Een vergissing van de bank in uw voordeel Mr. M.B.C. Kloppenburg en mr. E.J. van Praag* 1 Inleiding Op een gegeven moment komt een belegger erachter dat hij door een fout van de bank beleggingen heeft gedaan die hij eigenlijk niet had moeten doen. De bank is dan mogelijk aansprakelijk voor de tot dan toe geleden koersverliezen. Indien de belegger de beleggingen aanhoudt, kan het verlies verder oplopen. Het is dan de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan het feit dat de belegger op een gegeven moment bekend is geraakt met het feit dat de bank een fout heeft gemaakt, maar de beleggingen desondanks heeft aangehouden. Leidt deze bekendheid tot een doorbreking van het causaal verband, zodat de schade daarmee gefixeerd is, of tot het gevolg dat verdere koersverliezen als veroorzaakt door eigen schuld niet voor vergoeding in aanmerking komen? Indien het causaal verband is doorbroken, worden de latere koersstijgingen niet meer bij de schadevaststelling betrokken. Is slechts sprake van eigen schuld, en is het causaal verband dus niet doorbroken, dan loopt met het stijgen van de koersen de schade wel terug. Naar aanleiding van de uitspraak van de beroepscommissie van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD) van 1 juli 2010 bespreken wij welk rechtsgevolg moet worden gegeven aan het feit dat de belegger zich op een bepaald moment realiseert dat de bank hem te risicovolle beleggingen heeft geadviseerd. We bepleiten een model waarbij de voorkeur wordt gegeven aan toepassing van het (meer subtiele) leerstuk van de schadebeperkingsplicht (leidend tot eigen schuld van de belegger) boven de botte bijl1 van de risico-omslag (in feite de doorbreking van het causaal verband). 2 De uitspraak van de beroepscommissie van het KiFiD van 1 juli 2010 De uitspraak van de beroepscommissie van het KiFiD betrof een cliënt – wij noemen haar mevrouw X – die in december 2006 beleggingsadvies inwon bij de bank. De bank adviseerde mevrouw X haar spaargeld van circa € 200.000 te beleggen (85% in obligaties en 15% in aandelen). Enige tijd later constateerde mevrouw X dat de beleggingen aanzienlijk in waarde waren gedaald. Zij diende daarom een klacht in bij het KiFiD, *
1.
Mr. M.B.C. Kloppenburg is advocaat te Den Haag en treedt in procedures over effectendienstverlening voornamelijk op voor banken. Mr. E.J. van Praag is advocaat te Den Haag en treedt in procedures over effectendienstverlening voornamelijk op voor banken. De metafoor van de botte bijl ontlenen wij aan A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2003, p. 50.
M v V
2 0 1 1 ,
stellende dat de bank was tekortgeschoten in haar zorgplicht door haar niet met voldoende nadruk te wijzen op de koersrisico’s van deze specifieke beleggingen. De geschillencommissie2 en de beroepscommissie3 van het KiFiD stellen vast dat de bank inderdaad niet de door haar jegens mevrouw X betamende zorgplicht in acht heeft genomen. Vervolgens stelt de beroepscommissie (net als de geschillencommissie) vast dat mevrouw X pas op de mondelinge behandeling bij de geschillencommissie, op 25 november 2009, ‘bekend was geworden met het tekortschieten door de bank’.4,5 De schade wordt vervolgens vastgesteld per 25 november 2009 op basis van het verschil tussen (1) de aankoopwaarde van de beleggingen (circa € 200.000) vermeerderd met een spaarrente en (2) de waarde van de beleggingen op dezelfde datum (circa € 150.000) vermeerderd met ontvangen couponrente en dividenden. Na deze laatste datum zijn de beleggingen weer in waarde gestegen. In de procedure bij de beroepscommissie betoogt de bank dat de koersstijging die na 25 november 2009 heeft plaatsgevonden op de schade in mindering moet worden gebracht. De beroepscommissie wijst dit betoog van de bank af (r.o. 4.8.3): ‘4.8.3. Het tijdstip waarop belanghebbende was bekend geworden met het tekortschieten door de bank is ook het tijdstip waarop de schade moet worden vastgesteld. Het was aan belanghebbende om op dat tijdstip te beslissen wat zij met haar effecten zou doen. De bank zou niet gehouden zijn tot vergoeding van mogelijk nadeel dat belanghebbende mocht lijden na het bedoelde tijdstip door het aanhouden of afstoten van haar beleggingen. Hier tegenover staat dat de bank zich niet kan erop beroepen dat het afstoten of aanhouden van de beleggingen aan belanghebbende een 2. 3. 4. 5.
GC 8 februari 2010, 2010-21, te vinden op <www.kifid.nl>. GCHB 1 juli 2010, 2010-394, te vinden op <www.kifid.nl>. Zie geschillencommissie, r.o. 4.3 en beroepscommissie, r.o. 4.7.2. De aanname dat mevrouw X pas op de zitting bij de geschillencommissie op de hoogte raakte van het tekortschieten door de bank, komt arbitrair over. Deze aanname impliceert dat zij eerder haar klacht heeft ingediend bij de geschillencommissie zonder dat zij van het tekortschieten van de bank op de hoogte was. Dit lijkt onaannemelijk. Het had meer voor de hand gelegen uit te gaan van het moment van indienen van de klacht. Uiteraard kunnen wij niet nagaan wat hieromtrent gesteld is door partijen.
n u m m e r
4
93
voordeel heeft opgeleverd. Voormeld voordeel of nadeel kan immers niet worden beschouwd als voort te vloeien uit het tekortschieten door de bank. Belanghebbende had kunnen besluiten de effecten te verkopen en vervolgens gelijke effecten te kopen. Haar portefeuille zou ook dan in waarde zijn toegenomen, maar deze waardevermeerdering zou dan zonder twijfel niet zijn terug te voeren tot de oorspronkelijke effectentransactie. Niet valt in te zien dat anders zou moeten worden geoordeeld in het onderhavige geval waarin belanghebbende de door haar gekochte effecten simpelweg heeft aangehouden. Het eindoordeel van de beroepscommissie is gunstig voor mevrouw X. Zij krijgt het volledige koersverlies tot 25 november 2009 met wettelijke rente vanaf die datum vergoed. Omdat de beleggingen sinds 25 november 2009 in waarde zijn gestegen, heeft zij netto winst. Bovendien heeft zij een beter resultaat behaald dan indien zij haar vermogen eind 2006 op haar spaarrekening had laten staan, hetgeen was wat volgens de beroepscommissie had moeten gebeuren. Door het bindend advies van de beroepscommissie is mevrouw X dus niet in de situatie gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de bank geen fout zou hebben gemaakt, maar in een beduidend betere situatie. Hier is dus sprake van een vergissing van de bank in het voordeel van mevrouw X. Dit voordeel is veroorzaakt door het rechtsgevolg dat de beroepscommissie verbindt aan het feit dat de belegger (in de woorden van de geschillencommissie) ‘bekend is geraakt met zowel de werking en de risico’s van de producten als de op haar rustende wettelijke verplichting tot beperking van haar schade’6 of (in de woorden van de beroepscommissie) ‘was bekend geworden met het tekortschieten van de bank’.7 Wij zullen dit toelichten. 3 Doorbreking causaal verband versus eigen schuld Wanneer de belegger zich realiseert dat hij door een fout van de bank te risicovolle beleggingen heeft gekocht, kan hij zelf ingrijpen door de risicovolle beleggingen bijvoorbeeld te verkopen, zodat verder koersverlies wordt voorkomen. Een dergelijke situatie, waarin de gelaedeerde de mogelijkheid heeft het (risico op) verder oplopen van de schade te beperken, wordt doorgaans gekarakteriseerd door te stellen dat op de gelaedeerde een ‘schadebeperkingsplicht’ rust.8,9
6. 7. 8. 9.
94
Zie r.o. 4.5. Uit het feit dat in het bindend advies een verklaring wordt gegeven, blijkt dat ook de beroepscommissie met dit probleem heeft geworsteld. Het woord schadebeperkingsplicht is niet helemaal juist: het is evident geen verplichting waarvan nakoming gevorderd kan worden. Wanneer precies deze schadebeperkingsplicht intreedt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo mag van een ervaren belegger die meent dat de bank het verkeerde aandeel heeft gekocht, bijvoorbeeld BP i.p.v. Shell, worden verwacht dat hij direct na ontvangst van het rekeningafschrift de opdracht terugdraait. Bij een onervaren belegger die mogelijk onjuist is geadviseerd over een hele portefeuille, kan langzamer doordringen dat er iets mis is. Echter ook voor deze tweede belegger geldt dat zodra hij weet dat hij onjuist is geadviseerd, zo volgt uit de wet, hij zijn schade moet beperken.
M v V
2 0 1 1 ,
Tot enige tijd geleden was in de literatuur en de rechtspraak niet uitgemaakt of het verzaken van de schadebeperkingsplicht betekende dat verdere schade, indien veroorzaakt door eigen schuld, voor rekening van de gelaedeerde diende te blijven of dat verdere schade niet meer als gevolg van de fout aan de laedens kan worden toegerekend (doorbreking van het causaal verband). Een voorbeeld van het aannemen van doorbreking van het causaal verband kan worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 27 april 1990.10 Bloembergen betoogde in 1965 in zijn proefschrift dat de schadebeperkingsplicht ten onrechte in het leerstuk van de causaliteit werd geplaatst. Volgens Bloembergen hoorde de schadebeperkingsplicht thuis in het leerstuk van de eigen schuld.11 Hij verwees hierbij naar de toelichting op het – toen nog in te voeren – nieuwe BW. Deze toelichting luidt: ‘Het artikel [6:101 BW; de aut.] is van toepassing in alle gevallen waarin ten minste twee gebeurtenissen met de schade in het vereist verband staan: enerzijds het feit waarvoor de aangesprokene aansprakelijk gesteld kan worden, anderzijds een gebeurtenis welke aan de benadeelde kan worden toegerekend. De aangesprokene zal zich dus o.m. op dit artikel kunnen beroepen: (...) 3. als de benadeelde, nadat het feit waarvoor de aangesprokene aansprakelijk wordt gesteld, heeft plaatsgevonden, heeft verzuimd het nodige te doen ter voorkoming of beperking van de schade.’ Hoewel het leerstuk van de schadebeperkingsplicht met de invoering van het nieuwe BW definitief zijn plaats had gevonden in het leerstuk van de eigen schuld, waren de implicaties hiervan lange tijd nog onvoldoende duidelijk. Zo bleef Hartkamp tot 2000 ervan uitgaan dat ‘de schade die het gevolg is van het niet nemen van een schadebeperkende maatregel, waartoe benadeelde redelijkerwijs gehouden was, in het algemeen geheel in mindering op de schadevergoedingsplicht van de schuldenaar komt’.12 Slechts in uitzonderlijke gevallen bestond volgens Hartkamp aanleiding de verdere schade tussen laedens en gelaedeerde te verdelen. In 2003 wees Keirse13 erop dat de plaatsing van de schadebeperkingsplicht in het leerstuk van de eigen schuld impliceert dat per geval moet worden beoordeeld welk gedeelte van de schade als eigen schuld aan de gelaedeerde moet worden toegerekend en welk percentage ondanks het achterwege blijven van schadebeperkende maatregelen aan de zijde van de gelaedeerde aan de laedens. Bij deze verdeling zal veelal groot gewicht toekomen aan het feit dat de gelaedeerde heeft nagelaten de schade te beperken, zodat het percentage eigen schuld fors (en vaak zelfs 100%) zal zijn. Dit neemt echter niet weg dat steeds een 10. HR 27 april 1990, NJ 1990, 528, LJN AD1107, r.o. 3.4. 11. A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1965, p. 396. 12. Asser-Hartkamp 4-1, Deventer: Kluwer 2000, p. 392. 13. Keirse 2003, p. 47.
n u m m e r
4
concrete beoordeling van de omstandigheden van het geval is vereist. Keirse rekende hiermee definitief af met de erfenis uit het verleden om de schade als uitgangspunt hetzij volledig bij de laedens, hetzij volledig bij de gelaedeerde te leggen. Deze visie werd nadien in 2004 door Hartkamp en Sieburgh overgenomen.14 Een (eerder) voorbeeld van deze benadering kan worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 31 december 1993.15 Het dogmatische verschil tussen doorbreking van causaal verband en de schadebeperkingsplicht als onderdeel van de eigen schuld komt tot uiting in het feit dat bij doorbreking van causaal verband altijd alle verdere verliezen en winsten voor rekening van de gelaedeerde komen, terwijl bij eigen schuld wellicht nog een deel van de verdere verliezen bij de laedens kan worden geclaimd en de winsten weer van de schade afgaan. Meestal zal het verschil tussen de ‘eigen schuld’-variant en de ‘doorbreking van causaal verband’-variant niet heel groot zijn. Het verzaken van de schadebeperkingsplicht zal immers vaak als zo ernstig worden gezien dat het percentage eigen schuld dicht tegen de 100% zal aanliggen. Bij effectendienstverlening kan het verschil tussen beide leerstukken echter veel duidelijker naar voren komen. Anders dan in de meeste situaties, waarin de schade met de tijd alleen maar zal toenemen, hangt de schade bij effectendienstverlening af van de koers van een beleggingsportefeuille, die niet alleen kan dalen (waardoor het verlies toeneemt), maar ook kan stijgen (waardoor het verlies weer afneemt).16 Met name bij volatiele beurzen zoals gedurende een (krediet)crisis, waarbij de koers eerst snel daalt om vervolgens weer aanzienlijk te herstellen, is het verschil tussen doorbreking van causaal verband en eigen schuld cruciaal: bij eigen schuld komen de latere winsten namelijk in mindering op de schade (‘de schade loopt door’), terwijl dit bij doorbreking van causaal verband niet zo is (‘de schade wordt gefixeerd’). De literatuur is niet geheel helder over de kwalificering van de schadebeperkingsplicht bij effectendienstverlening. Van Luyn en Du Perron plaatsen het leerstuk van de schadebeperking in de sleutel van de eigen schuld.17 Het gevolg dat zij hieraan 14. Asser-Hartkamp 4-1, Deventer: Kluwer 2004, p. 412 en Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II, Deventer: Kluwer 2009, p. 104. 15. HR 31 december 1993, NJ 1994, 275, LJN ZC1214, r.o. 3.4. 16. Buiten de effectendienstverlening komt soms ook de vraag aan de orde of latere baten bij de schadevaststelling moeten worden betrokken, zie bijvoorbeeld HR 10 juli 2009, RvdW 2009, 847, LJN BI3402. In die zaak werd echter geoordeeld dat de aard van de wanprestatie (namelijk onterechte ontbinding c.q. opzegging van een contract) met zich bracht dat de schade op het moment van deze opzegging moest worden begroot. De aard van de schade bij effectendienstverlening brengt echter juist met zich dat deze op een zo laat mogelijk moment wordt begroot, zodat de begrote schade het meest in overeenstemming met de werkelijk geleden schade. Zie voor een uitvoerige bespreking van dit arrest verder A.L.M. Keirse, Fraternalisme en trouw aan het gegeven woord, Contracteren 2009/4, p. 105-109 en T. Hartlief, Vos/TSN: schade, voordeel en schadebeperkingsplicht, WPNR (2010) 6829, p. 92-96. 17. M. van Luyn & E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, Deventer: Kluwer 2004 p. 280.
M v V
2 0 1 1 ,
verbinden is echter ‘fixatie van de schade’, hetgeen weer duidt op doorbreking van het causaal verband.18 Van Balen plaatst de schadebeperkingsplicht weliswaar in naam in het leerstuk van de eigen schuld, maar ziet de schadebeperkingsplicht de facto als een instrument om te bewerkstelligen ‘dat het speculatieve element verbonden aan beleggingen daar komt te liggen waar het hoort’.19 Ook in de visie van Van Balen impliceert de schadebeperkingsplicht dus een volledige verplaatsing van het risico van de beleggingen, wat wederom duidt op doorbreking van het causaal verband. De beroepscommissie van het KiFiD ziet in de omstandigheid dat de belegger op een bepaald moment volledig op de hoogte raakt van de (te hoge) risico’s van haar beleggingen, weer reden om uitdrukkelijk een doorbreking van het causaal verband aan te nemen. Als een belegger na deze ‘bewustwording’ de beleggingen aanhoudt, is dat volgens de beroepscommissie namelijk een nieuwe, eigen beleggingsbeslissing van de belegger zelf. Hierdoor moet de verdere waardeverandering van de belegging niet meer (op grond van art. 6:98 BW) als gevolg van de fout aan de bank worden toegerekend, maar als gevolg van de nieuwe beleggingsbeslissing aan de belegger. De beroepscommissie wijst daarbij erop dat het causaal verband ook zou zijn doorbroken als de belegger de beleggingen zou hebben verkocht en meteen weer zou hebben teruggekocht en dat niet valt in te zien waarom het enkel aanhouden tot andere gevolgen zou moeten leiden. Dit oordeel heeft tot gevolg dat latere koersstijgingen het gevolg zijn van de eigen beleggingsbeslissing van de belegger en dus geen invloed meer hebben op de omvang van de schade. Overigens kan men zich afvragen of het leerstuk van voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) nog van toepassing is op de onderhavige situatie. Naar onze mening is dit niet het geval. Voordeelstoerekening veronderstelt dat de fout naast het nadeel een zelfstandig voordeel heeft opgeleverd (waarbij het vervolgens de vraag is in hoeverre het redelijk is dat dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening wordt gebracht).20 In onderhavige situatie is echter geen sprake van een zelfstandig voordeel, maar van een vermindering van een nadeel. Dit moet dan ook worden meegenomen in de schadevaststelling van dat specifieke nadeel. 4 Geen doorbreking van causaal verband bij louter stilzitten Naar onze mening dient in effectendienstverleningszaken niet te snel te worden aangenomen dat het causaal verband is doorbroken. Het is van belang een duidelijk onderscheid te maken tussen de situatie dat de belegger nalaat zijn schade te beperken (schadebeperkingsplicht als vorm van eigen schuld) en de 18. Van Luyn & Du Perron 2004, p. 282; in dezelfde zin: B.J. de Jong, Schade door misleiding op de effectenmarkt (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2010, p. 227. 19. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 419. 20. Asser-Hartkamp & Sieburgh 2009, p. 83.
n u m m e r
4
95
(verdergaande) situatie van fixatie van de schade waarbij de verdere koersontwikkeling (zowel naar boven als naar beneden) van de beleggingen geheel voor rekening van de belegger is (doorbreking van het causaal verband). Louter ‘stilzitten’ van de belegger nadat hij bekend is geworden met de te hoge risico’s van zijn beleggingen, is onvoldoende om het causaal verband te doorbreken. Hiervoor zijn verschillende argumenten. 4.1 De rationele beleggingsbeslissing door stilzitten bestaat niet De gedachte van de beroepscommissie lijkt te zijn dat indien een belegger met verliezen wordt geconfronteerd en alsnog met het risicovolle karakter van zijn beleggingen bekend raakt, deze belegger een geheel nieuwe beleggingsbeslissing neemt om deze beleggingen al dan niet aan te houden. Uit het feit dat de belegger de beleggingen aanhoudt, leidt de beroepscommissie af dat hij besloten heeft (verder) te willen beleggen in deze beleggingen. Deze beslissing is volgens de beroepscommissie de enige oorzaak van het bezit van de beleggingen vanaf dat moment. Dat de belegger de beleggingen reeds door een fout van de bank in zijn bezit had, wordt derhalve niet meer (mede) relevant geacht. Dit is echter niet hoe het gaat. Voor een belegger is het namelijk wel degelijk relevant of hij de beleggingen al in zijn bezit heeft. Een belegger die beleggingen eerder voor een hoger bedrag dan de huidige waarde heeft gekocht, zal deze namelijk minder snel willen verkopen. Dit is al eerder uit (empirisch) economisch onderzoek gebleken.21 Bij de beslissing zijn beleggingen al dan niet te verkopen zal de belegger de prijs waarvoor hij de beleggingen heeft aangekocht namelijk meewegen. Een belegger die zich herinnert dat hij beleggingen voor 100 heeft gekocht, is niet snel geneigd deze beleggingen bij een koers van 50 te verkopen. Als de belegger de beleggingen om die reden aanhoudt, betekent dat echter niet dat hij de beleggingen bij een koers van 50 ook zou hebben gekocht. Een belegger die zijn verliesgevende beleggingen aanhoudt, doet dit doorgaans omdat hij (wellicht tegen beter weten in) hoopt dat de koers weer zal stijgen, waardoor het verlies weer ongedaan wordt gemaakt. Er is dus geen sprake van een onbevooroordeelde keuze. Dit wordt pas anders als de belegger de beleggingen eerst daadwerkelijk heeft verkocht en vervolgens met het geld in handen voor de beslissing staat de beleggingen al dan niet (terug) te kopen. Dan neemt de belegger wel een onbevangen keuze of hij deze beleggingen met bijbehorende risico’s 21. Zie voor een (populair) wetenschappelijke verklaring en bewijs voor dit gedrag D. Ariely, Predictably Irrational, Londen: Harper Collins 2008, p. 127. Zie voor een wetenschappelijke verklaring en bewijs voor dit gedrag D. Kahneman, J.L. Knetsch & R.H. Thaler, Anomalies: The Endowment Effect, Loss Aversion, and Status Quo Bias, The Journal of Economic Perspectives 1991/1, p. 193-206, te raadplegen op en H.K. Baker & J.R. Nofsinger, Psychological Biases of Investors, The Financial Services Review 2002/11, p. 97-116, te raadplegen op <www2.stetson.edu/fsr/abstracts/vol_11_num2_p97.pdf>; zie verder I. Giesen, Handle with Care!, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 70.
96
M v V
2 0 1 1 ,
voor 50 wil kopen. Alleen in die laatste situatie is sprake van een nieuwe, zelfstandige beleggingsbeslissing waarvan kan worden gezegd dat deze het causaal verband tussen de verdere koersveranderingen en de fout van de bank doorbreekt. De ‘beslissing’ om de beleggingen door louter stilzitten aan te houden is geen echte beslissing, en doorbreekt het causaal verband daarom niet. Ook rechters onderkennen dat beleggers niet onbevooroordeeld omgaan met beleggingen die zij reeds in hun bezit hebben:22 ‘Wat nu juist van ABN AMRO als professionele effecteninstelling mocht worden verwacht, is dat zij Van Velzen zou beschermen tegen wat wel wordt genoemd casinogedrag, dat is de neiging verliezen niet te aanvaarden maar te speculeren op een kentering van het beursklimaat om op die manier verliezen weer goed te maken.’ De praktijk leert verder dat weinig beleggers zelf van mening zijn dat ‘toen zij bekend waren geworden met het tekortschieten van de bank’, zij een beslissing hebben genomen die de causale band met het onrechtmatige handelen van de bank opheft. In de diverse klachtenbrieven van beleggers wordt de gevorderde schade met het dalen van de koersen voortdurend opgehoogd en – vaak zelfs ook – bij koersherstel verminderd. Anders dan de beroepscommissie, menen wij dan ook dat er wel degelijk een relevant verschil bestaat tussen de situatie dat de belegger de effecten simpelweg aanhoudt en de situatie dat de belegger de beleggingen verkoopt en vervolgens weer terugkoopt. 4.2 Bewijslastverdeling Een beroep op de schadebeperkingsplicht van de belegger (en op diens eigen schuld in het algemeen) is een bevrijdend verweer van de bank, waarmee de bank wordt bevrijd van de verplichting tot vergoeding van een deel van de schade. Het bewijsrisico voor de daaraan ten grondslag liggende feiten ligt bij de bank.23 Anders gezegd: een beroep op de schadebeperkingsplicht of eigen schuld kan alleen leiden tot een verlaging van de verschuldigde vergoeding en het zal dus altijd de bank zijn die hierop een beroep doet. Bij een beroep op de doorbreking van het causaal verband ligt dit anders. De omvang van de schade dient weliswaar ingevolge art. 6:97 BW in beginsel slechts aannemelijk te worden gemaakt,24 maar voor de feiten waarop partijen zich beroepen, mogen de gewone regels van stelplicht en bewijslast worden toegepast.25 Aangezien de (omvang van de) schade op het 22. Hof Amsterdam 1 december 2005, JOR 2006, 215, LJN AU7329, r.o. 2.13.1. NB Deze overweging van het gerechtshof is niet ter discussie gesteld in cassatie: HR 23 maart 2007, NJ 2007, LJN AZ7619, 333. 23. Zie HR 11 juni 2010, NJ 2010, 333, LJN BM1733, r.o. 3.2.2. 24. HR 29 november 2002, NJ 2004, 304, LJN AE7345, r.o. 3.5.3. 25. HR 5 juni 2009, NJ 2009, 257, LJN BH5410, r.o. 3.3.2.
n u m m e r
4
moment van doorbreking van het causaal verband wordt gefixeerd, is het, afhankelijk van de keuze van het moment van doorbreking, soms gunstig voor de belegger en soms gunstig voor de bank om zich op doorbreking van causaal verband te beroepen. Een voorbeeld: als de belegger die bij een koers van 100 aandelen heeft gekocht, bij een koers van 50 erachter komt dat de aandelen ten onrechte door de bank zijn geadviseerd en de aandelen daarna weer naar een koers van 100 stijgen, zal deze belegger achteraf stellen dat het causaal verband werd doorbroken toen de koers 50 was. Hiermee wordt de schade dus op 50 gefixeerd. Deze situatie deed zich voor in de hierboven besproken uitspraak van de beroepscommissie. De bank zal zich juist erop willen beroepen dat het causaal verband reeds vanaf het begin (bij een koers van 100) ontbrak of in elk geval op een voor haar minder ongunstig moment dan bij een koers van 50 werd doorbroken.26 Het feit dat het ook voor de belegger gunstig kan zijn zich op doorbreking van causaal verband te beroepen, is reden om deze doorbreking niet uit louter stilzitten van de belegger aan te nemen. In dat geval speelt het moment waarop de belegger een eigen beleggingsbeslissing heeft genomen door de beleggingen aan te houden, zich immers uitsluitend in het hoofd van de belegger af. De belegger zou in de verleiding kunnen komen daar achteraf het meest gunstige moment voor te kiezen. Hij zal dat moment – naast zijn eigen verklaring – weliswaar moeten staven met aanvullend bewijs (vergelijk art. 164 Rv), maar het lijkt toch beter om de doorbreking van het causaal verband pas aan te nemen als de beleggingsbeslissing van de belegger zich op zijn minst door een verklaring of handeling heeft geopenbaard. 4.3 De hypothetische situatie waarmee wordt vergeleken, is onaannemelijk De kwalificatie van het ‘stilzitten’ van de belegger als doorbreking van causaal verband heeft ook merkwaardige en daarmee onaannemelijke gevolgen. De casus die bij de beroepscommissie aan de orde was, illustreert dit. Uitgangspunt van ons schadevergoedingsrecht is dat schade wordt vastgesteld door een vergelijking te maken met de daadwerkelijk situatie na de fout met de hypothetische situatie zoals die zou zijn opgetreden als de fout wordt weggedacht (dat wil zeggen de situatie dat de belegger juist was geadviseerd en hoe deze dan zou hebben gehandeld).27 Als mevrouw X meteen goed zou zijn geadviseerd, dan zou zij, volgens de beroepscommissie, haar geld op een spaarrekening hebben gezet en een rendement van circa 3% per jaar hebben behaald.28 Het resultaat dat mevrouw X de koerswinsten na 25 november 2009 mag behouden, komt 26. In de praktijk wordt uit het feit dat de belegger de effecten aanhoudt na het moment dat hij bekend was met het feit dat de bank hem te risicovolle effecten heeft geadviseerd, regelmatig afgeleid dat hij de effecten ook gekocht zou hebben als hij bij aanvang reeds voldoende zou zijn geïnformeerd, zodat het causaal verband in zijn geheel ontbreekt. Een voorbeeld hiervan betreft Hof Amsterdam 2 november 2010, JOR 2011, 80. 27. Zie HR 18 januari 2002, NJ 2002, 168, LJN AD4915, S.D. Lindenbergh, Over wat schade is... en waarom het bij de vaststelling daarvan in de praktijk zo dikwijls mis gaat, WPNR (2010) 6867, p. 901-909 en ten aanzien van het Duitse recht F. Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht, 2. Abteilung, Zur Lehre von dem Interesse, 1855, p. 3. 28. Dit blijkt uit narekening van de schadevergoeding.
M v V
2 0 1 1 ,
daardoor in feite neer op een vergelijking met de hypothetische situatie dat mevrouw X haar geld op een spaarrekening zou hebben gezet, maar dat zij op 25 november 2009 plotseling zou hebben besloten om (een deel van) haar geld van haar spaarrekening te halen en daarvoor (te) riskante beleggingen te kopen. Dit is onaannemelijk. Het is logischer om te vergelijken met de situatie dat mevrouw X haar vermogen ook ná 25 november 2009 nog op een spaarrekening zou hebben laten staan. Fixatie van de schade op 25 november 2009 (als gevolg van het aannemen van doorbreking van causaal verband) ligt ook om deze reden minder voor de hand. Dit zou pas anders zijn als mevrouw X op 25 november 2009 de beleggingen ook daadwerkelijk zou hebben verkocht en opnieuw (wellicht bij een andere bank) zou hebben teruggekocht. In dat geval is een vergelijking met een ‘spontane’ aankoop op 25 november 2009 wel op zijn plaats. Tegen het bovenstaande zou kunnen worden ingebracht dat doorbreking van het causaal verband met zich brengt dat de schade op de datum van doorbreking wordt vastgesteld en dat de hypothetische situatie zonder de fout ná die datum er dus niet meer toe doet. Dit argument overtuigt echter niet. Uitgangspunt bij schadebegroting is immers dat zo veel mogelijk moet worden aangesloten bij de werkelijk geleden en te lijden schade, waarbij de rechter ook zo veel als redelijkerwijs mogelijk de daadwerkelijke ontwikkelingen ná de peildatum moet betrekken in de schadebegroting.29 5 Voorstel Naar onze mening zou doorbreking van het causaal verband pas moeten worden aangenomen als de belegger hetzij de aandelen daadwerkelijk heeft verkocht (en wellicht opnieuw heeft aangekocht), hetzij uit een ook voor de bank kenbare handeling of aan de bank gerichte verklaring van de belegger uitdrukkelijk blijkt dat de belegger het verdere koersrisico van de beleggingen op zich neemt en afstand doet van zijn recht op vergoeding van schade die het gevolg is van eventuele verdere koersdaling (bijvoorbeeld doordat de belegger expliciet aan de bank te kennen geeft dat hij de belegging vanaf een bepaald moment in elk geval voor eigen rekening en risico houdt). Essentieel is ons inziens dat uit de verklaring of het handelen van de belegger blijkt dat hij afstand doet van zijn recht om verdere verliezen bij de bank te claimen. Pas dan kan immers worden gesproken van een risico-overgang. Onvoldoende om doorbreking van het causaal verband aan te nemen is ons inziens (a) louter stilzitten na bekendwording met het risicovolle karakter van de beleggingen en de onjuiste advisering, zoals in de besproken uitspraak van de beroepscommissie, (b) het tot een einde komen van de adviesrelatie, zoals in het arrest van het Hof Amsterdam van 27 april 2010,30 (c) een brief van de bank dat zij zich niet aansprakelijk 29. HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1025, LJN BA4604, r.o. 4.2 en 5.3. Zie ook: HR 28 april 2000, NJ 2000, 690, LJN AA5651, r.o. 3.4.2. 30. Hof Amsterdam 27 april 2010, JOR 2010, 161, r.o. 5.15.
n u m m e r
4
97
acht voor verdere verliezen, zoals in het arrest van het Hof Den Bosch van 16 december 2008,31 of (d) nadat de belegger door de bank op zijn schadebeperkingsplicht is gewezen, een verklaring dat hij zijn beleggingen niet met verlies wil verkopen, zoals in het arrest van het Hof Amsterdam van 15 mei 2008.32 In al die gevallen wordt het causaal verband niet doorbroken. Dit sluit echter niet uit dat sprake kan zijn van eigen schuld voor verdere koersverliezen. 6 Snelle aanname van doorbreking van het causaal verband is ongewenst De benadering waarbij doorbreking van het causaal verband slechts zeer moeilijk kan worden aangenomen, achten wij niet alleen in overeenstemming met de werkelijkheid en het recht, maar tevens gerechtvaardigd. Ten eerste biedt deze benadering de mogelijkheid maatwerk te leveren. In plaats van de botte bijl van de risico-omslag te moeten hanteren, kan de rechter de extra schade die is geleden ná het intreden van de schadebeperkingsplicht over de belegger en de bank verdelen naar de mate waarin de diverse oorzaken hebben bijgedragen aan het verder toenemen van de schade en naar redelijkheid en billijkheid. Hierbij kan rekening worden gehouden met onder meer de beleggingservaring, leeftijd en financiële positie van de gelaedeerde conform het adagium ‘The tortfeaser takes the victim as he finds him’.33,34 Deze benadering wordt in de praktijk ook toegepast. Zie bijvoorbeeld de volgende overweging van de geschillencommissie:35 ‘dat van consumenten met een zeer defensief profiel als Consument niet zonder meer verlangd kan worden dat zij eigenmachtig verlies nemen op een voor hen te risicovol product om verdere verliezen te beperken of voorkomen, indien een advies in die zin van de zijde van hun deskundige adviseur uitblijft.’ Ten tweede is onze benadering eerlijk, indien wordt vergeleken met de belegger die van meet af aan juist is geadviseerd. Mevrouw X heeft door de vergissing van de bank beter geboerd dan een belegger die van meet af juist was geadviseerd en tevens dan zij zou hebben gedaan, indien zij zelf juist zou zijn geadviseerd. Wij zien niet in waarom dit voordeel mevrouw X ten deel moet vallen. Mevrouw X is – naar onze mening wederom zonder goede rechtvaardiging – ook beter uit dan de belegger die pas later uitvond dat hij onjuist was geadviseerd, toen de koersen van de beleggingen alweer waren 31. 32. 33. 34.
Hof Den Bosch 16 december 2008, JOR 2009, 164, r.o. 4.38. Hof Amsterdam 15 mei 2008, JOR 2008, 305, r.o. 4.23 en 4.24. Zie verder Keirse 2003, p. 136. Eventueel kan de rechter ook concluderen dat eerst de schadebeperkingsplicht intreedt, omdat de belegger ofschoon hij zijn schade had moeten beperken dit niet heeft gedaan, en dat later het causaal verband wordt verbroken doordat de belegger heeft aangegeven de beleggingen vanaf dat moment voor eigen rekening te willen houden (en daarmee dus afstand doet van zijn recht om eventuele verdere koersverliezen bij de bank te claimen). 35. GC 28 januari 2010, 2010-13, r.o. 4.7 te vinden op <www.kifid.nl>.
98
M v V
2 0 1 1 ,
hersteld. Omdat bij deze laatste belegger het moment van risico-omslag nog niet had plaatsgevonden, wordt bij hem de opwaartse koersbeweging wel van de schade afgetrokken, althans niet opgeteld. Ten slotte vragen wij ons af of de geschonden norm (de zorgplicht) wel beoogt beleggers naar huis te doen gaan met een nettowinst die zij nooit zouden hebben behaald als zij van meet af aan juist waren geadviseerd. Wij wijzen in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 4 december 2009,36 waarin de Hoge Raad met betrekking tot de verplichting van de bank om geen nieuwe aankooptransacties toe te staan als sprake is van een margintekort37 oordeelde dat deze verplichting strekt tot bescherming van de belegger tegen ‘relatief te grote financiële risico’s’, maar niet strekt ter bescherming tegen elk (koers)verlies dat belegger op deze niet-toegestane transacties lijdt. Omdat de belegger in kwestie uiteindelijk met een positief resultaat eindigde en daarmee ook het margintekort was opgeheven, had hij geen voor vergoeding in aanmerking komende verliezen geleden. Voor mevrouw X geldt ons inziens hetzelfde. De bijzondere zorgplicht van de bank strekt er niet toe haar te beschermen tegen een koersverlies dat door een latere koersstijging weer ongedaan is gemaakt. Wij onderkennen dat er een aantal argumenten tegen onze benadering valt in te brengen, maar achten deze argumenten niet doorslaggevend. Het voornaamste bezwaar tegen onze benadering is dat het niet eerlijk zou zijn dat de bank zich zou kunnen beroepen op de schadebeperkingsplicht en daarmee niet aansprakelijk zou zijn voor verdere koersdalingen, maar wel zou ‘profiteren’ van koersstijgingen omdat deze leiden tot vermindering van de schade. De beroepscommissie verwoordt dit als volgt: ‘De bank zou niet gehouden zijn tot vergoeding van mogelijk nadeel dat belanghebbende mocht lijden na het bedoelde tijdstip door het aanhouden of afstoten van haar beleggingen. Hier tegenover staat dat de bank zich niet kan erop beroepen dat het afstoten of aanhouden van de beleggingen aan belanghebbende een voordeel heeft opgeleverd.’ Wij vinden dit argument niet doorslaggevend. Ten eerste is ons model minder zwart-wit dan dit argument veronderstelt. Onder omstandigheden kan er bij ons model reden zijn de 36. HR 4 december 2009, NJ 2010, 67, LJN BJ7320, r.o. 3.7. 37. Ter afdekking van het potentiële verlies bij geschreven opties moeten beleggers in geschreven opties bij de bank een ‘margin’ aanhouden. De bank moet erop toezien dat een belegger steeds voldoende margin aanhoudt. Deze margin bestaat uit een positief saldo (of beschikbaar krediet) waarmee de belegger zijn verplichtingen onder de optieovereenkomst kan nakomen. Als de verplichtingen onder optieovereenkomst in waarde toenemen, moet de belegger extra margin ter beschikking stellen of de positie sluiten. Ingevolge art. 85 van het Besluit gedragstoezicht financiële onderneming Wft is het een bank niet toegestaan (aankoop)transacties uit te voeren wanneer de belegger onvoldoende margin heeft. Zie uitvoerig B.T.M. van der Wiel, De marginverplichting bij handel in aandelenopties, Maandblad voor Vermogensrecht 2010/6, p. 149-157.
n u m m e r
4
bank ook na het intreden van de schadebeperkingsplicht voor een percentage van de schade aansprakelijk te achten. Ten tweede profiteert de bank niet van koersstijgingen die boven de oorspronkelijke aankoopprijs uitgaan. Bijvoorbeeld indien de beleggingen zijn gekocht op 100 en de schadebeperkingsplicht intreedt op 80, profiteert de bank slechts van koersstijgingen tussen de 80 en 100 (en slechts voor dit percentage waarvoor zij aansprakelijk is). Ten derde heeft de belegger als enige de mogelijkheid deze situatie op te lossen door zijn schade zelf (bijvoorbeeld door verkoop) te fixeren. Laat hij dit na, dan schept hij zelf daarmee de situatie dat de bank ‘profiteert’ van koersstijgingen. Ons inziens past dit gevolg bij het rechtskarakter van de schadebeperkingsplicht. De schadebeperkingsplicht is dan wel geen afdwingbare verplichting, maar houdt wel een norm van goed handelen in.38 Het slachtoffer behoort zijn schade te beperken. Wanneer het slachtoffer niet handelt in overeenstemming met deze norm, dan vinden wij het acceptabel dat dit voor hem minder gunstige gevolgen heeft. Tot slot wijzen wij erop dat een bank die te risicovolle beleggingen adviseert wel het verlies moet vergoeden indien het risico zich in negatieve zin realiseert, maar niet het recht heeft de overwinsten op deze beleggingen te vorderen.
geplaatst in de sleutel van de eigen schuld (art. 6:101 BW). Afhankelijk van de omstandigheden van het geval dient de belegger tussen de 0 en 100% van de verdere schade zelf te dragen. Omdat het causaal verband niet is verbroken, kunnen en moeten koerswinsten weer op de schade in mindering worden gebracht.
Ten tweede vindt naar de mening van sommige auteurs het leerstuk van de schadebeperkingsplicht überhaupt geen toepassing bij effectendienstverlening. Omdat niemand weet wat de beurs gaat doen, kan het verlies immers zowel worden vergroot als worden verkleind.39 Deze auteurs miskennen dat onder beperking van de schade ook moet worden begrepen een beperking van het (negatieve) risico.40 De schadebeperkingsplicht houdt in dat de belegger het risico dat hij niet wil/ kan lopen, moet opheffen. Als de belegger verzuimt het risico op te heffen, is de bank niet aansprakelijk indien dit risico zich in negatieve zin realiseert. Dit betekent echter niet dat winsten – ingeval het risico zich in positieve zin realiseert – voor de berekening van de schade buiten beschouwing moeten worden gelaten. Het Nederlandse schadevergoedingsrecht gaat immers niet uit van het alloceren van risico’s, maar slechts van de vergoeding van schade die wordt geleden als het risico zich in negatieve zin realiseert. Een bank die te risicovolle beleggingen adviseert, heeft immers ook niet het recht de hoge winst te claimen als de beleggingen door het hoge risico veel winst maken. Ook hier vindt dus geen volledige verschuiving van het risico plaats.
Voor banken betekent dit dat het volledig intreden van de schadebeperkingsplicht minder vanzelfsprekend is. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de rechter oordelen dat de bank ook na het intreden van de schadebeperkingsplicht gedeeltelijk aansprakelijk is. De bank kan dit beïnvloeden door na ontvangst van de klacht de belegger expliciet erop te wijzen dat indien hij de beleggingen aanhoudt, hij dit voor eigen rekening doet en verdere koersverliezen niet vergoed krijgt, ook niet indien naderhand zou blijken dat de klacht gegrond was.
Slechts in hoogst uitzonderlijke omstandigheden is het causaal verband tussen de onjuiste advisering door de bank en de koersverliezen en winsten van de belegger doorbroken. Wij hebben hierbij twee situaties voor ogen. Het geval dat de belegger zijn beleggingen verkoopt en opnieuw aankoopt of het geval dat uit een verklaring of handeling van de belegger moet worden afgeleid dat hij de beleggingen vanaf dat moment voor eigen rekening houdt en afstand doet van het recht op schadevergoeding voor eventuele verdere koersdalingen. Voor beleggers betekent dit model dat indien zij willen doorspeculeren op de beleggingen, zij dit hun bank onomwonden duidelijk moeten maken en zich moeten realiseren dat zij verdere koersdalingen dan niet meer kunnen claimen.
7 Conclusie en aanbevelingen Onze conclusie is dat de schadebeperkingsplicht bij effectendienstverlening geen uitzonderingspositie in het algemeen vermogensrecht dient in te nemen. Dit betekent dat de schadebeperkingsplicht van de belegger in beginsel moet worden 38. Zie verder Keirse 2003, p. 77. 39. Van Luyn & Du Perron 2004, p. 282. 40. Ter illustratie dat het gaat om een beperking van het risico wijzen wij erop dat de bank het de belegger die de aandelen bij wijze van beperking van het risico heeft verkocht, niet kan tegenwerpen dat de aandelen nadien weer zijn gestegen en de schade dus kleiner zou zijn geweest, als de belegger de te risicovolle aandelen zou hebben aangehouden.
M v V
2 0 1 1 ,
n u m m e r
4
99
