P.B. Cliteur en A. Ellian
Encyclopedie van de rechtswetenschap I Grondslagen
Kluwer a Wolters Kluwer business
Deventer - 2006
INHOUD
1
IS DE RECHTSWETENSCHAP EEN ECHTE WETENSCHAP? / 1
1.1
Eerste kenmerk van wetenschap: consensus over enkele basale feiten /3 Tweede kenmerk van wetenschap: het experiment / 7 Derde kenmerk van wetenschap: cumulatie van kennis /10 Vierde kenmerk van wetenschap: voorspellingen doen /13 Het regel-skepticisme van de Amerikaanse realisten /16 Van Amerikaans Realisme naar Criticai Legai Studies en Rechtseconomie /19 Van Amerikaans Realisme naar Criticai Legai Studies en Rechtseconomie / 21 Is rechten een geleerheid of een wetenschap? / 24 'Classical Legai Doctrine' versus 'Criticai Legai Studies' / 27 De (im)populariteit van CLD / 29
1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 1.9 1.10 2
IS RECHTSF1LOSOFISCHE KENNIS NUTTIG VOOR DE RECHTSPRAKTIJK? / 38
2.1
Het belang van de rechtsfilosofie geillustreerd aan de hand van de zaak-Kadijk / 41 Van de zaak Kadijk naar de zaak Drenth / 43 Hoe zou rechter Hercules de zaak Drenth moeten beoordelen? / 44 Eerste gezichtspunt: de wet / 45 Tweede gezichtspunt: de meningen van schrijvers / 47 Zes argumenten voor een onafhankelijk OM / 47 Zes overwegingen over een onafhankelijk OM / 49 Wat betekent dit voor het 'nut' van de rechtsfilosofie en voor het curriculum? / 57 Derde gezichtspunt: de idealen van het recht / 58 Democratie als eerste constitutioneel ideaal / 59 De gevaren van bureaucratische macht als buffer tegenover politieke macht / 61 Rechtsstaat als tweede constitutioneel ideaal / 63
2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9 2.10 2.11 2.12
VII
Inhoud
2.13 2.14 2.15 2.16
Vierde en laatste gezichtspunt: de betekenis van Hercules' eigen rolopvatting / 64 De opvatting van Dworkin over interpretatie: 'thè moral reading of thè constitution' / 66 De opvatting van Scalia over interpretatie: 'Originalism' / 68 De opvatting van Posner over interpretatie: Van boven naar beneden en van beneden naar boven / 69
3
MOGEN WIJ ANDERE CULTUREN BEOORDELEN MET ONZE NORMEN? / 72
3.1 3.2
Vrouwenbesnijdenis in Nederland / 74 De opstap voor cultuurrelativisme: Herodotus' constatering dat gewoonte de koning over allen is / 75 Cultuurrelativisme bij Protagoras: 'When in Rome, do as thè Romans do' / 78 Cultuurrelativisme bij Montaigne: de wens om bescheiden te zijn / 79 Het cultuurrelativisme van William Graham Sumner: 'Folkways always right' / 82 Folkways als basis voor de moraal / 84 Cultuurrelativisme bij Ruth Benedict: relativering van de betekenis van de westerse cultuur / 85 Van culturele anthropologie naar ethiek. Moraal als 'socially approved habits' / 86 Cultuurrelativisme bij Edward Westermarck: moraal niets anders dan gevoelens / 88 De aantrekkingskracht van het cultuurrelativisme. Westers chauvinisme à la Dickens en Kipling afgewezen / 91 Waarom is het cultuurrelativisme zo verleidelijk? / 94 Is het cultuurrelativisme bij nadere overweging overtuigend? / 98 De opvatting van Dworkin over 'kritische moraal': moraal gaat tegen de cultuur in / 98 De wijsgerige anthropologie van de cultureel anthropologen is enigszinsnai'ef/101 De cultuurrelativisten handelen niet volgens hun eigen theorie /103 Aan het cultuurrelativisme kleven nog enige praktische bezwaren / 105 Universele waarden blijken toch onontbeerlijk /106
3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 3.9 3.10 3.11 3.12 3.13 3.14 3.15 3.16 3.17 4
IS GODSDIENST EEN NOODZAKELIJK FUNDAMENT VOOR RECHT EN MORAAL / 109?
4.1
Ethiek als bevel van God en goden / 111
Vili
Inhoud 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7
Volgens Schopenhauer bestaat geen noodzakelijke band tussen godsdienst en moraal /113 De dood van God als morele ramp. Nietzsche's dwaze man /114 Einstein's onderscheid in drie soorten van religie /115 Einstein ziet een ontwikkeling van 'angstreligie' naar kosmische religiositeit /117 Bij Einstein wordt moraal van religiositeit gescheiden /118 Problemen met de theorie van het goddelijk bevel /119
5
IS HET NATUURRECHT ÓF HET CULTUURRECHT EEN NOODZAKELIJKE BASIS VOOR HET POSITIEVE RECHT? / 127
5.1 5.2
Vijf kenmerken van natuurrecht /129 Het idealistisch denken als filosofische basis van de natuurrechtsleer: Piato /131 De bron van het natuurrecht: de natuur als teleologische orde /132 De mens als redelijk wezen: hij kan het natuurrecht kennen /133 De inhoud van het natuurrecht: het bestaat uit metafysische beginselen /134 De status van het natuurrecht: het heeft absolute gelding /134 De functie van het natuurrecht: een kritische toets /135 Bezwaren tegen het klassieke natuurrecht /136 Kelsen's eerste bezwaar tegen het natuurrecht: de vermenging van 'Sein' en 'Sollen' /138 Kelsen's tweede bezwaar tegen het natuurrecht: het natuurrecht bestaat uit lege formules /139 Kelsen's derde bezwaar tegen het natuurrecht: waardeoordelen zijn slechts uitingen van gevoelens /140 Kelsen's bezwaren nader beschouwd /141 Zijn 'Sein' en 'Sollen' wel te scheiden? /141 Is het natuurrecht een vorm van moraal? /142 Het recht komt voort uit feitelijke regelmatigheden /145 Bestaat het natuurrecht inderdaad uit lege formules? /145 Is een alternatief'natuurrecht' denkbaar dat niet wordt getroffen door Kelsen's kritiek? /146 Een uitwerking van het cultuurrechtelijk perspectief: Perelman en Hayek. Van klassiek natuurrecht naar cultuurrecht /147 Friedrich Hayek over spontane ordeningen /148 De individuele rede is niet het keninstrument voor het natuurrecht: traditionalisme /150 Rechtsbeginselen en mensenrechten hanteren als toets voor het positieve recht? /151
5.3 5.4 5.5 5.6 5.7 5.8 5.9 5.10 5.11 5.12 5.13 5.14 5.15 5.16 5.17 5.18 5.19 5.20 5.21
IX
Inhoud
5.22 5.23 5.24 5.25
Gustav Radbruch als bron van inspiratie voor een herleving van het natuurrecht /153 Volgens Hart wordt aan het rechtspositivisme door Radbruch geen recht gedaan /154 Lon Fuller zet de discussie met Hart voort /155 Eigen standpunt: de natuurrechtelijke inspiratie blijft overeind, het natuurrechtelijk antwoord niet /156
6
MOET DE MENSELIJKE ÓF DE DIERLIJKE WAARDIGHEID DE GRONDSLAG ZIJN VOOR HOGER RECHT? / 161
6.1 6.2 6.3
Jan Romein over menselijke waardigheid /162 Immanuel Kant over menselijke waardigheid /163 De invloed van Kant: de eerste grate verdediger van zedelijke autonomie /165 De schaduwzijden van de theorie van Kant: radicaal anthropocentrisme /167 Schopenhauer begint bij Kant /169 Het voluntarisme kan de kloof tussen mens en dier overbruggen /170 Twee punten van kritiek op Kant door Schopenhauer /172 De 'empòrende Roheit und Barbarei des Okzidents'. Schopenhauers pleidooi voor dierenrechten /174 De waarde van de filosofie van Schopenhauer voor een nieuwe ecologische ethiek /176 De notie van een 'morele blinde vlek' /177 Slavemij: een morele blinde vlek van de ouders /178 Wreedheid bij de romeinen /179 Hoe komen we onze blinde vlekken op het spoor? /180 Vrouwen en dieren /181 Bentham enjefferson /182 Can they suffer? Een paard wel, een garnaal niet /184 Peter Singer over de bevrijding van dieren /185 Tom Regan en de rechten van dieren /186
6.4 6.5 6.6 6.7 6.8 6.9 6.10 6.11 6.12 6.13 6.14 6.15 6.16 6.17 6.18 7
GELDT VRIJHEID VAN MENINGSUITING OOK VOOR MENSEN IN OVERHEIDSBETREKK1NG? / 189
7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6
Geldt vrijheid van meningsuiting voor bijzondere verhoudingen? /194 Een verbod op ambtelijke meningsuiting is impopulair /198 Vier strategieén 'to have your cake and eat if /199 De grondrechten vormen niet één blok / 202 De doctrine: een pluriform beeld / 204 De tekst van art. 10 EVRM / 205
Inhoud 7.7 7.8 7.9 7.10 7.11 7.12 7.13 7.14 7.15 7.16 7.17 7.18 7.19 7.20 7.21 7.22 7.23 7.24 7.25 7.26 7.27 7.28
Tot een 'ieder' behoort niet de ambtenaar. De beperking ligt reeds in lid 1 van art. 10 ERVM / 206 In Nederland is beperking van de ambtelijke uitingsvrijheid 'bij de wet voorzien" / 209 Het uitsluiten of beperken van ambtelijke uitingsvrijheid is noodzakelijk in een 'democratische samenleving' / 212 Waarom het geheel ontkennen van ambtelijke uitingsvrijheid en het radicaal beperken daarvan op bijna hetzelfde neerkomt / 215 De zaak Engel: vrijheid van meningsuiting voor militairen? / 217 De zaak Ahmed tegen het Verenigde Koninkrijk (1998): ambtelijke uitingsvrijheid wordt sterk beperkt / 221 De Britse traditie van democratie: politieke neutraliteit van ambtenaren vereist / 222 De maatregelen ter bescherming van de Britse democratie, zoals voorgesteld door de Widdicombe-commissie / 223 Het oordeel van de Britse rechters: negatief voor klagers. Ambtelijke uitingsvrijheid niet erkend / 224 De zaak van Ahmed c.s. voor het EHRM / 224 De rechten van de klagers versus de rechten van politici en van het van het publiek op loyaliteit / 226 Concurring opinion van rechter De Meyer: ambtelijke uitingsvrijheid als beginsel afgewezen / 229 De geschiedenis van de discussie over politiek-ambtelijke verhoudingen / 237 Weber en de parlementaire democratie / 238 De implicaties van de ministeriéle verantwoordelijkheid / 239 Is het model van Weber verouderd? / 240 Het Algemeen Verlicht Gevoel versus Weber / 241 Eichmann als sleutel tot de chaotisering van het Openbaar Bestuur / 242 Eichmann als de gewone burger: 'Befehle-empfànger' / 243 Het einde van de ambtenaar van Weber / 244 De gevolgen van 'Ich habe gehorcht' voor de jaren zestig / 245 Is gezag altijd verkeerd? / 247
8
MOETEN WIJ IJVEREN VOOR DE WERELDWIJDE AFSCHAFFING VAN DE DOODSTRAF? / 249
8.1 8.2
"De mensenrechten' als grondslag van buitenlands beleid / 251 Is het opleggen van de doodstraf een schending van de rechten van de mens? / 253 Eerste orde-argumentaties en tweede orde-argumentaties / 254
8.3
XI
Inhoud 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 8.10 8.11 8.12
Een gesprek tussen de Nederlandse premier en de minister van buitenlandse zaken van China / 256 Na wat koetjes en kalfjes komt het gesprek op gang / 257 De argumenten voor de afschaffing van de doodstraf en het grondwettelijk verbod daarop: 1870 en 1983 / 258 Het abolitionisme is in strijd met het recht op leven / 260 Wij achten de doodstraf niet nodig / 261 Is de doodstraf een vorm van onbeschaafde wraak? Misschien, maar so what? / 263 Mogen wij de doodstraf de beul wel aandoen? / 264 Een tussenbalans: niet zij, maar wij zouden wel eens kunnen worden bekeerd / 273 Drie houdingen tegenover ideéle export / 274
9
VAN GOD NAAR HET VOLK: DE OVERGANG VAN DE PREMODERNE NAAR DE MODERNE TIJD / 277
9.1
Het premoderne wereldbeeld van macht en recht: een politiek-theologische constructie / 278 Claude Lefort over het politieke / 282 Drie fasen in de ontwikkeling van de middeleeuwse politieke theologie volgens Kantorowicz / 283 Intermezzo: het monotheisme als politiek probleem geì'llustreerd aan de ideeén van Cari Schmitt / 287 Wie seculariseerde het politieke? Mohammedaanse Rousseau versus Christus / 291 Transitie van de Middeleeuwen naar de moderne tijd / 296 De moderne tijd: Descartes / 298 Religieuze en juridische hervormingen en het Verlichtingstijdperk / 302 Wat is Verlichting? / 310
9.2 9.3 9.4 9.5 9.6 9.7 9.8 9.9 10
DE KLASSIEKE GRONDSLAGEN VAN HET MODERNE RECHT: HET TOTALITARISME EN DE MODERNE DEMOCRATIE / 314
10.1
De klassieke grondslagen van het moderne recht: contractdenkers / 315 Revolutie: de juridische en politieke receptie van de moderne tijd / 325 De moderne democratie en het totalitarisme / 335 Claude Lefort over het totalitarisme / 336 Terreur en totalitair leiderschap / 340
10.2 10.3 10.4 10.5
Xll
Inhoud
10.6 10.7 10.8
De totalitaire strijd tegen waarheid en geweten: georganiseerde vergetelheid / 343 Terreur, de totalitaire afgrond: de verwerkelijking van de geschiedenis /351 Tot slot: de rechten van de mens / 355
XIII
