Een verbintenisrechtelijke kijk

Een verbintenisrechtelijke kijk op overeenkomsten voor de overname

Bart Bellen Jeroen Stevens 22 november 2012

van ondernemingen

M inerv ast raat 5 • 19 30 ZAV EN TEM • T +32 ( 0) 2 275 00 75 • F +32 ( 0) 2 275 00 70 • w w w .co nt rast -l aw .be

Overzicht Verbintenisrechtelijke figuren 1. Inleiding

7. Afstand van recht & kwijting

2. Contractuele verbintenis –

8. Sterkmaking

wilsgebreken 3. Koop / verkoop – prijs 4. Voorwaardelijke verbintenissen 5. Garanties & vrijwaring 6. Overdracht van schuld / schuldvordering

9. Lastgeving

10. Borgstelling 11. Hoofdelijke & ondeelbare verbintenissen 12. Strafbeding 13. Schuldvergelijking 2

1. Inleiding

Overdracht van een onderneming • “Onderneming” • Summa divisio: – Verkoop van aandelen – Verkoop van activa/handelszaak

• Fundamenteel onderscheid: – Contractspartijen – Juridisch voorwerp

3

1. Inleiding

Overdracht van een onderneming Overnameovereenkomst = Gemengde, hybride overeenkomst – Contract – Koop – Bron van uiteenlopende verbintenisrechtelijke figuren

• Wettelijk kader: algemene regels contracten (art. 1101-1369 B.W.) + regels inzake koop (art. 1582-1701 B.W.)

• Praktijk – M&A Survey 4




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


2. Contractuele verbintenis - Wilsgebreken

Algemene geldigheidsvereisten Art. 1108 B.W.: • Geldige toestemming • Bekwaamheid • Bepaald voorwerp • Geoorloofde oorzaak • Praktijk: koper na overname geconfronteerd met onverwachte minwaarde / niet gedekt door garanties in overnameovereenkomst  (gedeelte) overnameprijs recupereren? 6


Gebrekking toestemming Leer van wilsgebreken? • Dwaling (art. 1110 B.W.) • Geweld (art. 1111 – 1115 B.W.)

• Bedrog (art. 1116 B.W.) • Benadeling (art. 1118 B.W.)

7


Dwaling = Verkeerde voorstelling m.b.t. essentieel bestanddeel –

Prijs / waarde van verkochte zaak ≠ zelfstandigheid zaak (geen doorslaggevend belang)

–

Uitzondering: koper die aantoont dat werkelijk waarde

essentieel element is –

Onderzoeksplicht koper

 Voornamelijk bedrog (art. 1116 B.W.)

8


Bedrog = Opzettelijk veroorzaakte dwaling –

Materieel element: kunstgrepen

–

Moreel / intentioneel element: intentie om tegenpartij te doen dwalen

–

Dubbele bewijslast koper

–

Determinerend voor contractsluiting? •

Ja: hoofdbedrog  nietigverklaring koopovereenkomst + evt. schadevergoeding

•

Nee (enkel minder bezwarende voorwaarden): incidenteel bedrog  schadevergoeding 9


Bedrog Materieel element / “kunstgrepen” • Positieve handelingen: verstrekken onjuiste, valse informatie  courante overdrijvingen (“toelaatbaar bedrog” – “dolus bonus”)

• Verzwijgen / onvolledigheid van informatie? – Cass. 8 juni 1978: “in bepaalde omstandigheden” bedrog – RL: indien er spreek / informatieplicht rust op verkoper

10


Bedrog Uitgangspunten • Onderzoeksplicht koper (tekortkomingen koper niet verhaalbaar op verkoper)

• Geen spontane algemene informatieverplichting verkoper • Elke partij neemt eigen belangen waar (oog voor eigen onderhandelingspositie)

• Informatieplicht verkoper = uitzonderlijk (vb. wet, verhouding partijen, bijzondere beroepsplicht verkoper) 11


Bedrog Onderzoeksplicht koper • Bedrijfsonderzoek (due diligence) • Professionele hoedanigheid koper + gespecialiseerde adviseurs  RS: verstrengde onderzoeksplicht • Gedetailleerde due diligence checklist - Q&A

• “Full disclosure” garantie verkoper • Verkoper verplichten te antwoorden (data room / Q&A) 12


Data room

Physical Virtual

80%

Ja

Nee

22% 20%

Q&A

Ja

50% Bron: M&A index 2010

78%

Nee

50% 13


Fouten in precontractuele fase • Bedrog: nietigheid (+ evt. schadevergoeding) – gewenst?

• Alternatief: Culpa in contrahendo – art. 1382 B.W.? – belang koper: buitencontractuele AS niet onderworpen aan contractuele beperkingen (tijdslimieten – CAP) / voorwaarden bedrog – keuze beroep op V&G (contractueel) of culpa in contrahendo (buitencontractueel)? – samenloop contractuele / buitencontractuele AS

– contractuele bepaling die beroep op gemeenrechtelijke remedies uitsluit 14

Tips Tricks

2. Contractuele verbintenis Wilsgebreken

• Koper: Due diligence / garanties

• Verkoper: “Spreken is zilver, zwijgen is fout”

15




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


3. Koop / verkoop - prijs

Algemeen • Koop = overeenstemming zaak en prijs (art. 1583 B.W.)  van rechtswege eigendomsoverdracht • Zaak: cfr. summa divisio (aandelen – activa) • Prijs: bepaald of bepaalbaar (art. 1591 B.W.) – Bepaald: uitdrukkelijk aangeduid door partijen (vb. nominaal bedrag – bedrag per eenheid - beurskoers); geen appreciatie-element

– Bepaalbaar: a.h.v. objectieve gegevens onttrokken aan loutere wil van één der partijen (Cass. 21 september 1987)

17


Belang • Uitgestelde betaling variabele koopprijselementen • “Earn-out” betalingen

• Prijscorrecties a.h.v. “closing accounts” • Aandelenopties (put / call)

18


Sanctie • Rechter niet in plaats stellen van partijen om ontbrekende gegevens te bepalen

• Nietigheid koop

19


Vaststelling prijs • Partijen (art. 1591 B.W.) • Derde (art. 1592 B.W.) = bindende derdenbeslissing

door derde vastgestelde prijs is definitief en bindend voor partijen (behoudens fraude / bedrog of kennelijke grove vergissing, Cass. 30 juni 1966)

• Niet: partijbeslissing / vaststelling door rechter

20


Bindende derdenbeslissing Contractuele procedure • Vaste termijnen • Bepaling identiteit / kwalificaties expert • Aanstelling expert / aanvaarding mandaat • Interactie van partijen met expert • Verdeling ereloon / kosten expert

• Finaal en bindend karakter beslissing – verwijzing naar art. 1592 B.W. 21


Bindende derdenbeslissing Prijsberekening Basiselementen / parameters prijs contractueel bepalen? • Uiteenlopende visies RL / RS • Cass. 5 juni 1953 – Hof v. Beroep Brussel 18 juni 2007: ja (anders geen koopovereenkomst) • Derde = gebonden door conventionele parameters (Cass. 31 oktober 2008)

22

Tips Tricks

3. Koop / verkoop – prijs

Indien variabele prijselementen: • Sluitende vaststellingsprocedure • Opnemen belangrijkste prijselementen

23




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


4. Voorwaardelijke verbintenissen

Algemeen • Voorwaarde = toekomstige, onzekere gebeurtenis (art. 1168-1183 B.W.) • Opschortende voorwaarde • Ontbindende voorwaarde

25


Opschortende voorwaarden Courante voorbeelden • Aanmelding concentratie mededingingsautoriteiten (nationaal – Europees) • Instemming contractspartijen doelvennootschap (change of control) – overdracht belangrijke overeenkomsten • Vrijgave zekerheden • Financiering, audit / due diligence, goedkeuring bevoegde vennootschapsorganen, afstand van voorkooprecht • “Material Adverse Change” (MAC) 26


Verbod potestatieve voorwaarde Verbod (zuiver) potestatieve voorwaarde (art. 1174 B.W.):

vervulling hangt af van loutere wil 1 partij • Randgevallen: goedkeuring raad van bestuur / algemene

vergadering partij – gunstige uitkomst audit / due diligence – financiering • Sanctie: verbintenis (niet enkel voorwaarde) is nietig; Niet: verbintenis wordt onvoorwaardelijk 27


Opschortende voorwaarde Onderscheid “Signing” & “Closing” • Betaling koopprijs • Eigendomsoverdracht / risico / controlewijziging Tussen “signing” en “closing”: • Continuïteit bedrijfsvoering • Positieve loyauteitsplicht: – Vervulling voorwaarde niet foutief verhinderen – Redelijke inspanningen (“best efforts”) leveren opdat voorwaarde wordt vervuld – Sanctie: voorwaarde vervuld – verbintenis opeisbaar (art. 1178 B.W.) 28


Opschortende voorwaarde • OV vervuld: – Verbintenis neemt van rechtswege aanvang – Vervulling werkt terug tot op dag waarop verbintenis aangegaan (art. 1179 B.W.) – Aanvullend recht / retroactiviteit uitsluiten

• OV niet vervuld (binnen overeengekomen tijdspanne): voorwaardelijke verbintenis gaat teniet door verval • Termijn / ultimate date (“long-stop date”) 29


Voorbeeldclausules • Change of control “The Sellers shall have obtained the waiver of [***] and [***] in

connection with the change of control contemplated in the Agreement and their agreement to continue the relevant agreements at the same conditions.”

• Ultimate Date “The Parties’ rights and obligations under this Agreement are subject to the satisfaction (or waiver in accordance with Clause [*]), on or before

the Ultimate Date, of the Conditions Precedent.” 30


Ontbindende voorwaarde • Minder courant

• Pendente conditione: verbintenis volledige uitwerking • Vervulling voorwaarde: overeenkomst gaat teniet (ex tunc); partijen in zelfde toestand teruggeplaatst alsof geen

overeenkomst (art. 1183 B.W.) – Teruggave verkochte zaak (in natura; niet mogelijk: schadevergoeding) – Verkoper steeds eigenaar gebleven  beschikkingsdaden (verkoop) komen te vervallen 31


Ontbindende voorwaarden • Risico ontbindende voorwaarden zonder tijdsbepaling in

koopovereenkomst:  Doorverkoop van aandelen aan derde te goeder trouw • Voorbeeld: arrest Hof van Cassatie 24 januari 2011 (zie documentatiebundel)

• Bijna steeds problematisch 32

Tips Tricks


• Uitdrukkelijk bepalen “ultimate date” • Bepalen in wiens voordeel bepaalde voorwaarde is bedongen – wie kan zich erop beroepen / eraan verzaken? • Oppassen met potestatieve voorwaarde • Uitsluiting retroactieve werking opschortende voorwaarde

• Vermijd ontbindende voorwaarde 33




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


5. Garanties & vrijwaringen

Wettelijke garanties en vrijwaringen • Conforme levering

(art. 1604 B.W.) • Vrijwaring voor verborgen gebreken

(art. 1641-1649 B.W.) • Vrijwaring voor uitwinning (eigen daad / aanspraken van derden) (art. 1626-1640 B.W.)

35


Summa divisio: activa vs aandelen Verkoper / Vennootschap

Activa

Koper

Aandelen

Koper

“Asset deal” “Share deal” Verkoper

Vennootschap

Onderliggend vermogen 36


Summa divisio: activa vs aandelen • Onderscheid voornamelijk relevant voor: – Wettelijke bescherming koper (draagwijdte wettelijke garanties en vrijwaringen / overname passiva en latente risico’s) – Niet-concurrentieverplichting verkoper – Overdrachtsformaliteiten

• Contractuele uitbreiding dringt zich vaak op: – Onderwerp

– Voorwerp 37


Contractuele uitbreiding • Contractuele garanties (“representations and warranties”):

Wat wordt gegarandeerd door verkoper?

+ • Schadevergoedingsregeling (essentieel) – Hoe wordt inbreuk op verklaringen en garanties vergoed? – Hoe wordt schade berekend?

38


Contractuele garanties Afhankelijk van type / sector onderneming I.

Geldige oprichting van de

VI. Vrije en onbezwaarde titel en goede

doelvennootschap II. Eigendom aandelen / activa en

staat van activa VII. Verklaringen in verband met

afwezigheid van verdrachtsbeperkingen

belangrijkste contracten van de

of andere diluerende effecten

onderneming

III. Afwezigheid van

VIII. Milieurechtelijke aangelegenheden en

faillissementsvoorwaarden IV. Garantie van een referentiebalans

vergunningen IX. Fiscale en socialezekerheidsrechtelijke

waarop prijs werd gebaseerd en

conformiteit en afwezigheid van niet-

eventueel voorgaande jaarrekeningen

geprovioneerde verplichtingen

V. Normale verderzetting van onderneming sinds laatst gegarandeerde balansdatum

X.

Afwezigheid van geschillen en

XI. Verzekeringen

39


Contractuele garanties • Aandachtspunten – Balansgarantie – “Compliance with laws” – “Full disclosure”

40


Voorbeeldclausule Balansgarantie: “getrouw beeld” / “image fidèle” cfr. art. 24 KB 30/01/2001 (oud art. 3 KB 8 oktober 1976)

“The Annual Accounts and Interim Accounts have been prepared in accordance with Belgian law and Belgian generally accepted accounting

principles applied on a consistent basis with the previous annual accounts of the Company. They fairly and truly reflect ("getrouw beeld") the assets and liabilities, financial condition and results of operations of the Company on the dates indicated.”

41


Voorbeeldclausule Balansgarantie: “absence of undisclosed liabilities” “The Company does not have any undertaking, debt or liability of any nature whatsoever (actual or contingent), except for: •

undertakings, debts or liabilities in respect of which an adequate provision has been made in the Annual Accounts or the Interim Accounts; and

•

undertakings, debts or liabilities incurred within the scope of daily management since the date of the Interim Accounts provided that such undertakings, debts or liabilities are not in excess of EUR [*] per item and EUR [*] in aggregate”

42


Voorbeeldclausule “Compliance with laws” “[Except as set forth in Disclosure Schedule 10.1,] the Company and the Subsidiaries have complied with all applicable legal or regulatory requirements, and all judicial decisions, arbitration awards or decisions of any public authority to which they may be subject [, except for such non-

compliance that cannot reasonably be expected to have a Material Adverse Effect on the Company or the Subsidiaries].”

43


Voorbeeldclausule “Full disclosure” “The Seller has fully, fairly and accurately disclosed to the Purchaser all facts which materially and adversely affect (or can reasonably be expected to materially and adversely affect) the financial condition, operations, prospects, liquidity, assets, rights or liabilities of the Company. The Seller has not omitted to provide to the Purchaser any information relating to the Company which is material for disclosure to an intending purchaser thereof and the knowledge of which would have caused a reasonable

purchaser of the Shares to have purchased the Shares on [substantially] different terms.” Zie bundel: J. Vananroye / M. Wauters

44


Schadevergoeding • Louter contractueel regime  geen zekere aanknopingspunten voor bepaling aansprakelijkheid / schade • Gemeenrechtelijk regime: fout – schade – oorzakelijk verband • Schending garantie = sui generis aansprakelijkheid: – Geen “fout” vereist – Oorzakelijk verband?

– Schade? 45


Schadevergoeding • Gemeenrechtelijk schadebegrip (art. 1149-1151 B.W.): “schuldeiser in de situatie plaatsen waarin hij zich zou hebben

bevonden indien schuldenaar verbintenis zou zijn nagekomen” (Cass. 28 september 1995)

–

Geleden verlies + gederfde winst

–

Voorzienbare schade (enkel betrekking op oorzaak ≠ omvang)

–

Onmiddellijk en rechtstreeks gevolg niet-uitvoering OVK

•

Conceptueel moeilijk toe te passen op V&G

•

Vennootschap / koper lijdt geen schade door loutere feit dat V&G geschonden 46


Schadevergoeding • Eigen contractueel schadebegrip opnemen

• Contractuele verplichting om koper in positie te brengen alsof V&G niet geschonden • Op welk niveau wordt schade gemeten? Schade koper = /

schade vennootschap; euro-voor-euro /

multiple; pro rata in functie van belang koper

• Uitsluiting: gederfde winst (“lost profits”) – gevolgschade; quid kosten professionele adviseurs? 47


Contractuele garanties Modulering • Nuanceringen – “Disclosures” – Kenniscirkel (“to the Seller’s knowledge”) omkering bewijslast

– Materialiteitsdrempels

• Contractuele beperkingen: – in de tijd (algemeen - specifiek)

– qua bedrag: minimumbedrag (de minimis) - maximumbedrag (CAP)

• Vervaltermijnen 48


General time limitations 93%

Ja

Median duration (months)

Nee

100%

24

Class I

24

Class II

24

Class III

18

7%

Bron: M&A index 2010

49


Specific limitations (%) Tax

85%

Social security

69%

Labor

25%

Environment

49%

Criminal offenses

10%

Other

34%


50


CAP 100% 90% 80%

70% 60% 50% 40% 30%

20% 10%

89%

83%

95%

100%

100%

Class I

Class II

Class III

0%


51


CAP amount (% of Purchase Price – Median) 45% 40% 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5%

25%

40%

19%

11%

100%

Class I

Class II

Class III

0%


52

Tips Tricks


• Koper: – Verklaringen en garanties – Duidelijk definiëring schadebegrip • Verkoper: – Disclosures

– Aandacht voor contractuele beperkingen / nuanceringen – Kennis van zaken / risk assessment 53




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


6. Overdracht van schuld / schuldvordering

Belang • Asset deal: Overdracht schulden, schuldvorderingen, overeenkomsten

• Share deal: Overdracht vorderingen (vb. rekening-courant verkoper)

55


Overdrachten • Overdracht van schuldvordering: kennisgeving schuldenaar (art. 1690 B.W.)

• (Bevrijdende) overdracht van schuld / verbintenis: akkoord schuldeiser vereist • Overdracht overeenkomst: combinatie

56


Overdracht van overeenkomst • Tijdstip: “pre-signing” – opschortende voorwaarde – post-closing • Transitieprocedure: – Toestemming medecontractant – termijn – Gezamenlijke kennisgeving – Tijdstip overdracht

– Uitvoering van overeenkomst – aansprakelijkheid tot effectieve overdracht? – Quid indien geen toestemming? 57

Tips Tricks


• Timing • Plan B - transitieprocedure

58




8. Sterkmaking


9. Lastgeving



Belang • Afstand van recht door de koper ten aanzien van de

verkoper: afstand van gemeenrechtelijke remedies i.g.v. inbreuk op V&G of andere contractuele verplichting (1184 – wilsgebreken – 1382) • Afstand van recht door de verkoper ten aanzien van de doelvennootschap en -onderneming: vorderingen / regresvorderingen • Afstand van rechtsvorderingen t.a.v. bestuurders – kwijting 60


Algemeen • Afstand van recht wordt niet vermoed • Afstand van recht wordt restrictief geïnterpreteerd

• Voorwaarde = kennis van zaken • Quid indien onvoorziene / onbekende feiten?

61


Voorbeeldclausule “Door deze Overeenkomst te ondertekenen doen de Verkopers onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand ten aanzien van enige vordering of aanspraak op de Vennootschap of haar organen, bestuurders, zaakvoerders, gevolmachtigden, aandeelhouders of werknemers uit welken hoofde, in welke hoedanigheid of op welke grond dan ook, en dit zowel voor bekende als onbekende en zowel voor voorzienbare als onvoorzienbare feiten”.

62


Kwijting • Art. 554 W. Venn. (NV) en 284 W.Venn. (BVBA) • Door algemene vergadering op closing

• Beperkte draagwijdte • Bevestiging algemene afstand van recht t.a.v. bestuurders door koper met sterkmaking door vennootschap (“waiver of claims”) 63


Kwijting • Vaak tussentijdse kwijting op closing + herhaling op

eerstvolgende gewone algemene vergadering van aandeelhouders (jaarvergadering)

• Kennis van zaken / nood aan tussentijdse balans?

64


Tussentijdse kwijting “De Koper verbindt er zich er op volledige en onvoorwaardelijke wijze toe, en maakt zich voor zoveel als nodig sterk, dat (i) de Vennootschap onmiddellijk volgend op de ondertekening van deze Overeenkomst een bijzondere algemene vergadering zal houden waarbij op volledige en onvoorwaardelijke wijze tussentijdse kwijting zal worden verleend aan de ontslagnemende bestuurders voor de uitvoering van hun mandaat tot op datum van deze Overeenkomst en (ii) dat deze volledige en onvoorwaardelijke kwijting zal worden bevestigd en opnieuw zal worden verleend op de eerstvolgende gewone algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap.” 65

Tips Tricks


• Koper:

Afstand van regresvordering door de verkoper • Verkoper: Volledige afstand van gemeenrechtelijke remedies door de koper • Tussentijdse kwijting: herhaling van kwijting garantie

algemene décharge door koper 66




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


8. Sterkmaking

Algemeen • Art. 1120 B.W. • Uitbreiding van contractuele verbintenissen tot andere personen (bv. verbonden personen / vennootschappen)

• Sterkmaker – medecontractant – derde • “Shall cause that” / “shall procure that”

68

8. Sterkmaking

Belang • Afstand van recht / kwijting • Verbintenissen tussen signing en closing (vb. continuïteit bedrijfsvoering) • Verbintenissen op closing (vb. verplichting tot houden van algemene vergadering of raad van bestuur)

• Verbintenissen na closing (vb. niet-concurrentie, V&G, third party claims, vertrouwelijkheidsverplichtingen) 69

8. Sterkmaking

Voorbeeldclausule “

“De Koper maakt zich sterk (en garandeert) dat de Vennootschap het openstaande bedrag van de Leningovereenkomst (i.e., op heden EUR ***) ten laatste op 31 december 2012 zal hebben terugbetaald aan [partij].”

70

8. Sterkmaking

Aansprakelijkheid sterkmaker • Sterkmaker niet aansprakelijk voor uitvoering en

solvabiliteit derde • Cumulatie met (hoofdelijke) borgstelling in hoofde van

sterkmaker  sterkmaker wel aansprakelijk voor uitvoering – solvabiliteit derde

71

8. Sterkmaking

Voorbeeldclausule “When using the words “shall cause” or “shall procure that” (or any similar expression) in respect of any [party] in relation to any of such [party]’ affiliates, the parties intend to refer to the legal concept referred to in article 1120 of the Belgian Civil Code (“sterkmaking”) but also to include a guarantee (on a joint and several basis – “hoofdelijk en ondeelbaar”) by the relevant party of the due and timely performance of all actions, agreements and obligations to be performed by any of its affiliates under the terms and conditions of this agreement.”

Zie bundel: J. Vananroye / M. Wauters

72

Tips Tricks

8. Sterkmaking

• Uitbreiding contractuele verbintenis tot andere personen

• Cumulatie met hoofdelijke borgstelling

73




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


9. Lastgeving

Belang • Vertegenwoordiging van de contractspartijen

• Aanstelling seller’s representative i.g.v. ≠ verkopers – vb.: ontvangen / verzenden kennisgevingen - uitoefenen van alle contractuele rechten

• Inschrijving in aandelenregister • Aanstelling van een onafhankelijke expert (prijs- en schadebepaling,…) • Verplichtingen op closing • Overdrachtsformaliteiten 75

9. Lastgeving

Voorbeeldclausule “De koper stelt hierbij […] onherroepelijk aan als zijn lasthebber om, gezamenlijk of alleen handelend, met het recht van indeplaatsstelling, de overdracht van de Aandelen in te schrijven in het register van aandelen op naam van de Vennootschap en al het nodige of nuttige te doen en

ieder nodig of nuttig document te ondertekenen opdat deze overdracht tegenstelbaar zou zijn aan de Vennootschap en aan derden.”

76

9. Lastgeving

Aandachtspunten • Principiële ad nutum herroepbaarheid van het mandaat

door de lastgever (art. 2004 B.W.) en door de lasthebber (art. 2007 B.W.) • Onherroepelijke volmacht • In principe geen beschikkingsonbevoegdheid lastgever • Huwelijkvermogensrecht (art. 1418 B.W.)

77

9. Lastgeving

Voorbeeldclausule Aandachtspunten “The Sellers hereby irrevocably appoint Mr/Mrs […], as their attorney-in-

fact (“mandataire” / “lasthebber”) to exclusively give and receive all notices, to give all consents, to settle any dispute, and to exercise the rights and fulfill all obligations of the Sellers in all matters relating to any Breach of Representations or any breach of any undertakings under this Agreement. Any decision of the said attorney-in-fact shall be binding upon the Sellers.”

78

Tips Tricks

9. Lastgeving

• Natuurlijke personen – handtekening echtgeno(o)t(e) • Onherroepelijke volmachten • Bij pluraliteit van partijen opletten met beschikkingsbevoegdheid lastgever

79




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


10. Borgstelling

Algemeen • Art. 2011 e.v. B.W. • De borg verbindt zich jegens een schuldeiser tot betaling

van de schuld van diens schuldenaar voor het geval deze zelf daaraan niet voldoet • Accessoir, abstract en subsidiair karakter • Voorrecht van uitwinning • Hoofdelijke borgstelling 81

10. Borgstelling

Belang • Aansprakelijkheid bij inbreuk op V&G • Betaling van de koopprijs

82

10. Borgstelling

Types • Tussen partijen onderling • Parental guarantee

• Bankgarantie – bankgarantie op eerste verzoek • Andere

83

10. Borgstelling

Voorbeeldclausule “Subject to the terms and conditions of this Parental Guarantee, […] hereby undertakes jointly and severally with the Purchaser to pay any amounts owned by the Purchaser to the Sellers arising out or in connection with the Agreement.”

84

Tips Tricks

10. Borgstelling

• Hoofdelijke borgstelling

• Bankgarantie op eerste verzoek

85




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


11. Hoofdelijke en ondeelbare verbintenissen

Algemeen • Actieve hoofdelijkheid (art. 1197 B.W.):

Hoofdelijkheid tussen verschillende schuldeisers • Passieve hoofdelijkheid (art. 1200 B.W.):

Hoofdelijkheid tussen verschillende schuldenaars • Ondeelbaarheid = hoofdelijkheid + erfgenamen

87


Belang • Actieve hoofdelijkheid:

Verdeling van de verkoopprijs tussen verschillende verkopers (allocation of purchase price)

• Passieve hoofdelijkheid: Betaling van de koopprijs, aansprakelijkheid V&G, andere contractuele verbintenissen tussen verschillende schuldenaars

88


Terminologie • “Joint and several” = hoofdelijkheid ≠ ondeelbaarheid • “Several but not joint” = deelbaar

• Duidelijkheid door aanvullen / preciseren in de overnameovereenkomst

89


Voorbeeldclausule “The Sellers jointly and severally (“hoofdelijk en ondeelbaar”) warrant to the Purchaser that the representations set out in Schedule […] are true, accurate and complete as of the date of this Agreement.”

90




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


12. Strafbeding

Algemeen • Art. 1226 B.W. • Overdreven schadebeding: – Matigingsrecht rechter (art. 1231 B.W. – van openbare orde) – Bovengrens: potentiële voorzienbare schade – Ondergrens: werkelijk geleden schade

92

12. Strafbeding

Belang • Vertrouwelijkheidsverplichting • Niet-concurrentie verplichting

• Niet-afwervingsverplichting • Andere post-closing formaliteiten

93

12. Strafbeding

Voorbeeldclausule “If the Purchaser becomes aware of any infringement of the provisions of Clause […] by any Seller, the Purchaser shall give na notice to such Seller(s) enjoining them to cease any such infringement withing […] days. In case of failure to comply with this injunction, the Sellers shall pay to the

Purchaser damages (“dommages et intérêts” / “schadevergoeding”) in a lump sum amount of EUR [***], to be increased with EUR [***] for each day, or part of a day, that such infringement continues after the first day of infringement, without prejudice to the Purchaser’s right to claim additional

damages if it can establish that it has incurred a prejudice exceeding the above amounts.” 94




8. Sterkmaking


9. Lastgeving


13. Schuldvergelijking

Algemeen • Compensatie vordering en tegenvordering ten belope van

het kleinste bedrag (art. 1289-1291 B.W.) • Van rechtswege, zelfs buiten weten van de schuldenaars • Indien voldaan aan de voorwaarden van art. 1289-1291 B.W.

96


Belang • Compensatie tussen aanspraken op basis V&G en

uitgestelde koopprijs • Escrow (sui generis regime)

97


Belang • Reëel nut?

“Any Earn-Out Amount which has fallen due pursuant to Clause […]

shall be set off against any amount payable by the Sellers under Clause […] that has remained unpaid, in whole or in part, after its due date. This set-off shall take place on the due date of the Earn-Out Amount.”

98

Besluit • Overnameovereenkomst = complexe overeenkomst – bron

van diverse verbintenisrechtelijke figuren • Theoretisch kader is belangrijk • M&A Survey 2012-2013

99

M inerv ast raat 5 • 19 30 ZAV EN TEM • T +32 ( 0) 2 275 00 75 • F +32 ( 0) 2 275 00 70 • w w w .co nt rast -l aw .be

Een verbintenisrechtelijke kijk

Recommend Documents