Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13

MASTERPROEF NAAR EEN INVULLING VAN HET VEROORZAKERSPRINCIPE IN DE ARCHEOLOGIE

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Silke Coppenolle Studentennummer: 00803606

Promotor: Prof. dr. Geert Van Hoorick Commissaris: Dhr. Lode Dekimpe

DANKWOORD

Bij het schrijven van dit dankwoord dringt het stilaan tot me door dat een belangrijke periode van mijn leven

zijn

einde

nadert.

Een

hele

mooie,

maar

ook

heel

uitdagende

periode.

Deze thesis, als orgelpunt van mijn studie, was er nooit gekomen zonder de inbreng van een aantal mensen. Vooreerst gaat mijn dank uit naar Prof. dr. Geert Van Hoorick voor de hulp bij de keuze van dit boeiend onderwerp en de waardevolle adviezen die hij mij heeft gegeven. Ook dhr. Lode Dekimpe wil ik erg bedanken voor het nalezen van dit werkstuk en de leerrijke feedback. Daarnaast verdienen volgende mensen zeker en vast een vermelding, omwille van hun hulp en adviezen in allerlei domeinen. Schepen Kris Vandecasteele, Prof. dr. Frank Vermeulen,

Niels,

Liesbeth, Hanna, Loretta en Basil. Tot slot wil ik in het bijzonder mijn ouders en Pieter-Jan bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun gedurende mijn vijfjarige opleiding.

II

INHOUDSTAFEL DANKWOORD ................................................................................................................................. II INHOUDSOPGAVE ........................................................................................................................ III AFKORTINGENLIJST..................................................................................................................VIII INLEIDING........................................................................................................................................ 2 DEEL I: DE BESCHERMING VAN HET ARCHEOLOGISCH ERFGOED IN VLAANDEREN ................................................................................................................................ 5 1.

Historische inleiding ................................................................................................................. 5

2.

Bevoegdheidsverdeling inzake bescherming van het archeologisch patrimonium ............. 7

3.

Toepasselijk(e) decreet en regelgeving.................................................................................. 11

4.

Begrippenkader ...................................................................................................................... 11 4.1 Archeologisch patrimonium .................................................................................................. 11 4.2 Archeologische monumenten ................................................................................................ 11 4.3 Archeologische zones en BEWAER-zones ........................................................................... 12

5.

Bevoegde instanties archeologisch erfgoed ........................................................................... 13 5.1 Agentschap Onroerend Erfgoed ............................................................................................ 13 5.2 Agentschap Inspectie RWO .................................................................................................. 15

6.

Instrumentarium van het archeologierecht.......................................................................... 16 6.1 Vergunningsplicht voor opgravingen en prospecties ............................................................ 16 6.2 Vergunningsplicht voor werkzaamheden met ingreep in de bodem, andere dan opgravingen en prospecties ....................................................................................................................... 17 6.2.1 Bijzondere procedure in het kader van werken van algemeen belang .......................... 17 6.2.2 Vergunningsaanvragen in het kader van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening .................................................................................................. 18 6.2.3 Lasten en/of voorwaarden gekoppeld aan vergunning .................................................. 18 6.3 Uitvoeringsfase: toevalsvondst en verklaring opgraving van algemeen nut ......................... 19 6.3.1 Algemeen ...................................................................................................................... 19 6.3.2 Archeologische vondst of toevalsvondst ....................................................................... 20 III

6.3.3 Archeologische opgraving van openbaar nut ................................................................ 21 6.3.4 Schadevergoeding ......................................................................................................... 23 7.

De zorgplicht in de archeologie ............................................................................................. 24 7.1 Algemene omschrijving zorgplicht ....................................................................................... 24 7.2 De zorgplicht in het kader van het natuurbehoud en het prejudicieel arrest van 27 mei 2008 van het Grondwettelijk Hof: een vergelijk .................................................................... 26 7.2.1 De zorgplicht in het kader van het natuurbehoud ......................................................... 26 7.2.2 Het lex certa-beginsel in het strafrecht .......................................................................... 28 7.2.3 Het prejudicieel arrest van het Grondwettelijk Hof inzake de natuurzorgplicht ........... 28 7.2.4 Implicaties voor de zorgplicht in de archeologie?......................................................... 29 7.3 De zorgplicht uit art. 4, §2 Archeologiedecreet .................................................................... 31 7.4 Arrest Hof van Beroep van 28 mei 2010 ............................................................................... 32 7.4.1 Feiten ............................................................................................................................. 32 7.4.2 Discretionaire bevoegdheid Vlaamse overheid betreffende verklaring opgraving tot algemeen nut ............................................................................................................ 33 7.4.3 Oordeel Hof van Cassatie.............................................................................................. 35 7.5 Lasten gekoppeld aan aflevering van verkavelings- en stedenbouwkundige vergunningen: mogelijk alternatief voor overheid? ....................................................................................... 36 7.5.1 Algemeen ...................................................................................................................... 36 7.5.2 Het evenredigheidsbeginsel .......................................................................................... 38

8. Besluit .......................................................................................................................................... 40 DEEL II VERDRAG VAN MALTA ........................................................................................... 42 1.

Inleiding ................................................................................................................................... 42

2.

Historiek .................................................................................................................................. 43

3.

Verdrag van Malta .................................................................................................................. 44 3.1 Algemeen .............................................................................................................................. 44 3.2 Draagwijdte en doel .............................................................................................................. 46 3.3 Belangrijkste uitgangspunten ................................................................................................ 48 IV

3.3.1 Behoud in situ ............................................................................................................... 48 3.3.2 Integratie archeologie in de ruimtelijke ordening ......................................................... 49 3.3.3 Veroorzakersprincipe .................................................................................................... 49 4.

Veroorzakersprincipe in het Vlaams gewest ........................................................................ 51

DEEL III ONTWERP ONROERENDERFGOEDDECREET .................................................. 52 1.

Situering .................................................................................................................................. 52

2.

Draagwijdte en doel ................................................................................................................ 54 2.1 Algemene doelstellingen ....................................................................................................... 54 2.2 Algemene beginselen ............................................................................................................ 55 2.2.1 Zorgbeginsel.................................................................................................................. 55 2.2.2 Behoudsbeginsel ........................................................................................................... 56 2.2.3 Voorzorgsbeginsel......................................................................................................... 56 2.2.4 Veroorzakersbeginsel .................................................................................................... 56 2.2.5 Integratiebeginsel .......................................................................................................... 57

3.

Het nieuw archeologiebeleid .................................................................................................. 57 3.1 Algemeen .............................................................................................................................. 57 3.2 Overzicht archeologische trajecten ....................................................................................... 58 3.3 Archeologisch traject bij vergunningsplichtige ingrepen in de bodem ................................. 59 3.3.1 Algemeen ...................................................................................................................... 59 3.3.2 Verplichting tot archeologisch vooronderzoek ............................................................. 60 3.3.2.1 Stedenbouwkundige vergunning of verkavelingsvergunning met ingreep in de bodem .......................................................................................................................... 61 3.3.2.2 Uitzonderingen................................................................................................. 63 3.3.3 Archeologienota ............................................................................................................ 65 3.3.4 Financiering .................................................................................................................. 66 3.3.4.1 Algemeen ......................................................................................................... 66 3.3.4.2 Archeologisch vooronderzoek ......................................................................... 66 3.3.4.3 Noodzakelijke archeologische opgravingen .................................................... 66 V

3.3.4.3.1 Premies voor archeologisch onderzoek ................................................... 67 3.3.4.3.2 Archeologisch solidariteitsfonds.............................................................. 68 i. Solidariteitsfonds ............................................................................................ 68 ii. Premie............................................................................................................ 70 iii. Kosten voor uitkering vatbaar ...................................................................... 70 3.4 Archeologisch traject bij toevalsvondst ................................................................................ 72 3.4.1 Algemeen ..................................................................................................................... 72 3.4.2 Financiering ................................................................................................................. 73 3.5 Archeologisch synthese-onderzoek ....................................................................................... 73 3.5.1 Algemeen ...................................................................................................................... 73 3.5.2 Financiering ................................................................................................................. 74 3.6 Alternatieven nieuw financieringsbeleid ............................................................................... 74 3.7 Handhavingsbeleid ................................................................................................................ 75 4.

Besluit ..................................................................................................................................... 75

DEEL IV RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK BETREFFENDE IMPLEMENTATIE VEROORZAKERSPRINCIPE ..................................................................................................... 77 1. Nederland ................................................................................................................................... 77 2. Frankrijk .................................................................................................................................... 79 ALGEMEEN BESLUIT................................................................................................................... 81 BIBLIOGRAFIE .............................................................................................................................. 82 1. Wetgeving................................................................................................................................... 82 1.1 Supranationaal ..................................................................................................................... 82 1.2 België .................................................................................................................................. 82 1.3 Regionale wetgevende akten ............................................................................................... 82 1.4 Nederland ............................................................................................................................ 86 1.5 Frankrijk .............................................................................................................................. 86 2. Rechtspraak ............................................................................................................................... 87 3. Rechtsleer ................................................................................................................................... 88 VI

3.1 België .................................................................................................................................. 88 3.2 Nederland ............................................................................................................................ 91 3.3 Frankrijk .............................................................................................................................. 91 4. Varia ........................................................................................................................................... 91 BIJLAGEN ....................................................................................................................................... 93 Bijlage I. Schematische weergave van de stappen in het archeologisch proces met de respectievelijke financiële verantwoordelijkheden .......................................................................... 93 Bijlage II. Schematische voorstelling van de uitzonderingen op het verplicht archeologisch vooronderzoek bij de aanvraag tot stedenbouwkundige vergunning of verkavelingsvergunning. ... 94 Bijlage III. Statistieken bouwbudgets 2008-2013 ............................................................................ 95 Bijlage IV. Dossier Nieuwpoort. Interview met schepen Kris Vandecasteele in verband met de archeologische opgravingen bij bouwproject Woonzorgcentrum ‘De Zathe’. ................................. 96

VII

AFKORTINGENLIJST Aanpassings- en Aanvullingsdecreet Decreet van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijk plannings-, vergunningen- en handhavingsbeleid, BS 15 mei 2009. Archeologiebesluit Besluit van de Vlaamse Regering van 20 april 1994 tot uitvoering van het decreet van 30 juni 1993 houdende de bescherming van het archeologisch patrimonium, BS 15 juli 1994. Archeologiedecreet Decreet van 30 juni 1993 houdende bescherming van het archeologisch patrimonium, BS 15 september 1993. B.W.H.I. Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980. Decreet Landschapszorg Decreet van 16 april 1996 betreffende de landschapszorg, BS 21 mei 1996. KCML Koninklijke Commissie voor Monumenten en Landschappen. Monumentendecreet Decreet van 3 maart 1976 tot bescherming van monumenten en stads- en dorpsgezichten, BS 22 april 1976. Natuurdecreet Decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 10 januari 1998. RWO Ruimtelijke Ordening, Woonbeleid en Onroerend Erfgoed. SARiV Strategische Adviesraad internationaal Vlaanderen. SARO Strategische Adviesraad Ruimtelijke ordening en Onroerend erfgoed. VIII

V.C.R.O. Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening. V.I.O.E. Vlaams Instituut voor Onroerend Erfgoed.

IX

Nosse volunt omnes mercedem solvere nemo Iuvenalis 7, 1571

1

Weten willen ze allen, maar niemand wil de prijs er voor betalen; G.J.M. BARTELINK, Prisma Latijnse citaten en gezegden, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1994.

1

INLEIDING 1. Sinds enkele jaren is een progressieve publieke belangstelling waar te nemen voor het archeologisch patrimonium. De mens begint zich alsmaar meer te realiseren dat de bescherming en het behoud van het archeologisch bodemarchief een onontbeerlijke bron van informatie over het verleden uitmaakt. Het

geeft

hen immers

onder meer

een inzicht

in de totstandkoming van

bepaalde

(gebruiks)voorwerpen en ideeën, die een ware verrijking betekenden voor de mensheid. Desondanks is de algemene perceptie over archeologie bij het brede publiek nog vaak een ver-vanmijn-bed-show. Egypte, Griekenland, Italië zijn de landen die volgens deze opvatting het meest in contact komen met dergelijke klassieke opgravingen. Niets is echter minder waar; de archeologische wetenschap is meer dan dat. Verschillende definities wijzen op de diverse invullingen die over archeologie bestaan2. ‘Archeology is concerned with the full range of past human experience how people organized themselves into social groups and exploited their surroundings; what they ate, made and believed, how they communicated and why their societies changed.3’ ‘Het belang van archeologisch bewijsmateriaal is dat mythe en geloof plaats maken voor historische zekerheid.4’ ‘Archeologie is de wetenschap die inzicht tracht te krijgen in alle facetten van de mens in het verleden, door het bergen, documenteren, analyseren en interpreteren van materiële overblijfselen uit het verleden. Studieobjecten zijn onder andere architectuur, artefacten, sporen en landschappen…’5. Als men het over archeologisch patrimonium heeft, betreft dit hoofdzakelijk restanten uit het verleden die niet meer als het eigendom van iemand aan te merken zijn, maar wel toekomen aan de gemeenschap. Ouderdom en schaarsheid gaan vaak hand in hand. Zo is het gerecupereerde materiaal van een oudere samenleving vaak zeldzamer dan dat van een nieuwere. Gezien de eminente waarde die men daarom toekent aan het archeologisch patrimonium, dat de materiële erfenis uitmaakt van ons vroeger bestaan, komt het beheer van het erfgoed toe aan de overheid. Dit vormt de reden waarom het onderzoek en het beheer van het archeologisch erfgoed onderworpen is aan een wettelijke regeling6.

2

M. DEWEIRDT, Archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald, Gent, Larcier, 2010, 5. 3 M. DEWEIRDT, Archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald, Gent, Larcier, 2010, 5. 4 http://www.vecip.com/?onderwerp=134 5 http://www.all-archeo.be/archeologie.html 6 M. DEWEIRDT, Archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald, Gent, Larcier, 2010, 2.

2

Ook in Vlaanderen is de bescherming van het archeologisch erfgoed om verschillende redenen van groot belang. Volgens voormalige gouverneur van West-Vlaanderen, Paul BREYNE, draagt het erfgoed voor een groot deel bij tot de herkenbaarheid van een streek en bepaalt het de kwaliteit van de leefomgeving en

de

levenskwaliteit

van

de

burger.

De

aanwezigheid

van

historische

bezienswaardigheden maakt tot slot een niet onbelangrijke toeristische en recreatieve activiteit uit, die gunstig is voor de economische ontwikkeling van een gebied7. 2. Het archeologisch erfgoed maakt deel uit van het collectief geheugen. De zorg voor dit bodemarchief is de verantwoordelijkheid van allen. De kennis die het oplevert, is immers leerzaam en dienstig voor iedereen. De vraag die hier aan de orde is, is hoe we deze verantwoordelijkheid moeten opvatten. Hoe ver reikt ze? Wat kan en mag er van de burger worden verwacht in het kader van de bescherming van dit waardevol archief? Dit werkstuk poogt hoofdzakelijk een weergave te vormen van hoe men zowel vroeger, vandaag als morgen het archeologisch patrimonium heeft beschermd en zal behoeden. Het belangrijkste aspect dat in deze verhandeling wordt belicht, is de verantwoordelijkheid van de rechtsonderhorige in dit beschermingsproces. Welke verplichtingen heeft de Vlaming ten aanzien van het patrimonium en welke wensen heeft Europa op vlak van de bescherming? 3. In ‘Deel I De bescherming van het archeologisch erfgoed in Vlaanderen’ van deze masterproef, ga ik na hoe de vork aan de steel zit in het Vlaams Gewest. De regelgeving in Vlaanderen omtrent de bescherming en het beheer van het archeologisch patrimonium wordt hierbij uitvoerig behandeld. In dit onderdeel speelt voornamelijk artikel 4, §2 van het Decreet van 30 juni 1993 houdende bescherming van het archeologisch patrimonium (hierna: Archeologiedecreet)8 een primordiale rol, alsook artikel 7 en 8 van datzelfde decreet. Het toepassingsgebied van de respectievelijke bepalingen en de problematiek daaromtrent wordt er uitvoerig besproken. Daarbij fungeert de zaak Paul Huyzentruyt als voorbeeld voor deze juridische kwestie. Deel II handelt over wat op 16 januari 1992 in Valletta werd beslist in het gelijknamig verdrag 9 (hierna: Verdrag van Malta) en hoe ver men staat met de implementatie van deze regelgeving in Vlaanderen. Meer in het bijzonder gaat de aandacht uit naar het ‘veroorzakersprincipe’. In het daarop volgend hoofdstuk blik ik vooruit naar het voorliggend ontwerp van decreet betreffende het onroerend erfgoed10 (hierna: ontwerp onroerenderfgoeddecreet). In dit onderdeel wordt nagegaan 7

P. BREYNE, Erfgoed: een legaat uit het verleden met relevantie voor de toekomst, Rede door Paul Breyne, Gouverneur van West-Vlaanderen uitgesproken in de provincieraad van 6 oktober 2009, 7; http://www.westvlaanderen.be/genieten/cultuur/erfgoed/documents/rede_gouverneur_2009.pdf 8 Decreet van 30 juni 1993 houdende bescherming van het archeologisch patrimonium, BS 15 september 1993. 9 Verdrag van Malta van 16 januari 1992 (herzien), BS 30 maart 2011. 10 Ontwerp van decreet betreffende het onroerend erfgoed, Parl. St. Vl. Parl. 2012-13, nr. 1901/1.

3

hoe de Vlaamse decreetgever het zopas vermelde veroorzakerprincipe concretiseert. Hierbij wordt onderzocht met welk financieringsmechanisme men in het Vlaams archeologierecht in de toekomst tot een billijke kostenregeling tracht te komen. Tot slot wordt in het laatste deel nagegaan hoe Nederland, Frankrijk en Duitsland het veroorzakersprincipe in hun wetgeving hebben geïmplementeerd.

4

DEEL I: DE BESCHERMING VAN HET ARCHEOLOGISCH ERFGOED IN VLAANDEREN

1.

HISTORISCHE INLEIDING

4. Vlaanderen ontbeerde lange tijd – in tegenstelling tot vele andere regio’s in Europa- wettelijke of decretale bepalingen, die in eerste instantie voorzagen in de bescherming van het archeologisch patrimonium. Over de zorg die de burger diende te hebben voor dergelijk erfgoed, bestonden immers ruime tijd geen wettelijke voorschriften. In de gevallen waarbij men geconfronteerd werd met archeologische vondsten, boden alleen de artikelen 552, lid 1 en 716, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek soelaas11. Frankrijk daarentegen beschikte reeds met de Wet van 31 december 1913 betreffende de historische monumenten12 over een reeks consistente bepalingen inzake de bescherming van archeologisch erfgoed. Dertig jaar later werd deze aangevuld met de Wet van 27 september 1941 betreffende regulering inzake archeologische opgravingen13. 5. In 1915 stelde de Koninklijke Commissie voor Monumenten en Landschappen (hierna: KCML) het ‘avant-projet de loi relatif à conservation des monuments historiques et des sites’ op. Een van de hoofdstukken van dit voorontwerp, dat zou leiden tot de Wet van 7 augustus 1931 op het behoud van monumenten en landschappen14, had betrekking op de archeologische opgravingen. In het –toen nogunitaire België, werd met deze wet voor het eerst voorzien in een wettelijke regeling ter bescherming van het Belgisch erfgoed. Deze had betrekking op het onroerend cultureel erfgoed, meer bepaald; de monumenten, de gebouwen en de landschappen. Ook het roerend cultureel erfgoed, waaronder de roerende goederen in overheidsbezit, die al dan niet deel uitmaken van gebouwen, landschappen en monumenten15, vielen onder de wet.

11

Het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een archeologisch monument dat bij toeval wordt ontdekt, een schat is. Volgens art. 716, lid 2 Burgerlijk Wetboek is een schat ‘iedere verborgen en bedolven zaak waarop niemand zijn recht van eigendom kan bewijzen en die door louter toeval ontdekt wordt’. 12 Loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques (Journal Officiel de la République Française 4 janvier 1914). 13 Loi du 27 septembre 1941 portant réglementation des fouilles archéologiques (Journal Officiel de la République française 15 octobre 1941); artikel 14, lid 1 van deze wet bevatte reeds een regeling ingeval toevalsvondsten werden gedaan: ‘de vinder van de overblijfselen of objecten en de eigenaar van het perceel waar deze werden gevonden, zijn verplicht onmiddellijk aangifte te doen bij de burgemeester van de gemeente (…)’. 14 Wet van 7 augustus 1931 op het behoud van monumenten en landschappen, BS 5 september 1931 (Van deze wet zijn uitsluitend de bepalingen art. 4, eerste lid, 5 en 16 van kracht, en enkel voor monumenten. De andere bepalingen werden opgeheven). 15 A. DRAYE, N. TORFS, S. MATHEÏ, en T. NULENS, Studieopdracht naar de problematiek, mogelijkheden en opportuniteiten van de Vlaamse bevoegdheid op het vlak van successierechten, voor de collectieopbouw van de Vlaamse musea en erfgoedinstellingen en voor de collectie van de Vlaamse Gemeenschap, Onderzoeksrapport, Universiteit Hasselt (Vakgroep Rechten) 31 augustus 2006, 31, http://www.kunstenerfgoed.be/onderzoeksrapport-successierechten-en-roerend-cultureel-erfgoed-pdfd240548451

5

Voor wat betreft opgravingen en wat men noemt ‘het archeologisch patrimonium’, bevatte voormelde wet echter geen beschermingsregeling16. Ondanks de aanwezige intentie bij het redigeren van het voorontwerp, om te voorzien in een wettelijke regeling inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed, hebben de wetsbepalingen nooit het daglicht gezien17. 6. Na de federalisering van België kwam in Vlaanderen het eerste decreet tot bescherming van monumenten en stads- en dorpsgezichten (hierna: Monumentendecreet) pas op 3 maart 197618 tot stand. Helaas behelsde ook dit decreet geen beschermingsregeling voor het archeologisch patrimonium19. 7. Pas met de invoering van het Archeologiedecreet van 30 juni 1993 werd de focus gelegd op het archeologisch erfgoed. Tot op vandaag vormt dit nog steeds de decretale basis voor een verantwoorde bescherming en het beheer van ons archeologisch patrimonium20. Het decreet omvat naast een uitgebreide regeling inzake de beschermingsprocedure voor archeologische monumenten en zones, de aanwijzing van de bevoegde instellingen en bepalingen inzake het beheer en subsidiëring, ook een uitgebreid handhavingsbeleid. Om echter tot een optimaal behoud van het archeologisch patrimonium te kunnen komen, zijn duidelijke handelingsvoorschriften vereist voor de rechtsonderhorigen die in aanraking komen met archeologische vondsten. Met betrekking tot dit laatste aspect, is de laatste jaren echter commotie ontstaan. De onduidelijke regeling betreffende de (financiële) verantwoordelijkheden van de rechtsonderhorigen, ingeval men archeologische vondsten doet, heeft uiteindelijk geleid tot een cassastiearrest in 2012.

8. Het gegeven dat het Verdrag van Malta een (verdere) implementatie in de Vlaamse wetgeving behoeft en de ontstentenis van een billijke lastenverdeling in het kader van archeologische verrichtingen in het huidig archeologierecht, zijn twee belangrijke elementen die de decreetgever ertoe hebben aangezet een nieuw decreet te redigeren.

9. Opdat deze thematiek op een accurate wijze zou worden benaderd, zal eerst het huidig archeologiedecreet uitvoerig worden behandeld. Daarbij acht ik het van belang, de context te situeren waarin de problematiek van de kosten- en lastenverdeling zich afspeelt. 16

T. EYSKENS, “Het archeologiedecreet van onder het stof gehaald?”, T.R.O.S. 2004, 5. Het luik archeologie werd uit het definitieve wetsvoorstel gehaald. Dit geschiedde na verzoek van de archeologische verenigingen, die vreesden voor de mogelijke overheidsinmenging die daar uit voort zou komen; A. DRAYE, “ Informatie en geheimhouding binnen de zorg voor het onroerend erfgoed. De regeling inzake archeologische vindplaatsen en monumenten” in C. DECLERCK, P. FOUBERT en A. OOMS (eds.), Geheimen in het recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 189. 18 Decreet van 3 maart 1976 tot bescherming van Monumenten en Stads- en Dorpsgezichten, BS 22 april 1976. 19 Het decreet had immers uitsluitend betrekking op cultuurhistorische waardevolle terreinen. Zie ook M., DEWEIRDT, Archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald, Gent, Larcier, 2010, 2. 20 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Raad 1992-93, nr. 258/1, 6. 17

6

Welke entiteit verantwoordelijk is voor de totstandkoming van deze wetgeving is de eerste vraag die we in deze situering moeten beantwoorden. De bevoegdheidsverdeling betreffende het archeologierecht tussen de federale overheid, de gewesten en de gemeenschappen heeft lange tijd het voorwerp uitgemaakt van een communautaire discussie.

2.

BEVOEGDHEIDSVERDELING

INZAKE

BESCHERMING

VAN

HET

ARCHEOLOGISCH PATRIMONIUM 10. Met de grondwetswijziging van 24 december 197021 en de Wet van 21 juli 1971 betreffende de bevoegdheid en de werking van de Cultuurraden voor de Nederlandse cultuurgemeenschap en voor de Franse cultuurgemeenschap 22, werd België een federale staat. De Cultuurraden van de Nederlandse en de Franse cultuurgemeenschap vormden toen de opererende wetgevende entiteiten op regionaal niveau23. De bevoegdheid inzake ‘culturele aangelegenheden’, zowel met betrekking tot de roerende als tot de onroerende goederen, werd met de Wet van 21 juli 197124 toegekend aan deze organen.

De gewesten en gemeenschappen, zoals die tot op vandaag bestaan, werden pas in het leven geroepen op 8 augustus 1980 met de Bijzondere Wet tot hervorming der instellingen (hierna: B.W.H.I.)25. Een eerste belangrijke wijziging aan de B.W.H.I. werd doorgevoerd met de Wet van 8 augustus 198826. Door deze wet werd de bevoegdheid inzake het beheer en de bescherming van het onroerend erfgoed immers overgeheveld van de gemeenschappen naar de gewesten. De B.W.H.I. geeft aan dat de gemeenschappen persoonsgebonden materies zoals cultuur, onderwijs, welzijn, gezondheid, sport, taal, etc. als toegewezen bevoegdheden hebben27. Bij de gewesten behoren de grondgebonden materies, waaronder milieu, ruimtelijke ordening, wonen, mobiliteit, infrastructuur, economie… tot hun bevoegdheidspakket28. 21

Grondwetswijziging van 24 december 1970, BS 31 december 1970. Wet van 21 juli 1971 betreffende de bevoegdheid en de werking van de Cultuurraden voor de Nederlandse cultuurgemeenschap en voor de Franse cultuurgemeenschap, BS 23 juli 1971. 23 A. DRAYE, N. TORFS, S. MATHEÏ, en T. NULENS, Studieopdracht naar de problematiek, mogelijkheden en opportuniteiten van de Vlaamse bevoegdheid op het vlak van successierechten, voor de collectieopbouw van de Vlaamse musea en erfgoedinstellingen en voor de collectie van de Vlaamse Gemeenschap, Onderzoeksrapport, Universiteit Hasselt (Vakgroep Rechten) 31 augustus 2006, 24, http://www.kunstenerfgoed.be/onderzoeksrapport-successierechten-en-roerend-cultureel-erfgoed-pdfd240548451 24 Art. 2, 4° van de Wet van 21 juli 1971 betreffende de bevoegdheid en de werking van de Cultuurraden voor de Nederlandse cultuurgemeenschap en voor de Franse cultuurgemeenschap; A. D RAYE, “La protection du patrimoine immobilier. De bescherming van het onroerend erfgoed”, in G. DE LEVAL, J-F. TAYMANS en M. RENARD-DECLAIRFAYT (eds.), Répertoire notarial, Deel XIV, Boek XV, Brussel, Larcier, 2002, 49-52. 25 Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980. 26 Wet van 8 augustus 1988 tot wijziging van de Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 13 augustus 1988. 27 Art. 4 en 5 B.W.H.I. 28 Art. 6 B.W.H.I. 22

7

11. Ondanks deze afgetekende bevoegdheidsverdeling, bestaan enkele onduidelijkheden over welke entiteit (gemeenschap of gewest) bevoegd is de regeling op zich te nemen inzake ‘archeologische opgravingen’ en ‘archeologisch erfgoed’29. Op grond van artikel 6 § 1, I B.W.H.I komt het aan de gewesten toe wetgeving uit te vaardigen inzake archeologisch erfgoed. Deze bepaling kent immers de bevoegdheid inzake het ruimtelijk ordeningsbeleid toe aan de gewesten en maakt deze in het bijzonder bevoegd voor monumenten en landschappen30. De decreten die in dit kader werden uitgevaardigd zijn onder meer het Decreet van 16 april 1996 betreffende landschapszorg (de bescherming van landschappen, ankerplaatsen en erfgoedlandschappen) (hierna: Decreet Landschapszorg)31, het Decreet tot de bescherming van monumenten en stads- en dorpsgezichten van 3 maart 1976 (hierna: Monumentendecreet)32en eveneens het Archeologiedecreet33. Een belangrijke vraag die zich hier opdringt, is of ook de regeling omtrent de roerende archeologische monumenten onder de bevoegdheid van het Vlaams gewest valt. In de parlementaire voorbereiding bij het Archeologiedecreet, poneert men dat de bescherming van het archeologisch erfgoed een gewestbevoegdheid is. Men geeft meer bepaald aan dat het archeologisch erfgoed in verband staat met de ruimtelijke ordening en het ontegensprekelijk territoriumgebonden is, gezien het steeds aan de oppervlakte, onder de grond of onder water te vinden is34. Onder het archeologische erfgoed dat door het Vlaams gewest wordt beschermd, behoren naast de onroerende, ook de roerende archeologische monumenten die onroerend zijn door incorporatie. Alle archeologische vondsten die bij hun opgraving niet aan hun oorspronkelijk en originele context kunnen worden onttrokken, zijn onroerend door incorporatie35 en vallen onder de toepassing van het Archeologiedecreet36.

29

M. DEWEIRDT, Archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald, Gent, Larcier, 2010,

7. 30

Art. 6 § 1, I, 7° B.W.H.I. Decreet van 16 april 1996 betreffende de landschapszorg, BS 21 mei 1996. 32 Decreet van 3 maart 1976 tot bescherming van monumenten en stads- en dorpsgezichten, BS 22 april 1976. 33 A. DRAYE, “De gemeenten en de zorg voor het onroerend erfgoed”, T.Gem. 2010, afl. 4, 216. 34 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Raad 1992-93, nr. 258/1, 6. 35 A. DRAYE, N. TORFS, S. MATHEÏ, en T. NULENS, Studieopdracht naar de problematiek, mogelijkheden en opportuniteiten van de Vlaamse bevoegdheid op het vlak van successierechten, voor de collectieopbouw van de Vlaamse musea en erfgoedinstellingen en voor de collectie van de Vlaamse Gemeenschap, Onderzoeksrapport, Universiteit Hasselt (Vakgroep Rechten) 31 augustus 2006, 60, http://www.kunstenerfgoed.be/onderzoeksrapport-successierechten-en-roerend-cultureel-erfgoed-pdfd240548451 36 Onder ‘onroerend goederen’ in het kader van het Archeologiedecreet wordt verstaan: ‘alle niet verplaatsbare archeologische monumenten die ondergronds of aan de oppervlakte o onder water aanwezig zijn, en de roerende archeologische monumenten, onroerend door bestemming’; A. DRAYE, “De bescherming van het onroerend 31

erfgoed. Het belang van een correct gebruik van het voorhanden zijnde instrumentarium”, T.R.O.S. 2005, afl. 39, 219. 8

De vraag die hier onmiddellijk rijst is uiteraard of ook de overige roerende archeologische monumenten, aan de (beschermings)regeling van het Archeologiedecreet onderworpen zijn? Het behoort tot de bevoegdheid van de gemeenschappen beschermingsmaatregelen te decreteren met betrekking tot roerende voorwerpen. Het archeologisch patrimonium van deze aard behoort bijgevolg tot de bevoegdheid van de gemeenschappen. Deze laatste worden immers gekwalificeerd als cultureel patrimonium, dat een gemeenschapsbevoegdheid is op basis van artikel 4, 4° B.W.H.I. juncto artikel 127 G.W.37. Ondanks

deze

schijnbaar

afgetekende

verdeling,

is

er

frequent

sprake

van

bevoegdheidsoverschrijdingen in hoofde van de respectievelijke decreetgevers38. Zo stelt de decreetgever van het Vlaams gewest letterlijk in art. 3, 2°, b Archeologiedecreet, dat het begrip archeologische monumenten, dat men hanteert in het betrokken decreet, ook de roerende archeologische monumenten omvat39. De afdeling wetgeving van de Raad van State oordeelde hierbij – rekening houdend met de artikelen uit het B.W.H.I.- dat de bepalingen uit het Archeologiedecreet bijgevolg slechts grondwettig zijn voor zover deze betrekking hebben op “voorwerpen nog deel uitmakend van een onroerend ‘monument’ en waaromtrent nog niet werd beslist dat ze niet onroerend door bestemming zijn”40. Het betreft met andere woorden roerende goederen die fysiek verplaatsbaar zijn, maar fungeren als accessorium van een onroerend goed en daarom eveneens als onroerend goed worden gekwalificeerd41. Van zodra de gewestelijke overheid beslist dat de betrokken voorwerpen niet onroerend door bestemming zijn, zullen ze onder de bevoegdheid van de gemeenschap vallen42. Bovendien is het frappant dat in het Decreet van 24 januari 2003 houdende bescherming van het roerend cultureel erfgoed van uitzonderlijk belang43, uitdrukkelijk werd opgenomen dat het betrokken decreet een gemeenschapsaangelegenheid regelt44 en het als beschermd voorwerp een roerend goed

37

M. DEWEIRDT, “De bescherming van het archeologisch onroerend erfgoed”, O.G.P. 2011, afl. 229, 62. M. DEWEIRDT, “De bescherming van het archeologisch onroerend erfgoed”, O.G.P. 2011, afl. 229, 63. 39 T. EYSKENS, “Het archeologiedecreet van onder het stof gehaald?”, T.R.O.S 2004, 8. 40 Parl.St. Vl. Raad 1993-92, nr. 258/1, 38-39. 41 Hierbij dient zowel een objectieve als een subjectieve voorwaarde te worden vervuld. Vooreerst is het vereist dat de eigenaar van het betrokken (roerende) goed ook eigenaar is van het onroerend goed waarmee het door bestemming wordt verbonden (subjectieve voorwaarde). Bovendien zal slechts van een onroerend goed door bestemming worden gesproken indien een objectieve voorwaarde is vervuld, met name; de verbondenheid met het onroerend goed moet economisch of esthetisch blijvend zijn. 42 A. DRAYE, N. TORFS, S. MATHEÏ, en T. NULENS, Studieopdracht naar de problematiek, mogelijkheden en opportuniteiten van de Vlaamse bevoegdheid op het vlak van successierechten, voor de collectieopbouw van de Vlaamse musea en erfgoedinstellingen en voor de collectie van de Vlaamse Gemeenschap, Onderzoeksrapport, Universiteit Hasselt (Vakgroep Rechten) 31 augustus 2006, 61, http://www.kunstenerfgoed.be/onderzoeksrapport-successierechten-en-roerend-cultureel-erfgoed-pdfd240548451 43 Decreet van 24 januari 2003 houdende bescherming van het roerend cultureel erfgoed van uitzonderlijk belang, BS 14 maart 2003. 44 Art. 1 Decreet van 24 januari 2003 houdende bescherming van het roerend cultureel erfgoed van uitzonderlijk belang. 38

9

dat, of een verzameling die, wegens de archeologische, historische, cultuurhistorische, artistieke of wetenschappelijke betekenis ervan in de lijst van het roerend cultureel erfgoed van de Vlaamse Gemeenschap werd opgenomen45’, heeft. Opmerkelijk hierbij is dat het Archeologiedecreet slechts een maand na de goedkeuring van dit decreet werd gewijzigd46 en men daarbij het roerend archeologisch erfgoed niet heeft uitgesloten van de toepassing van het Archeologiedecreet47. 12. Aan deze communautaire onduidelijkheid werd uiteindelijk een einde gesteld met het arrest van het Grondwettelijk Hof van 17 maart 201048. In dit arrest oordeelde het Hof namelijk dat het Vlaams gewest de mogelijkheid heeft om gebruik te maken van artikel 10 van de B.W.H.I.49 met betrekking tot de cultuurgoederen die integrerend deel uitmaken van een beschermd goed. Deze bepaling laat toe dat de gewesten gemeenschapsaangelegenheden mogen regelen, op voorwaarde dat dit nodig is voor de uitoefening van de gewestbevoegdheid, dat de weerslag van die gewestbepaling op de gemeenschapsbepaling slechts marginaal is en dat die aangelegenheid zich leent tot een gedifferentieerde regeling Artikel 10 van het Besluit van de Vlaamse Regering van 3 juni 2005 met betrekking tot de organisatie van de Vlaamse administratie50, kent het gehele archeologisch patrimonium toe aan het beleidsveld onroerend erfgoed51. Het roerend archeologisch erfgoed blijft aldus een gemeenschapsmaterie, maar wordt op grond van voormeld organisatiebesluit toegewezen aan het beleidsdomein ruimtelijke ordening, woonbeleid en onroerend erfgoed52.

45

Art. 1, 1° Decreet 24 januari 2003 houdende bescherming van het roerend cultureel erfgoed van uitzonderlijk belang. 46 Decreet van 28 februari 2003 tot wijziging van het decreet van 30 juni 1993 houdende bescherming van het archeologisch patrimonium, BS 24 maart 2009. 47 Zie art. 3 Archeologiedecreet: Voor de toepassing van dit decreet en zijn uitvoeringsbesluiten wordt verstaan onder … Archeologische monumenten: (…) roerende archeologische monumenten (…). 48 GwH 17 maart 17 maart 2010, nr. 25/2010, ftp://ftp.const-court.be/pub/n/2010/2010-025n.pdf 49 GwH 17 maart 17 maart 2010, nr. 25/2010, ftp://ftp.const-court.be/pub/n/2010/2010-025n.pdf 50 Art. 10, §1, c Besluit van de Vlaamse Regering van 3 juni 2005 met betrekking tot de organisatie van de Vlaamse administratie, BS 22 september 2005; ‘Het cultureel patrimonium, de musea en de andere wetenschappelijk-culturele instellingen, met uitzondering van de monumenten en landschappen en met uitzondering van het archeologisch patrimonium en het varend erfgoed’. 51 Memorie van Toelichting Parl.St. Vl.Parl., 2012-12, 1901/1, 20; Dit resulteert onder meer in de opname van het begrip ‘archeologisch artefact’ in art. 2.1, 5° van het ontwerp van decreet betreffende het onroerend erfgoed. Een ‘archeologisch artefact’ wordt omschreven als een roerend goed dat van algemeen belang is wegens de archeologisch erfgoedwaarde. 52 Memorie van Toelichting Parl.St. Vl.Parl., 2012-12, 1901/1, 15.

10

3.

TOEPASSELIJK(E) DECREET EN REGELGEVING

13. Uiteraard is het van belang kort even in te gaan op de belangrijkste wetgevende akten in het huidig archeologierecht. Vooreerst speelt het reeds aangehaalde Archeologiedecreet van 1993 een belangrijke rol in de bescherming van het archeologische erfgoed. Het decreet biedt de juridische basis voor de bescherming en het behoud van archeologische monumenten en zones binnen het Vlaams Gewest. Het Besluit van de Vlaamse Regering van 20 april 199453 (hierna: Archeologiebesluit) fungeert als uitvoeringsbesluit

van

het

Archeologiedecreet.

Het

bevat

onder

meer

algemene

beschermingsvoorschriften voor beschermde archeologische goederen en voor bij toeval gevonden archeologische monumenten54. Ten slotte dient ook gewag te worden gemaakt van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (hierna: V.C.R.O.). Deze draagt immers bij tot de bescherming en het behoud van het erfgoed, door voor bepaalde vergunningsaanvragen de verplichting op te leggen adviezen in te winnen bij het Agentschap Ruimte en Erfgoed (thans: Agentschap Onroerend Erfgoed)55.

4.

BEGRIPPENKADER

14. De definiëring van de volgende belangrijke begrippen creëert duidelijkheid over het materieel toepassingsgebied van het Archeologiedecreet. 4.1

Archeologisch patrimonium

15. In art. 3, 1 van het Archeologiedecreet, wordt vooreerst aangegeven wat men onder archeologisch patrimonium dient te verstaan. Het betreft ‘alle vormen van archeologische monumenten en zones’. 4.2

Archeologische monumenten

16. ‘Alle overblijfselen en voorwerpen of enig ander spoor van menselijk bestaan die getuigenis afleggen van tijdperken en beschavingen waarvoor opgravingen of vondsten een betekenisvolle bron van informatie zijn’ worden beschouwd als archeologische monumenten56. Oorspronkelijk waren archeologische monumenten enkel ‘de belangrijkste of één van de belangrijkste bronnen van informatie’ over het menselijk bestaan. Met het wijzigingsdecreet van 28 februari 2003, verruimde men het begrip tot ‘alle betekenisvolle bronnen van informatie’, waardoor ook archeologische 53

Gewijzigd bij het Besluit van de Vlaamse Regering van 1 april 2011, BS 5 mei 2011. Hoofdstuk 2, afdeling 1 Archeologiebesluit. 55 4.7.26 V.C.R.O. 56 Art. 3, 2° Archeologiedecreet. 54

11

voorwerpen uit een meer recent verleden onder het toepassingsgebied van het Archeologiedecreet kunnen worden gebracht57. Iedere betekenisvolle bron van informatie die wordt opgegraven en die verduidelijking biedt over ons vroeger menselijk bestaan, wordt aldus als archeologisch monument aanzien. Er geldt bijgevolg geen ouderdomsvereiste, alleen de hoedanigheid van betekenisvolle bron van informatie is relevant58.

Voorts worden archeologische monumenten onderverdeeld in onroerende en roerende archeologische monumenten. Met onroerend archeologisch monument wordt bedoeld: ‘alle niet-verplaatsbare archeologische monumenten die ondergronds of aan de oppervlakte of onder water aanwezig zijn, alsook de roerende archeologische monumenten die onroerend zijn door bestemming’59. Naast de goederen die op het land worden gevonden, vallen ook de vondsten gevonden in de binnenwateren van het Vlaams territorium onder het toepassingsgebied van het Archeologiedecreet. Wat de goederen betreft die worden aangetroffen in de zee, reikt de bevoegdheid van het Vlaams Gewest tot de laagwaterlijn. Vanaf daar vangt de bevoegdheid van de federale overheid aan60. Tot de roerende archeologische monumenten behoren alle andere archeologische monumenten. 4.3

Archeologische zones en BEWAER-zones

17. Onder archeologische zones wordt verstaan: ‘alle gronden die van wetenschappelijk en cultuurhistorisch belang zijn wegens de mogelijk aanwezige archeologische monumenten, met inbegrip van een bufferzone’61. Belangrijk in deze definitie is de aanwezigheid van een onzeker element, met name ‘mogelijk aanwezige archeologische monumenten’. Men heeft bewust voor deze bewoording gekozen, gezien archeologisch erfgoed zich gewoonlijk onder het oppervlak bevindt en het bijgevolg onzichtbaar is. Er kan zodoende nooit met zekerheid worden bepaald waar de archeologische monumenten zich bevinden. Om van een archeologische zone te kunnen spreken, moeten secundaire bronnen en prospectie aantonen dat betrokken percelen archeologische monumenten bevatten62. Bovendien heeft het vaak samenhangend karakter van archeologische monumenten tot gevolg dat ook de percelen waar geen monumenten te vinden zijn, maar deel uitmaken van een groter ruimtelijk geheel, als archeologische zones worden aangemerkt63. In 57

Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr. 1440/1, 5. A. DRAYE, De bescherming van het roerend en onroerend erfgoed. Wet-, decreet en regelgeving van kracht binnen het Vlaamse Gewest/ de Vlaamse Gemeenschap, Gent, Larcier, 2007, 158. 59 Art. 3, 2°, a Archeologiedecreet. 60 A. DRAYE, De bescherming van het roerend en onroerend erfgoed. Wet-, decreet en regelgeving van kracht binnen het Vlaamse Gewest/ de Vlaamse Gemeenschap, Gent, Larcier, 2007, 159. Een verdere bespreking van het maritiem archeologisch erfgoed en de binnenwateren valt buiten het bestek van deze verhandeling. 58

61

Art. 3, 3° Archeologiedecreet.

62

M. DEWEIRDT, Archeologierecht: Een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald, Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 16. 63 T. EYSKENS, “Het archeologiedecreet van onder het stof gehaald?”, T.R.O.S. 2004, 9.

12

voorkomend geval voorziet men in bufferzones ter voorkoming van aftakeling van archeologische zones (door bv. erosie). Deze laatste fungeert dan als beveiligingszone64. 18. De zogenaamde BEWAER-zone (BEkend Waardevol Archeologisch ERfgoed) dient van voormelde zone te worden onderscheiden. Waar de archeologische zones een onzeker element bevatten met betrekking tot de aan- of afwezigheid van archeologisch erfgoed, gaat het bij BEWAERzones om reeds bekend archeologisch erfgoed. Onder ‘bekend’ verstaat men al datgene wat gebaseerd is op huidige kennis en inzichten. Om van ‘waardevol’ te kunnen spreken, volstaat het dat in een zone archeologisch erfgoed is bewaard gehouden65.

5.

BEVOEGDE INSTANTIES ARCHEOLOGISCH ERFGOED

19. Het beleidsdomein ‘Ruimtelijke ordening, Woonbeleid en Onroerend Erfgoed’ van het Vlaams gewest, bestaat vandaag uit één departement en drie agentschappen, met name: departement Ruimte Vlaanderen66, Agentschap Onroerend Erfgoed, Agentschap Wonen-Vlaanderen en Agentschap Inspectie RWO. Het Agentschap Onroerend Erfgoed, dat recentelijk werd opgericht, fungeert vandaag als belangrijkste entiteit binnen het Vlaams archeologiebeleid. De Inspectie RWO ziet daarnaast toe op een correcte handhaving van de reglementering en zal, indien nodig, optreden met de nodige repressieve maatregelen. 5.1 Agentschap Onroerend Erfgoed 20. Tot en met 2009 vervulde het Agentschap Ruimtelijk Ordening en Onroerend Erfgoed Vlaanderen een belangrijk rol in het kader van de bescherming van het archeologisch erfgoed. Omdat men het agentschap echter vaak benoemde met ‘R-O Vlaanderen’, zorgde dit regelmatig voor verwarring. ‘RO’ werd immers vaak als ‘Ruimtelijke Ordening’ gelezen, waardoor het werkdomein Onroerend Erfgoed vergeten werd. Om die reden besliste de Vlaamse Regering op 4 december 2009 een naamsverandering door te voeren en het agentschap voortaan te laten voortbestaan onder de naam ‘Agentschap Ruimte en Erfgoed’67. Deze naamswijziging ging gepaard met een hervorming van de

64

T. EYSKENS, “Het archeologiedecreet van onder het stof gehaald?”, T.R.O.S. 2004, 10. Vlaams Instituut voor het Onroerend Erfgoed, Handleiding voor het afbakenen van archeologische zones, https://www.onroerenderfgoed.be/images/uploads/content/downloads/Handleiding_voor_het_afbakenen_van_ar cheologische_zones_versie_101215.pdf. 66 Recent werd het departement Ruimtelijke Ordening, Woonbeleid en Onroerend Erfgoed omgevormd naar Ruimte Vlaanderen; Besluit van de Vlaamse Regering van 11 januari 2013 tot wijziging van diverse besluiten ingevolgde de reorganisatie van het beleidsveld Ruimtelijke Ordening en de totstandkoming van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, BS 13 februari 2013; http://www.bestuurszaken.be/ruimte-vlaanderen. 67 Besluit van de Vlaamse Regering van 4 december 2009 houdende wijziging van de benaming van het agentschap Ruimtelijke Ordening Onroerend Erfgoed in het agentschap Ruimte en Erfgoed, BS 11 januari 2010. 65

13

interne werking van het betrokken agentschap68. Het was de verantwoordelijkheid van het agentschap er op toe te zien dat met het beschermde en waardevolle archeologisch erfgoed omzichtig werd omgegaan. Men gaf onder meer (bindende) adviezen bij bouwvergunningsaanvragen, behandelde vergunningsaanvragen voor archeologische prospecties en opgravingen, stelde beschermingsdossiers op, bekeek premieaanvragen en subsidieerde Intergemeentelijke Archeologische Diensten69. Het Agentschap Ruimte en Erfgoed, dat eind 2009 werd opgericht, kende echter een kort bestaan. De Vlaamse Regering gaf immers toestemming op 29 april 2011 om een reorganisatie van het beleidsveld Onroerend Erfgoed door te voeren70. Dit heeft ertoe geleid dat op 1 juli 201171 de subafdeling ‘erfgoed’ van het Agentschap RO, samen met het Vlaams Instituut voor Onroerend Erfgoed (hierna: V.I.O.E.)72, het nieuw Agentschap Onroerend Erfgoed vormt73. Voor de samenvoeging had de V.I.O.E. enkele belangrijke opdrachten. Het instituut had onder meer tot taak overeenkomsten te sluiten met de eigenaar van een terrein waar archeologische vondsten werden gedaan, men had het recht om de toevalsvondsten te onderzoeken en zich te begeven op de terreinen waar zich archeologische monumenten bevonden74. Met het decreet van 18 november 2011 houdende wijziging van het Archeologiedecreet75, werden deze taken van het V.I.O.E. aldus overgedragen naar het nieuw Agentschap Onroerend Erfgoed76.

21. De bedoeling van het nieuw agentschap is op een geïntegreerde wijze vorm te geven aan de beleidsuitvoering in het kader van Onroerend Erfgoed77. Men tracht op deze manier te komen tot een 68

http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/BeleidsdomeinRWO/TransitieRWO/tabid/15228/Default .aspx 69 http://www.onroerenderfgoed.be 70 http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/BeleidsdomeinRWO/TransitieRWO/tabid/15228/Default .aspx 71 Besluit van de Vlaamse Regering van 9 september 2011 houdende wijziging van diverse besluiten wat betreft de opheffing van de intern verzelfstandigd agentschap zonde rechtspersoonlijkheid Ruimtelijke Ordening en integratie van taken in het departement Ruimtelijk Ordening, Woonbeleid en Onroerend Erfgoed, BS 6 oktober 2011. 72 Het V.I.O.E. werd opgericht bij Besluit van de Vlaamse Regering van 14 mei 2004 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Vlaams Instituut voor het Onroerend Erfgoed, BS 18 juni 2004; Het Besluit van de Vlaamse Regering van 10 juni 2011 houdende de overdracht van sommige personeelsleden van het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Ruimte en Erfgoed aan het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Vlaams Instituut voor het Onroerend Erfgoed, BS 8 juli 2011 breidde de taken van deze laatste uit. 73 C. Govaert, “Doek valt definitief over Agentschap RO”, Vastgoed info 2011, afl. 19, 4. 74 X., “Agentschap Onroerend Erfgoed”, NjW. 2011, afl. 253, 761. 75 Decreet van 18 november 2001 houdende wijziging van het Decreet van 30 juni 1993 houdende bescherming van het archeologisch patrimonium, wat betreft de taken van het agentschap en het Vlaams Instituut voor het Onroerend Erfgoed en tot opheffing van het Eigen Vermogen van het Vlaams Instituut voor het Onroerend Erfgoed, BS 13 december 2011. 76 . X, “Agentschap Onroerend Erfgoed”, NjW. 2011, afl. 253, 761. 77 http://www.rwo.be/

14

oppuntstelling van de bescherming, het beheer, wetenschappelijk onderzoek en de inventarisatie van het onroerend erfgoed in Vlaanderen, waartoe uiteraard ook het archeologisch patrimonium behoort. Deze hervorming dient een efficiënte werking en een transparante afstemming van de beleidsuitvoering bij burgers en belanghebbenden te waarborgen78. Met uitzondering van het Agentschap Inspectie RWO, werden alle beleidsuitvoerende taken rond Onroerend Erfgoed ondergebracht in één agentschap79. 5.2 Agentschap Inspectie RWO 22. Bij Besluit van de Vlaamse Regering van 10 november 200580, werd het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Inspectie RWO opgericht. Het agentschap heeft het uitvoeren van het beleid als opdracht en is daarenboven belast met de handhaving en het toezicht inzake ruimtelijke ordening, de verhuring van kamers en woningen, de monumenten en landschappen, archeologisch patrimonium en het varend erfgoed. Het agentschap beschikt over twee afdelingen; de afdeling Toezicht en de afdeling Inspectie. De

afdeling

inspectie

van

het

Agentschap

Inspectie

RWO

heeft

als

taak

zowel

administratiefrechtelijke als strafrechtelijke sancties op te leggen ingeval van bouwovertredingen, miskenning van de decreet- en regelgeving inzake onroerend erfgoed (zijnde archeologisch patrimonium, monumenten, stads-en dorpsgezichten, landschappen en varend erfgoed)81. Ten slotte treedt men ook op tegen inbreuken op de wooncode en het kamerdecreet82. Het is de afdeling Inspectie RWO die als eerste aanspreekpunt fungeert voor meldingen met betrekking tot bovenstaande inbreuken en overtredingen. Elke Vlaamse provincie beschikt daarom over een vestiging van deze instantie83.

78

https://www.onroerenderfgoed.be/over-ons/onroerend-erfgoedbeleid/hervorming-beleidsveld-onroerend erfgoed/ 79 http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/BeleidsdomeinRWO/TransitieRWO/tabid/15228/Default .aspx 80 Besluit van de Vlaamse Regering van 10 november 2005 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Inspectie RWO, BS 11 januari 2006. 81 Art. 7 § 1 van het Besluit van de Vlaamse Regering van 10 november 2005 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Inspectie RWO bepaalt dat: ‘Het hoofd van het agentschap wordt aangewezen als gemachtigde voor: 1° het verrichten van opsporingen en vaststellingen, het stilleggen van werkzaamheden, de gerechtelijke verzegeling en het in beslag nemen van werken voertuigen, op grond van:… b) artikel 31 en 32 van het decreet van 30 juni 1993 houdende bescherming van het archeologisch patrimonium; (…)’. 82 http://www.rwo.be//BeleidsdomeinRWO/InspectieRWO/AfdelingInspectie/tabid/12737/Default.aspx. 83 http://www.rwo.be//BeleidsdomeinRWO/InspectieRWO/AfdelingInspectie/tabid/12737/Default.aspx.

15

6.

INSTRUMENTARIUM VAN HET ARCHEOLOGIERECHT

23. Artikel 2 van het Archeologiedecreet doelt op ‘de bescherming, het behoud, de instandhouding, het herstel en het beheer van het archeologisch patrimonium’. Om dit te kunnen realiseren is een doeltreffend beschermingsmechanisme onontbeerlijk. Voor de regelgeving inzake bescherming zoals die vandaag bestaat, heeft de decreetgever inspiratie gehaald uit de werkwijze die men hanteert bij de bescherming van monumenten en landschappen. De organisatie en de reglementering van de archeologische opgravingen wordt met name verzekerd door een advies-, meldings- en vergunningsplicht84. 6.1

Vergunningsplicht voor opgravingen en prospecties

24. In alle gevallen waar men actief op zoek gaat naar archeologische monumenten met ingreep in de bodem, dient men voorafgaand aan dergelijke verrichtingen een vergunning te bekomen. Hetzelfde geldt voor prospecties met ingreep in de bodem85. Ingevolge art. 6, § 1 van het Archeologiedecreet is het immers ‘verboden zonder voorafgaande en schriftelijke vergunning van het agentschap archeologische opgravingen of graafwerken met de bedoeling archeologische monumenten op te sporen en vrij te leggen, uit te voeren’. Op die manier fungeert de vergunning als een soort controlemiddel ter vermijding van vernieling aan het archeologisch monument. De vergunning wordt dan ook slechts afgeleverd voor een welbepaald archeologisch monument of archeologische zone en voor een welbepaalde termijn86. Voorts bevat het Archeologiebesluit aanvullend de algemene voorwaarden voor het uitvoeren van archeologische opgravingen, de kwalificaties waarover de personen moeten beschikken die archeologische opgravingen uitvoeren en de procedure voor aanvraag, schorsing of intrekking van de vergunning. Een van de voornaamste bepalingen hieromtrent is art. 15, §1 van het betrokken besluit, die een aanvulling vormt op art. 6 van het Archeologiedecreet. In deze bepaling wordt immers aangegeven dat het ‘de persoon die rechtstreeks voor een opgraving of prospectie verantwoordelijk is en deze ook daadwerkelijk op het terrein leidt’ is, ‘die een vergunning kan aanvragen tot het uitvoeren van een archeologische opgraving of archeologische prospectie met ingreep in de bodem’. Hieruit valt af te leiden dat de vergunning niet overdraagbaar is aan derden87.

84

T. EYSKENS, “Het archeologiedecreet van onder het stof gehaald?”, T.R.O.S. 2004, 7. Art. 6, § 2 Archeologiedecreet bepaalt dat prospecties zonder ingreep in de bodem geen vergunning behoeven. 86 Art. 6, § 3, lid 2 Archeologiedecreet. 87 M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 29. 85

16

Indien de vergunning ten slotte wordt geweigerd, opgeschort of ingetrokken, kan de aanvrager tegen deze beslissing beroep instellen bij de Vlaamse Regering die uitspraak doet na de commissie te hebben gehoord88. 6.2

Vergunningsplicht voor werkzaamheden met ingreep in de bodem, andere dan opgravingen en prospecties

25. Artikel 4.2.1 van de V.C.R.O. bevat een exhaustieve lijst van vergunningsplichtige handelingen. In al deze gevallen is de bouwheer vereist een stedenbouwkundige vergunning aan te vragen vooraleer de bouwwerkzaamheden aan te vatten. De bedoeling van een dergelijke vergunning is te vermijden dat (massaal) bouwconstructies worden opgericht die de goede ruimtelijke ordening zouden kunnen verstoren. Door middel van de vergunning, behoudt de overheid immers controle over deze structurering. In bepaalde gevallen gaat men nog een stap verder en zal een advies worden gekoppeld aan de aflevering van de vergunning. Ook in het Archeologiedecreet voorziet men in een dergelijke advisering. Voor werkzaamheden die aanzienlijke effecten kunnen hebben op de bodem, zal het Agentschap Onroerend Erfgoed voorafgaand moeten instemmen met de vooropgestelde plannen. Indien men daarbij vermoedt dat zich archeologische monumenten onder de bodem bevinden, kan men de bouwheer lasten opleggen. In de twee volgende gevallen is een dergelijk advies verplicht. 6.2.1

Bijzondere procedure in het kader van werken van algemeen belang

26. Voor vergunningsaanvragen, ingediend overeenkomstig artikel 4.7.1 §1, 2° van de V.C.R.O. is men verplicht advies in te winnen omtrent de geplande werkzaamheden. Het betreft de vergunningen ingediend via de bijzondere procedure voor handelingen van algemeen belang of voor aanvragen ingediend door publiekrechtelijke rechtspersonen, die een invloed kunnen hebben op de ondergrond (bijvoorbeeld de bouw van een stedelijk zwembad). In dit geval is de vergunningverlenende overheid verplicht, binnen dertig dagen na ontvangst van het dossier, advies in te winnen bij het Agentschap Ruimte en Erfgoed89 (thans: Agentschap Onroerend Erfgoed). Binnen de daaropvolgende termijn van dertig dagen dient het agentschap zich uit te spreken over het voorliggend dossier. Indien er voorwaarden (die de bescherming van het archeologisch patrimonium beogen) gekoppeld worden aan

88 89

Art. 6, §1, lid 2 Archeologiedecreet. Art. 5, lid 1 Archeologiedecreet.

17

het advies, zijn deze bindend90. Bij ontstentenis van een binnen de voorgeschreven termijn overgezonden advies, wordt dit geacht gunstig te zijn91. 6.2.2

Vergunningsaanvragen in het kader van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening

27. Naast het Archeologiedecreet zelf, voorziet ook de V.C.R.O. in een adviesverplichting. Advies inwinnen bij het Agentschap Onroerend Erfgoed is vereist bij een aantal specifieke vergunningsaanvragen en dit bij zowel de reguliere als de bijzondere procedure. Het betreft onder meer aanvragen die verband houden met voorlopig of definitief beschermde archeologische monumenten of die betrekking hebben op percelen die gelegen zijn in voorlopig of definitief beschermde archeologische zones. Ook bij de vergunningsaanvragen inzake bouwprojecten met een bepaalde omvang is een dergelijk advies vereist92. In het geval het Agentschap Onroerend Erfgoed van oordeel is dat het aangevraagde strijdig is met direct werkende normen binnen andere beleidsvelden dan de ruimtelijke ordening, of indien dergelijke strijdigheid reeds manifest uit het aanvraagdossier blijkt, wordt de vergunning geweigerd. Een vergunning zal evenmin kunnen worden verkregen, indien uit het advies blijkt dat het aangevraagde onwenselijk is in het licht van doelstellingen of zorgplichten die gehanteerd worden binnen andere beleidsvelden dan de ruimtelijke ordening93. Naast deze weigering heeft het Agentschap eveneens de mogelijkheid voorwaarden te koppelen aan de vergunning, als waarborg voor de naleving van de sectorale regelgeving94. 6.2.3 Lasten en/of voorwaarden gekoppeld aan vergunning 28. In het geval het Agentschap Onroerend Erfgoed om een advies wordt verzocht, kan dit negatief zijn, maar uiteraard ook positief. In dit laatste geval beschikt men over de bijkomende mogelijkheid om voorwaarden te koppelen aan de toekenning van de vergunning. Dit zal het geval zijn indien men vaststelt dat op de betrokken plaats een werkelijke kans bestaat dat archeologische monumenten zullen worden aangetroffen. Voorbeelden van dergelijke voorwaarden zijn: het organiseren van een archeologische prospectie in de bodem, een archeologisch vooronderzoek, een booronderzoek95. Het is de eigenaar of de vergunninghouder die zal moeten instaan voor de lasten, waaronder de financiële kosten die daarmee gepaard gaan. Of deze regeling strookt met het evenredigheidsbeginsel, is een groot vraagteken. In het hoofdstuk over de zorgplicht wordt hier verder op in gegaan.

6.3

Uitvoeringsfase: toevalsvondst en verklaring opgraving van algemeen nut

90

Art. 5, lid 2 Archeologiedecreet. Art. 5, lid 4 Archeologiedecreet. 92 G. VAN HOORICK en K.. BEKÉ, “Archeologiedecreet: impact op het bouwproces”, NjW 2012, nr. 255, 39. 93 Art. 4.3.4 V.C.R.O. 94 Art. 4.3.3 V.C.R.O. 95 G. VAN HOORICK en K.. BEKÉ, “Archeologiedecreet: impact op het bouwproces”, NjW 2012, nr. 255, 39. 91

18

6.3.1

Algemeen

29. Zoals in de inleiding reeds aangehaald, vormt het geheel van archeologisch patrimonium de getuigenis van ons verleden96. Omwille hiervan zijn de ontdekking, de bescherming en het behoud van het archeologisch patrimonium en het uitvoeren van archeologische opgravingen van algemeen nut97. Dit gegeven heeft als consequentie dat de eigenaar en de gebruiker, op wiens gronden zich archeologische monumenten bevinden, ertoe gehouden zijn deze te bewaren en te beschermen en ze voor beschadiging en vernieling te behoeden98. Dit is de zogenaamde zorgplicht die werd opgenomen in artikel 4, § 2 van het Archeologiedecreet. Deze verplichting geldt voor eenieder die in aanraking komt met archeologisch bodemarchief op zijn terrein. Zowel ingeval er sprake is van een toevalsvondst, als wanneer men gehouden is tot het uitvoeren van een archeologisch vooronderzoek en daarbij archeologische sporen treft, dient men deze zorgplicht na te leven. 30. De inhoudelijke betekenis en draagwijdte van deze bepaling is echter enigszins omstreden. Tot voor het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 28 mei 201099 werd aan de bepaling een extensieve interpretatie gegeven en kreeg het in veel gevallen uitwerking. Dit heeft vaak tot onbillijke situaties geleid. Op basis van deze zogenaamde zorgplicht, had de bouwheer/eigenaar immers de verplichting om op eigen kosten een archeologisch onderzoek uit te voeren alvorens de werken aan te vatten die zouden geleid kunnen hebben tot de beschadiging van de archeologische monumenten100. Dergelijke interpretatie was onhoudbaar, aldus het Hof van Beroep te Gent101, bevestigd door het Hof van Cassatie102.

31. Hierna volgt een bespreking van de situatie van de toevalsvondst en wordt het geval behandeld waarin de Vlaamse overheid kan overgaan tot de verklaring van opgravingen van algemeen nut. Daarna wordt de problematiek omtrent de invulling van de zorgplicht uitvoerig besproken.

96

Parl.St. Vl. Raad 1992-93, nr. 258/1, 1. Art. 4, § 1 Archeologiedecreet. 98 Art. 4, § 2 Archeologiedecreet. 99 Gent (9e k.), 28 mei 2010, NjW 2012, 65. 100 http://www.dlpa.be/nieuwsbrieven/201204/, Projectontwikkeling en archeologie: wie betaalt de rekening? Een arrest van 23 februari 2012 van het Hof van Cassatie brengt duidelijkheid. 101 Gent (9e k.), 28 mei 2010, NjW 2012, 65. 102 Cass. 23 februari 2012, AR C10.0574.N, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=F20120223-4 97

19

6.3.2 Archeologische vondst of toevalsvondst 32. Volgens het Archeologiedecreet is ‘eenieder die, anders dan bij het uitvoeren van vergunde archeologisch opgravingen, een goed vindt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een archeologisch monument betreft, verplicht hiervan binnen drie dagen aangifte te doen bij het agentschap. Het agentschap stelt de eigenaar en de gebruiker, in geval zij niet de vinder zijn, en de betrokken gemeente(n) hiervan in kennis’103. Artikel 8 van het Archeologiedecreet heeft een algemene draagwijdte. Het heeft immers tot doel een zekere controle uit te oefenen op de betrokken grond en bovenal op de bestemming van de archeologische vondsten die bij toeval werden aangetroffen, buiten elke opgravingsactiviteit104. Van zodra men te maken heeft met een toevalsvondst, zijn de algemene beschermingsvoorschriften uit artikel 3 tot en met 6 van het Archeologiebesluit van toepassing105. De eigenaar en de gebruiker van een archeologisch monument of zone zijn op basis van deze bepalingen onder meer verplicht zorg moeten dragen voor de instandhouding en het onderhoud, onder meer door: maatregelen te nemen om overeenkomstig art. 8, tweede lid, van het decreet de bij toevalsvondsten ontdekte archeologische monumenten tegen ongunstige weersomstandigheden, beschadiging, vandalisme, diefstal en brand te beveiligen. Ook in geval men bij prospecties zonder ingreep in de bodem een monument aantreft, zullen de (administratieve) verplichtingen, van toepassing bij de toevalsvondst, uitwerking krijgen106. Wie bij toeval een vondst doet, waarvan hij weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat het een archeologisch monument betreft, moet dit binnen de drie dagen melden bij het Agentschap Onroerend Erfgoed. Deze verplichting kan zowel toekomen aan de eigenaar van de grond waar de ontdekking wordt gedaan zijn, als aan een vinder die geen zakelijke rechten heeft op het betrokken erf 107. Ingeval men deze verplichting niet naleeft, zal men later geen aanspraak kunnen maken op eventuele schadevergoeding108. Zoals eerder besproken, dient de aangifte van een dergelijke toevalsvondst te gebeuren bij het Agentschap Onroerend Erfgoed. Het agentschap heeft de opdracht de eigenaar, de gebruiker –al naargelang diegene die de vondst heeft gedaan- en de betrokken gemeente(n) op de hoogte te brengen 103

Art. 8, lid 1 Archeologiedecreet. M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie van Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 16. 105 Art. 5 Archeologiebesluit; Art. 4 van het betrokken besluit verbiedt bovendien: beschermde archeologische goederen te verwijderen of hun toestand te wijzigen; graafwerken of terreinwijzigingen, inclusief wijzigingen van de grondwatertafel, uit te voeren in beschermde archeologische goederen, (…). 106 T. EYSKENS, “Het archeologiedecreet van onder het stof gehaald?”, T.R.O.S. 2004, 13; Art. 6, § 2 Archeologiedecreet. 107 G. VAN HOORICK, Handboek Ruimtelijk Bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 342. 108 Het betreft de schadevergoeding die men kan vorderen indien het volledig onderzoek een termijn van dertig dagen overschrijdt; T. EYSKENS, “Het archeologiedecreet van onder het stof gehaald?”, T.R.O.S. 2004, 14. 104

20

van deze toevalsvondst109. Vervolgens zal een vertegenwoordiger van het Agentschap Onroerend Erfgoed worden ingeschakeld om de dag110 na de vondstmelding een eerste vaststelling te komen doen. Daarna volgt een grondige evaluatie van de situatie. De kosten voor dit onderzoek zijn ten laste van het agentschap. De tien dagen die volgen op de melding dienen de archeologische monumenten en hun vindplaats in onveranderde toestand bewaard te blijven, beschermd te worden tegen beschadiging of vernietiging en toegankelijk te worden gesteld voor het Agentschap Onroerend Erfgoed, zonder dat dit aanleiding kan geven tot het vorderen van schadevergoeding111. Meer specifiek betekent dit dat de eigenaar en de gebruiker van een archeologisch monument er onder meer toe gehouden zijn ‘maatregelen te nemen om de betrokken monumenten te beveiligen tegen ongunstige weersomstandigheden, beschadiging, vandalisme, diefstal en brand’112. Deze termijn kan ingekort worden na onderzoek of indien deze verplichting zou leiden tot onoverzienbare kosten. Deze kan evenwel ook verlengd worden, indien dit noodzakelijk is voor de bescherming van het betrokken archeologisch monument. 6.3.3 Archeologische opgraving van openbaar nut 33. ‘De Vlaamse Regering kan het uitvoeren van een opgraving tot algemeen nut verklaren en daartoe de tijdelijke bezetting van de gronden bevelen (…)’113. Eens een bouw- of verkavelingsvergunning werd afgeleverd, is het niet uitgesloten dat wanneer de verplichting wordt opgelegd om een archeologisch onderzoek of detectie uit te voeren, de eigenaar van het stuk grond waar het onderzoek plaats zal vinden, zich hiertegen verzet. Dit kan ernstige gevolgen hebben voor het aanwezig archeologisch patrimonium. In dergelijke gevallen dient men vooreerst te proberen op basis van een voorafgaand gesprek, tot een compromis te komen met de onwillige eigenaar114. Blijkt men niet tot een overeenkomst te kunnen komen, zal de overheid de mogelijkheid hebben zich te beroepen op artikel 7 van het Archeologiedecreet. Zoals boven reeds aangehaald, biedt deze bepaling immers de mogelijkheid voor de Vlaamse Regering om de terreinen, waar het uitvoeren

109

G. VAN HOORICK en K. BEKÉ, “Archeologiedecreet: impact op het bouwproces”, NjW 2012, nr. 255,40. In de praktijk kan dit soms langer duren en pas na twee dagen zijn. 111 Art. 8 Archeologiedecreet. 112 Art. 5, § 1, 4 Archeologiebesluit. Bovendien bepaalt het zelfde artikel dat ‘de eigenaar of de gebruiker verplicht is te vermijden dat op het betrokken termijn opgravingen en prospecties met ingreep in de bodem worden uitgevoerd zonder vereiste vergunning, er over te waken dat op de betrokken terreinen geen archeologische monumenten opgespoord en verzameld worden met gebruik van detectoren en tijdig het agentschap te verwittigen wanneer werken met ingreep in de bodem op de betrokken terreinen gepland zijn, binnen een termijn die een voorafgaand archeologisch onderzoek mogelijk moet maken (…)’. 113 Art. 7 Archeologiedecreet. 114 G. VAN HOORICK en K. BEKÉ, “Archeologiedecreet: impact op het bouwproces”, NjW 2012, nr. 255,40. 110

21

van belangrijke archeologische opgravingen om dwingende redenen noodzakelijk is, tijdelijk te bezetten115. ‘(…) Zij bepaalt de grenzen van deze gronden en de duur van de bezetting. Zij kan de voorwaarden bepalen waaronder intussen andere werken en handelingen op deze gronden mogen worden uitgevoerd alsook kan zij het stilleggen van die werken en handelingen of een opschorting of intrekking van verleende verkavelings-, bouwen exploitatievergunningen bevelen’116. De maatregel uit het decreet impliceert niet dat andere werken of handelingen niet voortgezet kunnen worden, althans indien deze geen belemmering vormen voor de opgravingen, noch vernieling veroorzaken aan de monumenten, nog voor ze worden onderzocht117. Daarnaast zullen verleende vergunningen slechts in uitzonderlijke gevallen door de overheid kunnen worden opgeschort. Voorts zal men maar kunnen overgaan tot een gedeeltelijke of volledige intrekking van de vergunning, ingeval het gaat om een archeologisch monument waarvan de waarde een dergelijke vergaande maatregel verantwoordt118. Dit tweede deel van de bepaling uit art. 7 Archeologiedecreet toont aan dat de overheid over een efficiënt middel beschikt ter bescherming en behoud van het archeologisch patrimonium. Dit neemt echter niet weg dat het een instrument is, dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangewend, gezien de vergaande beperking van het eigendomsrecht. Daar een dergelijke beslissing een individuele akte uitmaakt, is hier bovendien een formele motivering verplicht119.

34. In de praktijk heeft het naast elkaar bestaan van enerzijds de zorgplicht uit art. 4, §2 Archeologiedecreet en anderzijds de verklaring van opgraving van openbaar nut uit art. 7 van het zelfde decreet voor heel wat consternatie gezorgd. Indien immers toepassing wordt gemaakt van art. 7, heeft dit geheel andere (financiële) gevolgen voor de eigenaar of gebruiker van de gronden, dan wanneer men uitwerking geeft aan artikel 4, §2. Op basis van de extensieve interpretatie die men aan de zorgplicht toekende, had de vergunninghouder immers de zelfstandige verplichting om zelf het initiatief te nemen tot opgravingen. Op die manier koppelt men de zelfde gevolgen van artikel 7 aan artikel 4, §2 van het Archeologiedecreet, maar dan zonder formele verklaring van algemeen nut120.

115

Parl. St. Vlaamse Raad 1992-93, nr. 258/1, 9. Art. 7 Archeologiedecreet. 117 Parl. St. Vlaamse Raad 1992-93, nr. 258/1, 9. 118 A. DRAYE, De bescherming van het roerend en onroerend erfgoed. Wet-, decreet- en regelgeving van kracht binnen het Vlaams Gewest/de Vlaamse Gemeenschap, Gent, Larcier 2007, 169. 119 In het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 28 mei 2010 werd bepaald, dat een opgraving van algemeen nut een eenzijdige bestuurshandeling is, die formeel dient te worden gemotiveerd op grond van de Wet Motivering Bestuurshandelingen van 29 juli 1991, BS 12 september 1991; M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 37. 120 G. VAN HOORICK en K. BEKÉ, “Archeologiedecreet: impact op het bouwproces”, NjW 2012, nr. 255,41. 116

22

In de bespreking van de zaak van het Vlaamse Gewest tegen het Woningbureau Paul Huyzentruyt wordt deze kwestie uitvoerig besproken. 6.3.4

Schadevergoeding

35. Bij een toevalsvondst of de verklaring van een opgraving tot algemeen nut, kan de betrokken eigenaar of gebruiker onder bepaalde voorwaarde aanspraak maken op vergoeding voor zijn schade. Artikel 10 van het Archeologiedecreet vereist dat men hierbij het bewijs kan leveren van de daadwerkelijk geleden schade door de archeologische verrichtingen. Voor wat betreft de toevalsvondst dienen drie voorwaarden te worden vervuld, vooraleer aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding voor de schade. De betrokkenen verkrijgt het recht op een vergoeding, ingeval de toevalsvondst conform de bepalingen van het archeologiedecreet werd gemeld. Bovendien dient naar aanleiding van het onderzoek de termijn van tien dagen, zoals vermeld in artikel 8, te worden verlengd en de totale termijn van dertig dagen te worden overschreden121. In de eerste tien dagen heeft de eigenaar, gebruiker of vinder dus geen recht op enige vergoeding122. Het tweede geval dat recht op schadevergoeding doet ontstaan, is bij toepassing van artikel 7 Archeologiedecreet, voor zover de stillegging van werken en handelingen of de opschorting van verleende verkavelings-, bouwen exploitatievergunningen dertig dagen overschrijdt123. Als daarenboven de overheid beslist bovenvermelde vergunningen in te trekken, kan ook dit aanleiding geven tot schadevergoeding124. Het is de Vlaamse Regering die deze schadevergoeding vaststelt en ze ook uitkeert. Indien men het oneens is over het bedrag van deze vergoeding, zal het de rechtbank zijn die hierover uitspraak zal doen. Wie vervolgens gerechtigd is een vergoeding te verkrijgen, is moeilijk af te leiden uit het Archeologiedecreet. Uit de bepalingen van het decreet zou men kunnen besluiten dat naast de eigenaar, de gebruiker en de vinder, ook de uitvoerder van werken een vergoeding zal kunnen bekomen125. Tot slot dient ook opgemerkt te worden dat de schuldeiser geen ‘fout’ in de zin van de buitencontractuele aansprakelijkheidsleer dient aan te tonen in hoofde van de Vlaamse Regering. In 121

Art. 10, 3° Archeologiedecreet. Art. 8, lid 2 Archeologiedecreet. 123 Art. 10, 1° Archeologiedecreet. 124 Art. 10, 2° Archeologiedecreet. 125 M. DEWEIRDT, Archeologierecht: Een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie van Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 38. 122

23

die zin bestaat een wettelijk vermoeden dat de verlengingen van de onderzoekstermijn, de bezetting en de intrekking of opschorting van vergunningen op zich handelingen zijn die kunnen leiden tot de vergoeding van geleden schade naar aanleiding van een rechtmatige eigendomsstoornis126. Vanzelfsprekend zal de schuldeiser wel zijn geleden schade moeten bewijzen127.

7. 7.1

DE ZORGPLICHT IN DE ARCHEOLOGIE Algemene omschrijving zorgplicht

36. Als gevolg van de steeds complexer wordende wetgeving, voorziet men toenemend in algemene beginselen, die vaak fungeren als opvangnet ter bescherming van bepaalde rechtsgoederen128. Daarbij beoogt men te vermijden dat wanneer geen specifiek voorschrift voorhanden is met betrekking tot een situatie waarbij schade aan een rechtsgoed dreigt voor te vallen, men steeds kan terugvallen op een algemeen beginsel. In dergelijke gevallen spreekt men over de zogenaamde zorgplicht129. Dergelijke algemene zorgplichtbepalingen streven het bereiken van een bepaald doel na, waarbij het aan de rechtsonderhorige toekomt uit te maken welke middelen hij daarbij zal hanteren om dat doel te bereiken. Wat de juridische draagwijdte van het begrip zorgplicht betreft, is het noodzakelijk dat de zorgplicht wordt erkend in het recht. In werkelijkheid gaat het veeleer om onnauwkeurig omschreven verplichtingen, die de verantwoordelijkheid inhouden van de normadressaat ten opzichte van bepaalde rechtsgoederen. Bij miskenning van deze verplichting voorziet de wet in sancties met, hetzij civielrechtelijk, hetzij strafrechtelijk karakter130.

126

T. EYSKENS, “ Het Archeologiedecreet van onder het stof gehaald?”, T.R.O.S. 2004, 15. M. DEWEIRDT, Archeologierecht: Een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie van Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 39. 128 S. DESRUMAUX, M. DEWEIRDT, E. LONCKE, B. MAMMARELLA, B. VANHEUSDEN en K. WAUTERS, Juridische studie aangaande de mogelijkheden tot het juridisch verankeren en implementeren van het zorgbeginsel en het passief behoudsbeginsel voor onroerend erfgoed, bestek Vlaamse Overheid DOEB/2010/01, september 2011, Kortrijk, Monard – D’Hulst, 9, http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/Onderzoekenstudies/Zorgplichtstudie/tabid/15273/Default .asp 129 S. DESRUMAUX, M. DEWEIRDT, E. LONCKE, B. MAMMARELLA, B. VANHEUSDEN en K. WAUTERS, Juridische studie aangaande de mogelijkheden tot het juridisch verankeren en implementeren van het zorgbeginsel en het passief behoudsbeginsel voor onroerend erfgoed, bestek Vlaamse Overheid DOEB/2010/01, september 2011, Kortrijk, Monard – D’Hulst, 46, http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/Onderzoekenstudies/Zorgplichtstudie/tabid/15273/Default .asp 130 A. DRAYE, N. TORFS, S. MATHEÏ, en T. NULENS, Studieopdracht naar de problematiek, mogelijkheden en opportuniteiten van de Vlaamse bevoegdheid op het vlak van successierechten, voor de collectieopbouw van de Vlaamse musea en erfgoedinstellingen en voor de collectie van de Vlaamse Gemeenschap, Onderzoeksrapport, Universiteit Hasselt (Vakgroep Rechten) 31 augustus 2006, 9, http://www.kunstenerfgoed.be/onderzoeksrapportsuccessierechten-en-roerend-cultureel-erfgoed-pdf-d240548451 127

24

37. In onder meer het milieurecht zijn verschillende algemene zorgplichten terug te vinden 131. Zo legt het Decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu (hierna: Natuurdecreet)132 aan iedereen de verplichting op om voldoende voorzorgen te nemen om schade aan de natuur te voorkomen. Dit slaat op natuuronvriendelijk gedrag van bouwpromotoren, landbouwers, ondernemers, … Ook het Archeologiedecreet voorziet in een dergelijke algemene zorgplicht. Deze verplichting houdt in dat archeologische monumenten die op de gronden van de eigenaar of gebruiker worden gevonden, door hen bewaard, beschermd moeten worden en voor beschadiging en vernieling moeten worden behoed133.

38. Uiteraard is het van belang na te gaan in welke gevallen deze zorgplicht toepassing krijgt. Zoals boven reeds vermeld, fungeert een dergelijke zorgplicht als opvangnet. Concreet betekent dit, dat ingeval een rechtsonderhorige in contact komt met archeologische sporen en het Archeologiedecreet voor deze situatie geen specifieke handelswijze voorschrijft, de zorgplicht uitwerking zal krijgen. De vraag is allicht of het Archeologiedecreet voor elke situatie waarin schade dreigt te worden berokkend aan het archeologisch patrimonium, voorziet in een bepaling die nauwkeurig omschrijft wat van de (rechts)persoon kan worden verwacht. Is het antwoord hierop negatief en moet men in bepaalde gevallen teruggrijpen naar de algemene zorgplicht, wat houdt deze verplichting dan concreet in?

39. Als men de zorgplicht gaat bekijken vanuit privaatrechtelijk oogpunt, dan kan deze aanzien worden als een concretisering van de algemene zorgvuldigheidsnorm uit art. 1382 van het Burgerlijk Wetboek134, die daarenboven ook strafbaar worden gesteld135. Een belangrijke vraag die daarbij ontstaat is, of dergelijke repressieve norm, gezien haar algemeen karakter, wel voldoet aan het legaliteitsbeginsel in strafzaken. Dit beginsel vereist immers dat straffen en delictsomschrijvingen voorafgaand in precies omlijnde bewoordingen worden neergeschreven in rechtsnormen. 40. In wat volgt ga ik vooreerst na of het arrest van 27 mei 2008 van het Grondwettelijk Hof 136, dat de algemene zorgplicht uit het Natuurdecreet strijdig heeft bevonden met het lex certa-beginsel,

131

Onder meer het art. 13, § 1 van het Decreet van 2 juli 1981 betreffende de voorkoming en het beheer van afvalstoffen, BS 25 juli 1989, art. 14 Decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 10 januari 1998, art. art. 22, lid 2 van het Decreet van 28 juni 1985 betreffende de milieuvergunning, BS 17 september 1985. 132 Decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 10 januari 1998. 133 Art. 4 § 2 Archeologiedecreet. 134 Art. 1382 van het Burgerlijk Wetboek: ‘Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden’. 135 P. DE SMEDT en H. SCHOUKENS, “Natuurzorgplicht. Is er leven na het arrest van het Grondwettelijk Hof van 27 mei 2008?”, NjW 2009, nr. 210, 738. 136 GwH 27 mei 2008, nr. 2008/82, BS 29 augustus 2008; ftp://ftp.const-court.be/pub/n/2008/2008-082n.pdf

25

implicaties kan hebben voor de strafbaarstelling van miskenning van de zorgplicht in het Archeologiedecreet. In 7.3 ‘Positie van de zorgplicht in het archeologierecht’, wordt vervolgens nagegaan in welke gevallen de zorgplicht wordt toegepast en wat de vooruitzichten zijn voor artikel 4, § 2 na het arrest van het Hof van Cassatie.

7.2 De zorgplicht in het kader van het natuurbehoud en het prejudicieel arrest van 27 mei 2008 van het Grondwettelijk Hof: een vergelijk 7.2.1 De zorgplicht in het kader van het natuurbehoud 41. Niet alleen de erfgoedsector, maar ook het milieurecht voorziet in een aantal zorgplichten. Evenals het Archeologiedecreet, bevat immers ook het Natuurdecreet een zorgplichtbepaling. Aanvankelijk bepaalde artikel 14 van voormeld decreet dat ‘iedereen die handelingen verricht of hiertoe de opdracht verleent, en die weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat de natuurelementen in de onmiddellijke omgeving daardoor kunnen worden vernietigd of ernstig geschaad, verplicht is om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijze van hem kunnen worden gevergd om de vernietiging of de schade te voorkomen, te beperken of, indien dit niet mogelijk is, te herstellen. De Vlaamse Regering kan een code van goede natuurpraktijk vaststellen die de in het voorgaande lid bedoelde zorgplicht verduidelijkt’137. Uit deze bepaling kan onmiddellijk worden afgeleid dat de natuurzorgplicht, zoals hier omschreven, een breed toepassingsgebied heeft. Ze is immers gericht tot iedereen138; zowel de overheid als particulieren dienen zich te houden aan de verplichting uit artikel 14. De bescherming reikt daarenboven tot alle natuurwaarden, ongeacht de plaats waar ze zich bevinden (de ruimtelijke bestemming of het gebruik van de grond is irrelevant). Het begrip ‘natuurelementen’ heeft in artikel 2, 8° van het Natuurdecreet een omvangrijke betekenis. Het betreft immers ‘elk afzonderlijk element dat de natuur in de zin van dit decreet bevat’. Onder het begrip ‘natuur’ uit artikel 2, 7° van voormeld decreet vallen ‘de levende organismen, hun habitats, de ecosystemen waarvan zij deel uitmaken en de daarmee verbonden uit zichzelf functionerende ecologische processen, ongeacht of deze al dan niet voorkomen in aansluiting op menselijk handelen, met uitsluiting van de cultuurgewassen, landbouwdieren en de huisdieren’. Ten slotte mocht ook ‘de onmiddellijke omgeving’ niet te eng

137

Dit betreft de historische versie van artikel 14 van het Natuurdecreet, die gelding had tot 24 juni 2009. Dit wordt bevestigd in een omzendbrief LNW/98/01 van 10 november 1998 betreffende algemene maatregelen inzake natuurbehoud en wat de voorwaarden voor het wijzigen van vegetatie en kleine landschapselementen betreft volgens het besluit van de Vlaamse Regering van 23 juli 1998 tot vaststelling van nadere regels ter uitvoering van het decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 17 februari 1999 (hierna: omzendbrief 10 november 1998). 138

26

worden geïnterpreteerd en dient men daarbij rekening te houden met de aard van de natuurelementen en met de plaatselijke omstandigheden, aldus de omzendbrief van 10 november 1998139.

Door de brede draagwijdte van de bepaling, fungeert de natuurzorgplicht als vangnet, die zal worden ingeroepen van zodra specifieke natuurbeschermingsregelen ontbreken140. Gezien de zorgplicht een verplichting is die rust op elke burger, voor zover deze ‘redelijkerwijs’ kan vermoeden dat hij schade aan de natuur zal toebrengen, leek het aangewezen om de burger een ‘handleiding’ te bezorgen waarin hij richtlijnen inzake natuurbehoud en soortenbehoud kan terugvinden141. Deze nood aan verdere toelichting wijst er op dat ook de decreetgever het noodzakelijk achtte de burger een gebruiksaanwijzing aan te reiken, ter verduidelijking van wat van de rechtsonderhorige kan en mag worden verwacht in zijn relatie tot de natuur142.

42. Op grond van artikel 58, §1 Natuurdecreet wordt de niet-naleving van de natuurzorgplicht strafbaar gesteld met een ‘gevangenisstraf van acht dagen tot drie jaar en met een geldboete van zesentwintig frank tot één miljoen frank of met één van deze straffen alleen’143. Op grond van artikel 59 van voormeld decreet konden bovendien herstelmaatregelen worden opgelegd144.

43. De betrachting om de burger aan te sporen natuurvriendelijk om te gaan met de natuur, wordt gegarandeerd door het invoeren van strafrechtelijke sancties bij overtreding van de zorgplicht. Het Hof van Beroep te Gent stelde in haar arrest van 30 maart 2007 het Grondwettelijk Hof echter de vraag, in hoeverre deze strafbaarstelling conform het wettigheidsbeginsel in strafzaken was. Deze prejudiciële vraag voor het Grondwettelijk Hof moest hieromtrent duidelijkheid scheppen.

139

Omzendbrief 17 februari 1998.. P. DE SMEDT en H. SCHOUKENS, “Natuurzorgplicht. Is er leven na het arrest van het Grondwettelijk Hof van 27 mei 2008?”, NjW 2009, nr. 210, 742. 141 Parl. St. Vl. Parl., 2001-02, nr. 967/1, 17. 142 Overweging B.14.3. GwH 27 mei 2008, nr. 2008/28, NjW 2009, 771. Met het wijzigingsdecreet van 2002 heeft men in het tweede lid van art. 14 van het Natuurdecreet de Vlaamse regering de bevoegdheid aangereikt om de code van goede natuurpraktijk aan te nemen, die een verduidelijking voor de burger moest bieden wanneer men ‘redelijkerwijs’ kan verwachten de natuur schade te berokkenen. P. DE SMEDT en H. SCHOUKENS, “Natuurzorgplicht. Is er leven na het arrest van het Grondwettelijk Hof van 27 mei 2008?”, NjW 2009, nr. 210, 739. 143 Dit betreft de historisch versie van artikel 58, §1 Natuurdecreet, die gelding had tot 24 juni 2009. 144 Artikel 59 Natuurdecreet werd opgeheven bij decreet van 30 april 2009 tot wijziging van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid en tot wijziging aan diverse bepalingen inzake de milieuhandhaving; Overweging B.13. GwH 27 mei 2008, nr. 2008/82, NjW 2009, 771. 140

27

7.2.2

Het lex certa-beginsel in het strafrecht

44. Volgens het adagium ‘nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege’ (geen straf zonder wet, geen misdrijf zonder wet), moeten straffen en delictsomschrijvingen voorafgaand in precies omlijnde bewoordingen worden neergeschreven in rechtsnormen die door een democratisch verkozen, wetgevend orgaan werden goedgekeurd145. Dit houdt in dat, in het kader van het strafrecht, een persoon alleen gehouden kan worden aan strafrechtelijke bepalingen, indien die reeds bestonden op het moment dat die persoon datgene doet waarop die wet betrekking heeft146. Het wettigheidsbeginsel in strafzaken impliceert bovendien dat een strafbepaling geformuleerd dient te worden in bewoordingen, op basis waarvan elke rechtsonderhorige kan uitmaken, op het ogenblik dat men een bepaald gedrag aanneemt, of deze al dan niet strafbaar is147. Het legaliteitsbeginsel wordt erkend als grondwettelijk beginsel148. De artikelen 12 en 14 van de grondwet schrijven respectievelijk voor dat ‘niemand kan worden vervolgd dan in de gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die zij voorschrijft’ en ‘geen straf kan worden ingevoerd of toegepast dan krachtens de wet’. Op deze manier wordt de burger beschermd tegen een willekeurig optreden van de overheid. Volgens Raf VERSTRAETEN en Lieven DUPONT beantwoordt het legaliteitsbeginsel aan ‘een functionele behoefte van rechtszekerheid die voor het tot stand komen en de handhaving van de liberale rechtstaat noodzakelijk is’149.

45. Met betrekking tot de strafbaarstelling van de zorgplicht uit het Natuurdecreet, stelde het Hof van Beroep te Gent aan het Grondwettelijk Hof de volgende prejudiciële vraag: ‘Schendt artikel 14 van het decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu de artikelen 12, tweede lid en 14 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 7 EVRM en artikel 15 van het BUPO-verdrag doordat de omschrijving … geen voldoende inhoud heeft om een misdrijf te kunnen definiëren?’150. 7.2.3

Het prejudicieel arrest van het Grondwettelijk Hof inzake de natuurzorgplicht

46. In het prejudicieel arrest van 27 mei 2008, antwoordde het Grondwettelijk Hof bevestigend op de vraag van het Hof van Beroep te Gent of de natuurzorgplicht uit het Natuurdecreet strijdig is met het 145

E. CLAES, “Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en de rechtspraak van het Arbitragehof. Erosie van legaliteit?”, TBP 2006, afl. 8, 451. 146 Artikel 2, eerste lid Strafwetboek: ‘geen misdrijf kan worden gestraft met straffen die bij de wet niet waren gesteld voor het misdrijf werd gepleegd. (…)’; http://www.elfri.be/juridische-informatie/legaliteitsbeginselwettigheidsbeginsel-het-strafrecht 147 http://www.elfri.be/juridische-informatie/legaliteitsbeginsel-wettigheidsbeginsel-het-strafrecht 148 E. CLAES, “Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en de rechtspraak van het Arbitragehof. Erosie van legaliteit?”, TBP 2006, afl. 8, 451. 149 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 103. 150 A. DRAYE, “Over ankerplaatsen, erfgoedlandschappen en zorgplicht”, T.R.O.S. 2008, afl. 52, 286.

28

lex certa-beginsel. Volgens het Grondwettelijk Hof leidt de algemene omschrijving van de termen ‘handeling’ en ‘natuurelementen’ uit de definitie van een misdrijf immers tot een onaanvaardbare onzekerheid151. De termen missen een afdoende normatieve inhoud om een misdrijf te kunnen omschrijven152. Ofschoon volgens het Grondwettelijk Hof een zorgbepaling inzake natuurbehoud onontbeerlijk is, gezien ‘dergelijke zorgplicht ertoe kan bijdragen de burgers aan te zetten om een natuurvriendelijk gedrag aan te nemen of zich van een natuuronvriendelijk gedrag te onthouden’, acht het zich genoodzaakt om de strafbaarstelling van inbreuken op de natuurzorgplicht van artikel 14 van het Natuurdecreet als strijdig te verklaren met het strafrechtelijk wettigheidsbeginsel153.

47. Dit prejudicieel arrest heeft uiteindelijk geleid tot een meer afgelijnde definitie van de zorgplicht in het Natuurdecreet. Door onder meer een nadere beschrijving te geven aan de termen ‘handelingen’ en ‘natuurelementen’, betracht men artikel 14 Natuurdecreet te laten voldoen aan de eisen van het legaliteitsbeginsel154.

48. Een belangrijke vraag die hierbij rijst, is of dit arrest van het Grondwettelijk Hof mogelijk implicaties kan hebben voor de zorgplicht uit andere wetten en decreten, meer bepaald de zorgplicht uit het Archeologiedecreet. 7.2.4

Implicaties voor de zorgplicht in de archeologie?

49. Ook in het archeologierecht wordt miskenning van de zorgplicht strafbaar gesteld155. Door een onnauwkeurige beschrijving werd de natuurzorgplicht niet conform het lex certa-beginsel verklaard. Volgens het Grondwettelijk Hof leidt de algemene omschrijving van de termen ‘handeling’ en ‘natuurelementen’ uit de definitie van een misdrijf immers tot een onaanvaardbare onzekerheid156. De vraag die naar aanleiding van dit prejudicieel arrest rijst is of de algemene zorgplicht in de archeologie een dergelijke toetsing aan het legaliteitsbeginsel zou doorstaan.

151

A. DRAYE, “Over ankerplaatsen, erfgoedlandschappen en zorgplicht”, T.R.O.S. 2008, afl. 52, 286. Overweging B.14.4. GwH 27 mei 2008, nr. 2008/82, NjW 2009, 771. 153 P. DE SMEDT en H. SCHOUKENS, “Natuurzorgplicht. Is er leven na het arrest van het Grondwettelijk Hof van 27 mei 2008?”, NjW 2009, nr. 210, 750. 154 P. DE SMEDT en H. SCHOUKENS, “Natuurzorgplicht. Is er leven na het arrest van het Grondwettelijk Hof van 27 mei 2008?”, NjW 2009, nr. 210, 754-755. 155 Art. 35 Archeologiedecreet bepaalt immers dat ‘onverminderd de toepassing van de bij het Strafwetboek of bij andere wetten of decreten bepaalde straffen, wordt gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen of zes maanden en een geldboete van 2.5 tot 1250 euro of met één van deze straffen: de eigenaar en de gebruiker die nalaten de bepalingen na te leven van artikel 4, §2 (…)’. 155 Art. 58, §1 Natuurdecreet stelt de niet-naleving van de natuurzorgplicht strafbaar met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie jaar en met een geldboete van zesentwintig frank tot één miljoen frank of met één van deze straffen alleen’. 156 A. DRAYE, “Over ankerplaatsen, erfgoedlandschappen en zorgplicht”, T.R.O.S. 2008, afl. 52, 286. 152

29

Art. 4, §2 stelt dat ‘de eigenaar en de gebruiker ertoe gehouden zijn de archeologische monumenten die zich op hun gronden bevinden te bewaren, te beschermen en ze voor beschadiging en vernieling te behoeden’. Bij deze zorgplicht ten aanzien van de burger onderscheidt men het actief en passief behoudsbeginsel 157. Het actief behoudsbeginsel is gericht tot de eigenaars en houders van zakelijke of persoonlijke rechten en gebiedt hen het –reeds- beschermd onroerend erfgoed te onderhouden en te beschermen. Het passief behoudsbeginsel is daarentegen gericht tot alle burgers en legt iedereen de verplichting op om het onbekend onroerend erfgoed met de nodige voorzorg te behandelen en houdt het verbod in om het erfgoed te ontsieren, vernielen of te beschadigen158. Het passief behoudsbeginsel kreeg in het archeologierecht tot voor kort een ruime invulling door de Vlaamse overheid. ‘Bewaren, beschermen en ze voor beschadiging en vernieling behoeden’ uit de definitie van de zorgplicht, betekent volgens hun opvatting immers dat de eigenaar of de gebruiker van een grond op eigen kosten de archeologische opgravingen op zijn terrein moet uitvoeren, alvorens hij stedenbouwkundig vergunde werken kan aanvatten159. De raadsheer van de Vlaamse overheid in de rechtszaak tegen bouwbedrijf Paul Huyzentruyt poneert immers het volgende: ‘Bij voorgenomen al dan niet vergunde bouwwerken op een plaats waar zich archeologische monumenten in de ondergrond bevinden, is het geenszins uitgesloten dat de eerbiediging van de bewarings- en beschermingsplicht van art. 4, §2 Archeologiedecreet vereist dat door de eigenaar voor de aanvang van de grondwerken op eigen kosten wordt overgegaan tot een archeologische opgraving in de zin van artikel 3, 2° van het Archeologiedecreet (...)’160. Indien men deze plicht niet nakomt, stelt men zich bloot aan artikel 35, lid 1 Archeologiedecreet. 50. De vraag is nu of deze bepaling an sich voldoende normatieve inhoud heeft om een misdrijf te omschrijven? Kan de bouwheer uit de loutere bewoordingen van art. 4, § 2 Archeologiedecreet afleiden dat hij zelf het initiatief dient te nemen om een archeologisch onderzoek te laten uitvoeren alvorens de werkzaamheden aan te vatten waarvoor hij een vergunning heeft bekomen? Mijns inziens is de interpretatie die aan de zorgplicht werd toegekend door de Vlaamse overheid, niet vanzelfsprekend als men louter naar de formulering van de bepaling in het decreet gaat kijken161. Naar 157

S. DESRUMAUX, M. DEWEIRDT, E. LONCKE, B. MAMMARELLA, B. VANHEUSDEN en K. WAUTERS, Juridische studie aangaande de mogelijkheden tot het juridisch verankeren en implementeren van het zorgbeginsel en het passief behoudsbeginsel voor onroerend erfgoed, bestek Vlaamse Overheid DOEB/2010/01, september 2011, Kortrijk, Monard – D’Hulst, 12, http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/Onderzoekenstudies/Zorgplichtstudie/tabid/15273/Default .asp 158 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2009-10, nr. 818/1, 11-12. 159 Cass. 23 februari 2012, AR C10.0574.N, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=F20120223-4 160

M. DEWEIRDT, “De zorgplicht in het Archeologiedecreet: beperkte draagwijdte” (noot onder Cass. 23 februari 2012) T.B.O. 2012, 150. 161 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vlaamse Raad 1992-93, nr. 258/1, 7; in de Memorie van Toelichting geeft men bovendien aan dat art. 4, § 2 slechts ‘een minimale waarborg moet bieden als instrument tot bescherming en

30

mijn mening kan de conformiteit aan het legaliteitsbeginsel dan ook ernstig in twijfel worden getrokken. 7.3

De zorgplicht uit art. 4, § 2 Archeologiedecreet

51. Volgens de Memorie van Toelichting bij het Archeologiedecreet ‘erkent art. 4, § 1 van dit decreet het algemeen belang van archeologisch patrimonium als een essentieel onderdeel van het gemeenschappelijk

cultureel

erfgoed

van

de

gehele

gemeenschap

en

de

algemene

verantwoordelijkheid van de overheid, in naam van deze gemeenschap, om de zorg van dit patrimonium op zich te nemen, het conform aan de internationaal erkende geldende normen te beschermen en het opgraven ervan te reglementeren’162. De erkenning van het archeologisch patrimonium als van algemeen belang, heeft ertoe geleid dat het eenieders verantwoordelijkheid en verplichting is om zorg te dragen voor dit erfgoed. Deze beschouwing heeft zich geuit in een verplichting in hoofde van de eigenaar en de gebruiker van gronden waar zich archeologische monumenten bevinden om dit erfgoed te bewaren en te beschermen en ze voor beschadiging en vernieling te behoeden163. De bepaling dient, volgens de Memorie van Toelichting, ‘een minimale waarborg te bieden als instrument ter bescherming en behoud van archeologische monumenten waar men nog geen weet van heeft, die nog in de bodem bedolven liggen’. Het betreft een algemene verplichting die geldt voor elk archeologisch monument die men redelijkerwijze als dusdanig kan herkennen en strekt dus verder dan de zones die onder de bescherming van het decreet worden geplaatst164’.

52. Het Vlaams gewest gaf tot voor kort een ruime invulling aan deze bepaling. Volgens deze zienswijze had de overheid immers de mogelijkheid om de eigenaars en/of gebruikers van een grond waar archeologische monumenten werden gevonden, te verplichten om een archeologisch onderzoek te laten uitvoeren, en dit op eigen kosten. Bovendien meende men de mogelijkheid te hebben om de eigenaars en/of de gebruikers op te leggen om zelf en tevens op eigen kosten, de opgravingen uit te voeren van het aangetroffen archeologisch patrimonium, hetzij hen te verplichten de ontsluiting en het documenteren van de aangetroffen vondsten te laten realiseren165. Met het arrest van 23 februari 2012 van het Hof van Cassatie stelt men uiteindelijk een einde aan de onhoudbare invulling van deze bepaling. Aanleiding tot deze uitspraak was het geschil tussen het Vlaams gewest en het Woningbureau Paul Huyzentruyt. behoud van nog onbekende archeologische monumenten die nog in de bodem bedolven liggen’; Ook de uitvoeringsbesluiten bij het Archeologiedecreet spreken niet over een dergelijke verregaande verplichting. 162 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vlaamse Raad 1992-93, nr. 258/1, 7. 163 Art. 4, § 2 Archeologiedecreet. 164 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vlaamse Raad 1992-93, nr. 258/1, 7 165 J. TOURY, “Het archeologiedecreet en het eigendomsrecht: eindelijk met elkaar verzoend?”, NjW 2012, afl. 270, 677.

31

7.4 Arrest Hof van Beroep 28 mei 2010 53. In het bijzonder bij omvangrijke bouwprojecten zoals verkavelingen, grote infrastructurele werken, de bouw van bedrijven,… legt men een betekenisvolle zorg aan de dag voor voorafgaande onderzoeken naar archeologische overblijfselen, om deze – indien mogelijk- in situ te bewaren of te inventariseren en te documenteren. Het betreft immers vaak projecten waarvoor ingrijpende grondwerkzaamheden noodzakelijk zijn. Zo komt het dan ook wel eens voor dat men tijdens deze werken stuit op een voorwerp uit een ver verleden.

Bouwbedrijf Paul Huyzentruyt is een van de bouwheren die bij aanvang van de werkzaamheden geconfronteerd werd met dergelijke archeologische sporen. Omdat men echter de verplichtingen die van overheidswege werden opgelegd, miskende, werd het geschil voor de rechtbank beslecht en werd de zaak uiteindelijk door het Hof van Cassatie behandeld. Cassatierechtspraak die gezorgd heeft voor een kantelmoment in het archeologierecht. 7.4.1

Feiten

54. In 2007 verwierf bouwbedrijf Paul Huyzentruyt een reeks aaneengesloten percelen te Harelbeke. Percelen in een gebied dat niet voorkwam op de lijst van archeologische monumenten en zones die voor bescherming in aanmerking komen166. Op 11 maart 2008 ontving de N.V. de verkavelingsvergunning voor haar 41 loten en een stedenbouwkundige vergunning voor het uitvoeren voor riolerings- en wegeniswerken op de verkaveling. Een half jaar na de aankoop toonde een archeologisch vooronderzoek aan dat er op het betrokken terrein een rijke archeologische site aanwezig was, met relevante Romeinse sporen. Het algemeen besluit van dit onderzoek luidde als volgt: ‘Daar de site rechtstreeks bedreigd wordt door de verkavelingsplannen, wordt een uitgebreid archeologisch onderzoek hier noodzakelijk geacht’167. De administrateur-generaal van het Agentschap R-O Vlaanderen (thans: Agentschap Onroerend Erfgoed) beval de uitvoering van artikel 4, § 2 van het Archeologiedecreet, dat een zorgplicht oplegde aan het bouwbedrijf met betrekking tot het aanwezig onroerend erfgoed. Het bouwbedrijf was ertoe gehouden de archeologische monumenten die zich op zijn grond bevonden, op eigen kosten te laten opgraven. Bij miskenning van deze verplichting zou men zich blootstellen aan de correctionele straffen uit art. 35 van datzelfde decreet168. Desondanks wenste het woningbureau de riolerings- en wegeniswerken toch aan te vatten en vroeg men hierbij de toepassing van art. 7 Archeologiedecreet, ingeval hen het verbod zou worden opgelegd 166

M. DEWEIRDT, “De zorgplicht in het Archeologiedecreet: beperkte draagwijdte” (noot onder Cass. 23 februari 2012) T.B.O. 2012, 149. 167 Gent 28 mei 2010, NJW 2012, 66. 168 Vraag om uitleg van de heer Bart Caron tot de heer Geert Bourgeois over archeologische opgravingen na het arrest van het Hof van Cassatie, Hand. Vl. Parl. 2012-13, 9 januari 2013, nr. 243.

32

de werken te starten. Aldus stelde men het agentschap voor de keuze en trachtte men te bekomen dat de opgravingen tot algemeen nut werden verklaard en dat er een bezetting zou zijn van de gronden De bouwonderneming poogde op die manier de overheid te laten instaan voor de financiering van de opgravingen en alsnog schadevergoeding te verkrijgen voor de opschorting van de werken169. Het agentschap voerde aan ‘dat (wegens) zijn verstrekkende gevolgen op stedenbouwkundig vlak, deze slechts op basis van zeer uitzonderlijke omstandigheden kan en mag ingeroepen worden’ en er dus in casu geen reden was om toepassing te geven aan de betrokken bepaling170. Tot slot benadrukte men ook dat in het geval de rioleringswerken of andere werkzaamheden toch zouden worden aangevat, men deze onverwijld zou stilleggen op grond van een overtreding van artikel 4, §2 van het Archeologiedecreet171. 55. Het Hof van Beroep beantwoordde in haar arrest van 28 mei 2010172 de vraag of het Agentschap RO Vlaanderen (thans: Agentschap Onroerend Erfgoed) artikel 4, §2 Archeologiedecreet kon aanwenden als rechtsgrond om de lasten van het archeologisch onderzoek bij de bouwheer te leggen. Het Hof oordeelde dat het de extensieve interpretatie die het Vlaams Gewest aan de zorgplicht uit art. 4, §2 van het Archeologiedecreet geeft, incorrect vindt. Vooreerst vindt deze extensieve interpretatie geen enkele steun in art. 4, §2, aldus het Hof, maar staat zij daarenboven ook in wanverhouding tot de rechten van de eigenaar/gebruiker van archeologische monumenten, die op een beschermlijst van de overheid staan173. 7.4.2

Discretionaire bevoegdheid Vlaams overheid betreffende verklaring opgraving tot algemeen nut

56. Als we teruggrijpen naar de voorbereidende werken van het Archeologiedecreet, vindt men daar de ratio van art. 7 Archeologiedecreet terug. Deze bepaling geeft de overheid de mogelijkheid om op de terreinen waar zich belangrijke archeologische monumenten bevinden en die om dwingende redenen moeten worden opgegraven, tijdelijk te bezetten. Een dergelijke bezetting is echter alleen mogelijk in uitzonderlijke gevallen, wanneer de eigenaar van het betreffend terrein niet bereid is mee te werken en dit het behoud van het aanwezig archeologisch patrimonium, in het gedrang brengt.

169

www.archeonet.be M. DEWEIRDT, “De zorgplicht in het Archeologiedecreet: beperkte draagwijdte” (noot onder Cass. 23 februari 2012) T.B.O. 2012, 149. 171 M. DEWEIRDT, “De zorgplicht in het Archeologiedecreet: beperkte draagwijdte” (noot onder Cass. 23 februari 2012) T.B.O. 2012, 149. 172 Het beroep werd door het Vlaams gewest ingesteld tegen het vonnis van de Rb. Kortrijk (2 e kamer) van 22 december 2009. Eiser in de zaak, zijnde het Vlaams gewest, werd daarbij veroordeeld tot een provisionele schadevergoeding van 225.000 EUR. voor de schade die de verweerder, zijnde het woningbureau Paul Huyzentruyt, had geleden wegens de vertraging van zijn verkavelingswerken. 173 Gent 28 mei 2010, NjW 2012, 68. 170

33

De decreetgever heeft zo geanticipeerd op de omstandigheid waarbij men te doen heeft met onwillige eigenaars die de opgravingen en de eventuele instandhouding van het archeologisch patrimonium pogen te bemoeilijken174. In de zaak Paul Huyzentruyt had men de facto te maken met een dergelijke situatie. Het bouwbedrijf wenste haar werken zo snel mogelijk aan te vatten en men was in geen geval bereid de archeologische opgravingen zelf uit te voeren, evenmin in te staan voor de kosten die daarmee gepaard zouden gaan. Door de verstrekkende gevolgen van art. 4 §2 van het Archeologiedecreet die de eigenaar of gebruiker de verplichting oplegt om de opgravingen zelf uit te voeren en in te staan voor alle kosten, komt men immers tot een dergelijke situatie. Het bouwbedrijf liet de overheid principieel twee opties. Ofwel kon men de opgraving tot algemeen nut verklaren, wat voor het bouwbedrijf zou betekenend hebben dat het initiatief om de werken uit te voeren en de daarmee samenhangende kosten bij de overheid lag175. Ofwel kon de overheid beslissen art. 7 Archeologiedecreet niet van toepassing te verklaren, met als risico dat het bouwbedrijf haar werkzaamheden zou verder zetten en zo de aanwezige archeologische monumenten zou beschadigen.

57. Dankzij haar discretionaire bevoegdheid, bepaalt de administrateur-generaal van het Agentschap R-O Vlaanderen (thans: Agentschap Onroerend Erfgoed) vrij om een opgraving al dan niet tot algemeen nut te verklaren176. De criteria die men hierbij hanteert zijn dus eigenlijk relatief vrij door het betrokken bestuur te bepalen177. In het geval men bepaalt geen toepassing te willen maken van art. 7 Archeologiedecreet, zal men uitvoerig moeten toelichten waarom men het niet noodzakelijk acht de terreinen tijdelijk te bezetten. Het is frappant dat men alleen toepassing maakt van art. 7 ingeval er geen overeenkomst met de eigenaar of bouwheer kan worden bekomen en het archeologisch patrimonium op het betrokken terrein dreigt beschadigd of teniet te gaan. Kunnen we hier dan uit concluderen dat ingeval men niet tot een consensus komt met de betrokkene en het betrokken archeologisch monument dreigt beschadigd te worden, maar men geen toepassing maakt van artikel 7, men bepaalde archeologische monumenten niet dermate interessant voor de wetenschap acht? Bevat deze bepaling dan een inhoudelijke tegenstrijdigheid? Ook het Hof van Beroep maakte hiervan gewag in de zaak Paul Huyzentruyt. Het Agentschap R-O (thans: Agentschap Onroerend Erfgoed) gaf immers een negatief antwoord op het verzoek

van

de

bouwonderneming de

opgraving tot

174

algemeen

nut

te

verklaren.

De

M. DEWEIRDT, “De zorgplicht in het Archeologiedecreet: beperkte draagwijdte” (noot onder Cass. 23 februari 2012) T.B.O. 2012, 152. 175 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vlaamse Raad 1992-93, nr. 258/1, 9. 176 Art. 8, §2-5° van het Besluit van de Vlaamse Regering van 10 november 2005 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Inspectie RWO; M. DEWEIRDT, “De zorgplicht in het Archeologiedecreet: beperkte draagwijdte” (noot onder Cass. 23 februari 2012) T.B.O. 2012, 152. 177 Omwille van het individueel karakter van de akte, is de overheid verplicht deze formeel te motiveren; Art. 2 Wet betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, BS 12 september 1991.

34

weigeringsbeslissing werd echter niet voldoende gemotiveerd, volgens het Hof. Door simpelweg te stellen dat ‘Artikel 7 slechts in uitzonderlijke gevallen wordt toegepast’, maar niet werd gespecifieerd welke die uitzonderlijk gevallen zijn, voelde het Hof zich genoodzaakt in die zin te oordelen. Bovendien ging men verder met: ‘het betreffen verstrekkende gevolgen op stedenbouwkundig vlak’. Een opmerkelijke bewering, gezien Huyzentruyt zelf om de toepassing van artikel 7 had verzocht en automatisch dus had ingestemd met deze consequentie. Bij een later plaatsbezoek oordeelde de administrateur-generaal finaal dat ‘op basis van deze grondige evaluatie onvoldoende nieuwe elementen gevonden werden om alsnog het inroepen van de verklaring tot algemeen nut te verantwoorden. Een aftoetsing aan het Vlaams en Europese kader toont immers aan dat het hier niet gaat om een unieke situatie, noch neemt de site in kwestie een dusdanig positie in binnen het ruime wetenschappelijk kader dat het inroepen van artikel 7 verantwoord zou zijn. Toch willen wij het wetenschappelijk belang ervan niet minimaliseren. De site vormt immers een belangrijke getuigenis van de maatschappij in het verleden, zowel op zichzelf als binnen regionale context’. Volgens het Hof bevat deze motivering een tegenstrijdigheid en strookt ze niet met het resultaat van het proefsleuvenonderzoek. Het Hof beschouwde deze handeling van het Vlaams gewest foutief178.

58. Indien men toepassing geeft aan art. 7 van het Archeologiedecreet, legt men de lasten van het archeologisch onderzoek bij de overheid. Door gebruik te maken van art. 4, § 2 kon men deze verantwoordelijkheid naar de bouwheer overdragen. Omdat de overheid discretionair kan beslissen in welke gevallen men art. 7 van toepassing verklaart en aldus de taak op zich neemt de archeologische verrichtingen te begeleiden, bleef dit artikel in de praktijk dode letter. Artikel 4, § 2 was immers het perfecte instrument om deze verantwoordelijkheid te omzeilen. 7.4.3

Oordeel Hof van Cassatie

59. Op 23 februari 2012 werd de zaak behandeld voor het Hof van Cassatie179. Dit arrest heeft gezorgd voor een bijzondere ommekeer in de gangbare praktijk inzake de bescherming van het archeologisch patrimonium in Vlaanderen. Het Hof besliste in haar eerste onderdeel dat ‘wanneer de Vlaamse Regering nalaat om een opgraving tot algemeen nut te verklaren, de eigenaar die tijdens het uitvoeren van werken door middel van een toevalsvondst een goed vindt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een archeologisch monument betreft, slechts verplicht om het gevonden archeologische monument en de vindplaats in onveranderde toestand te laten, het te beschermen tegen beschadiging of vernieling en het toegankelijk te stellen voor onderzoek, tot de tiende dag na de door hem gedane melding, tenzij 178

Gent 28 mei 2010, NjW 2012, 69. Cass. 23 februari 2012, AR C10.0574.N; http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=F20120223-4 179

35

deze termijn op grond van artikel 8, derde lid, Archeologiedecreet door het Vlaams Instituut Onroerend Erfgoed (thans: Agentschap Onroerend Erfgoed) wordt verlengd of ingekort’. Na afloop van deze termijn en ingeval de opgraving niet tot algemeen nut is verklaard, speelt de zorgplicht uit art. 4, §2 Archeologiedecreet in geen geval meer voor de eigenaar/bouwheer180. Cassatie stelt bovendien dat ‘uit artikel 4, §2 Archeologiedecreet niet kan worden afgeleid dat de zorgplicht van de eigenaar of de gebruiker van een grond zo ver strekt dat hij op eigen kosten archeologische opgravingen moet uitvoeren alvorens hij stedenbouwkundig vergunde werken kan aanvatten indien de Vlaamse Regering geen gebruik maakt van haar recht om een opgraving tot algemeen nu te verklaren.’ Uit de samenhang van art. 4, § 2, art. 7 en art. 8 van het Archeologiedecreet vloeit op basis van deze stelling voort, dat art. 4, § 2 een algemene zorgplicht inhoudt en dat de rechten van de houder van een bouwvergunning slechts worden ingeperkt door het bepaalde in artikel 7 en 8 Archeologiedecreet. Hieruit kunnen we afleiden dat de zorgplicht een opvangfunctie heeft, waarop alleen beroep zal worden gedaan indien voor een bepaalde situatie geen bepaling voorzien is. In concreto voorziet het decreet in een bepaling die precies omschrijft wat van een persoon verwacht wordt ingeval men een toevalsvondst181 doet. Daarnaast biedt het de overheid de mogelijkheid over te gaan tot verklaring van de opgraving tot algemeen nut. De conclusie is dan ook dat artikel 4, §2 niet meer verplichtingen kan opleggen dan deze uit voormelde bepalingen182.

60. Dit arrest heeft tot gevolg dat het Agentschap Onroerend Erfgoed zich in de toekomst niet meer zal kunnen beroep op art. 4, §2 van het decreet om personen te laten instaan voor de archeologische verrichtingen en hun financiering. 7.5

Lasten gekoppeld aan aflevering verkavelings- en stedenbouwkundige vergunningen: mogelijk alternatief voor overheid?

7.5.1

Algemeen

61. Het cassatiearrest zoals boven besproken heeft als consequentie dat een ‘nuttig’ instrument van de overheid, namelijk de zorgplicht uit art. 4, §2 Archeologiedecreet, wordt ontnomen. Op basis van deze algemene zorgplicht verplichtte men de rechthouder immers in te staan voor alle lasten gekoppeld aan archeologische opgravingen. Dit zal mogelijkerwijs tot gevolg hebben dat men naar een alternatief zal zoeken om het zelfde doel te bereiken.

180

M. DEWEIRDT, “De zorgplicht in het Archeologiedecreet: beperkte draagwijdte” (noot onder Cass. 23 februari 2012) T.B.O. 2012, 157. 181 Art. 8 Archeologiedecreet juncto art. 5 en 6 van het Archeologiebesluit. 182 M. DEWEIRDT, “De zorgplicht in het Archeologiedecreet: beperkte draagwijdte” (noot onder Cass. 23 februari 2012) T.B.O. 2012, 157.

36

62. Op basis van artikel

4.3.3.183 en artikel 4.3.4.184 van de V.C.R.O.185 is de overheid bij

vergunningsaanvragen voor welbepaalde werkzaamheden verplicht advies in te winnen bij het Agentschap Ruimte en Erfgoed. Het betreft onder meer de aanvragen die verband houden met voorlopig of definitief beschermde archeologische monumenten of de percelen die gelegen zijn in voorlopig of definitief beschermde archeologische zones186. Ook aanvragen voor nieuwbouwprojecten van een zekere omvang (bv. verkavelingen van ten minste 10 loten of met een grondoppervlakte groter dan een halve hectare; groepswoningbouwprojecten van ten minste tien woongelegenheden) zijn onderworpen aan een advies van Agentschap Ruimte en Erfgoed187. Wanneer het Agentschap Ruimte en Erfgoed bij zijn advies tot de constatatie komt dat archeologische monumenten kunnen worden aangetroffen, kan de betrokken vergunningsaanvraag worden afgewezen ofwel toegewezen onder welbepaalde voorwaarden188. Archeologische prospectie met ingreep in de bodem, kan een mogelijke verplichting zijn die worden opgelegd, alvorens men de werken waarvoor men een vergunning heeft gevraagd mag aanvatten. Het lijdt geen twijfel dat dergelijke werkzaamheden hand in hand kunnen gaan met zware financiële kosten. Kosten die volledig ten laste van de vergunninghouder/eigenaar worden gelegd en die niet vergoed worden. Het recht op schadevergoeding uit art. 10 Archeologiedecreet geldt immers niet in dit geval. Een mogelijke piste die men aldus kan bewandelen, is toenemend gebruik van haar mogelijkheid om lasten en voorwaarden te koppelen aan een verkavelings- of stedenbouwkundige vergunning. Als men de bouwheer de verplichting oplegt een archeologische prospectie met ingreep in de bodem uit te voeren, kan men het zelfde resultaat bekomen als met art. 4, §2 Archeologiedecreet.

183

Art. 4.3.3 V.C.R.O.: ‘Indien uit de verplicht in te winnen adviezen blijkt dat het aangevraagde strijdig is met direct werkende normen binnen andere beleidsvelden dan de ruimtelijke ordening, of indien dergelijke strijdigheid manifest reeds uit het aanvraagdossier blijkt, wordt de vergunning geweigerd of worden in de aan de vergunning verbonden voorwaarden waarborgen opgenomen met betrekking tot de naleving van de sectorale regelgeving. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder ‘direct werkende normen’ verstaan: supranationale, wetskrachtige, reglementaire of beschikkende bepalingen die op zichzelf volstaan om toepasbaar te zijn, zonder dat verdere reglementering met het ook op precisering of vervollediging noodzakelijk is’. 184 Art. 4.3.4. V.C.R.O.: ‘Een vergunning kan worden geweigerd indien uit een verplicht in te winnen advies blijkt dat het aangevraagde onwenselijk is in het licht van doelstellingen of zorgplichten die gehanteerd worden binnen andere beleidsvelden dan de ruimtelijke ordening. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder ‘doelstellingen of zorgplichten’ verstaan: internationaalrechtelijke, Europeesrechtelijke, wetskrachtige, reglementaire of beschikkende bepalingen die de overheid bij de uitvoering of de interpretatie van de regelgeving of het voeren van een beleid verplichten tot de inachtneming van een bepaalde doelstelling of van bepaalde voorzorgen, zonder dat deze op zichzelf beschouwd voldoende juridisch duidelijk zijn om onmiddellijk te kunnen worden uitgevoerd’. 185 http://www.dlpa.be/nieuwsbrieven/201204/, Projectontwikkeling en archeologie: wie betaalt de rekening? Een arrest van 23 februari 2012 van het Hof van Cassatie brengt duidelijkheid. 186 G. VAN HOORICK en K.. BEKÉ, “Archeologiedecreet: impact op het bouwproces”, NjW 2012, nr. 255, 39. 187 http://www.dlpa.be/nieuwsbrieven/201204/, Projectontwikkeling en archeologie: wie betaalt de rekening? Een arrest van 23 februari 2012 van het Hof van Cassatie brengt duidelijkheid. 188 G. VAN HOORICK en K. BEKÉ, “Archeologiedecreet: impact op het bouwproces”, NjW 2012, nr. 255, 39.

37

63. De vraag die zich hier evenwel opdringt, is of dergelijke maatregelen de evenredigheidstoets uit de V.C.R.O. doorstaan. Artikel 4.2.19 § 1 van de codex. bepaalt immers dat ‘onverminderd de voorwaarde van rechtswege, het vergunningverlenende bestuursorgaan aan een vergunning voorwaarden kan verbinden. Voorwaarden zijn voldoende precies. Zij zijn redelijk in verhouding tot de vergunde handelingen. Zij kunnen worden verwezenlijkt door enig toedoen van de aanvrager. Volgens art. 4.2.20 § 1 V.C.R.O. is bovendien voorzien in ‘de mogelijkheid voor het vergunningverlenende bestuursorgaan om aan een vergunning lasten te verbinden. Deze lasten vinden hun oorsprong in het voordeel dat de begunstigde van de vergunning uit die vergunning haalt, en in de bijkomende taken die de overheid door de uitvoering van de vergunning op zich dient te nemen (…)’. Art. 4.2.20. stelt dat ‘lasten redelijk in verhouding zijn tot de vergunde handelingen. Zij kunnen worden verwezenlijkt door enig toedoen van de aanvrager’. De V.C.R.O. voorziet aldus in een bepaling die de overheid verplicht dat de lasten die zij koppelt aan de vergunningen die zij uitgeeft, in redelijke verhouding dienen te zijn tot die vergunningen. 7.5.2

Het evenredigheidsbeginsel

64. Zoals net aangegeven, beschikt de overheid om de aflevering van verkavelings- of stedenbouwkundige vergunning, afhankelijk te stellen van vervulling van bepaalde voorwaarden en/of lasten. Een last is een verplichting die aan de aanvrager wordt opgelegd, bijkomend aan de verplichting om de vergunning en haar voorwaarden na te leven189.

De lasten die kunnen worden opgelegd, werden opgenomen in een exemplatieve lijst in het Decreet van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijk plannings-, vergunningen- en handhavingsbeleid190 (hierna: Aanpassings- en Aanvullingsdecreet). Het gaat om een exemplatieve lijst, waardoor de overheid zich dus niet tot deze opgesomde gevallen dient te beperken. De Raad van State heeft hierbij evenwel geoordeeld, dat het niet-limitatief karakter niet impliceert dat om het even welke last kan worden opgelegd191. Volgens de Raad moet de aard van de lasten immers aansluiten bij deze van de lasten die in de regelgeving zijn opgesomd192. Mijn inziens sluit het karakter

189

J. DE JONGHE, Ruimtelijke ordening, stedenbouw en onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2011, 466. Decreet van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijk plannings-, vergunningen- en handhavingsbeleid, BS 15 mei 2009. 191 J. DE JONGHE, Ruimtelijke ordening, stedenbouw en onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2011, 468. 192 Art. 112, § 1 van het Aanpassings- en Aanvullingsdecreet: ‘Buiten het voorzien in de nodige financiële waarborgen, kunnen lasten onder meer betrekking hebben op: 1° de verwezenlijking of de renovatie van wegen, groene ruimten, ruimten voor openbaar nut, openbare gebouwen, nutsvoorzieningen of woningen, op kosten van de vergunninghouder; 2° de bewerkstelling van een vermenging van kavels die tegemoetkomen aan de behoeften van diverse maatschappelijke groepen op grond van de grootte van de kavels, respectievelijk de typologie, de kwaliteit, de vloeroppervlakte, het volume of de lokalenindeling van de daarop op te richten woningen of op te stellen vast of verplaatsbare constructies die voor bewoning kunnen worden gebruikt’. 190

38

van het organiseren van een archeologische prospectie in de bodem echter moeilijk aan bij de lasten opgenomen in de wet.

Bovendien is vereist dat de lasten redelijk in verhouding staan tot de te realiseren bouwwerkzaamheden. De lasten moet men immers kunnen verantwoorden door de bijkomende taken die het betrokken bestuur door de uitvoering van de vergunning op zich dient te nemen en het voordeel dat de vergunninghouder uit zijn vergunning haalt193. Voorts moeten de lasten die worden opgelegd aan de houder van de vergunning in verhouding staan tot het voorwerp van de aanvraag. Daaruit vloeit voort dat de uitvoering van de opgelegde lasten de economie van de geplande werkzaamheden niet in gevaar mogen brengen194. Ingeval men naar aanleiding van bepaalde bouwprojecten belangrijke archeologische sporen aantreft en een behoud in situ van deze monumenten onmogelijk blijkt te zijn, zal een volwaardige archeologische opgraving zich opdringen195. De kosten van dergelijk initiatief en de vertraging van de werkzaamheden als gevolg

van

deze

opgravingen,

zijn

in

vele

gevallen

moeilijk

te

rijmen

met

dit

proportionaliteitsbeginsel en zullen ongetwijfeld een bedreiging vormen voor de economie van de geplande werkzaamheden196. Het evenredigheidsbeginsel impliceert ten slotte eveneens dat de opgelegde lasten er niet mogen toe leiden dat hetgeen werd aangevraagd substantieel wordt beperkt of gewijzigd. Dit wil zeggen dat ingeval de plannen dermate dienen gewijzigd te worden, vooraleer de vergunning kan worden afgeleverd, men in dergelijke gevallen de vergunning geheel dient te weigeren197.

65. De zopas vermelde voorwaarden beletten de overheid willekeurige lasten te verbinden aan de aflevering van de vergunning198.

193

J. DE JONGHE, Ruimtelijke ordening, stedenbouw en onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2011, 467; Ter illustratie kan hier verwezen worden naar het uitrusten van een weg, die als last wordt opgelegd bij de aflevering van een verkavelingsvergunning. Wanneer deze weg echter niet door de verkaveling zelf loopt, dient er een band te bestaan tussen de last en de verkaveling an sich. De weg zal bijvoorbeeld vaak door de bewoners van de kavels moeten worden gebruikt. Als er geen connectie is met de verkaveling en de weg eveneens fungeert als bedienings- en doorgangsweg voor andere bouwgronden, zal de last niet in redelijke verhouding met de bouwwerkzaamheden zijn. 194 J. DE JONGHE, Ruimtelijke ordening, stedenbouw en onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2011, 471. 195 G. VAN HOORICK en K.. BEKÉ, “Archeologiedecreet: impact op het bouwproces”, NjW 2012, nr. 255, 39. 196 J. DE JONGHE, Ruimtelijke ordening, stedenbouw en onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2011,467. 197 J. DE JONGHE, Ruimtelijke ordening, stedenbouw en onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2011, 471. 198 S. BOULLART, S. DE TAEYE, P. LEFRANC, I. MARTENS, P. POPELIER, B. ROELANDTS, F. SCHRAM, D. VANHEULE en P. VANSANT, ‘Behoorlijk ruimtelijk ordenen. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de ruimtelijke ordening en de stedenbouw.’, in B. HERBEAU en P. POPULIER (eds.), Brugge, Die Keure, 2002, 217.

39

66. Vermits het hier gaat om individuele beslissingen door de overheidsbesturen genomen, beschikt de rechter over een beoordelingsbevoegdheid die verder reikt dan een loutere marginale toetsing. Deze zal de individuele beslissing bijgevolg integraal kunnen toetsen aan het beoogde doel199. Tot op vandaag is –merkwaardig genoeg- geen rechtspraak terug te vinden over gevallen waarbij de verplichte archeologische verrichtingen niet proportioneel zijn met de vergunde handelingen. Niettemin kunnen, volgens mij, ook hier vragen rijzen over de conformiteit van bepaalde lasten aan dit evenredigheidsbeginsel.

8.

BESLUIT

67. Met het arrest van Hof van Cassatie wordt een einde gesteld aan de ruime interpretatie die door de Vlaams overheid werd gegeven aan de zorgplicht uit artikel 4, § 2 van het Archeologiedecreet. Dit hield in dat aan de eigenaar/bouwheer de verplichting werd opgelegd een archeologisch onderzoek op eigen kosten uit te voeren, voor hij de werkzaamheden waarvoor hij een vergunning had verkregen kon aanvatten. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat uit het feit dat de Vlaamse overheid nalaat om een opgraving tot algemeen nut te verklaren, dit niet inhoudt dat aan de vergunninghouder de zelfstandige verplichting kan worden opgelegd om zelf het initiatief tot opgravingen te nemen.

Dit heeft als gevolg dat de zorgplicht een louter aanvullende functie verkrijgt ten aanzien van de meer specifieke bepalingen uit het Archeologiedecreet. Volgens cassatie beschikt de overheid met artikel 8 (vondstmelding) en artikel 7 (de mogelijkheid om opgravingen tot algemeen nut te verklaren), immers over de vereiste rechtsgronden om op te treden.

Algemeen leidt dit ertoe dat van de rechtsonderhorige geen dergelijke verregaande handelingen meer kan en mag worden verwacht. De vraag die hier terecht bij rijst is of de overheid geen andere middelen ter beschikking heeft om het zelfde doel als voorheen te bekomen. De overheid zou immers via haar mogelijkheid om lasten te koppelen aan verkavelings- of stedenbouwkundige vergunningen min of meer het zelfde resultaat kunnen bekomen als met artikel 4, § 2 Archeologiedecreet. Door van dit medium gebruik te maken kan men immers artikel 7 van het decreet omzeilen, zal men geen gevolg moeten geven aan de vergoedingsregeling uit art. 10 van het Archeologiedecreet en zal men zo opnieuw de lasten van de onderzoeken bij de burger kunnen leggen. Over de vraag of de uitspraak van het Hof van Cassatie over de zorgplicht ook deze situatie beslaat, heerst onduidelijkheid.

199

S. BOULLART, S. DE TAEYE, P. LEFRANC, I. MARTENS, P. POPELIER, B. ROELANDTS, F. SCHRAM, D. VANHEULE en P. VANSANT, ‘Behoorlijk ruimtelijk ordenen. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de ruimtelijke ordening en de stedenbouw.’, in B. HERBEAU en P. POPULIER (eds.), Brugge, Die Keure, 2002, 217.

40

68. Op basis van voorgaande vaststellingen is het duidelijk dat het Vlaamse archeologierecht nood heeft aan een grondige hervorming. De verwachtingen over het nieuw onroerenderfgoeddecreet zijn dan ook hooggespannen. Of minister Bourgeois deze zal kunnen inlossen, is zeer de vraag.

41

DEEL II: VERDRAG VAN MALTA 1.

INLEIDING

69. Ook op internationaal en Europees niveau is de laatste decennia een opkomende belangstelling waar te nemen voor het archeologisch patrimonium. Veel Europese landen beschikken over een noemenswaardig aandeel in het archeologisch patrimonium van het Europese continent en trachten deze een optimale bescherming te bieden. Om die reden zijn ook op internationaal en Europees niveau enkele verdragen tot stand gekomen, die de bescherming van dit cultureel erfgoed tot doel hebben. Hierbij richt men zich tot de volledige gemeenschap en erkent men zo de betekenis van het erfgoed voor de gehele samenleving. Daarbij wenst men het instrumentarium, dat in deze context wordt aangewend, verder uit te breiden, door meer dan alleen het louter beschermen als doelstelling voorop te stellen. Het betreft in totaliteit het duurzaam behouden en beheren van erfgoedwaarden voor de toekomstige generaties en het bewust maken van de burgers voor de waarde van dit erfgoed200. 71. De verdragen die in de context van het erfgoed werden geredigeerd, houden alleen verplichtingen in voor het Vlaams gewest zelf en niet voor de burger. Ze hebben met andere woorden geen directe werking,

omdat

er

geen

subjectieve

rechten

en

plichten

worden

gecreëerd

voor

de

rechtsonderhorigen201. Dit betekent dat de verdragen slechts een zorgplicht opleggen aan de verschillende overheden en het aan de verdragsstaten zelf toekomt om maatregelen te treffen die de doelstellingen uit de verdragen kunnen realiseren. Alle verdragen die op directe of indirecte wijze voorzien in de bescherming en het behoud van het archeologisch erfgoed, werden door de Vlaamse Regering ondertekend. Dit wijst er op dat de regering Europa volgt in haar impliciete verplichting om een beleid uit te werken, dat het behoud van dit erfgoed garandeert202. 72. Het Verdrag van Malta is een van de voornaamste verdragen ter bescherming van het archeologisch erfgoed in Europa. Het veroorzakersprincipe, dat reeds werd aangehaald, is een van de belangrijkste beginselen uit het verdrag. Met dit principe beoogt men alle rechtsonderhorige van de lidstaten van het verdrag aan te sporen hun verantwoordelijkheden op te nemen in het kader van het behoud en de bescherming van het archeologische patrimonium. Het Verdrag van Malta werd echter nog niet geïmplementeerd in de Vlaamse wetgeving. Aldus ook dit veroorzakersprincipe niet. Het Archeologiedecreet is in bepaalde mate geïnspireerd op het verdrag, 200

Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl 2012-13, nr. 1901/1, 3. S. DESRUMAUX, M. DEWEIRDT, E. LONCKE, B. MAMMARELLA, B. VANHEUSDEN en K. WAUTERS, Juridische studie aangaande de mogelijkheden tot het juridisch verankeren en implementeren van het zorgbeginsel en het passief behoudsbeginsel voor onroerend erfgoed, bestek Vlaamse Overheid DOEB/2010/01, september 2011, Kortrijk, Monard – D’Hulst, 23, http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/Onderzoekenstudies/Zorgplichtstudie/tabid/15273/Default .asp 202 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl 2012-13, nr. 1901/1, 3. 201

42

maar om deze geheel uitwerking te geven, is een groter engagement van de Vlaamse decreetgever vereist.

73. In dit deel wens ik het veroorzakersprincipe, dat een belangrijke plaats in deze verhandeling heeft, op een duidelijke manier te beschrijven en te situeren. Om die reden, volgt vooreerst een bespreking van de algemene doelstellingen van het Europese verdrag en de plaats die men daarbij geeft aan het beginsel. In Deel III wordt vervolgens nagegaan of Vlaanderen klaar is om het Verdrag van Malta –en vooral het veroorzakersprincipe- in haar wetgeving op te nemen. 2.

HISTORIEK

74. Reeds in 1969 werd met het Verdrag van Londen203, voor het eerst voorzien in een Europese regelgeving omtrent het archeologisch erfgoed. België ondertekende en ratificeerde het verdrag datzelfde jaar204 en op 20 november 1970 trad het in werking205. Dit Verdrag was – in tegenstelling tot eerder tot stand gekomen verdragen206- louter gericht op de bescherming van het archeologische patrimonium. De focus bij dat verdrag lag voornamelijk op de opgravingen an sich en de informatie die daaruit voortkwam. De jaren zestig van de vorige eeuw waren immers voornamelijk gekenmerkt door tal van opgravingen die heimelijk en dus illegaal gebeurden, waardoor vaak belangrijke informatie verloren ging. Met het Verdrag van Londen poogde men hieraan aldus tegemoet te komen, door op Europees niveau een wettelijk kader te schetsen waarbinnen de archeologische opgravingen in de lidstaten dienden plaats te vinden. Deze regelgeving verloor echter voor een groot deel zijn doeltreffendheid met de aangroeiende grootschalige bouwen infrastructuurprojecten in de zeventiger en tachtiger jaren. Projecten van dergelijke aard behoefden bijzondere maatregelen, eveneens op juridisch vlak, die niet langer beperkt konden blijven tot specifieke wetgeving. Maar ook complementaire regeling inzake stedenbouw en milieu was wenselijk. Een strategie van geïntegreerd behoud werd noodzakelijk207. Een herziening van het Verdrag van Londen drong zich dan ook op208. Een eerste stap in deze hervorming was de samenkomst van het beperkt comité van experts van de Raad van Europa in oktober 1988. Op 16 januari 1992 werd het verdrag uiteindelijk herzien en 203

Verdrag van 6 mei 1969 tot bescherming van het Archeologische patrimonium, BS 10 oktober 1970 (hierna: Verdrag van Londen). 204 M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 60. 205 De bekrachtiging geschiedde bij wet van 2 december 1969, B.S. 10 oktober 1970. 206 Onder meer het Verdrag van Den Haag van 14 mei 1954 inzake de bescherming van culturele goederen in geval van gewapend conflict, BS 16-17 november 1960. 207 A. DRAYE, “ Informatie en geheimhouding binnen de zorg voor het onroerend erfgoed. De regeling inzake archeologische vindplaatsen en monumenten” in C. DECLERCK, P. FOUBERT en A. OOMS (eds.), Geheimen in het recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 187. 208 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl 2009-10, nr. 418/1, 3.

43

opgesteld voor ondertekening tijdens de derde Europese Conferentie van ministers, bevoegd inzake monumentenzorg, te Valletta209. Het Verdrag van Malta was bij deze geboren. Het nieuw Europees verdrag ter bescherming van het archeologisch patrimonium werd bijgevolg goedgekeurd, nog voor de wettelijke regelgeving betreffende de bescherming van het archeologisch erfgoed van de Vlaamse decreetgever in werking trad210. 3.

3.1

VERDRAG VAN MALTA Algemeen

75. ‘Eraan herinnerd dat het archeologisch erfgoed van wezenlijk belang is voor de kennis van de geschiedenis van de mensheid; erkennend dat het Europese archeologisch erfgoed; dat getuigt van de oude geschiedenis, ernstig met aantasting wordt bedreigd door het toenemend aantal grote ruimtelijke-ordeningsprojecten, risico’s van natuurlijk aard, clandestiene of onwetenschappelijke opgravingen en onvoldoende besef onder het publiek; bevestigend dat het van belang is, daar waar deze nog niet bestaan, passende bestuurlijke en wetenschappelijk toezichtsprocedure in te stellen, en dat de noodzaak het archeologische erfgoed te beschermen tot uitdrukking behoort te komen in het beleid inzake stedenbouw en landinrichting en culturele ontwikkeling. Onderstrepend dat de verantwoordelijkheid voor de bescherming van het archeologisch erfgoed niet alleen dient te berusten bij de rechtstreeks betrokken Staat, maar bij alle landen in Europa, met het oog op het beperken van het risico van aantasting en het bevorderen van het behoud, door het stimuleren van uitwisseling van deskundigen en ervaring.211’ In deze preambule van het Verdrag van Malta geeft men onomwonden aan, dat de lidstaten dringend maatregelen dienen te nemen ter bescherming en behoud van het archeologisch erfgoed. De grote ruimtelijke-ordeningsprojecten vormen immers een ernstige bedreiging voor de aantasting van het patrimonium. Het verdrag heeft als doel het archeologisch erfgoed te beschermen als bron van Europees gemeenschappelijk geheugen en als middel voor geschiedkundige en wetenschappelijke studie212. 76. Het Verdrag van Malta heeft een gemengd karakter213, wat wil zeggen dat het zowel slaat op de bevoegdheden van de federale overheid, als op de gemeenschaps- en gewestbevoegdheden. Voor wat betreft de federale overheid, gaat het om haar bevoegdheid inzake de wetenschappelijke en culturele 209

M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 60. 210 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl 2012-13, nr. 1901/1, 4. 211 Uit de preambule van het Verdrag van Malta. 212 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl 2009-10, nr. 418/1, 5. 213 Dit werd geofficialiseerd op 19 maart 1997 door de Werkgroep Gemengde Verdragen, adviesorgaan van de Interministeriële Conferentie Buitenlands Beleid (ICBB) en werd bekrachtigd op 20 januari 1998; Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl 2009-10, nr. 418/1, 8.

44

instellingen. De gewesten zijn bevoegdheid voor monumenten en landschappen. De gemeenschappen ten slotte, hebben de bevoegdheid inzake roerend erfgoed, musea en andere wetenschappelijke en culturele instellingen214.

77. De Federale Regering ondertekende als eerste in België het Verdrag van Malta op 30 januari 2002215. Daarna volgden het Brussels Hoofdstedelijke Gewest216, de Franse Gemeenschap217, het Waals Gewest218 en de Duitse Gemeenschap219. Vlaanderen stemde pas, als laatste deelstaat, in met het verdrag op 11 juni 2010220. Na deze lange procedure werd het verdrag ten slotte op 8 oktober 2010 door België, als 39e Europese land, officieel geratificeerd. De inwerkingtreding geschiedde bijgevolg zes maanden later, op 9 april 2011. De implementatie van het verdrag in Vlaanderen, zal er uiteindelijk komen met het nieuw onroerenderfgoeddecreet.

78. Het duurde aldus 18 jaar vooraleer de ratificatie een feit was. Dit betekende echter niet dat in de Vlaamse wetgeving geen invloeden merkbaar waren van het Europese verdrag. Toen men in 1993 immers het Archeologiedecreet uitvaardigde, was toch een zekere inwerking van bepaalde principes uit het Verdrag van Malta vast te stellen. In de Memorie van Toelichting van het decreet staat uitdrukkelijk vermeld dat bij het redigeren van de tekst, het Verdrag van Malta een ‘niet onbelangrijk uitgangspunt’ was221. Hierdoor kreeg het verdrag reeds voor een belangrijk deel uitwerking in Vlaanderen222. Met betrekking tot een aantal belangrijke principes, zal de Vlaamse Regering echter nog enkel wijzigingen en aanvullingen moeten doorvoeren. Dit is onder meer vereist voor het zorgen veroorzakersbeginsel. Het zorgbeginsel legt de eigenaar de verplichting op om behoedzaam om te 214

Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl 2009-10, nr. 418/1, 8; sedert 18 mei 1993 voorziet de Grondwet met artikel 167 in de mogelijkheid voor de gemeenschappen en de gewesten om hun bevoegdheden ook op internationaal niveau ten volle uit te oefenen. Dit kan men zowel naast als met de federale overheid. 215 M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 61. 216 Ordonnantie van 20 mei 1994 tot goedkeuring van het Europees verdrag inzake de bescherming van het archeologisch patrimonium, opgemaakt in Valletta op 16 januari 1992, BS 3 oktober 2002. 217 Decreet van 17 december 2003 van de Franse Gemeenschap houdende instemming met het Europees verdrag inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed, gedaan te Valletta op 16 januari 1992. BS 21 januari 2004. 218 Decreet van 10 april 2003 van het Waals Gewest houdende goedkeuring van de Europese Conventie ter bescherming van het archeologisch patrimonium, opgemaakt te Valletta op 16 januari 1992, BS 4 maart 2004. 219 Decreet van 28 januari 2008 van de Duitstalige Gemeenschap houdende instemming met de Europese Conventie ter bescherming van het archeologisch patrimonium, opgemaakt te Valletta op 16 januari 1992, BS 22 februari 2008. 220 Decreet van 11 juni 2010 houdende instemming met het Europees verdrag inzake de bescherming van het archeologisch patrimonium, opgemaakt in Valletta op 16 januari 1992, B.S. 19 juli 2010; M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 61. 221 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Raad 1992-93, nr. 258/1, 4. 222 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Raad 1992-93, nr. 258/1, 4.

45

gaan met de archeologische monumenten die zich onder zijn grond bevinden, terwijl het veroorzakersbeginsel een regeling bevat omtrent de kosten die met het archeologisch onderzoek gepaard gaan223. Zoals de Minaraad in haar advies bij het ontwerpdecreet houdende de instemming met het Verdrag van Malta aangeeft224 en ook duidelijk blijkt uit deel I van deze verhandeling, is ongetwijfeld bijzondere aandacht nodig voor het aspect financiering in het kader van het archeologierecht.

79. Welke invulling de Vlaamse decreetgever zal geven aan de principes uit het Europees Verdrag en hoe men in de toekomst tegemoet zal komen aan de problematiek rond de kosten- en lasten verdeling, wordt verder in ‘Deel III Ontwerp onroerenderfgoeddecreet’ onderzocht. 3.2

Draagwijdte en doel

80. Als bestanddelen van het archeologisch erfgoed worden in het Vedrag van Malta beschouwd ‘alle overblijfselen, voorwerpen en andere sporen van de mens uit het verleden waarvan het behoud en de bestudering bijdragen tot het reconstrueren van de bestaansgeschiedenis van de mensheid en haar relatie tot de natuurlijk omgeving en dit ten aanzien waarvan opgravingen of ontdekkingen en andere methoden van onderzoek betreffende de mensheid en haar omgeving de voornaamste bronnen van informatie zijn’225. Tot het archeologisch erfgoed behoren in deze context aldus: bouwwerken, gebouwencomplexen, aangelegde terreinen, roerende zaken, monumenten van andere aard, alsmede hun context, ongeacht of zij op het land of onder water zijn gelegen226. 81. Met het Verdrag van Malta beoogt men voornamelijk het behoud en de bescherming van het archeologisch erfgoed van Europa te bewerkstelligen. Het is met andere woorden de bedoeling het archeologisch erfgoed, zoals hierboven omschreven, te beschermen als bron van het Europees gemeenschappelijke geheugen en als middel voor geschiedkundige en wetenschappelijk studie227. Om deze doelstellingen te kunnen realiseren, voorziet het verdrag in een aantal specifieke maatregelen228. Hierna volgt een korte opsomming van deze bepalingen.

223

Memorie van Toelichting Parl.St. Vl.Parl., 2012-12, 1901/1, 5. Strategische Adviesraad internationaal Vlaanderen (hierna: SARiV), advies betreffende het ontwerp van decreet houdende instemming met het Europees Verdrag van Malta inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed (herzien) ,opgemaakt in Valletta op 16 januari 1992, 6 november 2009, http://www.sariv.be/web/images/uploads/public/7392482447_20091106_adviesontwerp_erfgoed_definitief_WE B.pdf . 225 Art. 1.1 en art. 1.2 Verdrag van Malta. 226 Art. 1.3 Verdrag van Malta. 227 Art. 1.1 Verdrag van Malta. 228 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl. 2009-10, nr. 418/1, 3. 224

46

Vooreerst betekent het aanduiden van het archeologisch erfgoed en de uitvaardiging van beschermingsmaatregelen229 voor de verdragspartijen, dat zij de vindplaatsen en de vondsten op hun grondgebied dienen te inventariseren. Daarop volgt dan de aanduiding van beschermde monumenten en zones. De afbakening van de zogenaamde ‘archeological reverses’ en een bijkomende meldingsplicht voor toevalsvondsten vormen de perfecte aanvulling op de twee voorafgaande maatregelen. Reeds in onze huidige Vlaamse wetgeving speelt de inventarisatie een primordiale rol in de bescherming van het betrokken erfgoed230. Vervolgens dienen de lidstaten erop toe te zien dat er voldoende wetenschappelijke informatie wordt verzameld en verspreid231. Met deze bepaling spoort men de verdragspartijen aan te inventariseren, gegevensbanken en kaarten met daarop de archeologische vindplaatsen op te maken. Daarbij hoort de verplichting om na afloop van de archeologische verrichtingen, een beknopt wetenschappelijke samenvatting te publiceren met daaraan een gedetailleerde wetenschappelijk studie gekoppeld232. Een volgend niet onbelangrijk punt is de bewustmaking van het publiek233. Om het archeologisch erfgoed te kunnen beschermen, is vereist dat de bevolking voldoende bewust is van het belang van het patrimonium. Dit kan men bereiken door de mensen eerst en vooral toegang te verschaffen tot belangrijke archeologische vindplaatsen en hen aan de hand van specifieke voorlichtingscampagnes te wijzen op de waarde van het bedreigde erfgoed. Een dergelijke bewustmaking leidt er immers toe, dat de burger omzichtiger zal omgaan met het waardevol erfgoed, men de beschadiging van het patrimonium minder zal tolereren en men mogelijkerwijs ook bereid zal zijn financieel bij te dragen tot het behoud van het archeologisch bodemarchief234.

Tot slot beveelt het verdrag de lidstaten om maatregelen te nemen ter voorkoming van illegaal verkeer van bestanddelen van het archeologisch erfgoed235 en het verlenen van wederzijdse technische en wetenschappelijke bestand236.

229

Art. 2.1 en 4 Verdrag van Malta. A. DRAYE, “ Informatie en geheimhouding binnen de zorg voor het onroerend erfgoed. De regeling inzake archeologische vindplaatsen en monumenten” in C. DECLERCK, P. FOUBERT en A. OOMS (eds.), Geheimen in het recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 187. 231 Art. 7 Verdrag van Malta. 232 Art. 7.2 Verdrag van Malta; A. DRAYE, “ Informatie en geheimhouding binnen de zorg voor het onroerend erfgoed. De regeling inzake archeologische vindplaatsen en monumenten” in C. D ECLERCK, P. FOUBERT en A. OOMS (eds.), Geheimen in het recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 188. 233 Art. 9 Verdrag van Malta. 234 A. DRAYE, “ Informatie en geheimhouding binnen de zorg voor het onroerend erfgoed. De regeling inzake archeologische vindplaatsen en monumenten” in C. DECLERCK, P. FOUBERT en A. OOMS (eds.), Geheimen in het recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 188. 235 Art. 10 en 11 Verdrag van Malta. 236 Art. 12 Verdrag van Malta. 230

47

82. Zoals uit het voorgaande blijkt, had men bij het redigeren van het verdrag de bedoeling om de lidstaten vrij concrete maatregelen aan te reiken, ter realisering van de doelstellingen die men heeft vooropgesteld. De volgende drie principes vormen daarnaast de belangrijkste uitgangspunten ter verwezenlijking van de ambities van het verdrag. 3.3

Belangrijkste uitgangspunten

83. Bij het redigeren van het Archeologiedecreet heeft de decreetgever zich deels geïnspireerd op het – toen pas tot stand gekomen- Verdrag van Malta. De loutere inspiratie volstaat uiteraard niet om te kunnen spreken van een volledige implementatie. Door het Vlaams engagement ten aanzien van het verdrag, dient men de belangrijke principes uit het Verdrag van Malta alsnog uitdrukkelijk op te nemen in de Vlaamse wetgeving237. Het betreft hoofdzakelijk het principe van het behoud in situ van de archeologische erfgoedwaarden, de integratie van archeologie in de ruimtelijke ordening, alsmede het veroorzakersprincipe238. 3.3.1

Behoud in situ

84. Een van de voornaamste uitgangspunten van het Verdrag van Malta is dat het behoud en beheer in de bodem ‘in situ’239 de beste bescherming aan het archeologische bodemarchief biedt240. Concreet betekent dit dat men zo veel mogelijk archeologische monumenten dient te bewaren op de plaats waar deze werden aangetroffen en men daaromtrent de nodige beheersmaatregelen moet nemen. De ratio van dit principe is, dat de bodem waar het archeologisch erfgoed zich bevindt, de beste garantie biedt voor een goede conservering van de archeologische waarden241. In de gevallen behoud ter plaatse onmogelijk blijkt te zijn, zal de vindplaats door middel van opgraving worden gedocumenteerd en de vondsten ex situ worden bewaard242. De eigenlijke archeologische opgraving wordt aldus als ultimum remedium aanzien243.

Een dergelijk behoud in situ veronderstelt in veel gevallen een planaanpassing. Ingevolge de toenemende verwevenheid tussen de bescherming van het archeologisch erfgoed en de ruimtelijke ordening, waarbij men archeologie tracht in een vroege fase van het planproces in te brengen, is planaanpassing eenvoudiger te realiseren. 237

Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 12. Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 12. 239 Art. 4.2 Verdrag van Malta. 240 M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 62. 241 http://www.archeonet.be/?p=28996 242 R. BONNIE, Behoud ex situ of in situ. Waarom vergelijken we niet eens?, Archeo 2010-4 deel A, 26 november 2010, 10, 238

http://www.academia.edu/458541/Behoud_ex_situ_of_Behoud_in_situ_Waarom_vergelijken_we_niet_eens 243 M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de

Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 63.

48

3.3.2

Integratie archeologie in de ruimtelijke ordening

85. Door meer doorwerking te creëren in andere beleidsvelden, poogt men de invloed van het archeologiebeleid te vergroten. Het verdrag doelt onder meer op een betere afstemming tussen de archeologie an sich en de ruimtelijke ordening, gezien het archeologisch erfgoed territoriaal gebonden is244. Zo is in Vlaanderen reeds een juridische verwevenheid waar te nemen van het Archeologiedecreet met de V.C.R.O.245. Het verdrag streeft naar samenwerking tussen en participatie van stedenbouwkundigen, planologen en archeologen246. De aanwezigheid van deze laatsten impliceert immers een vertegenwoordiging van het archeologisch belang, waardoor men archeologie nauwer tracht te betrekken bij het planningsbeleid247. De afstemming tussen ruimtelijke ordening en het archeologiebeleid situeert zich bijvoorbeeld op niveau van de ruimtelijke structuurplannen op gemeentelijk, provinciaal en gewestelijk niveau. Vermits men archeologie reeds in een vroege fase van het planproces wenst in te brengen, zal men de ontwikkelingsperspectieven voor onroerend erfgoed opnemen in het richtinggevend deel van deze inrichtingsplannen248. 86. Daar het ruimtelijk ordeningsbeleid249 en het beleid inzake onroerend erfgoed250 in Vlaanderen ressorteren onder de bevoegdheid van verschillende ministeries, zal dit wellicht een extra inspanning vergen en is de vraag naar afstemming des te groter251. 3.3.3

Veroorzakersprincipe

87. Een derde belangrijk uitgangspunt dat het Verdrag van Malta huldigt, is het veroorzakersprincipe. Het veroorzakersprincipe ofwel ‘de initiatiefnemer betaalt’ of nog ‘de vernieler betaalt’, is een principe dat zijn oorsprong vindt in het milieurecht, waar men het beginsel ‘de vervuiler betaalt’

244

Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl. 2009-10, nr. 418/1, 3. Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2009-10, nr. 818/1, 5. 246 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl. 2009-10, nr. 418/1, 3. 247 Art. 5 Verdrag van Malta. 248 Strategische Adviesraad Ruimtelijke Ordening Onroerend Erfgoed (hierna: SARO), advies betreffende het ontwerp van decreet houdende instemming met het Europees Verdrag van Malta inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed (herzien) ,opgemaakt in Valletta op 16 januari 1992, 30 oktober 2009, http://www.rwo.be/LinkClick.aspx?fileticket=08eYTaqMlhU%3d&tabid=15423&mid=21839 249 Philippe Muyters, Vlaams minister van Financiën, Begroting, Werk, Ruimtelijke ordening en Sport (2009heden). 250 Geert Bourgeois, Vlaams minister van Bestuurszaken, Binnenlands bestuur, Inburgering, Toerisme, Vlaamse Raad en Onroerend erfgoed (2009-heden). 251 SARO, advies betreffende het ontwerp van decreet houdende instemming met het Europees Verdrag van Malta inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed (herzien) ,opgemaakt in Valletta op 16 januari 1992, 30 oktober 2009, http://www.rwo.be/LinkClick.aspx?fileticket=08eYTaqMlhU%3d&tabid=15423&mid=21839 245

49

hanteert252. Het principe houdt in dat de initiatiefnemer van de verstoring van de bodem, alle kosten van het archeologisch onderzoek moet dragen253. Het beginsel heeft in het archeologierecht aldus betrekking op de financiering van de kosten van het archeologisch onderzoek. 88. Een belangrijke beweegreden voor de invoering van dit principe, is dat het archeologisch patrimonium slechts op afdoende wijze kan worden behouden en beschermd, indien de lasten en kosten van de beschadiging aan het erfgoed worden gedragen door de persoon die verantwoordelijk is voor de vernieling, namelijk de veroorzaker254. 89. Het principe dat de veroorzaker betaalt, dient in verband te worden gebracht met het proactief voorkomingsbeginsel. Dit betekent dat voorafgaand de ondergrond zal worden onderzocht door archeologen, opdat geen schade zou worden berokkend aan archeologische monumenten. Over het toepassingsgebied van dit veroorzakerprincipe, bestaat enige onduidelijkheid. In vele gevallen gaat men er immers van uit dat bij elk ernstig vermoeden van aanwezigheid van archeologische monumenten op een bepaald terrein, een archeologisch onderzoek moet worden uitgevoerd voor de aanvang van de werken (van gelijk welke omvang), en dit op kosten van de eigenaar of projectontwikkelaar. De verdragsstaten die dergelijke vergaande interpretatie hanteren, laten het beginsel eenvoudigweg buiten toepassing. De bedoeling in het Verdrag van Malta is echter alleen

het

principe

toe

te

passen

ingeval

van

‘grote

particuliere

of

openbare

ontwikkelingsprojecten’ . 255

90. Algemeen kan men stellen dat een strikte toepassing van dit veroorzakersprincipe in de praktijk zware gevolgen kan hebben voor de initiatiefnemers van bouwprojecten. De kosten voor archeologisch onderzoek zijn meestal vooraf moeilijk te bepalen, omdat men gewoonweg niet kan weten wat men onder de bodem zal aantreffen. Om die reden kunnen kosten hoog oplopen en kan de begroting van een bouwproject waardeloos worden. Dit kan de haalbaarheid van projecten in gevaar brengen en de ontwikkeling ervan vertragen of beletten256. Dit gegeven doet echter geen afbreuk aan de mogelijke doeltreffendheid van het veroorzakersprincipe om het archeologisch erfgoed te beschermen. Om echter tot een realistisch en vooral billijk beschermingssyteem voor het archeologisch patrimonium te komen, zal het aan de respectievelijke 252

M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 63. 253 M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 63. 254 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 3 255 M. DEWEIRDT, Het archeologierecht: een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald. Voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 63. 256 SARO, advies betreffende het ontwerp van decreet houdende instemming met het Europees Verdrag van Malta inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed (herzien) ,opgemaakt in Valletta op 16 januari 1992, 30 oktober 2009, http://www.rwo.be/LinkClick.aspx?fileticket=08eYTaqMlhU%3d&tabid=15423&mid=21839

50

verdragsstaten toekomen te voorzien in een haalbaar en aannemelijk financieringssysteem voor de initiatiefnemers, die er tevens voor zorgt dat de burgers voldoende bewust blijven van de waarde van het archeologisch erfgoed. 4.

VEROORZAKERSPRINCIPE IN HET VLAAMS GEWEST

91. Zoals boven reeds aangehaald, kreeg het Verdrag van Malta reeds voor een belangrijk deel uitwerking in het Vlaamse Archeologiedecreet van 1993. Voor wat betreft het veroorzakerprincipe, het principe dat ‘de initiatiefnemer betaalt’, steunde men zich tot voor kort op artikel 4, § 2 van het Archeologiedecreet. Deze bepaling beval de eigenaar en gebruiker van een stuk grond waar werkzaamheden werden uitgevoerd, de archeologische monumenten die zich op hun perceel bevonden te bewaren, te beschermen en zo voor beschadiging en vernieling te behoeden. De interpretatie die door de Vlaamse overheid aan deze zorgplicht werd gegeven, leidde ertoe dat de kosten van het archeologische onderzoek aldus verhaald werden op de initiatiefnemer(s) van de werkzaamheden257. Zodoende kreeg het veroorzakersprincipe enigszins uitwerking in het Vlaamse archeologiebeleid.

De vraag is uiteraard of de zorgplicht uit art. 4, §2 Archeologiedecreet het juiste instrument is om het veroorzakersprincipe uitwerking te geven. Rekening houdend met het arrest van het Hof van Cassatie waarin men aanvoert dat ‘artikel 4, § 2 Archeologiedecreet een algemene zorgplicht oplegt en dat de rechten van de houder van een bouwvergunning slechts worden ingeperkt door het bepaalde in artikel 7 en 8 Archeologiedecreet en dat uit artikel 4, §2 Archeologiedecreet niet kan worden afgeleid dat de zorgplicht van de eigenaar of de gebruiker van een grond zo ver strekt dat hij op eigen kosten archeologische opgravingen moet uitvoeren alvorens hij stedenbouwkundig vergunde werken kan aanvatten indien de Vlaamse Regering geen gebruik maakt van haar recht om een opgraving tot algemeen nu te verklaren’, kan deze vraag moeilijk bevestigend worden beantwoord. Dit komt er, mijns inziens, dan ook op neer dat de zorgplicht geen grondslag biedt voor het veroorzakerprincipe uit het Verdrag van Malta.

92. Met het aankomend onroerenderfgoeddecreet van minister Geert Bourgeois krijgt men echter een nieuwe kans om het beginsel op te nemen in de Vlaamse wetgeving. Hoe men dit beginsel in het ontwerp onroerenderfgoeddecreet heeft geïmplementeerd, wordt in het volgend hoofdstuk besproken. ‘We maken een nieuw decreet onroerend erfgoed, waarin het Verdrag van Malta volledig tot zijn recht komt en we gaan de versnippering binnen het domein onroerend erfgoed radicaal tegen’258. Deze belofte uit het regeerakkoord van 2009-2014 klinkt alvast veelbelovend. 257

T. DE WAELE, I. LARMUSEAU en P. FLAMEY, “Archeologie naar waarde geschat”, T.O.O. 2012, nr. 1, 39. Een daadkrachtig Vlaanderen in beslissende tijden. Voor een vernieuwende, duurzame en warme samenleving, Vlaams regeerakkoord 2009-2014 Departement Diensten voor het Algemeen Regeringsbeleid, Afdeling Communicatie, juli 2009, 51. 258

51

DEEL III: ONTWERP ONROERENERFGOEDDECREET 1. SITUERING 93. Voor de bescherming van monumenten, landschappen en archeologische monumenten, bestaan op vandaag drie verschillende decreten. Het Monumentendecreet van 1976, het Landschapsdecreet van 1996 en het Archeologiedecreet van 1993, vormen samen de basis voor de bescherming en het behoud van het onroerend erfgoed in Vlaanderen. Volledigheidshalve dient ook melding te worden gemaakt van de Wet van 7 augustus 1931 op het behoud van monumenten en landschappen, die een aanvulling vormt op de zopas vermelde decreten 259. De respectievelijke decreten bevatten allen naast een beschermingsregeling, een luik financiële ondersteuning van het onroerend erfgoed en daarnaast voorschriften inzake handhaving. Sinds hun bestaan, zijn de decreten reeds meerdere malen herzien en uitgebreid om zo te voldoen aan de noden van de evoluerende maatschappij260. Meer en meer is men echter een holistische benadering van het onroerend erfgoed gaan bepleiten in Vlaanderen261. Ondanks het gegeven dat de drie decreten allen betrekking hebben op onroerend erfgoed en men bijgevolg bij het redigeren van de decreten vertrokken is vanuit de zelfde logica, ontbeert men een eenvormig beleid wat de inventarisatie, de bescherming, het beheer en de handhaving van dit erfgoed betreft262. Om deze reden leek een geïntegreerd decreet dan ook opportuun en diende men te streven naar het uitwerken van een modern en doeltreffend instrumentarium, dat men kan aanwenden om het onroerend erfgoed in Vlaanderen optimaal te beschermen en te beheren263. 94. Reeds in de vorige regeerperiode van 2004-2009, poogde men te komen tot een overkoepeld decreet voor het onroerend erfgoed. Dit initiatief werd verder geconcretiseerd in het regeerakkoord van 2009-2014; ‘We maken een nieuw decreet onroerend erfgoed, waarin het Verdrag van Malta volledig tot zijn recht komt, en we gaan de versnippering binnen het domein onroerend erfgoed radicaal tegen.264’ De Vlaamse Regering stemde op 23 juli 2010 in met de Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet265. In navolging op deze eerste instemming door de regering, bood het departement RWO de rechtsonderhorigen de mogelijkheid vragen te stellen omtrent deze nota266.

259

Wet van 7 augustus 1931 op het behoud van monumenten en landschappen. Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2009-10, nr. 818/1, 3. 261 Beleidsnota Onroerend Erfgoed 2009-2014, Parl.St. Vl.Parl. 2009-10, nr. 189/1, 23. 262 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 15. 263 Beleidsnota Onroerend Erfgoed 2009-2014, Parl.St. Vl.Parl. 2009-10, nr. 189/1, 20. 264 Een daadkrachtig Vlaanderen in beslissende tijden. Voor een vernieuwende, duurzame en warme samenleving, Vlaams regeerakkoord 2009-2014 Departement Diensten voor het Algemeen Regeringsbeleid, Afdeling Communicatie, juli 2009, 51. 260

52

Op 27 oktober 2010 werd het document ingediend bij het Vlaams Parlement267. In het Parlement schreef men voor om de conceptnota, met de aanvullende gebundelde reacties uit de publieke bevraging, voor te leggen aan de Commissie voor Leefmilieu, Natuur, Ruimtelijke Ordening en Onroerend Erfgoed en ze daar te laten behandelen. In deze Commissie werden kregen de vertegenwoordigers van de verschillende sectoren de mogelijkheid hun standpunt uiteen te zetten. Rekening houdend met deze visies en het groot belang voor het onroerend erfgoedbeleid van een nieuw start, stelde het Vlaamse Parlement enkele aandachtspunten op met betrekking tot de voorliggende conceptnota268. Met deze punten werd rekening gehouden en het decreetsontwerp werd in die zin aangepast. Op 15 juli 2011 keurde de Vlaamse Regering het ontwerp van decreet vervolgens voor het eerst principieel goed en op 25 januari 2013 volgde dan uiteindelijk de definitieve goedkeuring269. 95. Opdat het nieuwe onroerenderfgoeddecreet uitwerking kan krijgen, dient het Vlaams Parlement haar goedkeuring nog te geven. Wanneer het Parlement precies het licht op groen zal zetten, is zeer de vraag. Enkele bepalingen uit het ontwerpdecreet, zoals het nu voorligt, behoeven immers nog verduidelijking. Vooral met betrekking tot het segment ‘Archeologie’ zullen nog enkele onnauwkeurigheden moeten verdwijnen. 96. In wat volgt ga ik welke wijzigingen er op til staan in het archeologierecht. In deel 1 van deze scriptie over de huidige regelgeving omtrent de bescherming van het archeologisch erfgoed in Vlaanderen, is gebleken dat het archeologierecht enkele lacunes bevat. Vooral de regeling omtrent de lasten en kosten, verbonden aan het archeologisch onderzoek, heeft voor beroering gezorgd en behoeft verduidelijking. Met het nieuw onroerenderfgoeddecreet tracht men dan ook tegemoet te komen aan deze kwestie, door een geschikt en billijk financieringsstelsel aan te reiken, dat aannemelijk is voor alle actoren in het archeologisch proces.

265

http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/Regelgeving/OnroerendErfgoed/Naareendecreetvoorhet onroerenderfgoed/tabid/15153/Default.aspx 266 Het is opmerkelijk dat een groot deel van de vragen betrekking heeft op de archeologie. Een van de vragen die onder meer werd gesteld, heeft betrekking op de archeologische procedure; ‘toestemming vooronderzoek loskoppelen van vergunning, zodat het een het ander niet in de weg staat; vraag om aanpak “op maat” van het soort initiatiefnemer, de omvang van het terrein, het soort werf, het soort te verwachten vondsten …’. Ook de oppervlaktecriteria die men hanteert, lokten veel reacties uit (te mild-te streng), http://www.rwo.be/NL/Hoofdmenu/Home/Actueel/tabid/12321/articleType/ArticleView/articleId/8283/Default.a spx 267 http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/Regelgeving/OnroerendErfgoed/Naareendecreetvoorhet onroerenderfgoed/tabid/15153/Default.aspx 268 Voorstel van resolutie betreffende de conceptnota Onroerend Erfgoed, Parl. St. Vl. Parl. 2010-2011, nr. 1065/1; In punt 18 van de resolutie beveelt men bijvoorbeeld een grondig onderzoek inzake archeologie naar de financiering en de administratieve doorstromen, gecorreleerd aan de verschillende genoemde oppervlaktegrenzen. 269 https://www.onroerenderfgoed.be/materie/archeologie/

53

2.

DRAAGWIJDTE EN DOEL

2.1

Algemene doelstellingen

97. Volgens minister Geert Bourgeois beoogt men met het onroerenerfgoeddecreet: ‘… de wetgeving over onroerend erfgoed eenvoudiger en logischer te maken voor iedereen: de betrokkenen uit de sector en zeker ook voor de burgers die met onroerend erfgoed te maken hebben’270. Met tracht een duidelijke regeling voorop te stellen, voor wat betreft de rechten en plichten van de rechtsonderhorige ten aanzien van het onroerend erfgoed en men poogt vooral te komen tot een eigentijdse benadering van en voor het Vlaamse erfgoed. Bovendien streeft men naar een accurate implementatie van de verschillende erfgoedconventies van de Raad van Europa271, in het bijzonder het Verdrag van Malta. Op die manier beoogt men de Vlaamse wetgeving te adapteren aan de internationale bepalingen met betrekking tot het behoud en de bescherming van het archeologisch patrimonium. 98. De integratie van archeologie in (bouw)projecten is een van de voornaamste ambities van het nieuw decreet, meer in het bijzonder, van het archeologisch luik. Een betere procedure met duidelijke regels moet ervoor zorgen dat archeologie minder ad hoc benaderd wordt en vroeg in het bouwproces aan bod komt272. In het verleden zijn immers veel gevallen aan te wijzen waarin archeologisch erfgoed werd beschadigd, omdat het in een te laat stadium van het bouwproject werd opgemerkt. Door voorafgaand aan de grondwerken van een dergelijk initiatief de grond te onderzoeken, heeft men de kans potentiële beschadiging sneller te beletten. Tot slot maakt men het mogelijk de archeologische vindplaatsen in situ te behouden, gezien men nog wijzigingen kan aanbrengen aan de betrokken bouwplannen273. Op die manier heeft men gevolg aan een van de belangrijkste uitgangspunten van het Verdrag van Malta. 99. Waar nu het zwaartepunt van het beleid inzake onroerend erfgoed quasi volledig bij de Vlaamse overheid ligt, worden met het nieuw decreet meer verantwoordelijkheden gegeven aan de steden en de gemeenten274. 100. Met het nieuw decreet poogt men vervolgens te voorzien in een billijk financieringsmechanisme, dat het veroorzakersprincipe uit het Verdrag van Malta implementeert en tegelijk voorziet in een

270

http://www.philippemuyters.be/nieuws/persberichten/minister-bourgeois-vereenvoudigt-wetgeving-overonroerend-erfgoed 271 Het betreft onder meer de conventies van Granada van 1985, Malta van 1992, Firenze van 2000 en Faro van 2005. 272 http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/Regelgeving/OnroerendErfgoed/Naareendecreetvoorhet onroerenderfgoed/tabid/15153/Default.aspx 273 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2009-10, nr. 818/1, 24 274 https://www.onroerenderfgoed.be/over-ons/onroerend-erfgoedbeleid/onroerenderfgoeddecreet/

54

matiging van dit beginsel. Met de oprichting van een archeologisch solidariteitsfonds kan men de kosten van de noodzakelijke archeologische onderzoeken spreiden over verschillende publieke en private actoren275. 101. Tot slot had ook het handhavingsbeleid nood aan een wijziging en modernisering. De voornaamste verandering hierbij is de invoering van de administratieve sanctionering, naast de bestaande gerechtelijke bestraffing. 2.2

Algemene beginselen

102. Net als het huidige Archeologiedecreet, zal ook het toekomstig onroerend erfgoedbeleid in Vlaanderen geënt zijn op enkele belangrijk juridische beginselen. Hierna volgt een kort overzicht van de belangrijkste uitgangspunten in het kader van het nieuw archeologiebeleid. 2.2.1

Zorgbeginsel

103. De zorgplicht ten aanzien van de overheid komt tot uiting in het zogenaamd zorgbeginsel276. Het zorgbeginsel in het kader van het ontwerp onroerenderfgoeddecreet legt het volgende op: ‘elke overheid die redelijkerwijze kan vermoeden dat door haar planvorming en haar initiatieven schade aan het onroerend erfgoed wordt toegebracht, zal de nodige maatregelen nemen om die schade te voorkomen, te beperken of te remediëren’277. Concreet betekent dit, dat de overheid reeds in een vroeg stadium acties dient te ondernemen om schade aan het onroerend erfgoed te verhinderen278. In het nieuwe onroerend erfgoeddecreet werd deze zorgplicht onder meer geconcretiseerd met de invoering van een verplicht archeologisch vooronderzoek. Dit vooronderzoek heeft immers tot doel reeds in een vroeg stadium op zoek te gaan naar de aan- of afwezigheid van archeologische sporen. Op die manier beperkt men de mogelijkheid schade toe te brengen aan het nog onbekend bodemarchief. Het uiteindelijk doel van dit zorgbeginsel is aldus te voorzien in maatregelen om tot een optimale bescherming van het onroerend erfgoed te komen.

275

http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/Regelgeving/OnroerendErfgoed/Naareendecreetvoorhet onroerenderfgoed/tabid/15153/Default.aspx 276 S. DESRUMAUX, M. DEWEIRDT, E. LONCKE, B. MAMMARELLA, B. VANHEUSDEN en K. WAUTERS, Juridische studie aangaande de mogelijkheden tot het juridisch verankeren en implementeren van het zorgbeginsel en het passief behoudsbeginsel voor onroerend erfgoed, bestek Vlaamse Overheid DOEB/2010/01, september 2011, Kortrijk, Monard – D’Hulst, 11, http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/Onderzoekenstudies/Zorgplichtstudie/tabid/15273/Default .asp 277 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl. Parl. 2009-10, nr. 818/1, 11. 278 M. DEWEIRDT, “De zorgplicht in het Archeologiedecreet: beperkte draagwijdte” (noot onder Cass. 23 februari 2012) T.B.O. 2012, 156.

55

2.2.2

Behoudsbeginsel

104. Het behoudsbeginsel is de zorgplicht die gericht is tot de rechtsonderhorige. Deze laatste heeft immers de verplichting om het onroerend erfgoed met zorg te behandelen en mag het bijgevolg niet ontsieren, vernielen of beschadigen279. Men onderscheidt hierbij het actief en het passief behoudsbeginsel. Het actief behoudsbeginsel is gericht tot de eigenaars en houders van zakelijke of persoonlijke rechten en gebiedt hen het beschermd onroerend erfgoed op hun eigendom te onderhouden en te beschermen. Het passief behoudsbeginsel is daarentegen gericht tot alle burgers en legt iedereen de verplichting op om het onbekend onroerend erfgoed met de nodige voorzorg te behandelen en houdt het verbod in om het erfgoed te ontsieren, vernielen of te beschadigen280. 2.2.3

Voorzorgsbeginsel

105. Het gegeven dat het onroerenderfgoeddecreet geënt is op het voorzorgsbeginsel, impliceert dat men steeds met de nodige zorg dient te handelen met hetgeen (nog) onbekend of onzeker is. Concreet betekent dit voor de archeologie, dat men niet dient te wachten op een wetenschappelijk bevestiging van de aanwezigheid van archeologische sporen. Bij vaststelling van mogelijke sporen, moet men er volgens dit beginsel van uit gaan dat er effectief archeologische artefacten aanwezig zijn. Van zodra er aldus een vermoeden is dat er schade kan worden berokkend, neemt men aan dat men daadwerkelijk schade aanricht. 2.2.4

Veroorzakersbeginsel

106. Voor wat betreft de archeologie, heeft dit beginsel betrekking op de financiering van het archeologisch beheer. Zoals reeds aangehaald, vindt dit principe zijn oorsprong in het Verdrag van Malta. Volgens het veroorzakersbeginsel dient de initiatiefnemer van de verstoring van de bodem, in te staan voor de kosten van het volledig archeologisch onderzoek. Men is namelijk van oordeel dat als de kosten en lasten van de archeologische verrichtingen worden gedragen door de veroorzaker van de schade of vernietiging van het patrimonium, dit meer garantie biedt voor het behoud van het archeologisch erfgoed.

279

M. DEWEIRDT, “De zorgplicht in het Archeologiedecreet: beperkte draagwijdte” (noot onder Cass. 23 februari 2012) T.B.O. 2012, 156. 280 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2009-10, nr. 818/1, 11.

56

2.2.5

Integratiebeginsel

107. Tot slot beoogt men er met het integratiebeginsel toe te komen dat de bepalingen uit het onroerenderfgoeddecreet ook in andere beleidsvelden een belangrijke plaats innemen. Een van deze beleidsdomeinen is de ruimtelijke ordening. Dit beginsel wijst op het toenemend belang van het onroerend erfgoed281. 3.

HET NIEUW ARCHEOLOGIEBELEID

3.1 Algemeen 108. Om het Verdrag van Malta correct te implementeren en opdat men tegemoet kan komen aan de hiaten in het vigerend archeologierecht, behoeft Vlaanderen een nieuwe regelgeving. Zoals boven reeds aangehaald, zijn de voornaamste principes uit het verdrag het streven naar een behoud van het archeologisch bodemarchief in situ en het veroorzakersprincipe. Zoals de titel van deze masterproef aangeeft, is het dan ook mijn bedoeling vooral de focus te leggen op dit laatste beginsel. In wat volgt, beoog ik bijgevolg een allesomvattend overzicht te geven van de (financiële) verantwoordelijkheden van de initiatiefnemers van bouwprojecten, indien zij in aanraking komen met het te beschermen archeologisch erfgoed. 109. Vooraleer evenwel verder te gaan, lijkt het mij aangewezen kort in te gaan op enkele wijzigingen die men met het nieuw onroerenderfgoeddecreet wenst door te voeren. Op die manier kan het financiële luik, waarop hierna wordt ingegaan, in een juiste en volledige context worden geplaatst. Vooreerst is het belangrijk te wijzen op de expliciete uitbreiding van het materieel toepassingsgebied van het archeologierecht. Daar waar in het huidig Archeologiedecreet, voor het arrest van het Grondwettelijk Hof van 17 maart 2010, onduidelijkheid bestond over de toepassing van de beschermingsregels op de archeologische roerende goederen, creëert men met de invoering van het archeologisch artefact282 helderheid. Niettemin blijft de bevoegdheid van het Vlaams geweest beperkt tot onroerende archeologische goederen, maar met het besluit van 3 juni 2005, werd het roerend archeologisch erfgoed toegewezen aan het beleidsdomein ruimtelijke ordening, woonbeleid en onroerend erfgoed283.

281

Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 4-5. Art. 2.1, 5° Ontwerp onroerenderfgoeddecreet definieert het begrip archeologische artefact: een roerend goed dat van algemeen belang is wegens de archeologische erfgoedwaarde. Voor wat betreft de onroerende archeologische goederen spreekt men van de archeologische site (zie art. 2.1, 5° Ontwerp onroerenderfgoeddecreet). 283 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 13. 282

57

Voorts is het van belang aan te geven dat het nieuw archeologiebeleid voornamelijk geënt is op preventief archeologisch beheer. Met het archeologisch vooronderzoek poogt men in een vroeg stadium (nog voor de werkzaamheden worden aangevat), te weten te komen of er archeologische sporen aanwezig zijn. Hierdoor zal men ook meer rechtszekerheid creëren voor de bouwheer. Bovendien zal ook het behoud in situ van het archeologisch bodemarchief eenvoudiger te realiseren zijn, omdat men in deze fase van het project de bouwplannen immers nog kan wijzigen. Deze doelstelling zou er voor moeten zorgen dat het erfgoed beter bewaard blijft. Volgens het Verdrag van Malta is een behoud in situ immers de beste waarborg voor de conservering en de instandhouding van het archeologisch erfgoed284. In het nieuw decreet is dit vooronderzoek enkel vereist indien bepaalde oppervlaktecriteria zijn bereikt. Daar waar vooronderzoek niet verplicht is, probeert men alsnog de initiatiefnemer aan te sporen om uit eigen beweging een onderzoek te laten uitvoeren. Het kan de betrokkene immers een belangrijke tijdwinst opleveren. In uitvoering van het preventief archeologisch beheer zal bijgevolg meer beroep worden gedaan op de archeoloog. Door in bepaalde gevallen het vooronderzoek verplicht te stellen, zal men zich immers telkens moeten wenden tot een professioneel archeoloog. Deze zal in uitvoering van zijn opdracht moeten handelen naar de code van goede praktijk, zoals aangegeven in het ontwerpdecreet285.

Uiteraard vormt ook het vernieuwd financieringsmechanisme een elementaire wijziging in het voorliggend ontwerpdecreet.

110. In wat volgt worden de verschillende situaties waarin de rechtsonderhorige in contact komt met archeologische artefacten of sites om beurt besproken. Daarbij wordt telkens uitvoerig besproken welke actor verantwoordelijk is voor de archeologische verrichtingen die daarmee gepaard gaan. 3.2 Overzicht archeologische trajecten 111. In concreto kan een onderscheid worden gemaakt tussen zes verschillende situaties, waarbij men in aanraking komt of kan komen met het archeologisch bodemarchief. Vooreerst heb je het zogenaamd archeologisch onderzoek, waarbij een persoon archeologische sites gaat opsporen en archeologische artefacten verzamelt286. Een archeologisch vooronderzoek met ingreep in de bodem, een archeologische opgraving of graafwerken uitvoeren, met de bedoeling archeologische sites op te sporen en vrij te leggen of archeologische artefacten uit hun originele

284

Art. 4 Verdrag van Malta. Art. 5.3.1 juncto art. 5.4.7 Ontwerpdecreet betreffende het Onroerend Erfgoed (hierna: Ontwerp onroerenderfgoeddecreet), Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1. 286 Art. 5.1.3 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 285

58

context te verwijderen is in beginsel verboden287.

Alleen ingeval men toestemming van het

Agentschap Onroerend Erfgoed of de erkende onroerenderfgoedgemeente heeft verkregen, mag men dergelijke initiatieven organiseren. Ten tweede zijn er de metaaldetectoristen, die met detectoren archeologische artefacten en archeologische sites opsporen. Dit is uitsluitend toegelaten voor erkende metaaldetectoristen en erkende archeologen288. Vervolgens dient men ook het archeologisch onderzoek met het oog op wetenschappelijke vraagstellingen te onderscheiden. Een dergelijk onderzoek behoeft een toelating tot uitvoeren van onderzoek bij het Agentschap Onroerend Erfgoed289. Een vierde situatie is deze waarbij ingrepen in de bodem plaatsvinden en waarvoor de initiatief nemer een stedenbouwkundige vergunningen of verkavelingsvergunningen dient te bekomen. Hier heeft men evenwel niet de intentie archeologisch sites en artefacten op te sporen290. Tot slot zijn er de toevalsvondsten. Het betreft het geval waarbij iemand, op een ander moment dan bij het uitvoeren van een archeologisch vooronderzoek, een archeologische opgraving of het gebruik van metaaldetectoren, een roerend of onroerend archeologisch goed vindt. Deze hebben een meldingsplicht291. 112. In deze verhandeling beperk ik mij tot de behandeling van het archeologisch onderzoek bij vergunningsplichtige ingrepen in de bodem en de toevalsvondsten. In deze twee gevallen gaat het immers om personen die niet de intentie hebben archeologische artefacten of sites op te sporen. Het is bijgevolg van belang de vraag te stellen hoe en in welke mate men deze personen kan verplichten in te staan voor de financiële gevolgen van de archeologische verrichtingen die plaatsvinden op hun terrein. 3.3 3.3.1

Archeologisch traject bij vergunningsplichtige ingrepen in de bodem Algemeen

113. Met het Verdrag van Malta beoogt men ertoe te komen om archeologie een belangrijkere rol in de samenleving te geven. Opdat men deze doelstelling kan bewerkstelligen, dient men de archeologische erfgoedwaarden in aanmerking te nemen bij de beslissingen die worden genomen in andere beleidsvelden dan onroerend erfgoed. Een voorbeeld hiervan is de deelname van archeologie in

287

Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 32. Art. 5.1.2 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 289 Art. 5.5.3, § 1 Ontwerp onroerend erfgoeddecreet. 290 Afdeling 4, hoofdstuk 5 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 291 Art. 5.1.4 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 288

59

plannings- of ontwikkelingstrajecten. Werken met ingreep in de bodem, die een stedenbouwkundige vergunning of een verkavelingsvergunning behoeven en mogelijk schade berokkenen aan archeologisch erfgoed, moeten voortaan archeologisch worden begeleid292. De decreetgever heeft er dan ook voor geopteerd voortaan te werken met een preventief archeologisch onderzoek. Ingeval dit onderzoek positief is, en er dus archeologisch sporen worden aangetroffen, zal een grondig archeologisch onderzoek zich opdringen. Het archeologisch traject zal uiteindelijk worden afgesloten met een synthese-onderzoek. In wat volgt, worden deze stadia grondig toegelicht en wordt telkens nagegaan welke actor de verantwoordelijkheid draagt voor de organisatie en financiering van de archeologische verrichting. Het zelfde wordt daarna gedaan voor de toevalsvondsten. 3.3.2

Verplichting tot archeologisch vooronderzoek

114. Zoals eerder reeds aangehaald, legt men met het nieuwe decreet sterk de nadruk op preventief archeologisch beheer. Door in bepaalde gevallen het archeologisch vooronderzoek verplicht te stellen, beoogt men uiteraard vooreerst een beter bescherming voor het archeologisch bodemarchief te bieden. Daarnaast betracht men echter ook de rechtszekerheid bij de initiatiefnemer van bouwprojecten te laten toenemen. Het vooronderzoek heeft immers als doel, in het eerste stadium van de bouwwerkzaamheden te achterhalen of er zich al dan niet archeologische artefacten in de bodem bevinden. In deze fase zal men door een aanpassing aan de initiële ruimtelijke en/of technische plannen, de archeologische goederen mogelijk nog in situ kunnen behouden293.

115. De terreinverkenning heeft betrekking op het volledige perceel waarop het project zal worden uitgevoerd. Het vooronderzoek zal worden verricht door een erkend archeoloog. Het is de initiatiefnemer die deze archeoloog machtigt om het voorgenomen onderzoek uit te voeren294. De Vlaamse Overheid stelt de kwaliteitsdoelstellingen en –eisen vast waaraan deze moet voldoen295, verleent de toelating voor de terreinverkenning en staat in voor het toezicht en de handhaving.

Bij een archeologisch vooronderzoek kan men proefsleuven graven, maar het kan ook gaan om een ‘simpel’ archiefonderzoek, deskresearch of een grondboring. Hoe ingrijpend dit onderzoek is en of de

292

Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 42. Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 24. 294 Art. 5.4.3 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 295 ‘Een archeoloog is een natuurlijke persoon of rechtspersoon, die op basis van een voltooide wetenschappelijk studie over archeologische kennis beschikt en aan de hand van materiële overblijfselen het verleden probeert te reconstrueren. Iedere archeoloog gevestigd in het buitenland die voldoet aan de in het land van de vestiging geldende voorwaarden om als archeoloog archeologisch onderzoek te kunnen uitvoeren, wordt op basis van dit decreet als ‘archeoloog’ beschouwd’; Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 16. 293

60

mogelijkheid bestaat het vooronderzoek te beperken, hangt vaak af van uiteenlopende factoren zoals eigenaarschap, noodzaak op te slopen of te kappen296. 3.3.2.1

Stedenbouwkundige vergunning of verkavelingsvergunning met ingreep in de bodem

116. Van belang is uiteraard de vraag in welke gevallen een dergelijk archeologisch vooronderzoek vereist is. Artikel 5.4.1 van het ontwerp onroerenderfgoeddecreet geeft aan, dat een archeologisch vooronderzoek enkel verplicht is in de gevallen waarbij men werken wil uitvoeren die een stedenbouwkundige vergunning of een verkavelingsvergunning behoeven, die een verstoring van de bodem297 met zich meebrengen. Dit is echter niet het geval voor elke aanvraag van die aard. Het ontwerpdecreet voorziet in een opsomming van de situaties waarbij een archeologienota (is het rapport van het preventief onderzoek. Zie infra) moet worden gevoegd bij de aanvraag van een stedenbouwkundige vergunning en aldus een archeologisch vooronderzoek moet worden georganiseerd298. 117. Vooreerst is een archeologisch vooronderzoek verplicht bij aanvragen met betrekking tot percelen die gelegen zijn in een voorlopig of definitief beschermde site299. De volgende gevallen die een verplicht vooronderzoek inhouden, houden verband met de oppervlakte van de percelen en werken die het voorwerp uitmaken van de vergunning300. Het gaat om de aanvragen waarbij de totale oppervlakte van de ingreep in de bodem 100m² of meer beslaan en de totale oppervlakte van de kadastrale percelen waarop de vergunning betrekking heeft 300m² of meer bedraag en waarbij de betrokken percelen geheel of gedeeltelijk gelegen zijn in archeologische zones, opgenomen in de vastgestelde inventaris van archeologische zones301. Vervolgens vereisen ook de aanvragen waarbij de totale oppervlakte van de ingreep in de bodem 1000m² of meer beslaat en de totale oppervlakte van de kadastrale percelen waarop de vergunning betrekking heeft 3000m² of meer bedraagt en waarbij de percelen volledig gelegen zijn buiten

296

X, Kaderdecreet Onroerend Erfgoed: enkele aandachtspunten voor lokale besturen, Vlinter, 25 augustus 2011, 2, http://www.westhoekoverleg.be/nl/wpcontent/uploads/2011/10/PH_d154_OnroerendErfgoedPlattelandscommissie.pdf 297 Volgens de Memorie van Toelichting bij het ontwerp onroerenderfgoeddecreet, verstaat men onder bodemingrepen: ‘Elke wijziging van de eigenschappen van de ondergrond door verwijdering of toevoeging van materie, verhoging of verlaging van de grondwatertafel, of samendrukken van de materialen waaruit de ondergrond bestaat. Vernieuwbouw, die geen ingreep in de bodem vertegenwoordigt, valt hier niet onder en vereist bijgevolg geen bekrachtigde archeologienota; Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 42. 298 Art. 5.4.1 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 299 Art. 5.4.1, lid 2, 1° Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 300 De oppervlaktecriteria die men hier hanteert zijn gebaseerd op de huidige ervaringen bij stedenbouwkundige vergunningen en verkavelingsvergunningen; Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 48. 301 Art. 5.4.1, lid 2, 2° Ontwerp onroerenderfgoeddecreet.

61

archeologische zones, opgenomen in de vastgestelde inventaris van archeologische zones302, een archeologisch vooronderzoek303. Mijns inziens is het van belang na te gaan waarop de decreetgever zich heeft gebaseerd bij het bepalen van deze oppervlaktecriteria. Het gegeven dat men als bouwheer onder de verplichting valt een archeologisch vooronderzoek te organiseren, kan immers belangrijke financiële implicaties hebben304. Men is uitgegaan van het jaarlijks gebruik van terreinen voor nieuwbouw305. Het uitgangspunt is dat principieel ieder nieuwbouwproject een bedreiging kan vormen voor eventueel aanwezig archeologisch erfgoed, en dit ongeacht de grootte van het terrein306.

De verleende stedenbouwkundige vergunningen werden onderverdeeld in verschillende categorieën, gebaseerd op de oppervlakte van percelen waarop de vergunningen toepassing hadden307. De stedenbouwkundige vergunningen, verleend in het kader van een verkaveling, werden uit het overzicht gehaald. Gezien het archeologisch vooronderzoek immers plaatsvindt in de verkavelingsfase, heeft men rekening gehouden met de oppervlakte van het gehele perceel. Per categorie werd het aantal vergunningen, de gemiddelde oppervlakte en de totale oppervlakte van de categorie onderzocht. Daarenboven werd een onderscheid gemaakt tussen de residentiële gebouwen en de niet-residentiële gebouwen, omwille van het verschillend ruimtegebruik. Tot slot werd ook nog de bijkomende categorie ‘infrastructuur’ onderscheiden308. Vervolgens werd onderscheid gemaakt tussen de gebouwen al naar gelang deze al dan niet in een gekende archeologische zone zouden worden geconstrueerd. Vanzelfsprekend zullen de bouwwerken in deze zones vaker geconfronteerd worden met een archeologische site, dan deze erbuiten. Archeologische opgravingen zullen zich daar bijgevolg frequenter opdringen. Opnieuw is men daarbij nagegaan hoe veel dergelijke zones in Vlaanderen bestaan en wat hun oppervlakte is309.

302

Art. 5.4.1 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. Art. 5.4.1 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 304 Een vooronderzoek zonder ingreep in de bodem bedraagt 250 tot 500 euro. Voor een vooronderzoek met ingreep in de bodem (bijvoorbeeld het graven van proefsleuven) ligt de kostprijs tussen de 2500 en 5000 euro per hectare. Dit zijn richtprijzen gebaseerd op de huidige praktijk; Vr. en Antw. Vl. Parl. 2012-13, 12 december 2012, (Vr. nr. 150 M. VAN VOLCEM). 305 Vernieuwbouw en verbouwingen werden hiervan uitgesloten, gezien hun minieme invloed op het bodemarchief; Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 47. 306 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 47. 307 Men heeft hierbij beroep gedaan op de verleende stedenbouwkundige vergunningen in Vlaanderen. 308 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 48. 309 Dit resultaat is men bekomen door de Archeologische Monumentenkaart uit Nederland te raadplegen en de betrokken gegevens te veralgemenen naar Vlaanderen. Daarenboven werd ook gerefereerd naar een studie met 303

62

Een volgende stap was berekenen hoe veel archeologische vooronderzoeken zouden plaatsvinden en hoe veel daarvan zouden uitmonden in een eigenlijk archeologisch onderzoek. Voor de vooronderzoeken buiten de archeologische zones zou in 10% van de gevallen sprake zijn van een archeologische vondst. Er is aangenomen dat 50% van het oppervlak in de archeologische zones archeologische sites omvatten. Vervolgens heeft men een kosten-batenanalyse uitgevoerd, waarbij enerzijds het percentage archeologisch erfgoed dat wordt gevonden, zijnde de baten, tegenover het percentage projecten waarbij een archeologisch vooronderzoek wordt opgelegd (de kosten), werd geplaatst. Op basis van deze kosten-batenanalyse heeft men aldus de oppervlaktecriteria bepaald en heeft men bepaalde oppervlaktecategorieën vrijgesteld van het archeologisch vooronderzoek310. Deze verschillende vaststellingen hebben geleid tot een 300m²-drempel voor de gekende zones, in de ongekende gebieden hanteert men een 3000m²-drempel. Bij de 300m²-drempel ingeval van gekende archeologische zones, zal men met 99% van het archeologisch oppervlakte in aanraking komen. Voor de ongekende zones bij 3000m²-drempel betekent dit 66%. Dit houdt concreet in dat ongeveer 3000 dossiers, of 16% van de vergunningen voor nieuwbouw, zullen gepaard gaan met het verplicht archeologisch vooronderzoek311. 117. Voor alle vergunningen die buiten de zopas vermelde oppervlaktecriteria vallen en bijgevolg niet onderworpen zijn aan een preventief archeologisch onderzoek, blijft uiteraard de vondstmeldingsplicht bestaan. Ingeval men immers tijdens de werken in aanraking komt met archeologische artefacten of sites, dient nog steeds het archeologisch onderzoek te worden doorlopen. Om dergelijke verrassingen echter te vermijden, blijft voor deze initiatiefnemers de mogelijkheid bestaan om vrijwillig over te gaan tot het uitvoeren van een archeologisch vooronderzoek312. 3.3.2.2

Uitzonderingen

118. In het ontwerp onroerenderfgoeddecreet voorziet men in een aantal gevallen die van bovenstaande verplichting worden vrijgesteld313.

betrekking tot de afbakening van historische kernen in Vlaanderen; Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 48. 310 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 49. 311 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 50. 312 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 53. 313 Art. 5.4.1, lid 4 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet.

63

Vanzelfsprekend is men niet gehouden een archeologisch vooronderzoek te organiseren ingeval men een aanvraag tot vergunning doet die betrekking heeft op een gebied waar geen archeologisch erfgoed te verwachten valt. Het is de Vlaamse Regering die deze zones vaststelt314. Ook voor werken en handelingen waarbij een loutere melding aan de gemeente volstaat315, is geen voorafgaand terreinonderzoek vereist316. Voorts zijn ook de aanvragers van een stedenbouwkundige vergunning van de verplichting vrijgesteld, indien de aanvraag betrekking heeft op werkzaamheden binnen het gebied van bestaande lijninfrastructuren en haar aanhorigheden317. Tot slot biedt het ontwerp onroerenderfgoeddecreet een vrijstelling voor de aanvrager, natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon, van een vergunning voor een ingreep in de bodem die minder dan 5000m² beslaat en de betrokken percelen volledig gelegen zijn buiten woongebied of recreatiegebied en buiten archeologische zones opgenomen in de inventaris van archeologische zones318. 119. Deze verplichtingen gelden evenzeer voor de aanvrager van een verkavelingsvergunning319. 120. Mijns inziens is het van groot belang om de doeltreffendheid van de vooropgestelde criteria op regelmatige basis te evalueren. Vooreerst omdat men moet streven naar een regeling die het meeste waarborgen biedt voor het behoud van het archeologisch patrimonium, maar zeker ook omdat veel meer verantwoordelijkheden rusten op de schouders van de bouwheer die de oppervlaktedrempels overschrijdt, dan op deze van de initiatiefnemer die er net onder valt. Naar mijn mening is het daarom van primordiaal belang om hier in de toekomst blijvend studies rond te maken320 om zo tot een aanvaardbare regeling te komen voor alle betrokken actoren met hun respectievelijke belangen.

314

Art. 5.4.1 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. Voor een overzicht van de meldingsplichtige handelingen, zie artikel 2-5 van het Besluit van de Vlaamse Regering betreffende de meldingsplichtige handelingen ter uitvoering van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening van 16 juli 2010, BS 10 september 2010. 316 X., Kaderdecreet Onroerend Erfgoed: enkele aandachtspunten voor lokale besturen, Vlinter, 25 augustus 2011, 2, http://www.westhoekoverleg.be/nl/wpcontent/uploads/2011/10/PH_d154_OnroerendErfgoedPlattelandscommiss ie.pdf; Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 48. 317 Art. 5.4.1, lid 2, 2°, Ontwerpdecreet Onroerend erfgoed. 318 Art. 5.4.1, lid 5, 3° Ontwerpdecreet Onroerend erfgoed. 319 Art. 5.4.2 Ontwerpdecreet Onroerend erfgoed. 320 Waarbij men eventueel rechtsvergelijkend te werk gaat. In Frankrijk heeft men bijvoorbeeld onlangs de uitzondering voor een bepaalde categorie van projecten, die minder dan 1000m² beslaan, opgeheven, waardoor ook deze verplicht zijn een vooronderzoek uit te voeren. De praktijk heeft men tot deze beslissing gebracht; X., Redevance d’archéologie préventive: fin des exonerations pour les constructions inférieures à 1000 m² et pour les maisons individuelles réalisées pour elle-même par une personne physique, Information Professionelle UCI 315

64

Het ontwerp onroerenderfgoeddecreet voorziet in een bepaling die een dergelijke jaarlijkse evaluatie verplicht stelt321. 3.3.3

Archeologienota

121. Na het beëindigen van het archeologisch vooronderzoek, bezorgt de door de initiatiefnemer gemachtigde archeoloog een archeologienota aan het Agentschap322. In dit document doet men onder meer uitspraak over de vraag of verdere archeologische opgravingen zich al dan niet opdringen. Ingeval het resultaat positief is, suggereert men hoe men best te werk gaat voor een behoud in situ van de archeologische vondsten323. Indien dit niet mogelijk blijkt te zijn en men een opgraving noodzakelijk acht, geeft men ook daarvoor de nodige instructies. Tot slot wordt ook een raming gedaan van de kosten en schat men de duur van de bevolen maatregelen324. Ingeval geen archeologische sporen werden aangetroffen, omvat het rapport een aanbeveling voor vrijgave325.

Binnen een vervaltermijn van eenentwintig dagen na de ontvangst van de archeologienota bekrachtigt of weigert het Agentschap de archeologienota of koppelt er voorwaarden aan326. 122. De aanvrager zal de bekomen archeologienota uiteindelijk bij zijn vergunningsaanvraag voegen327. Het verlenen van de stedenbouwkundige vergunning of verkavelingsvergunning wordt afhankelijk gesteld van het naleven van dit document. De absolute voorwaarde om de werkzaamheden aldus te mogen aanvatten, is het uitvoeren van de opgelegde maatregelen uit het archeologieattest. De werken die zijn opgenomen in de nota, worden bovendien geacht te zijn vergund. Uiteraard kunnen in bepaalde gevallen aanzienlijke kosten gepaard gaan met dergelijke onderzoeken. Welke actor precies instaat voor welke ingrepen, wordt hierna uitgebreid besproken.

n° 06-2013, 21 février 2013, http://www.uciffb.fr/IMG/pdf_IP201306_Fiscalite_Redevance_d_archeologie_preventive.pdf 321 Art. 5.6.1 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 322 Art. 5.4.8, lid 1 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 323 Een archeologienota kan voorzien in een fasering van de in voorkomend geval uit te voeren archeologische opgravingen en kan tevens oordelen dat bepaalde delen van het betrokken perceel vrijgesteld zijn van deze opgravingen; Art. 5.4.8, lid 2, 1° - 2° Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 324 X., Kaderdecreet Onroerend Erfgoed: enkele aandachtspunten voor lokale besturen, Vlinter, 25 augustus 2011, 2, http://www.westhoekoverleg.be/nl/wpcontent/uploads/2011/10/PH_d154_OnroerendErfgoedPlattelandscommissie.pdf 325 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 25. 326 De initiatiefnemer kan tegen de bekrachtiging, tegen de voorwaarden waarvan de bekrachtiging afhankelijk wordt gemaakt of tegen de weigering van de bekrachtiging van de archeologienota een georganiseerd administratief beroep instellen bij de Vlaamse Regering; Art. 5.4.9, lid 2 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 327 De koppeling van de archeologieverplichting aan een stedenbouwkundige vergunning of verkavelingsvergunning zal worden herbekeken bij structurele wijzigingen aan de V.C.R.O. (bijvoorbeeld evolutie naar een unieke vergunning); Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 43.

65

3.3.4

Financiering 3.3.4.1

Algemeen

123. Artikel 6 van het Verdrag van Malta legt de verdragspartijen de verplichting op om een accuraat financieringsmechanisme voor archeologisch onderzoek te normaliseren. Daarbij dient men vooreerst te voorzien in passende maatregelen, die er toe leiden dat bij grote particuliere of openbare ontwikkelingsprojecten de totale kosten van eventuele noodzakelijk daarmee verband houdende archeologische verrichtingen worden gedekt door gelden afkomstig uit de overheids- of de privésector, al naar gelang328. Voorts moet men een post voorzien in de begroting voor dergelijke projecten voor voorafgaande archeologische studies en onderzoeken, voor beknopte wetenschappelijke verslagen, alsmede voor de volledige publicatie en registratie van bevindingen329. De grote vraag is dan ook hoe de Vlaamse decreetgever dit aspect van het Verdrag van Malta zal implementeren. Het lijdt geen twijfel dat Vlaanderen nood heeft aan een doeltreffend, maar vooral ook een billijk financieringsmechanisme ter ondersteuning van haar archeologiebeleid. 3.3.4.2

Archeologisch vooronderzoek

124. Artikel 10.3.1 van het ontwerp onroerenderfgoeddecreet bepaalt dat ‘de kosten van archeologisch vooronderzoek en de archeologische opgraving worden gedragen door de zakelijke rechthouder van het onroerend goed’. Zoals we later zullen zien, is voor wat betreft de laatste categorie van kosten, namelijk deze van het eigenlijk archeologisch onderzoek, voorzien in een archeologisch solidariteitsfonds. Deze vorm van solidariteit geldt echter niet voor de kosten van het vooronderzoek. Dergelijke kosten zullen bijgevolg alleen worden gedragen door de initiatiefhouder van de werkzaamheden. Het veroorzakerprincipe speelt hier aldus ten volle. 3.3.4.3

Noodzakelijke archeologische opgravingen

125. Het is belangrijk om hier te vertrekken vanuit het principe dat de initiatiefnemer van bodemverstorende werkzaamheden in staat voor de kosten van archeologisch onderzoek330. Indien men dit beginsel echter ten volle zou aanhouden, is de kans groot dat men het doel, namelijk de optimale bescherming van het archeologisch patrimonium, zal missen. We hebben immers voorheen vastgesteld dat op basis van de zorgplicht uit artikel 4, §2 Archeologiedecreet, zoals die werd geïnterpreteerd vóór het arrest van het Hof van Cassatie van 23 328

Art. 6, 2, a Verdrag van Malta. Art. 6, 2, b Verdrag van Malta. 330 Tenzij het anders overeengekomen is, worden de kosten van het archeologisch vooronderzoek en de archeologische opgraving gedragen door de zakelijke rechthouder van het onroerend goed; Art. 10.3.1 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 329

66

februari 2010, de bouwheer/eigenaar de verplichting had om op eigen kosten een archeologisch onderzoek uit te voeren, alvorens de werken aan te vatten die zouden geleid kunnen hebben tot de beschadiging van de archeologische monumenten. Deze verplichting had in de praktijk vaak volgende gevolgen; ofwel kwam de initiatiefnemer zijn verplichting na, maar werden de bouwprojecten voor een groot deel gehypothekeerd door de excessieve kosten die een dergelijk onderzoek met zich meebrengt331. Dergelijke bijkomende kosten werden immers niet opgenomen in de begroting van bouwprojecten, waardoor de betrokken bouwheer plots op zoek moest gaan naar een extra bron van financiering. Een ander mogelijk gevolg was, dat het archeologisch materiaal wetens en willens werd vernietigd. De reden hier was vooreerst om vertraging bij de uitvoering van de werken te verhinderen, voorts -en vooral- om te ontsnappen aan de buitensporige kosten die met de archeologische onderzoeken gepaard gaan332. Deze zware financiële last leidde bijgevolg niet steeds tot een optimale bescherming van het archeologisch erfgoed, waardoor deze regeling vaak haar doel mistte.

126. Om te vermijden dat men tot de zelfde wantoestanden zou komen, indien men het veroorzakersprincipe ten volle uitwerking geeft, heeft de Vlaamse decreetgever in het

ontwerp

onroerenderfgoeddecreet voorzien in een dubbele structuur in het financieringsstelsel. Dit leidt tot het milderen van principe dat de initiatiefnemer instaat voor alle kosten van archeologisch onderzoek. Vooreerst biedt het ontwerpdecreet de mogelijkheid om premies te verschaffen bij buitensporige directe kosten naar aanleiding van het uit te voeren archeologisch onderzoek. Het tweede instrumenten dat men aanreikt is het archeologisch solidariteitsfonds333. 3.3.4.3.1

Premies voor archeologisch onderzoek

127. De premies voor archeologisch onderzoek kunnen worden toegekend bij buitensporige directe kosten334, naar aanleiding van het verplicht archeologisch onderzoek335. Aanspraak op dergelijke 331

In Nieuwpoort stuitte men bij de bouw van een nieuw woonzorgcentrum op archeologisch sporen. Het archeologisch onderzoek die daar het gevolg van was, bracht een extra kost van 750.000 euro met zich mee voor het O.C.M.W; ‘Archeologen maken rusthuis fors duurder’, Het Nieuwsblad 13 juli 2011. 332 In een zaak voor de correctionele rechtbank van Turnhout had een aluminiumbedrijf grondwerken uitgevoerd in strijd met de verplichting om archeologisch onderzoek uit te laten voeren op de betrokken terreinen (waar op basis van voorgaand onderzoek was gebleken dat de kans reëel was dat men er archeologisch bodemarchief zou vinden). Daarna bleek dat al het archeologisch erfgoed ter plaatse volledig was vernield. Het bedrijf werd veroordeeld tot een schadevergoeding van 5000 euro; T. DE WAELE, I. LARMUSEAU en P. FLAMEY, “Archeologie naar waarde geschat”, T.O.O. 2012, nr. 1, 38. 333 Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1914/1, 29. 334 De eerste Afdeling van de Koninklijke Commissie voor Monumenten en Landschappen (hierna: KCML) vroeg zich hierbij af wat de criteria zijn om te kunnen spreken van buitensporige directe kosten. Dit behoeft bijgevolg verduidelijking. Parl. St. Vl. Parl. 2012-2013, nr. 1901/1, 21. 335 De Vlaamse Regering kan binnen de perken van de daartoe op de begroting van de Vlaamse Gemeenschap beschikbare kredieten: 7° premies toekennen bij buitensporige directe kost van het verplicht uit te voeren archeologisch onderzoek zoals opgenomen in de bekrachtigde archeologienota; Art. 10.2.1 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet.

67

premie is alleen mogelijk, in geval tussenkomst vanuit het archeologisch solidariteitsfonds onmogelijk is336. Het betreft de kosten gemaakt door kleine ondernemingen of verenigingen of particuliere personen337, die sporadisch als bouwheer optreden, waarvan bijgevolg niet verwacht wordt dat ze lid zijn van het archeologisch solidariteitsfonds. Het premiesysteem treedt slechts in werking, indien de directe kosten van het archeologisch onderzoek meer dan 2% van het bouwproject inhoudt338. Zoals de KCML in haar advies over het ontwerp onroerenderfgoeddecreet aangaf, is niet duidelijk welke kosten hiervoor in aanmerking dienen te worden genomen339. Wat moet worden verstaan onder buitensporige directe kosten, werd immers niet geconcretiseerd.

128. Naast een nauwkeurige omschrijving van de buitensporige directe kosten, is mijns inziens bovendien vereist aan te geven hoe men aan de vooropgestelde 2% is gekomen. Ingeval de kosten van de archeologische verrichtingen minder dan 2% van de bouwkosten bedragen en de bouwheer geen lid is van het solidariteitsfonds, zal de initiatiefnemer immers moeten instaan voor de betaling van alle archeologische verrichtingen340. 3.3.4.3.2 i.

Archeologisch solidariteitsfonds

Solidariteitsfonds

129. Het archeologisch solidariteitsfonds is een fonds dat wordt opgericht als een vereniging zonder winstoogmerk van publieke en private bouwheren341 en wordt beheerd door bouwheren uit de privésector (bouw-, immobiliën-, vastgoed- en ontginningssector). Het fonds wordt door de Vlaamse overheid gecontroleerd342 en wordt in beginsel integraal gefinancierd door de initiatiefnemers (leden van het fonds) van bouwwerkzaamheden343. Artikel 10.3.5 van het ontwerp onroerenderfgoeddecreet voorziet echter in de mogelijkheid voor het Vlaams Gewest om een toelage toe te kennen aan het fonds.

336

Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1914/1, 29. SARO oordeelde hierbij dat elkeen die niet aangesloten is bij het archeologiefonds in aanmerking moet kunnen komen voor deze premie; SARO, advies van 27 maart 2013 betreffende de Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet. 338 Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1914/1, 29. 339 KCML, eerste Afdeling Monumenten, Stads- en dorpsgezichten, advies van 28 november 2012 2012 op het ontwerp van decreet betreffende het onroerend erfgoed. 340 Als men kijkt naar het bouwbudget van 2012 (zie bijlage III Statistieken bouwbudgets 2008-2013) en men plaatst daarnaast de tarievenlijst van het archeologische vooronderzoek (met en zonder ingreep in de bodem) en opgraving (zie supra, voetnoot 305), dan kan 2% een hoog percentage uitmaken. 341 Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1914/1, 29. 342 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2009-10, nr. 818/1, 29. 343 Analyse van de financiële haalbaarheid van een archeologisch solidariteitsfonds, opgemaakt door PMV, 11 augustus 2011, 11, http://www.rwo.be/Portals/100/OE/Haalbaarheidsstudie_V5_20110811_finaal.pdf 337

68

Het archeologisch solidariteitsfonds is hoofdzakelijk bedoeld voor overheden, ondernemingen en organisaties die herhaaldelijk als bouwheer optreden en zo de grootste kans hebben in aanraking te komen met archeologische vondsten. Om die reden hebben zij er belang bij lid te worden van het archeologisch solidariteitsfonds. In uitvoering van hun lidmaatschap, betalen deze bouwpromotoren een vast jaarlijks lidgeld344. Naast een jaarlijks forfaitair bedrag, betalen zij aan het fonds een bedrag per ontwikkelde vierkante meter345, bij elk voorgenomen bouwproject met bodemingreep (die voldoen aan bovenvermelde oppervlaktecriteria346). Voor deze specifieke som, die een bepaald percentage van de aanbestedingssom uitmaakt, wordt een aparte categorie ‘provisie archeologie’ in het bestek ingeschreven347.

130. Het principe is dat, als er archeologische onderzoek plaatsvindt, men daarvoor het archeologiefonds kan aanspreken. Het betreft echter alleen de kosten van de noodzakelijk opgravingen na het vooronderzoek (de kosten van het vooronderzoek zijn immers steeds voor de initiatiefnemer). Ook de kosten van het synthese-onderzoek behoren hier niet toe, deze zijn voor rekening van de Vlaamse Overheid348.

131. Ingeval archeologisch onderzoek of opgravingen niet nodig zijn, wordt de som in het solidariteitsfonds gestort. Op die manier zorgt men ervoor dat het fonds over genoeg middelen beschikt. Bijgevolg kunnen de bouwheren die kosten moeten maken voor archeologisch onderzoek, om de tussenkomst van het fonds verzoeken en bekomt men een systeem van solidariteit349.

132. Het is de verantwoordelijkheid van de Vlaamse Regering om ondernemingen en overheden te stimuleren zich aan te sluiten bij dit solidariteitsfonds350.

344

Het bedrag dat men jaarlijks moet betalen is afhankelijk van het aantal bodemingrepen die de initiatiefnemer zal laten uitvoeren. Op die manier staat het lidgeld in verhouding tot de jaarlijkse mogelijke verstoring van het archeologisch patrimonium. Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1901/1, 129. 345 Heffingsbasis voor berekening van de solidariteitsbijdragen: bewoonbare oppervlakte voor woongebouwen, vergunde oppervlakte voor niet-woongebouwen, verharde oppervlakte voor infrastructuurwerken en de ingenomen oppervlakte voor ondergrondse leidingen en constructies. Elke m² wordt op de zelfde wijze belast; Analyse van de financiële haalbaarheid van een archeologisch solidariteitsfonds, opgemaakt door PMV, 11 augustus 2011, 13, http://www.rwo.be/Portals/100/OE/Haalbaarheidsstudie_V5_20110811_finaal.pdf 346 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 29. 347 Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1914/1, 29. 348 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 28. 349 Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1914/1, 27-29. 350 Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1914/1, 29.

69

ii.

Premie

133. Met betrekking tot de solidariteitspremie werkt men met het principe dat de opgravingskosten stijgen naarmate het perceel archeologisch rijker is, gezien onderzoeksverrichtingen dan logischerwijs duurder zijn. De bijdrage uit het fonds is bijgevolg evenredig aan het aanwezige erfgoed351.

De berekening van de premie gebeurt op basis van de te betalen vergoeding aan de erkend archeologische uitvoerder. De vergoeding dient men vervolgens op te delen in schijven. Deze schijven stemmen overeen met de kostprijs per opgegraven m²352. De eerste schijf van het totaalbedrag, die beperkt is tot een bepaalde som in euro per m², is volledig voor rekening van de initiatiefnemer. Dit is het zogenaamde remgeld. De ratio legis is vooreerst tegemoetkomen aan het veroorzakersprincipe van het Verdrag van Malta, maar vooral het vermijding van aanvragen voor verwaarloosbare premies. Voor wat betreft de tweede schijf, hanteert men een bepaald percentage van de kostprijs per m² als tegemoetkoming voor de kosten. Hetzelfde geldt voor de derde schijf, waarbij men evenwel voorziet in een hoger percentage. Hetgeen buiten deze schijven valt, namelijk het resterende bedrag op de factuur, wordt ten laste gelegd van de initiatiefnemer. Men heeft hier evenwel voorzien in soort matiging, waarbij de Vlaamse overheid een opportuniteitsafweging kan maken, ingeval men te maken heeft met buitensporige kosten van opgravingen353. Het innen van de solidariteitsbijdragen aan het fonds vindt plaats bij het afleveren van de stedenbouwkundige vergunning of de verkavelingsvergunning354. iii. Kosten voor uitkering vatbaar 134. Vanzelfsprekend is het van belang na te gaan welke precieze kosten in aanmerking komen voor uitkering. Volgens het veroorzakersprincipe staat de initiatiefnemer van bodemverstorende activiteiten in voor de kosten van noodzakelijke archeologisch (voor-) onderzoek355. Hieruit volgt dat de uitkering die men uit het solidariteitsfonds verkrijgt, eveneens beperkt zal zijn tot alle kosten voortkomend uit de noodzakelijke archeologische werkzaamheden. Deze kosten kunnen opgedeeld worden in de directe kosten enerzijds. Deze kosten omvatten onder meer het loon van de archeoloog, bronbemaling, … Principieel gaat het hier om de loutere onderzoekskosten. Anderzijds zijn er ook de indirecte kosten, zoals de minwaarden en financiële

351

Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 29. Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 29. 353 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 29. 354 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 29. 355 Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl. 2012-13, nr. 1914/1, 28. 352

70

gevolgen van de vertraging door de archeologische verrichtingen356. Afgezien van de loutere opgravingskosten, maken de financiële kosten als gevolg van vertragingen de grootste kostenpost uit voor de initiatiefnemer357. Ingeval archeologische opgravingen zich opdringen, zullen immers niet enkel de inkomsten worden uitgesteld, maar zullen ook de bouwkosten opschuiven.

135. Ingeval men in de mogelijkheid voorziet om de financiële kosten als gevolg van vertragingen geheel of gedeeltelijk uit te keren, dient gewezen te worden op enkele belangrijke consequenties.

Vooreerst dient men rekening te houden met het feit dat elke initiatiefnemer verschillend te werk gaat. Concreet betekent dit voor de archeologische werkzaamheden, dat deze op verschillende manieren kunnen worden georganiseerd. Deze verschillen in aanpak kunnen vaak grote gevolgen hebben voor het kostenplaatje van het archeologisch onderzoek358. Een goede coördinatie is hier dus onontbeerlijk als men de financiële lasten wilt beperken. Om die reden, bepleit ik een begeleiding van het volledig archeologisch traject.

Vervolgens zal het bepalen van de uitkering voor deze indirecte kosten, een individuele behandeling van elke dossier behoeven. Het is immers niet de bedoeling dat de vergoeding die wordt betaald door het fonds hoger ligt dan de reële kosten die werden gemaakt. Het lijdt geen twijfel dat dit de beheerkosten van het fonds zal doen toenemen. Ingeval men ervoor opteert de financiële gevolgschade geheel of gedeeltelijk te vergoeden, zal dit ongetwijfeld een beduidende invloed hebben op de bijdragen aan het solidariteitsfonds. Een aspect dat aldus eveneens in rekening moet worden genomen359. Op basis van deze analyse, suggereert PMV360 om de financiële gevolgschade van noodzakelijke archeologische opgravingen te beperken tot de theoretische intercalaire interesten. Dit zijn de interesten die berekend worden over de uitgaven die de bouwheer doet in verband met de oprichting van het gebouw, gedurende de periode vanaf de datum

356

Analyse van de financiële haalbaarheid van een archeologisch solidariteitsfonds, opgemaakt door PMV, 11. augustus 2011, 19, http://www.rwo.be/Portals/100/OE/Haalbaarheidsstudie_V5_20110811_finaal.pdf 357 Analyse van de financiële haalbaarheid van een archeologisch solidariteitsfonds, opgemaakt door PMV, 11 augustus 2011, 19, http://www.rwo.be/Portals/100/OE/Haalbaarheidsstudie_V5_20110811_finaal.pdf; Zie bijlage IV. ‘Dossier Nieuwpoort’; de kosten van het archeologisch onderzoek maakten slechts 1/3 van de totale kosten uit die werden gemaakt naar aanleiding van de archeologische opgravingen. 358 De ene kan immers veel meer bekomen met een bepaald budget binnen een bepaalde tijd, dan de andere. Organisatie is dan ook belangrijk. 359 Analyse van de financiële haalbaarheid van een archeologisch solidariteitsfonds, opgemaakt door PMV, 11 augustus 2011, 19, http://www.rwo.be/Portals/100/OE/Haalbaarheidsstudie_V5_20110811_finaal.pdf 360 Participatie Maatschappij Vlaanderen. PMV betreft een zelfstandige investeringsmaatschappij die op een zakelijke wijze investeert voor het Vlaams gewest; http://www.flandersdc.be/nl/diensten/wegwijzers/dienstverleners/participatiemaatschappij-vlaanderenpmvnv

71

van de overeenkomst tot op de dag van de levering van het gebouw361, doordat de valorisatie van de grondwaarde vertraagd wordt als gevolg van de archeologische opgravingen362. 136. In welke kosten het solidariteitsfonds zal tussenkomen, moet aldus nog worden geconcretiseerd. 3.4 3.4.1

Archeologisch traject bij toevalsvondsten Algemeen

137. ‘Iedereen die, op een ander moment dan bij het uitvoeren van een archeologisch vooronderzoek of een archeologisch opgraving of het gebruik vaan een metaaldetector, een roerend of onroerend goed vindt, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het archeologische erfgoedwaarde heeft, is verplicht daarvan binnen drie dagen aangifte te doen bij het Agentschap. (…) In voorkomend geval brengt het Agentschap de zakelijk rechthouder en de gebruiker van de betrokken percelen, als ze niet de vinder zijn, en de gemeenten waar de vondsten worden gedaan ervan op de hoogte dat er vondsten zijn gedaan die vermoedelijk archeologische erfgoedwaarde hebben en wat de rechtsgevolgen daarvan zijn. De zakelijke rechthouder, gebruiker en vinder moeten tot de tiende dag na de aangifte: 1° de archeologische artefacten en hun vindplaats in onveranderde toestand bewaren; 2° de archeologische artefacten en hun context tegen beschadiging of vernieling beschermen; 3° de archeologische artefacten en hun context toegankelijk maken voor onderzoek door het agentschap (…) Na het onderzoek, vermeld in derde lid, 3°, kan het Agentschap de termijn van tien dagen inkorten of verlengen. Het Agentschap brengt de zakelijke rechthouder en de gebruiker daarvan per beveiligde zending op de hoogte363. Na het verstrijken van de termijn zijn de zakelijke rechthouder, de gebruiker en de vinder niet langer onderworpen aan het passief behoudsbeginsel voor archeologisch erfgoed voor wat betreft de gemelde vondst’. Deze nieuwe bepaling die voorschrijft welke verplichtingen rusten op de vinder van een archeologische site of artefacten, vertoont grote gelijkenissen met artikel 8 van het vigerend Archeologiedecreet364. De decreetgever had dan ook niet de intentie de regelgeving inzake de toevalvondst fundamenteel te wijzigen. De reden hiervoor is dat men met de invoering van het vooronderzoek in het kader van het preventief archeologisch traject, tracht de toevalsvondsten te reduceren. Uiteraard blijft de kans op archeologische vondsten even groot voor de gevallen die buiten 361

L. HEYLENS en S. RUYSSCHART, Handboek Doorfactureren, Antwerpen, Maklu, 2005, 189. Analyse van de financiële haalbaarheid van een archeologisch solidariteitsfonds, opgemaakt door PMV, 11 augustus 2011, 24-25, http://www.rwo.be/Portals/100/OE/Haalbaarheidsstudie_V5_20110811_finaal.pdf 363 Art. 5.6.1 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet. 364 Voor een uitgebreide uitleg over deze bepaling, zie supra randnr. 32 van deze masterproef. 362

72

de verplichting van het archeologisch vooronderzoek vallen. Voor de initiatiefnemers die buiten de verplichting vallen en dit risico willen terugdringen, bestaat de mogelijkheid vrijwillig een vooronderzoek te laten uitvoeren365. 3.4.2

Financiering

138. Artikel 10.3.2 van het ontwerp onroerenderfgoeddecreet bepaalt dat de kosten van archeologisch onderzoek na een toevalsvondst worden gedragen door het Vlaams Gewest. 139. De zakelijke rechthouder of gebruiker van een onroerend goed kan daarnaast een vergoeding vorderen voor schade ten gevolge van de instandhoudingsverplichtingen, vermeld in artikel 5.1.4. Men verkrijgt een recht op deze vergoeding als de schade voortvloeit uit de verlenging van de termijn van tien dagen en als de totale termijn dertig dagen overschrijdt366. Het komt de rechthouder toe bewijs te leveren van de geleden schade.

140. Mijns inziens bestaat een (te) grote discrepantie tussen het financieel engagement van de Vlaamse overheid ingeval er sprake is van de toevalsvondsten en het gebrek aan financiële tegemoetkoming inzake de financiering van archeologisch onderzoek buiten de sfeer van de toevalsvondsten. Dit verschil in behandeling kan opnieuw aanleiding geven tot ongenoegen bij initiatiefnemers die een archeologisch vooronderzoek dienen uit te voeren. Ofwel zal men daarom de twee situaties dichter bij elkaar moeten brengen, door de beschikbare financiële middelen evenwichtiger te verdelen. Ofwel zal de overheid extra inspanningen moeten leveren om het maatschappelijk draagvlak te vergroten, door bijvoorbeeld de bevolking te sensibiliseren. Wat mij een moeilijke opgave lijkt. 3.5 3.5.1

Archeologisch synthese-onderzoek Algemeen

141. Door het preventief archeologisch beheer en dus de toename van het aantal archeologische onderzoeken, zal het aantal onderzoeksrapporten ongetwijfeld aanzienlijk stijgen. Opdat men echter tot de kennis over het verleden zou komen, is het van belang het gehele archeologisch traject af te sluiten met een synthese-onderzoek. Op die manier kan men de resultaten van het onderzoek meedelen aan het publiek367.

365

Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 26. Art. 10.3.3 Ontwerp onroerenderfgoeddecreet; Deze beslissing tot verlenging van de termijn tot dertig dagen, zal er komen na verkennend terreinonderzoek. 367 Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 27. 366

73

3.5.2

Financiering

142. Het synthese-onderzoek wordt gefinancierd door de Vlaamse overheid368. 3.6

Alternatieven nieuw financieringsbeleid

143. Een belangrijke verandering die men met het nieuw onroerenderfgoeddecreet wenst te realiseren, is het oprichten van een solidariteitsfonds. Omdat een dergelijk fonds echter niet altijd soelaas zal bieden369, werd nagedacht over een aantal mogelijkheden die het solidariteitsmechanisme van het fonds kunnen vervangen of aanvullen. De voor- en nadelen van deze instrumenten zullen worden afgewogen.

144. Een eerste mogelijkheid is de verzekering, waarbij je bij een private verzekeringsmaatschappij een assurantie afsluit, die de kosten van een mogelijk archeologisch onderzoek zal dekken. Omwille echter van de quasi onmogelijkheid om een dergelijk risico op voorhand in te schatten, zullen verzekeringsmaatschappijen niet snel bereid zijn hierin tussen te komen. Een moeilijk in te schatten risico, zal zich mogelijkerwijs vertalen in een hoge premie, waardoor de verzekering geen geschikt instrument is in deze context.

Voorts zou men ook de steden en gemeenten alle kosten van de archeologische verrichtingen kunnen laten dragen, die dan via een belastingsysteem doorgerekend worden naar de inwoners. Op die manier komt men ook tot een systeem van solidariteit. Ook een dergelijke methode zal in de praktijk echter moeilijk te realiseren zijn. De oudere steden en gemeenten in Vlaanderen zullen immers vaker geconfronteerd worden met archeologische sites, waardoor de inwoners van deze steden uiteindelijk meer belastingen zullen moeten betalen370. Dit gegeven brengt ons bij de vraag op welk niveau een solidariteitsfonds, zoals opgenomen in het onroerenderfgoeddecreet, het best zou worden georganiseerd. Als men daadwerkelijk de idee van solidariteit wilt bewerkstelligen, lijkt mij een fonds met een zo breed mogelijke basis, het meest geschikt. Men zou hierbij eventueel grensoverschrijdend kunnen te werk gaan en een systeem van solidariteit organiseren op Europees vlak. Als men bovendien iedereen verplicht, om bij élke vergunningsaanvraag een proportionele bijdrage te leveren, zal het solidariteitsfonds voldoende worden gespijsd. Dit zou een probleem kunnen zijn als men het fonds op een lager –bijvoorbeeld Vlaams- niveau zou organiseren. Bovendien stelt het huidig ontwerpdecreet het lidmaatschap niet 368

Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 27. Niet alle kosten zullen worden gedekt, niet iedereen zal lid zijn van het fonds, … 370 Bijvoorbeeld de bewoners van Gent, Kortrijk, Brugge, Nieuwpoort, Veurne, waar regelmatig archeologisch vondsten worden gedaan, zouden uiteindelijk meer moeten betalen dan een inwoner van De Panne, die nog geen 100 jaar bestaat. 369

74

verplicht. Of het fonds over voldoende middelen zal beschikken om alle kosten te voldoen, is zeer de vraag.

Een laatste mogelijkheid is de exploitatieovereenkomst. Het gaat om een overeenkomst tussen de overheid en de bouwheer, waarin men bepaalt welke lasten en kosten door welke actor zullen worden gedragen. Uiteraard is het hierbij van wezenlijk belang dat alles correct en duidelijk wordt neergepend, maar er bovenal ook afspraken worden gemaakt omtrent de rechten op de gevonden artefacten. Als een gemeente immers een bijdrage levert in de kosten van het onderzoek en de eventuele opgravingen, zal het eveneens het recht moeten verkrijgen om de gevonden overblijfselen bijvoorbeeld tentoon te stellen. Vanzelfsprekend zal de beslissing om een dergelijke overeenkomst te sluiten bij de gemeente of stad moeten liggen. Opnieuw zullen de oudere steden immers vaker geconfronteerd worden met archeologische onderzoeken en opgravingen, dan de jonge steden.

145. Uiteraard dient het solidariteitsfonds eerst operationeel te zijn, alvorens men een grondige analyse kan maken van de werking en zo het systeem kan optimaliseren. Niettemin kan nu reeds nagedacht worden over een alternatieve werking van het fonds of adequate mechanismen die een waardevolle aanvulling vormen op het voorgestelde solidariteitsmechanisme. 3.7

Handhavingsbeleid

146. Tot slot wordt hier volledigheidshalve kort ingegaan op het vernieuwd handhavingsbeleid. Een belangrijke wijziging in het ontwerp onroerendderfgoeddecreet is het invoeren van een bestuurlijke handhaving naast de bestaande gerechtelijke sanctionering. Ingeval van inbreuken zal men bijgevolg de mogelijkheid hebben om een boete, dwangsom of stakingsbevel op te leggen en eventueel een herstel- en/of schadevordering in te stellen371. 4.

BESLUIT

147. Bij de bespreking van het huidig Archeologiedecreet is duidelijk geworden, dat de vigerende wetgeving een aantal hiaten bevat omtrent de verdeling van de lasten buiten de sfeer van de toevalvondst. Om echter een optimale bescherming van het archeologisch erfgoed te bekomen, dient duidelijk te zijn welke actor de verantwoordelijkheid draagt deze doelstelling (mede) te verwezenlijken. Bovendien is het van belang ook te streven naar een billijke regeling omtrent deze verdeling, waar alle betrokkenen zich in kunnen vinden. Het financieel onderdeel van deze last is per slot van rekening een gevoelige kwestie.

371

Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.Parl., nr. 818/1, 38.

75

148. Met het nieuw Onroerenderfgoeddecreet, kreeg de decreetgever de kans aan de bestaande tekortkoming tegemoet te komen. De basis voor de nieuwe regeling inzake de lasterverdeling is het veroorzakersprincipe uit het Verdrag van Malta. Volgens dit principe moeten de kosten en lasten van het archeologisch onderzoek worden gedragen door de initiatiefnemer van de werkzaamheden die tot de vernietiging van het aanwezig archeologisch erfgoed aanleiding kunnen geven. Dit principe volle uitwerking geven, zou echter tot onbillijke situaties leiden. Daarom heeft de decreetgever voorzien in een aantal mechanismen die het ‘veroorzaker betaalt-principe’ zullen matigen. Naast een premiestelsel, tracht de decreetgever met het solidariteitsfonds te komen tot een aanvaardbare verdeling van de kosten en lasten, die met de archeologische verrichtingen gepaard gaan. Mijns inziens dient men het concept van dit solidariteitsmechanisme te verdedigen. Niettemin ontbeert het voorliggend ontwerp onroerenderfgoeddecreet enkele fundamentele preciseringen omtrent de werking en organisatie van het fonds. Het is bijvoorbeeld onduidelijk voor welke kosten het fonds zal tussenkomen. Daarnaast kan het vrijblijvend lidmaatschap ertoe leiden dat de middelen van het fonds ontoereikend zijn om alle kosten te voldoen. In hoeverre zal de Vlaamse overheid haar bijdrage leveren in dergelijk geval? Is het bovendien wenselijk het solidariteitsfonds te organiseren op Vlaams of dient men te denken aan Europees niveau?

Ook over de werking van het vooropgesteld premiestelsel rijzen vragen. Op basis waarvan is men tot 2% gekomen? Is dit een aannemelijk criterium? Is een tegemoetkoming volledig uitgesloten ingeval men het percentage niet bereikt? Wat dient tot slot te worden begrepen onder buitensporige directe kosten?

Ook de gehanteerde oppervlaktecriteria, op basis waarvan men een archeologisch vooronderzoek verplicht stelt, zullen wellicht aanleiding geven tot een nieuwe maatschappelijke discussie. Voor de vergunninghouder die onder de regeling van het verplicht vooronderzoek valt zijn de lasten, gekoppeld aan het archeologisch onderzoek, immers veel verregaander dan deze onder de regeling van de toevalvondst.

149. De basis is er, doch het ontwerp onroerenderfgoeddecreet is nog niet klaar om een optimale bescherming te bieden voor het archeologisch patrimonium in Vlaanderen.

76

DEEL IV RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK BETREFFENDE IMPLEMENTATIE VEROORZAKERSPRINCIPE 1. NEDERLAND 150. In 1992, het zelfde jaar als de totstandkoming, ondertekende Nederland het Verdrag van Malta. Het duurde echter nog 15 jaar vooraleer het verdrag werd geïmplementeerd in het Nederlandse recht. De Wet van 21 december 2006 tot wijziging van de Monumentenwet 1988 (hierna: Wet Archeologische Monumentenzorg)372 leidde tot deze wettelijke verankering in de bestaande Monumentenwet van 1988373. Sindsdien vormt het gegeven dat men de archeologische waarden in aanmerking neemt bij de beslissingen inzake ruimtelijke ordening, het belangrijkste uitgangspunt in het Nederlandse archeologiebeleid374. Het is bovendien van belang aan te geven dat men in Nederland bepaalde bevoegdheden heeft gedecentraliseerd, waaronder het beleidsveld archeologie, waardoor de gemeenten deze verantwoordelijkheid hebben verkregen375. 151. Een belangrijke vraag in het kader van deze verhandeling is op welke wijze de Nederlandse wetgever het veroorzakersprincipe uit het Verdrag van Malta heeft geïmplementeerd.

In de Wet Archeologische Monumentenzorg worden de kosten, voortspruitend uit het archeologisch vooronderzoek (waartoe onder meer behoren: bureauonderzoek, inventariserend veldonderzoek, proefsleuven en boringen), primair bij de veroorzaker van deze bodemverstoring gelegd. Het vooronderzoek dient dan ook een belangrijk plaats in te nemen in de planvoorbereiding en de bijhorende begroting van de ruimtelijke projecten.

372

Wet van 21 december 2006 tot wijziging van de Monumentenwet 1988 en enkele andere wetten ten behoeve van de archeologische monumentenzorg mede in verband met de implementatie van het Verdrag van Valletta, Ned.Stb. jaargang 2007. 373 Monumentenwet van 23 december 1988, Ned.Stb. 638. 374 M. ALKEMADE, W. HESSING en K. KAPITEIN, “Handreiking voor de gemeentelijke archeologische monumentenzorg. Verder met Valletta”, Vereniging van Nederlandse Gemeenten”, 2009, 15, http://www.vng.nl/files/vng/vng/Praktijkvoorbeelden/CULT/2009/Handreiking%20verder%20met%20Valetta% 20_%202009.pdf 375 Dit houdt onder meer in dat de gemeenten toezien op de naleving van de vergunningsvoorschriften (art. 39 Monumentenwet), ze de voorwaarden stellen voor de omgang met archeologie bij de vergunningverlening (art. 39 Monumentenwet), de gemeenten verantwoordelijk en aanspreekbar zijn op hun archeologische beslissingen en keuzes (art. 39 Monumentenwet) en dat men tot slot bij de vaststelling van bestemmingsplannen rekening houdt met de in de grond aanwezige, dan wel te verwachten monumenten (art. 38a. Monumentenwet); M. ALKEMADE, W. HESSING en K. KAPITEIN, “Handreiking voor de gemeentelijke archeologische monumentenzorg. Verder met Valletta”, Vereniging van Nederlandse Gemeenten, 2009, 75, http://www.vng.nl/files/vng/vng/Praktijkvoorbeelden/CULT/2009/Handreiking%20verder%20met%20Valetta% 20_%202009.pdf

77

De gemeente beschikt hier over de mogelijkheid de initiatiefnemers376 bepaalde richtlijnen te geven of hen voorwaarden op te leggen met betrekking tot het te organiseren vooronderzoek.

Ingeval de aanleg-, bouw-, of sloopvergunning (binnen een beschermd stads- of dorpsgezicht), ontheffing of projectbesluit de Archeologische Begeleiding voorschrijft, zijn de kosten van archeologisch onderzoek en eventuele opgravingen voor rekening van de initiatiefnemer377. 152. Bij het redigeren van de Wet Archeologische Monumentenzorg, hebben heeft ook de Nederlandse wetgeving gezocht naar aanvaardbaar financieringsmechanisme, opdat de kosten van het archeologisch onderzoek billijk zouden worden verdeeld. Een eerste mogelijkheid bestaat erin de betrokken gemeente(n) de kosten van het vooronderzoek de laten dragen. Weliswaar worden deze kosten dan via de zogenaamde legesheffing378, geheel of gedeeltelijk doorgerekend naar de burger. Voor de kosten van archeologische opgravingen, acht men deze regeling echter niet geschikt. Een tweede mogelijkheid die men aanreikt, is het heffen van een baatbelasting379. Dit systeem van baatbelastingen wordt in de praktijk echter quasi nooit gebruikt in Nederland380. Een

derde

mogelijk

exploitatieovereenkomst,

alternatief die

wordt

is

het

opnemen

gesloten

tussen

van de

de

onderzoekskosten

gemeente(n)

en

de

in

een

betrokken

projectontwikkelaars. In dergelijke overeenkomsten wordt duidelijk en ondubbelzinnig aangegeven wie dient in te staan voor de kosten van het archeologisch onderzoek en wie de daaraan verbonden risico’s zal moeten dragen. Ondanks het feit dat dit op zich een geoorloofde wijze van werken betreft, gezien men plaats maakt voor overleg tussen de betrokken partijen en men tot een overeenstemming 376

Om welke initiatiefnemer het gaat, is irrelevant. Deze regel geldt dus zowel voor de gemeenten als voor derden; M. ALKEMADE, W. HESSING en K. KAPITEIN, “Handreiking voor de gemeentelijke archeologische monumentenzorg. Verder met Valletta”, Vereniging van Nederlandse Gemeenten, 2009, 109 , http://www.vng.nl/files/vng/vng/Praktijkvoorbeelden/CULT/2009/Handreiking%20verder%20met%20Valetta% 20_%202009.pdf 377 http://www.sam-limburg.nl/informatie.aspx?id=34 378 De Nederlandse legesheffing is vergelijkbaar met de gemeentebelasting in België. Het is een vorm van retributie; http://www.rijksoverheid.nl. 379 Ter zake van de in een bepaald gedeelte van de gemeente gelegen onroerende zaak die gebaat is door voorzieningen die tot stand worden of zijn gebracht door of met medewerking van het gemeentebestuur, kan van degenen die van die onroerende zaak het genot hebben krachtens eigendom, bezit of beperkt recht, een baatbelasting worden geheven, waarbij de aan de voorzieningen verbonden lasten geheel of gedeeltelijk worden omgeslagen. (…); Wet van 14 februari 1992, houdende nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten, Ned.Stb. 1992. 380 M. ALKEMADE, W. HESSING en K. KAPITEIN, “Handreiking voor de gemeentelijke archeologische monumentenzorg. Verder met Valletta”, Vereniging van Nederlandse Gemeenten, 2009, 111, http://www.vng.nl/files/vng/vng/Praktijkvoorbeelden/CULT/2009/Handreiking%20verder%20met%20Valetta% 20_%202009.pdf

78

tracht te komen, wordt in de praktijk vaak geen rekening gehouden met het volledige onderzoek. De kosten

van

het

vooronderzoek

komen

aldus

uitvoerig

ter

sprake,

maar

wie

welke

verantwoordelijkheden draagt bij het eigenlijk onderzoek, wordt vaak niet in rekening gebracht381. 153. Een opmerkelijk gegeven in het Nederlands recht is de mogelijkheid over te gaan tot de vernietiging van de gevonden archeologische goederen, ingeval men deze niet waardevol genoeg acht om het gehele archeologische traject te doorlopen. Bij een archeologische ontdekking de bevoegde minister immers, na de melding van deze vondst, de afweging maken of deze al dan niet van nationaal belang is. Indien dit het geval is, worden de werkzaamheden onmiddellijk stilgelegd. Ingeval de minister deze mening niet is toegedaan, wordt nagegaan of de vondst van provinciaal of lokaal belang is. Wanneer ook dit niet zo blijkt te zien, zal men op basis van een gemotiveerd besluit kunnen overgaan tot de vernietiging van de archeologische artefacten en sites382. In Vlaanderen maakt men dit onderscheid niet en hecht men principieel aan elk gevonden artefact de zelfde waarde. Hoewel dit een discussie van een geheel andere aard betreft, dient misschien ook Vlaanderen deze afweging eens te maken. 2.

FRANKRIJK

154. Ook Frankrijk ondertekende en ratificeerde in 1994383 het Verdrag van Malta384. Dit land heeft evenzeer een eigen invulling gegeven aan het veroorzakersprincipe uit dit verdrag. Overeenkomstig het veroorzakersprincipe, zijn de kosten van archeologische opgravingen voor de projectontwikkelaar/bouwheer. Ook hier kent men een systeem van solidariteit waarbij men de kosten van het onderzoek verspreidt over de verschillende bouwheren. Elke projectontwikkelaar of bouwheer is immers –indien bepaalde criteria worden overschreden- gehouden tot het betalen van une redevance

381

M. ALKEMADE, W. HESSING en K. KAPITEIN, “Handreiking voor de gemeentelijke archeologische monumentenzorg. Verder met Valletta”, Vereniging van Nederlandse Gemeenten, 2009, 111, http://www.vng.nl/files/vng/vng/Praktijkvoorbeelden/CULT/2009/Handreiking%20verder%20met%20Valetta% 20_%202009.pdf 382 http://www.sam-limburg.nl/informatie.aspx?id=34 383 Loi n° 94-926 du 26 octobre 1994 autorisant l’appobration de la convention européenne pour la protection du patrimoine archéologique (Journal Officiel de la République Française 27 octobre 1994); Décret n° 95-1039 du 18 septembre 1995 portant publication de la Convention européenne pour la protection du patrimoine archéologies (herzien), signée à Malte le 16 janvier 1992 (Journal Officiel de la République française 23 septembre 1995). 384 Rapport d’information n° 3798, déposé en application de l’article 145 du Règlement par la commission des finances, de l’economie générale et du controle budgétaire en conclusion des travaux de la Mission d’évaluation et de controle (MEC) sur le financement des politiques culturelles de l’État par des ressources affectées, 12 octobre 2011; http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i3798.asp

79

d’archéologie préventive (RAP)385. Het betreft in wezen een vorm van belasting, die moet worden betaald, ongeacht de aan- of afwezigheid van archeologische artefacten386. 155. De omvang van de belasting die men verschuldigd is, is afhankelijk van de aard en de grootte van de werken. Vooreerst onderscheidt men de werkzaamheden op een perceel van ten minste 3000m², die een ingreep in de bodem behoeven en bijgevolg een stedenbouwkundige vergunning vereisen. In dit geval is men gehouden tot het betalen van een vergoeding die overeenstemt met 0,40% van de kost van het totale project waarvoor de vergunning werd aangevraagd387. Voor projecten of werkzaamheden waarvoor men een milieueffectenrapportage dient te bekomen of ingeval van bepaalde graafwerken388, die eveneens een oppervlakte van meer dan 3000m² beslaan, betaalt men €0.53/m²389. Van deze verplichting zijn uitgesloten: constructies in eigendom van de overheid, opgenomen in een daarvoor bijzonder opgestelde lijst390, constructies uit de agrarische sector391, werkzaamheden op terreinen waar bepaalde risico’s aanwezig zijn (natuur, technologie, mijnen)392, constructies waarvan de oppervlakte kleiner dan of gelijk is aan 5 m²393 en handelingen vereist voor de realisatie van werken in het kader van landen bosbouw en werken ter preventie van natuurrampen394. Sinds 1 januari 2013 zijn fysieke personen vrijgesteld van de verplichting tot betaling van de heffing voor de bouw van hun eigen woning395. 156. De taks die men dient te betalen komt toe aan het Nationaal Instituut voor Preventieve Archeologie, aan de archeologische afdelingen van lokale overheden en aan het Nationaal Fonds voor Preventieve Archeologie. Deze laatste beheert deze belastingen en vergoedt de bouwheren, die de kosten voor de archeologische verrichtingen op hun gronden hebben moeten maken396.

385

N. BRIOT, M. LANGLOIS-BERTHELOT, E. PITRON, F. LENOEL en P. OLIVIER, “La redevance d’archéologie preventive: mission d’audit de modernisation”, Janvier 2006, 2, http://vosdroits.servicepublic.fr/professionnels-entreprises/F22286.xhtml 386 http://vosdroits.service-public.fr/professionnels-entreprises/F22286.xhtml 387 Art. L524-7, I du Code du patrimoine. 388 Art. L524-2, a, b en c du Code du patrimoine; http://www.senat.fr/lc/lc138/lc1380.html. 389 Arrêté du 18 octobre 2012 portant fixation du taux de la redevance d’archéologie préventive; art. L524-2, b en c du Code du patrimoine; dit bedrag wordt jaarlijks geïndexeerd. 390 Art. L331-7, 1° du Code de l’urbanisme juncto art. L524-3, 1° du Code du patrimoine. 391 Art. L331-7, 3° du Code de l’urbanisme juncto art. L524-3, 1° du Code du patrimoine. 392 Art. L331-7, 7° du Code de l’urbanisme juncto art. L524-3, 1° du Code du patrimoine. 393 Art. L331-7, 9° du Code de l’urbanisme juncto art. L524-3, 1° du Code du patrimoine . 394 Art. L524-3, 2° du Code du patrimoine. 395 X., Redevance d’archéologie préventive: fin des exonerations pour les constructions inférieures à 1000 m² et pour les maisons individuelles réalisées pour elle-même par une personne physique, Information Professionelle UCI n° 06-2013, 21 février 2013, 2, http://www.uciffb.fr/IMG/pdf_IP201306_Fiscalite_Redevance_d_archeologie_preventive.pdf 396 http://www.senat.fr/lc/lc138/lc1380.html.

80

ALGEMEEN BESLUIT 157. Momenteel beschikt Vlaanderen over een gebrekkige regelgeving aangaande de bescherming van het archeologisch erfgoed. Met het arrest van het Hof van Cassatie van 23 februari 2012 is duidelijk geworden dat de overheid lange tijd de wetgeving verkeerdelijk hanteerde en de burger belastte met buitensporige verantwoordelijkheden. Het Vlaams gewest werd hiervoor veroordeeld. Desondanks blijft ook na dit arrest niet geheel duidelijk, wat in dit kader van de bouwheer kan en mag verwacht worden. 158. Omwille van deze onduidelijkheden en –bijgevolg- onzekerheden voor de rechtsonderhorige, wordt alle hoop gevestigd op het nieuw onroerenderfgoeddecreet. Dit biedt de decreetgever immers de kans om aan deze tekortkomingen tegemoet te komen en te voorzien in een accurate en billijke lastenverdeling. Gezien het engagement van de Vlaamse overheid om het Verdrag van Malta te implementeren in haar wetgeving, diende de decreetgever het veroorzakerprincipe uit dit verdrag als uitgangspunt te nemen voor het nieuw financieringsmechanisme. Het lijdt geen twijfel dat Europa de lidstaten belast met een moeilijke taak om een principe als dat van ‘de veroorzaker betaalt’, uitwerking te geven in de nationale rechtsorde. Dit beginsel ongenuanceerd gelding geven, is immers weinig realistisch en heeft ongeoorloofde consequenties voor de burger. Het komt de verdragsstaten dan ook toe te voorzien in een rechtvaardig mechanisme, dat zowel de doelstelling om het archeologisch erfgoed te beschermen bereikt als de verantwoordelijkheden om dit doel te realiseren, bij de juiste actoren legt.

159. Mijns inziens is Vlaanderen geslaagd in haar opdracht een goede invulling te geven aan het veroorzakersprincipe. Door de invoering van een solidariteitsfonds en het voorzien in premies, creëert men financiële solidariteit. Niettemin is het ontwerpdecreet, zoals het nu voorligt, nog niet volledig klaar om in werking te treden. Op bepaalde vlakken blijven fundamentele vragen omtrent de keuze voor bepaalde criteria, percentages, voorwaarden, etc. onbeantwoord. Bovendien blijft de discrepantie tussen het financieel engagement van de Vlaamse overheid ingeval er sprake is van toevalsvondsten en het gebrek aan financiële tegemoetkoming inzake de financiering van archeologisch onderzoek buiten de sfeer van de toevalsvondsten, een gevoelige kwestie. De pro’s en de contra’s van de nieuwe regeling zullen uiteindelijk door middel van empirisme aan het licht moeten komen of zoals MANILIUS het zo poëtisch stelde: ‘Per varios usus artem experientia fecit’397.

397

Oefening heeft vaardigheid tot stand gebracht door verschillende praktische uitvoeringen; M. Manilius, Astronomicon Liber primus; http://www.thelatinlibrary.com/manilius1.html

81

BIBLIOGRAFIE

1.

WETGEVING

1.1 

Supranationaal

Verdrag van Den Haag van 14 mei 1954 inzake de bescherming van culturele goederen in geval van gewapend conflict, BS 16-17 november 1960.



Verdrag van 6 mei 1969 tot bescherming van het Archeologische patrimonium, BS 10 oktober 1970.



Verdrag van 16 november 1972 inzake de bescherming van het cultureel en natuurlijk erfgoed van de wereld, BS 5 augustus 1994.



Verdrag van 16 november 1972 inzake de bescherming van het cultureel en natuurlijk erfgoed van de wereld, BS 5 augustus 1994.

1.2

België



Strafwetboek van 8 juni 1867, BS 9 juni 1867.



Wet van 7 augustus 1931 op het behoud van monumenten en landschappen, BS 5 september 1931.



Wet van 21 juli 1971 betreffende de bevoegdheid en de werking van de Cultuurraden voor d Nederlandse cultuurgemeenschap en voor de Franse cultuurgemeenschap, BS 23 juli 1971.



Bijzonder Wet van 8 augustus 1980 tot Hervorming der Instellingen, BS 15 augustus 1980.



Wet van 8 augustus 1988 tot wijziging van de Bijzonder Wet van 8 augustus 1980 tot Hervorming der Instellingen, BS 13 augustus 1988.



Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, BS 12 september 1991.

82

1.3 

Regionale wetgevende akten Decreet van 3 maart 1976 tot bescherming tot bescherming van monumenten en stads- en dorpsgezichten, BS 22 april 1976.



Decreet van 2 juli 1981 betreffende de voorkoming en het beheer van afvalstoffen, BS 25 juli 1981.



Decreet van 28 juni 1985 betreffende de milieuvergunning, BS 17 september 1985.



Decreet van 30 juni 1993 betreffende bescherming van het archeologisch patrimonium, BS 15 september 1993.



Ordonnantie van Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 20 mei 1994 tot goedkeuring van het Europees verdrag inzake de bescherming van het archeologisch patrimonium, opgemaakt in Valletta op 16 januari 1992, BS 3 oktober 2002.



Decreet van 16 april 1996 betreffende de landschapszorg, BS 21 mei 1996.



Decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 10 januari 1998.



Decreet van 24 januari 2003 houdende bescherming van het roerende cultureel erfgoed van uitzonderlijk belang, BS 14 maart 2003.



Decreet van 28 februari 2003 tot wijziging van het decreet van 30 juni 1993 houdende bescherming van het archeologisch patrimonium, BS 24 maart 2009.



Decreet van 10 april 2003 van het Waals Gewest houdende goedkeuring van de Europese Conventie ter bescherming van het archeologisch patrimonium, opgemaakt te Valletta op 16 januari 1992, BS 4 maart 2004.



Decreet van de Franse Gemeenschap van 17 december 2003 houdende instemming met het Europees verdrag inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed, gedaan te Valletta op 16 januari 1992, BS 21 januari 2004.

83



Decreet van 28 januari 2008 van de Duitstalige Gemeenschap houdende instemming met de Europese Conventie ter bescherming van het archeologisch patrimonium, opgemaakt te Valletta op 16 januari 1992, BS 22 februari 2008.



Decreet van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijk plannings-, vergunningen handhavingsbeleid, BS 15 mei 2009.



Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening van 15 mei 2009, BS 20 augustus 2009.



Decreet van 11 juni 2010 houdende instemming met het Europees verdrag inzake de bescherming van het archeologisch patrimonium, opgemaakt in Valletta op 16 januari 1992, BS 19 juli 2010.



Decreet van 18 november 2011 houdende wijziging van het Decreet van 30 juni 1993 houdende bescherming van het archeologisch patrimonium, wat betreft de taken van het agentschap en het Vlaams Instituut voor het Onroerend Erfgoed en tot opheffing van het Eigen Vermogen van het Vlaams Instituut voor het Onroerend Erfgoed, BS 13 december 2011.



Besluit van de Vlaamse Regering van 20 april 1994 tot uitvoering van het Decreet van 30 juni 1993 houdende de bescherming van het archeologisch patrimonium, BS 15 juli 1994.



Besluit van de Vlaamse Regering van 14 mei 2004 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Vlaams Instituut voor het Onroerend Erfgoed, BS 18 juni 2004.



Besluit van de Vlaamse Regering van 3 juni 2005 met betrekking tot de organisatie van de Vlaamse administratie, BS 22 september 2005.



Besluit van de Vlaamse Regering van 10 november 2005 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Inspectie RWO, BS 11 januari 2006.



Besluit van de Vlaamse Regering van 4 december 2009 houdende wijziging van benaming van het agentschap Ruimtelijke Ordening Onroerend Erfgoed in het agentschap Ruimte en Erfgoed, BS 11 januari 2010.



Besluit van de Vlaamse Regering van 10 juni 2011 houdende de overdracht van sommige personeelsleden van het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid 84

Ruimte en Erfgoed aan het intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Vlaams Instituut voor het Onroerend Erfgoed, BS 8 juli 2011. 

Besluit van Vlaamse Regering van 16 juli 2010 betreffende de meldingsplichtige handelingen ter uitvoering van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, BS 10 september 2010.



Besluit van de Vlaamse Regering van 9 september 2011 houdende wijziging van diverse besluiten wat betreft de opheffing van de intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Ruimtelijke Ordening en integratie van taken in het departement Ruimtelijke Ordening, Woonbeleid en Onroerend Erfgoed, BS 6 oktober 2011.



Besluit van de Vlaamse Regering van 11 januari 2013 tot wijziging van diverse besluiten ingevolge de reorganisatie van het beleidsveld Ruimtelijke Ordening en de totstandkoming van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, BS 13 februari 2013.



Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl. Raad 1992-93, nr. 258/1.



Advies afd. wetgeving R.v.St., Parl.St. Vl. Raad 1992-93, nr. 258/5.



Omzendbrief LNW/98/01 van 10 november 1998 betreffende algemene maatregelen inzake natuurbehoud en wat de voorwaarden voor het wijzigen van vegetatie en kleine landschapselementen betreft volgens het besluit van de Vlaamse Regering van 23 juli 1998 tot vaststelling van nadere regels ter uitvoering van het decreet van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 17 februari 1999.



Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl. Parl. 2009-10, nr. 818/1.



Beleidsnota Onroerend Erfgoed 2009-2014, Parl.St. Vl. Parl. 2009-10, nr. 189/1.



SARO, Advies van 30 oktober 2009 betreffende het ontwerp van het decreet houdende instemming met het Europees Verdrag van Malta inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed.



SARiV, Advies van 6 november 2009 betreffende het ontwerp van decreet houdende instemming met het Europees Verdrag van Malta inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed.

85



Voorstel van resolutie betreffende de Conceptnota onroerend erfgoed, Parl.St. Vl. Parl. 201011, nr. 1065/1.



KCML, eerste Afdeling Monumenten, Stads- en dorpsgezichten, Advies van 28 november 2012 2012 op het ontwerp van decreet betreffende het onroerend erfgoed.



Vr. en Antw. Vl. Parl. 2012-13, 12 december 2012, (Vr. nr. 150 M. VAN VOLCEM).



Vraag om uitleg van de heer Bart Caron tot de heer Geert Bourgeois over archeologische opgravingen na het arrest van het Hof van Cassatie, Hand. Vl. Parl. 2012-13, 9 januari 2013, nr. 243.



Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet, Parl.St. Vl. Parl. 2012-13, nr. 1914/1.



Ontwerpdecreet betreffende het Onroerend Erfgoed, Parl. St. Vl. Parl. 2012-13, nr. 1901/1.



SARO, Advies van 27 maart 2013 betreffende de Conceptnota uitvoeringsbesluit Onroerenderfgoeddecreet.

1.4 

Nederland

Wet van 21 december 2006 tot wijziging van de Monumentenwet 1988 en enkele andere wetten ten behoeve van de archeologische monumentenzorg mede in verband met de implementatie van het Verdrag van Valletta, publicatie in Nederlands, Ned.Stb. jaargang 2007.



Monumentenwet van 23 december 1988, Ned.Stb. 638.



Wet van 14 februari 1992, houdende nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten, Ned.Stb. 1992.

1.5

Frankrijk



Code du Patrimoine



Code de l’urbanisme.

86



Loi du 27 septembre 1941 portant réglementation des fouilles archéologiques (Journal Officiel de la République française 15 octobre 1941).



Loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques, (Journal Officiel de la République Française 4 janvier 1914).



Loi n° 94-926 du 26 octobre 1994 autorisant l’appobration de la convention européenne pour la protection du patrimoine archéologique (Journal Officiel de la République Française 27 octobre 1994).



Loi sur l’archéologie préventive du 17 janvier 2001. (Journal Officiel de la République française 18 janvier 2001).



Décret n° 95-1039 du 18 septembre 1995 portant publication de la Convention européenne pour la protection du patrimoine archéologies (herzien), signée à Malte le 16 janvier 1992. (Journal Officiel de la République française 23 septembre 1995).



Arrêté du 18 octobre 2012 portant fixation du taux de la redevance d’archéologie preventive (Journal Officiel de la République française 26 octobre 2012).



Rapport d’information n° 3798, déposé en application de l’article 145 du Règlement par la commission des finances, de l’economie générale et du controle budgétaire en conclusion des travaux de la Mission d’évaluation et de controle (MEC) sur le financement des politiques culturelles de l’État par des ressources affectées, 12 octobre 2011; http://www.assembleenationale.fr/13/rap-info/i3798.asp

RECHTSPRAAK

2.



GwH. 4 maart 2008, nr 36/2008, TMR 2008, 493-497.



GwH. 27 mei 2008, nr. 2008/82, NjW 2009, 769-775.



GwH. 17 maart 17 maart 2010, nr. 25/2010, ftp://ftp.const-court.be/pub/n/2010/2010-025n.pdf



Cass. 23 februari 2012, AR http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=F-20120223-4

87

C10.0574.N,



Gent (9e k.), 28 mei 2010, NjW 2012, nr. 255, 65-70.

RECHTSLEER

3.

3.1

België



BEKÉ, K. en VAN HOORICK, G., “Archeologiedecreet: impact op het bouwproces”, NjW 2012, nr. 225, 38-41.



BOULLART, S., DE TAEYE, S., LEFRANC, P., MARTENS, I., POPELIER, P., ROELANDTS, SCHRAM, F., VANHEULE, D. en VANSANT, P., Behoorlijk ruimtelijk ordenen. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de ruimtelijke ordening en de stedenbouw, in HERBEAU, B. en POPULIER, P. (eds.), Brugge, Die Keure, 2002, 240 p.



BREYNE, P., Erfgoed: een legaat uit het verleden met relevantie voor de toekomst, Rede door Paul Breyne, (voormalig) Gouverneur van West-Vlaanderen uitgesproken in de provincieraad van

6

oktober

2009,

http://www.west-

vlaanderen.be/genieten/cultuur/erfgoed/documents/rede_gouverneur_2009.pdf, 80 p. 

CLAES, E., “Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en de rechtspraak van het Arbitragehof. Erosie van legaliteit?”, TBP 2006, afl. 8, 451-469.



DE JONGHE, J., Ruimtelijke ordening, stedenbouw en onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 2011, 942 p.



DE NEVE, E., “Het archeologiedecreet vergt een voorzichtige, gemotiveerde aanpak met de nodige zorgvuldigheid”, NjW 2011-2012, 65.



DE SMET, P., “Archeologisch erfgoed en vastgoedontwikkeling”, De Juristenkrant, 25 mei 2011, 6.



DE SMEDT, P. en SCHOUKENS, H., “Natuurzorgplicht. Is er leven na het arrest van het Grondwettelijk Hof van 27 mei 2008?”, NjW 11 november 2009, nr. 210, 738-758.



DESRUMAUX, S., DEWEIRDT, M., LONCKE, E., MAMMARELLA, B., VANHEUSDEN, B. en WAUTERS, K, Juridische studie aangaande de mogelijkheden tot het juridisch verankeren en implementeren van het zorgbeginsel en het passief behoudsbeginsel voor onroerend erfgoed, bestek Vlaamse Overheid DOEB/2010/01, september 2011, Kortrijk, Monard – D’Hulst,

88

http://www.rwo.be/NL/RWOnieuwsbrief/Hoofdmenu/Onderzoekenstudies/Zorgplichtstudie/ta bid/15273/Default.asp 

DE WAELE, T., LARMUSEAU, I. en FLAMEY, P., “Archeologie naar waarde geschat”, TOO 2012, nr. 1, 38-40.



DEWEIRDT, M., Archeologierecht: Een schat aan rechtsregels van onder het stof gehaald, voor de Conferentie der Jonge Balie Kortrijk, Gent, Larcier, 2010, 80 p.



DEWEIRDT, M., “De bescherming van het archeologische onroerend erfgoed”, O.G.P. april 2011, afl. 229, 1-27.



DRAYE, A., “ Informatie en geheimhouding binnen de zorg voor het onroerend erfgoed. De regeling inzake archeologische vindplaatsen en monumenten” in C. DECLERCK, P. FOUBERT en A. OOMS (eds.), Geheimen in het recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 280 p.



DRAYE, A., “De gemeenten en de zorg voor het onroerend erfgoed”, T. Gem. 2010, afl. 4, 216-227.



DRAYE, A., “Over ankerplaatsen, erfgoedlandschappen en zorgplicht”, TROS 2008, afl. 52, 277-287.



DRAYE, A., De bescherming van het roerend en onroerend erfgoed. Wet-, decreet- en regelgeving van kracht binnen het Vlaams Gewest/de Vlaamse Gemeenschap, Gent, Larcier 2007, 452 p.



DRAYE, A., “De bescherming van het onroerend erfgoed. Het belang van een correct gebruik van het voorhanden zijnde instrumentarium”, TROS 2005, afl. 39, 217-224.



DRAYE, A., “La protection du patrimoine immobilier. De bescherming van het onroerend erfgoed”, in G. DE LEVAL, J-F. TAYMANS en M. RENARD-DECLAIRFAYT (eds.), Répertoire notarial, Deel XIV, Boek XV, Brussel, Larcier, 2002, 289 p.



DRAYE, A., TORFS, N., MATHEÏ, S. en NULENS, T., Studieopdracht naar de problematiek, mogelijkheden en opportuniteiten van de Vlaamse bevoegdheid op het vlak van successierechten, voor de collectieopbouw van de Vlaamse musea en erfgoedinstellingen en voor de collectie van de Vlaamse Gemeenschap, Onderzoeksrapport, Universiteit Hasselt (Vakgroep Rechten) 31 augustus 2006, http://www.kunstenerfgoed.be/onderzoeksrapportsuccessierechten-en-roerend-cultureel-erfgoed-pdf-d240548451

89



DUPONT, L. en VERTRAETEN, R., Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 432 p.



EYSKENS, T., “Het archeologiedecreet van onder het stof gehaald?”, TROS 2004, afl. 33, 520.



GOVAERT, C., “Doek valt definitief over Agentschap RO”, Vastgoed info 2011, afl. 19, 4.



HEYLENS, L en RUYSSCHART, S., Handboek Doorfactureren, Antwerpen, Maklu, 2005, 222 p.



SCHOUKENS, H., “Het natuurbehoud en de ruimtelijk ordening: living apart together?”, TROS 2007, afl. 46, 105-133.



TOURY, J., “Het archeologiedecreet en het eigendomsrecht: eindelijk met elkaar verzoend?”, NjW 2012, afl. 270, 676-677.



VAN HOORICK, G., Handboek Ruimtelijk Bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 373 p.



VAN HOORICK, G., Juridische aspecten van het natuurbehoud en de landschapszorg, Antwerpen, Intersentia, 2000, 874 p.



X., Handleiding voor de projectontwikkelaar.’, in NEVEN, W. (ed.), Mechelen, Kluwer, 2009, 186-189.



X., “Archeologische opgravingen”, NjW 2011, afl. 244, 420.



X., “Agentschap Onroerend Erfgoed”, NjW 2011, afl. 253, 761.



X., Analyse van de financiële haalbaarheid van een archeologisch solidariteitsfonds, opgemaakt door PMV, 11 augustus 2011, http://www.rwo.be/Portals/100/OE/Haalbaarheidsstudie_V5_20110811_finaal.pdf



X., Kaderdecreet Onroerend Erfgoed: enkele aandachtspunten voor lokale besturen, Vlinter, 25 augustus 2011, http://www.westhoekoverleg.be/nl/wpcontent/uploads/2011/10/PH_d154_OnroerendErfgoedPlattelandscommissie.pdf



X., Projectontwikkeling en archeologie: wie betaalt de rekening? Een arrest van 23 februari 2012

van

het

Hof

van

http://www.dlpa.be/nieuwsbrieven/201204/ 90

Cassatie

brengt

duidelijkheid,

3.2 Nederland 

ALKEMADE, M., HESSING, W. en KAPITEIN, K., Handreiking voor de gemeentelijke archeologische monumentenzorg. Verder met Valletta, Vereniging van Nederlandse Gemeenten, 2009, http://www.vng.nl/files/vng/vng/Documenten/Extranet/008%20%20versie%2029%20september%202009%20def%20www.pdf



R. BONNIE, Behoud ex situ of in situ. Waarom vergelijken we niet eens?, Archeo 2010-4 deel A, 26 november 2010, http://www.academia.edu/458541/Behoud_ex_situ_of_Behoud_in_situ_Waarom_vergelijken_ we_niet_eens, 10-17.

3.3 Frankrijk 

X., Redevance d’archéologie préventive: fin des exonerations pour les constructions inférieures à 1000 m² et pour les maisons individuelles réalisées pour elle-même par une personne physique, Information Professionelle UCI n° 06-2013, 21 février 2013, http://www.uciffb.fr/IMG/pdf_IP201306_Fiscalite_Redevance_d_archeologie_preventive.pdf, 3 p.



N. BRIOT, M. LANGLOIS-BERTHELOT, E. PITRON, F. LENOEL en P. OLIVIER, La redevance d’archéologie preventive: mission d’audit de modernisation, editeur: Ministère de la culture et de

la

communication,

Janvier

2006,

http://vosdroits.service-public.fr/professionnels-

entreprises/F22286.xhtml 36 p.

4. VARIA



Interview met Kris Vandecasteele in verband met de archeologische opgravingen bij bouwproject Woonzorgcentrum ‘De Zathe’, 9 april 2013.



Brief Forum Vlaamse Archeologie vzw gericht aan de heer Procureur des Konings van Turnhout betreffende voorval ‘Site Meirberg’ te Hoogstraten, 20 april 2008.



GOETHALS, M., “Erfgoedsector kwaad op Geert Bourgeois”, De Standaard 16 april 2012.



TELEN, S., “Tobback verklaart archeologen de oorlog”, Het Nieuwsblad 27 oktober 2010



VAN LOO, D., “Archeologen maken rusthuis fors duurder”, Het Nieuwsblad, 13 juli 2011.



X., “Louis Tobback blijft boos om 28.000 scherven”, De Standaard 9 juli 2012. 91



X., “Archeologen betreuren ‘gratuite’ kritiek Louis Tobback”, De Morgen 27 oktober 2010.



X., “Schepen Nieuwpoort wil fonds voor hoge kosten archeologische opgravingen”, Krant van West-Vlaanderen 23 augustus 2011.



X., “Bourgeois: Kritiek adviseurs erfgoed is weinig onderbouwd en onterecht’’, De Standaard maandag 16 april 2012.



BARTELINK, G.J.M., Prisma Latijnse citaten en gezegden, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1994, 318 p.



http:// www.onroerenderfgoed.be



http://www.rwo.be



http://www.geertbourgeois.be



http://www.bestuurszaken.be/ruimte-vlaanderen



http://www.budgetbouwen.be



http://www.elfri.be



http://www.focus-wtv.be



http://www.rijksoverheid.nl



http://www.all-archeo.be/archeologie.htm



http://www.vecip.com/?onderwerp=134

92

BIJLAGEN Bijlage I. Schematische weergave van de stappen in het archeologisch proces met de respectievelijke financiële verantwoordelijkheden

Bron: Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl. Parl. 2009-10, nr. 818/1, 36 (deze bijlage werd aangepast aan de wijziging die doorgevoerd werden met de gewijzigde versie van het ontwerp onroerenderfgoeddecreet van 4 februari 2013; Ontwerpdecreet betreffende het Onroerend Erfgoed, Parl. St. Vl. Parl. 2012-13, nr. 1901/1).

93

Bijlage II. Schematische voorstelling van de uitzonderingen op het verplicht archeologisch vooronderzoek bij de aanvraag tot stedenbouwkundige vergunning of verkavelingsvergunning

Bron: X., Kaderdecreet Onroerend Erfgoed: enkele aandachtspunten voor lokale besturen, Vlinter, 25 augustus 2011, http://www.westhoekoverleg.be/nl/wpcontent/uploads/2011/10/PH_d154_OnroerendErfgoedPlattelandscommissie.pdf (deze bijlage werd aangepast aan de wijziging die doorgevoerd werden met de gewijzigde versie van het ontwerp onroerenderfgoeddecreet van 4 februari 2013; Ontwerpdecreet betreffende het Onroerend Erfgoed, Parl. St. Vl. Parl. 2012-13, nr. 1901/1).

94

Bijlage III. Statistieken bouwbudgets 2008-2013

Bron:http://www.budgetbouwen.be/budget_bouwen_berekenen/budget_berekenen _bouwen.php

95

Bijlage IV. Dossier Nieuwpoort. Interview met Kris Vandecasteele in verband met de archeologische opgravingen bij bouwproject Woonzorgcentrum ‘De Zathe’. Dossier: Nieuwpoort bouw nieuw wooncentrum ‘De Zathe’. Interview met schepen Kris Vandecasteele Op 29 November 2010 werden in Nieuwpoort de werken gestart voor de bouw van het nieuw woonzorgcentrum ‘De Zathe’. Het oude voetbalplein van Nieuwpoort zou voortaan de plaats worden waar de oudsten onder ons kunnen genieten hun oude dag. Het betrokken perceel, dat zich buiten de stadswallen van Nieuwpoort situeert, werd als bouwgrond aangestipt. Een geschikte plaats dus om het project te realiseren. Voorafgaand aan de bouw, dienden uiteraard een aantal administratieve procedures te worden doorlopen. Gezien het om werken van algemeen belang ging, moest hierbij de bijzondere procedure uit artikel 5 Archeologiedecreet juncto artikel 4.7.1, §1, 2° V.C.R.O. worden gevolgd. De vergunningverlenende overheid dient in een dergelijke gevallen binnen dertig dagen na ontvangst van vergunningsaanvraag, advies in te winnen bij het Agentschap Ruimte en Erfgoed. Ondanks het feit dat het stadsbestuur zelf oude stadkaarten uit de archieven had gehaald en deze erop wezen dat men weinig kans had te stuiten op archeologisch bodemarchief398, verplichtte het Agentschap Ruimte en Erfgoed (thans: Agentschap Onroerend Erfgoed) het OCMW van Nieuwpoort toch om proefsleuven te graven voor men de bouwwerkzaamheden zou aanvatten. Tegen alle verwachtingen in, wees dit vooronderzoek op de aanwezigheid van archeologische artefacten. Voor het stadsbestuur betrof dit aldus een geheel onverwachte ontdekking. Het archeologisch onderzoek werd vervolgens aangevat. Bij het graven had men zwaar te kampen met grondwater, die stelselmatig uit de bouwput diende te worden gepompt. Door het aanslepend archeologisch onderzoek, diende men gedurende drie maanden het water uit de grond te pompen. Dit leidde tot een aanzienlijke kost. Het uiteindelijke resultaat van de archeologisch opgraving betrof 60 skeletten, 2 scherven van vazen, een zilveren munt en een restant van een oude waterput. Dit alles werd nauwgezet uit de grond gehaald. De plaats waar men een kelder onder het woonzorgcentrum had voorzien, werd volledig uitgegraven en de opgegraven goederen werden meegenomen. De kans is echter groot dat onder de grond van de terreinen naast het perceel waar de opgravingen plaatsvonden, nog andere archeologische voorwerpen zullen worden aangetroffen.

398

Op de oude stadskaart van A. Sanderus – zie infra- werd het terrein waar de archeologische site werd gevonden, ingekleurd als landelijke omgeving met een wegtracé en een windmolen.

96

Foto van een van de menselijke inhumaties die werd gevonden tijdens de archeologische opgravingen. Bron: http://www.focus-wtv.be/nieuws/algemeen/schepen-nieuwpoort-wil-fonds-voor-hoge-kostenarcheologische-opgravingen/article-1195087658337.htm

Het volledig onderzoek betekende voor het OCMW Nieuwpoort een zware bijkomende kost. De kosten van het vooronderzoek, het eigenlijk archeologische onderzoek, de kosten om de waterspiegel op peil te houden gedurende de archeologische opgravingen, een aannemer die zijn werken moest stilleggen en daarvoor een schadeclaim indiende399, inkomstenderving, kosten om het terrein te beveiligen400, … waren immers allemaal voor rekening van de bouwheer. De werken dateren van eind 2010 en tot op vandaag heeft men nog steeds de juiste afrekening niet gekregen, omdat men wacht op het eindrapport van de archeoloog. Met de kosten van het vooronderzoek kon men voor de aanvang van de werkzaamheden rekening mee houden. Men wist immers dat men deze kosten überhaupt diende te maken. Voor wat betreft het archeologisch onderzoek zelf en alle kosten die daarmee verband hielden, was de rekensom moeilijker op te maken. De extra kost voor het archeologisch onderzoek bedroeg 250.000 euro en men diende daarenboven 500.000 euro te betalen voor de schorsing van het aannemingscontract. Deze 750.000 euro bevat bovendien nog niet alle financiële gevolgen van de vertraging door de archeologische verrichtingen. Tot slot dient hier ook gewag te worden gemaakt van de kosten voor het synthese-onderzoek van 110.000 euro, die eveneens voor rekening van het OCMW waren. Concreet betekent dit dat de eigenlijke kosten voor archeologisch onderzoek slechts 1/3 bedragen van de totaalkost die voortspruit uit de opgraving. Momenteel bevinden de vondsten zich in een archeologisch depot. Men wacht nog steeds op een officieel rapport van het wetenschappelijk onderzoek dat op de vondsten werd uitgevoerd. Schepen

399

Voor de bouwheer was het geen optie om de aannemer op de hoogte te brengen van het mogelijk archeologisch onderzoek . In veel gevallen zal de aannemer immers de opschorting van de werken incalculeren in de totaalkost van het project. 400 De bouwheer had immers de opdracht gekregen het betrokken terrein de beveiligen en beschermen tegen schatzoekers.

97

Kris Vandecasteele hoopt dat de informatie over wat onder het woonzorgcentrum werd gevonden, hen nog wat zal opleveren. Het hele project heeft immers veel geld gekost. Deze zaak dateert van voor het arrest van het Hof van Cassatie van 23 februari 2012. Het is duidelijk dat het OCMW Nieuwpoort als bouwheer verantwoordelijk gesteld werd voor alle kosten en lasten van het archeologisch onderzoek. Deze verplichting werd gebaseerd op de zorgplicht uit art. 4, § 2 Archeologiedecreet. Op dat moment interpreteerde men de zorgplicht immers in die zin, dat de eigenaar of de gebruiker van een grond zo ver strekt dat hij op eigen kosten archeologische opgravingen moest uitvoeren alvorens hij stedenbouwkundig vergunde werken kon aanvatten. Schepen Kris Vandecasteele is na zijn ervaring met de archeologische opgravingen beginnen nadenken over de mogelijke oplossingen die deze zware financiële lasten kunnen milderen. Volgens hem is een solidariteitsfonds een stap in de goede richting. Naar zijn mening zal dit solidariteitssysteem echter zijn doel missen, ingeval de participatie in dit fonds vrijwillig is. Omdat de bouwheren die quasi zeker zijn dat ze iets zullen vinden alleen dan bijdragen in het fonds zullen storten. Op die manier zal het uiteindelijk over onvoldoende middelen beschikken. Als het er aldus zou komen, moet het solidariteitsfonds een zo breed mogelijke basis hebben. Een bijkomende mogelijkheid is bijvoorbeeld om ook gelden te laten komen uit archeologische musea, die willen investeren in een dergelijk fonds. In ruil daarvoor zou men dan rechten kunnen bekomen om te fotograferen of de toelating krijgen om de gevonden voorwerpen tentoon te stellen. Algemeen zal de rechtsonderhorige bovendien veel sneller geneigd zijn deel te nemen aan deze vorm van solidariteit, indien ze weten dat de investering hen ook interessante informatie zal opleveren. Als we hierbij refereren naar het geval in Nieuwpoort, dan heeft men bijna 1.000.000 euro betaald, terwijl men het uiteindelijk zal moeten doen met een enkele foto’s van hetgeen werd opgegraven. Het is goed mogelijk dat de onderzoeken op de archeologische vondsten uit Nieuwpoort ons opnieuw iets meer vertellen over de geschiedenis. Informatie waar uiteindelijk misschien iedereen in Vlaanderen baat bij zal hebben. Mijns inziens is het echter nog belangrijker dat de vondsten voor de bouwheer, die uiteindelijk alle lasten heeft gedragen, iets bijkomends oplevert. Dit kan bestaan uit een financiële tegemoetkoming. In bepaalde gevallen401 zou men bijvoorbeeld ook de vondsten tijdelijk ter beschikking kunnen stellen aan de bouwheer, waardoor onder meer de omwonenden op directe wijze geïnformeerd worden over de geschiedenis van hun gemeente of stad.

Het is immers van

fundamenteel belang dat men de bouwheer op een doeltreffende manier kan stimuleren mee te werken aan de bescherming van het archeologisch bodemarchief.

401

Ingeval de bouwheer bijvoorbeeld een gemeente of stad is. Deze hebben immers de plaats om de vondsten tentoon te stellen.

98

Na mijn gesprek met Kris Vandecasteele, kan ik hem allerminst bestempelen als cultuurbarbaar, wel in tegendeel. Desondanks stelt hij zich toch de vraag of een arm kerkhof, waar geen enkel spoor van terug te vinden is op oude stadkaarten, nergens in geschriften over gesproken wordt, zo waardevol is dat men er bijna 1.000.000 euro voor betaalt. Dit betreft uiteraard een discussie van een geheel andere aard.

Kaart van Nieuwpoort rond 1641. Zuidelijke stadshelft door R. Blokhuyse met schetsmatige situering, in het rood, van het onderzoeksgebied (A. Sanderus, Verheerlykt Vlaandre, deel III, 1735). Bron: http://www.archeonet.be/?p=19157

Fortifications de Nieuport, 1703-1709 (Algemeen Rijksarchief Brussel, Fonds, Koninklijke Raad Filips V). Bron: http://www.archeonet.be/?p=19157

99

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Recommend Documents