Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Overeenkomsten tussen de echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09

Overeenkomsten tussen de echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Elien Meeuw

studentennr. 20032884 major: Burgerlijk en Strafrecht Promotor: Professor Gerd Verschelden

VOORWOORD Mijn dank gaat uit naar mijn promotor Prof. dr. G. Verschelden voor het aanreiken van het thema, de feedback en de hulp bij het maken van deze masterproef, voor zijn enthousiasme tijdens het lesgeven, waardoor mijn interesse in het familierecht werd gewekt. Vervolgens bedank ik mijn commissaris Ruben Hemelsoen. Mijn ouders en mijn vriend Stijn wil ik bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun, liefde en engelengeduld. Bedankt dat jullie er voor mij zijn, voor het brengen van rust in tijden van paniek en nog zoveel meer. Tenslotte wil ik mijn vrienden bedanken die mij een onvergetelijke studententijd bezorgden.

Inleiding ..................................................................................................................................1 Hoofdstuk 1. Overeenkomsten tijdens de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming (EOT) ................................................................................................................2 Afdeling 1. Wijzigingen tijdens de echtscheidingsprocedure ...................................................5 § 1. Wijzigingen op initiatief van de rechter .........................................................................6 A. Situering......................................................................................................................6 B. Advies van het Openbaar Ministerie............................................................................7 1. Inhoud van het advies ..............................................................................................7 2. Termijn van het advies .............................................................................................7 3. Gevolgen van het advies..........................................................................................9 C. Controle van de rechtbank ........................................................................................11 1. Voorstellen tot wijziging .........................................................................................11 2. Onderhoud met de kinderen ..................................................................................12 3. Bijkomende verschijning ........................................................................................14 4. Injunctierecht .........................................................................................................15 5. Gevolgen ...............................................................................................................17 § 2. Wijzigingen op initiatief van de echtgenoten...............................................................18 A. Situering....................................................................................................................18 B. Toepassingsgebied van artikel 1293 Ger.W. .............................................................20 1. Verzoek tot wijziging na neerlegging verzoekschrift, vóór de eerste verschijning ...20 2. Verzoek tot wijziging na de eerste verschijning ......................................................20 3. Verzoek tot wijziging aan de verblijfplaats van de echtgenoten tijdens de procedure ..................................................................................................................................21 C. Nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden als voorwaarden voor toepassing van artikel 1293 Ger.W. .......................................................................................................21 1. Nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden .........................................................21 2. Toestand van de echtgenoten of één van hen, of van de kinderen ingrijpend gewijzigd ....................................................................................................................23 3. Bewijs van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden ........................................24 D. Verzoek tot wijziging .................................................................................................24 1. Gezamenlijk ...........................................................................................................24 2. Aanhangig maken ..................................................................................................25

E. Advies van de procureur des Konings .......................................................................26 1. Beperkt tot de regeling betreffende de minderjarige kinderen ................................26 2. Termijn...................................................................................................................26 F. Beperkte bevoegdheid van de voorzitter ...................................................................27 1. Wijziging van de overeenkomst met betrekking tot de echtgenoten .......................28 2. Wijziging van de overeenkomst met betrekking tot de minderjarige kinderen .........28 a. Voorstel tot wijziging ...........................................................................................28 b. Onderhoud met de kinderen ...............................................................................29 c. Uitstel datum tweede verschijning.......................................................................30 d. Injunctierecht ......................................................................................................32 G. Problematiek van de geheime tegenbrieven .............................................................33 1. Algemeen ..............................................................................................................33 2. Draagwijdte van de tegenbrief ...............................................................................35 a. Voor het cassatiearrest van 15 mei 2006............................................................35 b. Cassatiearrest van 15 mei 2006 .........................................................................36 3. Verhoogde aansprakelijkheid van de begeleidende praktijkjurist............................38 H. Gebrek aan samenhang tussen artikel 1293 Ger.W. en een aantal door de Wet van 27 april 2007 gewijzigde bepalingen ..............................................................................39 Afdeling 2. Lot van voorafgaande overeenkomsten na afstand van procedure echtscheiding door onderlinge toestemming ...............................................................................................40 § 1. Situering.....................................................................................................................40 § 2. Ratio legis ..................................................................................................................41 § 3. Afstand van de procedure ..........................................................................................42 § 4. Voorlopige binding van de overeenkomsten ex artikel 1294bis § 2 Ger.W. ................43 A. Toepassingsgebied van de overeenkomsten ............................................................43 B. Wat is de betekenis van de voorlopige binding?........................................................44 C. Bestaat de voorlopige binding uit kracht van de wet of enkel na initiatief van een echtgenoot? ..................................................................................................................46 D. Kan het voorlopig bindend karakter conventioneel worden uitgeschakeld? ...............48 E. Uitvoerbare titel .........................................................................................................51 F. Overgangsrecht.........................................................................................................54 Afdeling 3. Bemiddeling tijdens de procedure EOT...............................................................55 Hoofdstuk 2. Overeenkomsten tijdens de procedure echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk (EOO) ..............................................................55 2

Afdeling 1. Algemeen ...........................................................................................................56 §.1. Ratio legis ..................................................................................................................56 § 2. Facultatief karakter van de overeenkomst ..................................................................57 A. Echtscheiding op éénzijdig verzoek ..........................................................................58 B. Echtscheiding op gezamenlijk verzoek......................................................................59 Afdeling 2. Voorwerp van de overeenkomsten......................................................................60 § 1. Akkoorden over voorlopige maatregelen ....................................................................61 A. Maatregelen omtrent de persoon ..............................................................................61 B. Maatregelen omtrent het levensonderhoud ...............................................................61 C. Maatregelen omtrent de goederen ............................................................................62 § 2. Akkoorden over gevolgen van de echtscheiding ........................................................62 A. Onderhoudsuitkering na echtscheiding .....................................................................63 B. Vereffening en verdeling van het huwelijksvermogensstelsel ....................................63 C. Verval van de huwelijksvoordelen .............................................................................63 D. Regeling omtrent de kinderen ...................................................................................64 Afdeling 3. Homologatie .......................................................................................................64 § 1. Situering.....................................................................................................................64 § 2. Homologatie van akkoorden door de echtscheidingsrechter ......................................65 A. Op ieder ogenblik ......................................................................................................65 B. Volledige of gedeeltelijke overeenkomsten ...............................................................66 C. Voorbehoud ..............................................................................................................66 §.3. Beoordeling door de rechter .......................................................................................67 A. Maatregelen aangaande de echtgenoten ..................................................................67 B. Maatregelen aangaande de minderjarige kinderen ...................................................67 § 4. Verwijzing naar kort geding bij gebrek aan overeenkomst..........................................69 Afdeling 4. Bekrachtiging ......................................................................................................71 § 1. Situering.....................................................................................................................71 § 2. Voorlopige gelding .....................................................................................................71 § 3.Bekrachtiging ..............................................................................................................73 A. Nut van de bepaling ..................................................................................................74 1. Algemene opmerkingen .........................................................................................74 2. Overbodig karakter ................................................................................................74 B. Bevoegde rechter......................................................................................................76 C. Aard van de bekrachtiging ........................................................................................77 3

D. Voorwaarden voor bekrachtiging...............................................................................78 § 4. Partiële akkoorden inzake verdeling en vereffening ...................................................78 Afdeling 5. Bemiddeling tijdens de procedure EOO ..............................................................81 Besluit ..................................................................................................................................83 Bibliografie ...........................................................................................................................85

4

Inleiding

1. Het familierecht is een materie die erg onderhevig is aan maatschappelijke veranderingen. Daarvan getuigen de vele wetswijzigingen van de voorbije vijftien jaar. Soms waren dit kleine aanpassingen aan de bestaande wetgeving, in het andere geval werd het familierecht grondig hervormd. Bij het echtscheidingsrecht is dit niet anders. 2. Bij toepassing van de procedure EOT wordt nagegaan wat de voorwaarden zijn om de voorafgaande overeenkomsten tijdens de procedure te wijzigen. Dit zowel op initiatief van de rechter als op initiatief van de echtgenoten. 3. Door de wet van 27 april 2007 werd komaf gemaakt met het verval van de overeenkomsten wanneer een partij afstand van de procedure deed en werd in een voorlopige binding van de overeenkomsten voorzien. Dit was een radicale wijziging ten opzichte van verval voorzien in de oude wet. Maar voor de wet was ingeburgerd, werd door de rechtsleer op een aantal belangrijke inhoudelijke als procedurele problemen gewezen. Deze pijnpunten worden toegelicht door gebruik van verschillende bronnen. 4. Een algemeen beeld wordt geschetst van de overeenkomsten die de echtgenoten kunnen sluiten tijdens een procedure EOO. Hierbij wordt gewezen op de manieren waarop deze overeenkomsten uitwerking kunnen krijgen, dit zowel tijdens als na de procedure. Er werd voorzien in een verzoek tot homologatie en bekrachtiging van de akkoorden. 5. Tot slot worden de mogelijkheden aangereikt om tijdens de procedure een beroep te doen op bemiddeling.

1

Hoofdstuk 1. Overeenkomsten tijdens de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming (EOT)

6. Door artikel 230 B.W. wordt voorzien in een afzonderlijke grond tot echtscheiding wanneer de echtgenoten de onderlinge en volgehouden toestemming hebben om hun huwelijk te ontbinden. Om door onderling toestemming uit de echt te kunnen scheiden, moeten de echtgenoten het eens zijn over de wil om hun huwelijk te ontbinden, maar ook over het volledige akkoord over de vermogensrechtelijke, persoonlijke en onderhoudsrechtelijke gevolgen die zowel de echtgenoten zelf als hun kinderen betreffen. Bij gebreke van akkoord over slechts één punt is de echtscheiding door onderlinge toestemming niet mogelijk.1 In dit akkoord moeten worden opgenomen, de regelingsakte, die voorziet in een allesomvattende regeling over de rechten en plichten van de echtgenoten, en de familierechtelijke overeenkomst, die handelt over de volgende vier punten: de verblijfplaats van de echtgenoten, uitoefening van het gezag over de persoon en de goederen en het omgangsrecht van de minderjarige kinderen, onderhoudsbijdrage voor de kinderen en de eventuele onderhoudsuitkering tussen de echtgenoten.2 7. Hieronder wordt een kort overzicht gegeven van de wijzigingen van het echtscheidingsrecht die relevant zijn voor het onderwerp van deze masterproef. 8. Door de wet van 30 juni 19943 werden heel wat veranderingen tot stand gebracht. Sinds invoering van de artikelen 1290 en 1293 Ger.W. is naast de voorheen loutere controle naar wettelijkheid van het Openbaar Ministerie en rechter op de overeenkomsten die betrekking hebben op de minderjarige kinderen, voorzien in een inhoudelijke opportuniteitscontrole die kreeg tevens een wettelijke grondslag. De echtgenoten maken zelf de overeenkomsten op maar de rechter kan de echtgenoten voorstellen deze te wijzigen enkel en alleen in het belang van de minderjarige kinderen. Het belang van het kind is een grondvoorwaarde geworden, waar bij miskenning ervan een weigering van de echtscheiding het gevolg kan

1

P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 586, nr. 1716. 2

P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg ,Acco, 2008, 585592, nrs. 1714-1729. 3

Wet van 30 juni 1994 tot wijziging van artikel 931 van het Gerechtelijk Wetboek en van de bepalingen betreffende de procedures van echtscheiding, BS 21 juli 1994.

2

zijn.4 De controle geschiedt echter enkel ten aanzien van de delen van de overeenkomsten die betrekking hebben op de minderjarige kinderen.5 Ingevolge artikel 1290 Ger.W. beschikt de rechter over een toetsingsrecht met betrekking tot de voorafgaande overeenkomsten die de kinderen aanbelangen. Wanneer de rechter bepalingen in de overeenkomsten kennelijk strijdig acht met de belangen van de minderjarige kinderen kan hij minderjarige kinderen horen en aan de echtgenoten voorstellen tot wijziging formuleren. Tenslotte beschikt hij over een injunctierecht dat hem toelaat om te beslissen tot schrapping of wijziging van de strijdige bepalingen. Volgens artikel 1293 Ger.W. kunnen de echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure een een gezamenlijk voorstel tot wijziging van de oorspronkelijk overeenkomst neerleggen. De wet bepaalt hiervoor vrij restrictieve voorwaarden, namelijk enkel in geval van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden die de toestand van de echtgenoten of de kinderen ingrijpend wijzigt. Op de gewijzigde overeenkomst is toezicht vereist van het Openbaar Ministerie en controle van de rechter. De rechter kan gebruik maken van zijn bevoegdheden wanneer de wijzigingen volgens hem strijdig zijn met de belangen van de kinderen. Vervolgens werd door artikel 931, derde tot zevende lid Ger.W. een algemene regeling ingevoerd met betrekking tot het hoorrecht van de minderjarige, dit in uitvoering van artikel 12 van het Verdrag voor de rechten van het kind. 9. De wet van 20 mei 19976 repareerde enkele schoonheidsfoutjes van de wet van 30 juni 1994 maar wijzigde ook materies waar de wetgever van 1994 geen oog voor had.7 De rechter had bij uitoefening van zijn controleopdracht ex artikel 1293 Ger.W., in tegenstelling tot artikel 1290, vijfde lid Ger.W geen injunctierecht. Door de wijziging van 20

4

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 284-285, nr.620. 5

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 329, nr. 688. 6

Wet van 20 mei 1997 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek en het Burgerlijk Wetboek betreffende de procedures tot echtscheiding, B.S. 27 juni 1997. 7

P.SENAEVE, “De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997”, EJ 1997, 66, nr.1. 3

mei 1997 werd dit aangepast, zodat de rechter nu in beide procedures over dezelfde bevoegdheden beschikt. 8 Door de wetswijziging werd aan artikel 1294 Ger.W. een derde lid toegevoegd, waarin werd voorzien dat wanneer de rechter gebruik maakt van zijn controlebevoegdheden ex artikel 1290 Ger.W., hij de procedure kan schorsen.9 De mogelijkheid van de rechter om wijzigingen voor te stellen en om de kinderen te horen werden uitdrukkelijk van elkaar losgekoppeld.10 10. Door de wet van 27 april 200711 werden aan het echtscheidingsrecht enkele fundamentele wijzigingen aangebracht. Het verval van de overeenkomsten ingeval van afstand van de procedure ex oud artikel 1287, vierde lid Ger.W. werd afgeschaft en vervangen door een voorlopige binding van de voorafgaande overeenkomsten. Bovendien werd er voorzien in een brug om van de ene procedure naar de anderen over te stappen.12 Krachtens het nieuwe artikel 1291bis Ger.W. worden de echtgenoten vrijgesteld van de tweede verschijning wanneer zij op het tijdstip van inleiden van de vordering reeds zes maanden feitelijk gescheiden leven. De wetgever had hierbij echter geen oog voor de toepassing van artikel 1293 Ger.W. Nu de tweede verschijning wegvalt kan geen gebruik meer worden gemaakt van artikel 1293 Ger.W. Blijkbaar vergat de wetgever deze artikelen in overeenstemming te brengen.13

8

P. SENAEVE, “De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997”, EJ 1997, 85, nr. 71-72. 9

P. SENAEVE, De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997”, EJ. 1997, 85, nr. 71-72. 10

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 330, nr. 691. 11

Wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht, BS 7 juni 2007.

12

G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht .Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming - De scheiding van tafel en bed - De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 145, nr. 29. 13

S. BROUWERS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 164, 202.

4

Ook na de wetswijziging van 27 april 2007 blijft voor de echtscheiding door onderlinge toestemming een globaal akkoord vereist, en zonder dit globaal akkoord kan echtscheidingsverzoek geen ingang vinden.14

Afdeling 1. Wijzigingen tijdens de echtscheidingsprocedure

11. Ingevolge het “mutuus consensus” beginsel ex artikel 1134, tweede lid B.W. is het mogelijk dat de echtgenoten in kader van een procedure door onderlinge toestemming hun overeenkomsten in onderling akkoord kunnen wijzigen. Dit beginsel wordt echter gedurende de echtscheidingsperiode terzijde geschoven op grond van de vormvoorwaarden die eigen zijn aan de aard van de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming. Deze vormvoorwaarden bepalen dat de volgehouden wens van de echtgenoten om uit de echt te scheiden moet steunen op een ongewijzigd akkoord. Willen de echtgenoten na de eerste verschijning toch hun overeenkomsten te wijziging, dan moet de echtscheidingsprocedure vanaf het begin worden overgedaan.15 12. Op dit beginsel zijn er evenwel enkele uitzonderingen. De eerste uitzondering zit vervat in artikel 1293 Ger.W. Wanneer de echtgenoten voldoende bewijs leveren van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden waardoor hun toestand of die van de kinderen ingrijpend is veranderd, kunnen zij nadat de eerste verschijning heeft plaatsgevonden hun voorafgaande overeenkomsten wijzigen. De wijzigingen kunnen zowel betrekking hebben op de familierechtelijke als op de vermogensrechtelijke overeenkomst.16 De tweede uitzondering betreft de verzoeken tot wijziging van de verblijfplaats tijdens de procedure. Deze worden aanvaard zonder dat er sprake moet zijn van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden.17

14

G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 35, nr.17. 15


P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 595, nr.1750. 17


De derde en laatste uitzondering betreft wijzigingen van de bepalingen van de overeenkomst die betrekking hebben op de minderjarige kinderen. De wijziging geschiedt op voorstel of bevel van de rechter. Het bewijs van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden dient niet te worden geleverd.18

§ 1. Wijzigingen op initiatief van de rechter

A. Situering

Artikel 1290 Ger.W. “De rechter houdt aan beide echtenoten samen en aan ieder van hen in het bijzonder, (…) zodanige bedenkingen en vermaningen voor als hij gepast oordeelt; hij brengt hun alle gevolgen onder het oog, waartoe hun stap zal leiden. (Onverminderd artikel 931, derde tot zevende lid, kan hij aan de partijen voorstellen de beschikkingen van de overeenkomsten met betrekking tot hun minderjarige kinderen te wijzigen wanneer die hem strijdig lijken met de belangen van deze laatsten. De rechter kan, ten laatste bij de verschijning van de echtgenoten waarin artikel 1289 voorziet, ambtshalve beslissen tot het horen van de kinderen, zoals bepaald in artikel 931, derde tot zevende lid. (De rechter bepaalt, wanneer hij toepassing maakt van het tweede of het derde lid, binnen een maand na de neerlegging ter griffie van het proces-verbaal van de eerste verschijning of van het onderhoud bedoeld in het vorige lid, een nieuwe datum voor de verschijning van de echtgenoten.) Tijdens deze verschijning kan de rechter de beschikkingen die kennelijk strijdig zijn met de belangen van de minderjarige kinderen laten schrappen of wijzigen.)”19 13. Volgens artikel 1288 bis, eerste en tweede lid Ger.W. wordt de echtscheidingsvordering ingeleid door neerlegging van het verzoekschrift, dit verzoekschrift bevat als bijlage de voorafgaande overeenkomsten. Artikel 1289 ter Ger.W. bepaalt dat de procureur des Konings een advies uitbrengt. Ingevolge artikel 1290 Ger.W. volgt daarna een tussenkomst

18

P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 596, nr. 1752. 19

Artikel 1290 Ger.W.

6

van de rechtbank, die eveneens een controle doorvoert op de voorafgaande overeenkomsten.

B. Advies van het Openbaar Ministerie

1. Inhoud van het advies

14. Ingevolge artikel 1289ter Ger.W. gaat de procureur des Konings in de eerste plaats na of alle vormvereisten voorgeschreven door artikel 1287 en 1288 Ger.W. vervuld zijn. Daarna behandelt hij de toelaatbaarheid van de echtscheiding. Tenslotte handelt het advies over de overeenkomsten die betrekking hebben op de minderjarige kinderen. De inhoud van die overeenkomsten worden zowel op legaliteit als op opportuniteit getoetst.20 Dit advies mag in geen enkel geval betrekking hebben op de vermogensrechtelijke overeenkomsten.21 15. De procureur moet zich hierbij baseren op één enkel beoordelingscriterium, namelijk het belang van het kind. Dit begrip heeft nogal een vage betekenis en dient dan ook men enige omzichtigheid te worden beoordeeld.22

2. Termijn van het advies

16. Overeenkomstig artikel 1289ter Ger.W. moet het advies worden neergelegd ten laatste de dag vóór de verschijning van de echtgenoten bedoeld in artikel 1289 Ger.W. Wanneer dit niet mogelijk is wordt het advies schriftelijk of mondeling op de zitting van de verschijning uitgebracht. Dit wordt op het proces-verbaal van de zitting vermeld. Ingeval dit advies niet 20

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P.SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 326, nr. 683. 21

H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij art.1289ter Ger.W.”, in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr.5 ; J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l’article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel , Bruylant, 1994, 81, nr. 123. 22


tijdig kan worden uitgebracht, wordt de rechter daarvan verwittigd en dit ten laatste op de dag vóór de zitting. De oorzaak hiervan wordt op het proces-verbaal van de zitting vermeld. In de praktijk zal het advies ter zitting de regel zijn, wanneer het dossier slechts korte tijd voor de zitting aan het Openbaar Ministerie werd overgemaakt of als zich nieuwe elementen hebben voorgedaan, zoals bijvoorbeeld een kind dat vraag om gehoord te worden.23 17. De procureur des Konings brengt dus zijn advies uit bij de start van de procedure, dit is vóór de eerste verschijning van de echtgenoten.24 Op het ogenblik van de eerste verschijning kan de voorzitter dus al over het advies van de procureur des Konings beschikken.25 Deze korte termijn had als positief gevolg dat echtgenoten van in het begin van de procedure op mogelijke gebreken gewezen worden. Het Openbaar Ministerie kan van bij de aanvang van de procedure waken over de eerbiediging van de rechten van de kinderen.26 Dit in tegenstelling tot vroeger, waar volgens het oude artikel 1297 Ger.W. het Openbaar Ministerie hun conclusie pas uitbracht op het einde van de echtscheidingsprocedure. Om hiervoor een oplossing te vinden werd in de wet van 1994 bepaald dat het Openbaar Ministerie naast een conclusie op het einde van de procedure een advies moet uitbrengen en dit in het begin van de procedure.27 18. Wanneer dit advies niet tijdig kan worden uitgebracht, dan dient de procureur des Konings de voorzitter van de rechtbank of de rechter die het ambt van de voorzitter waarneemt daarvan ten laatste op de dag voor de zitting te verwittigen, de oorzaak van de vertraging wordt op het zittingsblad vermeld (artikel 1289ter, laatste lid Ger.W). Het weze

23


H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij art.1289ter Ger.W.”, in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 2, nr. 1. 25



F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P.SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu 1997, 325-326, nr. 682. 8

opgemerkt dat de procureur hierdoor in geen geval is vrijgesteld van zijn opdracht op advies te verlenen.28 19. Het ontbreken van een advies van de procureur des Konings is geen reden tot schorsen van de procedure.29 Volgens Masson moet ingeval van gebrek aan advies de eerste verschijning worden uitgesteld en moet hiervoor een nieuwe datum worden bepaald, want anders wordt de bedoeling van de wetgever om de rechterlijke controle uit te breiden genegeerd.30 Buyssens wijst deze argumentatie terecht af en wijst op het feit dat de rechter sowieso zijn controletaak blijft behouden, zelfs in het geval er geen advies van de procureur des Konings voorhanden is. Daarenboven is er steeds de mogelijkheid van artikel 387bis B.W. dat het Openbaar Ministerie toelaat om de jeugdrechtbank te vatten in verband met de regelingen van het ouderlijk gezag.31

3. Gevolgen van het advies

20. Indien de procureur bezwaren formuleert met betrekking tot de vormvereisten of toelaatbaarheid kunnen de echtgenoten een verzoek indienen tot wijziging van de overeenkomsten.32 21. Wanneer de procureur echter inhoudelijke bezwaren stelt met betrekking tot de regeling over de minderjarige kinderen, kan dit leiden tot een beslissing van de rechter om voorstellen tot wijziging aan de echtgenoten te formuleren of het horen van de kinderen.33

28


F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W .

PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van de minderjarige. Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 327, nr. 684. 30

J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l’article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel , Bruylant, 1994, 125, nr. 81. 31

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van de minderjarige. Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 327, nr.684. 32


22. In de praktijk komen er nogal wat ongunstige adviezen voor vooral met betrekking tot onnauwkeurige verblijfsregelingen voor de kinderen. Het is ook onaanvaardbaar dat in de overeenkomst nog gebruik wordt gemaakt van verouderde terminologie zoals ‘hoede- en bezoekrecht ‘of van ‘bestuur over de persoon van het kind’, Deze formulering dient in overeenstemming te zijn met de wet van 13 april 199534 betreffende het ouderlijk gezag.35 Ook bedingen met een volledige afstand van rechten en plichten ten aanzien van het kind met als tegenprestatie vrijstelling van het betalen van onderhoudsbijdrage worden gezien als strijdig met het belang van het kind.36 23. Overeenkomstig artikel 1292 Ger.W. zendt de griffie binnen de vijftien dagen nadat de eerste verschijning heeft plaatsgevonden een afschrift van het proces-verbaal aan de procureur des Konings. Indien deze vaststelt dat aan de wettelijke voorwaarden, naar vorm en inhoud is voldaan, geeft hij overeenkomstig artikel 1297, eerste lid Ger.W. zijn conclusie van toelaatbaarheid van de echtscheiding. In het andere geval bepaalt artikel 1297, tweede lid Ger.W. dat de procureur een conclusie van ontoelaatbaarheid velt en deze dient te worden gemotiveerd. Volgens artikel 1289ter Ger.W. handelt de conclusie over dezelfde punten als het advies dat in het begin van de procedure werd gegeven. Ze behelst dus ook een beoordeling over de opportuniteit en de wettigheid van de overeenkomsten over de minderjarige kinderen. De procureur dient bij zijn conclusie overigens na te gaan of de echtgenoten zijn ingegaan op het verzoek van de rechter om ingevolge artikel 1290, vijfde lid Ger.W. de strijdige bepalingen van de overeenkomsten te laten schrappen of wijzigen.37 24. Ingevolge artikel 1296 tot 1298 Ger.W. doet de rechtbank nadat deze conclusie werd uitgebracht uitspraak over het echtscheidingsverzoek.

33

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van de minderjarige. Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 325, nr. .683. 34

Wet van 13 april 1995 betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, BS 24 mei 1995. 35

F. BUYSSENS, “ Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming. Deel I., EJ 2001, (5), 78, nr. 24. 36

S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Brussel, Larcier, 2006, 194.

37


C. Controle van de rechtbank

25. De rechtbank dient zich bij de controle van de overeenkomsten te beperken tot een legaliteitstoetsing. Dit betekent dat de rechter de overeenkomsten controleert op hun volledigheid,en of die geen bepalingen bevatten die strijdig zijn met de openbare orde en de goede zeden. De controlebevoegdheid reikt derhalve niet zo ver dat de rechter de overeenkomsten zou kunnen toetsen op hun opportuniteit. De rechter is dus niet bevoegd om echtgenoten te verplichten hun overeenkomsten te wijzigen.38 26. Op de beperkte legaliteitscontrole van de rechter bestaat één belangrijke uitzondering voor wat betreft de bepalingen van de overeenkomsten die betrekking hebben op de minderjarige kinderen. Artikel 1290, tweede en vijfde lid Ger.W. voorziet in een bijkomend toetsingsrecht. Wanneer hij bepalingen uit de overeenkomst kennelijk strijdig acht met de belangen van deze minderjarige kinderen kan hij de echtgenoten voorstellen om een wijziging door te voeren. Indien de echtgenoten hier geen gehoor aan geven, beschikt hij in laatste instantie over een injunctierecht dat hem toelaat de strijdige bepalingen te laten schrappen of wijzigen.39

1. Voorstellen tot wijziging

27. Ingevolge artikel 1290, tweede lid Ger.W. kan de rechter tijdens de eerste verschijning, nadat hij kennis nam van de overeenkomsten aangaande de kinderen en het advies van de procureur aan de partijen voorstellen om bepaalde delen van de overeenkomsten die hem strijdig lijken met het belang van de kinderen te wijzigen. Op dit tijdstip heeft de rechter immers al kennis van de overeenkomstenen en van het advies van de procureur des Konings dat voortvloeit uit artikel 1289ter Ger.W.40

38

P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 593-594, nrs. 1742-1743; H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 35, nr. 42. 39

P. SENAEVE, Compendium van het Personen en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 594, nr. 1744. 40

H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij art.1290 Ger.W.”, in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr. 2. 11

28. De voorzitter dient zich bij deze controle enigszins voorzichtig op te stellen. Hij moet namelijk oordelen over een situatie die hem onbekend is en meestal is de deskundige die de echtgenoten bijstaat bij de redactie van de overeenkomsten niet op de zitting aanwezig zodat de rechter vaak niet weet wat de redenering is die aan de overeenkomsten voorafgaat.41 29. De echtgenoten zijn niet verplicht om op de voorstellen in te gaan. Ze kunnen proberen om nog tijdens de eerste verschijning de rechter te overtuigen dat de overeenkomsten toch in het belang van het kind zijn.42 Gaan zij hier wel op in, dan bepaalt artikel 1290, vijfde lid Ger.W. dat hiertoe in een bijkomende verschijning wordt voorzien. Het is dus niet mogelijk om de overeenkomsten op de eerste verschijning aan te passen overeenkomstig het voorstel van de rechter.43 Wanneer de echtgenoten op het voorstel van de rechter ingaan, moet dit gelet op het contractuele karakter van de EOT door de echtgenoten worden aanvaard. Van deze aanvaarding wordt overeenkomstig artikel 1292 Ger.W. melding gemaakt in het procesverbaal van de bijkomende verschijning. De wijzigingen worden in de overeenkomsten opgenomen en dienen voor de tweede verschijning ex artikel 1294 Ger.W. ter griffie worden neergelegd.44

2. Onderhoud met de kinderen

30. De rechter kan ambtshalve beslissen tot het horen van de kinderen wanneer hij de reeds verkregen informatie uit de overeenkomst zelf en uit het advies van de procureur wenst aan te vullen, hij is hiertoe niet verplicht .45 Hij dient dit te beslissen ten laatste bij de eerste 41


F. BUYSSENS “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 333, nr. 694. 43


H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure door onderlinge toestemming Gent, Mys & Breesch, 1994, 36, nr. 43. 45

H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994 34, nr.39; H. VANBOCKRIJK, “Commentaar bij art.1290 Ger.W.”, in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 4; nr. 7. 12

verschijning. De regeling van artikel 1293 Ger.W vormt hierop een uitzondering, de rechter kan hier nog nadat de eerste verschijning heeft plaatsgevonden beslissen tot het horen van de kinderen. 46 31. Het hoorrecht van de minderjarige is bepaald in artikel 12 van de Universele Conventie over de rechten van het Kind (UCRK).47 Deze bepaling werd door invoering van het derde tot en met het zevende lid van artikel 931 Ger.W. bij de wet van 30 juni 1994 uitdrukkelijk in het Belgische recht opgenomen. Ingevolge artikel 931 Ger.W. wordt de mogelijkheid om te worden gehoord, toegekend aan iedere minderjarige die over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt 32. De rechter kan het kind zelf horen of beslissen op een derde te belasten met die opdracht.48 De minderjarige kan ook zelf vragen om gehoord te worden. In dit geval bepaalt de wet geen termijn waarbinnen dit verzoek moet worden ingediend. Logischerwijze kan het horen van kind maar een zinvolle uitwerking hebben, wanneer hierom wordt verzocht ten laatste op het ogenblik van de tweede verschijning.49 Wanneer de voorzitter weigert om het kind te horen, kan dit enkel gemotiveerd worden op grond van gebrek aan het vereiste onderscheidingsvermogen.50 33. Ook hier moet het horen van de kinderen met de nodige omzichtigheid worden behandeld. De rechter mag zich niet in de plaats stellen van de ouders of het kind dwingen om partij te kiezen.51

46

B.POELEMANS, “Het hoorrecht van minderjarigen” in P. SENAEVE en W . PINTENS(eds.) De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 1997, 120, nr. 193-194. 47

Verdrag van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind opgemaakt te New York. Dit verdrag werd op nationaal niveau door België goedgekeurd bij Wet van 25 november 1991, BS 17 januari 1992. 48

H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij art 1290 Ger.W”, in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 5, nr. 9. 49

B. POELEMANS, “Het hoorrecht van minderjarigen” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.) Hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 1997, 121, nr. 197. 50

H. VANBOCKRIJK,, “Commentaar bij art.1290 Ger.W.”, in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 5, nr. 10. 51

H. VANBOCKRIJK, “Commentaar bij art 1290 Ger.W ”, in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 5, nr. 9. 13

3. Bijkomende verschijning

34. Wanneer de rechter aan de echtgenoten wijzigingen voorstelt of hij beslist tot het horen van de kinderen zal hij in beide gevallen overeenkomstig artikel 1290, vierde lid Ger.W. een datum bepalen voor een bijkomende verschijning. Deze verschijning moet plaats hebben binnen de maand na de neerlegging ter griffie van het proces-verbaal van de eerste verschijning wanneer de rechter heeft voorgesteld om wijzigingen aan te brengen of binnen de maand na neerlegging ter griffie van het proces-verbaal van het onderhoud met het kind. Deze termijn is een termijn van orde, er is geen sanctie bepaald bij het overschrijden ervan.52 35. Er rees discussie naar aanleiding het bepalen van de juiste draagwijdte van artikel 1290, vierde lid Ger.W. Het oude artikel bepaalde immers dat de rechter slechts een datum voor bijkomende verschijning moest bepalen wanneer hij was overgegaan tot het horen van de kinderen. Wat moest er dan gebeuren indien er geen onderhoud met de kinderen had plaatsgevonden? Door de wet van 20 mei 1997 werd bepaald dat ook ingeval er geen onderhoud met de kinderen had plaatsgevonden de rechter een nieuwe verschijning moest bepalen. Het al dan niet beslissen tot een bijkomende verschijning werd niet meer afhankelijk gesteld van het horen van de kinderen.53 Deze bijkomende verschijning mag niet worden verward met de door artikel 1294 Ger.W voorgeschreven tweede en laatste verschijning. Er wordt in een bijkomende verschijning voorzien omdat de rechter gebruik heeft gemaakt van zijn controlebevoegdheden. De tweede en laatste verschijning uit artikel 1294 Ger.W. heeft betrekking op een normaal procedureverloop waar niet in een bijkomende verschijning werd voorzien. Wanneer de rechter zijn controlebevoegdheden uit artikel 1290 Ger.W. gebruikt en hierbij een bijkomende verschijning bepaalt, blijft de tweede verschijning van artikel 1294 Ger.W. bestaan. Het is dus mogelijk dat er meer dan twee verschijningen plaatsvinden. 54

52

F. BUYSSENS , “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 333, nr. 695. 53

F.BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 330, nr. 691. 54

H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij art.1290 Ger.W.”, in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 5-6, nr. 11. 14

36. Uit de samenlezing van de artikelen1291bis en 1290 Ger.W. kan men zich de vraag stellen of er al dan niet sprake is zal zijn van een bijkomende verschijning waarin door de rechter wordt voorzien,gezien het nieuwe artikel 1291bis Ger.W. de echtgenoten vrijstelt van een tweede verschijning. Buyssens meent dat de vrijstelling van de tweede verschijning geen enkele invloed heeft op de door de rechter bevolen bijkomende verschijning. Want zowel artikel 1290 Ger.W. als het hoorrecht van de minderjarigen raken de openbare orde en injunctierecht ex artikel 1290, laatste lid Ger.W. kan niet zomaar ter zijde worden geschoven.55 37. Artikel 1294, eerste lid Ger.W. bepaalt dat de tweede verschijning plaats heeft binnen de maand nadat een termijn van drie maanden is verlopen sedert de eerste verschijning. Door de wet van 20 mei 1997 werd aan artikel 1294 Ger.W. een derde lid toegevoegd. Dit derde lid stelt dat de termijn van drie maanden tussen de eerste en tweede verschijning wordt geschorst zolang de rechtspleging uit artikel 931, derde tot zevende lid of artikel 1290, vierde lid niet tot een einde is gebracht. Dit betekent dat de termijn van drie maanden begint te lopen vanaf de bijkomende verschijning.56 Het bestaan van die schorsing dient de partijen aan te sporen om van in het begin deugdelijke overeenkomsten op te stellen.57

4. Injunctierecht

38. Tijdens de bijkomende verschijning kan de rechter gebruik maken van het hem in artikel 1290, vijfde lid Ger.W. toegekende injunctierecht. Hij kan beslissen om de beschikkingen, die kennelijk strijdig zijn met de belangen van de minderjarige kinderen, te laten wijzigen of schrappen. Ingevolge een letterlijke interpretatie wordt uit dit artikel afgeleid dat “laten schrappen of wijzigen” betekent dat de rechter dit niet zelf kan doen. De echtgenoten moeten

55

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not. Fisc. M. 2008, (3), 13, nr. 40. 56

P. SENAEVE, “De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997”, EJ 1997, 84, nr. 69; F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 333, nr. 695. 57

B. POELEMANS, “Het hoorrecht van minderjarigen” in P.SENAEVE en W . PINTENS(eds.), Hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 1997, 122, nr. 197. 15

de schrapping of wijziging uitvoeren.58 De rechter kan nooit zelf ex autoritate de overeenkomst aanpassen of wijzigen.59 37. Het enige beoordelingscriterium dat de rechter kan aanhouden, is opnieuw het belang van het kind en zowel legaliteit als opportuniteit wordt beoordeeld. Het injunctierecht kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden gebruikt en enkel wanneer de belangen van de kinderen in het gedrang komen. Het gaat hier in wezen om een marginale toetsing.60 38. Uit de rechtsleer worden onder meer de hierna volgende voorbeelden beoordeeld als kennelijk strijdig met de belangen van de minderjarige kinderen. - De verbintenis van één ouder om zijn recht op persoonlijk contact ten aanzien van zijn drie kinderen niet uit te oefenen.61. - Wanneer de echtgenoten een kind aan een zodanig ingewikkelde regeling van ouderlijk gezag en verblijf willen onderwerpen dat de lichamelijke en geestelijke ontwikkeling van dit kind in gevaar wordt gebracht.62 - Het gebruik van de oude terminologie van hoede- en bezoekrecht.63

58

F. BUYSSENS,”Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van het de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 334; nr. 696; H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 35; nr. 43, J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l”article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel , Bruylant, 1994, 129-130, nr 83. 59


F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 335, nr.699; J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l”article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédures du divorce, Brussel, Bruylant, 1994, 129-130, nr. 83. 61

F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000) Echtscheiding door onderlinge toestemming. Deel I”, EJ 2001, 80, nr. 27 . 62


F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000) Echtscheiding door onderlinge toestemming. Deel I”, EJ 2001, 80, nr. 27. 16

5. Gevolgen

38. De echtgenoten zijn niet verplicht om op het verzoek van de rechter in te gaan.64 Doen zij dat wel, dan is er in de wet niets bepaald over hoe de schrapping of wijziging uiteindelijk wordt afgehandeld en aan de voorzitter wordt voorgelegd.65 Enkele auteurs duiden aan dat mag worden aangenomen dat de echtgenoten een aanvullende overeenkomst dienen op te maken die vóór de laatste( in dit geval derde) verschijning ter griffie zal worden neergelegd.66 Deze overeenkomst moet ook worden overgemaakt aan de procureur des Konings gezien zijn advies overeenkomstig artikel 1297 Ger.W. moet handelen over de vraag of de echtgenoten gevolg hebben gegeven aan de opdracht van de rechter.67 Er werd aanvaard dat het tweede advies van het Openbaar Ministerie uit de artikelen 1296 en 1297 Ger.W. ook een opportuniteitscontrole behelst wanneer de rechter gebruik heeft gemaakt van zijn injunctierecht.68

64



F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997 p 334, nr. 697; H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 36, nr. 43. 67

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 334, nr. 697; H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 36, nr. 43. 68

F.BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 334, nr. 697; J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l”article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel , Bruylant, 1994, 138 nr. 87. 17

Wanneer de echtgenoten echter geen navolging geven aan het verzoek van de rechter, dan moet worden opgemerkt dat tegen de beslissing van de rechter ex artikel 1290, vijfde lid Ger.W. geen mogelijkheid van beroep openstaat. Deze beslissing is een maatregel sui generis en geen vonnis.69 39. De weigering van de echtgenoten om op het verzoek van de rechter in te gaan, kan als gevolg hebben dat de procureur des Konings overeenkomstig artikel 1297 Ger.W. een conclusie van ontoelaatbaarheid velt en het verzoek tot echtscheiding afgewezen wordt. Deze afwijzing moet door de rechtbank overeenkomstig artikel 1298, laatste lid Ger.W worden gemotiveerd en hiertegen hoger beroep instellen is wel mogelijk.70 40. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de bevoegdheid van de voorzitter, die een controle uitoefent op de oorspronkelijke overeenkomsten en de bevoegdheid van de rechtbank, die de echtscheiding uitspreekt. Indien de voorzitter gebruik maakt van zijn injunctierecht hoeft dit niet noodzakelijk de instemming van de rechtbank mee te dragen, deze kan desondanks het injunctierecht de echtscheiding uitspreken.71 41. Ingevolge de artikelen 1296 en 1298 Ger.W. brengt de voorzitter, na de tweede verschijning binnen de drie dagen verslag uit aan de rechtbank in raadkamer die over het verzoek tot echtscheiding zal oordelen.

§ 2. Wijzigingen op initiatief van de echtgenoten

A. Situering

Artikel 1293 Ger.W. ”Wanneer de echtgenoten of één van hen nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden aanvoeren waardoor hun toestand, de toestand van één van hen of die van 69

J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l”article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel , Bruylant, 1994, 131, nr. 83. 70



hun kinderen ingrijpend wordt gewijzigd en indien daarvan naar behoren het bewijs wordt geleverd, kunnen zij gezamenlijk een voorstel tot wijziging van hun oorspronkelijke overeenkomsten ter beoordeling aan de rechter voorleggen. Nadat de rechter kennis heeft genomen van het advies van de procureur des Konings of na toepassing van artikel 931Ger.W., derde tot zevende lid, kan hij de partijen oproepen indien hij zulks wenselijk acht, ten einde hen voor te stellen de voorstellen tot wijziging van de overeenkomsten met betrekking tot hun minderjarige kinderen aan te passen, wanneer die hem strijdig lijken met de belangen van deze laatsten. De rechter kan, ten laatste bij de verschijning van de echtgenoten waarin artikel 1294 voorziet, ambtshalve beslissen tot het horen van de kinderen, zoals bepaald in artikel 931, derde tot zevende lid. De rechter bepaalt, wanneer hij toepassing maakt van het tweede of derde lid, binnen een maand na de neerlegging ter griffie van het proces-verbaal van de verschijning bedoeld in het tweede lid of van het onderhoud bedoeld in het derde lid, een nieuwe datum voor de tweede verschijning waarin artikel 1294 voorziet. Tijdens deze verschijning kan de rechter de beschikkingen die kennelijk strijdig zijn met de belangen van de minderjarige kinderen te laten schrappen of wijzingen.”72 42. Sedert de wet van 30 juni 1994 kunnen de echtgenoten hun voorafgaande overeenkomsten tijdens de procedure EOT wijzigen. Hiervoor moeten de strenge vereisten van artikel 1293 Ger.W. in acht genomen worden.73 43. Er bestaat meestal geen bezwaar tegen een wijziging die de ouders onderling overeenkomen in de loop van de procedure, voor zover die wijziging in het belang van het kind is. Het is vereist dat de wijziging gezamenlijk wordt voorgelegd, al kan het voorkomen dat een echtgenoot om opportuniteitsredenen bereidt is de wijziging op vraag van de andere echtgenoot te ondersteunen om zo de echtscheiding te redden.74

72

Artikel 1293 Ger. Wet.

73


S. BROUWERS, “Wijziging van de voorafgaande EOT-overeenkomsten inzake de kinderen: vlugger gezegd dan gedaan”, Not.Fisc.M. 1996, 274. 19

B. Toepassingsgebied van artikel 1293 Ger.W.

44. Volgens artikel 1288bis Ger.W. wordt de echtscheidingsvordering ingeleid door neerlegging van het verzoekschrift met als bijlage de regelingsakte en de familierechtelijke overeenkomst. Artikel 1289 Ger.W. bepaalt dat binnen een maand te rekenen na de dag van neerlegging van het verzoekschrift de eerste verschijning plaatsheeft. Deze eerste verschijning is bepalend voor de toelaatbaarheid van artikel 1293 Ger.W.

1. Verzoek tot wijziging na neerlegging verzoekschrift, vóór de eerste verschijning

45. De strenge voorwaarden van artikel 1293, eerste lid Ger.W. zijn niet van toepassing wanneer partijen hun voorafgaande overeenkomsten wijzigingen na neerlegging van het verzoekschrift tot echtscheiding, maar vóór de eerste verschijning. De echtgenoten dienen dus niet het bewijs van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden aan te tonen.75 Zolang de eerste verschijning nog niet heeft plaatsgevonden, kunnen dus onbeperkt wijzigingen worden aangebracht aan de voorafgaande overeenkomsten. 46. De echtgenoten kunnen een verzoekschrift met de gewijzigde bepalingen in bijlage neerleggen ter griffie. Dit echter wel op voorwaarde dat de procureur des Konings er nog kennis van kan nemen om zo tijdig zijn advies te kunnen geven.76

2. Verzoek tot wijziging na de eerste verschijning

47. Hoewel het in de wet niet uitdrukkelijk is bepaald, beoogt artikel 1293 Ger.W. slechts de wijzigingen die tussen de eerste en tweede verschijning worden aangebracht.77 Dit betekent

75

Rb. Turnhout, 2 februari 2006, RW 2006-07, 1092.

76

H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij.art. 1293 Ger.W.” in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 2-3, nr. 2. 77

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.) De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, 20

dus dat eens de eerste verschijning heeft plaatsgevonden wijzigingen aan de overeenkomsten enkel mogelijk zijn bij naleving van de voorwaarden uit artikel 1293, eerste lid Ger.W. Indien de echtgenoten na de eerste verschijning toch wijzigingen willen doorvoeren, zonder de voorwaarden van artikel 1293, eerste lid Ger.W. na te leven ,dan moeten ze de echtscheiding van bij de aanvang van de procedure heropstarten.78

3. Verzoek tot wijziging aan de verblijfplaats van de echtgenoten tijdens de procedure

48. De voorwaarden van artikel 1293 , eerste lid Ger.W.zijn niet van toepassing op een verzoek tot wijziging van de verblijfplaats van de echtgenoten tijdens de procedure. Dit verzoek moet niet worden gemotiveerd op grond van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden die de toestand van de echtgenoten of de kinderen ingrijpend wijzigt. Hoewel de voorwaarden van artikel 1293, eerste lid Ger.W. niet moeten worden nageleefd, wordt er in sommige arrondissementen wel vereist dat een aanvullend geschrift wordt aangeboden, terwijl in andere de voorlegging van nieuw bewijs van inschrijving in het bevolkingsregister volstaat.79

C. Nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden als voorwaarden voor toepassing van artikel 1293 Ger.W.

1. Nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden

49. Nieuwe omstandigheden betekent dat deze nog niet bekend waren bij het opstellen van de voorafgaande overeenkomsten. Onvoorzienbaar duidt op het feit dat partijen niet konden

Antwerpen-Apeldoorn, Maklu 1997, 338, nr. 701; H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 36, nr. 44. 78

H. VANBOCKRIJK, “Commentaar bij.art. 1293 Ger.W.” in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr. 4. 79

F BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 339, nr. 701; H. VANBOCKRIJK, “Commentaar bij.art. 1293 Ger.W.” in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr. 3. 21

weten dat deze omstandigheden zich zouden voordoen. Ze konden hierop onmogelijk anticiperen of in de redactie van de overeenkomsten al rekening mee houden. 50. De echtgenoten moeten aantonen dat er nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden voorhanden zijn. Er wordt voorzien in een restrictieve beoordeling van wat door de partijen wordt aangebracht als nieuw en onvoorzienbaar. Dit is het gevolg van dat de partijen bij een procedure EOT worden geacht het over alles eens te zijn, van bij het begin tot het einde van de procedure.80 Wijzigingen van de overeenkomsten tijdens de procedure vormen hierop een uitzondering en dienen dus beperkend te worden geïnterpreteerd. Bovendien zou er bij al te soepele voorwaarden een reëel gevaar voor chantage bestaan, Het kan voorkomen de echtgenoot die absoluut wil scheiden aan de andere echtgenoot toegevingen doet om in ruil hiervoor toch met de echtscheiding door te gaan.81 Men denkt daarbij aan een opgedrongen wijziging in verband met de verblijfsregeling van de kinderen die tegen de wil ingaat van de ene echtgenoot, maar daar toch mee instemt, omdat de andere echtgenoot anders dreigt uit de echtscheiding te stappen. 51. Een wijziging die het gevolg is van een nalatigheid of slordigheid bij het opstellen van de oorspronkelijke overeenkomsten, kan niet worden beschouwd als een nieuwe of onvoorzienbare omstandigheid.82 Dit geldt ook voor wijzigingen om opportuniteitsredenen of wijzigingen zonder enige rechtsgrond.83 52. Wordt echter niet aan de strenge voorwaarden van dit artikel voldaan, dan moet de procedure van nul weer worden opgestart met gewijzigde overeenkomsten.84

80


F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 337, nr .700. 82

Rb. Turnhout 23 november 1995, Turnh.Rechtsl. 1994-95, 106; in casu vergat men om het erfrecht tijdens de procedure te regelen. 83

F. BUYSSENS, ”Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 337, nr .700. 84

H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij.art. 1293 Ger.W.” in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr. 4. 22

53. Een aantal auteurs stelden een soepele interpretatie van de term ‘onvoorzienbaarheid’ voor, in de zin van ‘onvoorzien’. Ingevolge de versoepeling van de toepassingsvoorwaarden van artikel 1288, laatste lid Ger.W door de wet van 20 mei 1997, werd beslist dat een soepele lezing van artikel 1293 Ger.W.; naar analogie met artikel 1288, laatste lid Ger.W. niet kan worden aanvaardt. De vereiste van onvoorzienbaarheid mag in geen geval worden verward met een gebrek aan vooruitziendheid.85 54. In de rechtspraak werden de hierna volgende voorbeelden als nieuw en onvoorzienbaar beoordeeld: het onverwacht verkrijgen van een erfenis of een schenking, de invordering van een onbekende belastingsschuld, een onvoorzien faillissement of beslag, een wetgevend ingrijpen dat de situatie van de partijen wijzigt, een geval waarin de inkomsten van een echtgenoot -onderhoudsschuldenaar erg dalen als gevolg van een ongeval.86

2. Toestand van de echtgenoten of één van hen, of van de kinderen ingrijpend gewijzigd

55. Bovendien vereist artikel 1293, eerste lid Ger.W. dat de toestand van de echtgenoten of van de kinderen door de nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden ingrijpend werd gewijzigd. Wanneer het inkomen van een echtgenoot een lichte schommeling ondergaat, ook al was dit niet te voorzien, zal dit niet leiden tot een wijziging van de onderhoudsbijdragen voor de kinderen.87 Een aanvullende verzoekschrift dat in een gewijzigde afbetalingsregeling voor de opleg voorzag, werd niet toelaatbaar geacht omdat het in wezen niet om een ingrijpende wijziging ging.88 Wat wel wordt beschouwd als een ingrijpende wijziging is een wezenlijke vermindering van de inkomsten van een echtgenoten als gevolg van een ongeval 85


F. BUYSSENS, ”Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedures en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 337-338, nr. 700. 87

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997 p 337, nr. 700. 88

Rb. Hasselt 16 mei 1995, RW 1995-96, 365, Dit vonnis is enigszins bizar te noemen, gezien de partijen niet verschenen waren bij de eerste verschijning en dus eigenlijk nog hun overeenkomsten konden wijzigen zonder de voorwaarden van artikel 1293 Ger.W. te moeten naleven, en dus geen nieuwe, onvoorzienbare ingrijpende wijzigingen moesten aantonen.

23

of verlies van werk. Ook het geval waarin een echtgenoot wordt getroffen door een zware ziekte en die de wens uit om de kinderen niet bij zich te hebben, werd als een ingrijpende wijziging weerhouden.89

3. Bewijs van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden

56. De wet vereist dat het bewijs van de nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden op een behoorlijke manier wordt geleverd. Dit was het gevolg van bedoeling van de wetgever om echtgenoten te beschermen tegen mogelijke chantage. Het is namelijk niet ondenkbaar dat een echtgenoot de andere tot een wijziging van de overeenkomst dwingt door de te dreigen het akkoord over de echtscheiding op te blazen.90 57. De wet voorziet helaas niet in een bewijsregeling. Alle bewijsmiddelen worden toegelaten, zelfs de bekentenis indien die voldoende echt is. In de praktijk lijkt het echter weinig denkbaar om het getuigenbewijs toe te laten, gelet op de vertragingen die dat met zich meebrengt. De situatie omtrent de gezondheidstoestand van één van de echtgenoten kan makkelijk worden bewezen aan de hand van medische getuigschriften.91

D. Verzoek tot wijziging

1. Gezamenlijk

58. Het akkoord over de voorafgaande overeenkomsten en wederzijdse onderlinge toestemming om uit de echt te scheiden zijn zo nauw met elkaar verbonden dat het niet mogelijk is om wijzigingen aan te brengen aan de voorafgaande overeenkomsten zonder het 89

J.P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l”article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel , Bruylant, 1994, 132, nr. 84. 90

J.P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l”article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel , Bruylant, 1994, 132, nr. 84, Deze auteur geeft als voorbeeld dat één van de echtgenoten weigert de procedure verder te zette, behalve wanneer het onderhoudsgeld dat de echtgenoot moet betalen wordt verminderd. 91

J.P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l”article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel , Bruylant, 1994, 132, nr. 84.

24

akkoord van de andere echtgenoot.92 Wanneer één van de echtgenoten eenzijdig een wijziging aanbrengt of voorstelt, kan dit het akkoord van de echtgenoten zelf en bijgevolg de voorzetting van de procedure op de helling zetten.93 59. Door de wet wordt vereist dat het verzoek gezamenlijk aan de rechter wordt voorgelegd. De echtgenoten moeten het eens zijn over de wijziging.94 Deze voorwaarde vloeit voort uit de aard van de procedure, zelfs indien de aangehaalde omstandigheden slechts betrekking heeft op één der echtgenoten.95

2. Aanhangig maken

60. De wet bepaalt niet hoe dit verzoek aanhangig moet worden gemaakt.96 Volgens sommige auteurs en uit de praktijk blijkt dat dit best gebeurt door een verzoekschrift dat van beide echtgenoten uitgaat en dat de gewijzigde bepalingen in bijlage bevat, ter griffie neer te leggen.97 De gewijzigde overeenkomst moet aan de rechter worden voorgelegd, in evenveel exemplaren als de oorspronkelijke overeenkomst.98

92

J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, die Keure, 2008, 571, nr. 1763. 93

H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, 408, nr. 1026.

94

S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Brussel, Larcier, 2006, 164, nr. 201.

95

H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij.art. 1293 Ger.W.” in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 4, nr. 8. 96

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P.SENAEVE en W . PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, p 339, nr. 702; J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l”article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel , Bruylant, 1994, 133, nr. 85. 97

F. BUYSSENS, “ Echtscheiding door onderlinge toestemming”, in P.SENAEVE en W . PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen,, Antwerpen, Maklu, 1997, 339, nr. 702, J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l”article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel, Bruylant, 1994, 133, nr. 85. 98

H.VANBOCKRIJK,” Commentaar bij.art. 1293 Ger.W.” in Comm Pers., Mechelen, Kluwer ,(loslb.) 2004, 4, nr. 9. 25

E. Advies van de procureur des Konings

1. Beperkt tot de regeling betreffende de minderjarige kinderen

61. Artikel 1293 Ger.W vereist het advies van de procureur des Konings over de gewijzigde overeenkomsten zoals dit door artikel 1289ter Ger.W. op de oorspronkelijke overeenkomsten voorzien is. Het gaat om hierbij om een controle op legaliteit en opportuniteit.99 62. Ingevolge een letterlijke interpretatie van artikel 764, eerste lid, 1° Ger.W. is de verzending aan het Openbaar Ministerie slecht vereist ingeval de wijzigingen in de overeenkomsten handelen over de kinderen en niet wanneer ze over de echtgenoten zelf gaan. Derhalve is het advies facultatief wanneer het om wijzigingen gaat die de echtgenoten zelf betreffen.100

2. Termijn

63. De wet zwijgt in alle talen over de termijn waarbinnen het advies moet worden verleend of de termijn waarbinnen het verzoek tot wijziging aan de procureur des Konings moet worden overgemaakt. Zelfs over de vorm waarin dit advies moet worden gegeven is niets

99

H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij.art. 1293 Ger.W.” in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer,(losbl.) 2004, 5, nr. 11. 100

J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, die Keure, 2008, 572, nr. 176, contra F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 339, nr. 703, deze laatste stelt dat er mag worden aangenomen dat ook wanneer de wijzigingen de echtgenoten zelf raken, het dossier door de griffier aan de procureur des Konings moet worden overgemaakt. 26

bepaald.101 Dit advies wordt best schriftelijk gegeven en neerlegging dient te gebeuren ten laatste tijdens de tweede verschijning.102 64. In de rechtsleer ontwikkelde zich een discussie naar aanleiding van de termijn voor het overmaken van het advies van de procureur des Konings. Ingevolge de bepalingen uit de artikel 1288ter en 1289ter Ger.W., die voorschrijven dat de griffie binnen de acht dagen na neerlegging van het verzoekschrift, dit verzoekschrift aan het Openbaar Ministerie moet overmaken en dat het Openbaar Ministerie zijn advies ten laatste op de dag voor de eerste verschijning moet uitbrengen, werd geconcludeerd dat een wijziging die door partijen werd aangebracht niet enkele dagen voor de eerste verschijning ter griffie kan worden neergelegd. Want dan zou het Openbaar Ministerie zijn advies niet tijdig kunnen uitbrengen. Dit zou betekenen dat in het grootste deel van de gevallen er een nieuwe neerlegging wordt gevraagd en dat de procedure opnieuw zou moeten worden opgestart. Dit wordt afgekeurd door te wijzen op de mogelijkheid van artikel 1289ter, derde lid Ger.W.. Indien het advies niet tijdig kan worden uitgebracht, is het niet noodzakelijk dat de procedure wordt heropgestart. Bovendien wordt bij toepassing van artikel 1290, tweede lid Ger.W., de procedure ook niet herbegonnen en is het gebrek aan advies van de procureur des Konings geen reden tot schorsing van de procedure. Het is in elk geval vereist dat dit advies zo spoedig mogelijk wordt gegeven. Het feit dat de echtgenoten in hun overeenkomst een wijziging aanbrengen kan geen reden zijn om het advies uit te stellen tot bij de tweede verschijning.103

F. Beperkte bevoegdheid van de voorzitter

65. Hier moet allereerst een onderscheid worden gemaakt naargelang het verzoek tot wijziging betrekking heeft op de echtgenoten zelf of op de minderjarige kinderen.

101


H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij.art. 1293 Ger.W.” in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl) 2004 , 5, nr. 12. 103

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 339-340, nr. 703. 27

1. Wijziging van de overeenkomst met betrekking tot de echtgenoten

66. In dit geval is de bevoegdheid van de voorzitter zeer beperkt. Zowel artikel 1290 als 1293 Ger.W. bepaalt dat de rechtbank de overeenkomsten slechts kan toetsen op hun volledigheid en of ze geen bepalingen bevatten die strijdig zijn met de openbare orde en de goede zeden. Ze kan in geen geval de overeenkomsten toetsen op hun redelijkheid of billijkheid, noch kan de rechtbank echtgenoten verplichten om bepalingen uit de overeenkomsten te wijzigen.104 Hierop bestaat een uitzondering voor de bepalingen uit de familierechtelijke overeenkomst die betrekking hebben op de minderjarige kinderen.105

2. Wijziging van de overeenkomst met betrekking tot de minderjarige kinderen

67. De bevoegdheid van de voorzitter is aanzienlijk ruimer ingeval de wijziging betrekking heeft op de kinderen. Zoals in artikel 1290 Ger.W. heeft de rechter bij toepassing van artikel 1293 Ger.W. de mogelijkheid om bij strijdigheid met de belangen van de kinderen in te grijpen. Hij houdt een marginale toetsing over de inhoud van de overeenkomsten die betrekking hebben op de minderjarige kinderen. 106

a. Voorstel tot wijziging

68. Artikel 1293, tweede lid Ger.W. bepaalt dat nadat de rechter kennis genomen heeft van het advies van de procureur des Konings of na het eventueel horen van de kinderen ingevolge artikel 931, derde tot zevende lid Ger.W. hij de kan echtgenoten oproepen om hen voor te stellen de gewijzigde regeling aan te passen wanneer deze strijdig lijken te zijn met

104

P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 593-594, nrs. 1742-1744. 105



hun belangen. Het formuleren van voorstellen is niet afhankelijk van het al dan niet voorafgaand horen van het kind.107

b. Onderhoud met de kinderen

69. Indien de rechter bijkomende informatie wil verkrijgen kan hij volgens artikel 1293, derde lid Ger.W. overeenkomstig de regelen uit artikel 931, derde tot zevende lid Ger.W. beslissen tot het horen van de kinderen. Dit onderhoud kan plaats vinden op eigen verzoek van het kind of op ambtshalve beslissing van de rechter en dit ten laatste bij de tweede verschijning van de echtgenoten.108 De mogelijkheid om de kinderen te horen is niet afhankelijk van het al dan niet formuleren van wijziging van de rechter.109 70. Ingevolge artikel 931 Ger.W. kan een minderjarig kind dat over het vereist onderscheidingsvermogen beschikt worden gehoord. Alhoewel de wet hierover niets zegt, kan uit de algemene draagwijdte van artikel 931 Ger.W. worden afgeleid dat het mogelijk is dat de rechter een derde belast met de opdracht van het horen van de minderjarige.110 71. De minderjarige kan zelf vragen om gehoord te worden en dit gedurende de hele procedure. Artikel 931, vierde lid Ger.W. schrijft voor dat wanneer dit verzoek wordt geweigerd, dit moet worden gemotiveerd en dit slechts op grond van het feit dat de minderjarige niet over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt.

107

B. POELEMANS, “Het hoorrecht van minderjarigen” in P. SENAEVE en W . PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 1997, 120, nr. 193. 108

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 330 nr. 690. 109

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 340, nr. 704; J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l’article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel , Bruylant, 1994, 134, nr. 85. 110

B. POELEMANS, “Het hoorrecht van minderjarigen” in P.SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedures en het hoorrecht van minderjarigen, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 1997, 121, nr. 196. 29

72. Ook hier moet het horen van de kinderen met de nodige voorzichtigheid worden behandeld, de rechter moet zich niet in de plaats stellen van de ouders, of het kind dwingen om partij te kiezen.111

c. Uitstel datum tweede verschijning

73. Indien de rechter aan de echtgenoot wijzigingen heeft voorgesteld of ambtshalve heeft beslist tot het horen van de kinderen dient de rechter volgens artikel 1293, vierde lid Ger.W. dient de rechter een nieuwe datum te bepalen voor een tweede verschijning. Deze tweede verschijning moet plaatsvinden binnen de maand na de neerlegging van het proces-verbaal van de verschijning ex artikel 1293, tweede lid Ger.W., respectievelijk binnen de maand na de neerlegging ter griffie van het proces-verbaal van verhoor van de kinderen. Deze termijn is een termijn van orde waar geen sanctie is op bepaald.112 74. In tegenstelling tot artikel 1290 Ger.W. heeft de wetgever hier niet voorzien in een verplichte bijkomende verschijning waarop de echtgenoten dan hun gewijzigde overeenkomsten zouden kunnen voorleggen. Gelet op het feit dat alle wijzigingen, die de minderjarige kinderen aanbelangen, eerst aan de procureur moeten worden overgemaakt voor zijn advies, is het de echtgenoten niet toegestaan om, wanneer de rechter gebruik maak van zijn bevoegdheid uit artikel 1293, tweede lid Ger.W, hun aangepaste overeenkomsten pas bij de tweede verschijning aan de rechter voor te leggen.113 75. Luidens het nieuwe artikel 1291bis Ger.W. worden de echtgenoten vrijgesteld van de tweede verschijning ex artikel 1294 Ger.W., wanneer zij aantonen dat ze op het ogenblik waarop de vordering wordt ingediend al meer dan zes maanden feitelijk gescheiden zijn. Verschillende auteurs wijzen op een gebrek aan samenhang tussen het nieuwe artikel

111

H. VANBOCKRIJK, “Commentaar bij art 1290 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 5, nr. 9. 112

B. POELEMANS, “Het hoorrecht van minderjarigen” in P.SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 1997, 121, nr. 195. 113

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 340, 704. 30

1291bis Ger.W. en artikel 1293 Ger.W. dat een tweede verschijning verondersteld.114 Kunnen de echtgenoten nog gebruik maken van artikel 1293 Ger.W. in geval van vrijstelling van tweede verschijning? Hierover hebben zich in de rechtsleer twee strekkingen ontwikkeld. Volgens een eerder klassieke strekking is artikel 1293 Ger.W slechts van toepassing op de wijzigingen tijdens de procedure. Dit is in de periode tussen de eerste en de tweede verschijning, en niet op wijzigingen voorgesteld voor de eerste verschijning heeft plaatsgevonden 115 In deze optiek kan van artikel 1293 Ger.W. geen gebruik meer worden gemaakt wanneer de echtgenoten een vrijstelling van tweede verschijning bekomen. Het kan immers bezwaarlijk worden beweerd dat de rechter een nieuwe datum voor de tweede verschijning moet bepalen, wanneer er geen tweede verschijning is.116 Ook Brouwers sluit zich hierbij aan en merkt op dat de wetgever artikel 1293 Ger.W. vergeten is aan te passen aan het gewijzigde artikel 1291bis Ger.W.117 De meer genuanceerde strekking meent dat artikel 1293 Ger.W. nog steeds toepassing kan vinden in geval van vrijstelling van tweede verschijning, maar dit enkel maar wanneer de rechter de echtgenoten voorstelt om hun overeenkomsten met betrekking tot de kinderen te wijzigen of in geval van horen van de kinderen. Er zou dus een “nieuwe eerste verschijning” plaatsvinden.118 Verschelden vult aan dat deze “verschijning 1bis” geen tweede verschijning

114

G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 49, nrs. 48-49; F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, (3) 13-14, nrs. 38-41, S. LOUIS, “Le nouveau divorce par consentement mutuel”, in Y.-H. LELEU en D. PIRE (dir.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007. Brussel, Larcier, 2007, 145-148, nrs. 26-28; S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in SENAEVE, P., SWENNEN, F. en VERSCHELDEN. G. (eds.). De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 164-165, nr. 203. 115


F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, (3) 14, nr.41. 117

S. BROUWERS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van

27 april 2007, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2008, 164-165, nr. 203. 118

S. LOUIS, “Le nouveau divorce par consentement mutuel” in Y.-H. LELEU en D. PIRE (dir.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007. Brussel, Larcier, 2007, 146-147, nrs. 27-28. 31

is in de zin van artikel 1294 Ger.W., maar de echtgenoten verschijnen wel degelijk een tweede keer voor de echtscheidingsrechter.119 Er is dus nood aan een reparatiewet die verduidelijkt hoe deze beide artikelen in overeenstemming moeten worden gebracht.120

d. Injunctierecht

76. Overeenkomstig artikel 1293, vijfde lid Ger.W. kan de rechter tijdens de tweede verschijning beslissen tot wijziging en zelfs schrapping van de passages in de overeenkomst die hem kennelijk strijdig lijken met de belangen van de minderjarige kinderen. 77. Uit de woordkeuze van artikel 1293, vijfde lid Ger.W. blijkt dat de rechter ook hier niet zelf de overeenkomst kan veranderen. De term “laten” betekent dat de echtgenoten zelf deze wijziging moeten doorvoeren.121 De rechter kan nooit zelf ex autoritate de overeenkomst aanpassen of wijzigen.122 78. Het laatste lid van artikel 1293 Ger.W. werd ingevoegd door de wet van 20 mei 1997. In tegenstelling tot artikel 1290, vijfde lid Ger.W., voorzag het oorspronkelijke artikel 1293 Ger.W. niet in een injunctierecht.123 79. Ook hier is het enige criterium dat de rechter kan aanhouden het belang van het kind, en worden zowel legaliteit als opportuniteit beoordeeld. Dit injunctierecht dient slechts in

119

G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 50, nr. 49. 120

S. LOUIS, “Le nouveau divorce par consentement mutuel” in Y.-H. LELEU en D. PIRE (dir.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007. Brussel, Larcier, 2007, 146-147, nr. 28. 121


P. SENAEVE, “De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997”, EJ 1997, 84, nr. 70. 123

P. SENAEVE, “De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997”, EJ 1997, 85, nr. 72. 32

uitzonderlijke gevallen worden gebruikt en alleen wanneer de belangen van de kinderen ernstig worden geschaad.124 80. Enkele auteurs duiden op een opmerkelijk verschil tussen artikel 1290 Ger.W. en 1293 Ger.W. De injunctiebevoegdheid van de rechter ex artikel 1290, vijfde lid Ger.W bestaat enkel tijdens de bijkomende verschijning. In artikel 1293, vijde lid Ger.W. kan de rechter slechts bij de tweede en derhalve laatste verschijning gebruik maken van zijn injunctierecht. Het gevolg hiervan is dat de echtgenoten die toepassing maken van artikel 1293 Ger.W. reeds op die tweede verschijning moeten beslissen of ze akkoord gaan met de opmerkingen van de rechter. In tegenstelling tot artikel 1290 Ger.W. hebben zij hier geen bedenktijd tussen de bijkomende en de tweede verschijning.125

G. Problematiek van de geheime tegenbrieven

1. Algemeen

81. Deze problematiek is ontstaan als gevolg van een soms misschien té restrictieve interpretatie van de voorwaarden voor wijziging ex artikel 1293, lid 1 Ger.W. Willen de echtgenoten wijzigingen aanbrengen in de voorafgaande overeenkomsten na de eerste verschijning, dan moeten de strikte voorwaarden van artikel 1293 Ger.W. worden nageleefd.126 Dit betekent dat de echtgenoten bewijs moeten leveren zowel van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden die hun toestand of die van de kinderen ingrijpend hebben gewijzigd. Een wijziging doorvoeren na de eerste verschijning, zonder de daartoe bepaalde voorwaarden na te leven, heeft tot gevolg dat de echtscheidingsprocedure moet worden

124

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 335, nr. 699; J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l”article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédures du divorce, Brussel, Bruylant, 1994, 130, nr. 83. 125


F BUYSSENS “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W . PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 338, nr. 701. 33

herbegonnen.127 Wanneer echtgenoten na de eerste verschijning afspraken maken of wijzigingen doorvoeren die de oorspronkelijk overeenkomst wijzigen, aanvullen of tenietdoen, zonder de voorwaarden van artikel 1293 Ger.W. na te leven, en in het bijzonder zonder de rechtbank daarvan in kennis te stellen, heeft die het karakter van een geheime tegenbrief. De controle van de rechtbank de gewijzigde overeenkomsten wordt hierbij omzeild.128 De geheime tegenbrief vormt voor partijen vaak een aanlokkelijk ultimum remedium om hun overeenkomsten te wijzigen zonder de omslachtige procedure bepaald in artikel 1293 Ger.W.129 82. De reden waarom de echtgenoten van de tegenbrief gebruik maken is niet steeds duidelijk. Zeker niet in het geval waar de echtgenoten op dezelfde dag de oorspronkelijke overeenkomsten en de gewijzigde overeenkomst opstellen.130 Vaak is dit echter geen bewuste miskenning van de wettelijke voorwaarden, maar het resultaat van een vergetelheid of slordigheid in de voorafgaande overeenkomsten die de echtgenoten ter goeder trouw willen oplossen met een aanvullende overeenkomst.131 Door de wet van 30 juni 1994 werd de verplichte boedelbeschrijving afgeschaft. Dit wordt nu enigszins betreurd, aangezien de boedelbeschrijving in hoge mate bijdroeg in het vermijden van vergetelheden in de regelingsakte.132 83. Tegenbrieven zijn geen recent fenomeen en ze kunnen betrekking hebben op zowat alle aspecten van de voorafgaande overeenkomsten, zowel de bepalingen uit de regelingsakte

127

H. VANBOCKRIJCK, “Commentaar bij art.1293 Ger.W.”, in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr.4. 128

F. BUYSSENS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming”, Not.Fisc.M. 1995, (4), 23, nr. 3; S .MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 27, nr. 11. 129

S. MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 27, nr. 13. 130

S. MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” ( noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 27, nr. 11. 131

Rb. Turnhout 23 november 1995, Turnh.Rechtsl. 1994-95, 106,in casu vergat men om het erfrecht tijdens de procedure te regelen. 132

H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, 352-353, nr. 887. 34

als die uit de familierechtelijke overeenkomst. Ze vormen dan ook dikwijls een lapmiddel om de echtscheiding af te kopen.133

2. Draagwijdte van de tegenbrief

a. Voor het cassatiearrest van 15 mei 2006

84. Hier moet een onderscheid worden gemaakt in de draagwijdte van de tegenbrief al naargelang die wordt gebruikt tijdens of na de procedure tot echtscheiding. Tegenbrieven opgemaakt tijdens de echtscheidingsprocedure zijn nietig, ze druisen in tegen de openbare orde.134 Het feit dat de tegenbrief nietig is, daar was men het over eens. Er was echter discussie over het feit of het ging om een absolute of relatieve nietigheid. Volgens een klassieke strekking werkt die nietigheid als een hakbijl. De tegenbrief kan niet worden bevestigd en kan dus ook na de echtscheiding geen uitwerking krijgen. 135 Een modernere strekking legt de nadruk op het vormelijke karakter van de inbreuk en merkt op dat de tegenbrieven enkel de private belangen, geen hogere maatschappelijke belangen in het gedrang brengen. In die optiek zijn tegenbrieven ook nietig. Maar het betref hier slechts een relatieve nietigheid, die na het definitief worden van de echtscheiding voor bevestiging vatbaar is.136

133


S.MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 27, nr. 14; F. BUYSSENS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Rb.Brussel 11 september 1992), Not.Fisc.M. 1995, 24-25, nrs. 4-5. 135

S.MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 27, nr. 15 en de verwijzingen aldaar. 136

S.MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 28, nr. 16 en de verwijzingen aldaar. 35

b. Cassatiearrest van 15 mei 2006137

85. Hieronder volgt een uiteenzetting over de feiten die aan dit arrest voorafgaan. De echtgenoten maken tegelijk met de voorafgaande overeenkomsten een tegenbrief op, volgens dewelke de man bovenop de onderhoudsbijdrage een bijkomend bedrag zal betalen alsook de gsm-rekeningen. De man betaalt deze sommen tijdens de procedure en nadat deze definitief geworden is. Wanneer de man de verdere betaling weigert, stelt de vrouw een vordering tot gedwongen verderzetting van de betalingen in. De man werpt op dat de vordering van zijn ex-echtgenote steunt op een nietige tegenbrief.138 In een vonnis van 7 oktober 2002139 oordeelde de vrederechter dat de absolute nietigheid van de tegenbrief, na het definitief worden van de echtscheiding kon worden omgezet in een relatieve nietigheid die door de partijen bevestigd kon worden. De afspraken uit de tegenbrief konden dus door de partijen worden uitgevoerd. ‘De partijen worden immers van dan af vreemden ten opzichte van elkaar en kunnen een voorheen ongeldige akte, opgesteld tijdens de procedure tot echtscheiding ratifiëren; het formalisme van de echtscheidingsprocedure heeft geen reden van bestaan meer indien het huwelijk ontbonden is” De vrederechter vervolgt “de bevestiging van een oorspronkelijk nietige akte kan worden afgeleid uit, de al was het maar gedeeltelijke uitvoering’ Doordat de man de betalingen deed zowel hangende de procedure als na de echtscheiding, heeft hij de tegenbrief bevestigd ‘hij kwam de er in opgenomen verplichtingen na en deze blijven onverkort gelden’.140 Daarop werd door de verweerder beroep ingesteld. Het bestreden arrest werd in beroep hervormd. 141 Ter motivatie werd aangevoerd dat een tegenbrief geen enkel rechtsgevolg

137

Cass. 15 mei 2006, TBBR 2007, 23 noot S. Mosselmans.

138

S. MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 29, nr. 21-22. 139

Vrederechter Antwerpen 7 oktober 2002, 02/A/837, onuitg., aangehaald door S. MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 29, nr. 22. 140


Rb. Antwerpen 9 september 2003, 02/A/7575, onuitg., aangehaald door S. MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 29, nr. 22.

36

kan sorteren, ‘aangezien de artikelen 1287 en 1288 Ger.W. de openbare orde raken en de niet-naleving ervan in kader van een geheime tegenbrief leidt tot absolute nietigheid, is bevestiging achteraf uitgesloten, ook niet in geval van nakoming van de in de tegenbrief opgenomen verplichtingen; een door absolute nietigheid aangetaste akte moet worden geacht nooit te hebben bestaan, en kan bijgevolg op geen enkel ogenblik gevolgen meebrengen’. De rechtbank besluit door te stellen dat de vrederechter het karakter van openbare orde van de artikelen 1287-1288 Ger.W. miskend en artikel 6 B.W. geschonden en wijst de vordering in beroep af. Daarop wordt door de eiseres cassatieberoep ingesteld, waarbij ze hoopt de verbreking van het arrest van het Hof van Beroep te bekomen.142 86. Het Hof van Cassatie benadrukt dat eens de echtgenoten tot een EOT overgaan, ze een allesomvattende regeling moeten treffen, zoals voorgeschreven door de artikelen 1287 en 1288 Ger.W. Het Hof legt wederom de nadruk op de strikte procedure van artikel 1293 Ger.W. Het Hof oordeelde dat geheime afspraken tussen de echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure door onderlinge toestemming, met miskenning van de strikte regels tot wijziging van de aan de procedure voorafgaande overeenkomsten, absoluut nietig zijn en derhalve niet in aanmerking komen voor bevestiging ook niet na dat de echtscheiding definitief geworden is.143 87. Alhoewel daartoe in dit arrest geen vraag gesteld werd, bevestigd het Hof dat de strikte procedure van artikel 1293 Ger.W. enkel toepasselijk is op wijzigingen na de eerste verschijning, hiermee wil Hof preventief iedere geheime tegenbrief uitsluiten, ook deze gemaakt voor de eerste verschijning.144 Hierdoor werd beide discussies in hetzelfde arrest opgelost. De tegenbrief is absoluut nietig en de bevestiging ervan na de echtscheiding is sedert dit arrest niet meer mogelijk. 88. Mosselmans merkt op dat Cassatie geen gevolgen verbindt aan de strekkingen in de rechtspraak en de rechtsleer die een onderscheid maken tussen regelgeving die de openbare orde raakt, omdat ze hogere maatschappelijke belangen of de goede zeden dient, en anderzijds ze private belangen dient. Het Hof blijft uitgaan van zijn klassieke onderscheid van regelgeving van openbare orde en regelgeving van dwingend recht. In die optiek is een 142

S. MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming”,( noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 29-30, nrs. 23-24. 143

Cass. 15 mei 2006, TBBR 2007, 24, noot S. Mosselmans.

144

S. MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” ( noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 30, nr. 24. 37

absoluut nietige rechtshandeling in geen enkel geval vatbaar voor bevestiging, ook niet als die slechts de private belangen zou behartigen en ook niet wanneer de openbare orde zich niet meer zou opwerpen. “Wat eens absoluut nietig was, blijft dat”.145 89. Het Hof geeft aan dat het mogelijk is om na de echtscheiding, de overeenkomst te wijzigen in dezelfde zin als de afspraak in de nietige tegenbrief. In dit geval is er een nieuwe wilsovereenstemming over de wijziging, ook al heeft de nieuwe regeling hetzelfde voorwerp als de vroegere nietige afspraak. Deze nieuwe wilsovereenstemming is niet hetzelfde als het bevestigen van een vroeger nietige afspraak. Alhoewel deze nieuwe afspraak hetzelfde voorwerp heeft, maakt dit de eerdere afspraak niet geldig.146

3. Verhoogde aansprakelijkheid van de begeleidende praktijkjurist

90. De strenge principes van artikel 1293 Ger.W. houden zonder meer een verzwaring van de aansprakelijkheid in van de praktijkjuristen die meewerken aan het opstellen van de voorafgaande overeenkomsten. Dit zijn voornamelijk notarissen en advocaten. Het is hun taak om de echtgenoten grondig te ondervragen over hun bezittingen en hun schulden. Ze moeten hen dan ook wijzen op de gevolgen van een onvolledige regeling.147. 91. Wanneer een notaris of een advocaat weet heeft van een tegenbrief of zelfs meewerkt aan de opstelling hiervan stellen die zich bloot aan een aansprakelijkheidsvordering.148 De echtgenoten kunnen desgevallend een aansprakelijkheidsvordering tegen de notaris of advocaat indienen, die gegrond is op de gemeenrechtelijke aansprakelijkheid van artikel 1382 B.W. Ten eerste dient de fout in hoofde van de notaris respectievelijk de advocaat te worden bewezen. Aan die vereiste is voldaan wanneer de partijen kunnen aantonen dat de notaris tekort schoot in zijn raadgevingsplicht en in zijn algemene zorgvuldigheidsplicht. Hij moet de 145

S. MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming”, (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 30, nr. 25. 146

S. MOSSELMANS, “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming”, (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, 31, nr. 26. 147

F. BUYSSENS, “Enkele topics bij de redactie van de overeenkomsten inzake echtscheiding door onderlinge toestemming”, Not.Fisc.M. 1997, nr. 4. 148

S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Brussel, Larcier, 2006, 33, nr. 37. 38

partijen inlichten over de draagwijdte en gevolgen van de overeenkomsten die zij sluiten. Wanneer die overeenkomsten indruisen tegen de openbare orde moet hij desgevallend zijn ambt weigeren. Zo zal een notaris die meewerkt aan het opstellen van een geheime tegenbrief zich aan een vordering ex artikel 1382 B.W. blootstellen. Ook de advocaat heeft een raadgevingsplicht ten overstaan van zijn cliënt, dus de redenering kan hier worden doorgetrokken.149 Vervolgens moet het bewijs worden geleverd van de schade die partijen hebben geleden door de fout van de notaris of de advocaat. Hieromtrent zijn weinig problemen.150 Tenslotte vereist artikel 1382 B.W. dat er een causaal verband bestaat tussen de fout en de schade. Een deel van de rechtspraak stelt zich hier streng op. Het hof van beroep te Brussel oordeelde dat er geen sprake was van een causaal verband, nu niet kon worden aangetoond dat ook zonder de gebrekkige voorlichting van de notaris, de benadeelde ex-echtgenoot toch de opleg zou hebben gekregen die in de tegenbrief afgesproken werd.151

H. Gebrek aan samenhang tussen artikel 1293 Ger.W. en een aantal door de Wet van 27 april 2007 gewijzigde bepalingen

92. Het is op zijn minst bizar te noemen is dat artikel 1293 Ger.W. na de wetswijziging van 27 april 2007 ongewijzigd werd behouden, gezien het veel strenger is dan artikel 1257 Ger.W. dat door de wet van 27 april 2007 werd ingevoerd. Het eerste lid van artikel 1257 Ger.W. stelt dat de tijdens de echtscheidingsprocedure gehomologeerde overeenkomsten slechts voorlopig zijn, tenzij partijen na termijn van drie maanden bekrachtiging ervan verzoeken. Zolang ze niet bekrachtigd zijn, kunnen de overeenkomsten tijdens de procedure onbeperkt gewijzigd worden. De echtgenoten kunnen in de loop van de procedure tot een nieuwe overeenkomst komen en dit overeenkomstig artikel 1256, eerste lid Ger.W. op elk ogenblik door de rechter laten homologeren. Wanneer de echtgenoten om een wijziging verzoeken van hun voorafgaande overeenkomsten in kader van een EOT moeten zij 149

F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000) Echtscheiding door onderlinge toestemming. Deel I.”, EJ 2001, 75, nr. 14 150

F. BUYSSENS,”Overzicht van rechtspraak (1994-2000) Echtscheiding door onderlinge toestemming. Deel I.”, EJ 2001, 76, nr. 14. 151

F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000) Echtscheiding door onderlinge toestemming. Deel I”, EJ 2001, 76, nr. 14 en de verwijzigen aldaar. 39

overeenkomstig artikel 1293 Ger.W. het bewijs leveren van nieuwe en onvoorziene omstandigheden die de toestand van de echtgenoten of die van de kinderen ingrijpend hebben gewijzigd. Het verschil in behandeling steunt op het feit dat artikel 1293 Ger.W. enkel van toepassing is in de procedure EOT, terwijl artikel 1257 Ger.W. geldt in alle echtscheidingsprocedures. Maar op grond van de regel “lex specialis derogat legi generali” primeert artikel 1293 Ger.W. boven toepassing van artikel 1257 Ger.W. indien het over een procedure EOT gaat. 152 93. Wanneer er tijdens de procedure een verzoek tot wijziging van de overeenkomst omtrent persoonlijk onderhoudsgeld na echtscheiding wordt gedaan, moet dit gebeuren volgens artikel 1293 Ger.W. Terwijl artikel 301 § 7, eerste lid B.W. bepaalt dat voor een eenzijdige wijziging van het onderhoudsgeld na het bekomen van de echtscheiding, nieuwe omstandigheden die onafhankelijk van de wil zijn ontstaan volstaan. Andermaal word vastgesteld dat artikel 1293 Ger.W. veel strenger is dan het door de wet van 2007 gewijzigde artikel 301 § 7, eerste lid B.W. Ook hier wordt het verschil in behandeling verklaard door de regel “lex specialis derogat legi generali”.153

Afdeling 2. Lot van voorafgaande overeenkomsten na afstand van procedure echtscheiding door onderlinge toestemming

§ 1. Situering

Artikel 1294bis §2 Ger.W. “Indien afstand wordt gedaan van de procedure, verbinden de in artikel 1288154 bepaalde overeenkomsten de partijen voorlopig, tot wanneer de artikelen 1257of 1280 worden toegepast. Indien de overeenkomsten niet de vorm van een uitvoerbare titel hebben, wordt, op verzoek van de meest gerede partij, de zaak bepaald op de rechtsdag van kort geding, in overeenstemming met artikel 1256. Indien één van de partijen daarom

152

J. TREMMERY, De nieuwe echtscheidingswet van 21 april 2007, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 45. 153


Artikel 1287 Ger.W. werd vervangen door artikel 1288 Ger.W. door de reparatiewet van 31 oktober 2008, BS 23 januari 2009.

40

verzoekt, spreekt de voorzitter een voorlopige beschikking uit, in overeenstemming met de overeenkomsten”.

§ 2. Ratio legis

94. Voor de wijziging van 27 april 2007 werd er aan de overeenkomsten geen gevolgen toegekend indien men afstand deed van de procedure.155 Dit werd bepaald door het oude artikel 1287, 4e lid Ger.W. en dit artikel moest restrictief worden geïnterpreteerd. Zo mocht uit de gedeeltelijke vrijwillige uitvoering van de overeenkomsten door de partijen, na afstand van de procedure niet worden afgeleid dat de overeenkomsten de partijen verbonden.156 95. Uit de parlementaire voorbereiding van de wet van 27 april 2007 bleek dat het volledige verval van de voorafgaande overeenkomsten een brug te ver was. Dit viel niet te rijmen de bedoeling van de wetgever om het opstellen van akkoorden en de homologatie hiervan te stimuleren.157 Hierbij moesten enkel zaken voor ogen worden gehouden. Er moest worden vermeden dat de procedure ingeval van afstand ab initio moest worden heropgestart en dat na de afstand een leemte zou ontstaan waardoor de echtgenoten als het ware in een juridisch vacuüm terecht zouden komen.158 De oplossing voor het eerste probleem werd gevonden door het inlassen van een brug van EOT naar EOO. Het eventuele ontstaan van een juridische leemte werd opgevangen door te voorzien in het mechanisme van voorlopige binding van de voorafgaande overeenkomsten.159

155

Cass. 18 oktober 2002, EJ 2004, 5 noot F. BUYSSENS.

156

Cass. 18 oktober 2002, EJ 2004, 5, noot F. BUYSSENS, de auteur merkt op dat niet het feit dat bepaalde verbintenissen van de voorafgaande overeenkomsten vrijwillig worden uitgevoerd, een schending uitmaakt van artikel 1287, 4e lid Ger.W. De gebrekkige formulering van het arrest van het hof van beroep, met name dat de stopzetting van de procedure niet impliceert dat de overeenkomsten e daardoor vervallen zouden zijn, is een manifeste schending van artikel 1287, 4 lid Ger.W. 157

Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/008, amendement nr. 104 (regering), verantwoording, 8-9, aangenomen. 158

Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/008, amendement nr. 109 (regering), verantwoording, 11.

159

G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming - De scheiding van tafel en bed - De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 145, nr. 29. 41

§ 3. Afstand van de procedure

96. Wanneer afstand van de procedure wordt gedaan betekent dit dat één of beide echtgenoten de lopende procedure niet meer wensen verder te zetten. De reden hiertoe zijn veelvuldig. Wanneer de overeenkomsten na een verzoek tot wijziging ingevolge de strenge voorwaarden van artikel 1293 Ger.W. niet kon worden bekomen, kan het voorkomen dat deze overeenkomsten niet meer het akkoord van de partijen meedraagt en daarom afstand wordt gedaan van de procedure. De echtgenoten kunnen zich hebben verzoend, of ze zijn niet het niet langer eens over het voorafgaand akkoord dat aan de procedure EOT voorafgaat en willen overstappen naar de procedure EOO. 97. Een afstand van een EOT-procedure is niet aan enige formaliteiten onderworpen. De aanvaarding ervan is niet vereist noch door de rechtbank, noch door de andere echtgenoot. Indien de echtgenoot zich op de afstand beroept, dient hij hiervan het bewijs te leveren. 160 98. Hoewel de wet van 27 april 2007 geen aanwijzingen geeft over de wijze waarop afstand van de procedure kan worden gedaan, zijn er verschillende manieren mogelijk. Er mag worden aangenomen dat dit mogelijk is door de neerlegging van een akte van afstand van procedure161 of het instellen van een vordering tot toepassing van het primair huwelijksstelsel die kan bestaan uit een vordering tot bijdrage in de huwelijkslasten of dringende en voorlopige maatregelen uit de artikelen 221 tot 223 B.W.162 Afstand is uiteraard ook mogelijk door het instellen van een vordering tot echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk. Deze kan bekomen worden na dagvaarding, verzoekschrift op tegenspraak of vrijwillige verschijning163 of bij toepassing van artikel 1294bis, §1 Ger.W.164 160

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, 17, nr. 51. 161

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, 17, nr. 51. 162

S. BROUWERS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 173, nr. 217 . 163

P. SENAEVE, “De wet van 27 april tot hervorming van het echtscheidingsrecht“, T. Fam. 2007, 110, nr. 24. 164


De vordering tot EOO kan eveneens worden ingesteld door een aan de griffie gerichte brief, waarin vaststelling wordt gevraagd van toepassing van artikel 1294bis, §1 Ger .W. en artikel 1255 Ger.W., of een mondeling verzoek ter zitting waarop wordt vastgesteld dat een partij niet meer verschijnt.165 99. Het moet wel duidelijk zijn dat de afstand van procedure EOT niet automatisch de overstap naar procedure EOO met zich meebrengt.166

§ 4. Voorlopige binding van de overeenkomsten ex artikel 1294bis § 2 Ger.W.

A. Toepassingsgebied van de overeenkomsten

100. In het oorspronkelijke artikel 1294 bis, §2 Ger.W. werd er enkel in een voorlopige binding voorzien voor de overeenkomsten uit artikel 1287 Ger.W. Over de overeenkomsten ex artikel 1288 Ger.W. werd met geen woord gerept. Betekende dit dat de voorlopige binding enkel van toepassing is op de regelingsakte, die hoofdzakelijk vermogensrechtelijke aangelegenheden beheerst, en niet op de familierechtelijke overeenkomst Bij tal van auteurs werd deze vraag op discussie onthaald en werd al snel gesignaleerd dat het voor hen duidelijk dat het om een vergissing ging.167

165

S. BROUWERS, “ De echtscheiding door onderlinge toestemming”, in P.SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Hervorming van het echtscheidingsrecht, AntwerpenOxford, Intersentia, 2008, 167-168, nr. 109. 166


Zie onder andere G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming - De scheiding van tafel en bed - De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 145-146, nr.31; S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008,169, nr. 214; 1; F. SWENNEN, F. APS, “ De echtscheidingswet 2007”, R.W. 2007-08, 573, nr. 72; K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht, Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, in NjW 2007, 636, nr. 41; C. AUGHUET, “ Les modifications en matière de divorce par consentement mutuel”, Div.Act. 2007, 130-131.

43

101. In de Kamercommissie gaf de toenmalige minister van Justitie toe dat het inderdaad om een materiële vergissing ging168. Het werd duidelijk dat er nood was aan een reparatiewet. 102. Op 30 november 2007 werd een wetsvoorstel tot wijziging van artikel 1294bis, §2 Ger.W. ingediend. Daarin stond te lezen “teneinde een nuttige uitwerking te verlenen aan artikel 1294bis, zoals het werd ingevoegd bij de wet van 27 april 2007, moet het verwijzen naar artikel 1288 van het Gerechtelijk Wetboek, dat betrekking heeft op de verblijfplaatsen, het ouderlijk gezag en het levensonderhoud”.169 Deze materiële vergissing werd gecorrigeerd in de reparatiewet van 31 oktober 2008.170. Sinds deze reparatiewet heeft de voorlopige binding betrekking op de familierechtelijke overeenkomst ex artikel 1288 Ger.W.

B. Wat is de betekenis van de voorlopige binding?

103. Artikel 1294bis, § 2 Ger.W. bepaalt dat de overeenkomsten de echtgenoten voorlopig verbinden tot wanneer de artikelen 1257 Ger.W. of 1280 Ger.W worden toegepast. De voorlopige binding blijft behouden tot de echtgenoten naar de procedure EOO overstappen en toepassing wordt gemaakt van artikel 1257 Ger.W., waarbij de echtgenoten de overeenkomst laten bekrachtigen zodat deze ook na de echtscheiding uitwerking blijft behouden, of artikel 1280 Ger.W. waarin de voorzitter in kort geding zich uitspreekt over nieuwe voorlopige maatregelen. Ingeval toepassing wordt gemaakt van artikel 1257, tweede lid Ger.W. mag worden aangenomen dat de echtgenoten eerst hun overeenkomst laten homologeren en pas daarna om bekrachtiging kunnen verzoeken. 171 104. De verwijzing naar artikel 1257 Ger.W. kan aanleiding geven tot verwarring in de zin dat dit artikel zich toespitst op reeds gehomologeerde overeenkomsten over voorlopige maatregelen, die indien de echtgenoten om bekrachtiging verzoeken ten vroegste na een 168

Vr. en Antw. Kamer 2006-07, 17 oktober 2007( Vr. nr. 102 S. Lahaye-Battheu).

169

Parl. St. Kamer, nr. 52-0490/001, toelichting, 4.

170

Reparatiewet 31 oktober 2008 tot wijziging van artikel 1294bis, §2 van het Gerechtelijk Wetboek, B.S. 23 januari 2009. 171

K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NjW 2007, 636, nr. 42. 44

reflectietermijn van drie maanden definitief worden. Het is met andere woorden niet duidelijk wat er zal gebeuren met voorafgaande overeenkomsten wanneer partijen in toepassing van een procedure EOO nieuwe overeenkomsten opstellen die noch gehomologeerd noch bekrachtigd zijn.172 Strikt juridisch gezien blijven de voorafgaande overeenkomsten hun voorlopige binding behouden, aangezien er geen toepassing wordt gemaakt van artikel 1257 of 1280 Ger.W.173 Uit parlementaire voorbereiding bleek dat dit niet de bedoeling was en dat onder het voorlopig karakter moest worden verstaan dat “over alle clausules van de overeenkomst kan gediscussieerd worden, maar ze zullen geldig blijven tot wanneer er een nieuwe overeenkomst is (die volgens het mechanisme van artikel 1257 duurzaam kan worden gemaakt) of een beschikking op basis van artikel 1280”.174 Dit amendement werd aangenomen en hiermee werd artikel 1294bis Ger.W. ingevoerd. In navolging van de verantwoording bij het amendement meent Verschelden dat een bepaling uit de voorafgaande overeenkomst haar voorlopige geldingskracht verliest ten voordele van een nieuwe overeenkomst tussen partijen over hetzelfde punt vanaf het tijdstip dat de nieuwe overeenkomst gesloten wordt,ook al werd deze nog niet gehomologeerd en desgevallend niet bekrachtigd overeenkomstig artikel 1257 Ger.W.175 Brouwers daarentegen meent dat de voorlopige binding niet kan worden uitgeschakeld vóór de bekrachtiging voorzien in artikel 1257 Ger.W., ook niet in de veronderstelling dat nieuwe overeenkomsten in de plaats komen van de bestaande en dit duidend op het beschermingsmechanisme van de voorlopige binding.176 Dit kan niet worden bijgetreden gezien dit niet strookt met de bedoeling van de wetgever die stelde dat ze de

172


K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NjW, 2007, 637, nr. 42. 174

Parl.St.Kamer , nr. 51-2341/008, amendement nr. 109 (regering), verantwoording, 11aangenomen. 175


S. BROUWERS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P.SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 171, nr. 216.

45

overeenkomsten blijven gelden totdat er een nieuwe overeenkomst is. Door te bepalen dat deze nieuwe overeenkomst ‘kan’ bekrachtigd worden, word er op gewezen dat dit geenszins verplicht is. 105. De verwijzing naar artikel 1280 Ger.W. stelt geen problemen. Wanneer de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg in procedure EOO uitspraak heeft gedaan over de gevorderde voorlopige maatregelen met hetzelfde voorwerp zal de voorlopige binding van de overeenkomsten na afstand van E.O.T. ophouden te bestaan.177

C. Bestaat de voorlopige binding uit kracht van de wet of enkel na initiatief van een echtgenoot?

106. Hierover wordt de vraag gesteld of het opportuun is om de voorlopige binding automatisch te laten spelen of veronderstelt zij het initiatief van één van de echtgenoten. Deze vraag werp zich op ingeval de echtgenoten zich hebben verzoend of ingeval één echtgenoot de echtscheidingsprocedure wenst te verlaten en dat de anderen echtgenoot simpelweg niets onderneemt.178 107. In de rechtsleer tekenen zich twee strekkingen af. Een eerste strekking meent dat de voorlopige binding uit kracht van de wet speelt en dus automatisch plaatsvindt. 179 De voorlopige binding speelt niet enkel bij de overstap van een procedure EOT naar een procedure EOO, maar ook bij zuivere afstand van de procedure EOT.180

177

G. VERSCHELDEN, “ Echtscheiding door onderlinge toestemming” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 42. nr 34. 178

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, 5, nr.9. 179

G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht .Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming - De scheiding van tafel en bed - De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 145, nr.30. 180

K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NjW 2007, 639, nr.56. 46

De andere strekking stelt dat de toepassing van de voorlopige binding toch ten minste het initiatief van één of beide partijen vooropstelt.181 In de optiek van Brouwers hebben de in kader van een procedure EOT voorafgaande overeenkomsten geen bestaansreden meer na zuivere en eenvoudige afstand of verzoening. Wanneer de wil om uit de echt te scheiden na afstand niet behouden blijft, beantwoorden deze overeenkomsten niet meer aan de huidige wens van de partijen. Volgens deze zienswijze is het niet opportuun om de voorlopige binding automatisch te laten spelen wanneer de echtgenoten niet overstappen naar de EOO. Bovendien organiseert de wetgever volgens hiermee een feitelijke scheiding, wanneer aanvaardt wordt dat de overeenkomsten voorlopig blijven gelden buiten de wil en het akkoord van de partijen.182 De voorlopige binding automatisch laten spelen, zonder dat de echtgenoten van plan zijn om een echtscheiding te bekomen zou bovendien ook een aantal ongewenste gevolgen voor de echtgenoten zelf met zich meebrengen. Wanneer zij in de voorafgaande overeenkomsten afstand deden van het recht op uitkering en die door de voorlopige binding van de overeenkomsten behouden blijft, is dit strijdig met artikel 301 § 9, eerste lid B.W. dat bepaalt dat voor de ontbinding van het huwelijk geen afstand kan worden gedaan van het recht op uitkering tot levensonderhoud. De overeenkomsten die betrekking hebben op de kinderen zouden de partijen voorlopige binden alhoewel zij nooit door de rechter werden gehomologeerd.183 Ook Buyssens deelt die mening en vindt dat er steeds een gerede partij moet zijn die het initiatief neemt. De overeenkomsten kunnen geen gevolgen kunnen hebben buiten het akkoord van iedere partij om. Het tegenovergestelde beweren zou neerkomen op een

181

S. BROUWERS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 172, nr. 217; F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, 5, nr. 9.

182

S. BROUWERS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 172, nr. 217. 183

S. BROUWERS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 172, nr. 217.

47

wijziging van de huwelijks voorwaarden zonder dat de voorziene wettelijke procedures daartoe worden nageleefd.184 108. Het spreekt vanzelf dat voorlopige binding slechts in die gevallen nuttig kan zijn waar de wil om te scheiden wordt behouden. Toch haalt de letterlijke interpretatie van artikel 1294bis § 2 Ger.W. het hier van de logica. De voorlopige binding heeft slechts toepassing wanneer de voorwaarde van “afstand van de procedure” is vervuld. De toepassing van artikel 1257 of 1280 Ger.W. in een procedure EOO wordt niet opgeworpen als voorwaarde voor de voorlopige binding, ze vormt daarentegen enkel het eindpunt van de voorlopige binding van de overeenkomsten uit een EOT. 109. Er is nood aan wettelijk optreden dat verduidelijkt dat de voorlopige binding enkel speelt in gevallen waarin één of beide partijen overstappen naar een procedure EOO.185

D. Kan het voorlopig bindend karakter conventioneel worden uitgeschakeld?

110. Het kan voorkomen dat de echtgenoot die afstand doet van de procedure EOT niet echt tevreden is met de voorlopige doorwerking van de overeenkomsten. Daarom wordt de vraag gesteld of het wenselijk is dat de echtgenoten in hun overeenkomst de voorlopig binding uitschakelen. Zij kunnen dit doen door in de overeenkomst de afstand van de procedure als ontbindende voorwaarde in te lassen in hun overeenkomsten of door de toepassing van de voorlopige binding expliciet uitsluiten.186. 111. In de rechtsleer is daarover geen eensgezindheid en hebben zich twee strekkingen ontwikkeld.

184

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not. Fisc.M. 2008, 5, nr. 9. 185

G. VERSCHELDEN,” Echtscheiding door onderlinge toestemming” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 43, nr.35. 186

G. VERSCHELDEN, “ De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming – De scheiding van tafel en bed – De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 146-147, nr. 33. 48

Een eerste strekking stelt dat de voorlopige binding niet kan worden uitgeschakeld.187.De voorlopige binding zal normaliter in het voordeel spelen van de echtgenoot die een procedure EOT prefereerde maar die door afstand van de andere echtgenoot wordt gedwongen in een procedure EOO.188 Wanneer de echtgenoot tijdens de procedure EOT door de andere echtgenoot voor schut werd gezet of zelfs gechanteerd en daarom afstand doet van de procedure, zal de voorlopige binding hem ten goede komen.189 De voorlopige binding beschermt dus de partij die met deze ongewilde gevolgen wordt geconfronteerd. De echtgenoten kunnen niet op voorhand verzaken aan een wettelijk beschermingsmechanisme.190 Daarenboven maakt dit beschermingsmechanisme deel uit van een procedure die de staat van de persoon betreft en deze raakt de openbare orde en kan er dus in geen geval anticipatief aan worden verzaakt. Verschelden merkt trouwens op dat in de veronderstelling dat artikel 1294bis, §2 Ger.W. van dwingend recht zou zijn de wetgever hier geen ruimte liet voor een overeenkomst die het wettelijk principe omkeert. Dit is anders voor andere gevolgen van de echtscheiding zoals onder andere het lot van de huwelijksvoordelen, de wijzigbaarheid van de onderhoudsuitkering of de kosten van de procedure, waarin telkens voorzien wordt in een clausule “behoudens andersluidend beding”.191

187

G. VERSCHELDEN,”De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II; De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 146-147, nr. 33; S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 171, nr. 216; F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007” RW 2007-08 (14), 574, nr. 72. 188

G. VERSCHELDEN,”De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II; De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 146-147, nr. 33. 189

S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 171, nr. 216. 190

G.VERSCHELEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming – De scheiding van tafel en bed – De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 146-147, nr. 33; S. BROUWERS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming“ in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 171, nr. 216. Deze laatste duidt aan dat wettelijk beschermingsmechanisme evenwel zijn betekenis verliest als de echtgenoten zich verzoenen of gezamenlijk beslissen afstand te doen van E.O.T. zonder overstap naar E.O.O. 191

G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming – De scheiding van tafel en bed – De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 146-147, nr. 33. 49

Volgens Buyssens is het wel mogelijk om de voorlopige binding in de overeenkomst uit te schakelen. Hij wijst hiervoor op de beperkt draagwijdte van het beschermingsmechanisme. Dit zou eerder een nadeel zijn voor de echtgenoot die niet tevreden is met de voorafgaande overeenkomsten en daarom afstand van de procedure doet. In dit geval krijgt de echtgenoot de voorafgaande overeenkomsten toch tijdelijk opgedrongen.192 Hij merkt hierbij op dat de notaris bijzonder opmerkzaam moet zijn bij het al dan niet inlassen van een clausule van uitschakelen van de voorlopige binding. Er zijn echter ook enkele praktische hypothesen aannemelijk waarin het beschermingsmechanisme voor de verkeerde doeleinden wordt gebruikt. Dit is het geval wanneer een echtgenoot de voorafgaande overeenkomsten aan de andere echtgenoot wil opdringen en dit door ermee te dreigen afstand van de procedure te doen. Met deze argumenten wijst Buyssens erop dat het door de andere strekking opgeworpen argument van chantage ook omgekeerd kan werken.193 Nu artikel 1287 Ger.W. uitdrukkelijk een dading toelaat worden de afspraken in kader van artikel 1287 Ger.W. als een dading gekwalificeerd. Uit de louter verbintenisrechtelijke aard van de regelingsakte volgt in deze optiek dat het de echtenoten toegestaan is om de brug naar de procedure EOO uit te schakelen. Dit door de doorwerking uit artikel 1294bis, §2 Ger.W. in de algemene bepalingen van de voorafgaande overeenkomsten expressis verbis uit te schakelen.194 Dit laatste argument is sedert de reparatiewet van 31 oktober 2008195 niet meer overtuigend, nu deze reparatiewet bepaalt dat artikel 1294bis, §2 Ger.W. van toepassing is op de overeenkomsten bedoeld in artikel 1288 Ger.W. In het hierna opgenomen voorbeeld van een clausule van conventionele uitschakeling van de voorlopige binding, hield Buyssens rekening met de toen hangende discussies over het toepassingsgebied van artikel 1294bis, §2 Ger.W. en stelde meteen ook een verwijzing naar artikel 1288 Ger.W. in.

192

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, 7, nr. 14-15. 193

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, 7, nr. 14-15. 194

F. BUYSSENS, “ Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, 7, nr.14-15. 195

Wet van 31 oktober 2008 tot wijziging van artikel 1294bis, §2 van het Gerechtelijk Wetboek teneinde de wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding te verduidelijken, BS 23 januari 2009.

50

“Het is uitdrukkelijk bedongen dat een gebeurlijke afstand van procedure door één der echtgenoten het verval van onderhavige voorafgaande overeenkomsten, zowel deze bedoeld bij artikel 1287 als bij artikel 1288 Gerechtelijk Wetboek, teweegbrengt, zodat de doorwerking hiervan ingevolge artikel 1294bis Gerechtelijk Wetboek uitdrukkelijk wordt uitgesloten. Beide partijen aanvaarden evenwel ten uitzonderlijken titel en enkel voor het geval minstens één van hen de procedure tot echtscheiding verderzet, de voorlopige doorwerking van hun afspraken omtrent hun verblijfplaatsen, alsook omtrent de kinderen, het gebruik door één van hen van de gemeenschappelijke en/of onverdeelde goederen, en de afspraken omtrent de terugbetaling van lopende schulden en lasten betreffende zelfde goederen, zonder dat hierdoor met betrekking tot deze goederen en schulden afbreuk gedaan kan worden aan het opmaken van beheersrekeningen, vergoedingsrekeningen, vorderingsrechter of verrekeningen ten welken titel ook. De voorlopige doorwerking van onderhavige documenten kan dan ook ter zake de vereffening-verdeling geenszins definitieve rechten verlenen en is uitdrukkelijk beperkt tot hetgeen vermeld werd”.196

E. Uitvoerbare titel

112. Een duidelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen overeenkomsten die al dan niet in notariële vorm zijn opgemaakt. 113. Overeenkomsten die zijn verleden in notariële vorm zijn met onmiddellijk uitvoerbare kracht bekleed wegens het authentieke karakter dat door de notaris hieraan wordt verleend.197 De echtgenoten dienen zich dus niet tot een rechter te wenden om uitwerking van deze overeenkomsten te verkrijgen. Deze overeenkomsten blijven gelden tot ze in kader van een procedure EOO, overeenkomstig artikel 1257 Ger.W. bekrachtigd worden door de echtscheidingsrechter of totdat door de rechter in kort geding, ingevolge artikel 1280 Ger.W. nieuwe voorlopige maatregelen worden.198 In de praktijk zal men de procedure EOT meestal verlaten wanneer er geen overeenstemming meer is over de voorafgaande overeenkomsten

196

F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, 7, nr.16. 197

G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 44, nr. 37. 198

G. VERSCHELDEN, Echtscheiding door onderlinge toestemming” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 44, nr. 37. 51

en zal artikel 1280 Ger.W. wellicht dus meer worden toegepast om de situatie toch voorlopig te regelen.199 114. Gaat het daarentegen om overeenkomsten die niet in notariële vorm zijn verleden maar bijvoorbeeld in een onderhandse akte, dan behouden de overeenkomsten hun voorlopige gelding, ook al is er geen uitvoerbare titel.200 In dit geval wordt de zaak volgens artikel 1294bis § 2 Ger.W. op verzoek van de meest gerede partij bepaald op de rechtsdag van kort geding, in overeenstemming met artikel 1256 Ger.W. De betekenis van “ in overeenstemming met artikel 1256 Ger.W.” is dat de zaak op verzoek van één van de partijen door de bodemrechter wordt verwezen naar de eerst nuttige zitting in kort geding, en dit voor zover ze nog niet is ingeschreven op de rol van de zaken in kort geding.201 In artikel 1256 Ger.W. is bepaalt dat artikel 803 Ger.W. van toepassing is, dit betekent dat de partij die op de inleidingszitting niet aanwezig was op schriftelijk verzoek van de tegenpartij ter zitting wordt opgeroepen waartoe de zaak is verdaagd of waarop zij achteraf is bepaald. 115. Krachtens artikel 1294bis, §2 in fine Ger.W. spreekt de voorzitter een voorlopige beschikking uit in overeenstemming met de overeenkomsten uit, indien één van de partijen daarom verzoekt. De voorlopige beschikking van de voorzitter moet worden begrepen in de zin dat ze geldt als voorlopig uitvoerbare titel in afwachting van toepassing van artikel 1257 Ger.W. en de echtscheidingsrechter een akkoord bekrachtigd of van artikel 1280 Ger.W. waar de rechter in kort geding voorlopige maatregelen uitspreekt.202 116. De aanduiding dat de voorlopige beschikking in overeenstemming is met de overeenkomsten geeft aanleiding tot heel wat verwarring. De vraag die hier kan worden opgeworpen is, of de voorzitter zich voor zijn uitspraak slechts kan baseren op het deel van de voorafgaande overeenkomsten waarvan de kortgedingrechter ex artikel 1280 Ger.W. nog 199

S. BROUWERS, “ De echtscheiding door onderlinge toestemming”,in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-

Oxford, Intersentia, 2008, 170, nr. 214. 200

S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 170, nr.214. 201



geen kennis heeft of op de nieuwe partiële overeenkomsten of in het andere geval hij zich kan baseren op alle bepalingen uit deze overeenkomsten, ook deze waarvan de kortgedingrechter nog geen kennis heeft naar aanleiding van artikel 1280 Ger.W; ingeval er door de partijen voorlopige maatregelen werden gevorderd.203 Verschelden stelt dat de voorzitter die door één van de echtgenoten gevat is om uitspraak te doen over de punten waarover geen akkoord (meer) bestaat, bij zijn uitspraak rekening moet houden met de punten waarover de echtgenoten na afstand, wel nog een akkoord hebben, dit zijn dan de delen van de overeenkomst waarover de niet eerder gevat is of geheel nieuwe al dan niet gehomologeerde overeenkomsten. De voorzitter kan in deze optiek dus slechts een voorlopige beschikking vellen over het deel van de overeenkomst, waarover hij niet werd gevat in kader van artikel 1280 Ger.W. of voor de nieuwe partiële overeenkomsten.204 Volgens Brouwers is het niet correct dat de kortgedingrechter enkel een voorlopige titel zou kunnen verlenen voor die delen van de voorafgaande overeenkomsten waarvoor hij bij toepassing van artikel 1280 Ger.W. niet werd gevat, of slechts voor nieuwe partiële overeenkomsten Zo zou een ongeoorloofd onderscheid ontstaan tussen echtgenoten die over een notariële akte beschikken, waarvan alle delen van de voorafgaande overeenkomsten automatisch uitvoerbare kracht hebben, en echtgenoten die niet over een notariële titel beschikken, waarvan enkel de aan de kortgedingrechter voorgelegde overeenkomsten voorlopig uitvoerbare kracht zouden hebben. Dit nu net het de bedoeling was van de nieuwe bepaling om deze discriminatie op te heffen. De kortgedingrechter moet slechts een instrumentum verlenen dat de voorlopige werking van de voorafgaande overeenkomsten uitvoerbare kracht toekent. De voorzitter moet namelijk enkel een uitvoerbare titel verlenen, hij moet zich niet uitspreken over geschilpunten.205 De voorzitter kan de uitvoerbaarheid weigeren indien de overeenkomst bedingen bevat die strijdig zijn met

203

F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 574, nr. 72.

204


S. BROUWERS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming“ in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford,, Intersentia, 2008, 170-171, nrs. 214-215.

53

de openbare orde of de goede zeden.206 Verschelden heeft zijn standpunt inmiddels bijgesteld en sluit zich aan bij Brouwers.207

F. Overgangsrecht

117. Het nieuwe artikel 1294bis, §2 Ger.W. is niet van toepassing op de overeenkomsten die ondertekend werden vóór 1 september 2007. Dit ingevolge een uitdrukkelijke overgangsbepaling.208 Dat betekent dat de overeenkomsten die partijen hebben ondertekend vóór 1 september 2007, ingeval van afstand, komen te vervallen en er van voorlopig binding van deze overeenkomsten bijgevolg geen sprake is.209 118. Nadat het oorspronkelijke artikel 43 van de wet van 27 april 2007 werd geamendeerd, werd de tekst aangepast.210 Het was de bedoeling van de wetgever om de partijen die overeenkomsten hadden ondertekend onder de oude wet, niet tegen hun wil in de voorlopige binding van deze overeenkomsten op te dringen. De echtgenoten die overeenkomsten hadden gesloten onder het oude recht gingen ervan uit dat deze zouden komen te vervallen dus mochten zij er op vertrouwen dat dit zo bleef en dat zij niet onder de gevolgen van de nieuwe wet zouden vallen.211 119. Het te beoordelen tijdstip is niet de datum van neerlegging van het verzoekschrift maar de datum van ondertekening van de overeenkomsten. Er wordt een voorbeeld gegeven ter 206

J.-P. MASSON, “ La loi du 27 avril réformant le divorce”, JT 2007, 541, voetnoot 49.

207

G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 45, nr 38, voetnoot 76. 208

Artikel 43 van de wet van 27 april 2007 BS 7 juni 2007 dat bepaalt dat artikel 1294bis, § 2 van het Gerechtelijk Wetboek, zoals gewijzigd bij artikel 36, is niet van toepassing op overeenkomsten die de partijen hebben getekend vóór de inwerkingtreding van deze wet. 209

P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de Wet van 27 april 2007”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 247, nr. 317. 210

Parl. St. Kamer, nr. 51-2341/015, amendement nr .134 (Marghem.), verantwoording, 5aangenomen. 211

P.SENAEVE, “ Het overgangsrecht van de Wet van 27 april 2007”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN(eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford,, Intersentia, 2008, 247, nr. 317. 54

verduidelijking “echtgenoten die in augustus 2007 de voorafgaande overeenkomsten hebben ondertekend maar wier procedure tot EOT pas wordt ingeleid vanaf 1 september 2007 blijven op dit vlak toch nog de oude regeling genieten”.212

Afdeling 3. Bemiddeling tijdens de procedure EOT

120. De bemiddelaar kan de partijen bijstaan bij de opmaak van hun overeenkomsten. Dit kan zowel bij de opmaak van de voorafgaande overeenkomsten, als bij de wijzigingen van deze overeenkomsten. 121. Ingevolge artikel 1724, eerste lid, ten tweede Ger W. is de procedure EOT vatbaar om via een dading te worden geregeld en kan deze derhalve het voorwerp uitmaken van een bemiddeling. 122. In het kader van de vrijwillige bemiddeling bepaalt artikel 1730 Ger.W. dat de echtgenoten tijdens elke gerechtelijke procedure, dus ook de procedure EOT aan elkaar kunnen voorstellen om beroep te doen op de bemiddelingsprocedure. Wanneer de echtgenoten tijdens de procedure hun voorafgaande overeenkomsten wensen te wijzigen, kunnen zij hiervoor beroep doen op een bemiddelaar.

Hoofdstuk 2. Overeenkomsten tijdens de procedure echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk (EOO)

123. De EOO werd ingevoerd door de wet van 27 april 2007. De echtscheiding op grond van bepaalde feiten en op grond van feitelijke scheiding van meer dan twee jaar werden samengevoegd in de EOO. De echtscheiding door onderlinge toestemming bleef

212

P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de Wet van 27 april 2007” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 248, nr. 318.

55

behouden.213 De EOO is een overkoepelende grond, waaronder drie subgronden schuilgaan. De echtscheiding kan worden bekomen door het bewijs van onherstelbare ontwrichting of op grond van het doorlopen van een periode van feitelijke scheiding. In het laatste geval kan de echtscheiding worden bekomen op grond van het herhaald verzoek van de echtgenoten om uit de echt te scheiden. Dit verzoek kan zowel van de beide echtgenoten uitgaan als van één echtgenoot waarbij de andere zich eventueel met het verzoek akkoord zal verklaren. 214 124. In tegenstelling tot de procedure EOT, is er in de procedure EOO wel voorzien in de mogelijkheid om tijdens de procedure een vordering tot voorlopige maatregelen in te stellen. Dat dit bij de EOT niet zo is, is logisch gezien in de procedure door onderlinge toestemming alle maatregelen en gevolgen vooraf zijn geregeld in de verplichte voorafgaande overeenkomsten. Wanneer de echtgenoten opteren om een procedure EOO op te starten, is er bijgevolg geen enkele overeenkomst vereist. Partijen kunnen zich op grond van artikel 1280 Ger.W. tot de voorzitter in kort geding wenden om voorlopige maatregelen te bekomen. Het is echter niet onmogelijk dat de echtgenoten in de loop van de procedure tot een akkoord komen over die gevorderde voorlopige maatregelen.

Afdeling 1. Algemeen

§.1. Ratio legis

125. Eén van de doelstellingen van de wetgever bij de wet van 27 april 2007 was het responsabiliseren van scheidende echtgenoten. Dit hield onder meer in dat de echtgenoten er zoveel mogelijk worden toe aangezet om zelf (deel)akkoorden te sluiten over de voorlopige maatregelen en de gevolgen van de echtscheiding. De echtgenoten moeten hun

213

H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007,

279. 214

K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de

hervorming van de echtscheiding”, NjW 2007, 627-630, nrs. 2-14.

56

lot in eigen handen nemen.215 De echtgenoten zullen meer gemotiveerd zijn, om hun op maat gesneden akkoorden na te leven.216 126.Het beginsel van deelakkoorden is echter niet nieuw. Reeds onder het oude artikel 1258 Ger.W. kon de rechter de deelakkoorden omtrent de voorlopige maatregelen op de inleidingszitting bekrachtigen.217 In de praktijk was vereist dat dit akkoord werd vastgelegd in een proces-verbaal van vrijwillige verschijning of in een akkoordconclusie die ten laatste op de inleidingszitting werd neergelegd en dat deze bekrachtigde overeenkomst gold als akkoordvonnis, in de zin van artikel 1043 Ger.W., dit akkoord was definitief en daartegen stond geen voorziening open.218 127. Voortaan is het mogelijk om op ieder ogenblik de overeenkomsten ter homologatie voor te leggen en om overeenkomsten te sluiten over de gevolgen van de echtscheiding en niet enkel over de voorlopige maatregelen.219

§ 2. Facultatief karakter van de overeenkomst

128. Deze overeenkomsten vormen geen vereiste voor het echtscheidingsverzoek, dit in tegenstelling tot de EOT waar nog steeds een globaal akkoord nodig is om de procedure op te starten.220 Bij toepassing van de EOO zijn deze akkoorden dus geen verplichting.

215

J. GERLO en G. VERSCHELDEN, “Handboek voor familierecht, Brugge, die Keure, 2008, 505, nr. 1526; H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, 279. 216

Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/007, verslag namens de subcommissie familierecht, 88.

217


282. 218


H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M., 2007 282; J. TREMMERY, De nieuwe echtscheidingswet van 21 april 2007, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu,2007, 59. 220


279.

57

A. Echtscheiding op éénzijdig verzoek

129. Sedert de hervorming van 2007 zijn de echtgenoten niet langer verplicht om alle gevolgen van de echtscheiding te regelen. Het is mogelijk om gedeeltelijk akkoorden te sluiten en de punten waarover ze het niet eens raken zullen door de rechter in kort geding worden beslecht.221 130. Terechte kritiek kwam er uit de rechtsleer op het feit dat de EOO voortaan kon worden uitgesproken nog voor er ten minste enkele (voorlopige) maatregelen omtrent de gevolgen tijdens en na de echtscheiding werden getroffen. De wetgever realiseerde zich niet dat door het invoeren van de procedure EOO, die geen enkel akkoord of overeenkomst of regeling vereist, zware problemen na de echtscheiding kunnen ontstaan. Niettegenstaande de echtgenoten de mogelijkheid, maar niet de verplichting hebben om hierover (deel)akkoorden te sluiten, werd door de wetgever niet voorzien in een regeling die deze soms ellenlange ruzies en discussies kon verhelpen.222 Door de rechtsleer wordt aangehaald dat dit een schadelijke invloed zou hebben op de procedures van echtscheiding door onderlinge toestemming, nu de ‘stok achter de deur’ wegvalt. De echtgenoten zijn immers niet meer verplicht om een sluitend akkoord te hebben vooraleer zij een procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming opstarten. Dit schadelijke effect zou erin bestaan dat partijen eerder zullen opteren voor een procedure waar geen moeilijk onderhandelingen aan voorafgaan.223 Volgens Verschelden valt te verwachten dat indien de echtgenoten toch bewust voor een EOT kiezen, de voorafgaande overeenkomsten kwalitatief hoogstaander en beter overwogen zullen zijn. In het laatste geval zou men in tegenstelling tot de gedeeltelijke

221

H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, 279; J. TREMMERY, De nieuwe echtscheidingswet van 21 april 2007, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 58. 222


279. 223

J. TREMMERY, De nieuwe echtscheidingswet van 21 april 2007, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu,

2007, 58-59.

58

akkoorden in kader van een EOO, minder kans lopen op eventuele geschillen na de echtscheiding. 224

B. Echtscheiding op gezamenlijk verzoek

131. Bij een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding is enkel een beginselakkoord vereist, namelijk dat beide echtgenoten het er over eens zijn om uit de echt te scheiden. Maar om de echtscheiding te bekomen is geen enkele voorafgaande overeenkomst over de gevolgen van de echtscheiding vereist. De echtscheiding kan worden bekomen zonder dat de partijen over de gevolgen van de echtscheiding hebben nagedacht. Deze vorm van echtscheiding wordt ook wel eens de EOT-light of mini-EOT genoemd.225 In dit kader werd door de senator de vraag opgeworpen:”Welke echtscheiding door onderlinge toestemming zou u kiezen? Een echtscheiding door onderlinge toestemming met of eentje zonder verplichtingen?”226 Dit maakt het voor de echtgenoten mogelijk om snel en simpel uit de echt te scheiden. Ze zijn het eens over de wil om uit de echt te scheiden, maar hebben geen akkoord bereikt over alle gevolgen van de echtscheiding. 227 132. Omtrent de regeling van de gevolgen na de echtscheiding kunnen zich verschillende hypotheses voordoen. De echtgenoten kunnen beslissen om deze gevolgen volledig228 en vooraf te regelen en deze bij uitspraak van de echtscheiding door de echtscheidingsrechter

224

G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming”, in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 31, nr. 4. 225

G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 30, nr. 3; H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, 288. F. SWENNEN, “De echtscheidingswet 2007 in een notedop”, Notariaat 2007, nr. 9, 6. 226

Parl.St.Senaat, nr. 3-2068/004, verslag namens de commissie voor de jusititie, 49-50. (De Schamphelaere). 227

F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 557, nr. 11.

228

E. BEGUIN, “Les accords relatifs aux biens et la procédure de divorce”, Rev.not.b. 2008, 409,

Deze auteur meent dat gedeeltelijke akkoorden ook mogelijk zijn gezien de wet hierover geen beperkingen oplegt.

59

te laten homologeren.229 Het is mogelijk dat de echtgenoten tot gedeeltelijke akkoorden komen voor of tijdens de procedure, deze zullen desgevallend door de echtscheidingsrechter worden gehomologeerd. De echtgenoten kunnen ook opteren om vooraf geen enkel akkoord over de gevolgen van de echtscheiding te sluiten en dit uitstellen tot na de echtscheiding.230

Afdeling 2. Voorwerp van de overeenkomsten

133. Ingevolge de wet van 27 april 2007 kunnen de echtgenoten een overeenkomst sluiten over zowel alle noodzakelijke voorlopige maatregelen als over de gevolgen van de echtscheiding, uitkering en vereffening en verdeling.231 Het is mogelijk dat de echtgenoten een akkoord bereiken over andere zaken dan hieronder vermeld. De maatregelen die het meest voorkomen worden van naderbij bekeken. 134. Volgens artikel 1280, eerste lid Ger.W. hebben de voorlopige maatregelen betrekking op de persoon, het levensonderhoud en de goederen van de echtgenoten of de kinderen. Uit de bedoeling van de wetgever mag men afleiden, dat de echtgenoten een akkoord dat zowel over de voorlopige maatregelen in de klassieke zin(de maatregelen die de situatie tijdens de procedure regelen) als over de gevolgen van hun echtscheiding( de maatregelen die de situatie van de echtgenoten en de kinderen regelen na de ontbinding van het huwelijk).232

229

E. BEGUIN, “Les accords relatifs aux biens et la procédure de divorce”, Rev.not.b. 2008, 409, wanneer de rechter overeenkomstig artikel 1255 § 1 , vierde lid Ger.W., de echtscheiding uitspreekt en de akkoorden tussen echtgenoten homologeert, moet hij naar analogie met artikel 1256, tweede lid Ger.W., de homologatie weigeren bij strijdigheid met de belangen van de minderjarige kinderen. 230


288. 231


2007, 37. 232

J.-L. RENCHON, “La réforme du divorce et les accords entre époux”, Rev.not.b. 2008, 399, nr. 12. 60

§ 1. Akkoorden over voorlopige maatregelen

135. Tijdens de procedure EOO kunnen voorlopige maatregelen worden gevorderd, net zoals dit vroeger het geval was bij de procedure tot echtscheiding op grond van fout of op grond van feitelijke scheiding.233

A. Maatregelen omtrent de persoon

136. Klassieke voorbeelden zijn hier regelingen omtrent het verblijf van de echtgenoten en de kinderen. De echtgenoten kunnen overeenkomen dat zij tijdens de procedure in een afzonderlijke woonst zullen verblijven.234. Aangaande de persoon van het kind kunnen de echtgenoten overeenkomen in een welbepaalde vorm van uitoefening van het ouderlijk gezag over het kind,en desgevallend voorzien in een recht op persoonlijk contact.235 De maatregelen omtrent de persoon van de kinderen kunnen zowel gaan over de verblijfsregeling van de kinderen tijdens de procedure, als over de uitoefening van het ouderlijk gezag tijdens de procedure.236

B. Maatregelen omtrent het levensonderhoud

137. Deze maatregelen betreffen het vorderen van een onderhoudsuitkering ten laste van de andere echtgenoot. In het akkoord worden de modaliteiten en het bedrag van de uitkering 233

P. SENAEVE, “Recente ontwikkelingen inzake (dringende)maatregelen” in X., Personen en

familierecht, Deel 43, Brugge, die Keure, 2007, 12, nr. 12. 234


J.GERLO EN G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, die Keure, 2008, 527, nr. 1609. 236

H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M.,

2007, 293.

61

bepaald. Zolang het huwelijk niet is ontbonden moeten de echtgenoten bijdragen in de lasten van het huwelijk en moeten zij de hulpplicht ex artikel 213 B.W. nakomen.237 138. De echtgenoten kunnen een overeenkomst sluiten over de bijdrage van elk van de ouders in de kosten van de kinderen voor wat betreft, de opvoeding en opleiding.238

C. Maatregelen omtrent de goederen 139. De echtgenoten kunnen in onderling overleg bepalen wie gebruik zal maken van de gemeenschappelijke goederen. 140. De maatregelen aangaande de goederen van de kinderen zijn verwant met de regeling van de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze voorziet in maatregelen omtrent het beheer van de goederen van de minderjarige kinderen.239

§ 2. Akkoorden over gevolgen van de echtscheiding

141. Sedert de wet van 2007 is het mogelijk om reeds voor de ontbinding van het huwelijk (gedeeltelijke) akkoorden te sluiten die betrekking hebben op de gevolgen van de echtscheiding.240

237

P. SENAEVE, “Recente ontwikkelingen inzake (dringende) voorlopige maatregelen” in X., Personen en familierecht, Deel 43, Brugge, die Keure, 2007, 22, nr. 35. 238

J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, die Keure, 2008, 527, nr. 1609; H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M., 2007, 293. 239

J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, die Keure, 2008, 530, nr.

1618. 240

S. BROUWERS, “De nieuwe echtscheiding: twee trajecten”, RABG 2007, 792, K. VERSTRAETE,

“Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NjW 2007, 634, nr. 33. 62

A. Onderhoudsuitkering na echtscheiding

142. Volgens het nieuwe artikel 301 § 1 B.W. kunnen de partijen op elk ogenblik tijdens de procedure overeenkomsten sluiten over de uitkering, het bedrag ervan en de herzieningscriteria. In de eerste paragraaf van artikel 301 B.W. staat te lezen “onverminderd artikel 1257 Ger.W.”, dit duidt op het feit dat de overeenkomst door de rechter moet worden gehomologeerd ex artikel 1256 Ger.W. en moet worden bekrachtigd zodat zij definitief zou worden voor de periode na de echtscheiding.241 Evenwel dient artikel 301 § 9, eerste lid Ger.W. voor ogen worden gehouden. Dit artikel bepaalt dat de echtgenoten vóór de ontbinding van hun huwelijk geen afstand kunnen doen van een het recht op een uitkering tot levensonderhoud.242

B. Vereffening en verdeling van het huwelijksvermogensstelsel

143. De echtgenoten kunnen tijdens de procedure een akkoord sluiten over de vereffening en verdeling van hun huwelijksvermogensstelsel. De rechter homologeert het akkoord overeenkomstig artikel 1256; eerste lid Ger.W. Wanneer het een gedeeltelijk akkoord betreft dat tijdens de procedure werd gesloten, wordt de uitwerking ervan opgeschort tot de echtscheiding is uitgesproken en het akkoord bekrachtigd wordt tijdens de procedure van vereffening en verdeling.

C. Verval van de huwelijksvoordelen

144. Volgens het gewijzigde artikel 299 B.W. verliezen de echtgenoten alle voordelen die ze elkaar sinds het huwelijkscontract en sinds het aangaan van het huwelijk hebben toegekend, behoudens overeenkomst in tegenovergestelde zin .Er is dus voorzien in een principieel 241


283. 242


283.

63

verval van de huwelijksvoordelen en de contractuele erfstellingen, tenzij de echtgenoten in een overeenkomst bepalen dat sommige van deze huwelijksvoordelen behouden blijven. Er mag worden aangenomen dat deze overeenkomst zowel in het huwelijkscontract als tijdens een procedure van echtscheiding kan worden gesloten.243

D. Regeling omtrent de kinderen

145. Hierbij kan worden gekozen om de voorlopige regeling ook na de echtscheiding te behouden. Het is mogelijk dat de partijen ook een andere overeenkomst hierover sluiten die voorziet in een gewijzigde verblijfsregeling, uitoefening van het ouderlijk gezag en de bijdrage in de kosten van de kinderen.244

Afdeling 3. Homologatie

§ 1. Situering

Artikel 1256 Ger.W. “Op ieder ogenblik kunnen de partijen de rechter verzoeken hun overeenkomsten te homologeren over de voorlopige maatregelen met betrekking tot de persoon, het levensonderhoud en de goederen van de echtgenoten of van hun kinderen. Hij kan weigeren de overeenkomst te homologeren als deze duidelijk in strijd is met het belang van de kinderen. Bij gebrek aan een overeenkomst of in geval van een gedeeltelijke overeenkomst wordt de zaak, op verzoek van één der partijen, verwezen naar de eerst nuttige zitting van de zaken in kort geding, voor zover deze nog niet is ingeschreven op de rol van de zaken in kort geding. Artikel 803 is van toepassing.”

243

G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel

II. De echtscheiding door onderlinge toestemming – De scheiding van tafel en bed – De Huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 161, nr. 80. 244

H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M.,

2007, 292.

64

146. Homologatie is de rechterlijke goedkeuring waaraan de wet bepaalde gevolgen verbindt. De homologatie verleent uitwerking aan het akkoord van de partijen.245 Deze homologatie is vereist opdat de akkoorden uitwerking zouden kunnen hebben. 147. Tijdens de echtscheidingsprocedure is de rechtbank van eerste aanleg bevoegd om de akkoorden van de echtgenoten over de voorlopige maatregelen de homologeren. Bij gebrek aan een overeenkomst is de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, rechtsprekend in kort geding, bevoegd.246

§ 2. Homologatie van akkoorden door de echtscheidingsrechter

148. Artikel 1256, eerste lid Ger.W. bepaalt dat de echtgenoten op ieder ogenblik hun overeenkomsten die betrekking hebben op de persoon, het levensonderhoud en de goederen van de echtgenoten of van hun kinderen ter homologatie aan de rechter kunnen voorleggen.

A. Op ieder ogenblik

149. Op enkele wijzigingen na werd de regeling uit het oude artikel 1258 Ger.W. overgenomen. In het nieuwe artikel 1256, eerste lid Ger.W. werd toegevoegd dat de echtgenoten“op ieder ogenblik” om de homologatie kunnen verzoeken. De echtgenoten kunnen hun verzoek tot homologatie tot aan de sluiting van de debatten aan de rechter voorleggen.247 150. Zowel overeenkomsten die reeds vóór de inleidingszitting werden bereikt, als overeenkomsten die in de loop van de procedure gesloten werden, kunnen worden

245

E. BEGUIN, “Les accords relatifs aux biens et la procédure de divorce”, Rev.not.b. 2008, 409.

246


P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, 122, nr. 73. 65

gehomologeerd.248 De echtgenoten kunnen dus de homologatie van hun overeenkomst vragen wanneer zij geen akkoord bereikt hebben tegen de inleidingszitting, of geen van hen verzocht heeft om de zaak naar kort geding te laten verwijzen. Ook indien in de gedingleidende akte geen vordering tot het bekomen van voorlopige maatregelen werd opgenomen, kan om homologatie worden verzocht. De echtgenoten kunnen immers steeds op de inleidingszitting of op een latere zitting bij monde van gezamenlijke conclusie hun overeenkomst ter homologatie voorleggen.249

B. Volledige of gedeeltelijke overeenkomsten

151. In tegenstelling tot het oude artikel 1258, §2, eerste lid Ger.W., is in het nieuw artikel 1256, eerste lid Ger.W. niet expliciet bepaald dat de rechter ook gedeeltelijke akkoorden kan homologeren. Uit artikel 1256, derde lid Ger.W. kan echter worden afgeleid dat de echtscheidingsrechter zowel een volledig als een gedeeltelijk akkoord kan homologeren.250

C. Voorbehoud

152. De akkoorden omtrent de voorlopige maatregelen kunnen slechts aan de echtscheidingsrechter worden voorgelegd voor zover er bij de kortgedingrechter niet reeds een vordering tot voorlopige maatregelen aanhangig werd gemaakt. De rechter in kort geding kan gevat worden door een rechtstreekse dagvaarding of doordat de echtscheidingsrechter de zaak van de voorlopige maatregelen, die voor deze rechtbank werd ingeleid, vroeger reeds naar de eerst nuttige zitting in kort geding had verwezen. Ingeval er

248

J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, die Keure, 2008, 533., nr. 1630. 249

F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 567, nr. 52; P. SENAEVE,

“De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, 122-123, nr. 74. 250

P. SENAEVE, ”De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, 123, nr. 75. 66

reeds een vordering aanhangig is gemaakt bij de kortgedingrechter, dan dient de voorzitter zich hierover uit te spreken.251

§.3. Beoordeling door de rechter

153. De bevoegdheid van de rechter verschilt naargelang de overeenkomst betrekking heeft op de echtgenoten zelf , dan wel op de overeenkomsten over de kinderen.

A. Maatregelen aangaande de echtgenoten

154. Artikel 1256, tweede lid Ger.W. bepaalt dat de rechter de homologatie kan weigeren wanneer de overeenkomsten duidelijk in strijd zijn met de belangen van de kinderen. Het oude artikel 1258 Ger.W. bepaalde dat de rechter de akkoorden, die betrekking hebben op de echtgenoten zelf bekrachtigt. Met andere woorden hij moest deze overeenkomsten bekrachtigen. Dit werd niet in het nieuwe artikel overgenomen, maar er wordt aangenomen dat deze regeling ook in het nieuwe artikel 1256, tweede lid Ger.W. integraal blijft gelden.252

B. Maatregelen aangaande de minderjarige kinderen

155. Ingevolge artikel 1256, tweede lid Ger.W. kan de rechter de homologatie weigeren indien de overeenkomst duidelijk strijdig is met de belangen van de minderjarige kinderen.253

251

P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, 123, nr. 74; F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 567, nr. 52 contra M. DEMARET,”Les mesures provisoires: beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H., LELEU en D. PIRE (eds.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel , De Boeck en Larcier, 2007, 72, nr. 10. 252


Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/001, advies van de Raad van State, 61. In het derde lid van artikel 1256 Ger.W. staat te lezen dat de rechter de homologatie kan weigeren. In de parlementaire voorbereiding

67

156. Reeds onder het oude artikel 1258 Ger.W. had de rechter een soort inhoudelijke controle. De rechter bekrachtigde de akkoorden die betrekking hebben op de kinderen slechts indien hij dit geraden acht. Hij mocht deze evenwel enkel bekrachtigen wanneer hij de akkoorden vanuit het standpunt van het belang van het kind geoorloofd vond.254 157. Met de invoering van het nieuwe artikel 1256, tweede lid Ger.W. wou de wetgever verduidelijken het hier enkel om een marginale toetsing van de rechter gaat. Hij mag de homologatie slechts weigeren indien het akkoord klaarblijkelijk255 indruist tegen het belang van het kind. Hierdoor werd artikel 1256, tweede lid Ger.W. in overeenstemming gebracht met de regeling uit de artikelen 1290, vijfde lid en 1293, vijfde lid Ger.W., in kader van echtscheiding door onderlinge toestemming, en met artikel 374, § 2, eerste lid B.W. dat handelt over de akkoorden van ouders over de verblijfsregeling van hun minderjarige kinderen, waarin telkens sprake is van ‘kennelijk strijdig’ met de belangen van de kinderen. In artikel 1733, tweede lid Ger.W. daarentegen wordt bepaald dat de rechter de homologatie van het akkoord alleen kan weigeren wanneer dit strijdig is met de belangen van de minderjarige kinderen, er wordt niet verder bepaald of dit manifest of duidelijk strijdig moet zijn.256 Alhoewel de bewoordingen niet steeds dezelfde zijn, wordt aan het verschil in formulering in de praktijk niet veel aandacht besteed.257 158. Het strijdige karakter hoeft volgens mij dan ook geen verdere precisering. Eens vaststaat dat een overeenkomst strijdig is met het belang van het kind moet de rechter de homologatie weigeren. Ofschoon het nu om een kennelijke of manifeste strijdigheid gaat, is irrelevant en de precisering kan mijns inziens alleen maar voor interpretatieproblemen zorgen, terwijl het toch de bedoeling moet zijn om het belang van de minderjarige kinderen ten allen tijde te vrijwaren.

werd dit bekritiseerd door de Raad van State die stelt dat dit moet worden vervangen door de woorden ‘ hij weigert’, aan dit advies werd geen navolging gegeven. 254

P. SENAEVE, De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007 ,123, nr. 76. 255

Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/001, memorie van toelichting, 29, in de franstalige memorie van toelichting is er sprake van “manifestement”, dit werd vertaald als “klaarblijkelijk”. 256



159. De rechter heeft dus hetzelfde marginale toetsingsrecht op de akkoorden waarvan om homologatie wordt verzocht, als in kader van de toetsing van de overeenkomsten bij een procedure echtscheiding door onderlinge toestemming uit de artikelen 1290, vijfde lid en 1293, vijfde lid Ger.W.258

§ 4. Verwijzing naar kort geding bij gebrek aan overeenkomst

160. Ook het derde lid van 1256 Ger.W. is een overname van het oude artikel 1258, §2, vierde lid Ger.W., die op een aantal punten werd gewijzigd. Net als in het oude artikel kan de rechter de zaak niet ambtshalve verwijzen.259 161. Wanneer de echtgenoten geen of slechts een gedeeltelijke overeenkomst hebben bereikt , wordt de zaak verwezen naar de eerst nuttige zitting in kort geding voor wat betreft de zaken waar de echtgenoten het oneens over blijven. De kortgedingrechter wordt niet rechtstreeks gevat, de zaak wordt enkel naar kort geding verwezen indien één van de partijen hierom verzoekt. De echtscheidingsrechter kan dus niet ambtshalve beslissen tot verwijzing, het initiatief moet van één van de echtgenoten uitgaan.260 162. De verwijzing heeft slechts plaats voor zover de zaak omtrent de voorlopige maatregelen niet reeds is ingeschreven op rol van de zaken in kort geding. Het is mogelijk 258

F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P.SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.) Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 138, nr. 173; M. DEMARET, “Les mesures provisoires: beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 75, nr. 15; J. TREMMERY, De nieuwe echtscheidingswet van 21 april 2007, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 59. 259

P. SENAEVE, “De Wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht” De wet van

27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, 123, nr. 77. 260

F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 567, nr. 51, F. APS, “De

rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P.SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.) Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, , Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 137, nr. 171; P. SENAEVE, “De Wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht”, 123, nr. 77; K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NjW 2007, 633-634, nr. 29.

69

dat de echtgenoten vroeger al een vordering tot voorlopige maatregelen bij de kortgedingrechter aanhangig hebben gemaakt, door een rechtstreekse dagvaarding. In dit geval wordt de zaak door de echtscheidingsrechter niet doorverwezen, maar wordt de vordering die al in kort geding aanhangig is, daar afgehandeld.261 163. Artikel 803 Ger.W. is van toepassing, dat betekent dat de echtgenoot die niet aanwezig was op de inleidingszitting voor de echtscheidingsrechter, op schriftelijk verzoek van de andere echtgenoot per gerechtsbrief opgeroepen wordt op de zitting van de kortgedingrechter die over de vordering tot het bekomen van voorlopige maatregelen zal beslissen. 164. Vanaf het ogenblik dat de kortgedingrechter is gevat om kennis te nemen van de vordering tot voorlopige maatregelen moet hij en alleen hij over deze vordering tot voorlopige maatregelen oordelen en vervalt de mogelijkheid van artikel 1256, eerste lid Ger.W. 262 De kortgedingrechter kan door de echtgenoten zelf worden gevat of doordat de rechtbank van eerste aanleg reeds vroeger de zaak van voorlopige maatregelen, die voor deze rechtbank werden ingeleid, naar de zitting in kort geding verwezen had. 263

261

P. SENAEVE, De Wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht De wet van 27

april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, 123, nr. 74. 262

F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P.SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.) Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008 138, nr. 172. 263

F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.) Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008 138, nr. 172. 70

Afdeling 4. Bekrachtiging

§ 1. Situering

Artikel 1257 Ger.W. “Onverminderd artikel 302 van het Burgerlijk Wetboek zijn de tijdens de echtscheidingsprocedure gehomologeerde overeenkomsten of maatregelen bevolen in kort geding voorlopig in de zin van artikel 1039, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek. Niettemin kunnen de partijen, na verstrijken van een termijn van drie maanden volgend op de homologatie van hun overeenkomst of de beschikking in kort geding, om de bekrachtiging van de maatregelen door de feitenrechter vragen, dit keer definitief en ook voor de periode die volgt op de echtscheiding. De gedeeltelijke akkoorden inzake de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel die zijn gesloten gedurende de echtscheidingsprocedure, blijven gesloten onder de opschortende voorwaarde van de definitieve uitspraak van de echtscheiding en van hun bekrachtiging tijdens de procedure van vereffening en verdeling”. 165. Uit de toelichting bij het wetsontwerp blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was om de partijen te beschermen tegen gevolgen op lange termijn van al te overhaast gesloten afspraken. Desalniettemin was er nood aan een bepaling die voor deze overeenkomsten in een duurzaam karakter voorziet.264 Met de invoering van artikel 1257, tweede lid Ger.W. wou de wetgever tegemoet komen aan de behoefte van echtgenoten om een goed onderhandelde overeenkomst niet enkel voorlopige maar ook definitieve gevolgen toe te kennen, zodat deze ook na de echtscheiding blijven gelden. 265

§ 2. Voorlopige gelding

166. In de regel hebben de door de bodemrechter gehomologeerde overeenkomsten of de beschikkingen van de rechter in kort geding slechts uitwerking voor de duur van de 264

Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/001, memorie van toelichting, 29-30.

265

P. SENAEVE, De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, 124, nr. 79. 71

procedure. Wanneer het vonnis dat de echtscheiding uitspreekt in kracht van gewijsde treedt, verliezen de gehomologeerde overeenkomsten hun geldingskracht.266. 167. In het oude artikel 1258 Ger.W. was bepaald dat een bekrachtigd akkoord gold als akkoordvonnis, in de zin van artikel 1043 Ger.W., dit betekende dat het akkoord definitief was en dat daartegen geen enkele voorziening meer open stond.267 In het nieuwe artikel 1257, eerste lid Ger.W. staat te lezen dat deze overeenkomsten slechts voorlopig zijn. 168. Dit ‘voorlopig’ moet worden begrepen in de zin van artikel 1039, eerste lid Ger.W. Dit artikel bepaalt dat ze de zaak zelf gaan nadeel mogen toebrengen en dat de beschikking uitvoerbaar is bij voorraad.268 De rechter die eventueel later ten gronde kennisneemt van een geschil, is niet gebonden door de overeenkomsten of maatregelen die tussengekomen zijn in de loop van de echtscheidingsprocedure.269 Het benadrukken van het voorlopige karakter van deze overeenkomsten lijkt overbodig, toch op zijn minst voor de beschikkingen van de kortgedingrechter. Uit artikel 1039, eerst lid Ger.W. blijkt dat deze immers altijd voorlopig zijn. Toch wou de wetgever benadrukken dat “het van belang is te verhinderen dat de maatregelen die noodzakelijkerwijs met spoed werden genomen, of de overeenkomsten die in een crisissituatie werden gesloten ,gevolgen zouden hebben op lange termijn”.270 169. Artikel 1257, eerste lid Ger.W. vangt aan met de woorden “onverminderd artikel 302 B.W.”. In artikel 302 B.W. zijn een aantal uitzonderingen op het voorlopige karakter van de gehomologeerde overeenkomsten vervat. De maatregelen die betrekking hebben op het

266



2007, 59. 268

F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 587-568, nr. 53.

269

F. APS, De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, in P.SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.) Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, , Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 139, nr. 174. 270

Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/001, memorie van toelichting, 29.

72

gezag over het kind en het beheer van diens goederen271 en de bijdrage van de ouders in het onderhoud van de kinderen blijven hun gelding behouden, ook na de echtscheiding, daarvoor dient dus geen bekrachtiging worden gevraagd.272 Deze maatregelen blijven doorwerken tot ze door de bevoegde rechter worden herzien.273 In het wetsontwerp was ook sprake van een uitzondering op het voorlopig karakter van de familierechtelijke overeenkomst voorafgaand aan een echtscheiding door onderlinge toestemming, deze zou ook na de echtscheiding zijn uitwerking blijven behouden.274 Dit was in de hypothese dat de echtscheiding door onderlinge toestemming werd afgeschaft. Na lange discussies werd beslist dit niet te doen en werd dan ook in een amendement opgemerkt dat het artikel 1257, tweede lid Ger.W. moest worden aangepast nu de EOT behouden bleef. Enkel de bepalingen uit artikel 302 B.W. vormen voortaan een uitzondering op het voorlopig karakter van de gehomologeerde overeenkomsten.275

§ 3.Bekrachtiging

170. Ondanks de voorlopige geldingsduur van de overeenkomsten, kunnen de partijen na een termijn van drie maanden volgend op de homologatie of de beschikking in kort geding verzoeken tot bekrachtiging van de maatregelen. Zodat deze nu definitief gelden en ook voor de periode na de echtscheiding.276

271


J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, die Keure, 2008, 531, nr.

1622. 273



275

Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/008, amendement nr. 101 van de regering, 7-aangenomen.

276

F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, in RW 2007-08, 568, nr. 53. 73

A. Nut van de bepaling

171. Veel auteurs stellen vragen bij deze bepaling, ze zijn dan ook van mening dat deze volstrekt overbodig is.277

1. Algemene opmerkingen

172. Het vooropstellen van een ongenuanceerde reflectieperiode van drie maanden, terwijl de aard van de maatregelen sterk kan verschillen, kan niet steunen op een logische verantwoording.278 173. Gezien de echtscheiding in vele gevallen dadelijk wordt uitgesproken, zullen de echtgenoten er weinig voor voelen om naar de rechtbank terug te keren om een afzonderlijk verzoek tot bekrachtiging in te dienen.279

2. Overbodig karakter

174. Wanneer men artikel 1257, derde lid Ger.W. samen leest met de artikelen 387bis, eerste lid en 301 § 1 B.W. blijkt duidelijk dat de bekrachtiging van overeenkomsten omtrent de kinderen en de onderhoudsuitkering na de echtscheiding volstrekt nutteloos is. Overeenkomstig artikel 387bis, eerste lid B.W kunnen de overeenkomsten die betrekking hebben op de kinderen door de jeugdrechter ten allen tijde worden gewijzigd. Het is dus 277


P. SENAEVE, “Recente ontwikkelingen inzake (dringende) voorlopige maatregelen” in X., Personen en familierecht, Deel 43, Brugge, die Keure, 2007, 19, nr. 31; M. DEMARET, “Les mesures provisoires: beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 85, nr. 28. 279


282.

74

weinig zinvol en praktisch onmogelijk om hiervoor bekrachtiging te vragen.280 Overigens blijven de gehomologeerde overeenkomsten of de beschikkingen uit artikel 1280 Ger.W. die betrekking hebben op de minderjarige kinderen volgens artikel 302 B.W. hun uitwerking behouden na de ontbinding van het huwelijk, zodat ook hierbij geen zinvol argument bestaat om na drie maanden nog eens dezelfde maatregelen te laten bekrachtigen.281 Met betrekking tot de eventuele onderhoudsuitkering na echtscheiding bepaalt artikel 301, §1 B.W. dat de echtgenoten op elk ogenblik hun overeenkomst hieromtrent kunnen herzien. Ingevolge artikel 301, §7 B.W. kan de wijzigbaarheid in kader van EOO niet uitgesloten worden. 282 Bekrachtiging van de overeenkomst heeft dus weinig zin gezien de echtgenoten ten allen tijde het bedrag, de herzieningsmodaliteiten en het al dan niet verschuldigd zijn van een onderhoudsuitkering kunnen wijzigen. Andere auteurs menen dat zowel in de procedure EOT als in de procedure EOO de herzienbaarheid van de uitkering kan worden uitgesloten.283 In deze hypothese heeft de bekrachtiging wel zin, net omdat de echtgenoten van de herzienbaarheid van de uitkering afzien en zij de regeling, die zij tijdens de procedure zijn overeengekomen, ook na de echtscheiding willen laten gelden. Gelet op de bedoeling van de wetgever om akkoorden tussen partijen te stimuleren en op het feit dat de wetgever dit niet expliciet in artikel 301 § 1 Ger.W. heeft uitgesloten lijkt het inderdaad mogelijk dat de herzienbaarheid in een overeenkomst uitgeschakeld wordt.284

280

H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, 282; F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 568, nr. 53; P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht, T.Fam. 2007, 124, nr. 80. 281

P. SENAEVE, “Recente ontwikkelingen inzake (dringende) voorlopige maatregelen” in X.,

Personen en familierecht, Deel 43, Brugge, die Keure, 2007, 20, nr. 31. 282

H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, 282; M. DEMARET, “Les mesures provisoires: beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 86-87, nr. 29, deze laatste auteur baseert zich hiervoor op een letterlijke interpretatie van artikel 301, § 7 B.W. 283

F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 568, nr. 53; K.VERSTRAETE, Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NjW 2007, 642, nr. 70. 284


B. Bevoegde rechter

175. In de tekst van de wet staat te lezen dat de feitenrechter de overeenkomsten of de beschikkingen bekrachtigt. Uit de parlementaire voorbereiding bleek dat het hanteren van het begrip ‘feitenrechter’ onduidelijkheden creëerde.285 176. De vraag welke rechter nu uiteindelijk de overeenkomsten bekrachtigt is van belang gezien de snelheid waarbij de echtscheiding zal worden uitgesproken, Het is namelijk zeer waarschijnlijk dat de reflectieperiode van drie maanden zal eindigen wanneer de echtscheiding al uitgesproken is. Er dient een onderscheid te worden gemaakt naargelang het tijdstip waarop de overeenkomsten ter bekrachtiging worden voorgelegd.286 Zolang de procedure niet afgelopen is, is de burgerlijke rechter die werd gevat voor de echtscheidingsvordering, bevoegd om de overeenkomsten te bekrachtigen.287 Demaret meent dat dit door de kortgedingrechter moet gebeuren. Wanneer de voorzitter niet gevat werd en de maatregelen zijn gehomologeerd overeenkomstig artikel 1256, eerste lid Ger.W. is de echtscheidingsrechter bevoegd om de bekrachtiging te verlenen. 288 Wanneer de procedure nog niet tot een einde is gebracht is het mijns inziens de echtscheidingsrechter die de door hem gehomologeerde overeenkomsten bekrachtigt. Gaat het om maatregelen waaromtrent de kortgedingrechter werd gevat, dan is deze laatste bevoegd om de bekrachtiging uit te spreken.

285

Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/007, verslag namens de subcommissie familierecht, 89; Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/018, verslag namens de commissie voor de justitie, 60; Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/016, amendement nr. 152 (Wathelet), 8. 286

M. DEMARET, “Les mesures provisoires : beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 85-86, nr. 28. 287

F.APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P.SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.) Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, , Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 139, nr. 175. 288

M. DEMARET, “Les mesures provisoires beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 88, nr. 32.

76

Eens de echtscheiding is uitgesproken en definitief wordt, moeten de normale bevoegdheidsregels gevolgd worden. Dit betekent dat wanneer het maatregelen zijn die betrekking hebben op de minderjarige kinderen, de jeugdrechter moet worden gevat voor wat betreft de maatregelen aangaande de regeling van het ouderlijk gezag en de verblijfsregeling. Indien het aspecten betreft over de uitkering dient de vrederechter worden gevat. 289Wanneer tenslotte de bekrachtiging wordt gevraagd van akkoorden met betrekking tot de vereffening en de verdeling van het huwelijksvermogen, dan is de rechtbank van eerste aanleg hiervoor bevoegd.290

C. Aard van de bekrachtiging

177. Ingeval de overeenkomsten reeds zijn gehomologeerd, kan men zich de vraag stellen naar de aard van deze rechterlijke bekrachtiging. Is dit een loutere goedkeuring van de reeds gehomologeerde overeenkomsten of heeft de bekrachtigende rechter enige beoordelingsbevoegdheid op grond waarvan hij de bekrachtiging kan weigeren? Hierover wordt door de wetgever niets bepaald.291 De bekrachtigende rechter kan niet worden beschouwd als de penhouder van de partijen, hij behoudt daarom de mogelijkheid om de bekrachtiging te weigeren.292 Wanneer blijkt dat de overeenkomsten manifest strijdig zijn met de belangen van de kinderen of met de openbare

289

M. DEMARET, “Les mesures provisoires beaucoup de bruit pour pas grand chose?“ in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 86, nr. 28. 290

F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P.SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.) Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, , Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 139, nr.175. 291

M. DEMARET, “Les mesures provisoires: beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 85, nr. 28. 292

M. DEMARET, “Les mesures provisoires : beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 85, nr. 28.

77

orde, moet de rechter de bekrachtiging weigeren. Dit kan voorkomen ingeval deze tegenstrijdigheid tijdens of na de homologatie niet aan het licht kwam.293

D. Voorwaarden voor bekrachtiging

178. De enige voorwaarde die men uit de wet kan afleiden is dat de bekrachtiging slechts kan worden bekomen na het verstrijken van een bezinningsperiode van drie maanden volgend op de homologatie of de beschikking in kort geding. Zoals hierboven reeds werd aangehaald, is het niet te verantwoorden dat slechts in een algemene reflectieperiode wordt voorzien nu er een breed scala aan voorlopige maatregelen bestaat.294 179. De bekrachtiging veronderstelt een wijziging in de aard van de overeenkomst, namelijk de voorlopige gelding die omgezet wordt in een definitieve gelding. Hierover moeten de partijen het eens zijn en dient dan ook gezamenlijk om de bekrachtiging worden verzocht.295 Indien men de tekst van artikel 1257, tweede lid Ger.W. letterlijk interpreteert, kan men ook tot een zelfde vaststelling komen. In de tekst van de wet is sprake van “de partijen” zodat het bijgevolg niet mogelijk is dat één van de echtgenoten éénzijdig de bekrachtiging vordert.

§ 4. Partiële akkoorden inzake verdeling en vereffening

180. Dit artikel bepaalt dat wanneer de echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure, dat is vóór de ontbinding van hun huwelijk, een gedeeltelijke overeenkomst sluiten omtrent de vereffening van hun huwelijksvermogen, de gelding hiervan wordt opgeschort tot de vervulling van een dubbele voorwaarde. De eerste voorwaarde is uitspraak van de echtscheiding en de tweede voorwaarde is dat de overeenkomst tijdens de procedure van vereffening en verdeling wordt bekrachtigd, hiertoe stelt de echtscheidingsrechter een notaris 293


294

P. SENAEVE, “Recente ontwikkelingen inzake (dringende) voorlopige maatregelen” in X., Personen en familierecht, Deel 43, Brugge, die Keure, 2007, 19, nr. 31, M. DEMARET, “Les mesures provisoires beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 85, nr. 28. 295

E. BEGUIN, “Les accords relatifs aux biens et la procédure de divorce”, Rev.not.b. 2008, 415. 78

aan met de opdracht om tot de vereffening en verdeling over te gaan. Die notaris moet nagaan of de echtgenoten hieromtrent een akkoord hebben bereikt . In dit geval moet de notaris de echtgenoten vragen of zij dit akkoord wensen te bekrachtigen.296 181. Het derde lid van artikel 1257 Ger.W. maakt meteen zelf een uitzondering op het definitieve karakter van de bekrachtiging, waardoor het twijfelachtige nut van de bekrachtiging enkel wordt versterkt.297 182. In het oorspronkelijke wetsontwerp werd enkel bepaald dat de akkoorden en de beschikkingen afkomstig uit artikel 1256, eerste lid Ger.W. voorlopig waren en dat moest worden voorzien in een mechanisme dat het mogelijk maakte dat ze ook na de echtscheiding zouden blijven gelden.298 Op voorstel van het notariaat werd een amendement ingediend, waarin werd bepaald dat “ de partijen ertoe worden aangemoedigd gedeeltelijke akkoorden te sluiten tijdens de procedure. Nochtans mogen die akkoorden niet op definitieve wijze vooruitlopen op de te realiseren vereffening van het huwelijksvermogensstelsel. De rechten en plichten waarvan sprake, zijn immers nog niet ontstaan en bovendien ligt de globale situatie van de betrokken vermogens nog niet vast. Het kan dus schadelijk zijn voor de partijen definitief akkoorden op die punten te sluiten. Daarentegen belet niets de partijen om daarover beginselakkoorden te sluiten”.299 Het amendement werd aangenomen en zo werd artikel 1257 Ger.W. aangevuld met een derde lid. Via dit amendement werd het belang van artikel 1257, Ger.W. dan ook

296


287. 297

P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam 2007, 124, nr. 80; F.APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P.SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.) Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 140, nr. 176; F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 568, nr. 53; K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NjW 2007, 634, nr. 32. 298


299

Parl.St.Kamer nr. 51 2341/013, amendement nr. 132(Marghem), 4, -aangenomen.

79

volledig tot nul herleid.300 Dit terwijl het net de bedoeling van de wetgever was om in een bepaling te voorzien die aan de overeenkomsten een bestendig karakter verleent. 183. Ingevolge onduidelijkheden bij de interpretatie wordt de vraag gesteld of artikel 1257, derde lid Ger.W. enkel de akkoorden viseert die de vereffening en verdeling slechts gedeeltelijk regelen of de akkoorden die gedeeltelijk zijn net omdat ze niets anders dan de vereffening en verdeling regelen.301 Indien men de tekst van artikel 1257, derde lid Ger.W. letterlijk interpreteert, kan worden besloten dat de akkoorden die het geheel van de persoonlijke en vermogensrechtelijke zaken regelen, niet in dit artikel zijn bedoeld en daarom definitief zijn vanaf de bekrachtiging van de maatregelen door de bodemrechter. Indien men in artikel 1257, derde lid Ger.W. de term “ gedeeltelijke” niet had opgenomen had de interpretatie ervan minder aanleiding gegeven tot verwarring.302 184. Demaret omschrijft deze bekrachtiging als een gerechtelijke bekrachtiging.303 Casman daarentegen stelt dat er van een gerechtelijke bekrachtiging geen sprake is. Dit zou niet te rijmen zijn met de geest van het amendement. Hierin werd bepaald dat zolang de omvang van de te vereffenen boedel niet gekend is, de echtgenoten zich niet definitief kunnen binden en ze dus in geen geval een exacte inschatting kunnen maken over de weerslag van hun gedeeltelijk akkoord hieromtrent. Het zijn de echtgenoten die tijdens de procedure van vereffening en verdeling, dit is na de ontbinding van hun huwelijk, zullen besluiten of ze hun beginselakkoord zullen bekrachtigen of niet. Het is geen geval aan de rechter om dit in hun plaats te beslissen, hij heeft hiertoe dan ook geen enkele grond.304

300

F. APS en F. SWENNEN, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 568, nr. 53; M. DEMARET, “Les mesures provisoires: beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 88, nr. 31. 301


302


303

M. DEMARET, “Les mesures provisoires: beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.-H. LELEU en D. PIRE, La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 88, nr. 31. 304


283.

80

185. Casman is van oordeel dat het beter is om de partijen te adviseren om geen gedeeltelijke akkoorden op te maken over de vereffening en verdeling. Er is gevaar voor tegenstrijdigheid, de echtgenoten zijn in de veronderstelling dat over dit punt een regeling getroffen is, terwijl dit akkoord eigenlijk geen van beide echtgenoten bindt. Akkoorden omtrent de vereffening en verdeling zijn dus volstrekt nutteloos.305

Afdeling 5. Bemiddeling tijdens de procedure EOO

186. Gezien in de nieuwe wet de nadruk wordt gelegd op de mogelijkheid om in elke fase van de procedure (deel)akkoorden te sluiten en deze te laten homologeren, wordt aan de bemiddelingspraktijk wezenlijke kansen geboden.306 Wanneer de echtgenoten opteren om omtrent de echtscheiding helemaal niets te regelen, kan een gesprek met een bemiddelaar toch nuttig zijn. Al was het maar om de partijen te wijzen op de mogelijkheid dat na de echtscheiding problemen ontstaan doordat ze niets hebben geregeld. Sedert de hervormingen van 2007 wordt in de procedure EOO uitdrukkelijk naar de bemiddeling verwezen.307 187. Artikel 1255, § 6, derde lid Ger.W. bepaalt dat de rechter een verzoeningspoging onderneemt bij de persoonlijke verschijning van de echtgenoten. Hij verschaft de echtgenoten alle nuttige informatie omtrent de rechtspleging. Bovendien wijst de rechter de partijen op het nut van de bemiddeling. Dit is echter van groot belang,want hierdoor kunnen de partijen ten minste worden geïnformeerd over het feit dat er een mogelijkheid bestaat om hun dispuut met behulp van bemiddeling op te lossen. Desgevallend kan de rechter bevelen om de procedure te laten schorsen, om de partijen toe te laten alle nuttige informatie met betrekking tot de bemiddeling in te winnen Volgens artikel 1255, §6, derde lid Ger.W. kan deze schorsing echter de periode van één maand niet te boven gaan. Ingeval de echtgenoten binnen de termijn van één maand beslissen om de bemiddeling op te starten,

305

H. CASMAN, “Nieuwe echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, 283. 306

S. BROUWERS, “De nieuwe echtscheiding: twee trajecten”, RABG 2007, 790.

307

Parl.St.Kamer, nr. 51-2341/001, memorie van toelichting, 28-29.

81

dan kan de rechter overeenkomstig artikel 1734-1737 Ger.W. de zaak gedurende een bepaalde termijn uit te stellen, teneinde de bemiddeling een kans op slagen te geven.308 188. In de wet is bepaald dat artikel 1255 ,§6, derde lid Ger.W. geldt, onverminderd artikel 1734 Ger.W. Dit laatste artikel bepaalt dat de rechter in elke stand van het geding op gezamenlijk verzoek of op eigen initiatief, wel met instemming van de partijen, een bemiddeling kan bevelen zolang de zaak niet in beraad genomen is. Dit betekent dat de rechter tijdens de procedure aan de echtgenoten kan bevelen om in bemiddeling te gaan. 189. Artikel 1730,§ 1 Ger.W. voorziet in de mogelijkheid dat de partijen tijdens de procedure aan elkaar voorstellen om een beroep te doen op de bemiddelingsprocedure. Gezien artikel 1256, eerste lid Ger.W. de echtgenoten toelaat om op elk ogenblik van de procedure hun overeenkomsten te laten homologeren, kunnen de echtgenoten op elk ogenblik van de procedure overeenkomsten sluiten. De partijen kunnen op elk ogenblik tijdens de procedure vrijwillig beroep doen op een bemiddelaar om hen bij de opmaak van de overeenkomsten bij te staan. Dit kan nuttig zijn indien zij toch enkele zaken willen regelen, maar er geen idee van hebben hoe ze hieraan moeten beginnen. 190. Het valt echter te betreuren dat de wetgever bij een vordering tot het bekomen van voorlopige maatregelen, niet heeft voorzien in een gelijkaardige informatieverstrekking door de rechter aan de echtgenoten. Dit onderscheid tussen de procedure van echtscheiding ten gronde en de procedure van voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure is niet verdedigbaar.309 De wetgever liet hier een belangrijke kans liggen om het nut van bemiddeling te onderstrepen. Het is immers mogelijk dat net door de bemiddeling partijen tot inzien komen en na de nodige gesprekken en informatie toch besluiten om over de oorspronkelijk éénzijdig gevorderde voorlopige maatregelen, toch nog een akkoord te sluiten. Want is het niet in eenieders belang om over zaken een akkoord te sluiten waar alle partijen zich hun belangen verdedigd zien.

308


P. SENAEVE, “Recente ontwikkelingen inzake (dringende) voorlopige maatregelen” in X., Personen en familierecht, Deel 43, Brugge, die Keure, 2007, 17, nr. 24.

82

Besluit

191.Het opzet van deze masterproef was te wijzen op de verschillen tussen de beide echtscheidingsprocedures om tijdens de procedure overeenkomsten te sluiten of te wijzigen. 192. Ingevolge de rechterlijke controle bevoegdheden uit de artikel 1290 en 1293 Ger.W. blijk dat de passages uit de overeenkomsten, die strijdig worden geacht met het belang van de minderjarige kinderen, op voorstel respectievelijk bevel opnieuw door de echtgenoten moeten worden onderhandeld. 193. De restrictieve regeling uit artikel 1293 Ger.W. bewijst zijn nut. De bepalingen uit de EOT impliceren dat het niet de bedoeling is om de voorafgaande overeenkomsten naar eigen goeddunken te wijzigen. Dit zet de partijen ondermeer aan om voor de aanvang van de echtscheiding na te denken over de wil om uit de echt te scheiden en de gevolgen hiervan. 194 Anderzijds wordt de vraag gesteld of het niet opportuun is om de voorwaarden uit artikel 1293 Ger.W. enigszins te versoepelen. De beperkte wijzigingsgronden maken het voor de partijen in de praktijk vaak moeilijk om een wijziging door te voeren. Wanneer zij ingevolge een vergetelheid bij de opmaak van de oorspronkelijke overeenkomsten dit wensen te corrigeren, laat artikel 1293 Ger.W. dit niet toe. Daardoor blijven de echtgenoten soms zitten met een overeenkomst die niet meer in overeenstemming is met hun wil. Ze zullen zich hiervoor in de praktijk vaak beroepen op een tegenbrief. Sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 15 mei 2006 werd evenwel duidelijk dat deze tegenbrief gaan uitwerking kan hebben zowel tijdens als na de echtscheidingsprocedure. 195. Door de wet van 2007 werd voorzien in een regeling die het voortaan mogelijk maakt om de overeenkomsten tijdens de procedure EOO te wijzigen. Ingevolge artikel 1256, eerste lid Ger.W. kunnen de partijen op elk moment van de procedure verzoeken hun overeenkomst te homologeren. Dit impliceert dat zolang de overeenkomsten de bekrachtiging ex artikel 1257, tweede lid Ger.W. niet hebben ondergaan, kunnen zij dus nog gewijzigd worden. De wetgever voorzag hierbij niet in een gelijkaardige versoepeling voor de wijziging van de overeenkomsten in kader van een procedure EOT. Dit kan voor de echtgenoten een reden zijn om de procedure EOO te verkiezen boven een procedure EOT. 196. Ingevolge de hervormingen van 2007 werd artikel 1294bis, § 2 Ger.W. ingevoerd. Dat het verval van de voorafgaande overeenkomsten na afstand van de procedure werd 83

afgeschaft en vervangen door de voorlopige binding van de overeenkomsten ex artikel 1288 Ger.W., wordt als positief ervaren. Op die manier worden de inspanningen van de partijen om tot een globale voorafgaande overeenkomst niet zomaar van tafel geveegd. De formulering van dit artikel is voor veel interpretaties vatbaar. Daarvan getuigen de verschillende strekkingen in de rechtsleer. 197. De bedoeling van de wetgever om de partijen te stimuleren akkoorden op te maken, kan mijns inziens alleen maar worden toegejuicht. De partijen worden er toe aangezet om tijdens de procedure stapsgewijs tot goede overeenkomsten te komen. Hierbij werd voorzien in de nodige procedurele ingangen om de overeenkomsten de gewenste uitwerking te verlenen. 198. In tegenstelling tot de procedure EOT is bij de aanvang van een procedure EOO geen enkele voorafgaande overeenkomst vereist. Het staat de partijen vrij om te beslissen of zij tijdens dan wel na de echtscheiding overeenkomsten hieromtrent opmaken. Het gevaar bestaat dat zij na de echtscheiding blijven zitten met de problemen die ontstaan zijn omdat zij het nut er niet van inzagen om hierover voor of tijdens de procedure afspraken te maken. Om hieraan te verhelpen had de wetgever mijns inziens toch een minimum aan maatregelen moeten inbouwen, zelfs al zouden die dan enkel betrekking hebben op de kinderen, gezien zij mogelijks het eerste slachtoffer kunnen zijn van onvolledige of niet bestaande regelingen. 199. Uit de analyse kan ondermeer worden besloten dat het wenselijk is om de wijzigingsvoorwaarden uit de EOT toch enigszins te versoepelen nu die in de EOO ruimer zijn geformuleerd. Hoewel de bedoeling van de wetgever om akkoorden te promoten niet worden onderkend, rijzen er toch een aantal twijfels over het mechanisme om aan deze overeenkomsten een definitieve werking toe te kennen.

84

Bibliografie

WETGEVING

Wet 31 oktober 2008 tot wijziging van artikel 1294bis, §2, van het Gerechtelijk Wetboek teneinde de wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding te verduidelijken, BS 23 januari 2009. Wet 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding (1), BS 7 juni 2007 (ed. 1). Wet 18 juli 2006 tot het bevoorrechten van een gelijkmatig verdeelde huisvesting van het kind van wie de ouders gescheiden zijn en tot regeling van de gedwongen tenuitvoerlegging inzake huisvesting van het kind (1), BS 4 september 2006 (ed. 1). Wet 20 mei 1997 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek en het Burgerlijk Wetboek betreffende de procedures tot echtscheiding, BS 27 juni 1997 (ed. 1), 17.167. Wet 13 april 1995 betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, BS 24 mei 1995, 14.484. Wet 30 juni 1994 houdende wijziging van artikel 931 van het Gerechtelijk Wetboek en van de bepalingen betreffende de procedures van echtscheiding, BS 21 juli 1994, 19.110. Wet 25 november 1991 houdende goedkeuring van het Verdrag inzake de rechten van het kind aangenomen te New York op 20 November 1989, BS 17 januari 1992, 00.803. Wetsontwerp tot wijziging van artikel 1294bis, §2, van het Gerechtelijk Wetboek teneinde de wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding te verduidelijken, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K 0490/001. Memorie van toelichting op het wetsontwerp betreffende de hervorming van de echtscheiding, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/001. Adv.RvS 39.659/2 bij het wetsontwerp betreffende de hervorming van de echtscheiding, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/001. Amendement nr. 109 (regering) op het wetsontwerp betreffende de hervorming van de echtscheiding, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/008, 11. Amendement nr. 104 (regering) op het wetsontwerp betreffende de hervorming van de echtscheiding, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/008, 8. Amendement nr. 101 (regering) op het wetsontwerp betreffende de hervorming van de echtscheiding, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/008, 7.

85

Amendement nr. 132 (M. MARGHEM) op het wetsontwerp betreffende de hervorming van de echtscheiding, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/013, 4. Amendement nr. 134 (M. MARGHEM) op het wetsontwerp betreffende de hervorming van de echtscheiding, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/015, 5. Hand. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/007, 88. Hand. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/018, 69. Hand. Senaat 2006-07, nr. 3-2068/004, 49-50. Vr. en Antw. Kamer 2006-07, 17 oktober 2007 (Vr. nr. 102 S. LAHAYE-BATTHEU).

RECHTSPRAAK Cass. 15 mei 2006, TBBR 2007, 23-24, noot S. MOSSELMANS. Cass. 18 oktober 2002, EJ 2004, 5-6, noot F. BUYSSENS. Cass. 16 juni 2000, RW 2000-01, 238-239 noot W. PINTENS. Luik 14 december 1993, JLMB 1994, 137-142. Brussel 9 mei 1997, TBBR 1998, 218-220, noot C. COUQUELET. Rb. Luik 30 oktober 2007, JLMB 2008, 326-327, noot D. PIRE. Rb. Turnhout 2 februari 2006, RW 2006-07, 1091-1092. Rb. Antwerpen 9 september 2003, 02/A/7575, onuitg. Rb. Luik 17 juli 1996, Div Act 2000, 123. Rb. Aarlen 15 december 1995, JT 1996, 511. Rb. Turnhout 23 november 1995, Turn Rechtsl, 1994-95, 106. Rb. Hasselt 18 april 1995, RW 1995-96, 1319. Rb. Hasselt 16 mei 1995, RW 1995-96, 365. Rb. Hasselt 18 maart 1995, Limb.Rechtsl. 1996, 37-39. Vred. Antwerpen 7 oktober 2002, 02/A/837, onuitg.

86

RECHTSLEER Boeken en bijdragen in verzamelwerken en reeksen APS, F., “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, in SENAEVE, P., SWENNEN, F. en VERSCHELDEN, G. (eds.), Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 101-140. BROUWERS, S., ”De echtscheiding door onderlinge toestemming”, in SENAEVE, P., SWENNEN, F. en VERSCHELDEN, G. (eds.), Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 141-176. BROUWERS, S., Echtscheiding door onderlinge toestemming, in Bibliotheek Burgerlijk Recht, Brussel, Larcier, 2006, 271 p. BUYSSENS, F., “Echtscheiding door onderlinge toestemming”, in SENAEVE, P. en PINTENS, W. (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 243-385. CASMAN, H., Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 81 p. CASMAN, H., Notarieel familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, 654 p. DEMARET, M, "Les mesures provisoires : beaucoup de bruit pour pas grand-chose”, in La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 6789. DUELS, A., BROUWERS, J.Ch. en FISCHER, Q., Le droit du divorce, 4e édition, Groupe De Boeck, Bruxelles, 2009, 477 p. GERLO, J. en VERSCHELDEN, G., Handboek voor familierecht, Brugge, die Keure, 2008, 633 p. LELEU, Y.H. en PIRE, D. (eds.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 219 p. LOUIS, S., "Le nouveau divorce par consentent mutuel", in LELEU, Y.H. en PIRE, D. (eds.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 131156. MASSON, J-P., La loi du 30 juin 1994 modifiant l’article 931 du Code judiciaire et les dispositions relatives aux procédures du divorce, Brussel, Bruylant, 1994, 162 p. MOREAU, P., L’homologation judiciaire des conventions, Essai d’une théorie générale, Larcier, Bruxelles, 2008, 517 p.

87

Poelemans, B., “Het hoorrecht van minderjarigen”, in SENAEVE, P. en PINTENS, W. (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedures en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen, Maklu, 2e uitgave, 1997, 65-151 p. SENAEVE, P., “De procedure tot echtscheiding op grond van bepaalde feiten”, in SENAEVE, P. en PINTENS, W. (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen. Commentaar op de wetten van 30 juni 1994, 27 december 1994 en 20 mei 1997, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2e uitgave 1997, nrs. 247-266 en 499-525. SENAEVE, P.,”Het overgangsrecht van de wet van 27 april 2007”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 205-249. SENAEVE, P., Compendium van het personen en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 11e editie, 688 p. SENAEVE, P., “Recente ontwikkeling inzake (dringende) voorlopige maatregelen” in X., Personen en familierecht, Deel 43, Brugge, die Keure 2007, 7-30. TREMMERY, J., De nieuwe echtscheidingswet van 21 april 2007, Maklu, AntwerpenApeldoorn, 2007, 169. VANBOCKRIJCK, H., Commentaar bij art. 1289ter Ger.W., in Comm. Pers, Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 1-4. VANBOCKRIJCK, H., Commentaar bij art. 1289ter Ger.W., in Comm. Pers, Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 1-8, nr. 2. VANBOCKRIJCK, H., Commentaar bij art. 1289ter Ger.W., in Comm. Pers, Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 1 –7. VERSCHELDEN, G, “Echtscheiding door onderlinge toestemming”, in Rechtskroniek voor het Notariaat 2008, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 25-74.

Tijdschriften AUGHUET, C., "Les modifications en matière de divorce par consentement mutuel", Div.Act. 2007, 127-134. BEGUIN, E. “Les accords relatifs aux biens et la procedure de divorce”, Rev.not.b. 2008, 407422. BROUWERS, S., “Het nieuwe Belgische echtscheidingsrecht met een knipoog naar de bemiddeling”, TJK 2007, afl. 3, 136-141. BROUWERS, S., "De nieuwe echtscheiding :twee trajecten", RABG 2007, afl. 11, 785-793, ook verschenen onder BROUWERS, S., "Het nieuwe Belgische echtscheidingsrecht met een knipoog naar de bemiddeling", TJK 2007, afl. 3, 136-141.

88

BROUWERS, S., “Wijziging van de voorafgaande EOT-overeenkomsten inzake de kinderen: vlugger gezegd dan gedaan” (noot onder Rb. Antwerpen 10 oktober 1996), Not.Fis.M. 1996, 271-276. BUYSSENS, F., “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M, 2008, 3-22. BUYSSENS, F., “De echtscheiding door onderlinge toestemming – Pleidooi voor een redelijke hervorming”, EJ 2005, 84-91. BUYSSENS, F., “Afstand van procedure bij EOT: draagwijdte van de voorafgaande overeenkomsten” (noot onder Cass. 18 oktober 2002), EJ 2004, afl. 1, 6-8. BUYSSENS, F., “Overzicht van rechtspraak (1999-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2001, 70-84 (deel I) en 88-102 (deel II). BUYSSENS, F., “Enkele topics bij de redactie van de overeenkomsten inzake echtscheiding door onderlinge toestemming”, Not.Fisc.M. 1997, 189-201. BUYSSENS, F., “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Rb. Brussel 11 september 1992), Not.Fisc.M. 1995, afl. 4, nrs. 1-12. CASMAN, H., “Nieuwe echtscheidingsrecht, toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, 10, 277-294. COUQUELET, C., "Validité des contre-lettres aux conventions préalables à divorce par consentement mutuel et responsabilité du notaire" (noot onder Brussel 9 mei 1997), TBBR 1998, 221-230. FIERENS, J., "Le divorce pour cause de désunion irrémédiable", Div.Act. 2007, 108. LELEU, Y.-H., “Les conventions patrimoniales préalables au divorce par consentement mutuel”, TBBR 1999, 369-388. MASSON, J.P., “La loi du 27 avril 2007 réformant le divorce”, JT 2007, 537-543. MOSSELMANS, S., “Tegenbrieven bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 15 mei 2006), TBBR 2007, afl.1, 24-31, nr. 1-26. PINTENS, W., “ De weergave van de overeenkomsten in verzoekschrift van echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Rb. Ieper 27 oktober 1994), EJ 1995, afl. 1, 6-8. PINTENS, W., “De vernietiging van de overeenkomsten bij echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 16 juni 2000), RW 2000-2001, 239-242. PIRE, D., “Les accords des parties relatifs aux effets du divorce pour désunion irrémédiable”, (noot onder Rb. Luik 30 oktober 2007), JLMB 2008, afl. 8, 327-329. RENCHON, J.-L., “La réforme du divorce et les accords entre époux”, Rev.Not.B 2008, afl. 3031, 394-406.

89

ROBERT, T., en UTTERHOEVEN, K., “Naar invoering van een schuldloze echtscheiding in Belgïe: het bos en de bomen...”, EJ 2005, 78-84. SENAEVE, P. “Pleidooi voor de oprichting van een familierechtbank”, T.Fam. 2008, 1-3. SENAEVE, P., “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht, deel 1, de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, 6-7, 103-137. SENAEVE, P. en VANBOCKRIJCK, H., “De wet van 18 juli 2006 op het verblijfsco-ouderschap, de blijvende saisine van de jeugdrechtbank en de tenuitvoerlegging van uitspraken aangaande verblijf en omgang”, EJ 2006, 117-143. SENAEVE, P., “De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997”, EJ 1997, 66, nr. 1. SWENNEN, F. en APS, F., “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, nr. 14, 554-575. SWENNEN, F., “De echtscheidingswet 2007 in een notedop”, Notariaat 2007, nr. 9 1-8, erratum Nieuwsbrief Notariaat 2007, nr. 14, 8. VERSCHELDEN, G., "Alea jacta est": Het echtscheidingsrecht wordt hervormd“, T. Fam. 2007 (3), 41-42. VERSCHELDEN, G., “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht, deel 2, de echtscheiding door onderlinge toestemming, de scheiding van tafel en bed, de huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 6-7, 138-162. VERSCHELDEN, G. en SWENNEN, F., “Nieuwe echtscheiding: vrijheid zonder verantwoordelijkheid”, De Juristenkrant 2007, nr. 145, 3. VERSCHELDEN, G., “ Echtscheidingsrecht fundamenteel gewijzigd”, De Juristenkrant 2007, nr. 152, 7. VERSTRAETE, K., “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NjW. 2007, 626-645. W ILLEMS, E., “De wet van 31 oktober 2008: nieuwe pijler voor de brug van e.o.t. naar e.o.o. in artikel 1294bis, § 2 Ger.W.”, T.Fam. 2009, 43-46.

W ILLEMS, E., “Commentaar bij art.1294bis Ger.W., in Comm. Pers., Kluwer, (losbl.) 2008, 121.

90

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Overeenkomsten tussen de echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure

Recommend Documents