden als er geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Indien er wel nog een rechtsmiddel openstaat maar de beslissing is uitvoerbaar bij voorraad dan zal de erkenning en tenuitvoerlegging niet geweigerd kunnen worden. Ten vierde zal de rechter de erkenning weigeren indien er een strijdigheid zou bestaan met een vroegere (al dan niet rechterlijke) beslissing. Ten vijfde zal de erkenning van een US class action geweigerd worden indien een groepslid eerst een procedure in België ingesteld heeft en nadien een class action procedure wordt opgestart. 176. Om de US class action ook te kunnen ten uitvoer leggen is niet alleen de erkenning maar ook de uitvoerbaarverklaring vereist. Enkel de middelen van tenuitvoerlegging die het Belgisch recht voorziet kunnen toegepast worden. 177. Een Belgische rechter die geconfronteerd wordt met een WCAM-schikking merkt dat de bevoegdheidsregels en de begrippen van de WCAM niet overeen komen met die van de Brussel I-Vo. Het Gerechtshof acht zich bevoegd zodra de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en beschouwt de gedupeerden als de (potentiële) verweerders in de zin van art. 2 Brussel I-Vo. Zij krijgen immers de mogelijkheid om zich te verweren. Momenteel levert dit geen problemen op omdat de WCAM enig is in zijn soort. Met uitzondering van het begrip openbare orde waarop een weigeringsgrond gesteund is, moeten de begrippen in de Brussel I-Vo autonoom geïnterpreteerd worden. De WCAMschikking moet gezien worden als een beslissing in de zin van art. 33 Brussel I-Vo. De gedupeerden krijgen de kans om een verweerschrift in te dienen. Indien de procedure niet tegensprekelijk verliep maar wel tegensprekelijk kon verlopen, zal het recht op hoor en wederhoor toch voldaan zijn. Ongeacht of de rechter het geschil tussen de partijen op eigen gezag beslechtte, is de WCAM-schikking als een beslissing te beschouwen. 178. Een WCAM-schikking wordt automatisch erkend in België. Bij gebreke van vermelding in de Brussel I-Vo van de rechtsgevolgen van de erkenning geldt het Nederlands recht. Art. 236 Rv verleent een beslissing uit een in kracht van gewijsde gegaan vonnis tussen dezelfde partijen in een ander geding bindende kracht. Een WCAM-schikking krijgt kracht van gewijsde na de verbindendverklaring waardoor de Belgische rechter de bindende kracht moet ! ! 106!

! aanvaarden (‘preclusive effect’). Tegenstrijdige beslissingen tussen dezelfde partijen met hetzelfde voorwerp wordt vermeden aangezien de gedupeerden pas op het ogenblik van de verbindendverklaring partij worden. Voor een schadeveroorzakende partij kan een declaratoire procedure in België nuttig zijn om zekerheid te verkrijgen dat België de erkenning niet zal weigeren wanneer een gedupeerde later om de erkenning verzoekt. 179. De Belgische rechter zal in twee gevallen de erkenning van een WCAM-schikking weigeren indien een partij erom verzoekt. Als de erkenning van de WCAM-schikking kennelijk de openbare orde zou schenden dan moet de rechter de erkenning weigeren. De ‘opt-out’ mogelijkheid zal het beginsel van het recht op toegang tot de rechter niet schenden. Dit recht op toegang is geen absoluut recht en kan beperkt worden als de essentie van het recht niet aangetast wordt. De Belgische rechter mag wel rekening houden met de concrete situatie en de erkenning weigeren indien een afwezige gedupeerde niet adequaat in kennis werd gesteld. Wanneer een gedupeerde niet de mogelijkheid kreeg om zich in de WCAM-procedure te verdedigen en als de oproeping voor het Gerechtshof hem niet tijdig bereikte, dan zal de Belgische rechter de erkenning weigeren. 180. Onder de Brussel Ibis-Vo zal de Belgische rechter niet de regels voor een rechterlijke beslissing moeten toepassen maar wel die voor een gerechtelijke schikking.

!

!

107!

!

DEEL IV:BIBLIOGRAFIE ALLEMEERSCH, B. en PIERS, M, “Class action – Eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”, DCCR 2008, afl. 79, 3-56. AMADEO, K.,“Dodd-Frank Wall Street Reform Act”, http://useconomy.about.com (consultatie 31 oktober 2013). ARONS, T., “WCAM: het ‘netto’-resultaat telt, of niet!” (noot onder Hof Amsterdam 17 januari 2012), Ondernemingsrecht 2012, 177-179. ARONS, T., en VAN BOOM, W., “Beyond Tulips and Cheese: Exporting Mass Securities Claim Settlements from the Netherlands”, European Business Law Review 2010, 857-883. BARRIGER, M., “Due Process Limitations on Rule 23 (B) (2) Monetary Remedies: Examining the Source of the Limitation in Wal-Mart Stores, Inc. V. Dukes”, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 2012-13, 619-666. BAUW, E. en BRUINEN, T., “Slow start of veeg teken? Gebrekkige naleving Claimcode vereist ingrijpen”, NJB 2013, 164-168. BERGLUND, M, Cross-Border Enforcement of Claims in the EU. History, Present Time and Future, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2009, XXII+ 369 p. BLOMMERS, L., “Dwangschikking voor retail financiële massaclaims naar model van de Amerikaanse mandatory class action settlement?”, masterscriptie Rechten Universiteit Amsterdam 2012-13, 80 p. BOEHM, J., “Private Securities Fraud Litigation after Morrison v. National Australia Bank: Reconsidering a Reliance-Based Approach to Extraterritoriality”, Harvard International Law Journal 2012, 249-290. BOLKENSTEIN, M. en FRANKE, L., “Wijziging van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade;

enkele

aspecten”,

www.eversheds.nl/nl/blog-

print/wijziging_van_de_wet_collectieve_afwikkeling_massaschade_enkele_aspecten/ (consultatie 4 maart 2014). BONE, G. en EVANS, D., “Class certification and the substantive merits”, Duke Law Journal 2002, 1251-1332. BOUCKAERT, F., Notarieel Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, XIV + 164 p. BOUCQUEY, N., Class actions in het Financieel Recht, Masterscriptie Rechten UGent, 201213, 182 p. BRAND, R. (ed.), Enforcing foreign judgements in the United States and United States judgements abroad, Washington, American Bar Association 1992, VIII+ 192 p. !

!

108!

! BRANDT, E., “Fairness to the Absent Members of a Defendant Class: A Proposed Revision of Rule 23”, Brigham Young University Law Review 1990, 909-948. BROECKX, K., en PITEUS, K., ‘Commentaar bij art. 34 EEX-Verordening’ in ALLEMEERSCH, B., DEPUYDT, P., LINDEMANS, D. en RAES, S. (eds.), Gerechtelijk Recht. Artikelsgewijze commentaren, 2003, afl. 57, 23 p. CAFAGGI, F., en MIKCLITZ, H. (eds.), New Frontiers of Consumer Protection. The Interplay Between Private and Public Enforcement, Antwerpen, Intersentia, 2009, XIV+ 451 p. CAVE, S., “F-Cubed = 0: Supreme Court’s Decision in ‘Morrison v. National Australia Bank’ ”, New York Law Journal 2010, vol. 244 – nr. 4. CHANG, K., “Multinational enforcement of U.S. securities laws: The need for the clear an restrained scope of Extraterritorial subject-matter jurisdiction”, Fordham Journal of Corporate & Financial Law 2003, 89-125. CHOI, S. en GUZMAN, A., “The dangerous extraterritoriallity of American securities law”, Northwestern Journal of International Law & Business 1996, 206-241. CHOI, S., NELSON, K. en PRITCHARD, A., “The screening effect of the Private Securities Litigation Reform Act”, Journal of Empirical Legal Studies 2009, 35-68. CHOI, S. en SILBERMAN, L., “Transnational litigation and global securities class-action lawsuits”, Wisconsin Law Review 2009, 465-506. CHRISTIANSEN, E., “Morrison and Dodd-Frank: The Impact and Intersection”, University of St. Thomas Law Journal 2010-11, 525-545. COUPLAND, J., “A Bright Idea: A Bright-line Test for Extraterritoriality in F-Cubed Securities Fraud Private Causes of Action”, Northwestern Journal of International Law & Business 2012, 541-568. CRANDALL, S., “Beyond Morrison v. National Australia Bank: Approaches for the Securities and Axchange Commission in Light of the Transactional Test”, Harvard Law School 2012, www.law.harvard.edu (consultatie 27 februari 2014) DAUW, P., Burgerlijk procesrecht: basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2010, XXXII+ 505 p. DE BACKER, V. en JACOBS, H., “Capita selecta personen- en familierecht in het wetboek van internationaal privaatrecht”, Not.Fisc.M. 2005, 157- 180. DE BAERE, E., “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, 7-72. DE BAERE, E., “Voor het eerst in België: collectieve vorderingen tot schadevergoeding voor consumenten”, RW 2013-14, 1322. DE JONG, B.,

!

“Een nieuw exportproduct”, Ondernemingsrecht 2010, 671-672. !

109!

! DE JONG,

B., Schade door misleiding op de effectenmarkt: een onderzoek naar de vereisten

van causaal verband en schade bij schadevergoedingsacties van beleggers wegens misleiding door beursvennootschappen, met beschouwingen over Amerikaans recht, Deventer, Kluwer, 2010, X+ 475 p. DE MEYER, J., “Het overgangsrecht voor exequatur van vreemde beslissingen” (noot onder Gent 17 april 2008), RW 2009-10, 1393-1396. DEWITTE, J., Class actions: Verenigde Staten versus Europa, masterscriptie Rechten UGent, 2011-12, 125 p. DIRIX, E., Beslagrecht: Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2008, 116 p. DIRIX, E. en TAELMAN, P. (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, XIII+ 283 p. DUTKA, P., AMSEL J. en C. DAVENORT, “Strange Bedfellows: Appointing Lead Plaintiffs Under the PSLRA”, Nieuwsbrief Weil, Gotshal & Manges LLP 2006, 1-14. EISENBERG, T. en MILLER, G., “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vanderbilt Law Review 2004, 1529-1567. ERAUW, J., Bronnen van Internationaal Privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, LXXVII+ 935 p. ERAUW, J., “De erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen in het algemeen”, TPR 2006, 1402-1413. ERAUW, J., “Een contract onder vreemd recht alleen aan de internationale openbare orde toetsen” (noot onder Cass. 17 juni 1999), RW 2000-01, 658. ERAUW, J., Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, XXX+ 938 p. ERAUW, J., “Noot bij het overgangsrecht van de codex ipr”, www.ipr.be. ERAUW, J., FALLON, M., GULDIX, E., MEEUSEN, J., PERTEGAS, M., VAN HOUTTE, H., WATTE, N. en WAUTELET, P., (eds.), Het wetboek Internationaal Privaatrecht Becommentarieerd. Le code de droit international privé commenté, Antwerpen, Intersentia, 2006, XLIV+ 722 p. FAIRGRIEVE, D. en LEIN, E., (eds.), Extraterritoriality and Collective Redress, Oxford, Oxford University Press, 2012, XLI+ 447 p. FERRIS, C., “Extraterritorial boundaries of federal securities law (Bersch v. Drexel Firestone, Inc.; IIT v. Vencap, Ltd.)”, St. John’s Law Review 1975, 417-429 FRANCOIS, A., SMIS, S., VAN LAETHEM, K. en VAN LIMBERGHEN, G. (eds.), Juridische Meesterwerken VUB 2011-2012, Gent, Larcier, 2013, VIII+ 457 p. FRENK, N., Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 385 p. ! !

110!

! FREUDENTHAL, M., Grensoverschrijdende erkenning en tenuitvoerlegging, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, XIII+ 219 p. GALLUCCI, D., “The Aftermath of General Motors and Georgine: Are Settlement Classes Doomed?”, Dickinson Law Review 1997-98, 575-594. GAUDEMET-TALLON, H. , Compétence et exécution des jugements en Europe, Parijs, L.G.D.J., 2010, XVI+ 750 p. GEORGES, F. (ed.), Le droit de l’exécution, en principe(s) et en particulier – Algemene en bijzondere aspecten van het uitvoeringsrecht, Brugge, Die Keure, 2010, XVI+ 269 p. GERRETSEN, R., “Procederen over massaschades”, O&F 2006, 3-12. GIDI, A., “The recognition of U.S. class action judgements abroad: the case of Latin America”, Brooklyn Journal of International Law 2012, 893- 965. GIRASA, R., Corporate Governance and Finance Law, New York, Palgrave Macmillan, 2013, 300 p. GREER, M. (ed.), A Practitioner’s Guide to Class Actions, Chicago, American Bar Association, 2010, LI + 1354 p. GRYPHON, M., “Assessing the effects of a ‘loser pays’ rule on the American legal system: an economic analysis and proposal for reform”, Rutgers Journal of Law & Public Policy 2011, 567-613. HALFMEIER, A., “Recognition of a WCAM settlement in Germany”, NIPR 2012, 176-184 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026701 (consultatie 22 april 2014). HANTLER, S., BEHRENS M. en LORBER, L., “Is the Crisis in the Civil Justice System Real or Imagined”, Loyola of Los Angeles Law Review 2005, 1121-1200. HAZELHORST, M. en KRAMER, X., “Afschaffing van het exequatur in Brussel I: daadwerkelijke verbetering of politiek gebaar?”, TCR 2013, 37-46. HERTZEL, M., “Checks and balances bij belangenorganisaties”, FR 2012, 148-156. HESS, B., PFEIFFER, T. en SCHLOSSER, P., Report on the Application of Regulation Brussels I in

the

Member

States,

http://ec.europa.eu/civiljustice/news/docs/study_application_brussels_1_en.pdf (consultatie 2 mei 2014). HONORÉ, M., “De EET-Verordening. Een schuchtere stap naar een Europese Juridische Ruimte”, Jura Falc. 2005-06, 549-598. JENARD, P., “Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judements in civil and commercial matters”, Pb.C. 5 maart 1979, afl. 59, 1-65.

!

!

111!

! KANTOR, D., “The limits of federal jurisdiction and the F-cubed case: adjudicating transnational securities disputes in federal courts”, New York University Annual Survey of American Law 2009-10, 839-882. KLONOFF, R., Class actions and other multi-party litigation in a nutshell, St. Paul, Thomson/West, 2007, XLIII+ 358 p. KNOT, G., “Herschikking Brussel I”, NtEr 2013, 145-152. KORTMANN, J., noot onder Hof Amsterdam 12 november 2010, JOR 2011, 458-462. KRAMER, X., “Het nieuwe Haags Forumkeuzeverdrag. Een welkom compromis met vallen en opstaan”, NIPR 2006, 109-118. KRUGER, T., VAN CALSTER, G., VERHELLEN, J. en WAUTELET, P. (eds.), Internationaal Privaatrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 339 p. LAENENS, J., BROECKX, K., SCHEERS, D. en THIRIAR, P., Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, XXVIII+ 853 p. LOS, W., VAN RAVELS, B., LUNSINGH SCHEURLEER, D. en VOET, S., Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2013, 66 p. MAGNUS, U. en MANKOWSKI, P. (eds.), Brussels I Regulation, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2007, XXVII+ 852 p. MARIC, S., “De Wet collectieve afwikkeling massaschade als alternatief voor Amerikaanse class action procedures voor het afwikkelen van massaschade bij beleggers”, V&O 2010, 166-171. MEEUSEN, J., Nationalisme en Internationalisme in het Internationaal Privaatrecht. Analyse van het Belgisch conflictenrecht, Antwerpen, Intersentia,1997, XXXIII+ 565 p. MICHIELSENS, A., “De notariële akte en het exequatur”, Not.Fisc.M. 2008, 109–118. MOYLE, J. en PENARO, S., “Foreign Bank Issuer, Foreign Plaintiff, Foreign Transaction.Class Action Exposure in the U.S. under Federal Securities Laws?”, Banking Law Journal 2010, 458-462. NEDERVEEN, A., Inleiding tot het federale effectenrecht van de Verenigde Staten, Deventer, Kluwer, 2006, XII+ 239 p. NUYTS, A. en HATZIMIHAIL, N. (eds.), Cross-Border Class actions. The European Way, Munchen, Sellier European Law Publishers, 2014, XX+ 327 p. OZMIS, D. en TZANKOVA, I., “De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht”, TCR 2012, (33) 33-42. PACE, B., “An Unanticipated Consequence: Will Dodd-Frank drown out small Business?”, Ohio State Entrepreneurial Business Law Journal 2012-13, 159-181. ! !

112!

! PELL, O., TERWILLIGER G. en WALL, D., “Supreme Court to Move on F-cubed Securities Cases: High Court to Consider Reach of U.S. Securities Laws as to Non-U.S. Issuers”, Banking Law Journal 2010, 251-257.; PENNINCKX, M., Financieel Lexicon, Mechelen, Kluwer, 2005, 664 p. PERTEGAS, M., BRIJS, S. en SAMIJN, L. (eds.), Betekenen en uitvoeren over de grenzen heen, Antwerpen, Intersentia, 2008, XVII+ 203 p. PIERS, M. en DE BAERE, E., “Collectief slachtofferschap in rechtsvergelijkend perspectief”, Orde dag 2011, (17) 17-28. PINNA, A., “Recognition and Res judicata of US Class Actions Judgements in European Legal Systems”, Erasmus Law Review 2008, 31-61. PLACID, D., “A Look at the Effects of Morrison v. National Australia Bank on American Depository Receipts and Section 10(B) Liability”, Seton Hall Law eRepository 2013, 30 p. PLATTO, C., Enforcing of Foreign Judgements Worldwide, Londen, Graham & Trotman Ltd, 1989, VIII+ 271 p. POLAK, M., “Iedereen en overal? Internationaal privaatrecht rond ‘Massaclaims’”, NJB 2006, 2346-2355. POLAK, R. en HERMANS, R., “International Class Action Settlements in the Netherlands After the Morrison an Ahold Decisions”, Class & Group Actions 2011, www.iclg.co.uk. ROTHMAN, A. “Bringing an End to the Trend: Cutting Judicial ‘Approval’ and ‘Rejection’ Out of Non-Class Mass settlement”, Fordham Law Review 2011, 319-389. ROWE, T., “Shift happens: pressure on foreign attorney-fee paradigms form class actions”, Duke Journal of Comparative & International Law 2003, 125 158. RUTHERGLEN, G., “Better late than never: notice and opt out at the settlement stage of class actions”, New York University Law Review 1996, 258-295. SCHEERS, D., Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, XXVII+ 691 p. SELLIER, B.

EN

CESLOWITZ, S., Extraterritorial Application of U.S. Laws; Employment and

Securities Laws. The Presumption Against Extraterritorial Application of U.S. Law, http://www.proskauerguide.com/law_topics/25/II/:pf_printable. (consultatie 20 oktober 2013) SIMARD, L. en TIDMARSH, J., “Foreign citizens in transnational class actions”, Cornell Law Review 2011, 87-130. SMITH, S., “Forum Non Conveniens and Foreign Policy: Time for Congressional Intervention?”, Texas Law Review 2011-12, 743-770. STADLER, A., “The Commission’s Recommendation on common principles of collective redress and private international law issues”, NiPR 2013, 483-488. ! !

113!

! STOOP, E., “Class action”, Ad Rem 2008, afl. 5, 29-39. STORME, M. (ed), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, VII+ 455 p. STORME,

M.

E.,

Zekerheden-

en

insolventierecht.

Deel

II

en

V.,

https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/Insolventierecht2013oudrecht.pdf (consultatie 14 april 2014). STRONG, S., “Cross-Border Collective Redress in the European Union: Constitutional Rights in the Face of the Brussel I Regulation”, Arizona State Law Journal 2013, 233-279. STRONG, S., “Enforcing class arbitration in het international sphere: due process and public policy concerns”,University of Pennsylvania Journal of International Law 2008, 100 p en http://ssrn.com/abstract=1330611 (3 november 2013). STUYCK, J., TERRYN, E., COLAERT, V, VAN DYCK, T, PERETZ, N, HOEKX, N, TERESZKIEWICZ, P en GIELEN, B, “An analysis and evaluation of alternative means of consumer redress other than redress through ordinary judicial proceedings. Final Report”, Leuven, http://www.eurofinas.org/uploads/documents/policies/OTHER%20POLICY%20ISSUES/c omparative_report_en.pdf (consultatie 23 april 2014). TAELMAN, P., Het gezag van het rechterlijk gewijsde: een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, XXI+ 465 p. TAEYMANS, M., “Consumenten kunnen collectieve vordering instellen”, Juristenkrant, alf. 286, 26 maart 2014, 1. TANG, Z., “Consumer collective redress in European private international law”, Journal of Private International Law 2011, 101-147. TEN

WOLDE, M. en PETERS, N., “De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij

waard in het buitenland?”, NTBR 2013, 3-14. TEN WOLDE, M. en PETERS, N., “De

(on)bevoegdheid van het Gerechtshof van Amsterdam in

WCAM-zaken”, NiPR 2013, 3-12. THORNBURG, E., “Just say ‘no fishing’: the lure of metaphor”, University of Michigan Journal of Law Reform 2006-07, 1-55. TZANKOVA, I., “Converium-zaak kan navolging krijgen”, Schade Magazine 2012, 4-7. TZANKOVA, I., Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer, Kluwer, 2007, X+ 227 p. VAN DAM-LELY J.

en DE HOOGH, A., “Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het

bijzonder. Verslag van de voorjaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht 2012”, TCR 2013, 17-23.

!

!

114!

! VANDENBUSSCHE,

W.,

Grensoverschrijdende

collectieve

herstelmechanismen

voor

gedupeerde beleggers. Een studie van de F-cubed class actions en de WCAM-schikkingen, onuitg. masterscriptie Rechten K.U.Leuven, 2011-12, 103 p. VANDENBUSSCHE, W., “Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers”, RW 2013-14, 243-260. VELDEN, J. en STEFANELLI, J., Comparative report: The Effect in the European

VAN DE

Cumminty of Judgments in Civil and Commercial Matters: Recognition, Res Judicata and Abuse

of

Process”,

http://www.biicl.org/files/4608_comparative_report_-

_jls_2006_fpc_21_-_final.pdf (consultatie: 5 mei 2014). VAN DER

WULP, D., “Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade:

representativiteitsvereiste”, www.juristenweblog.nl. VAN DE

VELDEN, J., “The Effect in the European Commity of Judgements in Civil and

Commercial

Matters:

Recognition,

Res

Judicata

and

Abuse

of

Process”,

http://www.biicl.org/files/3483_netherlands_final_c.pdf (consultatie 10 mei 2014). VAN DOORN, K., “De Nederlandse wet collectieve afwikkeling massaschade: een slachtoffervriendelijke afwikkeling?”, De orde van de dag 2011, 29-38. VAN GERVEN, W., COUSY, H. en STIJNS, S., Librum Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, LI+ 600 p. VAN HECKE, G. en LENAERTS, K., Internationaal privaatrecht, Gent, E.Story Scientia, 1989, 435 p. VAN HOUTTE, H., “De ‘openbare orde’ als beletsel voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen”, RW 1973-74, 737-762. VAN HOUTTE, H. (ed.), Internationaal Privaatrecht, Leuven, Themis, 2004-05, 100 p. VAN

LITH, H., The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law,

Antwerpen, Maklu, 2011, 185 p. VENTORUZZO, M., “Like moths to a flame? International securities litigation after Morrison: correcting the supreme court’s ‘transactional test’”, Virginia Journal of InternationaI Law 2012, 405-444. VOET, S., “Nieuwe Brussel Ibis-Verordening”, NjW 2013, 678-685. VOET, S., Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, Antwerpen, Intersentia, 2012, XIX+ 433 p. VOET, S., “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, 682- 697.

!

!

115!

! WANG, J., “Securities pirates: why a more expansive basis for jurisdiction over transnational securities fraud will prevent the United States from turning into the barbary coast”, Administrative Law Review 2010, 223-242. WASSERMAN, R., “Transnational Class Actions and Interjurisdictional Preclusion”, Notre Dame Law Review 2010, 313-380. WAUTELET, P., “De strijd tegen (schijn)huwelijken voltrokken in het buitenland: is het Belgisch

ipr

aan

een

update

toe?”,

http://orbi.ulg.ac.be/bitstream/2268/63407/1/Delva%202009%20Schijnhuwelijken.pdf (consultatie 16 april 2014). WILSON, J., “Coming to America to File Suit: Foreign Plaintiffs and the Forum Non Conveniens Barrier in Transnational Litigation”, Ohio State Law Journal 2004, 659-695. WU, J., “Morrison v. Dodd-Frank: Deciphering the Congressional Rebuttal to the Supreme Court’s Ruling”, University of Pennsylvania Journal of Business Law 2011, 317-345. X, “Back to the drawing board: The settlement class action and the limit of Rule 23”, Harvard Law Review 1996, 828-845. X., “Verantwoord beleggen”, Jaarverslag PGGM 2011, http://www.pggm.nl/wat-doenwe/Documents/Verantwoord%20Beleggen%20jaarverslag_2011.pdf (consultatie 5 maart 2014). ZIPPRO, E., Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2009, XII+ 885 p. De Valks Juridisch woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2010, XI+ 621 p. http://www.juridischwoordenboek.nl (consultatie 10 mei 2014).

!

!

116!