PICUMs commentaar op het voorstel tot richtlijn van het Europese Parlement en de Europese Raad voorziend in Sancties voor Werkgevers van Illegaal Verblijvende DerdeLanders (voorgesteld door de Commissie) COM2007_0249
Samenvatting van de richtlijn De richtlijn is de eerste in de Europese wetgeving die zich richt op werkgevers van werknemers zonder papieren1. Ze bouwt voort op reeds bestaande wetgeving in verschillende Lidstaten en op algemeen aanvaarde concepten zoals mensenhandel (hoewel de richtlijn uitdrukkelijk stelt dat de richtlijn niet van toepassing is op zaken van mensenhandel). Het doel van deze richtlijn is om irreguliere migratie te bestrijden door de mogelijkheid om werk te vinden, te verminderen; deze mogelijkheid wordt immers gezien als een van de belangrijkste aantrekkingsfactoren. De richtlijn hoopt deze doelstelling te bereiken door een algemeen verbod in te stellen op de tewerkstelling van werknemers zonder papieren. Ze legt aan werkgevers de verantwoordelijkheid op om de verblijfsdocumenten van hun werknemers te verifiëren. Verschillende soorten sancties worden voorgesteld in geval van overtreding (waaronder boetes, uitsluiting van publieke subsidies en criminele sancties bij ernstige overtredingen). De effectiviteit van deze richtlijn moet gegarandeerd worden door het opleggen van verplichte objectieven voor controles in de Lidstaten. Naast dit verbod stelt de richtlijn ook een aantal maatregelen voor om de rechten van de werknemers in kwestie af te dwingen. De richtlijn stelt immers uitdrukkelijk dat de werkgever, niet de werknemer moet gestraft worden voor de irreguliere tewerkstelling. Lidstaten wordt gevraagd om procedures in te voeren om klachten over misbruik door werknemers zonder papieren te faciliteren, en procedures in te stellen waardoor bepaalde rechten, zoals achterstallige lonen, automatisch afgedwongen worden als werknemers worden aangetroffen zonder verblijfsvergunning. De richtlijn stelt dat verstrengde sancties en hogere verplichtingen voor handhaving in verband met werknemers zonder papieren gerechtvaardigd zijn in het licht van de doelstelling van deze Richtlijn en niet-discriminerend gezien de verschillende status van deze werknemers. Er wordt benadrukt dat het voorstel handelt over immigratiebeleid, en niet over arbeids- of sociaal beleid. 1
De richtlijn heeft het over ‘illegaal verblijvende derdelanders’. PICUM kiest er echter voor om het woord ‘illegaal’ niet te gebruiken om de werk- en veblijfsituatie van de werknemers in kwestie aan te duiden. We zullen de term ‘werknemers/mensen zonder papieren/wettig verblijf’ gebruiken in verband met de vergunningen die zij niet bezitten, en ‘zwartwerk’ of ‘niet-aangegeven werk’ waar het gaat over het niet betalen van belastingen en sociale zekerheidsbijdragen. De term ‘irregulier’ verwijst naar alle situaties die niet in overeenstemming zijn met de regelgeving in verband met arbeidsrelaties, zoals in ‘irreguliere arbeid’ of de ‘irreguliere arbeidsmarkt’.
Inhoud I. PICUM en eerlijke arbeidsomstandigheden voor alle werknemers II. De ‘penale aanpak’ voor de bestrijding van de tewerkstelling van werknemers zonder papieren 1. Effectiviteit van de maatregelen voorgesteld in de richtlijn 2. Mogelijke negatieve effecten van de maatregelen voorgesteld in de richtlijn 3. Is het hoe dan ook gerechtvaardigd om arbeidsrelaties aan te pakken vanuit een invalshoek van migratiecontrole? 4. Welk verband wordt er voorgesteld met de strijd tegen mensenhandel? 5. Welke voorzieningen zijn er getroffen voor werknemers die ongedocumenteerd worden ten gevolge van administratieve fouten?
III. Alternatief voor de penale aanpak: een aanpak gebaseerd op rechten 1. Elementen van een aanpak gebaseerd op rechten 2. Maatregelen in het voorstel tot richtlijn die deel kunnen uitmaken van een aanpak gebaseerd op rechten
IV. Besluit V. Aanbevelingen
I. PICUM en eerlijke arbeidsomstandigheden voor werknemers zonder papieren PICUM, het “Platform for International Cooperation on Undocumented Migrants”, heeft als missie om respect voor mensenrechten van mensen zonder papieren in Europa te promoten, waaronder het recht op medische zorg, gepaste huisvesting, onderwijs en vorming, minimum inkomen, familieleven, morele en fysieke integriteit, juridische hulp, en eerlijke arbeidsomstandigheden. PICUM’s netwerk heeft onder haar leden vele organisaties met eerstelijnservaring in verband met de realiteit van werknemers zonder papieren en ervaring met het afdwingen van hun rechten. Daarom bevindt PICUM zich in een bevoorrechte positie om op dit voorstel te reageren. PICUM gaat akkoord met de toelichting als deze stelt dat werknemers zonder papieren zich in een kwetsbare positie bevinden omwille van hun irreguliere verblijfsituatie. PICUM gaat ook akkoord als de toelichting stelt dat de meerderheid van deze werknemers niet enkel zonder de nodige toelatingen tewerkgesteld worden, maar ook niet aangegeven worden, wat leidt tot verlies voor staatsfinanciën. Dit kan een negatieve invloed hebben op de algemene lonen en arbeidsvoorwaarden en leiden tot oneerlijke concurrentie met bedrijven die legaal opereren. Bovendien wordt de werknemers elke sociale zekerheid ontzegd. Aandacht voor de tewerkstelling van werknemers zonder papieren is dan ook gerechtvaardigd. Het is inderdaad de irreguliere verblijfstatus van werknemers zonder papieren die hen kwetsbaar maakt voor uitbuiting, en precies daardoor aantrekkelijk voor malafide werkgevers. In vele Europese landen riskeren werknemers zonder papieren om gearresteerd en uitgewezen te worden als ze de autoriteiten contacteren in een situatie van misbruik. Schendingen van werknemersrechten worden daardoor niet aangegeven en dus ook niet bestraft omdat de slachtoffers niet in staat zijn om stappen te ondernemen. De winst voor de werkgevers van deze werknemers is aanzienlijk. We hebben echter enkele fundamentele bedenkingen bij de uitgangspunten waarop deze richtlijn is gebaseerd, en zullen door een gedetailleerde commentaar duidelijk maken waarom ons uiteindelijke besluit negatief is en waarom we de Commissie vragen om dit voorstel niet verder te zetten.
2
II. De “Penale aanpak” van de strijd tegen de tewerkstelling van werknemers zonder papieren Hoewel PICUM toejuicht dat er aandacht wordt besteed aan de rechten van werknemers zonder papieren, vrezen we dat deze beschermende maatregelen zo goed als geen effect zullen hebben. De reden daarvoor is dat de richtlijn de hoofdoorzaak van de kwetsbaarheid van de werknemers niet aanpakt. Wel integendeel, sancties worden gebaseerd op de verblijfstatus en de controles van deze status worden verscherpt. Daardoor is het meer dan waarschijnlijk dat deze richtlijn de kwetsbaarheid van werknemers zonder papieren eerder zal vergroten dan verkleinen. De toelichting van de richtlijn laat geen twijfel over het ware doel van het voorstel, namelijk migratiecontrole. Maar de negatieve gevolgen van irreguliere tewerkstelling worden wel als argument naar voren gebracht, zoals de effecten van irreguliere tewerkstelling op de arbeidsmarkt in het algemeen. Wij betwisten dat deze richtlijn enig gunstig effect zal hebben op algemene arbeidsomstandigheden of de irreguliere economie. De in de richtlijn voorgestelde sancties kunnen beschreven worden als een ‘penale aanpak’ van de tewerkstelling van werknemers zonder papieren. In verband met deze aanpak stelt PICUM de volgende fundamentele vragen: 1. Zullen de in de richtlijn voorgestelde maatregelen effectief zijn? 2. Wat zijn de mogelijke negatieve effecten van de in de richtlijn voorgestelde maatregelen? 3. Is het hoe dan ook gerechtvaardigd om arbeidsrelaties aan te pakken vanuit een invalshoek van migratiecontrole? 4. Welk verband wordt er voorgesteld met maatregelen tegen mensenhandel? 5. Welke voorzieningen zijn er getroffen voor werknemers die ongedocumenteerd worden ten gevolge van administratieve fouten? Verschillende landen, ook binnen de EU, hebben gepoogd om de tewerkstelling van werknemers zonder papieren te bestrijden met specifieke sancties. Werkgevers worden gesanctioneerd als de correcte werk/verblijfsvergunningen voor hun werknemers ontbreken, en in sommige landen worden hoge boetes opgelegd. De richtlijn stelt voor om deze sancties te versterken en ze te baseren op de afwezigheid van een verblijfsvergunning. Of de werknemer over de juiste werkvergunning beschikt of niet, is niet relevant. Dit verschilt van de situatie die op dit moment in vele landen bestaat.
1. Effectiviteit van de voorgestelde sancties Bereiken werkgeverssancties hun doel? Er is geen doorslaggevend bewijs dat werkgeverssancties werken, ondanks de vele ervaringen die er bestaan. De Commissie bezorgt geen harde cijfers om de effectiviteit van dit soort sancties aan te tonen – noch in de toelichting bij het voorstel tot Richtlijn noch in de samenvatting van de impactstudie die wij gezien hebben. In de toelichting wordt zelfs toegegeven dat sancties niet altijd het beoogde effect hebben. De toelichting suggereert dat de oorzaak hiervoor is dat de sancties niet zwaar genoeg zijn en de controle-inspanningen niet groot genoeg. PICUM gelooft eerder dat sancties gebaseerd op de status van de werknemers niet werken omdat ze niet de juiste manier zijn om het probleem aan te pakken. De volgende voorbeelden ondersteunen dit idee: 3
•
In Duitsland gingen werkgeverssancties samen met immense controle-inspanningen. Er is echter geen evaluatie van de effectiviteit van de voorgestelde controles. Gezien de inspanningen zijn de resultaten eerder teleurstellend en critici stellen dat de arbeidsinspectie niet efficiënt is. Een algemene kritiek is dat onder het huidige handhavingsbeleid strengere controles de werkgevers ertoe aanzetten om legale façades te creëren door de verantwoordelijkheid af te schuiven op onderaannemers.2
•
In Nederland heeft onderzoek in de tuinbouw uitgewezen dat het repressieve beleid dat werd ingevoerd er niet toe heeft geleid dat werknemers zonder papieren verdwenen. Als er een lichte (maar niet zekere) daling in hun aantal is, dan is het niet duidelijk of dit komt door de repressieve maatregelen of door de introductie van legale, goedkope buitenlandse werkkrachten. Wat wel duidelijk is, is dat de arbeidsomstandigheden van de werknemers zonder papieren er ernstig op achteruit zijn gegaan. Zij worden nu tewerkgesteld door onderaannemers en niet meer rechtstreeks door hun echte werkgevers, waardoor hun situatie nog precairder wordt.3
•
Als we naar de Verenigde Staten kijken, waar werkgeverssancties zijn ingevoerd in 1986, dan zien we duidelijk dat die sancties er niet in geslaagd zijn om de stijging van het aantal werknemers zonder papieren tegen te houden. Vakbonden, die eerst vroegen om de invoering van de sancties, vragen nu om de afschaffing ervan. Ze stellen dat ‘hoewel werkgeverssancties de problemen van uitbuiting en discriminatie niet hebben gecreëerd, ze toch in grote mate de toegang voor buitenlandse werknemers tot hun meest fundamentele arbeidsrechten hebben bemoeilijkt.’4
Wat met de sancties voorzien in de richtlijn? Zelfs als we het idee van werkgeverssancties accepteren, moet er op zijn allerminst verzekerd worden dat de sancties ook werkelijk de werkgevers zullen treffen, en in de eerste plaats die werkgevers die de meeste winst halen uit de uitbuiting van werknemers zonder papieren. PICUM benadrukt dat werkgevers talloze strategieën hebben om hun verantwoordelijkheid te ontlopen, strategieën die ze ongetwijfeld ook zullen gebruiken om aan deze werkgeverssancties te ontsnappen. Hieronder volgen enkele voorbeelden van de manieren waarop werkgevers wetgeving omtrent werknemers trachten te ontwijken: • •
Onderaanneming is één van de meest gebruikte ontwijkingsstrategieën van werkgevers. Werknemers worden voorgesteld als zelfstandige arbeidskrachten.
2
Zie Cyrus, Norbert: 2005, Trafficking for Labour and Sexual Exploitation in Germany, Geneva: ILO;: Enste, Dominik H.; Schneider, Friedrich: 2006, Schattenwirtschaft und irreguläre Beschäftigung: Irrtümer, Zusammenhänge und Lösungen, in: Alt, Jörg; Bommes, Michael (eds.): Illegalität. Grenzen und Möglichkeiten der Migrationspolitik, Wiesbaden: VS Verlag, 35-59. Het Federaal Ministerie voor Financiën bestelde een haalbaarheidsstudie voor een evaluatie van de arbeidsinspectie maar liet dit uiteindelijk vallen. (zie Broockmann, Bernhard; Rincke, Johannes: 2005, Wirksamkeit der Bekämpfung der Schwarzarbeit durch die “Finanzkontrolle Schwarzarbeit”: Empirische Untersuchung der Entwicklung der Schwarzarbeit und des hierauf bezogenen Bewusstseins- und Wertewandels – Machbarkeitsstudie – Abschlussbericht an das Bundesministerium der Finanzen, Mannheim: Zentrum für Wirtschaftsforschung (ZEW)). Het lijkt alsof het Ministerie niet geïnteresseerd is of transparantie vreest. 3 Benseddik/Bijl, ‘Onzichtbaar achter glas’, 2004 4 Quote uit de TUC commentaar op het UK voorstel voor een wet rond werkgeverssancties. Deze tekst werd gepubliceerd in juli 2007 en kan teruggevonden worden op de TUC website http://www.tuc.org.uk/international/tuc-13568-f0.cfm. PICUM’s 10 Ways (zie voetnoot 6) vermeldt eveneens de verandering van positie van de AFL-CIO thoughts. Meer referenties uit de USA: Mehta, Theodore, Hincapié: Social Security’s No-Match Letter program: Implications for Immigration Enforcement and Workers’ Rights, 2003, http://www.nilc.org/immsemplymnt/SSA_nomatch_survey_final_report_11-20-03.pdf * National Immigration Law Center: State and Local Proposals that Punish Employers for Hiring Undocumented Workers Are Unenforceable, Unnecessary, and Bad Public Policy, 2007, www.nilc.org 4
• •
Werknemers worden verplicht om zich (tegen een stevige prijs) valse documenten en werkvergunningen aan te schaffen. Bedrijven gaan failliet als er klachten worden ingediend en/of sancties worden opgelegd.
Sommige van deze ontsnappingsroutes worden in de richtlijn behandeld, maar vele ook niet. Een ernstige lacune, moeilijk om op te lossen zolang men bij de penale aanpak blijft, is de clausule die werkgevers ontslaat van hun verantwoordelijkheid als de documenten vals blijken. Dit is een te gemakkelijke uitweg voor werkgevers die nu al weten hoe ze deze valse documenten moeten bekomen en aan hun werknemers opleggen. PICUM vreest dat de voorgestelde sancties teveel lacunes bevatten om malafide werkgevers echt te kunnen treffen.
Grondoorzaken van de irreguliere arbeidsmarkt Tewerkstelling van werknemers zonder papieren maakt deel uit van de irreguliere arbeidsmarkt in het algemeen, en wordt veroorzaakt door dezelfde dynamieken. Het is een kwestie van vraag en aanbod, met de zoektocht naar gemakkelijk gewin als één element, maar ook andere elementen die een meer structurele rol spelen: marktkrachten die lonen en arbeidsomstandigheden onder druk zetten enerzijds, en de aanwezigheid van een kwetsbare en makkelijk uit te buiten groep werknemers anderzijds. Een correct begrip van deze dynamieken is nodig om effectieve maatregelen te bedenken tegen de tewerkstelling van niet-aangegeven werknemers of werknemers zonder papieren. Hier wordt in het huidige voorstel tot richtlijn geen aandacht aan besteed.
2. Mogelijke negatieve effecten van de maatregelen voorgesteld in de richtlijn De hierboven vermelde voorbeelden geven al aan dat niet enkel de effectiviteit van werkgeverssancties, op zijn zachtst gezegd, onduidelijk is, maar dat werkgeverssancties ook perverse neveneffecten hebben op de kwetsbaarheid van de werknemers in kwestie. Meer kwetsbaarheid betekent meer oneerlijke concurrentie, ook voor reguliere werknemers.
Werknemers, niet werkgevers, riskeren bestraft te worden In gevallen van misbruik gaan werknemers zonder papieren zelden over tot een klacht bij de autoriteiten omwille van het risico dat zij (of hun collega’s) zouden gearresteerd en uitgewezen worden. In vele gevallen is deze vrees gerechtvaardigd. De toelichting bij de richtlijn stelt dat wanneer werknemers worden aangetroffen zonder verblijfsvergunning, een uitwijzingsbevel zal opgesteld worden. Op die manier zullen werknemers in de praktijk in vele gevallen, tenzij de wet het anders voorschrijft, worden gestraft. Zoals we hierboven al hebben uiteengezet, hebben werkgevers van hun kant manieren om vervolging te ontlopen.
Sancties hebben een ontradend effect, maar niet het bedoelde Alle strategieën die werkgevers hebben om het risico op bestraffing te ontlopen resulteren in meer kwetsbaarheid en misbruik voor de werknemer. In andere woorden, als werkgeverssancties een afschrikkend effect hebben, zijn het vaker de werknemers die ervoor betalen dan de werkgevers. Werkgevers die deze ontsnappingsstrategieën niet gebruiken, zijn degenen die het meest riskeren om door de werkgeverssancties getroffen te worden. Vaste doelstellingen voor de controles kunnen deze tendens nog versterken: de moeilijkheid om de echte malafide werkgevers te controleren zou inspectiediensten ertoe kunnen aanzetten om legale bedrijven te viseren die reguliere werknemers tewerkstellen en occasioneel in de fout gaan.
5
Verhoogd risico voor discriminatie van alle werknemers De Europese Unie heeft de tewerkstelling van allochtonen binnen de EU bepleit als een prioriteit voor elke lidstaat, vermits tewerkstelling één van de belangrijkste wegen is naar integratie, en op die manier cruciaal is voor de sociale cohesie binnen de lidstaten. PICUM benadrukt dat de huidige richtlijn de inspanningen om ethnische discriminatie op de arbeidsmarkt te bestrijden riskeert te ondermijnen. Werkgeverssancties aankondigen zal werkgevers niet enkel ervan weerhouden om werknemers zonder papieren tewerk te stellen, maar zou hen ervan kunnen weerhouden om eender welke ‘buitenlands’ lijkende werknemer aan te nemen. Anderzijds worden werkgevers verplicht om herhaalde controles uit te voeren bij alle werknemers die geen onbeperkt recht hebben om in de EU te werken en te verblijven – een verplichting die op geen enkele manier schijnt te worden beperkt in de voorgestelde richtlijn. Dit geeft malafide werkgevers een extra instrument om kwetsbare werknemers onder druk te zetten en vakbondsorganisatie te ondermijnen. Zelfs waar werkgevers nog steeds allochtone werknemers aannemen en de wet respecteren, kunnen zulke controles (al dan niet terecht) angst, gevoelens van vernedering en verdeeldheid veroorzaken onder de werknemers. Studies in de VS hebben herhaaldelijk uitgewezen dat wijdverspreide discriminatie een van de gevolgen was van de invoering van werkgeverssancties. Wij bevelen ten zeerste aan dat gelijkaardige studies zouden uitgevoerd worden binnen de EU.
Criminalisering van mensen zonder papieren en werknemers zonder papieren PICUM benadrukt dat het werk dat werknemers zonder papieren doen op zich niet ‘illegaal’ is, het is werk dat wordt uitgevoerd zonder de juiste vergunningen. PICUM heeft zich steeds verzet tegen de criminalisering van mensen zonder papieren, en beschouwt deze maatregel als een stap verder in deze criminalisering. Ze riskeert bovendien een ‘self-fulfulling prophesy’ te worden aangezien maatregelen die rechtstreeks de status van de werknemers sanctioneren de minst oneerlijke werkgevers eerst zullen ontmoedigen, en de werknemers in de armen van werkgevers zullen drijven die hen nog meer uitbuiten en zelfs in de armen van criminele netwerken.
3. Is het gerechtvaardigd om arbeidsrelaties aan te pakken vanuit een invalshoek van migratiecontrole? Deze richtlijn komt tussen in de complexe dynamiek van de (irreguliere) arbeidsmarkt met een eendimensioneel instrument dat zich uitsluitend richt op het verblijfsstatuut van de werknemer. Als arbeidsinspecteurs verplicht worden om migratiecontrole uit te voeren, vermindert dit ernstig de mogelijkheid voor arbeidsmigranten om met hen samen te werken in de strijd tegen malafide werkgevers. Zoals we hierboven hebben uiteengezet, is het hoogst onzeker dat werkgeversancties de tewerkstelling van werknemers zonder papieren kunnen verminderen, dus moet men zich ernstig afvragen of deze instrumentalisering van arbeidscontroles gerechtvaardigd is.
De nood aan een holistische en omvattende aanpak PICUM gelooft dat de tewerkstelling van werknemers zonder papieren een meer holistische en omvattende aanpak vraagt. Hoewel de toelichting bij het voorstel tot richtlijn stelt dat sociale partners (organisaties van werkgevers en vakbonden) geraadpleegd werden, heeft PICUM ernstige bedenkingen bij de grondigheid en de formaliteit van deze consultaties. PICUM beschouwt dit als een ernstige tekortkoming, vermits de richtlijn zware verantwoordelijkheden oplegt aan werkgevers en maatregelen neemt die verreikende gevolgen hebben voor de complexe dynamiek van de arbeidsmarkt.
6
We zijn ons ervan bewust dat de bevoegdheden van de Commissie in verband met tewerkstelling en sociale zaken beperkter zijn dan de bevoegdheden die ze heeft in verband met migratiecontrole. Wij vragen ons echter af of dit de introductie rechtvaardigt van verreikende maatregelen voor één bepaalde groep zonder rekening te houden met de samenhang met het arbeidsmarktbeleid in het algemeen. Vermits werknemers zonder papieren de meest kwetsbare werknemers zijn in de EU, lijkt het ons beter dat hun situatie wordt behandeld vanuit een arbeidsmarktperspectief en een zorg om de bescherming van lonen en arbeidsvoorwaarden. Dit betekent dat als de situatie van deze groep werknemers moet aangepakt worden, dit zou moeten gedaan worden door het Directoraat-Generaal voor Tewerkstelling en Sociale Zaken, in overleg met de sociale partners. We moeten daarbij in rekening brengen dat er een tendens bestaat in vele Lidstaten om arbeidsrelaties te dereguleren, in antwoord op de roep naar meer flexibliteit en competitiviteit. Dit maakt niet enkel reguliere werknemers kwetsbaar, maar heeft een nog sterker effect op diegenen die buiten de bescherming van onze welvaartstaat vallen, waaronder de werknemers zonder papieren. EU Commissaris Spidla van Tewerkstelling en Sociale Zaken heeft nieuwe maatregelen aangekondigd om de irreguliere arbeidsmarkt te bestrijden. We hopen daarin constructieve maatregelen te vinden die een op rechten gebaseerde aanpak, zoals hieronder beschreven, versterken.
4. Welk verband wordt er voorgesteld met de strijd tegen mensenhandel? De richtlijn stelt een speciale bescherming voor voor slachtoffers van ‘ernstige uitbuiting’. De bescherming is geïnspireerd op procedures voor mensenhandel, en het voorstel tot richtlijn verwijst in de preambule (19) naar de Richtlijn 2004/81/EC van 29 April 2004. Deze bescherming is onder voorwaarde van de medewerking van de werknemer met de autoriteiten en kan een (tijdelijke) verblijfsvergunning inhouden. Zaken van mensenhandel zijn echter uitdrukkelijk uitgesloten van de richtlijn, dit betekent dat hier een nieuwe status wordt voorgesteld. Het is moeilijk om in te schatten wat het verschil zal zijn tussen deze slachtoffers en echte slachtoffers van mensenhandel. Bovendien lijkt het voorstel tot richtlijn van de procedures voor mensenhandel een aantal elementen over te nemen die het meest bekritiseerd worden door mensenrechtenorganisaties: het meest zorgwekkende wat dat betreft is de voorwaarde van samenwerking met de autoriteiten voor de bescherming. Wij vragen ons ook af waarom de verblijfsvergunningen voor deze slachtoffers aangeduid worden als ‘tijdelijk’. PICUM vraagt een verduidelijking over deze speciale status en vraagt tevens dat de kritiek van mensenrechtenorganisaties op bestaande procedures voor mensenhandel in rekening zou worden gebracht.
5. Welke voorzieningen worden voorzien voor werknemers ongedocumenteerd worden als gevolg van administratieve fouten?
die
Er moet worden benadrukt dat werknemers hun verblijfsvergunning kunnen verliezen als gevolg van administratieve achterstand of een slecht functionerende bureaucratie. De richtlijn erkent dit nergens en laat geen ruimte voor situaties waarin werknemers hun verblijfsvergunning verliezen omwille van redenen die buiten hun controle vallen, zoals een falende administratie.
7
III. Alternatief voor de ‘penale aanpak’: een rechtenaanpak Werknemers zonder papieren worden vaak tewerkgesteld omdat ze goedkoop en makkelijk uit te buiten zijn. PICUM stelt daarom voor om zich op dit aspect in de eerste plaats te concentreren. Een rechtenaanpak is een alternatief voor de penale aanpak, maar zal niet dezelfde negatieve neveneffecten hebben. Zo’n aanpak kan perfect opgesteld worden door overheidsdiensten verantwoordelijk voor Tewerkstelling en Sociale Zaken, op nationaal of Europees niveau, vermits de criteria voor handhaving niet de verblijfsstatus of zelfs de werkvergunning zullen zijn, maar het respect van de werkgevers voor arbeidsrechten en regels in verband met belastingen en sociale zekerheid. In tegenstelling tot de penale aanpak, zal de rechtenaanpak de ergste uitbuiters onder de werkgevers eerst treffen.5 Vermits werkgeverssancties gebaseerd op status werknemers zonder papieren blootstellen aan kwetsbare situaties, is het onmogelijk om een rechtenaanpak te combineren met een aanpak die werkgevers viseert op basis van de verblijfstatus van hun werknemers
1. Elementen van een op rechten gebaseerde aanpak Een op rechten gebaseerde aanpak moet noodzakelijkerwijze de volgende elementen bevatten: •
Werknemers zonder papieren beschikken, zoveel als mogelijk, over dezelfde arbeidsrechten als werknemers met papieren. Dit omvat minimumloon, werktijden en toeslag voor overwerk, vergoedingen voor arbeidsongevallen, ontslagvergoedingen en het recht om zich te organiseren. Gelijke rechten maken het minder interessant voor malafide werkgevers om werknemers zonder papieren tewerk te stellen. Als ze toch worden tewerkgesteld, zal de schade voor de arbeidsmarkt in het algemeen minder groot zijn omdat de oneerlijke concurrentie met legaal tewerkgestelde werknemers verminderd werd.
•
Ervaring in vele landen leert echter dat zelfs als werknemers zonder papieren over gelijke rechten beschikken, dit niet altijd volstaat. Om deze rechten effectief te maken, is het volgende nodig: -
Effectieve en veilige mogelijkheden om klacht in te dienen. ‘Veilig’ betekent dat de werknemer klacht kan indienen zonder uitwijzing te vrezen.
-
Een handhavingsbeleid in verband met arbeidsrechten dat niet gelinkt is aan migratiecontrole: dit is exact het tegengestelde van wat in de huidige richtlijn wordt voorgesteld.
-
De Commissie heeft zelf begrepen dat een puur repressieve aanpak niet volstaat om irreguliere migratie te bestrijden, en denkt al enige tijd na over legale mogelijkheden voor arbeidsrechten om naar de EU te komen. Deze legale alternatieven moeten beschouwd worden als een integraal onderdeel van eender welke aanpak om met de aanwezigheid van werknemers zonder papieren om te gaan.
5
Een verreikend voorbeeld om de gunstige gevolgen te illustreren van een op rechten gebaseerde aanpak is de (afgesloten) Nederlandse ervaring. Werkgevers van werknemers zonder papieren waren er verplicht om belastingen en bijdragen te betalen voor deze werknemers, en konden dat ook doen. Deze mogelijkheid bestaat niet meer. Vergeleken met de huidige situatie, blijkt dat de mogelijkheid van ‘wit illegaal werk’ vele voordelen had: meer aangegeven werk, minder verlies voor de staatskas, meer bewijzen voor de tewerkstelling, dus meer mogelijkheden voor werknemers om naar de rechtbank te stappen, dus meer controle op arbeidsomstandigheden, en bovendien minder fraude met namen en sociaal-fiscale registratienummers. Zie Benseddik/Bijl, ‘Onzichtbaar achter glas’, 2004 8
2. Maatregelen in het Voorstel tot Richtlijn die zouden opgenomen kunnen worden in een rechtenaanpak PICUM is tevreden dat de richtlijn maatregelen bevat die de positie van werknemers zonder papieren trachten te versterken en rechten beter afdwingbaar te maken. De volgende maatregelen, reeds aanwezig in het voorstel tot richtlijn, kunnen deel uitmaken van een rechtenaanpak: •
Artikel 7 stelt maatregelen voor om de betaling af te dwingen van achterstallige vergoedingen waar de werknemers nog recht op zouden hebben (met de bijhorende achterstallige belastingen en sociale zekerheidsbijdragen). Er wordt voorgesteld dat de uitwijzing van de werknemers zou uitgesteld worden in bepaalde zaken tot de werknemer betaald werd en/of dat maatregelen zouden genomen worden opdat de werknemer zou uitbetaald worden zelfs als hij/zij naar het land van herkomst werd gerepatrieerd. PICUM beveelt aan om als definitie voor vergoedingen te gebruiken ‘loon en enige andere (achterstallige) vergoeding die het gevolg zijn van (een overtreding van) de arbeidswetten, namelijk werktijden, vergoedingen voor arbeidsongevallen, en ontslagvergoedingen, in verhouding tot de anciënniteit.’
•
Artikel 7(2) introduceert een erg interessante notie in verband met een veronderstelling van 6 maanden tewerkstelling wanneer vastgesteld werd dat een werkgever werknemers zonder papieren in dienst had. Het informele karakter van de arbeidsrelatie maakt het dikwijls erg moeilijk voor deze werknemers om hun verhaal te bewijzen, en deze clausule biedt een antwoord op deze cruciale moeilijkheid van de bewijslast.
•
PICUM steunt de voorgestelde facilitering van klachten in artikel 14. De mogelijkheid om een klacht in te dienen zonder het risico te lopen om gearresteerd te worden geeft werknemer de mogelijkheid om een bondgenoot te worden in de strijd tegen malafide werkgevers.
•
PICUM steunt in het bijzonder de rol die voorgesteld wordt voor ‘designated third parties’ bij het afdwingen van rechten van werknemers zonder papieren. Wij adviseren om deze derde partijen meer precies te definiëren, door bijvoorbeeld vakbonden en NGO’s actief in verband met werknemersrechten of migranten aan te duiden.
•
PICUM beschouwt de hoofdelijke aansprakelijkheid over de volledige productieketen als essentieel. Dit zal één van de belangrijkste ontsnappingsroutes voor werkgevers van werknemers zonder papieren aanpakken.
PICUM heeft concrete maatregelen voorgesteld om een op rechten gebaseerde aanpak op te stellen in de in 2005 verschenen publicatie Ten Ways to Protect Undocumented Migrant Workers.6 Deze publicatie stelde de volgende beleidsaanbevelingen voor: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
Erken de sociale en economische aanwezigheid van werknemers zonder papieren Geef voorrang aan het verzamelen van data. Betrek (locale) NGO’s bij het uitvoeren van onderzoek en het opstellen van een beleid Mainstream werknemers zonder papieren in beleid rond integratie en sociale inclusie. Investeer in arbeidsinspectie (maar niet met het doel van migratiecontrole). Bescherm het recht op gelijkheid voor de wet. Bescherm het recht om zich te organiseren. Regulariseer mensen zonder wettig verblijf. Open het debat rond de toekomst van lage-loonsectoren. Ratificeer de UN Conventie in verband met de Rechten van Alle Arbeidsmigranten en hun Families.
6
Zie Michele LeVoy en Nele Verbruggen, Ten Ways to Protect Undocumented Migrant Workers. PICUM, Brussel, 2005. 9
IV. Besluit PICUM is verheugd dat het voorstel tot richtlijn expliciet arbeidsrechten aan werknemers zonder papieren toekent, en aan Lidstaten oplegt deze rechten te garanderen. Dit is een gunstige nieuwe ontwikkeling in de Europese wetgeving. Wij stellen echter dat de rechten die aan de werknemers worden toegekend in de praktijk niet zullen worden gerealiseerd, omdat de richtlijn de grondoorzaken van hun kwetsbaarheid niet aanpakt, namelijk hun angst voor uitwijzing omwille van hun irreguliere status. Integendeel, de richtlijn versterkt deze kwetsbaarheid door werkgevers te bestraffen op basis van de afwezigheid van een verblijfsvergunning voor hun werknemers, en door werkplaatscontroles op te leggen die zich voornamelijk richten op de verblijfstatus van de werknemers. Bovendien heeft de richtlijn geen aandacht voor de grondoorzaken van de irreguliere arbeidsmarkt, en de aanwezigheid van werknemers zonder papieren: namelijk de wetten van de markt die lonen en arbeidsomstandigheden onder druk zetten en globale ongelijkheid die mensen ertoe drijft om hun geluk buiten hun herkomstland te gaan zoeken.
V. Aanbevelingen 1. PICUM stelt dat in het huidige voorstel tot richtlijn, de positieve punten teniet zullen gedaan worden door het uitgangspunt waarop de richtlijn is gebaseerd, en dat de richtlijn moet worden herzien. Het is nooit op overtuigende wijze aangetoond dat werkgeverssancties het aantal werknemers zonder papieren op de arbeidsmarkt kunnen verminderen. We hebben wel bewijs voor de negatieve gevolgen van zulke sancties: - Meer kwetsbaarheid van werknemers - Werkgevers zoeken ontsnappingsroutes en/of gaan ondergronds - Een groter risico op discrimintatie van alle ‘buitenlands’ ogende werknemers - Werknemers die zwaarder gestraft worden dan werkgevers (door uitwijzing), wat in tegenstrijd is met de doelstelling van de richtlijn. PICUM wijst erop dat de maatregelen op zich nog vele lacunes bevatten en dat er geen garantie is dat ze zelfs maar de meest concrete resultaten zullen bereiken die beoogd worden, namelijk de bestraffing van werkgevers van werknemers zonder papieren. 2.
De richtlijn instrumentaliseert arbeidsinspectie voor migratiecontrole. Bovendien stelt ze verregaande maatregelen voor die hun impact op de complexe dynamiek van de arbeidsmarkt zullen hebben. PICUM suggereert dat de situatie van werknemers zonder papieren zou worden aangepakt door het DG Tewerkstelling en Sociale Zaken in intensief overleg met de sociale partners, en in samenhang met de algemene strijd tegen de irreguliere arbeidsmarkt. Wij geloven dat dit de beste manier is om een op rechten gebaseerde aanpak met succes te introduceren.
3. In tegenstelling tot de ‘penale aanpak’ voorgesteld in de richtlijn, stelt PICUM een ‘aanpak gebaseerd op rechten’ voor. Deze heeft als doel om de kwetsbaarheid van de werknemers te verminderen en treft zo de meest uitbuitende en oneerlijke werkgevers eerst. Een op rechten gebaseerde aanpak omvat noodzakelijkerwijze: Gelijke arbeidsrechten voor werknemers met en zonder papieren Veilige klachtenprocedures Een loskoppeling van de handhaving van arbeidsrechten van migratiecontrole Legale mogelijkheden voor arbeidsmigratie die de werknemers niet in een kwetsbare positie plaatsen. 10
