Erkenning en tenuitvoerlegging

UIT DE RECHTSPRAKTIJK

Erkenning en tenuitvoerlegging van (ex parte) voorlopige en bewarende maatregelen op grond van de EEX-Verordening en de Herschikking van de EEX-Verordening. Een analyse aan de hand van de Engelse Freezing Order Abstract An English Freezing Order is an interim prohibitory injunction, which is almost invariably granted ex parte and which restrains a party from disposing or dealing with its assets. On the basis of the Brussels I Regulation it is possible to recognize and enforce an English Freezing Order in the Netherlands. This is only possible if the Freezing Order has been granted on an inter partes basis, because ex parte decisions cannot generally be enforced. This article discusses what a (worldwide) Freezing Order exactly is and under what conditions it can be ordered by the English courts. A comparison will be made with the Dutch garnishee order (conservatoir derdenbeslag). Furthermore, this article discusses the problems with the recognition and enforcement of provisional and protective measures which have been granted ex parte under the Brussels I Regulation (Regulation No. 44/2001) and the consequences for the recognition and enforcement of ex parte decisions under the Recast of the Brussels I Regulation (Regulation No. 1215/2012). 1. Inleiding Volgens de Europese Commissie is de EEX-Verordening1 het fundament van de civielrechtelijke samenwerking in de Europese Unie. De EEX-Verordening trad in werking in maart 2002. Acht jaar later heeft de Europese Commissie de EEXVerordening geëvalueerd. De EEX-Verordening is over het algemeen een succes. Uit de raadpleging van belanghebbenden en uit een aantal in opdracht van de Europese Commissie uitgevoerde juridische en empirische studies is gebleken dat de EEX-Verordening nog een aantal tekortkomingen vertoont. Eén van die tekortkomingen is dat de procedure voor de erkenning en de tenuitvoerlegging van een beslissing in een andere lidstaat (een zogenoemde ‘exequatur’) nog steeds een belemmering vormt voor het vrije verkeer van beslissingen. Deze procedure brengt volgens de Europese Commissie voor de betrokken partijen onnodige kosten en vertraging met zich en weerhoudt ondernemingen en burgers ervan de mogelijkheden van de interne markt optimaal te benutten.2 In de praktijk doen zich onder meer complicaties voor bij de erkenning en tenuitvoerlegging van voorlopige en bewarende maatregelen. Een voorbeeld hiervan is de Engelse Freezing Order. De Engelse Freezing Order is een voorlopige maatregel met als voornaamste doel een vervreemdingsverbod voor gerekwestreerde. De Engelse rechter kan aan een Freezing Order NiPR

2014 Afl. 3

het predicaat van extraterritorialiteit toekennen (ook wel de Worldwide Freezing Order genoemd). Dit is relevant voor het internationale rechtsverkeer, omdat door het vrije verkeer van goederen en personen binnen de EU, het meer en meer voorkomt dat personen vermogensbestanddelen bezitten in het buitenland. Het predicaat van extraterritorialiteit heeft echter niet tot gevolg dat de verzoeker de Freezing Order zonder verdere procedure buiten Engeland en Wales ten uitvoer kan leggen. Op dit moment kan een Engelse Worldwide Freezing Order via de exequaturprocedure van de huidige EEX-Verordening in een andere lidstaat ten uitvoer worden gelegd. De verkrijging van verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging verloopt niet zonder problemen. Zo dient bijvoorbeeld een Annex V certificaat te worden verkregen en kunnen slechts Worldwide Freezing Orders die op een inter partes basis zijn gewezen erkend en ten uitvoer worden gelegd. Op basis van de herschikking van de EEX-Verordening van 12 december 2012 (hierna: Herschikking)3 zullen de regels omtrent de erkenning en tenuitvoerlegging van voorlopige en bewarende maatregelen (waaronder ook de ex parte beslissingen) veranderen.4 De Herschikking is van toepassing met ingang van 10 januari 2015. In deze bijdrage zal ik ingaan op de complicaties van de erkenning en tenuitvoerlegging van voorlopige en bewarende maatregelen op basis van de huidige EEX-Verordening en de Herschikking. Als voorbeeld hiervoor gebruik ik de Engelse Freezing Order.5 Een Engelse Freezing Order kan via de exequaturprocedure van de huidige EEX-Verordening in een andere lidstaat ten uitvoer worden gelegd. In deze bijdrage zet ik uiteen wat een (Worldwide) Freezing Order is en maak ik steeds een (summiere) vergelijking met het Nederlandse conservatoire derdenbeslag. Vervolgens ga ik in op de complicaties bij de tenuitvoerlegging van een Worldwide Freezing Order in Nederland op basis van de EEX-Verordening en de gevolgen van de Herschikking voor de tenuitvoerlegging van de Freezing Order buiten Engeland. Voordat ik zal ingaan op wat een Freezing Order is, zal ik kort het bevoegdheidssysteem van voorlopige en bewarende maatregelen op basis van de EEX-Verordening uiteenzetten. 2.

Voorlopige en bewarende maatregelen

In de EEX-Verordening is geen definitie opgenomen van het begrip ‘voorlopige en bewarende maatregelen’. In het Reichert-arrest6 is door het Europese Hof van Justitie bepaald dat onder ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ in de zin van artikel 24 van het EEX-Verdrag (thans art. 31 EEX-Verordening) 1

2

Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betref-

fende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1.

Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad

betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoer-

legging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), 3

COM(2010) 748, p. 3, par. 1.2.

Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad

van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erken-

ning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelsza4

5

6

ken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1-32.

Zie voor een overzicht van de wijzigingen: M. Zilinsky, ‘De herschikte EEXVerordening: een overzicht en de gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk’, NIPR 2014, p. 3-11.

Ook bekend als Mareva Injunction, vernoemd naar de Engelse Court of

Appeal procedure inzake Mareva Compania Naviera S.A. v. International Bulkcarriers S.A. [1980] 1 All E.R. 213 (C.A. 1975).

HvJ EG 26 maart 1992, zaak C-261/90, NIPR 1995, 393, NJ 1996, 315, r.o. 34 (Reichert).

351

Uit de rechtspraktijk de maatregelen moeten worden verstaan die bedoeld zijn om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt.7 Ook in de Herschikking is geen definitie opgenomen van het begrip voorlopige en bewarende maatregelen. In paragraaf 25 van de preambule van de Herschikking zijn slechts voorbeelden opgesomd van voorlopige en bewarende maatregelen, waaronder de Freezing Order. Uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie in het Van Uden-arrest8 valt af te leiden welke rechter bevoegd is tot het opleggen van voorlopige en bewarende maatregelen. In dit arrest heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat een rechter die bevoegd is in de bodemprocedure (op grond van art. 2 of art. 5-24 EEX-Verordening), ook bevoegd is tot het gelasten van voorlopige en bewarende maatregelen. Indien de aangezochte rechter niet de bodemrechter is, kan het aangezochte gerecht zijn bevoegdheid baseren op artikel 31 EEX-Verordening. In artikel 31 EEX-Verordening is bepaald dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij gerechten van die lidstaat kunnen worden verzocht. Dit kan zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is in de bodemprocedure. Van artikel 31 EEX-Verordening dient terughoudend gebruik te worden gemaakt. Het Hof van Justitie heeft in het Van Uden-arrest uitgemaakt dat een gerecht slechts zijn bevoegdheid op artikel 31 EEX-Verordening kan baseren indien er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de aangezochte rechter in een lidstaat.9 Artikel 35 van de Herschikking bevat geen wijzigingen ten aanzien van artikel 31 van de EEX-Verordening. 3.

De Engelse Freezing Order

3.1

Functie van de Freezing Order

Een Engelse Freezing Order is een voorlopige maatregel met als voornaamste doel een vervreemdingsverbod voor de gerekwestreerde. De Freezing Order roept voor de gerekwestreerde een persoonlijke verplichting in het leven om aan de Freezing Order te voldoen. Deze verplichting wordt afgedwongen met een penal notice, waardoor de schender van deze verplichting contempt of court10 kan worden aangerekend indien hij de order niet opvolgt. Het gevolg hiervan is dat de schender wordt uitgesloten van de procedure (debarment). De schender moet bij niet-nakoming van de Freezing Order mogelijk een boete betalen of (in uitzonderlijke gevallen) in hechtenis worden genomen. Belangrijk is dat de Freezing Order de verzoeker geen (eigendoms)rechten verschaft op de geblokkeerde goederen. De Freezing Order is slechts een vervreemdingsverbod voor de gerekwestreerde. Daarnaast zijn derden die kennis hebben genomen van de Freezing Order verplicht zo goed mogelijk mee te werken. Naar Nederlands recht roept een conservatoir derdenbeslag geen persoonlijke verplichting in het leven voor de beslagdebiteur. Het is juist de derde-beslagene die wordt bevolen om het verschuldigde of de roerende zaken onder zich te houden (zie art. 475 lid 1 a Rv). Behalve het vervreemdingsverbod heeft de Freezing Order nog een andere belangrijke functie: het verkrijgen van informatie. Een Freezing Order bevat in de standaardversie een zogenaamde disclosure order. Deze verplicht de gerekwestreerde om binnen korte tijd informatie te verstrekken over zijn wereldwijde vermogen. Deze informatie dient te worden verstrekt door middel van een beëdigde verklaring. Het is ook mogelijk dat de gerekwestreerde wordt onderworpen aan een verhoor naar 352

aanleiding van zijn verklaring indien er rechtvaardige bedenkingen zijn ten aanzien van de gegeven informatie.11 Indirect heeft het Nederlandse conservatoire derdenbeslag ook een (weliswaar veel) beperkte(re) informatie functie. Immers op grond van artikel 476a Rv is de derde verplicht een verklaring te doen van de vorderingen en de zaken die zijn getroffen door het beslag. Een verplichting die naar Engels recht overigens niet bestaat voor de derde. 3.2

Voorwaarden voor het verkrijgen van een Freezing Order

Voordat een Engelse High Court12 (die hiertoe meestal bevoegd is) een Freezing Order zal opleggen, dient aan de volgende vier voorwaarden te worden voldaan: (a)

het gerecht waar het verzoek tot het verkrijgen van een Freezing Order wordt ingediend, dient ook bevoegd te zijn in de bodemprocedure. De Engelse gerechten13 zijn ook bevoegd om een Freezing Order op te leggen ter ondersteuning van een bodemprocedure in lidstaten van de EER of in de EU.14 Daarnaast maakt The Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 het mogelijk dat de Engelse High Court een voorlopige beschermende maatregel kan opleggen ter ondersteuning van procedures die elders ter wereld worden gevoerd;15 verzoeker dient een ‘good arguable case’ te hebben. In de Engelse rechtspraak is het criterium good arguable case omschreven als: ‘capable of serious argument and yet not necessarily one which the judge believes to have a better than 50% chance of success’;16 verzoeker dient aan te tonen dat er een vrees voor verduistering bestaat indien de Freezing Order niet wordt toegewezen. Daartoe dient de verzoeker over feiten te beschikken waaruit kan worden afgeleid dat deze vrees bestaat. Het is een fundamenteel principe dat de Freezing Order niet wordt afgegeven enkel om de verzoeker zekerheid voor zijn claim te verschaffen. Het enkele feit dat de wederpartij niet kredietwaardig is, kan geen rechtvaardiging bieden voor het afgeven van een Freezing Order;17 de maatregel dient ‘just and convenient’ te zijn: de rechter heeft de mogelijkheid om, gelet op de feiten en omstandigheden van de zaak, de maatregel te weigeren. De rechter dient na te gaan of de juiste balans wordt getroffen tussen de belangen van de verzoeker en die van de gerekwestreerde. Indien de maatregel zal lei-

(b)

(c)

(d)

7

8 9

Zie voor een uitgebreid overzicht: J. Kruit, ‘Voorlopige maatregelen: be-

langrijke wijzigingen op komst voor de (natte) praktijk!?’, NIPR 2011, p. 271-279.

HvJ EG 17 november 1998, zaak C-391/95, NIPR 1999, 77, NJ 1999, 339 (Van Uden/Deco Line).

Zie voor een uitleg van het reële band-vereiste: Kruit 2011, p. 272 (zie noot 7).

10 Contempt of court houdt in dat een gerecht vaststelt dat een (rechts)persoon oneerbiedig of ongehoorzaam is geweest aan de autoriteit van het gerecht.

11 R. Aird, ‘The Scottish Arrestment and the English Freezing Order’, International and Comparative Law Quarterly (51) 2002, p. 155-169, p. 160.

12 Senior Courts Act 1981, section 37(1).

13 County Courts, regulations 1 to 3 County Courts Remedies Regulations 2014. 14 Zie voor de EU overigens ook art. 31 EEX-Verordening.

15 D. Capper, ‘The Need for Mareva Injunctions Reconsidered’, Fordham Law Review (73) 2004-2005, p. 2161-2182, p. 2162.

16 Lord Justice Jackson (ed.), White Book 2014, Andover: Sweet & Maxwell Ltd 2014, p. 3368.

17 Lord Justice Jackson (ed.) 2014, p. 3415 (zie noot 16).

2014 Afl. 3

NiPR

C. van Rest den tot excessieve en/of onherstelbare schade aan de (commerciële) belangen van de gerekwestreerde kan de maatregel worden geweigerd.18 3.3

Voorwaarden voor een Freezing Order met extraterritoriale werking (Worldwide Freezing Order)

Het bijzondere aan de Freezing Order is dat door de Engelse rechter extraterritoriaal effect aan de order kan worden toegekend.19 Mij zijn, naast Ierland dat de Freezing Order ook kent, geen andere EU-lidstaten bekend die extraterritoriaal effect toekennen aan een vergelijkbare voorlopige maatregel.20 Het toekennen van extraterritoriaal effect komt in Engeland veel voor maar is geen automatische stap.21 Naast de voorwaarden die in de vorige paragraaf zijn besproken, dient de verzoeker aan te tonen dat binnenslands geen of geen toereikende vermogensbestanddelen aanwezig zijn en dat dit wel het geval is in het buitenland. De Engelse rechter kan dus zelfs een Freezing Order met extraterritoriale werking (de ‘Worldwide Freezing Order’) uitvaardigen terwijl er in Engeland (en Wales) in het geheel geen vermogensbestanddelen zijn. Dit kan ook ter ondersteuning van een te voeren of gevoerde procedure in het buitenland, maar dan moet wel worden aangetoond dat het geschil een voldoende sterke band met Engeland (of Wales) heeft.22 Bij de extraterritoriale werking moet wel een kanttekening worden geplaatst. Zoals gezegd, roept de Worldwide Freezing Order enkel een persoonlijke verplichting in het leven en zijn derden slechts verplicht te doen wat redelijkerwijs van hen verwacht mag worden. De vraag is dan ook of een Worldwide Freezing Order echte extraterritoriale werking heeft omdat de Worldwide Freezing Order slechts ziet op de persoonlijke verplichting voor de debiteur ten aanzien van zijn vermogensbestanddelen in het buitenland en deze geen effect heeft ten aanzien van die vermogensbestanddelen zelf. Het gevolg van het niet voldoen aan de Worldwide Freezing Order door de gerekwestreerde vindt dan ook in Engeland plaats: hij kan daar vervolgd worden wegens contempt of court. Derden die buiten de Engelse jurisdictie woonachtig zijn, worden in beginsel niet geraakt door een Worldwide Freezing Order.23 De order bevat vaak een clausule waarin de verzoeker bevestigt de order niet in andere jurisdicties ten uitvoer te zullen leggen zonder voorafgaande toestemming van de Engelse rechter te verzoeken. Een dergelijk verzoek zal kritisch worden behandeld.24 In Nederland geldt het uitgangspunt dat de voorzieningenrechter in beginsel niet bevoegd is verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir (derden)beslag op goederen die zich buiten Nederland bevinden of op vorderingen die daar betaalbaar zijn. Dit uitgangspunt vindt zijn oorsprong in het territorialiteitsbeginsel. Slechts in enkele beslissingen is extraterritoriale werking van een beslagverlof aangenomen. Het bekendste voorbeeld is het Lindeteves-arrest25 van de Hoge Raad. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een bevel tot het leggen van conservatoir derdenbeslag op een buitenlands vermogensbestanddeel niet onbestaanbaar is en onder twee voorwaarden mogelijk is. Ten eerste dient de derde-beslagene in Nederland woonplaats te hebben (of een filiaal of bijkantoor in Nederland te hebben) en ten tweede moet het beslagverlof in het land waar de betaling moet plaatsvinden (indien in het buitenland dient te worden betaald) kunnen worden erkend. Als aan deze twee voorwaarden is voldaan, kan het verlof extraterritoriale werking krijgen en dient het buitenlandse beslagobject in de verklaring te worden vermeld. Dat er behoefte bestaat in het internationale rechtsverkeer aan grensoverschrijdende bewarende maatregelen blijkt ook uit het voorstel van de Europese Commissie van 25 juli 2011 voor een European Account Preservation Order.26 Dit voorstel is NiPR

2014 Afl. 3

op 15 mei 2014 aangenomen door het Europees Parlement en van toepassing met ingang van 18 januari 2017.27 Het Verenigd Koninkrijk neemt niet deel aan de aanneming van deze verordening. Dit betekent dat deze verordening niet bindend is voor, noch van toepassing is in het Verenigd Koninkrijk.28 De verordening voorziet in de mogelijkheid om, als alternatief voor – en dus naast – de verschillende nationale procedures van de lidstaten, een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen te verkrijgen. Een dergelijk bevel kan worden verkregen in burgerlijke en handelszaken waarbij een grensoverschrijdend aspect meespeelt.29 3.4

Procedure voor het verkrijgen en nationaal tenuitvoerleggen van een Freezing Order

Het verzoek om een Freezing Order kan op ieder moment worden ingediend: voor, tijdens of na afloop van de bodemprocedure. Het Nederlandse recht is ten aanzien van het tijdstip waarop kan worden verzocht conservatoir beslag te leggen gelijk. Doorgaans wordt een Freezing Order, net als het Nederlandse conservatoir beslag, ex parte (zonder het horen van de debiteur) verleend.30 In extreme omstandigheden kan een Freezing Order zelfs via telefonische toestemming worden verkregen.31 Deze gang van zaken brengt met zich dat de verzoeker de plicht heeft om volledig en juiste opgave te doen van alle relevante feiten.32 Ook naar Nederlands recht geldt sinds een aantal jaren33 de verplichting om de rechter juist en volledig te informeren bij een beslagverzoek als bedoeld in artikel 700 Rv en dit geldt des te meer nu toewijzing van een zodanig verzoek tot zeer ingrijpende gevolgen voor de wederpartij/ beslagene kan leiden en de rechter na slechts summier onderzoek een beslissing ex parte geeft.34 18 Capper 2004-2005, p. 2163 (zie noot 15).

19 Lord Justice Jackson (ed.) 2014, p. 3423 e.v. (zie noot 16).

20 Zie ook: B. Hess, Study No. JAI/A3/2002/02 on Making More Efficient the Enforcement of Judicial Decisions Within the European Union: Transparency

of a Debtor’s Assets; Attachment of Bank Accounts; Provisional Enforcement

and Protective Measures, 18 februari 2004, p. 135; beschikbaar via .

21 Lord Justice Jackson (ed.) 2014, p. 3423 (zie noot 16). 22 Lord Justice Jackson (ed.) 2014, p. 3423 (zie noot 16). 23 Lord Justice Jackson (ed.) 2014, p. 3424 (zie noot 16).

24 Zie uitgebreid: Lord Justice Jackson (ed.) 2014, p. 3425 (zie noot 16). 25 HR 26 november 1954, NJ 1955, 698 (Lindeteves/Meilink).

26 Verordening (EU) nr. 655/2014 van het Europees Parlement en de Raad van

15 mei 2014 tot vaststelling van een procedure betreffende het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende

inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken, PbEU 2014, L-189/59, beschikbaar via:
eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2014:189:FULL&from=NL>.

27 Art. 54 van de verordening (EU) nr. 655/2014 (zie noot 26).

28 Overweging 50 van de considerans van de verordening (EU) nr. 655/2014 (zie noot 26).

29 J.M. Atema & E.C. Netten, ‘Het Europees bankbeslag: een ruwe diamant’, MvV 2012, nr. 2, p. 12, par. 3.

30 Lord Justice Jackson (ed.) 2014, p. 3405 (zie noot 16).

31 F. Meisel, ‘A Beginners’ Guide to Interim Injunctions: Mareva and Anton Piller’, Holdsworth Law Review (166) 1995-1996, p. 166-192, p. 168.

32 Capper 2004-2005, p. 2165 (zie noot 15).

33 Zie bijvoorbeeld A.W. Jongbloed, ‘Nieuwe regels voor conservatoir beslag-

leggen’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk (TFZI) 2010, p. 224-226.

34 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 10 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS: 2012:BV0477.

353

Uit de rechtspraktijk De meeste opgelegde Freezing Orders worden ‘heroverwogen’ tijdens een inter partes zitting. Deze zitting vindt meestal kort na het opleggen van de ex parte Freezing Order plaats. Tijdens deze zitting heeft de gerekwestreerde de mogelijkheid om zijn verhaal naar voren te brengen. Nadat de zitting heeft plaatsgevonden, beslist de Engelse High Court of de Freezing Order in stand blijft. Zo ja, dan ontvangen partijen een ‘nieuwe’ order, die op inter partes basis wordt gewezen. Ik vraag mij af of deze situatie kan worden vergeleken met de Nederlandse situatie waarbij een Nederlands conservatoir beslag gehandhaafd blijft na een opheffingskortgeding (geïnitieerd door de beslagdebiteur). Zou dit kunnen betekenen dat dit conservatoir beslag dan aangemerkt kan worden als een conservatoir beslag toegestaan op inter partes basis? Ik meen van wel. De beslagdebiteur heeft immers de mogelijkheid gehad zijn verweer tegen het verleende verlof naar voren te brengen. Dit is relevant voor de tenuitvoerlegging onder de Herschikking. Voor het (nationaal) tenuitvoerleggen dient de Freezing Order te worden betekend aan de derde(n) en dan met name aan de banken waarbij de gedaagde vermogensbestanddelen aanhoudt. De Freezing Order dient ook te worden aangezegd aan de gedaagde. Op de verplichtingen voor de betrokken derde(n) kom ik nog terug. 3.5

Verplichtingen derde(n)

Zoals hierboven aangegeven, dient de Freezing Order aan de derde(n) (vaak de bank) te worden betekend. De Engelse Court of Appeal heeft beslist dat een bank die de vermogensbestanddelen van een gedaagde onder een Freezing Order houdt en aan wie de Freezing Order is betekend, een duty of care ten aanzien van de verzoeker van de Freezing Order heeft om ervoor zorg te dragen dat de vermogensbestanddelen niet worden verduisterd. Ook naar Nederlands recht dient het verlof tot het mogen leggen van conservatoir (derden)beslag te worden betekend aan de derde(n) en aan de gerekwestreerde. Een conservatoir derdenbeslag naar Nederlands recht houdt een bevel in aan de derde(n) om het verschuldigde of de zaken onder zich te houden (zie art. 475 lid 1 a Rv). Dit gaat verder dan de duty of care naar Engels recht. Tevens geldt naar Nederlands recht dat de bank aansprakelijk is indien de gerekwestreerde vermogensbestanddelen aan het beslag van de verzoeker heeft kunnen onttrekken nadat het verlof aan de bank is betekend.35 4.

Complicaties bij de tenuitvoerlegging van een worldwide Freezing Order op basis van de huidige EEX-Verordening in Nederland

Het enkele gegeven dat een Engelse rechter aan een Freezing Order het predicaat van extraterritorialiteit toekent en tevens verlof geeft tot tenuitvoerlegging in andere landen, heeft niet tot gevolg dat de verzoeker deze Worldwide Freezing Order zonder verdere procedure buiten Engeland en Wales ten uitvoer kan leggen. Op basis van artikel 38 EEX-Verordening kunnen beslissingen die in een lidstaat gegeven zijn en daar uitvoerbaar zijn, in een andere lidstaat ten uitvoer worden gelegd, nadat de beslissingen aldaar, op verzoek van iedere belanghebbende partij, uitvoerbaar zijn verklaard. Conform artikel 41 van de EEX-Verordening dient de beslissing door het aangezochte gerecht uitvoerbaar te worden verklaard zodra aan de formaliteiten van artikel 53 EEX-Verordening is voldaan. In artikel 53 EEX-Verordening staat welke documenten dienen te worden overgelegd bij het verzoek om erkenning en tenuitvoerlegging. De verzoeker dient een expeditie van de beslissing en een zogenaamd Annex V certificaat 354

(art. 54 EEX-Verordening) over te leggen. De expeditie kan naar Nederlands recht zowel de expeditie van artikel 231 Rv als de grosse van artikel 430 Rv zijn.36 Het aangezochte gerecht mag niet ambtshalve de beslissing aan de weigeringsgronden van artikel 34 en 35 EEX-Verordening toetsen. Daarnaast wordt de partij tegen wie tenuitvoerlegging wordt gevraagd in deze stand van de procedure niet gehoord. Uit het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake Denilauler37 en het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake Maersk/De Haan38 blijkt dat indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan, een rechterlijke beslissing buiten het formele toepassingsgebied van de regeling van titel III EEXVerdrag (hoofdstuk III EEX-Verordening) valt en dus geen exequatur kan worden verleend. Deze cumulatieve voorwaarden zijn: (a) (b) (c)

de rechterlijke beslissing heeft betrekking op het toestaan van een voorlopige of bewarende maatregel; de rechterlijke beslissing is gegeven zonder dat de partij tegen wie zij gericht is, is opgeroepen te verschijnen; de rechterlijke beslissing moet ten uitvoer worden gelegd zonder voorafgaande betekening.

Dit betekent dat als een Freezing Order ex parte is gewezen en er dus geen zitting heeft plaatsgevonden waarbij de gerekwestreerde zich heeft kunnen verweren, de Freezing Order niet erkend en ten uitvoer kan worden gelegd in Nederland (of in een andere lidstaat). Dit is naar mijn mening anders indien het gaat om een Worldwide Freezing Order die inter partes is opgelegd, dat wil zeggen nadat een zitting heeft plaatsgevonden waarbij ook de gerekwestreerde in de mogelijkheid is gesteld om zich te verweren. In een dergelijk geval heeft de Worldwide Freezing Order weliswaar betrekking op het toestaan van een bewarende maatregel (namelijk het bevriezen van het actief van de gerekwestreerde), maar is de Worldwide Freezing Order tot stand gekomen na een inter partes procedure, waarin de gerekwestreerde ook is verschenen en is de Worldwide Freezing Order al aan de gerekwestreerde betekend. Er is dan niet voldaan aan alle cumulatieve voorwaarden van het Denilauler-arrest. Een dergelijke Worldwide Freezing Order kan dan ook in Nederland worden erkend en ten uitvoer worden gelegd. Het grote nadeel van een Worldwide Freezing order (die inter partes is opgelegd) is dat de gerekwestreerde hierbij de mogelijkheid heeft om zijn vermogensbestanddelen, die hij bijvoorbeeld in Nederland bezit, alvast te verduisteren. Immers, nadat een datum voor een zitting is bepaald zal het de gerekwestreerde duidelijk zijn geworden dat, als de Engelse High Court de Freezing Order (inter partes) handhaaft, de verzoeker zal trachten om de Freezing Order ook buiten Engeland te laten erkennen en ten uitvoer te leggen. (Bij een inter partes opgelegde Worldwide Freezing Order vermeldt de order veelal ook dat de Worldwide Freezing Order in een andere lidstaat op basis van de EEX-Berordening ten uitvoer kan worden gelegd.) Voordat de Worldwide Freezing Order op basis van artikel 38 EEX-Verordening in een andere lidstaat ten uitvoer kan wor-

35 Art. 720 jo. 475h Rv.

36 P. Vlas, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer (losbladig en online, laatst bijgewerkt op 28 juni 2007), art. 46 sub 1 Verdrag betref-

fende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verdrag), aant. 2.

37 HvJ EG 21 mei 1980, zaak 125/79, NJ 1981, 184 (Denilauler/Couchet Frère).

38 HvJ EG 14 oktober 2004, zaak C-39/02, NIPR 2004, 357, NJ 2007, 389 (Maersk/De Haan).

2014 Afl. 3

NiPR

C. van Rest den gelegd, dient de verzoeker ook een Annex V certificaat te verkrijgen. Uit het Impact Assessment39 die de Europese Commissie tezamen met het voorstel tot wijziging van de EEXVerordening publiceerde, blijkt nu juist dat het aanvragen van het Annex V certificaat veel tijd in beslag kan nemen. De kans dat de vermogensbestanddelen van de gerekwestreerde zich dan – op het moment dat de Worldwide Freezing Order in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd – nog in Nederland bevinden is gering. Overigens bestaat over de interpretatie van de hierboven genoemde derde cumulatieve voorwaarde zoals geformuleerd in het Denilauler-arrest (inhoudende dat de rechterlijke beslissing ten uitvoer moet worden gelegd zonder voorafgaande betekening) enige onduidelijkheid.40 De Hoge Raad heeft in meerdere recente uitspraken bevestigd dat dit vereiste zelfstandige betekenis toekomt.41 De Hoge Raad interpreteert het Denilauler-arrest zo dat een voorlopige of bewarende maatregel die ex parte is gewezen, maar wel betekend is aan de debiteur en de debiteur daar, na betekening in het land van herkomst, tegen in verzet kan komen of had kunnen komen, wél onder het toepassingsbereik van de EEX-Verordening valt en dus via de exequaturprocedure ten uitvoer kan worden gelegd. Het Duitse Bundesgerichtshof oordeelde echter in een vergelijkbare situatie met verwijzing naar het Denilauler-arrest dat een dergelijke maatregel niet in Duitsland ten uitvoer kan worden gelegd.42 Zoals verderop in dit artikel zal worden besproken, blijft deze discussie wellicht relevant onder de Herschikking. 5.

De Herschikking en gevolgen voor de erkenning en tenuitvoerlegging van Worldwide Freezing Orders

Het voorstel van de Europese Commissie tot Herschikking43 stelde hoofdstuk III (erkenning en tenuitvoerlegging) van de EEX-Verordening aanvankelijk ook open voor erkenning en tenuitvoerlegging van ex parte voorlopige maatregelen, zelfs zonder voorafgaande betekening.44 Hiermee zou het Denilauler-arrest in belangrijke mate worden geneutraliseerd. Tevens werd in het voorstel de exequaturprocedure afgeschaft. Dit zou betekenen dat een ex parte Worldwide Freezing Order zonder enige procedure in Nederland ten uitvoer gelegd zou kunnen worden. Het voorstel van de Europese Commissie inhoudende de uitbreiding van het toepassingsgebied van de EEX-Verordening naar ex parte voorlopige en bewarende maatregelen die niet voorafgaand aan de tenuitvoerlegging betekend zijn, is echter niet onverkort overgenomen in de Herschikking. De tekst van artikel 2 sub a tweede alinea Herschikking luidt: ‘Voor de toepassing van hoofdstuk III omvat het begrip “beslissing” voorlopige en bewarende maatregelen die zijn gelast door een gerecht dat overeenkomstig deze verordening bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. Het omvat niet een voorlopige of een bewarende maatregel die door een dergelijk gerecht wordt bevolen zonder dat de verweerder is opgeroepen te verschijnen, tenzij de beslissing die de maatregel bevat vóór de tenuitvoerlegging aan de verweerder is betekend;’

Kortom, voor toepasselijkheid van hoofdstuk III van de Herschikking moet een voorlopige of bewarende maatregel die werd bevolen zonder dat de verweerder is opgeroepen te verschijnen, voorafgaand betekend worden. Hierbij dient blijkens paragraaf 33 van de preambule van de Herschikking nog onderscheid te worden gemaakt tussen een voorlopige en bewarende maatregel die werd bevolen door een gerecht dat ook bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen en een voorlopige en bewarende maatregel die werd bevolen door een gerecht van een lidstaat die niet bevoegd is van het NiPR

2014 Afl. 3

bodemgeschil kennis te nemen. In dit laatste geval moeten de gevolgen van de maatregel krachtens de Herschikking worden beperkt tot het grondgebied van die lidstaat. In het eerste geval kan de voorlopige of bewarende maatregel slechts worden erkend en tenuitvoergelegd indien de maatregel vóór de tenuitvoerlegging aan de verweerder is betekend. Opvallend verschil met het Denilauler-arrest is dat in het Denilauler-arrest het derde cumulatieve criterium inhield dat de maatregel niet onder het toepassingsgebied van de EEX-Verordening viel indien de maatregel ten uitvoer moet worden gelegd zonder voorafgaande betekening. Die formulering in Denilauler (‘moet worden betekend’) lijkt er op te wijzen dat facultatieve betekening niets verandert aan de niet-toepasselijkheid van de EEX-Verordening, terwijl de formulering in de Herschikking (‘is betekend’) er op lijkt te wijzen dat facultatieve betekening wel tot gevolg kan hebben dat een daar bedoelde maatregel onder het toepassingsgebied van de Herschikking wordt gebracht. Ook artikel 42 lid 2 sub c Herschikking lijkt deze lezing te ondersteunen: ‘Met het oog op de tenuitvoerlegging in een lidstaat van een in een andere lidstaat gegeven beslissing waarbij voorlopige en bewarende maatregelen zijn gelast, verstrekt de verzoeker aan de voor de tenuitvoerlegging bevoegde autoriteit: (…) c) indien de maatregel werd gelast zonder dat de verweerder was opgeroepen, het bewijs dat de beslissing hem is betekend.’

De vraag rest dan wanneer de betekening van een dergelijke maatregel moet plaatsvinden. Kan dat vlak voor tenuitvoerlegging van de maatregel of geldt daarvoor een (redelijke) termijn? Naar mijn oordeel geldt het eerste, nu de hierboven geciteerde artikelen een precisering van een dergelijke termijn niet bevatten. Toch zal er doorgaans enige tijd tussen het verkrijgen van de Worldwide Freezing Order en de tenuitvoerlegging hiervan in een andere lidstaat zitten, nu de Herschikking het Annex V certificaat (in de Herschikking Annex I certificaat genoemd) nog steeds verplicht stelt.45 Ik verwacht dat het een probleem bij tenuitvoerlegging in Nederland zal zijn dat de Nederlandse instanties waarschijnlijk niet bekend zullen zijn met (de effecten van) een Worldwide Freezing Order. De Herschikking vermeldt simpelweg: ‘Indien een beslissing maatregelen of bevelen bevat die in het recht van de aangezochte lidstaat onbekend zijn, wordt de maatregel of het bevel zoveel als mogelijk in overeenstemming gebracht met een maatregel die of een bevel dat in het rechtsstelsel van die lidstaat bestaat, gelijkwaardige gevolgen heeft en dezelfde doelstellingen en belangen beoogt.

39 Commission Staff Working Paper, ‘Impact Assessment’, accompanying document to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on

Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (Recast), SEC(2010) 1547 final, p. 57.

40 X.E. Kramer, ‘Abolition of exequatur under the Brussels I Regulation: effecting and protecting rights in the European judicial area’, NIPR 2011, p. 633-641, p. 638.

41 HR 7 november 2008, NIPR 2009, 25, NJ 2008, 579; HR 7 november 2008, RvdW 2008, 1020; HR 20 juni 2008, NIPR 2008, 195, NJ 2008, 354.

42 Zie Kramer 2011, p. 638 (zie noot 40); hier wordt verwezen naar Bundesgerichtshof 21 december 2006, IX ZB 1560/05.

43 Commissie Voorstel 2010 (zie noot 2).

44 Kruit 2011, p. 274-279, par. 3 (zie noot 7).

45 Art. 42 lid 2 sub b jo. art. 53 Herschikking.

355

Uit de rechtspraktijk Een dergelijke aanpassing heeft geen rechtsgevolgen die verder gaan dan die waarin het recht van de lidstaat van oorsprong voorziet.’46

In paragraaf 28 van de preambule van de Herschikking staat dat hoe en door wie de aanpassing dient te geschieden door de lidstaat zelf wordt bepaald. In Nederland is de gerechtsdeurwaarder de met de tenuitvoerlegging belaste autoriteit. De Worldwide Freezing Order zal dus moeten worden vertaald naar een Nederlandse maatregel die gelijkwaardige gevolgen heeft. Als de beslagdebiteur over een vordering beschikt die in Nederland betaalbaar is en waarvan de derde in Nederland is gevestigd,47 kan worden gedacht aan conservatoir derdenbeslag als maatregel met gelijkwaardige gevolgen. Echter, een conservatoir derdenbeslag kent rechtsgevolgen die verder gaan dan die waarin het Engelse recht (Worldwide Freezing Order) voorziet. Ten eerste kan in dit verband gewezen worden op het feit dat conservatoir derdenbeslag kan worden gelegd voor een hoger bedrag dan de vordering waarvoor beslag wordt gelegd. De deurwaarder zal zich er dus van moeten vergewissen dat dit niet het geval is. Problematischer voor de betekening is dat de Worldwide Freezing Order slechts effect in personam heeft, terwijl conservatoir derdenbeslag een met zaaksgevolg vergelijkbaar effect heeft. Hiermee hangt onder meer samen dat de Worldwide Freezing Order op geen enkele wijze voorrang boven andere crediteuren biedt48 en dat de derde-beslagene geen verklaringsplicht tegenover de beslaglegger heeft. Ook kan de derde-beslagene naar Engels recht mogelijk wel bevrijdend betalen aan de beslagdebiteur.49 Ik kan mij voorstellen dat een deurwaarder in zijn geheel weigert een Worldwide Freezing Order in Nederland als conservatoir derdenbeslag voor de tenuitvoerlegging aan te merken, omdat conservatoir derdenbeslag verdergaande rechtsgevolgen heeft dan een Worldwide Freezing Order en er geen vergelijkbare Nederlandse maatregel is. De weg naar de rechter50 staat dan open voor de tenuitvoerlegger van de Worldwide Freezing Order.51 Zilinsky52 is een andere mening toegedaan en vindt dat de Worldwide Freezing Order als een verlof tot het leggen van beslag kan worden aangemerkt, zelfs al verschillen deze maatregelen van elkaar. Anderszins kan ook worden verdedigd dat, hoewel Nederlands recht de maatregel Worldwide Freezing Order uiteraard niet kent, een persoonlijke verplichting geen onbekende rechtsfiguur is. De tenuitvoerlegging van een Engelse Worldwide Freezing Order in Nederland zou dan in kunnen houden dat derden (zoals een bank) waarop de gerekwestreerde een vordering heeft, wordt aangezegd dat de Worldwide Freezing Order hier uitvoerbaar is (met inachtneming van de bepalingen van de Herschikking) en dat op hen als gevolg een persoonlijke verplichting rust om te doen wat redelijkerwijs van hen verwacht kan worden ter behoud van de vermogensbestanddelen. Met andere woorden: de deurwaarder betekent een bevel tot medewerking aan de Worldwide Freezing Order.

356

Kortom, de Herschikking lost niet alle mogelijke problemen op met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van (ex parte) bewarende maatregelen. 6. Conclusie De (Worldwide) Freezing Order verschilt op diverse punten van het conservatoir derdenbeslag. Zo gaan de rechtsgevolgen van een conservatoir derdenbeslag verder dan die van de (Worldwide) Freezing Order. De (Worldwide) Freezing Order heeft slechts effect in personam, terwijl het conservatoir derdenbeslag een met zaaksgevolg vergelijkbaar effect heeft. Ook zijn er overeenkomsten: zowel de (Worldwide) Freezing Order als het conservatoir derdenbeslag zijn bewarende maatregelen en vervullen ook een informatiefunctie. Zoals ik heb toegelicht is het onder de huidige EEX-Verordening mogelijk om (Worldwide) Freezing Orders in Nederland ten uitvoer te leggen. Hierbij dient echter wel de werking van het Denilauler-arrest te worden omzeild. Op basis van het voorstel van de Europese Commissie voor de Herschikking van de EEX-Verordening leken de bezwaren van het Denilauler-arrest te worden geneutraliseerd. Immers, erkenning en tenuitvoerlegging van ex parte beslissingen (zonder voorafgaande exequatur procedure) werd door de Europese Commissie voorgesteld. Helaas heeft dit voorstel van de Europese Commissie de Herschikking niet gehaald. De Herschikking heeft de erkenning en tenuitvoerlegging van (ex parte) bewarende maatregelen weliswaar makkelijker gemaakt, maar niet alle problemen zijn opgelost. Carlijn van Rest53 Advocaat, Hogan Lovells International LLP Amsterdam

46 Art. 54 lid 1 Herschikking.

47 Mogelijk is ook het enkele feit dat de debiteur van een vordering in Nederland woonplaats heeft voldoende, zie daarover: N.W.M. van den Heu-

vel & B. Boersma, ‘Derdenbeslag in Internationaal Perspectief’, WPNR 2009/6785, p. 113-122, p. 115.

48 Lord Justice Jackson (ed.) 2014, p. 3406 (zie noot 16). 49 Lord Justice Jackson (ed.) 2014, p. 3411 (zie noot 16).

50 Op grond van art. 12 van de Uitvoeringswet EU-executieverordening en

Verdrag van Lugano (Stb. 2014, 40) is de rechtbank de bevoegde autoriteit tot aanpassing van een maatregel of bevel, als bedoeld in art. 54 van de Herschikking.

51 Art. 54 lid 2 Herschikking.

52 Zilinsky 2014, p. 10 (zie noot 4).

53 De auteur dankt prof. dr. X.E. Kramer voor haar commentaar op de conceptversie van dit artikel.

2014 Afl. 3

NiPR